LAS SOCIEDADES IRREGULARES

LAS SOCIEDADES IRREGULARES

En una economa de mercado como la nuestra, el trfico jurdico resulta de
vital importancia, ya que de ello depender la generacin de riqueza
influyendo en la economa de cada uno de los actores y del pas mismo.
Saber con quin se contrata se convierte en una necesidad a veces no muy
tomada en cuenta, ya que los actores se guan por la buena fe de los
contratantes; de lo contrario, el costo de las transacciones se elevara
demasiado haciendo ineficiente el mercado. Sin embargo se dan algunas
situaciones donde la buena fe al contratar se ve perturbada; por ejemplo
cuando se inicia una transaccin con una empresa aparentemente formal y
en orden pero que -incluso a veces con desconocimiento de sus propios
representantes- se encuentra inmersa en una situacin de irregularidad.
Qu hacer frente a ello?
La normativa sobre las sociedades irregulares tiene su antecedente ms
cercano en la Ley General de Sociedades anterior, as encontramos en su
artculo 22 una mencin a la nulidad de sociedades inscritas y en los
artculos 385 al 397 especificaciones en lo referido a la sociedad irregular.
En la actualidad el tema se encuentra contemplado e el artculo 423 de la
actual Ley general de Sociedades.
LAS SOCIEDADES IRREGULARES
1)

Marco terico, problemtica y propuestas.

1.1)

Constitucin de una Sociedad.

Habra que preguntarnos primeramente qu entiende la Ley General de

Sociedades (LGS) por sociedad. La regulacin que trata de acercarse de la
definicin es el artculo 1; sin embargo se limita a sealar ciertas
caractersticas comunes de los tipos de sociedades. No obstante existir
numerosas posiciones doctrinales acerca de la naturaleza jurdica de las
sociedades, en la actualidad casi en todos los pases predomina la tesis
contractual. Incluso, a pesar de no estar sealada expresamente, nuestra
LGS mantiene un origen constitutivo de la naturaleza contractual. As seala

Montoya Manfredi, Ulises a pesar de no haberse optado por el

reconocimiento de la naturaleza contractual de la sociedad, la LGS no ha
podido abandonar tal postura.
De acuerdo a los artculos 5, 6 y 7 de la LGS, para la constitucin de una
sociedad debe primeramente hacerse una escritura pblica la cual contiene
el pacto social y los estatutos. El pacto social contiene la declaracin de
voluntad de los socios dirigida a constituir la sociedad. La sociedad adquirir
personalidad jurdica desde su inscripcin en el registro y se mantiene hasta
que se inscriba su extincin. Es clara la norma al sealar la personera
jurdica se adquirir solo desde el momento en que se inscribe en los
registros pblicos. EL artculo 7 LGS regula la validez de los actos
realizados en nombre de la sociedad antes de su inscripcin en el registro,
condicionndolas a su ratificacin por la misma sociedad dentro del plazo de
3 meses siguientes a su inscripcin.
De lo sealado se puede inferir que la personera jurdica se produce de
manera constitutiva con el registro. As la falta del acto constitutivo har
que no exista un patrimonio social diferenciado, encontrndose un mero
fondo comn (3) .
Finalmente, es de resaltar que incluso jurisprudencialmente se ha sealado
el carcter constitutivo de la inscripcin de la sociedad en los registros
pblicos, as en 1996, casacin 970-96/LIMA se seala que toda sociedad
annima como persona jurdica, tiene como acto constitutivo la inscripcin
en Registros Pblicos del contrato social que debe constar en escritura
pblica.
1.2) Qu es una sociedad irregular?
Es la situacin en la que se encuentra una empresa a causa de ciertos
supuestos, trayendo como consecuencia que los administradores, directores
y socios tengan que responder de manera personal, ilimitada y solidaria
frente a los acreedores de la empresa.
Nuestra LGS considera a la sociedad irregular como un gnero dentro del
cual podemos ubicar como especies a las sociedades de hecho, a las
sociedades en formacin que devienen en irregulares, las sociedades que

siguen operando pese a haber incurrido en alguna causal de disolucin, las

sociedades que se hayan transformado irregularmente, etc.
1.3) Clases de sociedades irregulares.
1.3.1)

Sociedad irregular en formacin:

Son aquellas que realizan actividades antes de cumplir con las formalidades
propias de su inscripcin, es decir, antes de adquirir la personera jurdica.
Algunos autores sealan que los nicos actos que puede realizar este tipo
de sociedades son los relacionados estrictamente a formalizar y tramitar lo
necesario para constituir la empresa, sin embargo somos de la opinin,
concordante con Elas La Rosa (4) de que la empresa no slo puede hacer
esos trmites, sino que mientras se encuentren dentro de los plazos
previstos por la norma pueden paralelamente realizar actividades propias
del objeto social. Esto se ve concordado con las normas tributarias, donde la
SUNAT exige para el otorgamiento del RUC la escritura pblica de
constitucin y no excluyentemente la Partida Registral donde conste inscrita
la sociedad y desde ese momento se entiende que se ejercen actividades
propias del giro del negocio.
Entonces surge la pregunta qu tiene que pasar para que esta sociedad en
formacin se convierta en irregular?. En un principio se quiso dar una
respuesta un tanto subjetiva sealando que depender de los actos que
realicen y verificar si efectivamente quienes la conforman tienen la
intencin de llevar a cabo la formacin de la persona jurdica. En nuestra
legislacin se ha optado por sealar un criterio objetivo que es el
vencimiento de ciertos plazos.
As, conforme al artculo 423 LGS la sociedad en formacin ser irregular
cuando contine operando una vez transcurrido el plazo legal para el
otorgamiento de la escritura pblica de constitucin y/o para su inscripcin
en el registro.
Los socios deben:
a)

Solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en un

plazo no mayor a los sesenta das constados desde que los socios

fundadores han firmado el pacto social, tratndose de constitucin

simultnea.
b)

Solicitar el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en un

plazo no mayor de treinta das desde que la asamblea design al o los

firmantes de dicha escritura, tratndos e de constitucin por oferta a
terceros; y.
c)

Solicitar la inscripcin de la sociedad en el Registro en un plazo no

mayor a los treinta das desde que se otorga la escritura pblica de

constitucin, ya sea que estemos en una constitucin simultnea o por
oferta a terceros.
1.3.2)

Sociedad de hecho.

Es la agrupacin de personas que realizan actividades negociales sin contar

con una base instrumental de constitucin (pacto social o estatuto) o,
contando con algn documento escrito similar, sea este muy precario o no
se adecue a algn tipo societario admitido por ley. No obstante ello, este
grupo

humano

se

desenvuelve

en

el

comercio

con

espritu

comportamiento societario.
El artculo 423 LGS seala que es aquella situacin de hecho que resulta
de que dos o ms personas actan de manera manifiesta en sociedad sin
haberla constituido e inscrito.
Se dara cuando dos o ms personas acuerdan vender un producto, usan un
nombre

comercial

y aparentan una sociedad

pero sin formalizarse

legalmente. Estaramos frente a una empresa y no frente a una sociedad.

SOCIEDAD DE HECHO

Una sociedad es, en el mbito del derecho, una agrupacin entre dos o ms
personas que se obligan en comn acuerdo a realizar aportes para concretar
una actividad comercial. Las ganancias generadas por dicha actividad
deben ser repartidas entre los socios.
Se conoce como sociedad de hecho (SH) a aquella agrupacin que no est
constituida

bajo

ningn

tipo

en

particular

que

no

tiene

una

instrumentacin. Se trata, por lo tanto, de una unin de facto entre dos o

ms personas para explotar de manera comn una actividad comercial.
Las sociedades de hecho tienen capacidad limitada (no pueden registrar
bienes muebles e inmuebles a su nombre) y existencia precaria (cualquiera
de los socios puede pedir la disolucin en cualquier momento). Cabe
destacar que la sociedad de hecho se suele concretar de palabra ya que los
contratos no son un requisito indispensable para su formacin.
Una sociedad de hecho, por otra parte, no tiene estatuto, lo que facilita su
creacin. Otra ventaja es que, por lo general, aplican para un rgimen
tributario ms econmico en comparacin a las sociedades annimas o las
sociedades de responsabilidad limitada.
Pese a que su institucin no es irregular, tiene una estructura ms informal
que las sociedades registradas. Por eso, acceder a crditos u otros
prstamos es ms complicado para ellas. Y las cuestiones legales tambin
pueden resultar ms difciles de resolver, a causa de una falta de amparo
por parte de la ley para ellas.
Ejemplo de sociedad de hecho: dos hermanos deciden importar insumos
informticos y comercializarlos en una determinada ciudad. Para esto,
establecen una sociedad de hecho (Tecnoinsumos S.H. de Juan y Martn
Gmez) donde acuerdan invertir 5.000 dlares cada uno, trabajar la misma
cantidad de horas y repartir las ganancias en partes iguales.
Relaciones con o sin inters societario
Una sociedad de hecho se diferencia de una S.R.L y de una S.A en que no
responde a las formas previstas para la formacin de stas. Si bien tiene un
objeto social, no rene las condiciones que se necesitan para ser amparada
por la ley del mismo modo en que las otras lo hacen. El objetivo principal de
una sociedad de hecho es alcanzar ganancias o utilidades que le permitan
soportar las prdidas; sin embargo, carecen de un contrato social registrado.
Entre las condiciones que se estiman antes de la formacin de este tipo de
sociedad, se establece que ninguno de los socios ni miembros de la
sociedad podrn invocar derechos que se encuentren enmarcados en lo que
la ley establece como contrato social. Adems, todos los que formen parte

de la misma deben dar cuenta de las ganancias y prdidas y de cada una de

las operaciones que all se realicen.
La disolucin de la sociedad puede llevarse a cabo si uno de los socios as lo
requiere. Por ltimo, en lo que respecta a juicios de terceros; stos pueden
accionar contra toda la sociedad o incluso contra uno o alguno de sus
miembros de forma particular.
Es importante sealar que la relacin de hecho de dos individuos que
comparten un mismo hogar, en un contexto de vida marital, no constituye
una sociedad de hecho, por lo que no debera existir una distribucin
equilibrada del capital si dicha relacin se disolviera. De todas formas, en
algunos juicios, se acepta esta denominacin a fin de que ambas personas
reciban una parte y no beneficiar a una de ellas. Este inconveniente para
relacionar una relacin de pareja con una sociedad de hecho tiene una clara
explicacin, las uniones afectivas no tienen el inters de suscitar ganancias
o realizar actividades destinadas a la obtencin de las mismas, por lo tanto
no tienen un objetivo societario.
Supuestos en que se configura una Sociedad Irregular
El artculo 423 de la Ley General de Sociedades, Ley N 26887 (12.09.97)
establece seis supuestos en los cuales se configura la irregularidad de una
sociedad.
A continuacin detallamos los seis supuestos antes mencionados:
1.
Transcurridos sesenta das desde que los socios fundadores han
firmado el pacto social sin haber solicitado el otorgamiento de la escritura
pblica de constitucin.
2.
Transcurridos treinta das desde que la asamblea design al o los
firmantes para otorgar la escritura pblica sin que stos hayan solicitado su
otorgamiento.
3.
Transcurridos ms de treinta das desde que se otorg la escritura
pblica de constitucin, sin que se haya solicitado su inscripcin en el
Registro.
4.
Transcurridos treinta das desde que qued firme la denegatoria a la
inscripcin formu-lada por el Registro.
5.
Cuando se ha transformado sin observar las disposiciones de la Ley
General de Sociedades.

6.
Cuando contina en actividad no obstante haber incurrido en causal
de disolucin prevista en la ley, el pacto social o el estatuto.
En general podemos clasificar estos pre-supuestos en dos principales: El
primero se presenta cuando la sociedad no ha llegado a constituirse o
inscribirse en el Registro Pblico de Personas Jurdicas, tradicionalmente son
conocidas como las sociedades de hecho; y el segundo supuesto se
configura cuando ya la sociedad una vez constituida, es ms ha realizado
actividades econmicas, sin embargo a raz de algn supuesto de
irregularidad, a pesar que estar inscrita en Registros Pblicos, se convierte
en una sociedad irregular.

Los numerales 1, 2, 3 y 4, nos sealan los plazos en los cuales los socios de
una sociedad en formacin tienen para poder solicitar ya sea la escritura
pblica de constitucin, su inscripcin en Registros Pblicos, o desde que
fue denegada la inscripcin y no se subsan a tiempo.
Como podremos observar estos supuestos indican la irregularidad de la
sociedad por falta de diligencia de sus socios fundadores para completar o
perfeccionar la constitucin de la sociedad con la inscripcin en Registros
Pblicos.
Estas sociedades de hecho se caracterizan por un acuerdo entre los socios
de conformar una sociedad, e incluso empiezan a operar como tal en el
mercado; sin embargo no tiene un sustento instrumental que le permita
adecuarse a alguna de las formas societarias regidas por ley.
La responsabilidad de los administradores
El artculo 424 de la Ley General de Sociedades nos seala que los
administradores, representantes y, en general,quienes se presenten ante
terceros actuando a nombre de la sociedad irregular son personal, solidaria
e ilimitadamente responsables por los contratos y, en general, por los actos
jurdicos realizados desde que se produjo la irregularidad.
En este caso la responsabilidad de los administradores es amplia, la cual
comprende el cumplimiento de la respectiva obligacin, como tambin, la
indemnizacin por los daos y perjuicios cuando corresponda.
Por otra parte, tambin responden no slo frente a terceros sino tambin
frente a la
sociedad y a los socios. En estos casos, los administradores no gozan del
beneficio de

excusin. (4)
3.2. La responsabilidad de los socios Sobre la responsabilidad de los socios
cabe distinguir dos situaciones, la primera de ellas, es en la sociedad de
hecho. La responsabilidad de los socios en una sociedad de hecho ser de
carcter solidario, e ilimitado frente a cualquier tercero que contrate o se
perjudique por su irregularidad. Mientras que en la sociedad irregular, la
responsabilidad solidaria e ilimitada la adquirir desde que la sociedad
adquiere la condicin de irregularidad por hallarse inmersa dentro de una de
las causales antes mencionadas.
En cuanto al beneficio de excusin, sta no es aplicable a las personas que
conforman una sociedad de hecho, ello es conforme de lo establecido en el
segundo prrafo del artculo 424 de la Ley General de Sociedades que
establece que si la irregularidad existe desde la constitucin, los socios
tienen igual responsabilidad.
Mientras que, en una sociedad irregular que ha devenido por alguna de las
causales establecidas en los numerales 5 y 6 que sealamos en el punto II,
los socios tendran el beneficio de excusin en tanto que existe un
patrimonio social, ms an los acreedores al momento de contratar con sta
conocen perfectamente que al momento de celebrar sus contratos lo
realizan con una sociedad o persona jurdica, la misma que posee un
patrimonio social. (5)
La relacin frente a los socios y frente a terceros
En este punto, conviene preguntarnos acerca de la validez de aquellos
contratos
que celebran los terceros con una sociedad irregular. Hemos visto en los
prrafos anteriores, que ante cualquier incumplimiento la sociedad irregular,
tanto sus administradores
como sus socios son responsables de manera solidaria e ilimitada frente a
stos, adems
del resarcimiento por los daos que pueda originar.
Cabe precisar entonces, en este extremo, que los contratos que celebren los
terceros con la sociedad irregular son plenamente vlidos.

Cobra particular importancia que los estatutos y el pacto social de la

sociedad son tambin vlidos entre los socios, pero no son oponibles a los
terceros, y menos an no los pueden perjudicar, sino todo lo contrario, los
terceros pueden usar o utilizar el estatuto y el pacto social para todo aquello
que los favorezca.
Regularizacin
Es evidente que el carcter de sociedad irregular no es conveniente para
sus socios, ya que la responsabilidad ilimitada de la misma no resulta del
todo atractiva para iniciar las actividades de una empresa, es por ello que
tanto los socios, los acreedores de la sociedad y de los socios o los
administradores pueden solicitar tanto su regularizacin como su disolucin.
En cuanto al tema de la regularizacin de la misma, sta se realiza
conforme al artculo 119 de la Ley General de Sociedades, la cual es
convocada por la va judicial, ante el juez del domicilio social, por el proceso
no contencioso (salvo la causal por no adecuacin).
Por otra parte, tambin queda expedito el derecho de separacin del socio si
es que la sociedad no accediera a regularizarse o disolverse; sin embargo la
responsabilidad solidaria e ilimitada la seguir manteniendo hasta que
efectivamente se realice la separacin de la sociedad.
Administracin y representacin
Teniendo en cuenta, por un lado que los estatutos y el pacto social son
exigibles entre los socios, como tambin que los contratos que celebren la
sociedad irregular con terceros son plenamente vlidos es admisible pensar
que

la

administracin

de

la

sociedad

administradores y representantes

irregular

corresponde

sus

designados en el pacto social o en el

estatuto o en los acuerdos entre los socios.

En este supuesto, el artculo 429 de la Ley General de Sociedades ha
establecido la presuncin que los socios y administradores de la sociedad
irregular, actuando individualmente, estn facultados para realizar actos de
carcter urgente y a solicitar medidas judiciales cautelares. Esta presuncin
se basa en el hecho de que la sociedad irregular puede no contar con
representantes o administradores, dado que no los ha designado en su
estatuto o pacto social o estos han renunciado.

De acuerdo con Elas Laroza nos comenta que la regla general es que rige lo
previsto en el pacto social, en el estatuto o en los convenios entre los
socios, cuando stos existen, lo cual ocurre en la inmensa mayora de las
sociedades irregulares y en muchas sociedades de hecho. Por ejemplo, en el
estatuto de una sociedad annima irregular se habrn designado, casi
siempre, los directores y representantes. Luego, en esa sociedad, an
siendo irregular, los socios con frecuencia no son los administradores ni los
representantes. En la medida en que
no acten como tales, la responsabilidad de los socios no es ilimitada y
solidaria, salvo en los supuestos expresamente previstos por el artculo
424, que no se dan en todos los casos. En conclusin, en esta sociedad
irregular las responsabilidades en que incurren los administradores no son
las mismas que afectan a los socios. (6)
Disolucin y liquidacin
En el proceso de disolucin de una sociedad irregular cualquier socio o
administrador o gerente convoca para que en un plazo mximo de treinta
das se realice una junta general, a fin de adoptar el acuerdo de disolucin.
En este ltimo supuesto si no se efecta la convocatoria, ella se har por el
juez del domicilio social. Ahora bien, si la junta general no se rene o si
reunida no adopta el acuerdo de disolucin o las medidas que correspondan,
cualquier socio, administrador o director o el gerente puede solicitar al juez
del domicilio social que declare la disolucin de la sociedad. (7)
La Ley General de Sociedades, por su parte, ha establecido que la disolucin
de la sociedad irregular puede tener lugar sin observancia de formalidades y
puede acreditarse, entre los
La sociedad irregular en caso de estar inscrita en Registros Pblicos deber
inscribir la disolucin de la misma en dicho registro, asimismo este hecho no
configura un impedimento
para sus acreedores ejerzan las acciones legales correspondientes para
hacer efectivas las obligaciones que se tuvieran pendientes.

Finalmente, en cuanto a su liquidacin, sta se sujeta a lo sealado en su

pacto social, y en las disposiciones relativas sobre liquidacin en la Ley
General de Sociedades.

BIBLIOGRAFA
1) Art. 1 LGS : Quienes constituyan la sociedad convienen en aportar
bienes o servicios para el ejercicio en comn de actividades econmicas.
2)Montoya Manfredi, Ulises, en Derecho Comercial, tomo I, lima 1998, pg
405.
3) Aquino Espinoza Herve Michell, en Actualidad Jurdica N 133, pg. 230.
4) Enrique Elas en Derecho Societario Peruano, 2003, Trujillo-Per. Pg 908.
5) Luis Alberto Aliaga Huaripata en Dilogo con la jurisprudencia N 73