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padres en relacin con los hijos que no han alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el
cuidado, desarrollo y educacin integral de los hijos (Art. 347).
2.1.- NATURALEZA
En su forma primitiva, la patria potestad da un derecho ilimitado de su titular sobre la persona y
bienes del hijo. En lo personal, el pater tena incluso el jus vitae necisque (derecho de vida y
muerte). En lo patrimonial, el filius no tena siquiera capacidad para adquirir o tener bienes, de
modo que cuanto adquira entraba en el patrimonio del pater. Este rigor primitivo sufri
atenuaciones: poco a poco el jus vitae necisque se convirti en un derecho de correccin y al
teora delos peculios alter la situacin patrimonial descrita.
3.- TITULARIDAD DE LA PATRIA POTESTAD
De acuerdo a la LOPNA, para ejercer la patria potestad, conjuntamente con el otro progenitor o
slo, se requiere tener la titularidad de la patria potestad y no haber sido privado de la patria
potestad por declaracin judicial sin haber sido restituido de ella.
Dentro de la LOPNA la titularidad de la patria potestad se rige por normas dictadas para tres
supuestos y en las cuales se regula tambin el ejercicio de la patria potestad.
3.1.- TITULARIDAD Y EJERCICIO DENTRO DEL MATRIMONIO
a.- La regla fundamental es que "la patria potestad sobre los hijos comunes corresponde al padre
y a la madre durante el matrimonio).
b.- El legislador agreg en el mismo artculo varias normas sobre el ejercicio de la patria potestad
en el indicado supuesto:
Esa patria potestad se ejerce de manera conjunta fundamentalmente en inters y beneficio de los
hijos.
En caso de desacuerdo respecto a lo que exige el inters de los hijos, los padres deben guiarse
por la prctica que les haya servido para resolver situaciones parecidas.
Si tal prctica no existe o viese duda fundada sobre su existencia, cualquiera de los padres puede
acudir ante el Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Proteccin al Nio y Adolescente, quien
decidir previo intento de conciliacin en las partes. En nuestro criterio el Juez debe intentar
obtener que la conciliacin adopte la solucin que considere mejor para los hijos.
3.2.- TITULARIDAD Y EJERCICIO FUERA DEL MATRIMONIO
a.- La ley comienza por establecer que "en el caso de los hijos comunes habidos fuera del
matrimonio, la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la filiacin
se establece simultneamente respecto de ambos y agrega de seguidas que si la filiacin se
establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos con posterioridad, compartir el
ejercicio de la patria potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los seis meses
siguientes al nacimiento del respectivo hijo.
Esas reglas iniciales revelan que el legislador considera que la prioridad en el reconocimiento del
hijo indica prioridad en el afecto por l y que por ello establece la titularidad conjunta cuando la
filiacin se establece simultneamente respecto de ambos progenitores o cuando de no ser as, el
ltimo reconocimiento ocurre casi inmediatamente; en concreto, no despus de seis meses del
primero. Esta equiparacin al reconocimiento simultneo se justifica porque son muchas las
circunstancias por las cuales uno de los padres puede adelantarse un tanto al otro en el
reconocimiento del hijo sin que ello implique que el otro progenitor tenga menos inters en el hijo.
b.- Aade la ley que "en todos los dems casos, la titularidad de la patria potestad corresponde
slo a aquel de los padres respecto al cual se haya establecido primero la filiacin. No obstante, el
Juez competente puede conferir la patria potestad al otro padre, si la filiacin se establece con
respecto a l mediante reconocimiento voluntario que dicho padre haga del hijo, y prueba que ste
ltimo goza en relacin con l, de posesin de estado, oda la opinin del hijo y la del padre que
tiene la patria potestad, y siempre que tal conferimiento resulte conveniente a los intereses del hijo,
de todo lo cual debe dejar constancia en el acta que se levante al respecto (LOPNA, Art. 349).
Entendemos que cuando se prev que el Juez puede "conferir la patria potestad al otro padre" el
legislador lo que prev es que ambos padres tengan la patria potestad (no que se la quita a uno
para drsela a otro) y que el Juez puede proceder sin or la opinin del hijo si ste no se encuentra
en la posibilidad de darla (por su corta edad, ,su estado mental, etc.). En efecto, no tendra sentido
que esas circunstancias impidieran tomar una medida favorable al hijo o llevaran a retrasarla por
razones que no responden a manejos fraudulentos y que slo hacen imposible una "opinin" o sea,
un parecer que no vincula el Juez. Un ejemplo de aplicacin de criterio semejante al que
sealamos se encuentra en materia de adopcin donde se prev no slo la inexigibilidad de
opiniones sino de consentimientos (LOPNA, Art. 417).
c.- Finalmente, la ley aade que "cuando el padre y la madre ejerzan de manera conjunta la patria
potestad" sobre hijos comunes habidos fuera del matrimonio, los desacuerdos se resolvern de la
misma manera como se resuelven los desacuerdos en caso de ejercicio conjunto de la patria
potestad, sobre los hijos comunes habidos en el matrimonio (LOPNA, Art. 350).
3.3.- MEDIDAS EN CASO DE DIVORCIO, SEPARACIN DE CUERPOS O NULIDAD DEL
MATRIMONIO
a.- La regla general es que si se interpone una accin de divorcio, separacin de cuerpos o
nulidad de matrimonio, el Juez debe dictar las medidas provisionales que se aplicarn hasta que
concluya el juicio correspondiente, en lo referente a la patria potestad y a su contenido, as como
en lo que concierne al rgimen de visitas y de alimentos que deben observar el padre y la madre
respecto a los hijos que tengan menos de 18 aos y a los que, teniendo ms de esta edad, se
encuentren incapacitados de manera total y permanente, por causa de impedimento fsico o
perturbaciones psiquitricas graves. En todo aquello que proceda, el juez debe tener en cuenta lo
acordado por las partes (LOPNA, Art. 351).
b.- En el caso particular de que se solicite el divorcio alegando ruptura prolongada de la vida en
comn o sea que los cnyuges hayan permanecidos separados de hecho por ms de 5 aos (C.C.
Art. 185-A), "los cnyuges deben sealar cul de ellos ha ejercido la guarda de los hijos durante el
tiempo que los padres han permanecido separados de hecho, as como la forma en que se viene
ejecutando el rgimen de visitas y la prestacin de la obligacin alimentaria, todo lo cual debe ser
tomado en cuenta por el juez a los fines consiguientes (LOPNA, Art. 35451).
c.- Si se declara con lugar el divorcio la separacin de cuerpos por alguna de las causales
previstas en los ordinales 4 y 6 del artculo 185 del C.C. la LOPNA dispone medidas severas y
precisas que se explican por la naturaleza de esas causales que son: la primera "el conato de uno
de los cnyuges para componer o prostituir al otro cnyuge o a sus hijos, as como la convivencia
en su corrupcin o prostitucin (C.C. Art. 185, ordinal 4 ) y la "adiccin alcohlica u otras formas
graves de frmaco-dependencia que hagan imposible la vida en comn (C.C. Art. 185, ordinal 6 ).
En concreto, la citada ley dispone que en toda hiptesis se declarar privado de la patria potestad
al cnyuge que haya incurrido en una de esas causales en cuyo caso, la patria potestad la ejercer
exclusivamente el otro padre. Si ste se encuentra impedido para ejercerla o est afectado por la
privacin o extincin de la misma, el juez abrir la tutela y, de ser el caso, dispondr la colocacin
familiar".
4.- EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD
Por otra parte la ley prev la extincin de la patria potestad (LOPNA, Art. 356) que implica que el
padre o la madre correspondiente pierde la patria potestad sin tener derecho a solicitar que se
restituya; pero que en la mayora de los casos no es una sancin.
4.1.- CAUSAS DE LA EXTINCIN DE LA PATRIA POTESTAD
La extincin en dos casos implica necesariamente que la patria potestad se extingue respecto de
ambos padres. As ocurre con la mayoridad del hijo o con su emancipacin porque en tales
hiptesis el hijo ya no estar sometido a proteccin bajo el rgimen de patria potestad sino que no
requiere de ningn rgimen de proteccin o requiere de otro distinto.
En los dems casos, la patria potestad se extingue respecto de uno slo de los padres. As ocurre
con la muerte del padre o de la madre, la reincidencia en cualquiera de las causales de privacin
de la patria potestad y el hecho de dar su consentimiento para que otra persona adopte al hijo,
salvo cuando se trate de la adopcin del hijo por el otro cnyuge.
4.2.- READQUISICIN DE LA TITULARIDAD
Como se ha dicho, la privacin de la patria potestad no est concebida como una medida
irrevocable, toda vez que la persona afectada por ella puede regenerarse. Sin embargo, la ley
permite y exige que el padre o la madre privados de la patria potestad soliciten que se le restituya,
"transcurridos que sean dos aos de la sentencia firme que la decret" (LOPNA, Art. 355).
4.3.- SUPUESTOS
Por ltimo, se establece que "la solicitud de restitucin de la patria potestad debe estar fundada
en la prueba de haber cesado la causal o causales que motivaron al privacin" (LOPNA, Idem).
4.4.- PROCEDIMIENTO
Esa solicitud debe ser notificada al Ministerio Pblico y "de ser el caso, a la persona que interpuso
la accin de privacin o al Consejo de Proteccin (LOPNA, Art. 355).
Ordena adems la ley que "el Juez para evaluar la conveniencia de la restitucin de la patria
potestad" oiga "la opinin del hijo, la del otro padre que la ejerza y de la persona que tenga la
guarda del hijo, segn el caso" (LOPNA, Art. 355).
5.- RESTRICCIN AL EJERCICIO DE LA PATRIA POTESTAD
5.1.- PRIVACIN DE LA PATRIA POTESTAD
a.- La medida en cuestin implica la prdida del ejercicio de la patria potestad por decisin judicial
con la salvedad de que reunidas ciertas condiciones los padres afectados por ella pueden solicitar
y obtener de nuevo el ejercicio del que fueran privados. Dada sta caracterstica la LOPNA no
incluye la privacin en la extincin de la titularidad de la patria potestad como era tradicional
hacerlo, pues la nueva ley reserva la expresin "extincin de la patria potestad" para los casos en
que el progenitor afectado no podr volver a ejercer esa patria potestad.
b.- Las causales de privacin de la patria potestad no son "automticas" sino que el Juez puede y
debe tomar en cuenta "la gravedad, reiteracin, arbitrariedad y habitualidad de los hechos" para
decretar la medida o no (LOPNA, Art. 352) si bien la decisin de decretarla "debe estar fundad en
la prueba" de una o ms de las causales que prev la ley (LOPNA, Art. 353).
c.- Las causales por las cuales el padre, la madre o ambos pueden ser privados de la patria
potestad de sus hijos estn enumeradas en el artculo 352 de la LOPNA y en concreto son cuando:
Los expongan a cualquier situacin de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del
hijo;
Inciten, faciliten o permitan que el hijo ejecute actos que atenten contra su integridad fsica,
mental o moral"
En la preocupacin de evitar injusticias, la ley expresa que falta o carencia de recursos materiales
no constituye por s sola, causal para la privacin de la patria potestad. De ser ste el caso, el nio
o el adolescente debe permanecer con sus padres sin perjuicio de la inclusin de los mismos en
uno o ms de los programas legalmente procedentes.
d.- El Juez no puede declarar la privacin de la patria potestad de oficio, sino "a solicitud de parte
interesada" y "se considera parte interesada (LOPNA, Art. 353):
a.- "El otro padre respecto al cual la filiacin est legalmente establecida, aun cuando no ejerza la
patria potestad";
b.- "el Ministerio Pblico, actuando de oficio o a solicitud del hijo a partir de los doce aos, de los
ascendientes y dems parientes del hijo dentro del cuarto grado en cualquier lnea, del apersona
que ejerza la guarda" y
c.- "el Consejo de Proteccin" que prev la LOPNA.
"Se entiende por familia sustituta aqulla que, no siendo la familia de origen,
acoge, por decisin judicial, a un nio o a un adolescente privado permanente
o temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de
madre, o porque stos se encuentra afectados en la titularidad de la patria
potestad o en el ejercicio de la guarda. La familia sustituta puede estar
conformada por una o ms personas y comprende las modalidades de:
colocacin familiar, la tutela y la adopcin".
disposiciones:
Edad para ser Adoptados: Slo pueden ser adoptados quienes tengan
menos de dieciocho aos para la fecha en que se solicite la
adopcin, excepto si existen relaciones de parentesco o si el
candidato a adopcin ha estado integrado al hogar del posible
adoptante antes de alcanzar esa edad, o cuando se trate de adoptar
al hijo del otro cnyuge (artculo 408).
Capacidad para ser adoptante: La capacidad para adoptar se
adquiere a los veinticinco aos (artculo 409).
Diferencias de edades entre el adoptante y el adoptado: El
adoptante debe ser dieciocho aos mayor, por lo menos, que el
adoptado. Cuando se trate de la adopcin del hijo de tino de los
cnyuges por el otro cnyuge, la diferencia de edad podr ser de
diez aos. El Juez, en casos excepcionales y por justos motivos
debidamente comprobados, puede decretar adopciones en las cuales
el inters del adoptado justifique una diferencia de edad menor.
(Art. 410).
Estado Civil de los Adoptantes: La adopcin puede ser solicitada,
en forma conjunta por cnyuges no separados legalmente, de manera
individual por cualquier persona con capacidad para adoptar, con
independencia de su estado civil. (Art. 411).
Consentimiento: Para la adopcin se requiere los consentimientos
siguientes:
a. Del candidato a adopcin si tiene doce aos o mas
b. De quienes ejerzan la patria potestad y, en caso de ser
ejercida por quien no hubiese alcanzado an la mayoridad, debe
estar asistido por si representante legal, o en su defecto, estar
autorizado por el Juez; la madre slo puede consentir vlidamente
despus de nacido el nio
c. Del representante legal, en defecto de padres que ejerzan la
patria potestad
d. Del cnyuge del candidato a adopcin, si ste es casado, a
menor que exista separacin legal entre ambos
e. Del cnyuge del posible adoptante, si la adopcin se solicita
de manera individual, a menor que exista separacin legal entre
ambos.
(Art. 414).
Asesoramiento: Las personas cuyo consentimiento es necesario para
decretar la adopcin deber ser asesoradas e informadas acerca de
los defectos de la adopcin, por la Oficina de Adopciones
respectiva o por el equipo multidisciplinario del Tribunal de
Proteccin del Nio y del Adolescente, antes de que otorguen dicho
consentimiento. El cumplimiento de este requisito debe hacerse
constar en el acta del respectivo consentimiento.
adoptiva.
g. Indicacin, cuando se trate de la adopcin de nios,
adolescentes, entredichos o inhabilitados, el nombre y apellido,
domicilio o residencia de cada una de las personas naturales que
deben consentir o han consentido en la adopcin, con indicacin
del vnculo familiar o del cargo que desempean respecto a la
persona por adoptar. Si alguna de esas personas estuviese impedida
de consentir la adopcin solicitada, se indicar esa circunstancia
as como su causa.
h. Indicacin de s la adopcin en proyecto se encuentra en el
supuesto del artculo 412 de la LOPNA.
i. Indicacin, cuando se trate de la adopcin de un nio,
adolescentes o de un entredicho, respecto a si el solicitante o
alguno de los solicitantes es o ha sido tutor y, en caso
afirmativo, se expresar si han sido o no aprobadas las cuentas
definitivas de la tutela.
j. Cualquier otra circunstancia que se considere pertinente o de
inters.
Documentacin Anexa: La solicitud de adopcin ser presentada con
los siguientes documentos:
a. Copia certificada de la partida de nacimiento de cada uno de
los solicitantes.
b. Copia certificada de la partida de nacimiento de cada una de
las personas por adoptar, o la comprobacin, mediante cdula de
identidad o pasaporte, de la fecha de nacimiento y la nacionalidad
de estas personas.
c. Prueba autntica de estado civil de la persona para adoptar,
salvo que sta fuese soltera.
d. Prueba autntica del estado civil de los solicitantes de la
adopcin.
e. Copia autntica de los respectivos consentimientos, cuando
stos no hayan sido presentados ante el Juez, conforme al artculo
416 de la LOPNA.
f. Informe sobre la aptitud para adoptar de los solicitantes.
Obtencin de documentos: Si el solicitante manifiesta que le es
difcil obtener alguno de los documentos, el juez, dentro de los
tres das siguientes al recibo de la solicitud y si encuentra sta
justificada, requerir los documentos faltantes a los organismos
competentes. Asimismo, el juez ordenar la elaboracin del informe
sobre la aptitud para adoptar de los solicitantes, si fuese el
caso.
Los organismos requeridos enviarn los documentos correspondientes
en un lapso no mayor de diez das hbiles, contados a partir de la
fecha de recepcin del requerimiento del tribunal.
Consentimiento y Opiniones: El Juez verificar, dentro de los diez
das siguientes a la fecha de recepcin de la solicitud, que las
personas que deben consentir lo han hecho y que han sido
debidamente asesoradas e informadas acerca de los efectos de la
adopcin. El Juez oir a las personas que deban emitir su opinin