A NTONIO -E NRIQUE P REZ L UKO

relacin la perspectiva lgica en la que preferentemente se

sita el anlisis lingstico, con el substrato histrico y
sociolgico de la experiencia jurdica, en cuyo seno se debate
el Derecho natural como uno de sus ms carac terizados
problemas.

CAPTULO VII
IlJSNATUR/UJSMO Y
POSITIVISMO JURDICO

>

1.
Precisiones
tcrminolgicis'.
.'L.
Dertdionatur.il; /. 2. Dere cha positivo; 1.3. Modalidades
SU MARIO:

de articulacin tic la relaciones entre Derecho natural y

Derecho positivo; 1.4. lusnaturalismo; 1.5. Positivismo
jurdico; 2. La situacin espira mil de la moderna Ciencia
del Derecho europea y la crisis de) positivismo jurdico;
3. El Derecho natural Y la moderna Teora General del
Derecha; 3.1. El Derecho natural y defi ni cin del Derecho;
3.2. Derecho natural y sistema de fuentes jurdicas; 3.3.
Derecho natural Y Ordenamiento jurdico; 4. Derecho
natural y Metodologa del Derecho; 4.1. Derecho narural y
crtica de las leyes; 4.2. Derecho natural y Metodologa
de la interpretacin y aplicacin del Derecho;
5. Derecho natural T ideologa; 5.1. Derecho natural

Derecho de resistencia; 5.2. Derecha natural y derechos

humanos; 5.3. Derecho natural e historia; 5..L Posibilidad
de una funcin histrica iusnamralisia; 5.3.2. Sentido en
que cabe califi car de ideolgica la funcin histrica del
Derecho natural; 5.3.3. Trascendencia prctica de la
funcin histrica iusnaluralista; 6. Conclusin: Ante una
nueva etapa en la multisecular tra dicin iusnaturalista.

Precisiones terminolgicas

111 iusnaturalismo y el positivismo jurdico son dos

formas tericas contrapuestas de plantear las relaciones
entre el Derecho natural y el Derecho positivo. Por eso, si se
desea evitar equvocos y planteamientos confusos es
conveniente: clarificar el significado de los trminos Derecho
natural y Derecho positivo; y precisar cul de las diversas
actitudes posibles de articular las relaciones entre Derecho
natural y positiva es la que respecd- vamente defienden el
iusnaturalismo y positivismo jurdico.
225

A NTONIO -E NRIQUE P REZ L UO

el Derecho positivo en cuanto puesto o impuesto con fuerza

vinculante por quien ejerce el poder en H sociedad. Se trata
de derechos con un significado y un STATUS dentico
diverso (el Derecho positivo entraa obligaciones exigibles
coactivamente por el poder estatal, lo que no ocurre con las
que dimanan del Derecho natural, cuya fuerza vinculante se
halla supeditada a su arraigo en el CTHOS social), pero no
necesariamente incompatible o independiente; porque todo
Derecho .n a tu ral tiende a positiv izarse, y todo Derecho
positivo, en la medida en pretenda ser justo, debe ser
conforme al Derecho na tu ral.
El principal motivo de las confusiones, controversias y
ambigedades que se han producido en el devenir histrico
de
las
teoras
defensoras
del
Derecho
natural
(iusnaturaRmo), es ln forma de entender la idea de naturaleza que subyace al concepto de Derecho natural. Porque
en la historia de las doctrinas iusnaturalistas la nocin de
naturaleza y, en funcin de elia, la propia definicin del
Derecho natural se han plasmado en distintas con- ccpcioncs,
que pueden reconducir.se a tres fundamentales: 1) La idea de
naturaleza como CREACIN DIVINA y del Derecho natural como
expresin revela ta de la VOLUNTAD del Creador en el mbito
de las relaciones sociales; 2) La naturaleza co mo COSMOS, es
decir, como las leyes que rigen el MUNDO FSICO del que
forman parte los hombres, que se hallan sujetos a su
legalidad a travs de sus INSTINTOS y NECESIDADES NATURALES;
3) I-a naturaleza como RA%N, como cualidad especfica del
ser humano que le permite establecer autnomamente sus
normas bsicas de convivencia, listas formas de Derecho
natural se han sucedido, en versiones ms o menos puras o
sincrticas, pero todas ellas han coincidido en una idea
bsica; la de subordinar la obediencia al Derecho positivo, y
al poder del que este emana, a su conformidad con el
Derecho natural.
L2. Derecho positivo
Con la expresin Derecho positivo se designa el TUS IN
NTATE POSITUM, es decir, el Derecho puesto o impuesto por
226

>
IlJSN ATURAL1SMO Y POSITIVISMO JURDICO

y los Estoicos, as como reformulada en la filosofa y la

jurisprudencia romana. As, en el DIGES/O se utilizan los
trminos ele MS MIURAH (en muchas ocasiones identificado
con el IITSPENHUM), cjuc lia.ee referencia a las normas que
expresan
exigencias
ticas
de
justicia,
necesarias,
universales, emanadas en la naturaleza y la razn; y de MS
CIVIK, cuyas normas tienen por objeto lo que es til o
conveniente, son contingentes, particulares de cada pueblo Y
prescritas por quienes los gobiernan. La distincin ser una
constante en la trayectoria histrica de las teoras
iusnaturalistas; mientras que al dicotoma es negada por el
positivismo jurdico, que 110 admite otro Derecho que el
positivo, impugnando la juridicidad del Derecho natural.
Aunque la idea del Derecho positivo, en nuestra cultura
jurdica, se remonta al pensamiento clsico greco-romano, su
expresin terminolgica como MSPFLSIFIVUM aparece en el
siglo XI.J utilizado por Abelardo (Kuttncr). A partir de
entonces los trminos Derecho positivo, o ley positiva
sern frecuentemente utilizados para designar las normas
prescritas como vlidas en cada sociedad. En la. actualidad
las distintas concepciones del Derecho positivo pueden
rccouducit.se a lies: 1) La IUSNALUVALISLA , que lo considera
necesario para conc.rci.ar, clarificar o determinar y
garantizar el cumplimiento de las exigencias de justicia
encarnadas en el Derecho untura!.; ste actuar como
fundamento y lmite de los contenidos normativos del
Derecho positivo. 2) La POSITIVISTA, identificadora del
Derecho IN GENERE con el Derecho positivo y que cifra su
validez en 1a adecuada produccin formal de sus normas por
el Estado con arreglo a procedimientos previstos por las
normas superiores del propio ordenamiento jurdico positivo,
lo que permite identificar las normas que le pertenecen y
asegura la unidad, jerarqua, coherencia y plenitud de dicho
ordenamiento. 3) La REALISTA, que pone el nfasis en el poder
capaz de asegurar la eficacia del Derecho positivo, y
considera sus normas como imperativos sancionados por la
coaccin en la medida en que de hecho son aplicados por los
227

ANTONIO -E N KIQIJI; PlKlZ Luo

) J

J.\

primera afi rma que slo existe una mui Jal i dad de

Derecho: el Derecho positivo; se trata de la tesis monista que

corresponde a la postura del positivismo jurdico.

La secunda es la tesis que sostiene la existencia de la

dicotoma Derecho aUn al/Derecho positivo, pero
estima que el Derecho positivo est subordinado al
Derecho natural, que acta como fundamento y lmite
crtico de la normatividad positiva, lista es la posicin
tradicionalmente
defendida
por
las
doctrinas
iusnalnralislas.

TU)

La tercera tesis admite tambin la existencia de ambas

modalidades de Derecho, pero, las considera
categoras independientes que obedecen a una
dinmica distinta y que se desarrollan en planos,
asimismo, distintos sin que exista una relacin entre
ellos. Las diversas teoras escpticas y relativistas en
el plano jurdico pueden simbolizar esta actitud.

U>)

La cuarta posicin postula que slo existe el Derecho

natural. Los autores conrractualistas al aludir a un
estado de naturaleza de carcter prcsocinl (sea como
lu hecho histrico: Jlobbes, Pufendorf, Spinoza...; sea
como una hiptesis explicativa: Locke, Rousseau,
Kant...), conciben esa situacin como una fase regida
tnicamente por las leyes de la naturales.

v) La quinta tesis afirma la posibilidad de existencia del

Derecho natural y del Derecho posirivo, pero, a
diferencia de las teoras ius na tu ralis tas supedita el
primero al segundo. Responden a esta actitud
aquellas concepciones jurdicas que slo admiten un
contenido mnimo del Derecho natural, cuya funcin
sera la ce servir de ltima instancia legitimadora de
todo el orden jurdico positivo, o de cauce para colmar
las excepcionales lagunas de la normatividad positiva.
N. Bobino, // positivismo yinridim, Turin, 1961; id. Chtsaaturalisma e
positivismo jurdico, idizom di Comuiiii, Mita no, 1965, pp. 127 ss.;
A.Ti. Prez Luo, lusmtumlismo y positmamjuridki n iu Jia/ia /ademu, Real
Colegio de Espaa, Bolonia, 1971, pp. 25 ss.

228

')

IUSNATURAUSMO Y POSITIVISMO JURDICO

1.4. Iusnaturalismo
El iusnatumlismo, en cuanto ceora jurd ica DUALISTA)
distingue dos sistemas normativos: el Derecho natural
integrado por el conjunto de valores previos al Derecho
positivo, que deben fundamentar, orientar y limitar
crticamente todas las normas jurdicas; Y el Derecho positivo
en cuanto puesto o impuesto con fuerza vinculante por quien
ejerce el poder en la sociedad. Conviene distinguir dos
grandes versiones del iusnaturalismo: 1) el iusuaturalismo
ONTOLGICO, DOGMTICO O RADICAL, que postula un orden de
valores producto de un objetivismo metafsico, del que
pretenden derivar valores y principios mal eriales
umversalmente vlidos para cualquier Derecho digno de
serlo (Agustn de Hipona, Toms de Aquino, la Escuela
Espaola del Derecho Natural, el ltimo Radbruch...); 2) y el
iusna tu ralis mo DEONTOLGICO, CRTICO o MODERADO, que no
niega la juridicidad del Derecho positivo injusto, pero
establece los criterios para comprobar su disvalor y, por
tanto, para fundamentar su crtica y su substitucin por un
orden jurdico justo (Kant, Stammler, Bioch, Fass, Recas
ns, Truyol Serra, Welzel, Erilc Wolf...).
En las sociedades abiertas y pluralistas actuales parece
ms
sostenible
un
iusnaturalismo
racionalista
y
deontolgico o crtico, que las versiones ontolgicas que, no
obstante,
se
sigue
defendiendo
desde
posiciones
confesionales especialmente neo-tomistas (Cotta, Fernndez
Glbulo, Finnis, Galn, Luo Pea, Villey...). Pero incluso, el
iusuaturalismo racionalista y deontolgico no ha quedado a
salvo de la crtica contempornea. Se ha objetado a esta
actitud que es posible admitir la existencia de valores pre vios al Derecho positivo sin necesidad de hacer profesin de
iusnaturalismo, a condicin de mantenerlos en el plano de
los sistemas normativos morales o sociales, pero no jurdicos.
No deja de suscitar perplejidad que juristas del pasado y del
presente sostuvieran y sostengan que los criterios que
permiten discernir el Derecho correcto, no son jurdicos.
Esta actitud no halla parangn en la feo ra del
229

A NTONO -E NRIQUE P REZ L UKO

dica emprica, limitada a dar cuenta de las leyes positivas de

un determinado lugar y tiempo, podra ser (como la cabeza
de madera en la fbula de Fedro) hermosa, pero
lamentablemente carecera de seso.
.La razn de ser del ius naturalismo deontolgico reside,
precisamente. en ofrecer un concepto de juridicidad general
y comprensivo no slo del Derecho realmente existente sino
de las pautas axiolgicas que deben informar el Derecho
positivo y, cuando no to son, legitiman su denuncia. Ambos
planos no se confunden, pero tampoco pueden concebirse
como compartimentos estancos separados porua fractura
epistemolgica insalvable. En este punto se ha intentado
conjugar esta versin del iusnaturalistno con la teora de la
experiencia jurdica, en cuanto tentativa de captar el
Derecho en su entero desenvolvimiento tridimensional: desde
su gnesis en las conducas sociales, a su formalizacin
normativa y su legitimacin axiolgica.
15. Positivismo jurdico
El positivismo jurdico es una concepcin doctrinal del
Derecho monista, en el sentido de que slo admite la
existencia de un nico Derecho: el Derecho positivo. Para
esta teora jurdica la propia nocin general del Derecho se
identifica, con el Derecho positivo, impugnando el carcter
jurdico del Derecho natural que queda relegado al mbito de
las exigencias morales, de las convenciones sociales o de las
ideologas
polticas.
En
el
plano
GNOSCOLGICO
O
METODOLGICO, el positivismo jurdico se ha manifestado como
uti modo de conocimiento del Derecho tal como es,
prescindiendo de cmo debera ser, para contribuir a una
concepcin de la Ciencia jurdica que describa, complete y
sistematice el ordenamiento jurdico positivo; en el
MITOLGICO O ELE LA TEORA DEL DERECHO, tiende hacia una
definicin de las normas en funcin de su coactividad, de la
posibilidad de. asegurar su cumplimiento a travs del recurso
a la fuerza monopolizada por el Estado, la supremaca de la
ley como fuente del Derecho y la concepcin mecnica de la
230

'}

I USNATRAUS MO Y P OSITIV ISMO

Jimnico

tivismo jurdico que se han sucedido en el pasado, siglo y en

el actual, propenden a privilegiar alguno o algunos de ellos.
As, la orientacin METODOLGICA prevalece en las versiones
positivistas actuales ligadas a la filosofa analtica, el
neoposilivismo o positivismo lgico. Desde sus premisas se
coincide
en
reivindicar
c-1
carcter
cientfico
del
conocimiento del Derecho, para lo que consideran necesario
operar con instrumentos de anlisis lingstico que permitan
depurar los conceptos y categoras jurdicos de expresiones
intiles o equvocas, as como de cualquier pretensin
metafsica. Con ello, se pretende contribuir a una
clarificacin de! lenguaje normativo, a definir y completar
sus reglas de transformacin, as como a sistematizarlo de
forma coherente (Bobbio, Mart...). La elaboracin ele una
TEORA DEL DERECHO como sistema de normas coactivas e
imperalivas (mandatos) garantizadas por el Estado estuvo
presente en las principales corrien : tes positivistas del siglo
XIX (Austin, liiering, Thon...). Estas tesis incurran en el
riesgo de comprometer el significado normativo del Derecho
en funcin del hecho del poder. Para purificar el positivismo
de estos condicionamientos fcticos aparece, ya en nuestro
siglo, la Teora pura del Derecho (Kelsen) como concepcin
rigurosamente formalista que concibe la norma jurdica
positiva como estructura lgica a partir de la cual a uu
determinado comportamiento debe imputrsele una
determinada sancin. La validez de las normas no depende
de su contenido, ni del poder que la respalda, sino de su
conformidad con las normas superiores que autorizan su
produccin. El sistema jurdico reposa en una norma funda
mental de la que todas las normas inferiores reciben su
validez. Esta norma no es una norma puesta (en cuyo caso
se comprometera su carcter formal), sino presupuesta,
constituye una ficcin que permite una explicacin
intrasistemtica del Derecho positivo. En los ltimos aos
esta tesis ha hallado una prolongacin en teoras positivistas
sistmicas o autopoi ticas, tendentes a concebir el
Derecho positivo como sistemas de autoreferencias
inmanentes al propio ordenamiento jurdico (Luhmnmi,
231

ANTONIO-ENRIQUE PKHZ LUO

c los se manifiesta, hace necesario precisar aquel que se

(orna como punto de referencia cuando se pretende enjuiciar
su significado e implicaciones. Quera siempre a salvo, como
principio aglutinador ele las distintas modalidades y
expresiones del positivismo jurdico, su negacin de cualquier
forma ule Derecho natural y su consiguiente identificacin de
la nocin general de juridicidad con el Derecho positivo.
2.

La situacin eshhmtjal dk la moderna Ciencia del Dikbcho

EURO NA Y 1A CRISIS >IL POSITIVISMO JURDICO

Tras la conclusin de la segunda guerra mundial surge con

poderossimo empuje lo que Recasns Siches ha calificado de
segundo renacimiento iusnaturalisia. El primero se haba
producido desde principios de nuestro siglo como superacin
de ios esquemas tericos del positivismo jurdico* 2 *, pero ha
sido, sin duda, el segundo al superar la dimensin prctica en
que el positivismo jurdico haba crisializado, el jue ha
revestido mayor intensidad y difusin. Kn efecto, el dilatado

W !.. Recasns Sichus, Omi ve'/, y con renovarlo vigor: Derecho

natural, en ACFS, 1965-19, pp. 5 ss. Sobie el primer
renacimiento iunaturalista, vid., lus obras de: 1. Pettone, LA FUE
RECENTISSIMA JE LIA FILOSOFA DEL DIRITTO TN GERMANIA, Spoerri, Pisa, 1895;
J. Bunuecase, IM NOTION DE DROU EN FRANCE AU DIX-NEUMME SICLE , ce
Boccard, Pars, 1919, l . J.anddsberg, Zur ewigen Wiederkehr des
Natur rechts, en ARWP, 1925, pp. 348-76; M. Le f'tir, IM THORIE
DU DROIT NATUREL DEPUIS LE X L'LLLE SICLE S LA DOCTRINE MODERNE, Hachette,
Pars, 1 928; Q. Saldara, L LTIMA FASE DELPOSITIVISMO JURDICO EN
ITALIA, Reus, Madrid, 1935; E. Rommen, DIE EWIGE WIEDERKEHR DES
NATURRECHTS, Ilegner, Mnchen, 2 1 . edic., 1947 (la primera edicin
databa de 1936).
^ Vil problema del Derecho natural sigue siendo uno de los temas
centrales de la moderna litera lua jurdica como acreditan los
apndices bibliogrfi cos de numerosas publicaciones, entre las
que pueden citarse:]. RuL-G imenez, Introduccin a la Filosofa jurdica,
KPliSA, Madrid, 2\ ed., i960, pp. 480-484; li- buo Pea, Derecho
natural, la Hormiga de Oro, Barcelona, 5 a . cd. 1965, pp. 539-574; i
h's fis ri a DE la Filosofa delDtrecho, 1.a Hormiga de Oro, Barcelona, 2 a .
ed., 1955, pp. 14-58; W Maihofer, JSiatunecht oder iechtspositim/mts?,
Wissenschaftliche Bucbgesellschiift, .Darmstadt, 1962, pp. 58U622; H. Dieter Schelauskc, Naturrechtsdiskussion in Deutschland,
Bachem, Kln, 1968, pp. 361-378; H. Serrano Vilaa, Concepciones
iusnaturakstas actuales, Kditora Nacional, Madrid, 1967, pp. 317-334.
Sobre la bibliografa italiana en el particular, vid. nuestro trabajo

232

>

IUSNATURALISMO Y POSITIVISMO JURtDJCO

esto es, a la responsabilizacin del positivo jurdico, como

teora antagnica del Derecho natural, del advenimiento y
ulterior desarrollo de los totalitarismos nazi y fascista.
Era natural que tras la catstrofe, que en el terreno
jurdico como en todos los dems rdenes de la vida esos
sistemas comportaron, un sinnmero de profesores y
jurisconsultos de Italia y Alemania, y siguiendo su ejemplo de
otras latitudes, se replantearan la vuelta a la meditacin
iusnaturalista. En aos sucesivos la persistencia.en gran
parte del mundo de sistemas que encarnan la negacin
radical de todos los valores jurdicos y garantas del Estado
de Detecho, as como la acuciante aspiracin umversalmente
compartida de eliminar la incertidumbre de la vida
internacional cimentando sta en los principios de una paz
justa, han sido estmulos cuya contribucin a ese vigoroso
renacimiento de la idea del Derecho natural es apodictica. Si
se tiene esto presente no puede resultar extrao que a dife rencia de otras pocas, la nuestra se carecterice por el
denodado esfuerzo dirigido a plasmar en la praxis las
consecuencias de la idea iusnaturalista. Dicho esfuerzo no
viene circunscrito al pensamiento iusfilosfico, sino que se
manifiesta con igual intensidad en las obras de carcter
eminentemente terico que en la prctica jurdica, teniendo
as como protagonistas lo mismo a estudiosos de la Filosofa
del Derecho que a especialistas de diversas disciplinas
jurdicas o no jurdicas, y en ltima instancia al hombre que
desenvuelve su existencia en el Derecho^, filio exige a la
hora de iniciar cualquier exposicin de las modernas
manifestaciones del iusnaturalismo, distinguir entre la
variedad de planes en que las mismas se producen.
3.

E L D E RE C H O N AT UR A L Y L A M O DE R N A T E OR A GE N E R AL DE L D E RE CH O

Austria, Switzerland, and Italy, 1964, pp. 309-312; A

Bibliography of material published in Germany, Austria, Franco,
Switzerland, and Italy, 1964 and 1965, pp. 150-154; A
Bibliography of material published in Germany, Austria, France,
Switzerland, and Italy, 1965 and 1966, pp. 249-256.
^ Sobre los diverses pianos en que se inanities ta la instancia
iusnaturalista, vid.: E. Wolf, DAS PROBLEM DER NATURRCI'LJTI/EBRE,
Mller, Karlsruhe, 1955, pp. 1-5; Ch. Eisenmann, Le juristc ei le
Droit nature!, en el vol. col. LE DIVIT NTHIRD, PUF, Paris, 1959, pp.

233

A NTONIO -E NRIQUE P REZ L UO

vindicado la existencia de una pluralidad de ordenamientos

jurdicos, en base al reconocimiento de la capacidad
autonoma tiva de los grupos sociales. Esta postura ha tenido
una repercusin decisiva para las disciplinas jurdicas de
fundamentacin no estatal (Derecho cannico. Derecho inter nacional, Derecho sindical..,) que han visto en sus premisas
el ms slido apoyo para la sustentacin terica de su
autonoma.
La Teora del Derecho defendida por el positivismo
jurdico vena, adems, caracterizada por las siguientes
oras, todas ellas objeto de una profunda crtica
iusnaturalista:
3.1.

El Derecho natural y definicin del Derecho

Con respecto a la definicin del Derecho la teora de la
coactividad, segn la cual slo deba entenderse por Derecho
un sistema de normas respaldadas por la fuerza material.
Frente a esta teora que fundamenta el IUS en el IMSNM^ lia
opuesto el iusnaturalismo actual, como el de siempre, la
exigencia del IUS QUIA INSTUNR. el Derecho como expresin de
la justicia. Frente a la norma concebida como RATIOM IMPERII,
la necesidad de que sta suponga un verdadero TMPEMM
RATIONIS ha sido una de las constantes de la tradic in i u sn a
turali s ta.
Si el Derecho fuese nicamente un fenmeno del poder
poltico; de mera fuerza tal como se desprende de las tesis
iuspositi vistas, no habra en absoluto ningn fundamento
jurdico para la crtica o protesta contra todos los desafueros
llevados a cabo por los despotismos que, en todo tiempo, han
ensombrecido el panorama poltico. Sera insensato
protestar -dice Recasns- por el hecho de que el Estado
totalitario intenta apoderarse no slo de los cuerpos de sus
sbditos, sino tambin de sus almas, de su pensamiento, de
su conciencia. Todos estos hechos y otros de similar jaez
podran ser simplemente lamentados por sus vctimas,
deplorando stas el que en la lotera del juego de las fuerzas
< 5 ) Op. dt.,p. 11.

234

1
IUSNATURAUSMO Y POSITIVISMO JURDICO

Naca Irene de particular, que el iusnaturaLtsmo

contemporneo hava acogido la temtica existencialista
trasplantndola a los dominios del Derc- cho. La angustia del
bombie -sel' en situacin- ante.la perversin paulatina de
algunos ordenamientos jurdicos ha encontrado amplio eco
en la moderna ius filoso fa^. Tampoco puede olvidarse la
importante corriente de pensadores que sobre las bases de la
filosofa tradicional cristiana han elevado su VOZ para
lecordar la inescindiblc vinculacin del Derecho a Ja
justicia 17 ).
3.2.Derecho natural y sistema de fuentes jurdicas
En segundo lugar, la Teora del Derecho positivista se
caracteriza por una concepcin de las frient.es del Derecho
que comportaba la absoluta supremaca de la ley estatal
sobre
todas
las
restantes
fuentes.
El
Derecho
consuetudinario, el Derecho cientfico y el derivado de la
propia nattiraesa dlas cosas quedaban reducidos al papel
de fuentes subsidiarias o apa teme?.
La crrica de estos postulados se ha producido desde casi
todas las tamas clel Derecho y es hoy lugar comn en los
estudios sobre la materia.
W Sobre el problema de las relaciones cutir el existenctalismo y la
doctrina del Derecho natural pueden consultarse, entre olios, los
estudios de: F. A. P. von der Heydfe, Exisircntialpliilosophie und
NaUineclit:. en StdZ, 1948-49, pp. 185- 198; A. Quintano
Ripolls, Il diri (.lo naturale nella prospettiva rclavjstic.oesstenrifl le,
RIFD,
1951,
pp.
673-690;
G.
Quadri,
Giusnaturalismo e paradossia come problema per la fi losofi a
dclVcssslenzi c per rcudemoiismo dei valori, enRIFD, 1955,
pp, 327-343; Li, i'echner, Naturrechlund Fodstenz-phtlosopliie,
en ARSF, 1954-55, pp. 348-371; W. Maihofer, El Derecho na lutai
como derecho existencial, en Ai 7 !}, 1962, pp. 9-34; publicado EN
alemn con el ttulo NATOMELI/ A/S EXIS/ENYRC/IT, Klostermaiin,
Frankfurt a, Main, 1963; il. Die ter Schelauske, Na tur tedili unti
Existen).ialisnnis, en su voi. NATTNRCCBLSDISKWSION IN DEITISCB/ATID,
eie., pp. 140-153; F. Lilias de Tejada, T.chi ex.islencial.isti nella
Filosofa del Diritlo della Spagna attuale, en RIFD, 1950. pp. 124; J. BruCau, MORA/, VIDA SODAI Y DERECHO EN JEAN-PATIL SARTRE,
Universidad de Salamanca, 1967,
^ La doctrina pontifi cia ms reciente sobre c particular es lo su fi de
lteme Ce elocuente como pata hacer superfl uo cualquier

235

A NTON

IO -E NRQUE

P REZ L UU

Especial relevancia ha adquirido en loa ltimos tiempos la

teora de la NAINR DER SACHS elaborada origimmmenre por la
doctrina mercimtilista alemana, pero que ulteriormente ha
merecido la aleacin de un amplio sector del pensamiento
jurdico, en especial por pane de los especialistas de la Filo sofa del Derecho. La acertada observacin de Baffol. para
quien rechercher dans l'observation des ralits la
justification des regles de conduite, notamment juridiques,
parat rpondre une tendance profonde de l'esprit^*, se ha
Pariova, 1942, y Consuetudinc. Teora generale un i '.miopedia
del Diritto, vol. IX, Giuti, Milano, 1961, pp. 426-443; O. Brussin,
ber das juristische Danken, Akademische Buchhandlung, Helsingfors,
1951,]. i J uig Bauau, La jurhpnukncia como fuente del Derecho,
interpretacin enadura y arbitrio judicial, Bosch, Barcelona, S.a.; j.
Casrn 'obeas, i^a formulacin judicial del Derehv y al arbitrio de
equidad, Reus, Madrid, 19.53; | lisser, Gruudsai^und Norm in der
richterlichen Fortbildung des Pnvatnchts, Mohr, Tbingen, 1956; K.
Engisch, Einfhrung in das juristische Denken, Kohlhammer, Stuttgart,
3 J . edic., 1964; K. Rorh-Sdelow, DieAuftehnungdes Richters gegen das
Geset, Ring-Verlag, ViHingen, 1 963; L. Lombardi, Saggi sitl ciiritto
Giufl
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1 UI )giurispruden^iale,
Vid., entre otros,
lusr,
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forma gluridiea di pensicro, cu RlFD, 1941, pp. 145-156; W.
Maihofer, Die Natur der Sache, en ARSP, 1958, pp. 145-174; N.
Bobbio, Uber den Begtif der Nalur der Sache, en ARSP, 1958, pp.
305-321; A. Barnlta, Malura dcl fato c dlntto naturale, cn Rlf'D,
1959, pp. 177-228; I. Ta mnelo, La natura del fatti come topos
gumdieus, en RlFD, 1063, pp. 655-683; G. Srratcnwerth, Das
rechtstbeoretische Problem der Natur der Sache, Mohr, Tbingen, 1957 ;
O. Ballwerg, Zu einer Ijehrv von der Natur der Sache, ielhing &
Licluenhahn, Basel, I960; H. Schambeck, Der Begriff der Natur der
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droit, Pichn, Paris, 1965; M. Villey, Historique de la nature des
choses, en APD, 1965, pp. 267-283; j. Sronc, The Nature of
Things on tbe Way to PositivismP Reteciious on a Concrete
Natural Law, en ARSP, pp. 145- 'J68; J. lvini, Metbodentriulismus und
Natur der Sache im Denken Gustav Radbruchs, Diss. iur. Universidad de
Freiburg . B. s 1966; M. Diesse! Horst, Die Natur der Sache ais
aussergeset^liche Rechtsquelk verfolgt an der Rechtsprechung Qir
Saldotheorie, Mohr, Tbingen, 1968; vid. tambin el vol. col. Droit et
nature des choses. Travaux du colloque de Philusophie du Droit
Compar, Dallos;, Paris, 1965; A. de Ass, La naimaleza de la coss
y el Derecho natural, en su Manual de Derecho natural, vol, 1,, Rania,
Granuda, 1963, pp. 384 ss. M. Hurtado Bautista, (Droit el nature

236

luSNATURAUSMO Y POSITIVISMO JURDICO

3.3.

Derecho natural y Ordenamiento jurdico

Por ltimo, Ja teora positivista del Derecho supona, con
referencia al Ordenamiento jurdico, la concepcin de ste
com un sistema cerrado y autosuficiente caracterizado por
las notas de: plenitud o ausencia de lagunas, y de coherencia
o ausencia de antinomias.
Tambin en este punto el positivismo jurdico ha sido
profundamente revisado por una abundante literatura
jurdica encaminada a mostrar la constante e inelirninable
presencia de lagunas y contradicciones en los sistemas
legales (JI) .
Cuando en este campo se pretende eludir las objeciones
al positivismo jurdico afirmando que la plenitud y coherencia
no se predican de la mera legislacin positiva, sino del
Ordenamiento jurdico en su conjunto, se est reconociendo
la legitimidad de un sistema plural de fuentes del Derecho, y
con ello, en ltima instancia, se da la razn al iusnaturalismo
que durante siglos ha educado a los hombres en la idea de
que la vida jurdica no se agota en los preceptos emanados
de quien, en determinado momento, detenta el poder poltico.

D E RE C H O N AT UR A L Y M E T O DO L O G A E L D E RE C H O

La situacin hasta aqu descrita ha tenido tambin

amplia repercusin en el mbito metodolgico donde se
advierte un progresivo abandono del mtodo positivista. El
propio Karl Larenz ha sealado como notas caracterizadoras
de los esfuerzos metdicos actuales la vuelta a una juris(**) Vici, sobre el problema de hs lagunas: X Ascarelli, Il problema
delle lacune e l'a.rt. 3 disp. prel. coti. civ. nel diritto privato, en
Studi li diritto comparato, Giuff r, Milano, 1952, pp. 218 ss.; A. G.
Conte, Saggio sulla compietela degli ordinamenti giuridici, Giappichelli,
Torino, 1962, esp. pp. 92 ss.; K. Bugiseli, Der Begriff dcr
Rechtsliielee, en Ttslnbrijtjr W. Sauer, de Gruyter, Berlin, 1949, pp.
95 ss.; C. W. Canaris, Die Testselhmg voti Jkken im Cessi^ Duncker &
Humblot, Berlin, 1964. Sobrelas antinomias, vid.: G. G;ivaz 2i,
Delleantono/me, Giappichelli,'Torino, 1959; N.
Bobbio,
Teoria
dellordinamento giuridica, Giappichelli, Torino, 1960, csp. cap. Ili;
Ch. Perdimi j, 7tfj' Antinomie* en Droit, Bruylant, Bruxelles, 1965,
voi. col.; A. Martinez Sarrin, <tLimilaciones del Derecho: ;is
anlinomias juridtcas, cnlldDPr, 1967, pp. 489 ss.; A. Baral ta,

237

A NTONIO -E NRIQUE P REZ L UO

RECHTSIMSENSCBAFT constituye un testimonio aleccionador que

muestra la progresiva afirmacin de las bases estimativas
extralegales en la doctrina del mtodo jurdico^ 2 -.
El positivismo jurdico representaba en el plano
metodolgico la exigencia de realizar una aproximacin al
Fenmeno jurdico limitada a un estudio acrtico del Defecho
positivo. El positivismo conduce, de este modo, al formalismo
jurdico al considerar nicamente como Derecho la norma
emanada del Estado que respeta los cauces formales para su
promulgacin, y con independencia de que su contenido
material responda o no a un determinado orden de valores.
En el mtodo de la Ciencia Jurdica esto se traduce en la
reduccin de la actividad del jurista y del juez a un quehacer
mecnico. El jurista fruto del modelo metodolgico del
iuspositivismo reduce su funcin a la de mero traductor
jurdico de la voluntad poltica del poder. Los jueces se
convierten en la boliche qui prononce les paroles de la loi,
des tres innimes, qui n'en peuvent modrer 11 la forc ni la
rigucur,
segn
la
conocida
frmula
acuada
por
Montesquieu^.
El positivismo jurdico olvidaba que el Derecho tal como
es promulgado pot el legislador y tal como de ste lo recibe,
el jurista, constituye tan slo una. materia prima. La ciencia
jurdica son palabras de Recasns Biches debe
refinarlo, as como el petrleo es refinado para convertirlo
en un combustible; as como el jugo de la remolacha es
refinado para sacar de l azcar. El Derecho reelaborado,
preparado y sazonado, tal y como sale de las manos del
jurista, no es exactamente el mismo que el que sale de las
manos del legislador. El jurista le aade algo sin lo cual la ley

Op. cit., Springer, Berln, Gitingen, PleideJbcig, 1960, csp. paite

T, captulos IV-V, pp. 83 ss. (de esta obra existe una traduccin
castellana de E. Gimbeinat, Ariel, Barcelona, 1966).
Bspt des Lois, XI, 6.
Op. cit., p. 36.

238

USN ATURA JJSMO Y POSITIVISMO JURIDICO

tituye uno de los aspectos ms salientes de la moderna

metodologa jurdica* 15) .
De otra paite, una serie de publicaciones recientes ha
puesto de relie ve la inc o(i testa ble presencia de elementos
ideolgicos en los procesos de interpretacin y aplicacin del
Derecho. La pureza del nieto do ha sido, en nuestros das,
objeto de repetida impugnacin. Mrito principal de la
misma es el haber puesto de relieve los aspectos ideolgicos
que la eleccin metodolgica lleva implcitos, y que el
positivismo- pretenda ocultar tras la pantalla de estructuras
aparentemente neutras. La participacin del intr prete en la
elaboracin o creacin si se desea dai: al traste con i mi
tiles eufemismos del Derecho es hoy un factor ampliamente
recogido en los estudios sobre el proceso de formacin de las
sentencias y sobre los elementos psicolgicos e ideolgicos

O 5 ) A si, Beli, 7' earia generale della in/erpivtapom, Giuff rc, Milano, 1955;
Jurisprudenz ime! Rechisgeschichte voc dem Problem (Ire
Auslegung, en A RSI', 1952-5.3, pp. 354-374: Di una teoria
generale della interpretazione, cn RIFD, (965, pp. 236- 262' L.
Recasns Siebes, Nueivi filosofia de. in interpretari del ])erecho, Fondo
de Cultura Fcotimica, Mexico, 1956; J. Fuig Briitau, 1 j.i
jurispwdeiraa cornofttente (ini Dere/:iw, cit.; M. Elia, Il diritto come
sintesi concreta e. il potere del giudice, eu cl voi- Diritto naturale
vigente, Studium, Roma, 1951, pp. 71 -80; H. Coing, Die juristischen
yAmlegummethoden unddie Lthren der allgemeinen Il ermeneutik,
Wetsdeutscher Verlag, Kln-Opladen, 1959; fi . Forslhuff , Recht
und*
Spracht;
Prokgomena
yt
einer
richterlichen
ennemulk,
Wissenschaftliche
Buchgesellschaft,
Miiliei',
& Ilumblot, Berlin,
1966. i l fl ) Vid.,Darmstadt,
L. Caiani, 1964;
Igiudrif:F. di
valore
nelfinterpnla^ionegiuridica, Cedimi, Padova, 1954; L. Bagolini, La
scelta del metodo nella giurisprudenza, cn RTDPC. 1957, pp.
1.054-1.066, y ahoia en su libro Visioni delia giustizia e. censo comune,
Il Mulino, Bologna, 1968, pp. 255-271; M, Cappelletti, Ideologie
nei diritto processuale, en RTDPC, 1962, pp. 193-220; Corder,
Ideologie delprocesopeiwk, Giuff r, Milano, 1966; S- Rodot,
Ideologie e techniche della riforma del diritto civile, en RDCo,
1967, pp. 83 ss.; G. Tarcllo, Teorie e ideologie nel diritto sindacale, ed.
di Comunit, Milano, 1967; W. Maihofer, Ideologie und Rechi,
en cl voi. col ideologie und Rechi, Hcnutsgegebcn m Wf Maihofer.
Klosfermatin, Frankfurt a. Main, 1969, pp. 1-35; A. TIollet bacii,
Ideologie und Vccfassving, ibidem, pp. 37-61; P Noli, Ideologie
und Gesetzgebung, ibidem, pp. 63-81 ; T. Viehwcg, ideologie

239

ANTONIO-ENRIQUE PKEZ LUO

LIA el mbito metodolgico el pensamiento jurdico
moderno supone un desbordamiento de aquellos angostos
lmites en los que el legalismo positivista se haba
enclaustrado. 1.a moderna metodologa viene caracteri zada
por una radical apetencia de conocimiento del ordenamiento
jurdico ei su complejidad estructural y en sus reales
articulaciones, la cual no puede ser ya satisfecha por las
periclitadas tcnicas de un formalismo legalista. Kn la
actualidad el jurista siente, ms que nunca, la urgencia de
una colaboracin iiuerdisciplinar que Je permita la
aprehensin cabal del fenmeno jurdico. 1 .os prejuicios de
un trasnochado purismo metdico han cedido ante el
imperativo cada vez ms apremiante de religar el Derecho
con el contexto cultural en que se desenvuelve. Los
inescindibles nexos que vinculan el hecho jurdico con sus
presupuestos histricos, sociales y ticos, invalidan en
nuestro tiempo la pretensin de un estudio abstracto del De recho basada en una falaz interpretacin de su autonoma.

f Derecho natural supone tambin en este campo una

sugestiva respuesta a los problemas que la moderna
metodologa jurdica tiene planten- dos.
4.1.

Derecho natural y crtica de las leyes

Representa, en primer lugar, la exigencia de una crtica
de las leyes, entendida segn A.H. Cammarara, come il
vaglio cui la coscienza non pu non sottoporre ogni precepio
che si presenta come alcimch voluto da altri, na non ancora
da noi (17) . lil iusnaturalismo se traduce aqu en una
invitacin hecha al jurista para que ste no autolimite su
gestin a la mera exgesis de los preceptos legales, sino que
proyecte sobre ellos toda la capacidad criioo-valorativa de su
razn. Quienes defienden el Derecho natural parlen de la
contingencia de los diversos ordenamientos positivos, pero

17 )

u( jiusiiaiunilisino c exilie;! delle leggi in rapporto alla

distinzine tra giustizia ed equit, en Bolle nino dell'istituto di
Filosofi a del Diritto, Universit di Roma, 194 1, tmin. 1, pp. 13.

240

luSNATUKALISMO Y POSITIVISMO JURDICO

Si la exigencia de una crtica de las leyes fue siempre

necesaria, hoy, en presencia de la revolucin tecnolgica que
transforma desde sus cimientos la entera sociedad, debe
considerarse
perentoria,
Ejl
iuspositivismo
con
su
concepcin de una Ciencia Jurdica estrictamente dirigida a
la sistematizacin formalista de las normas vigentes haba,
por largo tiempo, soslayado que el Derecho como fenmeno
social
se
halla
plenariamente
inmerso
en
las
transformaciones histricas. Ninguna actitud sera ms
inoportuna en la vida jurdica moderna que la del jurista que
pretendiendo ser fiel al dogma intangible del iuspositivismo
autolimitase su labor al DICERE LEGTM, encerrndose en un
caparazn de acrtica neutralidad. En la hora presente el
jurista se halla ante un conjunto de instituciones carentes,
en gran parte, de significacin, inadecuadas para la
consecucin de sus fines, o dirigidas a la prosecucin de
metas ya rebasadas. El jurista consciente no puede dejar de
hacer un balance crtico de lo que est vigente o no en las
estructuras institucionales de la comunidad en que
desarrolla su existencia. Su labor, sin embargo, no sera
completa si junto a esa crtica el jurista no advirtiera las
nuevas
necesidades
sociales
y
no
proyectara
los
instrumentos jurdicos adecuados para su ms eficaz
reglamentacin. Accanto alia cauta, lenta opera tradizionale
di comprenstone-adattamento dello ius conditum, egli ,v. non
pu
pi
evitare
laudace
progettazione
dello
ius
condendum (ia) .
A travs de su actividad de programacin, as como de la
crtica de las sentencias judiciales, medidas administrativas

S. Cotta, La sfida tecnologica, Il Mulino, Bolo gnu, 1968, pp.

175. Por su parte S. Rodot ha sealado que la actuacin del
jurista debe dirigirse no slo a la racionalizacin de los
hechos del pasado, sino a progettare un diff icile futuro, clic
sa rebbe ar dua disci plin are con g li sch emi di un et di ver sa. Gi i
stu di di diritto contemporneo, en e! voi. col. Gli snidi di storici

e di diritto conkmpoTamo, cd. di Comunit, Milano, 1968, p. 108.

^ Cfr. E. Wolf, FragviirdighitundNt/immfigknitdcr JKechtsmsseascbaft,
Wissenschafrliche BncbgcseUschaft, Darmstadt, 2\ ed., 1965,
241

Antono-Enrque Prez

LUO

deben hallarse en ntima consonancia con las exigencias

prcticas, sociales Y eticas de cada momento histrico. Su
determinacin entorna una serie inagotable de aportas y
responsabilidades para el jurista, siendo por ello muestra
evidente de la dignidad de su quehacer.
4.2. Derecho natural y Metodologa de la interpretacin
y aplicacin
del Derecho
Tin segundo lugar la doctrina iusnaturalista lleva
implcito el reconocimiento de la dimensin esencialmente
humana -y como tal etica- de la actividad encaminada a
interpretar y aplicar el Derecho.
En fecha relativamente reciente, Herbert Hatt- 2(l) ,
recurriendo a una sti 1 explicacin, ha pretendido actualizar
la tesis positivista de la separacin entre moral y Derecho.
Segn este autor, deben distinguirse: los juicios de validez
jurdica, que comportan un punto de vista interno y suponen
el reconocimiento de que una norma se halla de acuerdo con
las condiciones exigidas para ser tal por las normas
fundamentales de un determinado sistema jurdico; de los
juicios de legitimidad jurdica, que implican una postura
crtica sin asumir el sistema y en base a criterios
extrajurdicos, sobre el mrito de la norma y la conveniencia
de obedecerla. Tericamente la separacin entre moral y
Derecho evita -a juicio de Hart- cualquier mixtificacin ENTRE
ambos sistemas normativos de la conducta humana, al hacer
independiente la idea del Derecho de cualquier atributo de
valor en s misma.

I HE CNMR.PT OF Oxford University Press, London, 1961, AIDE

especialmente captulos VTI y IX, pp. 151 ss.
2IJ Cattolici giuristi o giuristi catlolict?, en cl vol. DIN//O MTURAK
VIGENTE, cit.. pp. 37- 50. Para crtica. expresa de. la posicin de
Hart, VIDE L. Fuller, THE MORALITY OF LUTN\ Ynle University, New
Haven & London, 1964. La polmica entre estos autores se haba
iniciado con la publicacin por parte de Hart de un artculo sobre
Positivism and die separation of law and morals, en HLR, ! 958,
pp. 593-629, al que sigui el trabajo de Fuller, Positivism and
fi delity to law- rcpiy to Professor Tlart, en HLR, 1958, pp. 630-

242

luSNATUTCAUSMO V POSITIVISMO JURDICO

Di Piazza que el acto con el que un jurista, terico desconoce

una O ms normas positivas como normas jurdicas, es un
acto propio de su calidad de jurista. Es propio de cada
estudioso dice Di Piazza-- la determinacin del objeto de su
propia ciencia, y, por ello, la exclusin de los elementos
extraos
a
su
propio
campo
de
observacin
y
experimentacin^ 71 .
El reconocimiento de estos factores extra-normativos
que determinan el alcance de la interpretacin y aplicacin
de la norma no debe entenderse como una mixtificacin, sino
que responde a una actitud estricta mente cientfica. Esa
actitud se baila en perfecta consonancia con la di mensin
metodolgica iusna tura lista proyectada baca una
interpretacin general del fenmeno jurdico. Se superan, de
este modo, los arbitrarios compartimentos estancos y los
infundados
aislacionismos
del
APPRONTI)
metdico
iuspositivista. El Derecho natural se presenta como una
completa WEHMMIMIMIG jurdica que supone: de un lado, el
punto de. engarce y articulacin entre el orden moral y el
jurdico, y de otro, un acallado orden de la sociedad, orden
social que en la feliz expresin de J 'rosini es struttura di
societ apcrta (21) .
D E RE C H O N AT UR A L E ID E O L O G A

En el paragrafo anterior, al aludir a las repercusiones

del iusnaturalist.no en orden a una determinada concepcin
de la sociedad, rebasbamos los dominios de la metodologa
para adentrarnos en el terreno ideolgico. Es precisamente
en este sector donde Ja anttesis iusna turai ismo-positivismo
jurdico alcanza su punto lgido.
En este campo es notorio cmo la tradicin del Derecho
natural postula el principio de la resistencia frente a la

P2) Punti conclusivi sul problema fondamentale, en cl voi. Diritto

naturale vigente, eie., p. 144.
^ Lrt struttura del diritto, Gi ff re, Milano, 1962, p. 02.

243

ANTONJO-ENRIQUE PREZ LUO

proporcional la base para una vigorosa resistencia moral

contra el derecho injusto. A juicio de estos autores, y corno
ya se ha expuesto de Hart, cuando se traza mu fractura
insalvable entre la moral y el Derecho, se consigue que este
ltimo, privado de cualquier atributo de intrnseca bondad,
pueda venit considerado desde una perspectiva crtica. Creo
que existen poderosas razones para no aceptar esta tesis, e
inclinarse tambin en el terreno ideolgico por la posicin
luana turalista. Entre los argumentos que pueden abonar tal
opcin pueden apuntarse los siguientes:
El positivismo jurdico al substraer del mbito del
Derecho la posibilidad de una oposicin a la norma
inicua debilita el alcance de la misma reducindola
inevitablemente a un fenmeno de mera fuerza.
J..a negacin de la funcin ideolgica iusnaturalista
lleva aparejado el privar a la teora de los derechos
humanos de su entronque histrico doctrinal en las
exigencias ineludibles de la experiencia jurdica.
-

El reconocimiento que en la actualidad ha alcanzado

la funcin histrica del Derecho natural, reside, en
gran parte, en la relevancia de su dimensin
ideolgica como cortapisa a las posibles degeneraciones del poder.

En las lneas que se siguen se tratar de esbozar una

justificacin de estas afirmaciones.
5.1.

Derecho natural y Derecho de resistencia

Respecto a la primera consideracin conviene poner de

manifiesto que el trmino derecho lleva implcita una carga
emocional de mayor alcance que la expresada por los
vocablos costumbre o moralidad social. Diciendo que
una norma es jurdica se suscita entre sus destinatarios uo
sen cimiento sobre la necesidad de su obediencia y sobre su
obligatoriedad, mayor del que revestira caso de considerarla
como consuetudinaria. Hilo se debe a que en nuestra cultura
jurdica palabras como FUS, RECHT, DIRITTO, DROIT, DIREITO, DNT,
DERECHO... evocan desde su propia dimensin etimolgica los
244

'

IUSNATURALISMO Y POSJTIVISMO JURDICO

cultural y es incluso contraria a las exigencias de la praxis

jurdica. As se desprende de un interesante trabajo de
Glanville L. Williams sobre The Controversy Concerning the
Word Law< 24 *, realizado desde el prisma del positivismo
epistemolgico. Williams, tras sealar que la polmica en tor no a la nocin del Derecho se reduce a una cues don
puramente verbal y que el modo ms adecuado de enfocarla
es dejar de argumentar sobre ella (i5) , llega a una conclusin
que contradice sus propias premisas. En efecto, este autor
afirma que si el trmino Derecho internacional fuese
susrituido en el lenguaje comn por la nomenclatura
costumbre internacional, las reglas internacionales
podran perder parte del respeto y de la obligatoriedad que
de ellas se derivan por el hecho de ser consideradas
jurdicas* 26 *.
Situar el planteamiento de la oposicin al derecho injusto
al margen de los cauces de la juridicidad significa privar a la
facultad inherente a todo ser humano de oponer resistencia a
la opresin, de gran parte de su posible eficacia. 121
Derecho natural, sin embargo, no se contenta con ofrecer un
cauce jurdico verdadero y eficaz para oponer al Gesetzlichcs
Unrechr un bergesetzliches Recht, por decirlo con la
conocida expresin de Radbrnch (27 \ sino que supone a la vez
una acabada formulacin sobre el modo y alcance que la
resistencia va a revestir.
El reconocimiento del Derecho a la CIVILDISOBEDIENCE
constituye uno de los ms an tiguos y consagrados elementos
de nuestra civilizacin. Esta teora ha supuesto siempre unas
garantas en cuanto a las circunstancias que iban a justificar
la resistencia y los medios a emplear para realizarla. La

C 4 ) EnARSP, 1949-50, pp. 50-75.

( 2S > Op. cit., pp. 70-72.
Op. cit., p. 73.
( 2? * Este era el titulo de un conocido trabajo publicado por Ridbrueh
en SJZ, 1946, pp. 105 S .

245

A NTONIQ -E NRIQUE P REZ L UO

temtica de los coloquios mantenidos en Berln en julio de

1967 entre Herbert Marcuse, algunos profesores de la Freie
Universitt y un grupo de estudiantes. En esta discusin
Marcuse pretendi concretar el alcance de su apelacin a un
Derecho natural de resistencia contenida en un trabajo
anterior sobre la tolerancia represiva^.
Los presupuestos del iusnaturalismo maltusiano podran
ser objeto de una amplia discusin crtica, tarea que rebasa el
objeto de este rabajo (2y) . Baste aqu resear cmo dicho
planteamiento hizo surgir en el curso del debate berlins dos
actitudes bien diferenciadas en lo que respecta al pro blema
de la violencia en la oposicin. Representaban la primera
quienes implcita o explcitamente y desde perspectivas muy
diversas aceptaban, en principio, la tesis iusnatutalista de la
resistencia aludida por Marcuse; la segunda vena
representada por quienes descartaban A LINM cualquier tentativa de someter la accin revolucionaria a juicios de
legitimidad.
En los exponentes de la primera postura se refleja siempre
la necesidad de circunscribir el empleo de la violencia, que
una actitud de resistencia al ordenamiento jurdico positivo
puede implicar, a determinadas garantas. Rsta inquietud se
hace patente en las intervenciones del profesor Lwentbal,
quien, tras patentizar su acuerdo con Marcuse en cuanto al
reconocimiento de un Derecho natural de resistencia, afirma:

( 2a ) Publicaclo en cl vol. de R. P. Wolff , B. Moore Jr. y H. Marcuse,

CRITIQUE OF PURE TOLERANCE, Beacon Press, Boston, 1965, pp. 81 ss y
esp. 116-7.
^ Sobre el pensamiento de Marcuse, vid. el vol. co), dc A. Schmidt, W
F. Hnug, C. Off e, ), Bergmann, H. Bernc.lt, R. Reiche, P. B reincs,
ANTWNRTCN AUF HERBERT MARCUSE, con introduction, de J. Habermas,
Suhrkamp, Frankfurt, a. M., 1968; V Matliieu, Il vecchio
rivoluzionario Marcuse fra i giovani rivoluziona ri berlinesi, en
II Mulino (Rivista mensile di cultura c di politica), 1969, num.
196, pp. 12S-138; P. J. Riga, Herbert Marcuse ct la critique
sociale, cn JdM, 1970, pp. 348-369; N. M. I/>pC7 Galera,
Filosofi a de la negacin y critica social cn Herbert Marcuse, en

246

>

lUSNATURAUSMO Y POSITIVISMO JURDICO

totalmente manipulada que, a pesar de todos los derechos

democrticos, uno estar siempre en minora, se tiene el
peligro de justificar la accin violenta de la minora contra la
mayouW'" 5 .
,,
Desde otro ngulo de enfoque se hallan presentes
tambin estas inquietudes en el pensamiento del profesor
Scliwan
cuando
seala
que
las
transformaciones
revolucionarias no pueden justificarse ms que atendiendo a
su concrecin. De no ser as nos dice, la
suprao.rdeuacin de una supuesta verdad objetiva no
demostrable a la libertad de la autodeterminacin subjetiva
es puro orgullo intelectual. Aqu est c.n obra un
voluntarismo intelectual, una recada en la forma ms
especulativa de mctafsica (1,) .
El propio Marcuse puso buen cuidado en concretar el
orden de fines y el modo de ejercicio de su Derecho natural
de resi.stenci.fi. /V su juicio la cuestin de si quienes apelan
al derecho de resistencia producen por s mismos el
principio que fundamenta su resistencia al Derecho vigente,
plantea un interesante problema. Este se refiere a si la
apelacin al derecho de resistencia no constituye la relativa
apelacin al inters de un gmpo determinado. Marcuse se
apresura a manifestar que esc no es el sentido que
histricamente ha asumido la doctrina del derecho de
resistencia. Ea doctrina del derecho de resistencia son
palabras de Marcuse- ha afirmado siempre que la apelacin
a un derecho superior que licu validez universal, o sea, que
rebasa el derecho y el privilegio autodefinido de cualquier
grupo determinado. Y, sin duda, hay una estrecha
vinculacin entre el derecho de resistencia y el Derecho
natural. Dirn ustedes: lo que pasa es que ese supuesto
derecho universal superior no existe. Yo creo que existe^.

RLFIMLDE /A UTOPA, trad. cast, de M. Sacristn, Ariel, Barcelona,

1%8, p 124. t 51 ) La tesis de Marcuse y de Sdm'nu son muy ini cresa n
tes parn el lema aejui abordado. Op. uh, cit-, p. 90.

247

A NTONO -E NKLQUE P REZ L UO

hoy al derecho de resistencia como a na

meramente relativo, y deberamos hacerlo (il) .

derecho no

La tesis contraria FUE sustentada, entre otros, por el

profesor Claessens, para quien los postulados de Marcuse
conducen a una razn transformadora distinta de la praxis
revolucionaria. La discusin sobre si, en trminos de mocrticos, la minora est legitimada para imponer sus
criterios a la mayora, conduce a mantener los trminos del
debate dentro de] sistema, Y no fuera de l, sede que
corresponde a un verdadero planteamiento revolucionario.
En d pensamiento de Ciaessens la ley de la razn cede ante
una voluntad revolucionaria simada ms all de cualquier
tipo de justificacin. Nos encontramos -afirma en una
cultura con un determinado pasado represivo; somos una
minora progresiva; para que no se apague o se seque todo el
impulso que queda, se trata de llegar a medidas muy
concretas que alimenten esos impulsos, los mantengan y, si
es posible, los intensifiquen por lodas parres* 3-1 -1 .
Todava parece ms significativa, dentro de este segundo
planteamiento, la respuesta que a la cuestin insistentemente
planteada a lo largo de las intervenciones sobre los fines
perseguidos con la postura destructiva y sus consecuencias,
formul la joven assteme Marguerir-a von Breniano, citan do
un poema de Brechl: Arda la casa. Uno me pregunt,
cuando ya las llamas le chamuscaban las cejas, que cmo
estaba Riera, si por ventura no llova ni haca demasiado
viento, y si haba fuera otra casa, y as algunas cosas ms.
Sin contestarle, volv a Si!ir t35 ) .

^Y> Op. li. eir., pp. 90-91. La cultura contempornea ofrece rasgos
tan paradjicos como esve rcvcniecimiento de aquella vera lex
recta cario nauirac congruens, diff usa in umnes, construs,
sempiterna... ciccroniani (DE RE PUBLICA, III, 22), expresin de la
universalidad objetiva iusnaturalista, por obra de quien, como
Marcuse, ha sido presentado como destructor de cualquier tipo
de ligazn con la tradicin doctrinal del pasado.
Op. ult. c., p. 130.
Op uh. cit., p. 144.

248

1
lUSNATURAUSMO Y POSITIVISMO jURDJCO

filosficas tan alejadas de la PBILOSOPBI PSRENNU como

algunas de las aqu reseadas, nos ha revelado la
inescindible correlacin entre medios y iines como
presupuesto para la resistencia. La legitimidad de los fines
se cifrar en su intrnseca racionalidad y en su aptitud para
subordinar a las exigencias del bien comn los caprichos del
egoismo.
Pero
como
puede
ocurrir
que
ciertas
manifestaciones de nuestra libertad sean, en trminos kan
danos, incompatibles con la libertad de los dems, porque los
medios para su logro resulten inconciliables con la forma
universal de una ley, nos hace presente el Derecho natural
que los medios se hallan inspirados y condiciona dos por el
fin que persiguen. Los mtodos encaminados a poner en
obra, el Derecho natural de resistencia son ya de por s fines,
de tai forma que la alteracin de aqullos implica la
disolucin de stos.
5.2.

Derecho natural y derechos humanos

La afirmacin de que existen algunos derechos
esenciales del hombre en cuanto tal-nos dice Battagliano
puede escindirse de la postulacin de un Derecho natural;
esto es distinto del positivo; preliminar y fundamental
respecto a ste (1fl ) , En efecto, decir que existe un Derecho
natural que obliga a todos los hombres, comporta situar al
hombre; a cada hombre, como trmino de referencia y
medida homo mensura- de cualquier valor que el derecho
suponga. Ello resulta de considerar al hombre en toda la
dignidad que como ser racional y libre le corresponde.

^ Dichiarazioni dei diritti, cn Enciclopedia del diritto, Vol. XII, Giuff r,

Milano, 1964, p. 409; vid., cambin de esce amor La protezione
internazionale dei diritto delluomo, en el voi. Nuovi scritti di lentia
dello Stato, Gi lire, Milano, 1955, pp. 215-231.
^ Cfr. K Puy, l^eccioues di Derecho tatami. hilroduain a la Cienda del Dancho
J
lnaturai,
orro, Santiago de Compostela, 2. ed., 1970, pp. 373 ss.; A. Auer,
Der Menadi und das Recht, en el vol. Naturm-bt
Recbtspositivisrausi (Hrg. v. Maiholer), eit., pp. 480 ss.

249

oder

A NTONIO -E NRIQUE P REZ L, UO

de los motivos que con mayor peso aconsejan el

mantenimiento del iusnaturali smo.
No ha faltado, sin embargo, quien pusiera en tela de
juicio el significado de esta aportacin iusnaturaiista. Quiz
el trabajo de mayor rigor al respecto sea el realizado por
Norberto Bobbio, Su) fondamento dei diritti deiruomo (1H) .
Para Bobbio el problema de encontrar un fundamento abso luto a los Derechos del hombre responde a una doble ilusin
iusnaturalista:
a) que
los
valores
ltimos
son
demostrables
racionalmente;
esto
es,
susceptibles
de
ser
reconocidos como necesidades inconftables y
absolutas;
b) que es preciso demostrarlos para conseguir, con la
mayor rapidez y eficacia su reconocimiento y
actuacin. El primer dogma asegura la capaci dad de
la razn; el segundo, su primaca^. Ahora bien, a
juicio de Bobbio la imposibilidad de definir los
Derechos
del
hombre,
su
variabilidad
y
su
heterogeneidad
se
oponen
a
su
pretendida
demostracin
racionalista.
Por
otra
parte,
la
observacin de que los Derechos humanos no hayan
sido ms respetados en las pocas en las que exista
sobre su fundamento un acuerdo unnime, y el
comprobar que pese a la crisis de fundamentos de
estos decenios la mayora de los gobiernos han
proclamado de comn acuerdo una Declaracin
Universal de los Derechos Humanos le llevan a con cluir que: il problema di fondo relativo ai diritti
deiruomo e oggi non tanto quello di giustificarli,
quanto quello di proteggctli^.
Existen poderosos motivos para disentir de esta
interpretacin. Contradice Ja primera objecin de Bobbio la
EnRIFD, 1965, pp. 301309. Op. ult. cit, p. 308.
W Op. ult. cit., p. 309.

250

'}
USNATURAUSMO V POSITIVISMO JURDICO

esto es, voluntarista o emocional, es preciso admitirla

justificacin racional de Jas normas primeras por su pcopia
evidencia. Estas normas poseen los atributos de realidad,
objetividad y universalidad y^slo mediante ellas se explica
de forma satisfactoria la aspiracin real, objetiva y universal
de la humanidad hacia la paz, la justicia y la fraternidad no
desmentida por los supuestos de guerra, ya que el hombre
distingue moral y jurdicamente lo bueno de lo malo como en
Biologa la salud de la enfermedad^' 5 .
Tampoco la segunda objecin de Bobbio parece
io.confuta.ble. Dejando a un lado su afirmacin, no
desarrollada, sobre la presunta irrelcvancia prctica en
orden a una mejor garanta de los Derechos humanos del
acuerdo previo sobre su fundamentadon, tesis frente a la que
se alzan slidas interpretaciones basadas en la experiencia
histrica*' 12 '. Lo que s interesa aqu es poner de relieve que
el iusnaturalismo no ha pretendido nunca, tal como se sigue
de la interpretacin de Bobbio, equiparar las nociones de
razn y realidad segn el conocido binomio de Hegcl- 1 ^. (
iusnatutalismo no entraa la ilusoria creencia de que basta

Note sur 1c rapport entre le fait el le droit, en KIFD, 1969, pp.

411-422, vid. csp., pp. 421-422.
As, F Battaglia, Dicliiarazioni dei diriiri, cil., pp. 40') ss.; N.
Matieucci, Positivismo giuriclico e cosl.il.uzonalismo, en
RTDlC, 1963, pp. 985 ss.; G. Fass, LU EGGE DELLA RAGIOW, 11
Mulino, Bologna, 1964, captulos V-VI.U; J. Messner, DAS JS A
TURRE
CHIS
HANDBUCH DER GESELLSCHAFTSETBIH, STAAT ELBIK UND
WIRTSCHAFTSETHIK, Tyrolin. Innsbruck-Wien-Mtichen, 4*. ed., I960,
pp. 36 ss. Y 268 ss.; A, Verdross, -ABENDLNDISCHE RECHTSPHILOSOPHIE:
IHRE GRUNDLAGEN UND \ \CTUPTPROBLEME IN GESCHICHTLICHER SCHAU, Springer,
Wien, T. ed., 1963, esp. pp. 257 ss.; G. Oeslreicli, GESCHICHTE DER
MENSCHENRECHTE UND GNWDFREIHCITEN M UMRISS, Dundter & 1 kunblot,
Berlin, 1968; H. Luo Pea, DERECHO NATURAL cit., pp. 379 ss.; F.
Puy, LEA,'IONES DE DERECHO NATURAL citado, pp. 373 ss.; A. Truyol Sena.
LOS DERECHOS HUMANOS, Tecnos, Madrid, i 968; ]. A. Gonzlez
Casanova, T,as De.claraci.oncs de derechos Humanos y ia
liticidicn Pacem in'Icrris', cn APD, 1963, pp. 201 ss.; LOS
Derechos lnumnos, Cua dernos para el Dilogo, Madrid, 1968.
^ En b VORREDE DE SU GMMILINIEN DER PHILOSOPHIE DES RECHTS, escribi
Hegel: Was vernnftig ist, das ist wirklich;und was wirklich ist,

251

A N TO N1 - E N R1Q LJ J3 PREZ LuO

vos los Derechos del hombre sin su previa justificacin. Kn

contra del parecer de Bobbio en lo que respecta a que el
verdadero problema no reside en justificar estos derechos,
sino en protegerlos, cabe argumentar que loo misinos son
objeto de proteccin en cuanto contribuyen a la justi ficacin
del poder poltico. Kn otras palabras, la experiencia histrica
nos enseana -y la Declaracin del 48 es iel ejemplo- que no
hay proteccin de los Detechos humanos a ta que no
anteceda
la
exigencia
racionalmente
inferida
e
histricamente desarrollada de asignar al hombre aquellas
garantas que por su naturaleza irrenunciablementc le
corresponden.
Una ltima consideracin de carcter metodolgico
aconseja no segregar la doctrina de los Derechos naturales
de sus races iusnaniralistas. No puede, en efecto, olvidarse
arbitrariamente cuando se est tratando de conceptos que se
hallan en el nudo de una larga tradicin cultural, el clima en
que se produjo su gnesis y ulterior desenvolvimiento. En el
mbito del Derecho romano, sostena De Francisci, que
cualquier reconstruccin histrica de cal sistema jurdico
deba realizarse no tan slo sobre la base de normas y
principios, sino que, de un modo especial, deba emprenderse
sobre el modo en que tales normas y principios fueron
concebidos, sentidos y elaborados en su tiempo^. De igual
modo, un estudio consciente de los Derechos humanos tiene
forzosamente que preguntarse, sino pretende adolecer del
ms craso ahisloricismo, por el cmo surgieron, se entendieron y iueron elaborados doctrinalmente sus principios
constitutivos; tout court tiene que desarrollarse en el marco
de la teora iusnaturalisla.
5.3.

Derecho natural e historia

Hablar de una funcin histrica del iusnaturalismo nos

Quesdoni di metodo en SUTDIIN ONOR J S. RIAOBV/W, Ani grafi clic G.

Castiglia, Palerino, 1936, esp. pp. y as.

252

USNATURAUSMO Y POSITIVISMO JURDICO

Preciso es tambin que nos planteemos, supuesto que

esa funcin histrica iusnaturalista sea posihle, si la
niisim puede conce birse como ideolgica; .
Por ltimo, convendr delimitar, aunque sea. slo a
glandes ragos, el alcance de la dimensin prctica
del pensamiento iusnaturalista.
5.3.1.
Posibilidad
de
una
funcin
histrica
iusnaturalista
La primera de estas cuestiones lia servido de punto de
partida a una interesantsima bibliografa^ 5 * que en fecha
reciente se ha dirigido a poner de manifiesto la insuficiencia
de muchas crticas y lugares comunes en torno al pretendido

( 45 * Vid, por ejemplo, obras de: G. StacUmllcr, Das Natomela im

Lich/e der geschichtlichen Erfahrung, Bitter, Recklinghausen, 194H;
H. Mitteis, Natur und Geschieh tc im Recht, en el vol. Die
Rechtsideein der Geschichte, cit., pp. 524 ss.;'J'h Wrtenbecger,
Na tur recht und Geschichte bei Josef Gnes, en d vol.
VestschriJt f. W. Sauer, cif ,, pp. 279 ss.; II. Kuhn, (cNiiturrechr
und Historismus, en ZfP, 195<j, pp. 289 ss.; A. Kaufmann,
NaUtrrecht und Geschichtlichkeit, Mohr, Tbingen, 1957; Diritto
naturale c storicit, cujus, 1959, pp. 178 ss.;J.M. van der Yen,
Grundrechte und Geschicklichkeit, Eiwert, Marburg, 1 960; J. Fuchs,
voz Natimrecht, en Sumtslexikon, Herder, Rreibur . B., 1960, pp.
953 ss.; K. Drner, Natur, Geschichte und Entfremdung bei A
inold Gehlen, en ARSP, 1965, pp. 109 ss.; G. Kchenhoff ,
Geschichtlichkeit
des
Rechts
oder
Na
tur
recht?
Geschichtlichkeit der Gesetze und Recht aus der Natur des
Menschen, en Speculimi HisLoriale, 1965, pp, 395 ss.; L.
Strauss, Natural Right and rhe Historical Approach, en RoP,
1950, pp. 422 ss.; Natural Righi and History, The Universi Ly of
Chicago Press, Chicago, 1953; . Paradisi, I.c dogme et
lhisroire vis--vis de fhistoriogiaphie juiidique, en APD, 1959,
pp. 23 ss.; G. del Vecchio, Mutabilit ed eternit del diritto,
en Jus, 1954, fascculo V, pp. 1 ss., traducido al castellano en
AFD, 1955, pp. 1 ss.; A. Bausola, Diritto naturale e storili, en
Jus, 1957, pp. 131 ss.; G. Ambrosetti, Razionalit e sfornita del
diritto, Giuiir, Milano, 1953; G. Fass, Diritto naturale e
storicismo, en II Mulino, 1958, pp. 239 ss.; R. Pinomi,
Giustizia storica, coscienza storica e diritto naturale, en
RFD, 1964, pp. 270 ss.; J. M. Die 2 Alegra, Etica, Derecho e
Historia. El tema iusnaturalista en la problemtica contempornea, Ed.
Razn y Fe, Madrid, 2\ ed., 1963, J. Delgado Pinco, Derecho.

253

A NTONI 'E NRIQUT : P REZ L UO

nismo que enfrentaba a usnaturalistas e historiis las: al

renunciar los primeros a la pretensin de formular un
sistema de normas al margen de la Historia, y reconocer los
segundos la necesidad de no reducir todos los valores al
DEVENIR incensante de los empos C46) .
El Derecho natural perfecto, absoluto, inmutable, ajeno a
la Historia, Y PAT ello al hombre es precisamente lidolo chc
non dobbiatno adorare, en la acertada expresin de
Carnelutti^. No debe, por extraarnos el que una de las
voces ms autorizadas del moderno iusnaturalismo catlico,
la del jesuta V. Lener, afirme que el verdadero problema no
reside en preguntarse si determinados contenidos histricos
o empricos del principio de justicia son absolutamente
inmutables, lo que no tiene sentido; sino, por el contrario,
debemos inquirir si los particulares contenidos de tal
principio son absolutamente mudables^.
El Derecho natural -escribe Delgado Pinto se da y se
pone en la historia, es decir, tambin en el seno de ese
conjunto de preceptos que lo constituyen se da un proceso y
un despliegue histricos, ya que estos preceptos en cuanto
efectiva e inmediatamente vlidos y vinculados han de
aparecer y manifestarse en cada caso den tro del orden
jurdico propio de cada comunidad social histrica^.
Mientras que para Arthur Kaufmann es la propia historicidad
clel Derecho la que significa una apertura al Dere cho
natural, en cuanto ste conduce a la concrecin del Derecho
histricamente justo
El profundo sentido histrico del iusnaturalismo de

^ Cfr. G. Fiss, Idirittf ricitemie, RAI, Tocino, 1964, pp. 79-88.

* 17 * Lmtinomia del diritto naturale, en RDP, 1959, p. 524.
(' lH * Stato di diritto c giustizia sociale, en 1.m civilla vatiolica, 1963,
fascculo II, pp. M4-15G y 326-339.
Derecho. Historia. Derecho natural, cit., p. 172.
( w > Naturrecbt and Geschichtfkhkeit, cit., esp. pp. 25 ss.
51 ) F. Elias de Tejada ha puesto de relieve cmo en el seno del
iusnaturalismo hay que distinguir dos corrientes histricas: el
jusna tura lis mo espaol aferrado a la

254

>

luSNATlJRALISMO V POSITIVISMO JURDICO

5.3.2. Sentido en que cabe calificar de

ideolgica la funcin histrica del Derecho
natural
Resuella en sentido favorable la posibilidad d una
funcin histrica iusnaturalista, cabe preguntarse si tal
funcin puede concebirse como ideolgica. Es ms, el hecho
de que nos estemos refiriendo aqu a una dimensin
ideolgica del Derecho natural pudiera abonar 1.a creencia
de que la doctrina iusnaturalista es pura ideologa. Ahora
bien, son cosas distintas afirmar que el iusnaturalismo posee
una dimensin ideolgica con lo que hacemos referencia a su
eficacia prctica en su proyeccin sociopotica, que sostener
que el acervo doctrinal iusnaturalista se reduce a ideologa.
El adjetivo ideolgico, en el senlido con que aqu empleamos el termino, se predica hoy lo mismo de las
instituciones, que de las ramas del saber; se aplica de igual
forma a las manifestaciones filosficas que a algunas de Jas
que se desprenden de las ciencias. Sin embargo, el trmino
ideologa en el campo de las ciencias sociales suele
utilizarse en un sentido marcadatneiile peyorativo que
arranca de la filosofa mar xista. En Marx la ideologa vena
considerada como todo sistema ele per: samento colectivo
emanado de la accpladn de determinados intereses, o
situaciones sociales 1 ' 52 *. Mannhcim distingue, a su vez, una
acepcin particular y una acepcin global del trmino. Con
la primera se denota, aquella parte de. los asertos del
adversario que refleja su inters o fin inmediato deformando
para ello la realidad. Tales deformaciones se manifiestan de
liistoria y a la idea del hambre como ser isidorfanameiile
concreto, y el jusnaturalismo protestante... despectivo para la
concrecin de la realidad histri ca, orgulloso para cot criterios
de pura tazn abstracta dictar... normas vlidas con validez
universal pata todos los tiempos, gentes y lugares, precisamente
porque no tiene en dienta ni los tiempos, ni los lugares, ni las
gentes. Necesidad de sustituir los principios generales del
Derecho por el Derecho natural hispnico, cu RGLJ, 1962, p. 9.
Cfr. K. Mannheim, Jdeokffa e utopia, dad. t. de A. Santuc.ci, 1
Mnno, Bnlogna, 1957, pp. 124 ss.; J. Ilabemias, Theorie und Praxis,
Luchledinnd, Neuwitcl, 1963, pp. 231 ss.

255

A NTONIO -E NKIQUE P REZ L U

cia a una poca, contexto social o clase, a las que atribuimos

determinadas
caractersticas
o
una
cierta
unidad
estructural^.
Frente a estas acepciones peryorativas de la NOCIN de
ideologa todas las cuales presentan la nota comn de
mostrar corno verdad objetiva y absolura lo que es mero
inters prctico, recientemente otros autores se han referido
a una nocin positiva de la ideologa. As lo han hecho, por
ejemplo, los iusfllsofos Werner Maihofer y Luigi Bagolini. Jil
primero distingue una nocin negativa de la ideologa que,
siguiendo a Mannheim, se cifra en un conocimiento social
deformado en cuanto no refleja el ser real de la sociedad,
pero junto a este sentido cabe distinguir, segn Maihofer,
una versin positiva (o, mejor, neutra a los valores) del
trmino, entendido como un conocimiento que no se propone
un anlisis de la experiencia individual, sino que halla su
apoyo en un anlisis de los fenmenos y situa ciones de la
existencia colectiva* 5 '^.
Ms precisa es la formulacin de Bagolini, quien entiende
la ideologa en sentido positivo como una concepcin vital
orientada hacia la realizacin de intereses y fines que se
consideran fundamentales en relacin con las circunstancias
en que se .tormulan l55) .
junio a a Ja reo ra de la ideologa Mannheim desarroll
una teora de la u'opa. Una mentalidad es utpica, a juicio
de Mannheim, cuando contradice la realidad presente.
Utpicas son aquellas construcciones teorticas que
traducidas a la prctica conduciran, total o parcialmente, a
romper el orden establecido* 5 ^.
Hechas estas precisiones, podemos iniciar una exposicin
de las posibles relaciones que entre las nociones de ideologa
y utopa y el Derecho natural pueden establecerse.
keutogiu e utopia, cl., pp. 56 ss.
\khgie und
cit., pp. 1H-21.
I 55 ) MITO, POTARE E IHALOGP, II Molino, Bologna, 1967, pp. 61 ss.
( 5|> - 1
T UTOPIA, cu., pp. 1*>| ss.
{57>
GEUENIL THEARY OJ LAW A/UI ST,/TE, Russell & Russell, New York, 2. ed,
1961, pp. 9 ss. y 41 ss.

256

lUSNATURALlSMO Y POSITIVISMO JURDICO

la
tradicin
escolstica
iusnaturalista
como
una
superestructura ideolgica justificadora del inmovilismo
social 1 50 *.
Maihofer, pese a que, como hemos visto, distingue una
acepcin positiva del trmino ideologa, prefiere inclinarse
por la nocin de utopa para significar con ella la funcin
renovadora y constructiva de la dimensin prctica del
pensamiento iusnaturalista. Mientras reserva la nocin de
ideologa, acogida slo en su sentido peyorativo, para
englobar bajo su epgrafe a todas aquellas doctrinas que al
amparo del Derecho natural pretendieron dar una imagen
falsa de la realidad social. Partiendo de estas acepciones,
Maihofer concluye con una rotunda afirmacin de k
dimensin utpica del pensamiento iusnaturalista, sin la cual
el Derecho se convertira en un instrumento de mera
conservacin del orden establecido, y como contrapartida
con una no menos rotunda recusacin del Derecho natural
entendido como ideologa. As, afirma: Aus alledem argibt
sich fr uns mit dem unbedingten Nein zum Naturrecht als
Ideologie zugleich ein ebenso unbedingtes Ja zum Naturrecht
als Utopie, ohne die alles Recht in die Gefahr geraten
msste, sich in der Erhaltung des Bestehenden und
Herrschenden ZU verlieren und zu erschpfen^ 1 .
Es evidente que si tomamos el trmino ideologa en su
acepcin peyorativa, no podemos integrar en l al conjunto
de la multis ocular tradicin iusnaturalista; antes bien, hay

KATHOLISCHE KIRCHE UND SCHOLASTISCHES NATUR RECHT, LuchLethund.,

Neuwied und Berlin, 2 a . ed., 1968. A. Verdross criric este
planteamiento en su trabajo Der Einfl uss der Naturrechlslehre
auf Theorie und Praxis der internationalen Beziehungen, en el
vol. DAS NATURRECHT IN DER POLITISCHEN THEORIE , Hrsg. v. F. M. Schml'/,
Springer, Wien, 1963, p. 114.
( sy ) Ideologie und Naturrecht, en el vo!. IDEOLOGIE UND RECHT, cit., p.
146. Mathofer, glosando una frse de Gottfried Keller -Das
Recht ist eigentlich nichts als Kritik, afi nna: das aber lieisst
fr uns: nichts als Sozialkritik und Ideologiekritik aus dem
kritischen Horizont einer konkreten und produktiven Utopie: des

257

A NTONO -E NRIQUE P REZ L UO

grupos para legitimar o desvalorizar intclcctualmente

ordenamientos econmico-sociales favorables o desfavorables
a sus intejeeses^.
Distinta es la conclusin a que se llega si se acepta la
nocin de ideologa en sentido positivo propuesta por
Bagolini y que boy se abre paso en algunos estudios jurdicos
y po]iticos (6,) . En esta acepcin a ideologa se encarna en una
Weltanschauung orientada hacia la consecucin de fines que
se reputan fundamentales en determinadas circunstancias
histricas. Nada impide que tales propsitos se integren en la
funcin histrica del Derecho natural, aunque el pensamiento
iusnaturalista no se confunde con la nocin de ideologa, bien
que sta se tome en la acepcin positiva aqu reseada. La
caracterstica principal de cualquier tipo de pensamiento
ideolgico es la imposibilidad de su verificacin emprica
como verdadero o falso al no poder reducirse a proposiciones
que describan la realidad. La funcin del pensamiento
ideolgico es directiva o persuasiva, se dirige a convencer y a
influir en el comportamiento de sus destinatarios, lo cual no
supone que deba ser arbitrario e acondicionado^. En este
sentido el iusmturalismo se presenta como un elemento
verificador, y como tal superior al nivel de las ideologas. El
Derecho natural se nos muestra como la criba de todas las
ideologas poltico-sociales, aceptables todas ellas en cuanto
que los fines que se propongan observen los lmites
impuestos por la razn jurdica natural. De esta forma, el
iusnaturalismo halla en las races de su propia funcin
histrica e! elemento dinmico de su dimensin cientfica y,

'FUNDAMENTOS DE DERECHO NATURAL (reproduccin del artculo

Derecho natural publicado en la Hueva Enciclopedia Jurdica),
Scix, Barcelona, 1954, p. 39. Vid. sobre el tema, E. Galn y
Gutirrez, H<S NATURAS, Sucesores de Rivadcneyra, Madrid, 2 a . cd.,
1961, vo). I, pp. 267 ss.
( | > t ) Vid, las obras de M. Cappclleli, Cordero, S. Rodot y G. Tardo
citadas cu la nota 16 de este trabajo. Vid. tambin L. Bagolini,
MITO, POTERE E DIALOGO, cit.. pp. 59 ss.;H. Me Closky, Consensa and
kleology in American Politics, en TAPS, 1964, pp. 362 ss.
^ Cfr. L. Bagolini, MITO, POTERE E DIALOGO, cit., pp. 63-65.

258

'1
IUSNATURAUSMO Y POSITIVISMO J.'RICO

dover essere che, in ugni situazione, si rivela come, valida

per essa, tua in definitiva, per qualsiasi, e per questo, li dove
non sialo ficonosciulo, si dice che vi negazione del diritto
naturale 1 ^. I1
La tradicin iusnaiuralista se aproxima al sentido positivo
de la nocin de ideologa en cuanto supone una respuesta a
las exigencias de las situaciones dadas, pero a la vez
trasciende la instancia ideolgica para presentarse como un
orden de exigencias absolutas tendentes a organizar ra cionalmente; esto es humanamente la con vi venda
5.3.3, Trascendencia prctica de la funcin
histrica iusnaturalista
De cuanto hasta ahora se ha expuesto se desprende la
relevancia prctica del mensaje iusnaturalista. til Derecho
natural, pese a la variedad policroma de sus formulaciones,
encuentra c.n la univocidad de su funcin histrica la ms
conspicua muestra de la perennidad de su misin. Dicha
funcin, se concreta en la exigencia constantemente
^ Il diritto naturale: sapere scientifi co o pensiero magico?, en
RTFD. 1966, p. 407. Sobre e) problema ile la cienl.ifi d.dad del
Derecho (inturai, vide: [. Mcssncr, MODERNE SOCIOLOGIE AND
SEBOHUTIEBES NAUTMCBT, Herder, Weu, I 96 1, pp. 18-19, 20- 21, 25
y 33; H. Coing, NA/WRVTBT AH WSSENSRHAF/JIDW PNBTM, Steinet,
Wiesbaden,
1965;
M.
Kelsen,
Rechtswissenscliafi :
oder
Rcditsllieologie?, en OZoR, 1966, pp. 233-255; R. vcm Hippel,
Das Naturredit in dee Wissensdiaft, en su voi. LILEMENTE DES
NATURRECHTS, Frali'/ Va li le. n G M B fi , Berlin und Frankfurt a.
Ni.. 1969. pp. 120-127; F. Puy, Achtzig Thesc lber die
gegnmvrdge Sitnation dee Wisscnschaft des Na tur redi ts, cn
OZoR, 1969, pp. 393-^10-1 ; F. Olgiati, IL CONCETTO DI GIURIDICIT
NELLA SDENTA MODERNA DEL DIRITTO , Vita e Pensiero, Milano, T. cd.,
1950; R. Pizzorni, La rinascita dd diritto naturale nella scienza
moderna del diritto, en RIF.D, 1956, pp. 229-238; L. S. Apsey,
The Naturai Law: k ci eli ti fi r or superna turai?, en ABAj,
1951,
nmero
1,
pp,
35-38;
A.
Snchez
de
la
Turre.
Observaciones sobre la ciencia iusnaturalista, en AF.L), 195859, pp. 347-362.
^ Cfr. G. Fass, ].JI LEGGE DELLO RAGIONE dr., pp, 217 ss. Como ha puesto
de relieve Truyol y Serra, el iusnnluralismo alumbrado en el seno
de la PHIKSOPBIA PERENNIS supone unos valores que cn s mismos son
ia antitesis de una ideologa (Truyol empica el trmino

259

A N 'I' ONJO -E NKIQUJ P REZ L UO

:ad que de ello se signe paia los ciudadanos. Al Derecho

naturai le corresponde el mrito de haber enseado al
hombre la existencia de unos derechos de los que ninguna
autoridad humana [Hiede privarle y a la vez el de haber
educado a la humanidad pronta a seguire avventatamente
fanatici e demagoghi, o ad innamorarsi di ideali belli ed
affascinanti ma irrazionali, e perci inumani; c di guidarla a
diventare matura, cio capace di comportarsi dilettamente e
spontaneamente in modo razionale^ 51 ,
El reconocimiento de la funcin histrica del Derecho
natural representa una de las constantes doctrinales de
nuestro tiempo; es ms, la nota ms caracterstica de la hora
actual es que esln afirmacin se realiza tambin desde
presupuestos filosficos tan distantes y, en apariencia tan
hostiles a la tradicin iusnaturalista como el marxismo. A
partir de las afirmaciones de Hans Kelsen en el sentido de
que la dimensin sociojurdica de la filosofa de Marx supona
una doctrina del Derecho natural^, as como de las
concomitancias puestas de relieve por Max Weber entre el
iusnaturalismo y el socialismo revolucionario 1 ^ se suscit el
inters de una serie de autores que se lian propuesto valorar
el significado del Derecho natural desde una perspectiva
marxista. lint re ellos merece especial atencin la obra de

G. Fass, II DIRITLO NATURAL*, cit., p. 107.

THE C/MMUST 'L'BSORY OF LAU>, 1'. A. Pracger, New York, 1955, csp.
pp. 20-21, 38- 43, 118-119.
( 7 ) Para Max Weber lodos los dogmas iusnaturalistas han infl uido
siempre con mayor o menor intensidad en la creacin del
Derecho. As afi rma tjue el desarrollo del socialismo signifi c
primeramente el dominio creciente de los dogmas luanaturalistas
en ks cabezas de las masas y especialmente en las de sus
tericos, pertenecientes a la capa intelectual (p. 646). Para
Weper la revolucin rusa re presentaba la ltima revolucin
agraria iusnaturalista que, segn la probabilidad actual, el
mundo habr de ver (p, 644). .as cualidades formales del
derecho
revolucionariamente
creado:
el
Derecho
natural,
pargrafo 7 de su Economa y Derecho (Sociologa del
Derecho), en la obra ELONO/MAJ SODVDAD, cito de la trad. casi. dej.
Medina Echevarra, J. Roura, E. Garca Mynej, E. irnazyj.

260

"

lu S N ATIJ II A L1SM Y POSITIVISMO JURDICO

dem rationalistischen Naturrecht nicht nur wegen der

Theorie der Revolution, sondern ebenso wegen der
Deklaration der Menschenrechte hoch verpflichtet^. La
funcin del Derecho natural se desarrolla en la 1 listona
paralelamente a la de las utopas sociales con la diferencia
de que mientras stas se dirigieron primordial mente a la
consecucin de la felicidad del hombre, la finalidad del
iusnaturalismo se centr en la defensa de la dignidad
humana mediante la garanta de la subjetividad.
Con algunas vanantes las mismas tesis son acogidas por
Zoltn Pten (/Il) y Anita M. Naschitz^, quienes afirman el
valor del Derecho natural como norma suprapositivn, ley
superior que legitima o corrige las normas de los sistemas
jurdicos estatales, actuando en ocasiones como elemento
revolucionario y en otras como elemento reformador del
STATU QTTO, al que se oponen o trascienden. Incluso Z.
^ Op. ult. cii., pp. 78-79.
^ Infl uence of Natural Law un Positive Law, un Bnays in Comparativa
Law VUth international Congms of Comparative Law, Budapest, 1966.
liste autor, pese a que afi rma que la teora marxisLa del Derecho
no es un iusnaturalismo (p. 59), no deja de reconocer la
importancia del Derecho natural en lo que respecta a lu
correccin de los sistemas positivos en lo que stos se apartan de
la justicia y en la investigacin de los valores presentes en la
experiencia jurdica (p. 46-59). Vid. tambin A. G. Szab, Man and
i^ Akadmiai Ciado, Budapest, 1965; J. Halasz, Soalist Concept
of Human Rjj/jts, Akadmiai Kiad, Budapest, 1966.
71 ) Le problme du droit naturel la lumire de la philosophie
marxiste du droit, en Revue Roumaine des Sciences Sociales
(Srie de Sciences Juridiques), 1966, um. 1, pp. 19-40. lin h
pgina 22 de este trabajo la autora afi rma que la forma con que el
iusnaturalismo aborda la investigacin de los pro bl nia s
tericos del Derecho constituye una aportacin positiva para el
desarrollo
del
pensamiento
iusfi losfi co.
Elle
situe
ces
conceptions un niveau dincontestable supriorit par rapport
dautres conceptions, et spcialement par rapport la grande
rivale de toujours du jusnatundisme !a thorie du positivisme
juridique, prcisment parce que cette dernire, en liminant du
domaine de la recherche juridique thorique les problmes
relatifs au fondement et aux critres d'apprciation de lu valeur
sociale et morale du droit, exclut, ipso facto, jusqu la possibilit
de donner un fondement pour une attitude critique lgard de
tout ordre juridique existant.
261

A NTONIO -E NRIQUE P REZ L U

No es esta la sede ms adecuada para una detenida con

sideracin crtica de estas acepciones nifi.tx.istas de la
funcin histrica del Derecho natural, baste aqu sealar que
lugar comn de las mismas es el reputar el desenvolvimiento
histrico del Derecho natural como una experiencia conclusa
al atribuir al marxismo la realizacin prctica de los ideales
iusnaturalistas^. Cabe plantear una doble objecin a esta
postura: ya que desde el punto de vista terico da lugar a una
versin paradjicamente antidialctica del Derecho natural al
cristalizar en un determinado sistema filos fico-politico una
exigencia
que,
desarrollndose
con
el
ser
(die
Naturrechtslchre folgt den Gumdftagcn des Seins ha escrito
Wol) (7,,) progresa paralelamente al devenir existencial de la
humanidad; desde el punto de vista prctico sera muy
aventurado y contrariara a la propia experiencia histrica
ms reciente el afirmar que las realidades polticas forjadas a

As, E. Bloch afi rma: Das naturrechllichc Anliegen war und ist
eins Aufrechte als Recht, so dass cs au den Personen geehrt, in
ihrem Kollektiv gesichert werde. Unti wenn die Person nur eine
wre, um die Wrde der Menschheit in ihr zu ehren, so ist auch
diese tragend umfassende Wrde Quintessenz am Natnrrccht
genug. Das genau im Sozialismus, indem er sich auf Person und
Kollektiv gleich gut verstehen, mclitc und das eine im anderen
-fern vom genormten Masscnmcnschen, nahe zur unentusserten
Solidaritt
enthalten
zn
machen
hat.
Naturrecht
und
menschliche Wrde, cit., pp. 237-238. Vid. tambin A. Naschil,
Le problme du droit naturel Li lumire de la philosophie,
marxiste du droit, cit., pp. 37 ss.; U. Ccrmni, Marx r. il diritto
moderno, Editen i Riuniti, Roma, 1962, pp. 155 ss., esp. p. 224.
Sobre las relaciones entre iusnaturalismo y la teoria marxista del
Derecho, vid. E. pocher, II problema della giustizia nel
materialismo storico, en RI FD, 1948, p. 225 ss.; R. David y j. f
lazard, Le droit sovitique, T.,GDJ, Paris, 1954; li. Kelsen, The
Commttmst Thenry of l^aw, cit.; K Stoyanovitcb, La rgle de Droit
dans la doctrine marxiste et uomarxistc, en APD, 1960, pp. 187
67 ss.; A. Brimo, La philosophie marxiste du droit et de lElnt,
en su vol. Les grands murants de !a philosophie du droit et de ltat,
Pedone, Paris, 1 967, pp. 217- 255; . Quintano Ripolis,
Filosofa y ciencia del Derecho soviticas, en RGL), 1950, nm.
3, pp. 299 ss.; L. Recasns Siches, Panorama ddpensamiento jurdico en
e. siglo XX, Pomi a, Mxico, 1963, vol. II, pp. 1.083 ss.
C 74 ) T7. WoJf, D M Problem der Naturrecblslehre, cil:., p. 110.

262

IUSNATURAl.tSMO Y POSITIVISMO JURDICO

que de un orden jurdico limitado por la constante crtica de

la .tazn natural se desprenden.
6.

C O N C LU S I N : A N T E UN A N UE VA E TA PA E N IA ' M U LT IS B C UL AR T RA D I CI N
IUSNATURA LISTA

Estarnos asistiendo al alborear de una nueva dcada en

el ya muy dilatado acontece*: histrico iusnatutallsta y el
signo de los tiempos nos hace patente una experiencia
jurdica en transformacin. En este clima el Derecho natural
puede ser hoy como lo fue en siglos pasados, el nexo que
vincule al jurista con las exigencias de su tiempo; y a la vez
el cauce ms idneo para someter los nuevos proyectos a la
criba purificadora de la razn. El Derecho natural que en la
historia del pensamiento jurdico represent el pasado del
MYIHOS al
puc.de todava representar en
nuestros das la ms slida garanta para una afirmacin del
valor mximo de la dignidad humana y las libertades de la
persona, contribuyendo a que se constituya un orden vital al
nivel de los seres humanos, de seres c|ue no desean ser
degradados a la condicin de meros instrumentos al servicie
de mitos deleznables* 7 ^. F.I iusnaturafismo, al imponemos
la necesidad de someter nuestros ideales jurdicos y polticos
a la crtica de la razn, cons- tituye la mayor regla de
tolerancia^ 77 *, al permitir una prctica com- patibilizacin
de nuestra conduca con la de los dems hombres. De otra

7fi

Cfr. G. I ? ass, D legge (iella ragione, cit., p. 244.

) L. Recascns Siche.s, Otravcz,y con renovado vigor: Dereclm
naturai, cit.. p. IO. i 77 * Cfr. E. Voli Hippel, ToJeranz ni 5 Postulai
des Naturreclits, eu Elementi des 'Naiurrechts, cit.,p. 141 ss.. A.
Messi neo. 'Tolleranza, politica e pensiero cattolico, en La
civilt cattolica, 1952, fas. I V, p. 16 ss., F. Puy, Considcriciones
sobw cl principio de lolcrancia, en c.l voi. Dercchoy Instinuo
Nacianal de ristudio* Jundicos, Madrid, 1966, pp. 393-399; .
Bcrnarde^ Cantri, ['undsi mciitos de la toleraucia politico-

263