Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
a) Institucionalismo
Na viso de Santi Romano, o ordenamento jurdico seria uma
instituio que manifestaria um conjunto de caractersticas
tais como:
-sendo a sociedade uma realidade antecedente em relao
ao direito, ambos se influenciariam reciprocamente, sendo o
ordenamento jurdico o produto dessa inter-conexo
-um ordenamento jurdico possuiria 3 elementos:
-a sociedade como factor humano que:
-implicaria a criao do direito
-seria o objecto do ordenamento
-a ordem social como realidade:
-constituda por um conjunto de valores
fundamentais de incidncia jurdica
-seria o fim do ordenamento
-a organizao que integraria uma dimenso algo hbrida,
constituda por um conjunto de elementos instrumentais
(rgos, pessoas e normas), tendentes realizao da
ordem social
-o Estado no absorveria o nico ordenamento jurdico
Aceitar-se-ia a teoria da pluralidade dos ordenamentos,
constituindo o ordenamento estadual uma ordem de
tipo principal
-a constituio era a norma superior no tendo carcter
global, inserindo-se no 3elemento
1
Crtica:
O pensamento institucionalista, tal como foi elaborado
originalmente por Santi Romano, apresenta vulnerabilidades:
-a hipervalorizao da sociedade e da ordem social como
componentes do ordenamento
-ausncia de uma sistematicidade que permita compreender
a relao funcional entre as componentes do ordenamento e
os elementos da vertente conformada pela componente
organizao (rgos, pessoas, estruturas e normas)
b) Jusnaturalismo
Crtica:
Reparos:
-o primeiro consiste no facto de no lograr demonstrar os
pressupostos da sua construo, os quais consistem em
provar a existncia de um direito natural que opere como
parmetro de validade do direito decidido
-em segundo lugar, sempre entendemos que, num Estado
soberano, as normas que integram a hierarquia superior de
um ordenamento so produto de uma deciso soberana
3
d) O neo-constitucionalismo
e) Correntes positivistas
O positivismo:
-consiste numa concepo descritiva da realidade jurdica
conformada pelo direito decidido
-radicada num mtodo analtico e conceptual de base
cientifica no comprometido com influxos ideolgicos,
moralistas ou filosficos
-pretende construir uma teoria geral do direito
1. O positivismo normativo originrio
-a construo cientfica do positivismo normativo foi feita
pela Escola de Viena nos alvores do sculo XIX da qua foi
expoente Kelsen
defendeu por uma ideia de
ordem jurdica por ele
definida como um sistema
articulado de normas
-foi configurado geometricamente na imagem de uma
pirmide truncada em patamares normativos,
hierarquicamente dispostos do topo base
Linhas gerais:
-a ordem jurdica constituiria um sistema de normas,
hierarquicamente ordenadas e cujo elemento de unidade
e justificao seria dado por uma norma hipottica
fundamental pressuposta
-ao fazer assentar na norma hipottica, o fundamento da
ordem jurdica, Kelsen procurou criar uma Cincia Jurdica
afastada da moral, estas teriam o fundamento da
respectiva validade noutras normas
-a validade-legitimidade de cada uma das normas
derivaria de a sua criao ter sido concebida no respeito
das regras de produo fixadas numa ordem
imediatamente anterior e superior, o que levaria o direito
a regular a sua prpria criao
-cada escalo normativo assumir-se-ia simultaneamente
como consequncia e instrumento de aplicao de uma
6
f) Decisionismo
Foi projectada por Carl Schmitt fundada na noo de
soberania.
Considera que o ultimo fundamento de validade do direito se
funda num acto de vontade, numa deciso soberana
fundamental que assumiria o carcter de uma fora
ordenadora
8
Crtica:
Reparos:
-excesso de voluntarismo inerente sua concepo de
ordenamento jurdico a qual subsidiariza a norma
-superlativismo na sua concepo de soberania como fonte
poltica do ordenamento
-enfoque desproporcionado dado pureza e omnipotncia do
poder constituinte em contraponto desvalorizao que
confere ao importante papel transformador e integrativo da
diversidade pluralista
g) Concepo adoptada
Um positivismo sistmico, existencialista e inclusivo
O ordenamento jurdico um sistema geral composto por um
sistema de decises jurdicas e um sistema de decisores,
articulados em torno de exigncias de unidade, coerncia,
vocao e relao de pertena.
2. A Teoria da lei
a) Reserva da lei
A noo de reserva geral de lei implica:
-uma prioridade exclusiva de regulao de determinadas
matrias pela lei ordinria
-a supremacia da lei sobre outros actos normativos internos
que lhe confiram concretizao e execuo, a qual resulta da
superioridade hierrquica dos actos legislativos sobre os
actos das funes secundrias
Funda-se no princpio da separao de poderes (111 n1)
1. Quanto ao rgo
3 sub-tipos de reservas especficas:
-reserva de lei geral e abstracta (18 n3)
-reserva da lei de contedo geral: respeita s leis de base
(112 n2)
10
b) A tipicidade da lei
Lei: acto jurdico definido:
-pelo seu contedo poltico
-pela sua fora (112 n5)
11
b. Princpio da competncia
-justifica a atribuio a um determinado rgo, com
eventual excluso dos demais, do poder de editar
actos legislativos em relao a uma matria e num
espao territorial determinado e num prazo devido
-pressupe uma separao de rgos, de categorias
legais, de esferas materiais e de domnios territoriais e
tempos de vigncia
-os seus fundamentos constitucionais repousam no
princpio da separao de poderes
Quando a um rgo atribuda competncia
legislativa:
-ele deve esgotar essa reserva, sendo-lhe interdito
limitar-se a enunciados incompletos, indeterminados
ou imprecisos que pressuponham que outro rgo
venha completar esses enunciado
14
c) As leis orgnicas
d) As leis de base
-consistem numa categoria legal que contm princpios e
diretrizes genricas, designados de bases gerais
-traam as opes polticas primrias e fundamentais de um
determinado regime jurdico, cuja disciplina carece ser
desenvolvida e concretizada por legislao subordinada de
carcter comum
17
e) As leis de enquadramento
Os actos legislativos de enquadramento ou leis-quadro no
se encontram definidos na Constituio Portuguesa.
Considera-se que as leis-quadro:
-so actos legislativos paramtricos de outras leis
-estabelecem vnculos normativos de densidade varivel s
normas legais que as desenvolvem ou concretizem e fixem
regras procedimentais que dispem sobre aspectos da
produo das segundas
-so normas primrias sobre:
-a normao que projectam vnculos de ordem material
-legislao de contedo mais detalhado que por elas
pressuposta
-encontram-se investidas numa supremacia hierrquica
material
-so leis de parametricidade varivel, na medida em que
podem ser idnticas s leis de bases quando fixam princpios
e directrizes gerais ao contedo de outras leis
Competncia para a sua edio:
-integram a reserva da competncia da AR
-o facto que, na constituio figuram menes avulsas a
leis-quadro relativas a matrias da reserva relativa do
Parlamento (ex: 293)
entende-se que o ordenamento admite a existncia de
leis-quadro no mbito das matrias reservadas AR e na
esfera concorrencial entre este rgo e o Governo
No hemisfrio concorrencial:
-os dois rgos podem em tese proceder edio de bases e
proceder, reciprocamente, ao respectivo desenvolvimento,
densificao e revogao
A revogao substitutiva de uma lei-quadro no tem como
efeito a caducidade da legislao dela dependente
em regra, a substituio de uma lei-quadro por outra ou
alteraes nas normas de enquadramento, impem
21
22
24
-absoluta:
-supe a faculdade exclusiva de a AR legislar
sobre um conjunto de matrias, com a
excluso total dos demais rgos legislativos
-relativa:
-integra matrias, relativamente s quais o
Parlamento pode legislar a todo tempo,
independentemente de, a pedido do Governo
ou das assembleias legislativas regionais,
conceder a estes rgos uma autorizao
legislativa
3. A densidade reguladora
-nvel de concretizao ou pormenorizao normativa que
comporta o contedo de uma dada lei, aferido em termos
do grau de generalidade e abstrao das suas regras
Leis que:
-fixam uma disciplina primria com normas de grande
generalidade e abstrao tm um baixo grau de
densidade reguladora
-editam regimes pormenorizados e disciplinas especiais
de objectivo detalhe ostentam um elevado grau, em
termos de densidade reguladora
Reserva de densificao total:
-a lei parlamentar ter de consumir a integridade do
respectivo mbito, no podendo reparti-lo com decretosleis e decretos legislativos regionais
-nvel integral de uma reserva:
-164 a) b) c) h) j)
-este nvel implica 2 requisitos:
-que toda a dimenso inovadora de uma
disciplina normativa que recai sobre uma
matria tenha de ser consumida por lei
-que a lei em considerao seja,
necessariamente, um acto legislativo da AR
-no admitida a emisso de leis de bases ou de
enquadramento, leis de autorizao legislativa e
reservas de regimes gerais: sero organicamente
inconstitucionais actos legislativos de rgos que
regulem parcelas destas matrias que no assumam
o contedo intrinsecamente administrativo
-nvel relativo:
-165 n1 a) b) o)
-situao em que lei parlamentar ou acto legislativo
governamental ou regional autorizados pelo
Parlamento devem, igualmente, consumir ou
26
29
B. A fase instrutria
-desdobra-se nos seguintes estdios procedimentais:
-saneamento e acompanhamento: o Secretrio de
Estado da presidncia realiza uma apreciao
preliminar do acto e poder submeter os projectos de
diploma a um controlo de validade e qualidade
normativa formal e material
34
37
3. Tipos de competncia
-comum:
-competncia que tem por objecto, o maior acervo
de matrias sujeitas ao exerccio de poderes
legislativos regionais
-os decretos-legislativos regionais aprovados ao
abrigo deste tipo de competncia devem incidir
sobre matrias enumeradas nos estatutos polticoadministrativos, devem conter-se no mbito regional
e devem respeitar a reserva explcita ou implcita de
competncia dos rgos de soberania
-delegada:
-no podem legislar sobre todas as matrias da
reserva relativa da AR (227 n1 b) )
-complementar:
-corresponde faculdade de desenvolver e
concretizar o contedo de leis de bases e leis de
enquadramento e ditar disciplinas de contedo
especial no contrrias a regimes gerais da reserva
da AR
-desenvolvimento de leis de bases e leis-quadro
reservadas e no reservadas aos rgos de
soberania (227 n1 c) )
-mnima ou residual:
-faculdades directamente praticveis sobre
determinadas matrias a partir da Constituio
-para a transposio de directivas:
-competncia que se exerce mediante a
instrumentalizao de cada uma das competncias
antecedentes, em razo da matria (112 n8)
4. Sntese sobre as relaes de tenso entre actos
legislativos do Estado e das Regies
Os tribunais comuns dispem de uma ampla margem de
competncia para solucionar antinomias derivadas das
relaes entre as leis do Estado e das Regies (204)
A. Soluo de antinomias no plano jurisdicional
-combinao do controlo da constitucionalidade e
legalidade com o princpio da especialidade
39