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Stand: 23.

Juni 2014

Der Aufenthalt in Deutschland von Drittstaatsangehrigen mit


Daueraufenthaltsrecht-EU in einem anderen EU-Mitgliedsstaat
Durch die wirtschaftliche und soziale Krise insbesondere in den sd- und sdosteuropischen EU-Mitgliedsstaaten nimmt die europische Binnenmigration nach
Deutschland stark zu. Anders als noch vor einigen Jahren nutzen nicht nur immer mehr
Unionsbrger_innen ihr Recht auf Freizgigkeit innerhalb der EU. Auch Angehrige von
Drittstaaten, die etwa in Spanien, Portugal, Griechenland oder Italien leben, verlagern
zunehmend ihren Lebensmittelpunkt nach Deutschland, weil sie in den Lndern ihre Arbeit
und Existenzgrundlage verloren haben, oder weil sie bessere Perspektiven auf dem
deutschen Arbeitsmarkt sehen.
Anders als fr Unionsbrger_innen besteht fr Drittstaatsangehrige aus anderen EUStaaten zwar in den allermeisten Fllen eine innereuropische Reisefreiheit, jedoch keine
unbeschrnkte Freizgigkeit fr eine dauerhafte Niederlassung innerhalb der EU. Vielmehr
ist die Mglichkeit einer dauerhaften Verlagerung des Lebensmittelpunktes in einen anderen
EU-Staat oftmals mit Einschrnkungen verbunden und an bestimmte Voraussetzungen
gekoppelt, die recht ausdifferenziert sind. Dies fhrt dazu, dass in vielen Fllen in
Deutschland auch in der Beratungspraxis Schwierigkeiten bei der Beurteilung der
aufenthaltsrechtlichen Perspektive bestehen: Das nationale und europische Recht wird der
Realitt eines grenzenlosen Europas und einer hochmobilen europischen Gesellschaft
oftmals nicht gerecht. Insbesondere sollte der grundstzlich nur nachrangige Zugang zur
Beschftigung korrigiert werden.
Im Folgenden sollen die unterschiedlichen Gruppen systematisch dargestellt werden, um der
Beratungspraxis eine Hilfestellung bieten zu knnen.
1. Personen mit dem Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten in einem
anderen Mitgliedsstaat (Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU)
Grundlegendes
Die Europische Union hat durch die Richtlinie 2003/109/EG (Daueraufenthaltsrichtlinie)
zwei grundlegende Aspekte europaweit geregelt:

Es gibt einerseits einen Rechtsanspruch fr Drittstaatsangehrige, in einem EU-Staat


nach einem fnfjhrigen rechtmigen Aufenthalt, und wenn zustzlich verschiedene
andere Voraussetzungen erfllt werden, einen langfristigen Aufenthaltstitel zu
erhalten. Dieser heit in Deutschland Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU ( 9a bis c
AufenthG) und ist der Niederlassungserlaubnis vergleichbar. In den anderen EUStaaten heit er genauso in der entsprechenden Landessprache.

Es besteht andererseits fr Personen mit einem solchen Status als Langfristig


aufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehriger ein eingeschrnktes Recht auf
Freizgigkeit in andere Unionsstaaten: Unter bestimmten Bedingungen, die im
folgenden dargestellt werden sollen, besteht also die Mglichkeit, sich auch in
anderen EU-Staaten lngerfristig niederzulassen. Die Erlaubnis zum Daueraufenthalt1

EU aus einem anderen EU-Staat kann also gleichsam die Eintrittskarte auch fr
Deutschland sein. Soweit die Voraussetzungen erfllt sind, htte die betreffende
Person in Deutschland einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer
Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG.
Die oben genannte Richtlinie gilt in allen EU-Staaten mit Ausnahme von Grobritannien,
Irland und Dnemark. Das bedeutet, dass in den drei genannten Staaten weder die
Rechtstellung eines langfristig Aufenthaltsberechtigten erworben werden kann, noch dass
langfristig aufenthaltsberechtigte Drittstaatsangehrige aus anderen EU-Staaten in den drei
genannten Lndern aufgrund dessen ein nationales Aufenthaltsrecht erhalten knnen.
Seit Mai 2013 legt eine nderung der Daueraufenthaltsrichtlinie fest, dass auch Personen mit
internationalem Schutz (z. B. Flchtlingsanerkennung) den Status eines langfristig
Aufenthaltsberechtigten erhalten knnen.
Aufenthaltsrechtliche Situation
In der Beratungspraxis empfiehlt es sich also, stets zunchst zu klren, ob die ratsuchende
Person in einem anderern EU-Staat den Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten
innehat, da dies grere aufenthaltsrechtliche Spielrume entfaltet. Der Status eines
langfristig Aufenthaltsberechtigten ist stets gegeben, wenn auf dem Aufenthaltstitel in der
jeweiligen Landessprache folgendes vermerkt ist:
bulgarisch:
englisch:

"long-term resident -- EC"

estnisch:

pikaajaline elanik -- E

finnisch:

"pitkn oleskelleen kolmannen maan kansalaisen EY-oleskelulupa" od.


"P-EY 2003/109-EY"

franzsisch:

"rsident de longue dure -- Communaut Europenne (Frankreich)"


"rsident de longue dure -- UE" (Luxemburg)
"rsident de longue dure -- CE" (Belgien)

griechisch:

ggf. zustzl.: "LONG-TERM RESIDENT-EC"

italienisch:

"soggiornante di lungo periodo -- CE"

kroatisch:

"osoba s dugotrainim boravitem -- EZ"

lettisch:

"pastvgi dzvojosa persona -- ES"

litauisch:

"ilgalaikis gyventojas -- EB"

maltesisch:

"residenti gat-tul -- KE "

niederl.:

"EG -- langdurig ingezetene"

polnisch:

"Pobyt rezydenta dugoterminowego -- UE"

portugiesisch: "residnte CE de longa durao"


rumnisch:

"rezident pe termen lung CE"

schwedisch:

varaktigt bosatt inom EG od. "P-EG 2003/109/EG"


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slowakisch:

"dlhodob pobyt -- EU"

slowenisch:

"rezident za dalji as -- ES" oder "rezident za dalji as EU"

spanisch:

Residente de larga duracin -- CE oder (...) -- UE

tschechisch: "povolen k pobytu pro dlouhodob pobvajcho rezidenta - ES"


auf tschech. eAT: "Trval Pobyt/Permanent Residence Rezident ES"
ungarisch:

"huzamos tartzkodsi engedllyel rendelkez EK"

Beispiel einer spanischen Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU:

Falls keine der oben genannten Formulierungen im Aufenthaltstitel vermerkt ist, kann in
manchen Fllen jedoch dennoch der Status eines langfristig Aufenthaltsberechtigten
bestehen; insbesondere betrifft dies Italien und Spanien. Dies lsst sich gegebenenfalls mit
der Botschaft des jeweiligen EU-Herkunftsstaats oder den jeweiligen Behrden im EUHerkunftsstaat klren, die darber eine schriftliche Besttigung ausstellen knnen.

Dreimonatiger visumfreier Aufenthalt

Zunchst darf jeder Drittstaatsangehriger sich fr drei Monate visumfrei in Deutschland


aufhalten, wenn er ber einen Daueraufenthalt-EU aus einem anderen Schengen-Staat
verfgt.
Schengen-Staaten sind: Belgien, Dnemark, Deutschland, Estland, Finnland, Frankreich,
Griechenland, Island, Italien, Lettland, Liechtenstein, Litauen, Luxemburg, Malta,
Niederlande, Norwegen, sterreich, Polen, Portugal, Schweden, Schweiz, Slowakei,
Slowenien, Spanien, Tschechische Republik und Ungarn.

Drittstaatsangehrige aus den brigen EU-Staaten bentigen fr eine Einreise nach


Deutschland nach wie vor ein Visum (mglich ist ein nationales deutsches Visum oder ein
Schengen-Visum).
Keine Schengen-Staaten sind: Grobritannien, Irland und Zypern. In Bulgarien, Kroatien und
Rumnien wird das Schengener Abkommen noch nicht vollstndig angewandt; auch
Drittstaatsangehrige aus diesen Staaten bentigen ein Visum.

Aufenthalt fr mehr als drei Monate:

Wer als daueraufenthaltsberechtigter Drittstaatsangehriger beabsichtigt, lngerfristig in


Deutschland zu bleiben, muss innerhalb der ersten drei Monate einen Antrag auf eine
Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG stellen. Fr die Prfung des Antrags verlangt die
Auslnderbehrde normalerweise folgende Dokumente:

Nachweis des Daueraufenthalts-EU aus dem anderen EU-Staat

gltiges Reisedokument (Pass oder Passersatz)

Nachweis ber die vorhandene Lebensunterhaltssicherung fr sich und die


Familienangehrigen (etwa in Form einer Einstellungszusage oder Vermgen)

Nachweis ber ausreichenden Krankenversicherungsschutz

gegebenenfalls Nachweis ber die beabsichtigte Beschftigung oder selbststndige


Erwerbsttigkeit

ggf: Nachweis ber einen Ausbildungsplatz oder eine Studieneinschreibung.

Falls die Prfung bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis lnger als die ersten drei Monate
nach Einreise dauert, muss die Auslnderbehrde eine so genannte Fiktionsbescheinigung
gem. 81 Abs. 3 Satz 1 AufenthG (fr aus einem Schengen-Staat eingereiste Personen) bzw.
gem. 81 Abs. 4 AufenthG (fr Personen aus Nicht-Schengen-Staaten, die mit Visum
eingereist sind) erteilen. Dies bedeutet, dass der Aufenthalt auch nach Ablauf der ersten drei
Monate weiterhin als rechtmig gilt, bis die Auslnderbehrde ber die Erteilung der
Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG entschieden hat.
In jedem Fall ist es mglich, die Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG in Deutschland zu
beantragen die manchmal verlangte Nachholung eines Visumverfahrens ist nicht
erforderlich. Dies ergibt sich aus 39 Nr. 3 bzw. 6 der Aufenthaltsverordnung (AufenthV).
Hiernach kann eine Aufenthaltserlaubnis direkt in Deutschland erteilt werden, wenn die
Person sich nach dem Schengener Abkommen visumfrei in Deutschland aufhalten darf oder
im Besitz eines Schengen-Visums ist und auf die Aufenthaltserlaubnis ein Rechtsanspruch
besteht. Diese Voraussetzung ist grundstzlich bei der Aufenthaltserlaubnis nach 38a
erfllt, da diese erteilt werden muss, wenn die Voraussetzungen erfllt sind. Die
Auslnderbehrde hat keine Ermessensspielrume.

Daueraufenthaltsrecht nach 5 Jahren

Wenn die Person fnf Jahre mit einer Aufenthaltserlaubnis nach 38a in Deutschland gelebt
hat, erfllt sie die Voraussetzungen fr das Recht auf Daueraufenthalt fr Deutschland. Sie
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sollte dann eine Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU bei der Auslnderbehrde beantragen.
Hierfr sind in der Regel als weitere Voraussetzungen zu erfllen:

Der Lebensunterhalt muss fr die Person selbst und ihre


Familienangehrigengesichert sein (siehe unter 3.) Dazu zhlt auch eine angemessene
gesetzliche oder private Altersvorsorge.

Es muss ausreichender Kranken- und Pflegeversicherungsschutz bestehen

Es mssen ausreichende Kenntnisse der deutschen Sprache (B 1) und


Grundkenntnisse der Rechts- und Gesellschaftsordnung vorliegen.

Es drfen keine Grnde der ffentlichen Sicherheit oder Ordnung entgegen stehen.

Es muss ausreichender Wohnraum vorhanden sein. Hierfr gengen fr Personen


ber sechs Jahre zwlf Quadratmeter und fr Kinder unter sechs Jahre zehn
Quadratmeter Wohnflche
(Allgemeine Verwaltungsvorschriften zu Aufenthaltsgesetz, Randnummer 2.4.2).

Es ist wichtig, die Erlaubnis zum Daueraufenthalt-EU rechtzeitig nach der fnfjhrigen
Aufenthaltszeit in Deutschland zu beantragen, da nach einer ununterbrochenen
sechsjhrigen Abwesenheit aus dem ursprnglichen EU-Staat der Daueraufenthalt dort
erlischt. (Art. 9 der Daueraufenthaltsrichtlinie)
Dies htte nmlich ansonsten zur Folge, dass dann auch die Aufenthaltserlaubnis nach 38a
in Deutschland widerrufen werden soll. ( 52 Abs. 6 AufenthG)
2. Sicherung des Lebensunterhalts
Fr die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG gelten die Allgemeinen
Erteilungsvoraussetzungen des 5 AufenthG. Hiernach ist es insbesondere erforderlich,
dass in der Regel der Lebensunterhalt gesichert ist und ein ausreichender
Krankenversicherungsschutz besteht - und zwar fr die betreffende Person selbst wie auch
fr deren in Deutschland lebenden Familienangehrigen, die zur Bedarfsgemeinschaft zhlen
oder denen ein Unterhaltsanspruch zusteht.
Die Voraussetzung der Lebensunterhaltssicherung ergibt sich neben 5 Abs. 1 Nr. 1
AufenthG auch aus den Regelungen des Art. 15 Abs. 2 Buchstaben a) und b) der
Daueraufenthaltsrichtlinie. Da diese Bedingung also auf europischem Recht basiert, sind
logischerweise die europarechtlichen Definitionen der Lebensunterhaltssicherung
heranzuziehen und nicht die nationalen. Und das bedeutet: Der Lebensunterhalt kann als
gesichert gelten, obwohl ein ergnzender Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II
besteht.
Dies ergibt sich zwingend aus der Rechtsprechung des EuGH (Rechtssache Chakroun, C578/08), die vom Bundesverwaltungsgericht am 20. November 2010 fr Deutschland
bernommen worden ist (1 C 20.09). Hiernach sind die Erwerbsttigenfreibetrge, die das
Jobcenter bei seiner Anspruchsprfung nicht als Einkommen bercksichtigt,
auslnderrechtlich dennoch als Einkommen zu werten. Zudem besteht die Mglichkeit, auch
den Grundfreibetrag von 100 Euro, der beim Jobcenter ebenfalls nicht als Einkommen gilt,

ganz oder teilweise als Einkommen zu werten, wenn nachgewiesen wird, dass die
Aufwendungen in dieser Hhe tatschlich nicht entstehen.
Die beiden genannten Entscheidungen beziehen sich zwar auf den Anwendungsbereich der
Familiennachzugsrichtlinie. Da diese aber dieselben europarechtlichen Begrifflichkeiten
verwendet (feste und regelmige Einknfte, die ohne Inanspruchnahme der
Sozialhilfeleistungen () ausreichen), mssen auch beim 38a zwingend dieselben Kriterien
angelegt werden.
Im Klartext bedeutet dies: Das Nettoeinkommen (und nicht das bereinigte Einkommen)
muss mindestens so hoch sein, wie der Bedarf nach dem SGB II (Regelbedarf plus mglicher
Mehrbedarf fr Alleinerziehende plus Warmmiete). Der Mehrbedarf fr werdende Mtter,
Menschen mit Behinderung und bei kostenaufwndiger Ernhrung darf ebenfalls nicht bei
der Lebenunterhaltsberechnung bercksichtigt werden, da diese besondere und
auergewhnliche Situationen abdecken, aber eben nicht den allgemeinen Bedarf.
Kinderzuschlag, Kindergeld, Elterngeld, Unterhaltsvorschuss, Arbeitslosengeld I, Rente,
BAfG gelten dabei als Einkommen. Fr Wohngeld drfte nach der Rechtsprechung des EuGH
dasselbe gelten.
Ein Beispiel:
Herr K. hat einen italienischen Aufenthaltstitel, in dem steht: soggiornante di lungo periodo
CE. Er ist allein stehend und beantragt den 38a AufenthG in Deutschland. Er wrde in
einem Job als Hilfsarbeiter bei einer outgesourceten Firma des Hamburger Hafens, fr die er
auch eine Arbeitserlaubnis erhalten wrde, 800 Euro netto (1000 Euro brutto) verdienen.
Sein fiktiver Bedarf nach dem SGB II wrde betragen:
Regelbedarf Stufe 1: 391 Euro
plus Warmmiete:
400 Euro
----Gesamtbedarf:
791 Euro
Nach den oben skizzierten Grundstzen wre sein Lebensunterhalt gesichert, da sein
Nettoeinkommen diesen Bedarf decken knnte. Er htte einen Anspruch auf die Erteilung
der Aufenthaltserlaubnis.
Wenn Herr K. beim Jobcenter jedoch einen Antrag auf Hartz IV stellen wrde, wrde eine
andere Berechnung durchgefhrt. Das Jobcenter wrde dem Bedarf von 791 Euro ein
deutlich geringeres anrechenbares (bereinigtes) Einkommen gegenber stellen:
Nettoeinkommen:
minus Grundfreibetrag:
minus Erwerbsttigenfreibetrag
(20 Prozent des Bruttoeinkommens
zwischen 100 und 1000 Euro)
---------anrechenbares (bereinigtes) Einkommen:

800 Euro
100 Euro
180 Euro
520 Euro

Nach der Berechnung des Jobcenters htte Herr K. einen ergnzenden Anspruch auf 271
Euro (Gesamtbedarf minus bereinigtes Einkommen). Diese Leistung darf er
selbstverstndlich auch tatschlich in Anspruch nehmen!
Dennoch muss sein Lebensunterhalt fr die Auslnderbehrde als gesichert gelten, da dies
vom Bundesverwaltungsgericht aufgrund europischer Regelungen so festgelegt worden
ist (s.o.). Die Aufenthaltserlaubnis muss also trotzdem erteilt werden!
bersicht ber die Regelbedarfsstufen:

3. Zugang zum Arbeitsmarkt


Beschftigung
Damit Herr K. aus dem obigen Beispiel seinen Lebensunterhalt sichern und somit in
Deutschland die Aufenthaltserlaubnis nach 38a erhalten kann, muss er arbeiten. Hierfr
bentigt er jedoch eine Arbeitserlaubnis von der Auslnderbehrde. In der Regel unterliegen
Personen, die in Deutschland eine Aufenthaltserlaubnis nach 38a beantragen, zudem der
Zustimmungspflicht durch die Zentrale Auslands- und Fachvermittlung (ZAV) der
Bundesagentur fr Arbeit. Das heit: Eine abhngige Beschftigung darf nur aufgenommen
werden, wenn eine Arbeitserlaubnis durch die Auslnderbehrde erteilt worden ist, und
diese darf nur erteilt werden, wenn die ZAV zugestimmt hat.
Im Rahmen des behrdeninternen Zustimmungsverfahrens fhrt die ZAV in der Regel eine
Arbeitsmarktprfung durch. Das bedeutet: Die ZAV prft einerseits, ob fr den konkret in
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Aussicht stehenden Job bevorrechtigte Arbeitnehmer_innen mit deutscher


Staatsangehrigkeit, EU-Brger_innen oder Drittstaatsangehrige mit einem rechtmigen
Aufenthalt zur Verfgung stehen. Das Ergebnis dieser Prfung ist abhngig von der Lage auf
dem regionalen Arbeitsmarkt und von der jeweiligen Branche und deren objektiv
nachvollziehbaren Erfordernissen an die Qualifikationen des entsprechenden Bewerbers.
Dieser Schritt wird als Vorrangprfung bezeichnet.
Andererseits prft die ZAV in einem zweiten Schritt, ob fr die konkret in Aussicht stehende
Ttigkeit die Arbeitsbedingungen vergleichbar sind ob also ein allgemeiner oder
branchenspezifischer Mindestlohn eingehalten wird, ob bei tarifgebundenen Betrieben nach
Tarif bezahlt und ansonsten zumindest der orts- und branchenbliche Lohn beachtet wird.
Dieser Schritt wird als Beschftigungsbedingungsprfung bezeichnet.
Nur wenn beide Prfungen positiv ausgehen, erteilt die ZAV gegenber der
Auslnderbehrde ihre Zustimmung zur Erteilung einer Arbeitserlaubnis.
Fr die Prfung hat die ZAV nach bermittlung der Zustimmungsanfrage durch die
Auslnderbehrde nur 14 Tage Zeit. Sollte die ZAV innerhalb dieser Zeit der
Auslnderbehrde nicht mitgeteilt haben, dass noch Unterlagen fehlen, gilt die Zustimmung
als erteilt die Auslnderbehrde kann die Arbeitserlaubnis ausstellen. Diese Regelung
nennt sich Zustimmungsfiktion und ist in 36 Abs. 2 der Beschftigungsverordnung
normiert.
Fr Ttigkeiten als Leiharbeitnehmer_in darf keine Arbeitserlaubnis erteilt werden. Dies ist in
40 Abs. 1 Nr. 2 AufenthG geregelt.
Eine einmal erteilte Arbeitserlaubnis fr eine konkrete Beschftigung darf nur fr lngstens
ein Jahr auf diese Ttigkeit beschrnkt werden. Das heit: Sptestens nach einem Jahr
besteht die Berechtigung zur Ausbung jeder Erwerbsttigkeit; fr die Aufnahme eines
anderen Jobs bentigt man dann keine neue Arbeitserlaubnis.
In der Praxis ist gerade fr Personen, die ber keine qualifizierte Berufsausbildung verfgen,
die Hrde der Arbeitsmarktprfung schwer zu meistern: In vielen Fllen erteilt die ZAV keine
Zustimmung zur Beschftigungserlaubnis und somit ist der Weg in eine Aufenthaltserlaubnis
versperrt, da der Lebensunterhalt nicht gesichert werden kann.
Fr bestimmte Ausbildungsberufe besteht in Deutschland ein Mangel an Arbeitskrften. In
diesen Branchen ist daher eine Zustimmung durch die ZAV sehr wahrscheinlich. Diese
Positivliste beinhaltet unter anderem Berufe wie Krankenpfleger_innen,
Altenpfleger_innen, Elektrotechniker_innen u. . Fr Ausbildungsberufe ist in der Regel die
Anerkennung des auslndischen Berufsabschlusses erforderlich. Weitere Informationen zum
Anerkennungsverfahren und Kontaktdaten von Anerkennungsberatungsstellen finden sich
auf der Homepage des Netzwerks IQ.
Darber hinaus existieren eine Reihe von Ausnahmen, in denen gar keine
Arbeitsmarktprfung durchgefhrt wird die Zustimmung also entfllt. Gerade diese
Ausnahmen sind fr die Beratungspraxis sehr wichtig, da diese es in manchen Fllen
ermglichen, die Voraussetzungen fr die Erteilung der Aufenthaltserlaubnis zu erfllen:

Personen, die eine betriebliche Berufsausbildung oder eine betriebliche


Weiterbildung aufnehmen.

Hierunter sind nicht nur qualifizierte, mindestens zweijhrige Berufsausbildungen zu


verstehen, sondern etwa auch Ausbildungen zum Alten- oder Krankenpflegehelfer, die nur
ein Jahr dauern. In diesen Fllen ist fr die Aufnahme der Berufsaus- oder -weiterbildung, die
als Beschftigungsverhltnis gilt, keine Zustimmung durch die ZAV erforderlich. Die Erteilung
der Arbeitserlaubnis durch die Auslnderbehrde ist eine reine Formalie.
Fr Personen, die eine qualifizierte (mindestens zweijhrige) Berufsausbildung absolvieren,
besteht zudem immer die Mglichkeit zustzlich bis zu zehn Stunden in der Woche jede
beliebige Nebenttigkeit auszuben. Dieser Anspruch besteht per Gesetz, das heit, es ist
weder eine zustzliche Arbeitserlaubnis durch die Auslnderbehrde, noch eine Prfung
durch die ZAV erforderlich. ( 38a Abs. 3 S. 3 u. 4 i. V. m. 17 Abs. 2 AufenthG)

Personen mit einem deutschen Hochschulabschluss fr eine dem Abschluss


entsprechende Beschftigung

Personen, die einen deutschen Hochschulabschluss besitzen und eine Beschftigung


aufnehmen mchten, die diesem Hochschulabschluss entspricht, bentigen hierfr keine
Zustimmung der ZAV. Die Arbeitserlaubnis wird ohne Arbeitsmarktprfung erteilt. ( 2 Abs. 1
Nr. 3 BeschV)

Personen mit einem auslndischen Hochschulabschluss fr eine dem Abschluss


entsprechende Beschftigung

Personen, die ber einen auslndischen Hochschulabschluss verfgen, der in Deutschland


anerkannt ist oder einem deutschen Abschluss vergleichbar ist, bentigen fr die
Aufnahme einer diesem Abschluss entsprechenden Beschftigung keine Zustimmung durch
die ZAV, wenn sie in diesem Job mindestens 47.600 Euro brutto im Jahr verdienen werden. (
2 Abs. 1 Nr. 2 a BeschV)
Fr bestimmte Mangelberufe (Naturwissenschaftler, Mathematiker, Ingenieure, rzte und ITFachkrfte) ist bereits eine Einkommenshhe von 37.128 Euro brutto im Jahr ausreichend. In
diesem Fall ist zwar eine Zustimmung durch die ZAV erforderlich, es entfllt jedoch
Vorrangprfung. Es wird nur eine Prfung der Beschftigungsbedingungen durchgefhrt. ( 2
Abs. 2 BeschV)

Personen, die ein Freiwilliges Soziales Jahr oder Bundesfreiwilligendienst in


Deutschland leisten

Fr die Absolvierung eines gesetzlich geregelten Freiwilligendienstes (Freiwilliges Soziales


Jahr bzw. Bundesfreiwilligendienst) ist keine Zustimmung durch die ZAV erforderlich. ( 14
Abs. 1 Nr. 1 BeschV)

Nebenttigkeiten neben einem Studium oder einer schulischen Berufsausbildung

Personen, die sich mit 38a AufenthG zum Zwecke eines Studiums in Deutschland aufhalten,
haben per Gesetz die Berechtigung zu jeder Beschftigung von bis zu 120 vollen oder 240
halben Tagen pro Jahr. Zudem besteht automatisch die Erlaubnis zur Ausbung studentischer
Nebenttigkeiten (z. B. als wissenschaftliche Mitarbeiter_innen oder Tutor_innen) oder fr
studienbezogene Praktika. Die Ttigkeiten werden auch nicht auf die 120 Tagesgrenze
angerechnet. ( 16 Abs. 3 AufenthG)
Personen, die sich mit 38a AufenthG zum Zwecke einer schulischen qualifizierten
Berufsausbildung in Deutschland aufhalten, haben per Gesetz die Berechtigung zu jeder
(Neben-)Beschftigung von maximal zehn Wochenstunden. ( 16 Abs. 5a AufenthG)
Selbststndige Erwerbsttigkeit und Freiberuflichkeit
Fr die Ausbung einer selbststndigen Ttigkeit ist zwar keine Zustimmung durch die ZAV
erforderlich. Dennoch unterliegt die Berechtigung zur Selbststndigkeit bestimmten
Bedingungen, die durch die Auslnderbehrde geprft werden und sich an den Regelungen
des 21 AufenthG orientieren.
Es besteht einerseits die Mglichkeit einer selbststndigen Ttigkeit im Rahmen eines
Gewerbes. Hierfr ist es nach den Vorgaben des 21 Abs. 1 AufenthG grundstzlich
erforderlich, dass an der geplanten Ttigkeit
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ein wirtschaftliches Interesse oder ein regionales Bedrfnis besteht,


die Ttigkeit positive Auswirkungen auf die Wirtschaft erwarten lsst und
die Finanzierung der Umsetzung durch Eigenkapital oder durch eine Kreditzusage
gesichert ist.

Dokumente wie ein Finanzierungsplan, Lebenslauf usw. der Auslnderbehrde vorgelegt


werden. Fr eine Prfung dieser Voraussetzungen sollten insbesondere ein
Finanzierungsplan und ein Firmenprofil vorgelegt werden. Bei der Beurteilung muss die
Auslnderbehrde die IHK oder die Handwerkskammer, die Gewerbebehrden und die fr
die Berufszulassung zustndigen Behrden beteiligen. Kriterien der Beurteilung knnen unter
anderem sein die Tragfhigkeit der Geschftsidee, unternehmerische Erfahrung, Hhe des
Kapitaleinsatzes und Schaffung von Arbeitspltzen.
Fr Personen, die einen deutschen Hochschulabschluss besitzen und ein Gewerbe in einem
Bereich erffnen mchten, das mit diesem Hochschulabschluss in Verbindung steht, gelten
die einschrnkenden Voraussetzungen (Nr. 1 bis 3) nicht. ( 21 Abs. 2a AufenthG)
Fr Staatsangehrige bestimmter Staaten gelten die einschrnkenden Bedingungen (Nr. 1 bis
3) ebenfalls nicht. Dies gilt fr folgende Staaten, mit denen vlkerrechtliche Abkommen
geschlossen worden sind: Dominikanische Republik, Indonesien, Iran, Japan, Philippinen, Sri
Lanka, Trkei und USA. ( 21 Abs. 3 AufenthG)
Andererseits besteht die Mglichkeit einer freiberuflichen Ttigkeit. Unter freiberuflicher
Ttigkeit sind diejenigen Ttigkeiten zu verstehen, die in 18 Abs. 1 Nr. 1 Satz 2 des
Einkommensteuergesetzes aufgefhrt sind. Hierzu zhlen etwa Knstler_innen,
Sprachlehrer_innen, Architekt_innen, Dolmetscher_innen usw. Auch fr die Ttigkeit als
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Freiberufler_in sollen ein Finanzierungsplan und ein Konzept ber die Ttigkeit sowie
geeignete Nachweise ber berufliche Erfahrungen vorgelegt werden. Allerdings mssen nicht
die oben genannten Voraussetzungen (wirtschaftliches Interesse, positive Auswirkungen auf
die Wirtschaft) erfllt werden. ( 21 Abs. 5 AufenthG). Auf der Internetseite der Berliner
Auslnderbehrde finden sich ausfhrliche Informationen zu den empfohlenen oder
erforderlichen Dokumenten inkl. Der entsprechenden Vordrucke.
Nach sptestens einem Jahr Besitz der Aufenthaltserlaubnis nach 38a berechtigt diese auch
zu jeder unselbststndigen Beschftigung. Dies ergibt sich zwar nicht aus dem Wortlaut des
38a AufenthG, aber aus der wichtigeren Daueraufenthaltsrichtlinie (Art. 21 Abs. 2 Satz 2 RL
2003/109/EG)
Anmerkung: Es ist zweifelhaft, ob die Einschrnkungen beim Arbeitsmarktzugang und beim
Zugang zur Selbststndigkeit fr Daueraufenthaltsberechtigte aus anderen EUMitgliedsstaaten, die nach Deutschland ziehen und den 38a beantragen, zulssig sind,
wenn diese Personen einen Status als international Schutzberechtigte besitzen (z.B. in
einem anderen EU-Staat anerkannte Flchtlinge). Denn: Der Status als international
Schutzberechtigter hat nach der Qualifikationsrichtlinie der EU (Art. 26 Richtlinie
2011/95/EU) zwingend zur Folge, dass ein Zugang zu Beschftigung und selbststndiger
Ttigkeit nach den Vorschriften, die fr den betreffenden Beruf () allgemein gelten
eingerumt werden muss also nach den gleichen Bedingungen, wie sie auch fr die
eigenen Staatsangehrigen gelten.
Da der Status eines international Schutzberechtigten (Flchtling nach der Genfer
Flchtlingskonvention oder internationalem subsidiren Schutz) bei einem Umzug in einen
anderen Mitgliedsstaat bestehen bleibt und dieser auch von diesem neuen Wohnstaat (in
diesem Fall Deutschland) anerkannt werden muss, msste also auch von dem neuen
Wohnstaat der vorgeschriebene unbeschrnkte Arbeitsmarktzugang eingerumt werden. Im
Klartext: Eine Arbeitsmarktprfung durch die ZAV wre nicht zulssig und die
Einschrnkungen fr Selbststndige drften nicht angewandt werden, wenn es sich um
international Schutzberechtigte handelt.
Diese umstrittene Frage drfte allerdings erst durch die Gerichte geklrt werden.
4. Zugang zu sozialen Leistungen
Bis zur Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG
In der Zeit, bevor die Aufenthaltserlaubnis erteilt worden ist, besteht kein Anspruch auf
regulre Sozialleistungen. Allerdings muss das Sozialamt in Notfllen auf dem Ermessensweg
Nothilfe leisten (etwa Lebensmittelgutscheine, Notunterkunft, Krankenbehandlung,
Rckkehrhilfe). Dies ist im Gesetz zwar nicht ausdrcklich normiert, aber durch
Gerichtsentscheidungen aufgrund des verfassungsmigen Gebots der Menschenwrde
geklrt (vgl.: Georg Classen, Sozialleistungen fr MigrantInnen und Flchtlinge, S. 36f.)

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Nach Erteilung der Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG


Nach Art. 21 Abs. 1 i. V. m. Art. 11 der Daueraufenthaltsrichtlinie genieen Personen mit
Daueraufenthalt-EU, die in einem zweiten Mitgliedsstaat einen entsprechenden
Aufenthaltstitel erhalten, die gleiche Behandlung wie die eigenen Staatsangehrigen. Dies
gilt unter anderem fr die Gebiete des Arbeitsmarktzugangs (mit den oben beschriebenen
Einschrnkungen), Bildung und Ausbildungsfrderung, Soziale Sicherheit und Sozialhilfe
sowie Freizgigkeit im gesamten Staatsgebiet.
Fr Deutschland heit das: Personen, denen eine Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG
erteilt worden ist, haben Zugang zu (nahezu) smtlichen sozialen Leistungen. Im folgenden
soll ein berblick gegeben werden, welche sozialen Leistungen beansprucht werden knnen
und welche davon unter Umstnden das Aufenthaltsrecht gefhrden knnten. Dabei soll
allerdings lediglich auf die auslnderrechtlichen Zugangsregelungen eingegangen werden;
auf eine Darstellung der weiteren Voraussetzungen fr die jeweilige Sozialleistung wird
verzichtet.
SGB II (Hartz IV) bzw. SGB XII
Fr Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach 38a besteht dem Grunde nach ein
Anspruch auf Leistungen nach dem SGB II (oder, wenn sie dauerhaft nicht erwerbsfhig sind,
oder die Altersgrenze berschritten haben, nach dem SGB XII). Die Ausschlsse des 7 Abs. 1
Satz 2 SGB II gelten fr sie nicht, da sie zum Zeitpunkt der Erteilung der Aufenthaltserlaubnis
bereits seit drei Monaten in Deutschland leben, ein Aufenthaltsrecht nicht allein zum Zweck
der Arbeitsuche besitzen und auch nicht zum Personenkreis des AsylbLG gehren. Fr
Studierende und Auszubildende sind allerdings die ausbildungsrechtlichen Ausschlsse vom
SGB II nach 7 Abs. 5 SGB II zu beachten.
Das Problem ist allerdings: Fr die Erteilung und Verlngerung der Aufenthaltserlaubnis nach
38a AufenthG muss wie oben bereits beschrieben der Lebensunterhalt gesichert sein.
Somit kann der Bezug von Leistungen nach dem SGB II zu Schwierigkeiten mit der
Auslnderbehrde fhren. Das gilt allerdings nicht fr den ergnzenden Leistungsbezug,
wenn das tatschliche Netto-Einkommen zwar ausreichend hoch ist, um den Bedarf
(Regelsatz plus Warmmiete) zu decken, aber dennoch aufgrund der Freibetragsregelungen
noch ein ergnzender Anspruch besteht.
Auch besondere Leistungen der Sozialhilfe nach dem SGB XII (z. B. Eingliederungshilfe, Hilfe
zur Pflege, Hilfen zur berwindung besonderer sozialer Schwierigkeiten, Hilfe in anderen
Lebenslagen u. a.) knnen bezogen werden, ohne dass dies von der Auslnderbehrde
negativ bercksichtigt werden drfte, da sie nicht zum normalen Lebensunterhaltsbedarf
zhlen.
Kindergeld, Kinderzuschlag, Unterhaltsvorschuss, Elterngeld und
Betreuungsgeld
Auf Kindergeld besteht nach 62 Abs. 2 Nr. 2 des Einkommensteuergesetzes ein Anspruch,
wenn die Aufenthaltserlaubnis zur Ausbung einer Erwerbsttigkeit berechtigt oder
berechtigt hat. Diese Bedingung gilt fr smtliche im folgenden aufgezhlten Leistungen
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ebenfalls. Dies ist bei Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG jedoch
in aller Regel der Fall, da auch die Erlaubnis fr eine konkrete Beschftigung oder fr eine
selbststndige Ttigkeit hierfr ausreicht. Auch Studierende und Auszubildende haben
danach einen Anspruch auf Kindergeld, da die Rechtsgrundlage stets 38a AufenthG ist,
auch wenn diese in Verbindung mit 16 oder 17 AufenthG erteilt worden sein sollte.
Auch fr Kinder, die nicht in Deutschland leben, sondern sich noch in einem anderen EUStaat aufhalten, kann gem. 63 Abs. 1 Satz 3 EStG Kindergeld bezogen werden. Das
Kindergeld ist eine unschdliche Leistung, die als Einkommen angerechnet wird.
Auf Kinderzuschlag besteht fr Personen mit 38a AufenthG gem. 6a des
Bundeskindergeldgesetzes ein Anspruch. Der Kinderzuschlag ist ebenfalls eine unschdliche
Sozialleistung, die als Einkommen bercksichtigt wird.
Auf Unterhaltsvorschuss besteht gem. 1 Abs. 2a Nr. 2 des Unterhaltsvorschussgesetzes ein
Anspruch. Der Unterhaltsvorschuss drfte ebenfalls eine unschdliche Sozialleistung, die wie
Einkommen bercksichtigt werden drfte.
Auf Elterngeld besteht gem. 1 Abs. 7 Nr. 2 des Bundeselterngeldgesetzes ein Anspruch. Das
Elterngeld ist eine unschdliche Sozialleistung, die wie Einkommen bercksichtigt wird.
Auf Betreuungsgeld besteht gem. 4a des Bundeselterngeldgesetzes ein Anspruch. Das
Elterngeld ist eine unschdliche Sozialleistung, die wie Einkommen bercksichtigt wird.
Wohngeld
Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG haben einen Anspruch auf
Wohngeld gem. 3 Abs. 5 Nr. 3 des Wohngeldgesetzes. Hiernach besteht grundstzlich
Anspruch auf Wohngeld mit jedem Aufenthaltstitel.
Nach den Allgemeinen Verwaltungsvorschriften gilt der Bezug von Wohngeld als
auslnderrechtlich schdlich, das heit: Der Lebensunterhalt gilt damit als nicht gesichert.
Diese Auffassung ist nach der Rechtsprechung des EuGH und des Bundesverwaltungsgerichts
zur Frage der Lebensunterhaltssicherung im europarechtlichen Sinne nicht mehr haltbar:
Zumindest, wenn das reine Nettoeinkommen den Bedarf (Regelbedarf des SGB II plus
mglicher Mehrbedarf fr Alleinerziehende plus Warmmiete) decken kann, darf der
zustzliche und darber hinaus gehende Bezug von Wohngeld nicht als schdlich
betrachtet werden (so auch OVG Niedersachsen, 8. Senat, Beschluss vom 20.03.2012, 8 LC
277/10).
Beispiel:
Frau J. Hat eine Aufenthaltserlaubnis nach 38a in Deutschland. Sie ist allein erziehend und
hat eine sechsjhrige Tochter H. mit einer Aufenthaltserlaubnis nach 32 AufenthG. Sie
verdient 1.000 Euro netto. Ihre Miete betrgt 400 Euro warm. Sie bezieht 184 Euro
Kindergeld, 140 Euro Kinderzuschlag und zustzlich 150 Euro Wohngeld.
Bedarf:
Regelbedarf Frau J.
plus Regelbedarf Tochter:
plus Mehrbedarf fr Alleinerziehende:

391 Euro
261 Euro
141 Euro
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Warmmiete:
----------Gesamtbedarf im Sinne des SGB II:

400 Euro
1.193 Euro

Einkommen:
tatschliches (unbereinigtes)
Nettoeinkommen:
plus Kindergeld:
plus Kinderzuschlag:
------------Gesamteinkommen ohne Wohngeld:

1.000 Euro
184 Euro
140 Euro
1.324 Euro

Der Lebensunterhalt nach der europarechtlichen Definition ist also bereits ohne Wohngeld
gesichert. Der zustzliche Bezug von Wohngeld ist auslnderrechtlich kein Problem.
Ob der Bezug von Wohngeld im Sinne des EU-Rechts als schdlich beurteilt werden darf,
wenn das Wohngeld fr die Deckung des SGB-II-rechtlichen Bedarfs erforderlich ist, scheint
zumindest erheblich zweifelhaft.
Integrationskurs
Es besteht ein Anspruch auf Teilnahme an einem Integrationskurs gem. 44 Abs. 1 Nr. 1 d)
AufenthG (und unter Umstnden auch die Pflicht). Hierfr ist normalerweise ein
Kostenbeitrag von 1,20 Euro pro Stunde an das Bundesamt fr Migration und Flchtlinge
(BAMF) zu zahlen. Diese Kosten mssen jedoch erlassen werden, wenn (ergnzende)
Leistungen nach dem SGB II bezogen werden. Zudem knnen sie auf Antrag erlassen werden,
wenn zwar keine Leistungen bezogen werden, aber der Eigenbeitrag unter Bercksichtigung
seiner persnlichen Umstnde und wirtschaftlichen Situation eine unzumutbare Hrte
darstellen wrde. ( 9 Abs. 2 der Integrationskursverordnung)
Ausbildungsfrderung (BAfG und Berufsausbildungsbeihilfe)
Der Zugang sowohl zu BAfG als auch zur Berufsausbildungsbeihilfe nach dem SGB III ist in
8 BAfG geregelt. Hiernach besteht fr Personen mit einer Aufenthaltserlaubnis nach 38a
kein unmittelbarer Anspruch auf Ausbildungsfrderung.
Ein Anspruch besteht erst dann, wenn
die Person selbst bereits mindestens fnf Jahre in Deutschland gelebt hat und zeitweilig
erwerbsttig gewesen ist oder
ein Elternteil der Person innerhalb der letzten sechs Jahre mindestens drei Jahre in
Deutschland gelebt hat und davon mindestens sechs Monate erwerbsttig war, soweit er
unverschuldet an einer lngeren Erwerbsttigkeit gehindert war. Fr den Bereich der
Berufsausbildungsbeihilfe knnen auch Kindererziehungszeiten als Zeit der Erwerbsttigkeit
angerechnet werden. ( 8 Abs. 3 BAfG)
Darber hinaus besteht ein Anspruch fr folgende Gruppen:
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Personen, die als Ehegatten, gleichgeschlechtliche Lebenspartner_innen oder Kinder einer


Person mit 38a selbst eine Aufenthaltserlaubnis nach 30 oder 32 bis 34 AufenthG
besitzen und sich seit mindestens vier Jahren in Deutschland aufhalten ( 8 Abs. 2 Nr. 2
BAfG)
Personen, die als Flchtling nach der Genfer Flchtlingskonvention
(zu erkennen am Flchtlingspass) in einem anderen EU-Staat anerkannt sind, haben
unabhngig von den oben genannten Einschrnkung sofort einen eigenen Anspruch auf
BAfG. Unter diese Regelung knnen also sowohl Personen mit 38a als auch deren
Ehegatten mit einer familiren Aufenthaltserlaubnis fallen. ( 8 Abs. 1 Nr. 6 BAfG)
Die Regelungen zur Ausbildungsfrderung sind also sehr kompliziert und von den
unterschiedlichsten Ausschlssen geprgt. Es stellt sich die Frage, ob eine solch restriktive
Rechtslage angesichts des Ziels, die Fachkrftebasis sichern zu wollen, zielfhrend ist.
Darber hinaus drften die Ausschlsse von Personen mit 38a in dieser Form mit EU-Recht
nicht vereinbar sein. Der Gleichbehandlungsgrundsatz der Daueraufenthaltsrichtlinie fr
Daueraufenthaltsberechtigte im anderen EU-Staat gilt gem Art. 21 Abs. 1 i. V. m. Art. 11
Abs. 1 b) RL 2003/109/EG ausdrcklich fr Ausbildungsfrderung:
Langfristig Aufenthaltsberechtigte werden auf folgenden Rechtsgebieten wie eigene
Staatsangehrige behandelt: () allgemeine und berufliche Bildung einschlielich Stipendien
und Ausbildungsbeihilfen gem dem nationalen Recht; ().
Dies ist offensichtlich nicht umgesetzt.
5. Perspektiven trotz Ablehnung der Aufenthaltserlaubnis
Falls der Antrag auf Aufenthaltserlaubnis nach 38a AufenthG abgelehnt werden sollte, etwa
weil der Lebensunterhalt nicht gesichert ist, ist die Person ausreisepflichtig. Solange die
Ausreise nicht erfolgt und auch eine Abschiebung nicht durchgefhrt wird, gilt die Person als
geduldet und hat nach 60a Abs 4 AufenthG Anspruch auf eine Duldungsbescheinigung.
Aber auch ohne eine solche Bescheinigung ist die Person faktisch geduldet.
Mit einer Duldung besteht Anspruch auf Leistungen nach dem
Asylbewerberleistungsgesetz ( 1 Abs. 1 Nr. 4 AsylbLG). Falls keine Duldung vorliegen sollte,
besteht zumindest nach 1 Abs. 1 Nr. 5 AsylbLG Anspruch auf Leistungen nach dem
Asylbewerberleistungsgesetz.
Eine Duldung bedeutet allerdings keine sichere Aufenthaltsperspektive: Falls eine
Abschiebung (in den jeweiligen EU-Herkunftsstaat oder auch in den ursprnglichen
Herkunftsstaat) mglich ist, wird diese in der Regel auch durchgefhrt. Aus dem geduldeten
Aufenthalt heraus ist nur in Einzelfllen die Erteilung eines humanitren Aufenthaltstitels
mglich. Hier kommt insbesondere 25 Abs. 5 AufenthG in Frage.
Diese Aufenthaltserlaubnis kann erteilt werden, wenn eine Ausreise im Einzelfall lngerfristig
nicht mglich ist; im Rahmen des Ermessens kann die Auslnderbehrde hierfr auch von
der Sicherung des Lebensunterhalts absehen. Argumente fr die Erteilung einer solchen
Aufenthaltserlaubnis oder zumindest fr die Verlngerung der Duldung knnen
beispielsweise die gesundheitliche Situation der Betroffenen sein, die zu einer
Reiseunfhigkeit fhrt.
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In jedem Fall ist es wichtig, eine Abschiebung zu vermeiden, da diese eine Einreisesperre fr
Deutschland zur Folge htte.
Kontakt:
Projekt Auslnderrechtliche Qualifizierung
GGUA Flchtlingshilfe e.V.
Claudius Voigt
Sdstr. 46
48153 Mnster
Fon:
Fax:
Mail:
Web:

0251-14486-26
0251-14486-20
voigt@ggua.de
www.ggua.de
www.einwanderer.net

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