El principio de bagatela en los delitos patrimoniales

Por Giselle Gomez

El mandato constitucional y republicano de aplicar el derecho penal como
ultima ratio, se encuentra en constante pugna con la interpretacin ortodoxa del principio de
legalidad que impone la obligacin de persecucin penal de oficio de todos los delitos. Ello
obedece en principio a interpretaciones ritualistas y literales que dejan de lado las
necesidades de la poltica criminal y a su vez la intencin que se tuvo al legislar sobre el
bien jurdico tutelado.
Asimismo implican posturas autistas frente a la realidad social. Es la punicin de la
conducta, por la punicin misma, en defensa de la misma ley por sobre el individuo,
resultando una falacia ya que est de por mas demostrado que es una fantasa perseguir
todos los delitos. Ello lleva

a la necesidad de seleccin de conductas relevantes

jurdicamente para invertir los escasos recursos con los que cuenta el aparato jurisdiccional
para poner en marcha un proceso penal extremadamente burocrtico y lento. Resulta
inverismil que frente a la evolucin de complejos crmenes se siga insistiendo en perseguir
conductas que dudosamente lesionen concretamente un bien jurdico. Frente a la constante
demostracin del caos e ineficacia del sistema jurisdiccional inquisitivo y ritualista aun hoy
vigente, es imperiosa la necesidad de replantearse los parmetros de actuacin
proclamando los principios expresados por la Constitucin Nacional.
El Principio de Lesividad como herramienta rectora
Ello nos lleva al punto de anlisis del presente, cual es el hecho de aplicacin del
principio de lesividad, garanta bsica y pilar de nuestro sistema constitucional. El Articulo
19 de CN bien proclama, como afirma Zaffaroni, que no puede haber delito que no
reconozca como soporte factico un conflicto que afecte bienes jurdicos ajenos.
Representando ello un lmite al poder punitivo estatal.

Las acciones privadas de los hombres que de ningn modo ofendan al orden y a la
moral pblica ni perjudiquen a un tercero, estn solo reservadas a Dios y exentas de la
autoridad de los magistrados.
A partir del artculo citado, Zafaroni, distingue entre derecho personalista y
transpersonalista. El primero es un instrumento al servicio de la persona, el segundo al
servicio del Estado, donde la persona se sacrifica por ste negando su ser. Luego concluye
que por ser el derecho argentino personalista, lo cual se desprende claramente del articulo
19 CN, debe respetar y garantizar al mbito moral de todas las personas, lo que implica que
no puede imponer una moral, sino garantizar el espacio para merito moral, un espacio de
libertad para que la persona pueda elegir como comportarse. El papel de la potestad social
se reduce a proteger derechos. De esta manera el Artculo 19 introducira el derecho
personalista: mientras no hay lesin, no hay conflicto, si no hay conflicto no hay delito y por
ende no est habilitado a intervenir el poder punitivo.
El principio de lesividad exige que en todo delito haya un bien jurdico lesionado, no
solo tutelado
Asimismo los principios de proporcionalidad, ultima ratio, prohibicin de exceso y
racionalidad, derivados necesarios del principio republicano que se desprende del art. 1 de
la Carta Magna, junto con el principio de lesividad, dan nacimiento al principio de
insignificancia como herramienta jurdica para su eficaz amparo.
El principio de insignificancia o bagatela (Segn la real academia espaola bagatela
sera cosa de poca sustancia y valor) abarca hechos que si bien se comprenden
formalmente dentro de un tipo penal, dada su escasa lesividad al bien jurdico, podra
discutirse su merecimiento de pena. Para Roxin, el principio de insignificancia permite en la
mayora de los tipos excluir daos de poca importancia.

En esta lnea tambin define Luiz Flavio Gomez en su trabajo Infracciones de

Bagatela o principio de insignificancia, que dicho principio se aplica frente a una conducta o
un ataque al bien jurdico tan irrelevante que no requiere o necesita intervencin penal, por
lo que dicha conducta nace atpica, sin relevancia penal, ya sea porque no hay disvalor de la
accin al no existir peligrosidad en la conducta, idoneidad ofensiva, ya sea porque no hay
disvalor en el resultado por no tratarse de un ataque grave al bien jurdico.
Como bien asiente Garcia Vitor, ello es as ya que el principio nullum crimen indica
una interpretacin restrictiva del tipo penal, mandato constitucional para el Derecho Penal.
La intervencin punitiva solo puede justificarse en los casos donde se afecten bienes
importantes dentro de la vida social, es decir deben investigarse solo las conductas que
lesionen de forma real, grave y ostensiblemente un bien jurdico penalmente tutelado. Como
ya se explico no se interviene por el bien jurdico tutelado, sino por el bien jurdico lesionado.
La afectacin debe ser grave, porque la aplicacin de una pena es de por s muy grave. De
manera contraria se dara lugar a un acto de irracionalidad grosera por parte del Estado,
provocando un injusto mayor del que se penaliza. Amen que se estara dando igual trato
penoso al que lesiona como al que no lo hace.La recepcin del principio en la doctrina y Jurisprudencia y la importancia del
valor econmico del objeto sustrado
Si bien existen situaciones claras donde la conducta resulta insignificante y por ende
no justifica la puesta en marcha de un proceso penal, existen otras en un espacio amplio de
discusin sobre su reprochabilidad.
As nos encontramos por ejemplo con casos donde hay posturas divididas sobre si
incumbe o no el valor econmico de los objetos sustrados en delitos econmicos.

Y como corolario de ello se obtienen decisiones como la de la Sala VII de la Cmara

del Crimen portea que con votos de los Dres Juan Esteban Cicciaro y Rodolfo Pociello
Argerich, se proceso a un indingente por hurto en grado de tentativa, por esconderse entre
sus ropas cuatro pedazos de queso. Ms all de adentrarnos en la discusin si obrara una
causa de justificacin por un estado de necesidad, Resulta necesario emplear los escasos
recursos del Estado e iniciar una persecucin penal, con todas las consecuencias que ello
apareja por cuatro pedazos de queso? Cual es la lesin al bien jurdico, y como se justifica
que quede en este caso el derecho penal como ltima ratio?

Aqu solo se observa un

problema poltico social y su temor a la proliferacin de casos similares ante falta de

polticas sociales y criminales que le den respuesta. Lo ms fcil es castigar en vez de
solucionar.-Es la punicin en defensa del sistema, no del individuo.
Continuando dicho lineamiento, en la causa Gmez Justo Ceferino, se proceso al
imputado por el delito de estafa reiterada al omitir liquidar a su empleador cinco pesos en
dos oportunidades mientras se desempeaba como empleado en un estacionamiento de
vehculos.
Ello en base a posturas formalistas que indican que el tipo protege el bien jurdico
propiedad (entendida ella literalmente al modo Civil) y no el patrimonio (entendido como una
unidad personalmente estructurada), por lo que no incide el valor pecuniario de la cosa,
factor que solo se debera tener en cuenta para la graduacin de la pena. Su pilar es que el
titulo VI del libro segundo del cdigo penal, habla de delitos contra la propiedad, y el cdigo
civil la define en su artculo 2506 como el derecho real en virtud del cual una cosa se
encuentra sometida a la voluntad y accin de una persona.
De este modo manifiesta Soler, que como lo que protege el delito es la propiedad, y
civilmente la ausencia de valor de cambio no altera la relacin dominical, no importa que la
cosa carezca de valor para los dems. Postura que aplicada de manera absoluta y literal
podra llevar al absurdo sinfines de situaciones, como las ya citadas. El delito de hurto

siempre seria delito, descartara la aplicacin del principio de lesividad en todos los casos.
Postura discutidamente constitucional.
Para refutar dichas teoras, como primer paso, Bidart Campos, entiende que el
concepto propiedad debe ser entendida en un concepto mucho ms amplio que el otorgado
civilmente, ya que posee una proteccin constitucional en sus artculos 14, 17 y 20. Debe
entenderse por ello no solo la relacin dominial, sino todas sus desmembraciones
apreciables. De esta manera lo fue entendiendo la Corte Suprema de Justicia de la Nacin,
que ha ido definiendo el concepto cada vez de manera ms abarcativa.
En el conocido Fallo de la CSJ Adami la Corte sent la postura jurisprudencial que
dominara hasta hoy: la insignificancia solo puede jugar cuando es tal que lleva a despojar a
la cosa de ese carcter. Es que no se atiene a la entidad de la lesin patrimonial, sino a la
violacin del derecho de propiedad, independientemente del mayor o menor valor de la
cosa. Sin embargo no se entiende en qu casos obrara el principio de insignificancia, si
ya no se trata de una cosa, directamente no habra objeto de delito.
Como afirma Nuez, si bien una cosa susceptible de desapoderamiento puede
poseer un valor no solo econmico, sino moral, la determinacin de la existencia del inters
debe basarse conforme al valor de cambio. El valor debe surgir de la cosa misma, y en caso
negativo se debe acreditar si tiene otro valor necesario y relevante para el tenedor, pero sin
caer en posturas subjetivas absolutistas. Debe surgir a primera vista que podra llegar a
tener un valor moral para el lesionado, debe poder reconocerse lesividad suficiente. Diez
pesos para el propietario de un estacionamiento, y cuatro pedazos de queso para el dueo
de un restaurante, claramente no lo son.
Nos remitimos as a la observacin de Zaffaroni en la causa Lucero donde sostuvo
que las penas reflejan el disvalor jurdico de la conducta tpica, por lo que necesariamente
deben guardar una proporcin con la magnitud de la afectacin al bien. Si la afectacin es

nfima esa proporcionalidad es menoscabada. De otra manera, se lesionara la disposicin

constitucional que prohbe la aplicacin de penas crueles artculo 18 de la Constitucin
Nacional- por ser dicha pena irracional, pena no adecuada a la magnitud del injusto y
adems, vulneraria el principio republicano de gobierno cuyo pilar es la racionalidad de los
actos de gobierno. En la causa citada concluyo que la conducta era atpica. La irracionalidad
de la medida estara dada, nada ms y nada menos, por el hecho de privar a alguien de su
libertad, mxima afectacin posible para una persona, por haber hurtado sin afectar
gravemente el bien jurdico lesionado.
Satisfactoriamente siguiendo esta actitud, la Cmara del Crimen recientemente
sobresey, aplicando el "principio de insignificancia" a un hombre que intent llevarse de un
supermercado, sin pagar, ocho sobres de jugo en polvo, un paquete de queso y un paquete
de fiambre, intervino la polica y el hurto qued en grado de tentativa.
Por mayora, la Cmara del Crimen sobresey a Germn Pablo Lpez en orden al
delito de hurto simple en grado de tentativa. El juez Bunge Campos subray que el
patrimonio no es un elemento abstracto, sino un atributo de la personalidad, como tal no
debe juzgarse en forma aislada, sino en relacin con su titular y que la conducta aqu
atribuida al imputado no import una afectacin penalmente relevante respecto del bien
jurdico propiedad. La accin que el imputado emprendi como su frustrado resultado
revistieron tan escasa gravedad que, en definitiva, el hecho examinado slo podra ser
considerado adecuado al tipo objetivo del delito de hurto -en el caso, en grado de tentativadesde un enfoque estrictamente formal.
El juez Barbarosch, coincidi en que "el principio de proporcionalidad demanda la
existencia de cierta relacin entre la lesin al bien jurdico y la punicin". Aplaudible postura
de la Cmara del Crimen.
De ser as, por ms que coincidamos que el tipo protege el bien jurdico propiedad, ,
debe considerarse el concepto propiedad de manera amplia, en especial atencin a su

afectacin en el caso concreto, para poder analizar si hay lesin que amerite la intervencin
penal.

Ultimas palabras:
Un primer paso significativo para destrabar la ofuscacin de la temtica es descartar
conductas que no lesionen en lo concreto y a primera vista el bien jurdico en cuestin. Por
ms que el objeto tenga un valor puramente simblico para la vctima, y todos estamos de
acuerdo con que en todos los casos los hurtos o estafas son conductas disvaliosas, casos
como los citados no ameritan una solucin penal punitiva. Una pena de prisin por cuatro
pedazos de queso o diez pesos.
Pero tampoco ameritan el inicio en si del proceso penal. Hasta por una cuestin de
economa, debera buscarse un tratamiento distinto para esta clase de actos. Frente a estos
casos debe otorgarse una respuesta poltica criminal proporcionada a la afectacin, extraa
al mbito del proceso penal. Queda en manos de los representantes del Congreso encontrar
una solucin poltica criminal acorde a los principios proclamados por nuestra Constitucin
Nacional.

Bibliografa consultada
1-

ROXIN, Claus, poltica criminal y sistema de derecho penal, Barcelona:

Bosch, 1972.
2-

ZAFFARONI, Ral E., ALAGIA, Alejandro Y SLOKAR, Alejandro, Derecho

Penal, parte General Ed- Ediar. Buenos Aires, 2005

3-

GARCIA VITOR, Enrique. La insignificancia en el Derecho Penal Ed.

Hammurabi, Buenos Aires, 2000

4-

Diario CLARIN. Clarn.com/sociedad. 8/04/2011

5-

Diario CLARIN. Clarn.com/sociedad. 13/06/11

6-

Fallo CSJN Adami Fallos 308:1796 sent. Del 25/09/1986

7-

Fallo CSJN Lucero, Hector s/ priv. Ileg. De la libertad DP, Ao 5, 1982.

8-

SOLER, Sebastin, Derecho Penal Argentino, 4 ed., TEA, Buenos Aires,

2000.
9-

NUEZ, Ricardo C. Delitos contra la propiedad, Bibliogrfica Argentina SRL,

Buenos Aires.
10-

SIMAZ, Alexis Leonel El delito de hurto simple en el Cdigo Penal Argentino

(CP, 162).