INTRODUCCION.

Para lograr la realizacin del presente texto paralelo se hace necesario

recurrir a el libro de Introduccin al estudio de la TEORIA GENERAL DEL
PROCESO, del autor Erick Alfonso lvarez Mancilla, libro el cual se usa
como libro texto para el desarrollo del curso de Teora del Proceso,
Impartido dentro de la Carrera de Licenciatura en Ciencias Jurdicas y
Sociales, Abogaca y Notariado de la Universidad Rural de Guatemala,
especficamente en el tercer semestre de la mencionada carrera.

Dentro de las temticas a desarrollar se da lo que es el Derecho

Procesal, tema el cual se presenta de forma primera en el presente texto
paralelo, Afirmamos que el Derecho Procesal es un sistema, pues la
funcin de administrar justicia requiere de un sistema, sistema el cual
contiene todas las normas adjetivas que regulan los procesos, es decir la
forma de aplicar el derecho sustantivo en un mbito procesal y todas las
directrices involucradas.

OBJETIVOS.
GENERAL.
Interpretar y analizar lo que es la teora general del Proceso.

ESPECIFICOS.
Conocer sobre la Accin, jurisdiccin y proceso.
Analizar las diferentes fuentes del Derecho Procesal.
Definir lo que es la accin procesal.

EL DERECHO PROCESAL.

Concepto
No se comparten los conceptos vertidos por los autores que focalizan la
atencin del Derecho Procesal en la institucin del proceso, en virtud
que la materia objeto de nuestro estudio no gira con exclusividad en
torno al proceso, sino que, como veremos, se centra principalmente en
tres pilares fundamentales, como lo son la Accin, la Jurisdiccin y desde
luego, el Proceso, as como las instituciones que estn ntimamente
vinculadas con ellas: el derecho de defensa, la pretensin, la
competencia, organizacin judicial, el procedimiento, la cosa juzgada, la
jurisdiccin voluntaria, etc. Adems, el estudio del Derecho Procesal no
se circunscribe al estudio de las normas que regulan la actividad
jurisdiccional del Estado, ya que dicha limitacin no incluye a los
principios procesales, que a nuestro modo de ver constituyen el marco
dentro del cual debe desarrollarse la actividad jurisdiccional, y por ende
no puede soslayarse su estudio. Por otra parte, el proceso es el
instrumento, el medio por el cual se resuelven las pretensiones que se
plantean ante los tribunales de justicia. De esa cuenta es que nos
inclinamos por conceptos ms amplios, que abarquen, sino todos los
institutos procesales, por lo menos los ms relevantes, como hemos
adelantado.
Nos inclinamos por un concepto amplio. As, diremos que el Derecho
Procesal, es la ciencia jurdica que en forma sistemtica estudia los
principios y las normas referidos a la funcin judicial del Estado en todos
sus aspectos y que por tanto fijan el procedimiento que se ha de seguir,
especificando los presupuestos, modos y formas a observar en el trmite

procesal, para la efectiva realizacin del derecho positivo en los casos

concretos, organizando la magistratura con determinacin de sus
funciones para cada una de las categoras de sus integrantes y,
determinando las personas que deben someterse a la jurisdiccin del
Estado.
Expliqumonos: Consideramos al Derecho Procesal como una ciencia,
porque ser una rama autnoma significa tener principios rectores,
conceptos fundamentales y nociones elementales que no estn tomados
de otras disciplinas(Briseo Sierra); siendo oportuno sealar que la
autonoma es relativa, pues no se puede negar que el Derecho Procesal
forma parte de ese todo que es el Derecho.
Actualmente ya no se discute que el Derecho sea una ciencia, como
ocurra a mediados del siglo XIX. Por ello, conviene desvanecer a toda
costa la confusin que produce un vicio da terminologa cada vez ms
difundido, el cual consiste en reservar exclusivamente el nombre de
ciencia para las investigaciones puramente formales y para el
conocimiento de la realidad natural.
Afirmamos que el Derecho Procesal es un sistema, pues la funcin de
administrar justicia requiere de un sistema. Lo cual no contradice la
cientificidad del Derecho Procesal, pues en su estudio, para conceptuar
una teora general, debemos tener un enfoque general; sin descuidar las
particularidades de sus instituciones; as como las interrelaciones de las
disciplinas que lo integran (Derecho procesal civil, penal, laboral,
administrativo, constitucional, etc.). Hay que sealar que La ciencia no
es sistemtica slo cuando las verdades encajan unas con otras de
manera perfecta, y ofrecen una representacin coherente y completa de
la realidad; es sistemtica siempre, pues la realidad es, ella misma, un
sistema (Eduardo Nicol).

Desde el punto de vista del Derecho Procesal, los principios son

aquellas directivas generales en las que se inspira un ordenamiento
procesal (Roland Arazi); debiendo resaltar que el valor de los principios
no es slo terica, sino que tiene repercusiones prcticas: pueden
manifestarse en los siguientes campos: 1) Como elemento auxiliar de la
interpretacin; 2) Como elemento integrador de la analoga; y, 3) Como
marco terico de las discusiones de lege ferenda. Adicionalmente, ellos
cumplen una gran funcin, pues para que el proceso sea considerado tal
debe desenvolverse dentro de dichos iineamientos y/o responder ellos.
Debe recalcarse, tambin, que no todos los principios estn inmersos en
la norma fundamental en forma expresa, ya que algunos estn
sobreentendidos en su normativa. Pero el Derecho Procesal tambin
estudia las normas referidos a la funcin judicial cumplida por los
rganos del Estado en todos sus aspectos, y dems intervi n entes.
Se comparte la opinin que la funcin que debe estudiar el Derecho
Procesal, no es slo la funcin jurisdiccional del Estado, es decir la
actividad del juzgador, sino la funcin judicial, que es ms amplia y
abarca otros intervinientes o sujetos procesales, como lo son el
Ministerio Pblico y la Defensora Pblica. As como lo relativo a la
postulacin.
Sealamos que la funcin, aqu si jurisdiccional, se realiza a travs de la
especificacin de los presupuestos, y formas a observar en el trmite
procesal, porque estimamos que el Derecho Procesal, como ciencia, y
tambin referido a nuestro derecho positivo, debe estudiar las
formalidades que es necesario cumplir para el acceso a la jurisdiccin,
as como el trmite procesal que debe ser del conocimiento de todo
justiciable. A este respecto debemos puntualizar que nuestra
Constitucin poltica al referirse en su artculo 12 al Derecho de Defensa,
seala que "... nadie puede ser condenado sin antes haber sido citado,
odo y vencido en proceso legal ante juez o tribunal competente y

preestablecido. Ninguna persona puede ser juzgada por Tribunales

Especiales o secretos, ni por procedimientos que no estn
preestablecidos legalmente. Y no nos referimos slo al proceso, porque
no slo el proceso es el instrumento que utiliza el Estado para cumplir
con su funcin jurisdiccional, para ello no debemos olvidar que ejerce su
funcin tambin en la jurisdiccin no contenciosa (mal llamada
voluntaria), en la que no estamos en presencia de un proceso, pero si de
un procedimiento. Y este actuar procedimental tambin lo debe regular
y estudiar el Derecho Procesal, y no slo al proceso jurisdiccional, en el
que, como sabemos, intervienen tres personas: dos partes encontradas
ante un tercero supraordenado, imparcial, impartial e independiente. Es
por ello que el Derecho Procesal debe estudiar los presupuestos
procesales, es decir aquellos requisitos que inexorablemente deben
cumplirse para el acceso a la jurisdiccin; pero no slo estos, sino
adicionalmente, tambin, todos aquellos que deben cumplirse para que
la relacin jurdico- procesal sea vlida, a todo lo largo de las etapas
procesales hasta su culminacin con una sentencia firme, con la
autoridad de la cosa juzgada.
La normativa estatal debe fijar los procedimientos, asi como especificar
los presupuestos, y formas a observar en el trmite procesal (Aqu nos
referimos a lo sealado por nuestro artculo 12 constitucional). Se indica
que tal actividad es para la efectiva realizacin del derecho positivo en
los casos concretos; porque como sabemos, la actuacin del derecho
objetivo al caso concreto, es uno de los fines del Derecho Procesal.
Adems, el Derecho Procesal debe estudiar la normativa que organiza la
judicatura (jueces y magistrados) y que determina sus funciones para
cada una de las categoras de sus integrantes (Juzgados, Tribunales,
Salas de las Cortes de Apelaciones, Corte Suprema de Justicia y
auxiliares de los mismos); por la sencilla razn de que es menester
estudiar la dase de jueces idneos para tan alta funcin, y los requisitos

que deben llenar aquellos que aspiren a cumplirla, y lo que es ms

importante, sus atribuciones

Contenido
A la Teora General del Proceso incumbe importantsimas fijaciones
conceptuales; sin embargo, los autores no estn de acuerdo sobre cul
debe ser el contenido de nuestra disciplina; en lo que s estn de
acuerdo es que fue Chiovenda quien en la prolusin dictada en Bolonia,
Italia, en 1903, denominada La accin en el sistema de los derechos,
hizo referencia a los tres conceptos fundamentales a que nos hemos
referido: Accin, Jurisdiccin y Proceso; y que fue Calamandrei quien
desenvolvi la idea "y-resalt almportancia de dichos conceptos
fundamentales; Instituciones a las que el argentino Ramiro J. Podetti,
denomin Triloga Estructural de la Ciencia del Proceso (referida al
derecho procesal civil pero que tiene validez para el derecho procesal en
general) y que Alcal-Zamora y Castillo denomin trpode
desvencijado, por estimar que del proceso sabemos donde est (en el
derecho procesal, por supuesto), pero no lo que es (dudas acerca de su
naturaleza jurdica); de la jurisdiccin, en cambio conocemos lo que es
(ndole de la funcin que cumple), pero no donde est (si en el derecho
procesal, en el pblico o constitucional, en la teora del Estado o en la
del derecho); en fin, de la accin ignoramos con exactitud lo que es
(disputa entre las doctrinas abstractas y las concretas) y dnde est (si
en el derecho administrativo o en el procesal).
An cuando hay autores que cimientan su elaboracin cientfica en otros
conceptos o resaltan uno de los mencionados, la mayora de autores
estn de acuerdo en que sobre esos tres institutos (accin, jurisdiccin y
proceso) y figuras intimamente ligadas a ellas, debe descansar el

estudio del derecho procesal. Entre ellos Alcala-Zamora y Castillo,

Calamandrei, Gimeno Sendra, De la Ra, y Gozani.
Es oportuno puntualizar que del estudio de una Teora General del
Proceso, en Amrica se considera como precursor e impulsor al insigne
profesor Niceto Alcal-Zamora y Castillo, con su conferencia Trayectoria
y Contenido de una Teora General del Proceso, dictada en San Jos de
Costa Rica, el 22 de abril de 1949. En Guatemala, el precursor de la
enseanza de la Teora General del Proceso, es el Dr. Mario Aguirre
Godoy.
Por ello resaltamos que el contenido que nuestra disciplina debe tener,
conforme lo estima Alcal-Zamora y Castillo, es el siguiente: t, Nocin,
contenido, denominacin y carcter de la disciplina y las cuestiones que
de ellas se deriven. 2. Los tres conceptos fundamentales relacionados
(accin, jurisdiccin y proceso); 3. Respecto al proceso debe plantearse
cmo es, qu es y para qu sirve, el deslinde tajante entre las nociones
de proceso y procedimiento; los tipos de proceso (procedimiento
diramos nosotros) y las formas de procedimiento. 4. Referido a la
actividad procesal debe incluirse en su estudio, por un lado la teora del
procedimiento y la del acto procesal y los principios que deben
inspirarla. 5. Las fuentes del derecho procesal, en especial el estudio de
la norma procesal. 6. La organizacin judicial y las bases en que haya de
asentarse los principios que deban inspirara para su ms eficaz
rendimiento. Es necesario referirse a la intervencin del Ministerio
Pblico y la de los abogados en el proceso (su importancia, qu normas
tcnicas y ticas deben presidir su actuacin y cul es su
emplazamiento en la doctrina de los sujetos procesales. 7. El estudio de
ios sujetos procesales (categoras y clases, con especial inters en el
juzgador y las partes. Cometido, especies, cualidades y criterios para el
nombramiento, por lo que respecta al primero; razn de ser, posicin
procesal, capacidad, por lo que concierne a las segundas). 8. Respecto a

la prueba, la funcin que cumple y caracteres esenciales. Carga, fuerza

probatoria y sistemas y criterios para su apreciacin. 9. La sentencia (la
finalidad y clases de sentencia). 10. La cosa juzgada (las teoras y los
efectos de toda ndole, as como su alcance). 11. La teora de la
impugnacin); 12. La ejecucin y la jurisdiccin voluntaria. En la medida
de lo posible trataremos de abarcar los temas indicados. es el temario
que vamos a seguir sin perjuicio de abordar otros temas que se estimen
que tengan relacin y conexidad con nuestra disciplina.

Denominacin
El Derecho Procesal a travs de su evolucin ha sido objeto de distintas
denominaciones, dependiendo del grado de evolucin de la doctrina y
de los particulares puntos de vista de los distintos autores. As se le ha
denominado Prctica Forense, Derecho Justiciario, Derecho
procedimental, Derecho Judicial. En Espaa a pesar de que se le ha
denominado Derecho Procesal, a la legislacin procesal se le asigna el
nombre DE ENJUICIAMIENTO.
En Espaa Miguel Fenech y Montero Aroca, k denominado a nuestra
disciplina Derecho Jurisdiccional !* considerar que el Derecho Procesal
no es slo el Derecho proceso, puesto que el proceso no es el nico ni el
ms importa^ concepto de ste Derecho. Y que si se trata de identificar
a rama jurdica atendiendo a su concepto principal, que es el po^
judicial o jurisdiccin, y no a un concepto subordinado, que es e proceso,
deberla llamrsele Derecho jurisdiccional. A pesar de la mayora de los
autores estn de acuerdo con Montero Aroca, en el sentido de que una
disciplina jurdica no puede ser denominada tomando en cuenta un
concepto subordinado, instrumental, como es el proceso, realmente no
existe otra denominacin que tenga mayor aceptacin que la de
Derecho Procesal, la cual se debe al profesor Chiovenda.

Naturaleza jurdica del Derecho procesal (derecho pblico o derecho

privado).
Se trata de determinar cul es la naturaleza del Derecho Procesal; es
decir si es derecho privado o derecho pblico. Para ello es menester que
fijemos previamente los conceptos de derecho pblico y derecho
privado. Slo entonces estaremos en condicin de poder determinar la
naturaleza jurdica del derecho procesal.
Los autores estn de acuerdo en que en un primer sentido, el derecho
pblico regula la organizacin del Estado y la de los dems entes
pblicos, as como las relaciones recprocas de stos. Y que en otro
sentido regula las relaciones del Estado y dems entes pblicos con los
ciudadanos, por lo que la relacin jurdica pblica est dominada por el
principio de la subordinacin de los intereses privados a los pblicos, y,
por tanto, por el mayor valor reconocido a la voluntad del ente pblico;
de modo que los sujetos de la relacin no se encuentran en una
situacin de igualdad. Por su parte el derecho privado regula las
relaciones recprocas de los individuos, fijando lmites a los intereses de
cada uno de ellos. De ello se deriva que en la relacin jurdica privada
los sujetos se hallan en condiciones de paridad. Sin embargo, si
tomamos uno slo de los elementos para determinar la naturaleza
jurdica de una norma, vemos que no es suficiente, ya que hay casos en
que el Estado y/o uno de sus entes se relaciona con los particulares, no
investido de su soberana. Ej. Cuando celebra un contrato de
arrendamiento o de compraventa; y no podemos decir que la relacin es
de derecho pblico, slo porque acta el ente pblico. Igual sucede con
ciertas relaciones de tipo familiar o laboral, en que si bien es cierto
participan dos individuos, el inters que debe prevalecer es el general y
social y no el de las personas invididualmente consideradas; De lo
anterior se concluye que la razn de la nataaleza pi'ihlica del derecho

procesal, cualquiera que fuere el derecho sustantivo a actuar, est dada

por la inevitable mediagio

Ho1

Estado en la efectiva realizacin de la

justicia por intermedio de sus rganos predispuestos.

Caracteres del Derecho procesal

Tradicionalmente se ha sostenido que el Derecho Procesal es
Instrumental, secundario y formal.
Se dice que el Derecho procesal surge como un medio, como un derecho
secundario, que supone la existencia de normas jurdicas preexistentes
que regulan la conducta humana y que habran sido violadas.
Respecto a la nota de instrumentalidad, Calamandrei es de la opinin
que La observancia del derecho procesal procedendo constituye, pues,
una condicin y una premisa para la actuacin del derecho sustancial in
iudicando; por lo que lleg a afirmar que El derecho procesal tiene,
pues, frente al derecho sustancial, carcter instrumental, encontrndose
con l en relacin de medio a fin; pero se trata de una instrumentalidad
necesaria, en cuanto para obtener la providencia jurisdiccional sobre el
mrito, no hay otro camino que el de la rigurosa observancia del
derecho procesal.
Sin embargo, no todos los autores estn de acuerdo con que el Derecho
procesal es instrumental. As el profesor Guasp con su particular enfoque
opina que En definitiva, puede afirmarse que el derecho procesal es un
instrumento, pero no del derecho material sino de otras finalidades a las
que el propio ordenamiento jurdico material est igualmente
subordinado; jurdicamente, la sustantividad de la actividad procesal:
actuacin de pretensiones, hace que las normas a ella referentes sean
sustantivas tambin. No resulta admisible, por lo tanto, la dualidad:
derecho material y derecho instrumental, o mucho menos an, derecho
formal, derecho sustantivo y derecho adjetivo, derecho determinador y

derecho sancionador. No obstante, si se quieren diferenciar, con una

frmula breve, el conjunto de normas no referente al proceso de las que
regulan ste, puede darse al primero, supuesta la extensin que tal
terminologa ha alcanzado, el nombre de derecho maten bien entendido
que lo que a l ha de oponerse no es el derecho formal o el instrumental
sino, simplemente el derecho procesar
Clari Olmedo, respecto a la nota de la instrumentalid indica que si bien
es cierto que el derecho procesal sirve logica y prcticamente al derecho
sustantivo, vive y se desenvuelto independientemente de ste, porque
tiene principios rectores exclusivos y finalidades especficas y un objeto
de conocimiento y mtodo propios.
Al respecto debemos aceptar que entre los dos derechos, el sustantivo y
el procesal, existe una ntima correlacin; de donde no se puede afirmar
con seriedad que ste es instrumento) secundario de aqul, pues el
derecho sustantivo no tendra razn de ser si no existiera el Derecho
Procesal por medio del cual aquel se actuara. Por otra parte, el Derecho
Procesal ya obtuvo su carta de autonoma del derecho sustantivo, por lo
que actualmente ya no se acepta que el Derecho Procesal es
instrumental del derecho sustantivo.
Para ser categricos, digamos parafraseando a Mommsen, que el
derecho sustantivo sin el procedimiento es un mango de pual sin hoja,
y el procedimiento sin el derecho sustantivo, es una hoja sin mango. Por
lo anterior debemos resaltar que compartimos el criterio que la nota de
instrumentalidad la tiene el proceso y no el derecho procesal. Respecto
al carcter de secundario, no existen razones vlidas que justifiquen la
pretendida subordinacin del derecho procesal al derecho material, ya
que dentro de los sectores de conducta a que respectivamente se
refieren, tan primario es uno como otro (Palacio).

En relacin a la caracterstica de formal, los autores quela sostienen son

de la opinin que las normas sustanciales regulan las relaciones jurdicas
entre individuos, en tanto que las formales rigen la actividad de la rama
judicial para obtener la efectividad o el reconocimiento de los derechos
nacidos de aquellas. De esa cuenta, como el derecho procesal est
constituido por preceptos que indican la forma como deben actuar los
funcionarios judiciales en cumplimiento de su funcin, y las partes
dentro del proceso, tiene que concluirse que es de carcter formal. Y
que adems sobresale la condicin de formal del derecho procesal, por
cuanto no tiene un fin en s mismo, sino que sirve a otro, como es la
aplicacin del derecho sustancial.
No negamos que el Derecho Procesal, por cuanto regula las formas de
los actos que deben ser cumplidos procedimentalmente, para la
aplicacin de la ley al caso concreto, puede ser calificado de formal; sin
embargo no estamos de acuerdo con la afirmacin de que el Derecho
Procesal es formal por cuanto no tiene un fin en s mismo, toda vez que
el fin del derecho procesal es hacer actuar la jurisdiccin. En todo caso
debemos ver al Derecho como un todo, en el que ninguna de sus
ciencias que lo integran deja de cumplir su funcin: es decir que no
existe un derecho que no tenga asignada una funcin. Caso contrario no
tendra sentido su existencia.

Autonoma
Erfrsiglo se estimaba que el derecho procesal formaba parte del
derecho sustantivo que se deseaba actuar (civil o penal); sin embargo
actualmente la autonoma de nuestra ciencia no se pone en tela de
duda. Pero, para los efectos didcticos, digamos que para determinar la
autonoma de un rea especfica de conocimiento, y en nuestro caso del
Derecho Procesal, los autores que han abordado el tema, lo han hecho

desde diversos puntos de vista, pero todos concluyentes al

reconocimiento de la autonoma, como veremos.
Clari Olmedo ha dicho que el Derecho Procesal tiene:

Principios rectores propios; 2. Finalidades especficas. 3. Un objeto de

conocimiento propio y 4. Mtodo propio.
Desarrollando lo afirmado por el profesor argentino, estimamos que
efectivamente el Derecho Procesal tiene principios propios, que como
veremos, informan a nuestra ciencia y a la normativa procesal. Veremos
tambin que los pilares sobre los cules se construye el Derecho
Procesal (accin, jurisdiccin y proceso) tienen sus principios que los
individualizan y que juntos conforman los principios e instituciones de
nuestra disciplina. El Derecho Procesal tiene finalidades espprfiras como
son la administracin de justicia, a travs de la jurisdiccin (contenciosa
y voluntaria);y adems tiene un objeto nrnpin como lo es su contenido.
Este objeto es propio de nuestra ciencia y de ninguna otra.
Respecto al mtodo de conocimiento de nuestra ciencia, Clari Olmedo
indica que el mtodo de estudio debe adecuarse a ese objeto de
conocimiento asi desarrollado, teniendo en cuenta que las normas a
analizar proporcionan un sistema de conceptos tendientes a construir los
fenmenos procesales de la vida en [ colectividad.
Por su parte Guillermo Cabanellas al referirse a 1 autonoma. Del
Derecho del Trabajo, se refiere a que dicha rama [ de la ciencia jurdica
es autnoma, porque goza de autnomo legislativa, cientfica, didctica
y jurisdiccional. Estimamos que I dichos conceptos pueden
aplicarsmpra determinar la autonoma i de nuestra ciencia procesal,
pues existen cdigos procesales [ (autonoma legislativa); elaboracin
cientfica: tratados, manuales, | monografas, etc. (autonoma cientfica);
didctica (la Teora | General del Proceso y/o del Derecho procesal en

general, es_ | enseada en las escuelas de Derecho y por ultimo

tribunales que conocen de las distintas ramas que encuadran I nuestra
ciencia procesal (autonoma jurisdiccional). Y siendo que en derecho
Procesal est informado con una serie de principios | que slo a nuestra
ciencia ataen; que a su estudio coriespr3 instituciones propias,
como lo son la accin procesal, la jurisdiccin y el proceso, entre otros; y
que tiene las caractersticas a que hace referencia Cabanellas, no
podemos menos que concluir que el Derecho Procesal es autnomo.

FUNETES DEL DERECHO PROCESAL.

Alsina nos ofrece su definicin: Llmense fuentes del derecho procesal

las disposiciones que pueden citarse vlidamente a el proceso para
fundar un acto de procedimiento.
Hay que puntualizar qu no nos referimos., a. a las del Derecho Procesal
Clasificaciones de las fuentes del Derecho-Procesal hay varias. La ms
conocida es la de las fuentes formales, Al respecto, Vescovi seala las
siguientes: Ja ley, la costumbre, la jurisprudencia y la doctrina. Como
veremos, no aceptamos que todas las mencionadas lenguas la calidad
de fuentes creadoras del Derecho procesal, de conformidad con la
legislacin procesal guatemalteca.
Es oportuno referir lo manifestado por Ariel Alvarez Gardiol, para quien
es indudable que el concepto de fuente est estrechamente vinculado a
un determinado ordenamiento jurdico, ya que fuentes sern, en cada
caso, las pautas que cada ordenamiento jurdico determine como
vlidas, por lo que estima que no se puedan postular criterios
clasificadores vlidos con sentido general, sino slo en cuanto referidos
a un determinado ordenamiento jurdico.
Se analizarn las fuentes del Derecho Procesal en nuestra legislacin,
que puedan ser invocadas legtimamente, no slo por los justiciables
sino por el juzgador, para fundar un acto de procedimiento.
A continuacin procedemos a analizar las fuentes anteriormente
relacionadas.

La ley
Aqu nos referimos a la rama jurdica que emanada-del Poder Legislativo
reglamenta EL PROCEDIMEIENTO aplicacin- -daJa ley sustantiva al caso
concreto. Es en trminos generales -sin distinguir entre Poder

constituyente y Organismo Legislativo-, pues estimamos que las normas

procesales pueden ubicarse en la Constitucin, en normas
constitucionales, en cdigos procesales y sustantivos o por leyes
especficas; por ello tambin se le denomina legislacin.
Nuestra Constitucin Poltica al referirse a la Independencia del
Organismo Judicial y a la potestad de Juzgar, estipula que La justicia se
imparte de conformidad con la Constitucin y las leyes de la Repblica.
De esa cuenta nuestra Carta Magna, se refiere nicamente a la ley con
exclusin de otra fuente: art. 5 Libertad de accin: toda persona tiene
derecho a hacer lo que la ley no prohbe; art. 6 detencin legal:
Ninguna persona puede ser detenida o presa, sino por ... y en virtud de
orden librada con apego a la ley... El funcionario o agente de la autoridad
que infrinja lo antes dispuesto ser sancionado conforme a la ley; art.
Detencin por faltas o infracciones:... quienes desobedezcan el
emplazamiento sern sancionados conforme a la ley; art. 12 Derecho de
defensa: ... Nadie podr ser condenado, ni privado de sus derechos, sin
haber sido citado, odo y vencido en proceso legal; 15 irretroactividad de
la ley; art. 17 No hay delito sin pena ni ley anterior; art. 20 Menores de
edad: Los menores de edad que transgredan la ley...; art. 21 Sanciones a
funcionarios y empleados pblicos ... sern sancionados conforme a la
ley; ... arts. 28 y 29, se refieren al derecho de peticin, conforme a la
ley, etc. Por otra parte los artculos 165 y 171 prescriben que
corresponde al Congreso, decretar, reformar y derogar las leyes; y del
174 y ss. establece el procedimiento a seguirse para la formacin y I
sancin de la ley. Al referirse al Organismo Judicial, el art. 203 se refiere
a la independencia del organismo judicial, indicando que la justicia se
imparte conforme a la Constitucin y a las leyes de I la Repblica y que
los magistrados y jueces en el ejercicio de su I funcin nicamente estn
sujetos a la Constitucin y a las leyes.

De donde se desprende que nuestro ordenamiento jurdico est i

fundamentado en la ley emanada del Organismo Legislativo.
Por su parte la Ley del Organismo Judicial en su artculo 2 nos dice que
LaJey es la fuente del nrrionamiont^ jnrrfim La jurisprudencia la
complementar. La costumbre regir slo en defecto de ley aplicable o
por delegacin de la ley, siempre que no ! sea contraria a la moral o al
orden publico y que resulte probada*.
Y el 3, refirindose a la supremaca de la ley, prescribe que Contra i la
observancia de la ley no puede alegarse ignorancia, desuso, costumbre
o prctica en contrario. De lo anterior se desprende j que en nuestro
ordenamiento jurdico la ley, es la fuente primaria o principal del
Derecho guatemalteco y por ende del Derecho i Procesal guatemalteco.
Efectivamente, as lo establecen los cdigos procesales civil y penal de
Guatemala: El artculo 1o del i CPCYM prescribe que La jurisdiccin civil
y mercantil, salvo : disposiciones especiales de la ley, ser ejercida por
los jueces ordinarios de conformidad con las normas de este Cdigo; y
el art. 27 indica que "los tribunales rechazarn en forma razonada toda
solicitud que no llene los requisitos que la ley establece. Por su parte el
CPP, en sus artculos 3 y 4, prescribe que "Los tribunales y los sujetos
procesales no podrn variar las formas del proceso, ni la de sus
diligencias o incidencias (art. 3) y Nadie podr ser condenado, penado
o sometido a medida de seguridad y correccin, sino en sentencia firme,
obtenida por un procedimiento llevado a cabo conforme a las
disposiciones de este Cdigo y a las normas de la Constitucin, con
observancia estricta de las garantas previstas para las personas y de las
facultades y derechos del imputado (art. 4).
No debemos olvidar el art. 143 que regula los requisitos de las
resoluciones que emitan los tribunales, en los siguienets trminos: Toda
resolucin judicial llevar, necesariamente, el nombre del tribunal que la

dicte, el lugar, la fecha, su contenido, la cita de leyes y las firmas

completas del juez, del magistrado o magistrados, en su caso y del
secretario, o slo la de ste cuando est legalmente autorizado para
dictar providencias o decretos de puro trmite.
Por su parte el art. 326 del Codigo de Trabajo, en su segundo prrafo,
indica que si hubiere omisin de procedimientos, los Tribunales de
Trabajo y Previsin Social estn autorizados para aplicar las normas del
CPCYM y la LOJ por analoga, a fin de que pueda dictarse con prontitud la
resolucin que decida imparcialmente las pretensiones de las partes.
La costumbre fuente supletoria de la legislacin Procesal?
Hemos visto que el segundo prrafo del artculo 2 de la Ley del
Organismo Judicial prescribe que La costumbre regir slo en defecto
de ley aplicable o por delegacin de la ley, siempre que no sea contraria
a la moral o al orden pblico y que resulte probada. De lo anterior
podemos observar lo siguiente:
La costumbre regir slo en caso de que exista laguna legal (es decir
que la ley no prevea el caso) o que la propia ley designe que rige la
costumbre.
Siempre que no sea contraria a la moral o al orden pblico. Y 3 Que
resulte probada.
De esta norma podra arribarse a la conclusin equivocada de que la
costumbre es una fuente supletoria de la ley procesal. Veamos: 1.
"Existencia de laguna legal o que la ley designe que rige la costumbre.
Comentario: a) Respecto a la forma de los actos procedimentales, si
existiese laguna legal no se aplicara la costumbre sino que sera el juez
quien llenara ese vacio (art. 165 de la LOJ: Los actos procesales para
los cuales la ley no prescribe una forma determinada, los realizarn los
jueces de tal manera que logren su finalidad), b. Nuestra ley procesal

no hace referencia alguna a que rija la costumbre en su sustitucin, sino

que Slo en defecto de ley aplicable o por delegacin de la ley (art. 2.
de la LOJ): son dos supuestos: que haya laguna legal o que le ley
expresamente lo delegue a la costumbre. 2. Siempre que no sea
contraria a la moral o al orden pblico. Debemos recordar que las leyes
procesales son de orden pblico, por ende no podran dejar de aplicarse
cediendo su espacio a la costumbre.
De todo lo expuesto no podemos menos que concluir que en nuestra
legislacin la costumbre no es fuente creadora del Derecho procesal.
3. la jurisprudencia.
La palabra jurisprudencia, normalmente tiene acepciones: como ciencia
del derecho o ciencia jurdica (de et cuenta as se denominan a las
escuelas de derecho en Mxico t Italia); o como la interpretacin de la ley
por los tribunales.
En el presente punto nos referiremos a la jurisprudQta como la
interpretacin que de la ley realizan los tribunales * embargo, debemos
observar que nuestra legislacin procesal cm aia jurisprudencia la
denomina doctrina legal. As el CPCYM el artculo 621, al referirse a la
Casacin de Fondo, en su prrafo determina que Se entiende por
doctrina legal la reiteradr, de fallos de casacin pronunciados en un
mismo sentido, en cases similares, no interrumpidos por otro en
contraro y que hay obtenido el voto favorable de cuatro magistrados
por lo menos*,

en el art. 627 al referirse a la cita de leyes y doctrina

legal referidas al Recurso de Casacin, prescribe que Si se alegare

infraccin de doctrina legal, deben citarse, por lo menos, cinco fallos
uniformes del Tribunal de Casacin que enuncien un mismo criterio, en
caso similares, y no interrumpidos por otro en contraro.
Por su parte la Ley de Amparo, en su art 43, al referirse aja Doctrina
legal, se refiere a ella como jurisprudencia. Veamos: La interpretacin
de las normas de la Constitucin y de otras leyes contenidas en las

sentencias de la Corte de Constitucionalidad. sienta doctrina legal que

debe respetarse por los tribunales al haber tres fallos contestes de la
misma Corte. Sin embargo, la Corte de Constitucionalidad podr
separarse de su propia jurisprudencia razonando la innovacin, la cual
no es obligatoria para los otros tribunales, salvo que lleguen a emitirse
tres fallos sucesivos contestes en el mismo sentido.
A nuestro entender la jurisprudencia es fuente de Derecho procesal,
pues no coadyuva a la creacin de las normas procesales. Sin embargo
si es de gran ayuda para la interpretacin del slo de fas leyes
sustantivas, sino tambin de las procesales. El profesor Aragoneses nos
dara estos conceptos al indicar que Una cosa es el problema de dnde
ha de acudirse para buscar las normas y otra cmo han de entenderse e
interpretar las normas una vez encontradas. El primero es el problema
autntico de las fuentes del Derecho. El segundo es el problema de su
aplicacin5; agregando que en este ltimo punto veremos la
importancia extraordinaria que tiene la Jurisprudencia del Tribunal
supremo.
LA Doctrina cientfica
Aqu nos referimos a la produccin cientfica de los autores que abordan
nuestra ciencia jurdicas travs de tratados,

manuales^ ensayos,

estudios generales, etc. que obviamente orientan en la concepcin de la

problemtica procesal ^pero que no tienen el carcter de fuente del
Derecho procesal, es decir . productora de normativa procesal.
Vescovi resalta La importancia de la doctrina al indicar que su principal
funcin es la sistematizacin, actuando como nexo entre la regla general
y abstracta y el caso concreto. Esta sistemtica representa el esfuerzo
de la ciencia del Derecho procesal al servicio de ste, elaborando
conceptos, definiciones, clarificando, comparando, fijando la naturaleza
jurdica de las instituciones, valorando, en una palabra, construyendo.

Por su parte Clemente A. Daz en relacin a la funcin de la doctrina de

los autores indica que consiste en formular la regla de derecho; el
jurista, si se quiere limitar su funcin, da conceptos, es decir
definiciones, compara, es decir caracteriza y fija la naturaleza jurdica,
clasifica, de acuerdo a un sistema y valora. Y respecto al valor, es de la
opinin que es puramente espiritual, que sin embargo constituye una
forma de manifestacin del Derecho procesal, a la cual se acude
voluntariamente, para desentraar el ser de la norma; el trabajo del
jurista es puro esfuerzo intelectual sin otra fuerza obligatoria que la que
se impone y surge de la lgica del argumento y de su ajuste a la realidad
jurdica.

LA LEY PROCESAL
1. Generalidades
La norma procesal puede ser definida como una norma jurdica
destinada a regular la realizacin de la funcin jurisdiccional del Estado
(Clemente A. Daz).
No obstante, determinar la naturaleza de una norma es importante, pues
saber cundo estamos ante una norma procesal es determinante para
definir temas trascendentes respecto de su eficacia, tales como su
vigencia en el tiempo o en el espacio, el c criterio de interpretacin ms
idneo u otros, en donde la naturaleza de la norma determina cules
deben ser los intrumentos a ser utilizados para su anlisis (Juan Monroy
Glvez); pero para ello no recurrimos a una respuesta simplista: son
normas materiales las que se encuentran en un Cdigo sustantivo, y
procesales las que se encuentran en un Cdigo procesal, ya que no es
por su ubicacin en un Cdigo procesal o sustantivo como vamos a
determinar su naturaleza, pues hay normas procesales que estn
incorporadas en leyes sustantivas, incluso en la Constitucin Poltica y
viceversa.
Lo anterior ha motivado a Palacio a indicar que resulta inapropiado
determinar la naturaleza procesal de una norma sobre la base de su
contingente ubicacin legal, y que sea necesario, por ende, atender a
otros criterios. As, los tratadistas discrepan en cuanto a la forma de
determinar cundo estamos en presencia de una norma procesal. Unos
sostienen que la lnea de separacin entre una ley sustancial y una
procesal est en su contenido. Otros que en su objeto y finalidad, ya que
a la ley procesal corresponde regular la tutela jurisdiccional de los
derechos sustantivos y la norma material establecer si son o no
fundados dichos derechos. En fin, otros indican que la normas procesales
miran ms a la forma que al contenido y por eso les llaman formales.

Lo anterior hace que nos preguntemos: Cmo se distingue una norma

procesal de una material? Montero Aroca nos dice que tradicionalmente
se vienen manejando dos criterios de distincin que pueden entenderse
como complementarios:
Desde la perspectiva de la sentencia, la norma material determina el
contenido de la misma, en el sentido de s estima o no la pretensin
ejercitada, mientras que la norma procesal atiende a la admisibilidad de
la pretensin, regulando los actos que preceden a la sentencia y si sta
procede o no, entrar a resolver el tema de fondo planteado por la
pretensin.
De modo complementario debe utilizarse el criterio del en que incide la
consecuencia jurdica prevista en la non* Si esa consecuencia delimita la
conducta de los sujetos jur# fuera del proceso (reconocindoles
derechos e mponindou! deberes), la norma es material. Por el
contraro, s la consecuencia jurdica atiende a la conducta de las
personas en cuanto sujetos^ proceso (tanto del juez como de las partes
o terceros) y se refier a los actos procesales, tanto a la forma como a
sus presupuesto) requisitos y efectos, la norma es procesal.
Aplicacin de la ley procesal
Hugo Alsnanos dice qul resolver una cuestin procesal, el |juez se
encuentra ante tres situaciones:
Que exista respecto de ella una disposicin expresa en la ley. '2. Que la
aplicacin de la ley al caso sea dudosa.
Que no exista disposicin legal que resuelva la cuestin.
Ante el primer supuesto, estamos frente a la aplicacin de la ley al $
caso concreto. En la segunda situacin, ante la interpretacin de la ley; y
ante el tercer supuesto, la integracin de la ley.

De lo expuesto por l profesor argentino respecto al primer caso, es

decir que el juzgador se encuentre ante la existencia de una norma
aplicable al caso, no hay problema, ya que lo que tiene que hacer es
aplicarla. Obviamente, primero tendr que determinar si la norma est
vigente y si es la que tiene que aplicarse en el territorio nacional.
Estamos as frente a lo que se conoce como el mbito de validez
temporal y el mbito de validez espacial. Qu sucede si hay ms de
una norma aplicable al caso? Pues el juzgador tendr que elegir cul es
la norma que l estima es la que se debe aplicar al caso sometido a su
conocimiento y por ende, es la que va a aplicar. Lo que hay que tener
presente es que conforme al tenor del art. 15 de la LOJ, el juez est
obligado a resolver, ya que est prohibido el non liquet.
La ley procesal en el tiempo
Cul es la vigencia de una ley? Es decir cundo nace a la vida jurdica
y cuando deja de existir? Segn los principios que gobiernan nuestro
sistema jurdico, la promulgacin, la publicacin, y la derogacin de una
ley debe hacerse siguiendo el procedimiento establecido en nuestra
Constitucin Poltica. Al respecto nuestra Carta Magna al regular la
vigencia de las leyes, prescribe en su art. 180: "La ley empieza a regir
en todo el territorio nacional ocho das despus de su publicacin ntegra
en el Diario Oficial, a menos que la misma ample o restrinja dicho plazo
o su mbito territorial de aplicacin. En el mismo sentido, siguiendo J la
normativa constitucional, la LOJ al regular en su artculo 6 la vigencia de
la ley nos dice que La ley empieza a regir ocho das despus de su
publicacin ntegra en el Diario Oficial, a menos ) que la misma ampli o
restrinja dicho plazo. En el cmputo de ese plazo se tomarn en cuenta
todos los das. Respecto a la derogatoria de las leyes la misma LOJ en
su art. 8 nos informa que las leyes se derogan por leyes posteriores: a)
Por declaracin ; expresa de nuevas leyes, b) Parcialmente por

incompatibilidad de disposiciones contenidas en las leyes nuevas con las

precedentes,
Totalmente, porque la nueva ley regule por completo la materia
considerada por la ley anterior, d) total o parcialmente, por declaracin
de inconstitucionalidad, dictada en sentencia firme por la Corte de
Constitucionalidad. Por hecho de la derogacin de una ley no recobran
vigencia las que sta hubiere derogado.
Hay que referirse a la vigencia de las normas, a la retroactividad y a la
ultra actividad de la ley.
Suele acontecer que una ley que ha sido derogada contine aplicndose
durante la vigencia de la nueva ley. Estamos en presencia de la figura de
la Ultra actividad. Esto aunque parezca un contrasentido no lo es en lo
que se refiere a las normas procesales, pues por poltica procesal se
acuerda que los procesos ya iniciados cuando entra en vigor la nueva
ley, se continen tramitando conforme a la normativa procedimental
derogada. En nuestro pas se ha optado porque la ley procesal que se
deroga contine rigiendo los trmites ya iniciados durante su vigencia.
As, el art. I de las Disposiciones Finales del CPCYM respecto a los
procesos pendientes a su entrada en vigor prescribe que: Los procesos
pendientes al entrar en vigor esta ley, se tramitarn y resolvern de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 250 de la Ley constitutiva del
Organismo Judicial. Igual criterio sigui nuestro actual Cdigo de
Trabajo, pues en su art. II de las Disposiciones Transitorias prescribe:
Los juicios de Trabajo, de cualquier naturaleza que sean, que al entrar
en vigor esta ley se encuentren en trmite, se continuarn y fenecern,
tanto en lo que se refiere a los procedimientos que deban seguirse,
como a las disposiciones sustantivas que corresponde aplicar, de
conformidad con las normas que hubieren estado en vigor a la fecha de
su iniciacin*.

Por su parte el Cdigo Procesal Penal en su art 547 titulo III Disposiciones
Transitorias, proscribe que Se aplicar^ las disposiciones del Cdigo
Procesal Penal, que se deroga esta ley, a todas aquellas causas en las
cuales se hubiere dictado el auto de apertura de juicio".
Puede suceder tambin, que una ley al ser promulgada quiera regir
situaciones que han sido realizadas su amparo de la ley derogada.
Estamos en presencia as de la retroactividad de la ley Actualmente en
la doctrina hay consenso en que la ley no tiene efecto retroactivo as lo
regula nuestra Constitucin T Poltica, en su art. 15: La ley no tiene
efecto retroactivo, salvo en " materia penal cuando favorezca al reo". La
LOJ. en su artculo 7 I

prescribe: La ley no tiene efecto retroactivo, ni

modifica derechos adquiridos. Se excepta la ley penal en lo que

favorezca al reo; y respecto a las leyes procesales adiciona el siguiente
prrafo. Las leyes procesales tienen efecto inmediato, salvo lo que la
propia ley determine.
Recordemos que no estamos hablando de derechos adquiridos, ni de la
posibilidad de la retroactividad de la ley sustantiva, en el orden penal
(cuando favorece al reo), en lo laboral (cuando favorece al trabajador) o
en lo civil, sino de leyes procesales. Y esto en la prctica tiene relacin
con la forma en que se regula el procedimiento. Entonces debemos estar
a lo que la nueva ley determine. Hemos visto que normalmente la ley
derogada sigue rigiendo los procedimientos ya iniciados; pero debemos
tomar en cuenta que es la nueva ley la que determinar su vigencia.
La ley procesal en el espacio
Cul es el mbito espacial de aplicacin de la ley guatemalteca? Las
leyes guatemaltecas se aplican en el territorio guatemalteco (el cual
comprende el suelo, el subsuelo, la zona martima terrestre, la
plataforma continental, la zona de influencia econmica y el espacio
areo). Respecto al mbito subjetivo, las leyes guatemaltecas se aplican

dentro del territorio nacional indicado, tanto a nacionales como a

extranjeros residentes o en trnsito (salvo las disposiciones del Derecho
Internacional aceptadas por Guatemala.
EL articulo 10 de la LOJ, prescribe que Las normas interpretarn
conforme a su texto segn el sentido propio <e sus palabras, a su
contexto y de acuerdo con las disposiciones constitucionales. El conjunto
de una ley servir para ilustrar el contenido de cada una de sus partes,
pero los pasajes obscuros de la misma se podrn aclarar, atendiendo el
orden siguiente. >\) la finalidad y al espritu de la misma, b) A la historia
fidedigna de su institucin, c) A las disposiciones de otra leyes sobra
casos o situaciones anlogas, d) Al modo que parezca ms conforme ala
equidad y a los principios generales del Derecho.
De lo prescrito por el articulo citado se desprende que nuestro
ordenamiento jurdico para desentraar el sentido de una norma
jurdica, utiliza varios mtodos de interpretacin. As, cuando afirma que
las normas se interpretarn conforme a su texto...; lo cual se ve
completado por el primer prrafo del artculo 11 d la misma ley, que
prescribe lo siguiente: El idioma oficial es el espaol. Las palabras de la
ley se entendern de acuerdo con el Diccionario de la Real Academia
Espaola, en la acepcin correspondiente...; nos est refiriendo al
mtodo gramatical. Y cuando agrega segn el sentido propio de sus
palabras... debe hallarse el sentido de la norma mediante la aplicacin
de las leyes de la lgica, hablndose en este supuesto de una
interpretacin lgica o de la lgica como uno de los elementos de la
interpretacin". Pero, cuando el mismo artculo 11 en prrafo citado
indica que salvo que el legislador las haya definido expresamente, nos
indica que la interpretacin es autntica. Siguiendo con el primer
prrafo, agrega que la interpretacin no slo debe realizarse segn el
sentido de sus palabras, sino que debe tomarse su contexto y de
acuerdo con las disposiciones constitucionales; de donde debemos

considerar el contexto de la -norma a interpretarse (es decir la totalidad

d la normativa de la cual forma parte la norma a interpretarse); y de
acuerdo con las disposiciones constitucionales.
Respecto al contexto se hace referencia al mtodo sistemtico; lo cual
se ve reforzado por el segundo prrafo del artculo citado (El conjunto de
una ley servir para ilustrar el j contenido de cada una de su partes).
Si utilizando los mtodos mencionados el sentido de le norma contina
siendo obscuro, su contenido se puede aclarar atendiendo al orden
siguiente:
a) A la finalidad y al espritu de la norma. Aqu se hace referencia al
mtodo evolutivo, el cual nos permite determinar la finalidad de la
norma en el momento de aplicarla.
b) A la historia fidedigna de su institucin. Aqu se hace referencia al
mtodo histrico, y
c) Al modo que parezca ms conforme a la equidad y a los principios
generales del derecho. En esta literal se hace referencia a dos
conceptos diferentes: la equidad y los principios generales del
derecho.
En relacin a los principios generales del derecho, debemos indicar que
ste tema es uno de los ms debatidos en la Teora General del Derecho;
ello no obstante, estimamos que no debemos olvidar que de lo que se
trata en este apartado es de la interpretacin de la norma procesal y no
de una norma sustantiva. Es por ello que estimamos que los principios
generales que se deben tomar en cuenta para la interpretacin de una
norma procesal, son los principios procesales y no los generales del
Derecho, en virtud de que la fuente de normas especiales y propias
para la interpretacin de la ley procesal est en este conjunto de
principios fundamentales del derecho procesal y del procedimiento y los

especiales de la prueba judicial, ya que Cuando se interpreta la ley

procesal es imposible dejar de lado esos principios que conforman en
cada pas el derecho procesal (Devis Echanda).
A simple vista pareciera que entonces, para los efectos de interpretar el
Cdigo de Trabajo, deberamos estar a lo que al respecto prescribe el
artculo 10 de la LOJ. Sin embargo creemos que no es as, ya que la
misma LOJ, en su art. 13 nos indica que Las disposiciones especiales de
las leyes, prevalecen sobre las disposiciones generales. Y en el
presente caso la LOJ contiene las disposiciones generales y el CdeT, las
especiales. Entonces opinamos que para interpretar las leyes laborales
hay que estar a lo que nos indica el art. 15: Los casos no previstos por
este cdigo o por las dems leyes relativas al trabajo, se deben resolver,
en primer trmino, de acuerdo a los principios del derecho de trabajo; en
segundo lugar, de acuerdo con la equidad, la costumbre o el uso locales,
en armona con dichos principios; y por ltimo, de acuerdo con los
principios y leyes de derecho comn. Es decir, en caso de laguna; pues
en caso contraro se tiene que aplicar la ley del trabajo.
Integracin de la ley procesal ^Cuando el juez llamado a resolver una
controversia descubre que las reglas interpretativas son impotentes pa ra
ofrecerle la solucin que busca, porque sencillamente no existe una
norma aplicable al caso que tiene que resolver, nos encontramos en
presencia de lo que se conoce como Lagunas procesales* que son un
traslado a lo procesal de lo que en la Teora General del Derecho se
conoce como lagunas legales, recordando con ello que se acepta que
la ley tiene lagunas no as el Derecho. Al respecto debemos tomar en
cuenta que Una laguna tcnica se presentara cuando el legislador ha
omitido dictar una norma indispensable para la aplicacin tcnica de la
ley y tal laguna podra ser llenada por va de interpretacin (Kelsen).
La existencia de dichas lagunas marca el lmite de la tarea del intrprete
como tal, debido a que no hay norma que interpretar; entonces el juez,

derivado de la obligacin de resolver que le manda el artculo 15 de la

LOJ, tiene que integrar la ley y resolver. Dicho artculo (obligacin de
resolver) prescribe que Los jueces no pueden suspender, retardar, ni
denegar la administracin de la justicia, sin incurrir en responsabilidad.
En los casos de falta, obscuridad, ambigedad o insuficiencia de la ley,
resolvern de acuerdo con las reglas establecidas en el artculo 10 de
esta ley
En los supuestos de obscuridad y ambigedad, el juez debe interpretar
la norma; pero en los casos de falta o insuficiencia de la ley, el juez para
resolver debe integrar el procedimiento y para ello debe recurrir a las
mencionadas reglas, y luego poner el asunto en conocimiento de la
Corte Suprema de Justicia a efecto de que, si es el caso, ejercite su
iniciativa de Ley.
Lo que debe quedar claro es que el juez en el ejercicio de su funcin, no
puede dejar de resolver aduciendo falta, obscuridad, ambigedad o
insuficiencia, pues de lo contrario incurre en responsabilidad.

LA ACCION PROCESAL.
Introduccin
Desde el punto de vista de la persona que acude a tribunales en
demanda de justicia, el derecho al proceso es un derecho de prestacin,
puesto que exige de los poderes pblicos la dotacin de la
administracin de justicia a fin de que la tutela jurdica pueda hacerse
efectiva en cualquier tipo de proceso.
Debemos recordar que desde el surgimiento de la sociedad organizada
jurdicamente, que pone fin a la auto tutela del inters individual; esto
es, al derecho de hacer justicia por mano propia, el Estado concentra el
empleo de la fuerza (legitimado como nos lo ensea el profesor Alvarado
Velloso), y por tanto se obliga a la defensa del inters privado, a travs
de la jurisdiccin y el proceso, lo cual se constituye en un inters social,
como veremos.
Por lo anterior realizaremos un recorrido histrico y posterior anlisis de
las teoras ms que se han vertido sobre el tema.
La accin en el derecho antiguo
La accin nace histricamente como una supresin de la violencia
privada, sustituida por la obra de la colectividad organizada, va que la
accin, en afirmar que la superacin de ese estadio de la justicia por
mano propia del ofendido y/o sus familiares a su regulacin por la
sociedad, como alternativa al uso de la violencia privada, es el
nacimiento histrico de la accin procesal.
La accin en Grecia
Recordemos que en Atenas, an cuando se tramitaban por el mismo
procedimiento, existan dos fueros, el civil y el criminal, y que en ambos
rigi la oralidad, imperando el principio dispositivo, reconocindose el
derecho de los ciudadanos de acceder directamente a los tribunales en

demanda de justicia. En su oportunidad vimos que los procesos se

iniciaban con la intimacin hecha por el demandante (acusador) al
demandado (acusado) para que le siguiese ante los jueces, pudiendo
llevarlo por la fuerza pblica, salvo causa fundada. Es decir que en esta
poca se reconoca el derecho de accionar de los ciudadanos.
La accin en Roma
En la evolucin histrica del proceso civil romano sealamos ^ grandes
etapas: 1) La del Ordo iudiciorum Privatorum y 2) u Extraordinaria
Cognitio.
El perodo del Ordo Iudiciorum Privatorum, comprenda do* perodos: a)
El de las Legis Actionis, o de las Acciones de la Ley y b) El perodo
formulario, per formulam o de las frmulas.
El Procedimiento en el Ordo Iudiciorum Privatorum:
Las Legis Actionis
Recordemos que Las acciones llamadas -de la ley- son declaraciones
solemnes, acompaadas de gestos rituales, queel particular pronuncia,
por lo general, ante el magistrado, con el fin de proclamar un derecho
que se le discute o de realizar un derecho previamente reconocido
(Arangio-Ruiz). Si se equivocaba en la recitacin que llevaba a efecto
ante el magistrado, aunque fuera slo en una palabra, perda el proceso.
En esta poca, para gozar de la tutela judicial no basta ser titular de un
derecho subjetivo, sino que es inexcusable que la pretensin est
amparada por una accin que ha de ser precisamente una de las
indicadas anteriormente, las cuales condicionan el acceso a la segunda
fase o apud iudicem. No debe olvidarse que la visita previa al colegio
sacerdotal era para hacerse entregar la accin apropiada al derecho que
pretenda hacer reconocer o realizar judicialmente.

La Accin en este perodo

Los profesores Arangio-Ruiz y Humberto Cuenca afirman que en el
sistema de las Acciones de la Ley, la accin es la recitacin oral de
carcter sacramental que los pontfices enseaban a los litigantes y que
estos deban repetir fielmente ante el magistrado, ya que cualquier error
o modificacin en los trminos, implicaba la prdida del litigio.
No estamos de acuerdo que la accin en este perodo era la recitacin
oral indicada, pues estimamos que la accin era el derecho que tenan
los ciudadanos romanos de acudir al Colegio de los Pontfices a requerir la
recitacin solemne que tena que repetir ante el magistrado; y dicha
recitacin forma parte ya del procedimiento de las legis actionis, sea
cual sea de la que se trate. A nuestro modo de ver la maquinaria
jurisdiccional con este requerimiento ante el Colegio de los Pontfices ya
se haba puesto en marcha. Y una cosa muy distinta es este
requerimiento, y otra es la recitacin ante el magistrado. Son dos fases
distintas de un mismo procedimiento. Repetimos: la accin era el
derecho a acudir al Colegio de los Pontfices a solicitar las palabras a
recitar ante el magistrado, se ejercitara o no. Era un derecho inherente a
la calidad de ciudadano romano; pero si se ejercitaba este derecho de
accin, que es el derecho de acudir ante dicho rgano, la entrega por
parte del colegio citado, de la frmula sacramental, nos indica que ya se
haba puesto en marcha el procedimiento jurisdiccional; por lo que no
hay que confundir el derecho de accin con el procedimiento empleado
para dirimir el conflicto de intereses subjetivos planteado.

El Procedimiento Formulario
En este perodo el demandante ya no acuda ante el Colegio de los
Pontfices, sino directamente ante el pretor y la frmula era el escrito por
el cual designaba el magistrado a un juez, le explicaba cul era la
pretensin del actor, cules eran los medios de defensa del demandado

y le daba facultad de condenar o absolver al demandado, segn la

opinin que se formara con el juicio.
Qu es la accin en este perodo?
Para el Profesor Hugo Alsina en el procedimiento formulario, la accin
era la frmula que el magistrado acordaba y por la cual se investa al
juez de la facultad de condenar o de absolver segn que la cuestin
propuesta debiera resolverse afirmativa o negativamente. Aqu tampoco
la accin estaba vinculada al derecho, sino por el contrario es un
derecho autnomo, que tena su origen en la frmula misma y se rega
por los preceptos de esta.
El profesor Cuenca, nos dice que uLa accin es el poder de solicitar la
concesin de la frmula, o sea la postulatio actionis, puesto que dicha
peticin tena la virtud de excitar la actividad jurisdiccional y obligaba al
pretor a dictar una resolucin verbal afirmativa (actionem dar) o
negativa (actionem denegare)] agregando que la postulatio actionis es
distinta de la pretensin sustancial contenida en la intentio de la
frmula; y que si k6 los jurisconsultos romanos no advirtieron esta
distincin, pero * hecho de que no confundieran la frmula con la
pretensin, demuestra ostensiblemente que materializaban en forma
muy ciara la distincin entre derecho y accin.
Se comparte la opinin del profesor Cuenca, por estimar que la accin
en este perodo era el derecho de acudir para la redaccin de la frmula,
y no el acto de redaccin de la misma, pues en esta etapa, consideramos
que la accin es el acto de presentarse ante el pretor y requerir la
frmula adecuada al caso. La entrega o negacin de la frmula formaba
parte de la actividad jurisdiccional.
La Extraordinaria Cognitio o Procedimiento Extraordinario;

Recordemos que en ste perodo la persona que quera iniciar un

proceso deba asistir directamente ante el juez, quien era un funcionario
de gobierno encargado de la administracin de justicia.
Qu es la accin en este perodo?
En este perodo, la accin, no es otra cosa que el derecho que resulta
de la legislacin misma, de dirigirse directamente a la autoridad judicial
competente, en reclamacin de lo que se nos debe o de lo que es
nuestro; o bien el acto mismo de esta reclamacin. (Ortoln).
Para el maestro Humberto Cuenca en este perodo la accin es el poder
de pedir al Estado la decisin de una controversia, ya que la sentencia
es ahora una emanacin del poder pblico y no surge como antes de un
compromiso de los litigantes. Es el mismo magistrado quien armado de
la fuerza pblica hace cumplir sus decisiones. Observa que En adelante
y por muchos siglos los juristas van a olvidar que accin y derecho son
entidades separadas; acotando que La falta de otorgamiento de un
elemento procesal indispensable para ocurrir a juicio es la causa de esta
confusin...Si el juez declara con lugar la demanda es porque haba
derecho e ironicamente, se deduce que haba accin. Puntualiza que
Los jurisconsultos posteriores no se ocupan en absoluto de estudiar el
origen de esta facultad de ocurrir al tribunal para ser juzgado; ellos
deducen del hecho de tener razn el derecho a tener esa facultad. Ni
siquiera se detuvieron a meditar que a menudo el que tocaba las
puertas del tribunal, formaba, desarrollaba y terminaba un proceso y no
tena razn; y sin embargo, sin tener razn, haba habido proceso.
Nuevamente se comparte el criterio del profesor venezolano.
La accin en el derecho moderno
Nos trasladamos de Roma a la era moderna, porque la concepcin
romana del Ordo ludiciorum Publicorum fue acogida por siglos hasta
finales del siglo XVIII. Al respecto debe puntualizarse que la concepcin

que del proceso se tiene actualmente obedece al renacimiento de los

estudios de Derecho Pblico y singularmente del Derecho Romano.
Veamos las distintas teoras que se han elaborado respecto al tema que
nos ocupa:
La escuela clsica o teora monista
Sobre la base de la concepcin monista de la accin en el tercer perodo
romano, la llamada escuela clsica construye la doctrina civilista de la
accin, cuyo mayor exponente fue Savigny, quien restituy el derecho a
su posicin lgica: primero el derecho; luego la accin, atribuyndole
una funcin de garanta: la accin es el derecho que se pone en
movimiento como consecuencia de su violacin; es el derecho en
ejercicio, en pie de guerra. Le droit casqu et arm en guerre (Couture).
Savigny en su Sistema de derecho romano actual, considera a la
accin como un derecho nuevo, que nace de la violacin del derecho
material subjetivo y que tiene por contenido la obligacin.
Para esta doctrina los elementos de la accin son los siguientes:
1. Un derecho, porque no se concibe una accin sin un derecho que
le sirva de fundamento y a cuya proteccin se dirija.
2. Un inters, porque el derecho es un inters protegido por la ley y si
el inters falta la proteccin desaparece.
3. La Calidad, porque la accin corresponde al titular del derecho o a
quien pueda ejercerlo en su nombre.
4. La Capacidad, es decir la aptitud para actuar personalmente en
juicio.
Como consecuencia de lo anterior, se afirma que:
No hay derecho sin accin, ya que de lo contrario carecera
prcticamente de eficacia. No hay accin sin derecho, desde que aqulla
no es sino un elemento de ste. La accin partjc de la naturaleza del
derecho (personal o real). Si el derecho se hace valer es personal, la
accin es personal. Si el derech! sustantivo que se hace valer es real, la
accin ser real. si confluyen derechos personales y reales.

Para la doctrina clsica, los elementos para la concesin de la tutela

jurdica deben buscarse en el derecho privado.
Crtica de esta doctrina
El progreso cientfico de esta poca, consisti ms en el
perfeccionamiento tcnico del procedimiento, ya que el objeto del
derecho procesal sera puramente formal y tcnico (Alsina).
Esta doctrina resulta insuficiente para explicar situaciones que son
perfectamente normales en el proceso, por ejemplo: a) Cuando la
sentencia es desestimatoria, se ha puesto en funcin todo un proceso. Y
si el derecho no existe segn la sentencia y si no puede haber accin sin
derecho, cabe preguntarse: qu se ha puesto en movimiento en todo el
mecanismo del proceso? y, b) Segn los civilistas la ley le niega accin a
las obligaciones naturales pero, nada impeda que se reclamara su
cumplimiento y se tramitara un proceso sobre la base de esa demanda y
no ser sino hasta en sentencia que el juez declarar que la obligacin
no es exigible.
Los llamados elementos de la accin por la escuela clsica, con
excepcin de la capacidad, no son condiciones para su ejercicio, sino
para obtener una sentencia favorable, pues ser en la sentencia que se
declarar sobre si la pretensin deducida en la accin est o no fundada,
si su inters es legtimo y si tiene calidad para reclamarlo.
La unificacin del derecho material y la accin procesal no resulta en
absoluto defendible, porque no coinciden ni en cuanto a los sujetos (en
la accin aparece el rgano jurisdiccional que no figura en el derecho
material) ni en cuanto al contenido: En el derecho material es una
prestacin y en la accin procesal la realizacin de determinada
conducta de parte de los rganos del Estado ni en cuanto a los efectos

de una y otro (en el derecho material pueden obtenerse o no y en la

accin procesal se logra siempre, normalmente, a travs de un posible
mecanismo de sustitucin).
La accin como derecho autnomo
El maestro uruguayo Couture, estima que para la ciencia del proceso, la
separacin del derecho de la accin constituy un fenmeno anlogo a
lo que represent para la fsica la divisin del tomo, ya que, ms que
un nuevo concepto jurdico, constituy la autonoma de toda esta rama
del derecho, desprendindose del viejo tronco del derecho Civil.
Polmica Winscheid-Muther
En 1856, Bernhard Winscheid, profesor de la Universidad de Greifswold,
Alemania, public su libro La Accin en el Derecho Civil Romano desde
el Punto de Vista del Derecho Actual, afirmando que lo que nace de la
violacin de un derecho, no es un derecho de accionar, sino una
pretensin contra el autor de la violacin, que se transforma en accin
cuando se la hace valer en juicio. De esa cuenta, la violacin del derecho
de propiedad no origina un derecho de accin sino una pretensin a la
restitucin de la cosa respecto de una determinada persona. A esa
pretensin la denomin con la palabra Anspruch, que ha sido traducida
por pretensin jurdica. Winscheid, entonces, sostena la identidad de
la adi romana con el derecho subjetivo y que la accin sera la
pretensin jurdica deducida en juicio.
En 1857 Theodor Muther, profesor de la Universidd de Knigsberg,
Alemania, publica su libro: La Teora de la Accin Romana y el Derecho
Moderno de Obrar, en el que afirma que la accin es un derecho pblico
subjetivo mediante el cual se obtiene la tutela jurdica y se dirige contra
el Estado para la obtencin de una sentencia favorable y contra el
demandado para el cumplimiento de una prestadn insatisfecha. Agrega
Muther que la accin si bien es cierto tiene como fundamento la

existencia de un derecho privado y su violacin, es independiente de ese

derecho y su regulacin corresponde al derecho pblico.
Ovalle Favela nos indica que Muther -respecto al derecho de accin en el
derecho romano- distingua entre la accin, a la cual entenda como el
derecho al libramiento de la frmula, o ms ampliamente, el derecho a
la tutela judicial, y el derecho subjetivo material del perjudicado por la
lesin a ese derecho.
Teora de la accin como derecho concreto de obrar
Para esta teora, la accin es un derecho independiente autnomo del
derecho material y anterior al proceso; siendo objeto obtener una
sentencia favorable, lo que le da el carcterde derecho concreto,
existiendo slo para la parte que tiene razn o sea la que tiene el
derecho.
Adolf Wach, en 1885 publica su Manual de Derecho Procesal y en 1888
su trabajo La Accin de Declaracin' siguiendo a Muther, pero
apartndose de l en ciertos aspectos considera la accin como un
derecho pblico, autnomo I Estado y contra el demandado. La accin es
un derecho pblico al que corresponde por parte del Estado la obligacin
de dispensar la tutela del derecho, pero es un derecho concreto en
cuanto sa eficacia afecta slo al adversario: La accin corresponde a
quien tiene derecho a una sentencia favorable.
Para Calamandrei la concepcin de Wach, es la teora que ms ha
contribuido a colocar en primer plano y resaltarla figura del Estado en la
relacin procesal, concibiendo la accin no como un duplicado que corre
entre los mismos sujetos del derecho subjetivo privado, sino como un
derecho subjetivo existente por s, dirigido hacia un diverso sujeto
pasivo, que no es ya el deudor originario sino el Estado y mirando una

diversa prestacin, quera es ya el cumplimiento sino la tutela jurdica.

Esta posicin de Wach, segn el profesor italiano tiene el mrito de
colocar a la accin en el campo del derecho pblico, como una expresin
de una relacin que corre no ya entre particular y particular sino entre
ciudadano y Estado.
A pesar de que Calamandrei critica a Wach y a los seguidores de esta
doctrina, porque subordinan el inters pblico al inters particular, se
inclina por ella, al indicar que la acciones un derecho subjetivo
autnomo y concreto", esto es, dirigido a obtener una determinada
providencia jurisdiccional, ala peticin del reclamante.
Para concluir hay que sealar que para esta doctrina la accin
(pretensin) slo compete a los que tienen razn. La accin no es el
derecho; pero no hay accin sin derecho.
Crtica de la doctrina
Para Devis Echanda al condicionar la accin a la sentencia favorable, se
llega, lgicamente, a concluir que al negar el juez las pretensiones del
actor, est negando la accin, lo que viene a ser inexacto, porque tan
cierto que la accin le corresponde, a pesar del insuceso, que merced a
ella se produjo el proceso que lo llev hasta el fin o sentencia.
Para Alvarado Velloso esta doctrina al afirmar que el derecho de accin
corresponde concretamente a quien tiene de modo efectivo el derecho
material violado, se cae en un manifiesto error conceptual, al mantener
un vnculo ntimo e indestructible entre el derecho material y el derecho
autnomo de accin.
Para Jaime Guasp, las teoras de la accin como derecho concreto de
obrar tropiezan con la grave objecin de que, en realidad, no puede
afirmarse que en todo proceso exista un derecho previo al mismo que

permita exigir fundadamente una resolucin de contenido determinado y

favorable, pues puede ocurrir que el promotor del proceso carezca de
este derecho, sin que por ello sea posible sostener que el proceso se ha
desarrollado en el vaco.
Teora de la accin como derecho abstracto de obrar
Degenkolb, en 1878 publica La accin en el contradictorio y naturaleza
de la norma contenida en la sentencia. Nos dice que la accin es dada
no slo a quien tiene razn, sino a cualquiera que se dirija al juez en
demanda de una decisin sobre una pretensin. La accin puede ser
deducida an por quien est equivocado y por ello es abstracta,
agregando que la accin no es un derecho sino una simple facultad.
Derivado de lo anterior, a la teora que concibe la accin como derecho
concreto de obrar, se opone, especialmente en la doctrina alemana, la
que la concibe en sentido abstracto, considerando que el derecho de
accin corresponde no solamente a quien tiene razn sino a cualquier
persona que se dirija a los rganos jurisdiccionales para obtener de l
una resolucin respecto a su pretensin, aun cuando sea infundada. De
donde se desprende que la accin no es el derecho a solicitar del rgano
jurisdiccional una resolucin favorable.
Chiovenda estima a la accin como Derecho Concreto de Obrar.
La accin es un derecho contra el adversario frente al Estado: poder
jurdico que corresponde frente al adversario, respecto del cual se
produce el efecto jurdico de la actuacin de la ley. El adversario no est
obligado a ninguna cosa frente a este poder; est simplemente sujeto a
l.
La accin se agota con su ejercicio sin que el adversario pueda hacer
nada ni para impedirla ni para satisfacerla.

La accin es un poder jurdico de ia categora de los derechos

potestativos: Para el profesor italiano, no todas las relaciones de derecho
(reales y personales) presentan derechos de una parte y deberes de
otra. En muchos casos la ley concede a alguno el poder de influir con la
manifestacin de su voluntad en la condicin jurdica de otro, sin el
concurso de la voluntad de ste. Lo que produce un estado de sujecin.
Entiende el profesor Chiovenda que la sujecin es un estado jurdico que
no exige el concurso de la voluntad del sujeto ni ninguna accin suya.
Agrega que para estos derechos ha propuesto el nombre de derechos
potestativos. La accin como todos los derechos potestativos es un
poder puramente ideal, es decir, el poder de producir determinados
efectos jurdicos (actuacin de la ley). Este poder se ejercita mediante
una declaracin de voluntad relativa a los efectos que se pretende y no
requiere ninguna accin fsica, sino aquella que es necesaria para
manifestar y mantener durante el proceso ia voluntad de que sea
actuada la ley (demanda judicial).
Naturaleza jurdica de la accin: Chiovenda afirma que ia accin tiene
naturaleza privada o pblica, segn la naturaleza de la voluntad de la
ley, ya que siendo un poder coordinado a la tutela de un inters, toma la
naturaleza de ste y es, por lo tanto, pblica o privada, patrimonial o no
patrimonial.
Clasificacin de las acciones: la accin no acepta otra clasificacin que la
fundada en la diversa naturaleza del pronunciamiento judicial al cual la
accin tiende: a) de condena b) constitutivas; y, c) de mera declaracin.
Elementos de la Accin: Los elementos de la Accin son tres: Los sujetos:
El sujeto activo (actor) y el pasivo (demandado). La causa de la accin,
es decir, un estado de hecho y de derecho que es la razn por la cual
corresponde una accin, y que por regla general se divide en dos

elementos: una relacin jurdica y un estado de hecho contrario al

derecho ( petendi); y ei objeto, es decir, el efecto al cual tiende el poder
de obrar lo que se pide (petitum).
Crtica de esta doctrina
Respecto a la naturaleza de la accin, Devis Echanda indica que
Chiovenda olvid que la accin no puede ser separada del funcionario
que representa al Estado, ante quien se ejercita, y que, precisamente, si
es su fin la actuacin de la voluntad d la ley, es esencialmente una
relacin entre el actor y el Estado, para el ejercicio de una funcin
pblica, de manera que su naturaleza no puede ser privada, sino
pblica.
Para Devis Echanda, la nocin del derecho potestativo adolece de
demasiada sutileza y lleva a dos errores consecuentes: a colocar como
sujeto pasivo de la accin a la contraparte y a confundir, si se supone la
categora de los derechos potestativos, el derecho subjetivo con la
facultad. Agregando que lo que es potestativo o no, es el derecho
mismo, ya que se pueden ejercitar o no sin que eso desvirte su
naturaleza real.
Para Hugo Alsina, la accin no es concreta porque el juez al determinar
el contenido se va a guiar nicamente por el i convencimiento que se
forma en el curso del proceso a base de elementos objetivos de hecho y
de derecho y de los cuales aqulla (la accin) resulta fundada o
infundada.
Para Alvarado Velloso, adolece -entre otros- de un pecado capital: sigue
haciendo depender la existencia misma del derecho de accin de la
violacin de un derecho material.

Adicionalmente hay que observar que la critica que se le puede formular

a su doctrina es la que se le hace a las teoras del derecho concreto de
obrar.
.2.4. La accin fuera del campo del derecho procesal Jaime Guasp
Para Jaime Guasp, la Teora de la Accin, se propone averiguar la esencia
jurdica del poder en virtud del cual las partes engendran objetivamente
un proceso, el derecho que justifica la actuacin de las partes, el por qu
jurdico de que un particular pueda poner en marcha vlidamente, a los
tribunales de justicia. Indica el maestro espaol, que planteada de esa
forma, la accin se revela como una premisa esencial de toda la
institucin, el pilar que, junto a la jurisdiccin sostiene todo el edificio del
Sistema; pero que sin embargo, el poder de provocar la actividad de los
Tribunales sin ms, sea un autntico derecho, sea una res merae
facultatis, constituye un puro poder poltico o administrativo s se quiere
supuesto de la actividad procesal, pero previo a la misma y fuera por
ello del mundo procesal.
Seala el profesor Guasp, que el derecho de acudir ante los tribunales ya
sea concreto o abstracto, frente al particular o frente al Estado, no es,
evidentemente, un derecho de naturaleza procesal, sino un supuesto del
proceso, que permanece fuera de l y que se acantona bien en el
derecho civil, bien en el terreno poltico, quiz en ambos, sin poder por
ello, funcionar como clave explicativa de las cuestiones de orden
procesal estricto.
El Profesor Jaime Guasp, resume su concepcin en la siguiente frmula:
Concedido por el Estado el poder de acudir a los tribunales de justicia
para formular pretensiones: derecho de accin, el particular puede
reclamar cualquier bien de la vida, frente a otro sujeto distinto, de un
rgano jurisdiccional; Pretensin Procesal, iniciando para ello, mediante

un acto especfico: demanda, el correspondiente proceso, el cual tendr

como objeto aquella pretensin.
Crtica de la doctrina
A Devis Echanda le parece inconveniente la sustitucin del concepto de
accin por el de pretensin, no slo se crea confusin respecto del
concepto de accin sino tambin sobre el concepto de pretensin, que
como algo separado completamente de la accin, pero contenido
igualmente en la demanda, es patrimonio definitivo del derecho
procesal. No ve el profesor colombiano cmo puede aceptarse que,
adems del derecho material subjetivo y de la accin, exista algo
diferente que no sea la pretensin de perseguir en el proceso, pero se
tratara de la pretensin contenida en la demanda, que puede ir
apareja), derecho o no, segn est fundada o no, cosa totalmente de lo
que pretende el profesor Guasp, como pretensin procaLa pretensin procesal no pone en movimiento el organiirh,
jurisdiccional ni va dirigida contra ste, sino contra el demand I s
existe o simplemente persigue fines propios exclusivos del actor No se
est de acuerdo con el Profesor Jaime Guasp, en e I sentido de que la
accin est fuera del campo del derecho procesa por estar plasmado el
derecho de accionar en la Constitucin, come norma fundamental, pues
de todos es sabido que la naturaleza I procesal de una norma no se
determina por la naturaleza I cuerpo que la contiene, sea ste un cuerpo
de leyes sustantivo I o procesal, sino que debe atenderse a la naturaleza
propia de la norma con independencia del lugar en donde aparece
inmersa, y i en el presente caso la naturaleza de la norma nos indica que
es un derecho que se ejercita en el campo procesal. Por otra parte, la
accin no se agota con su ejercicio al presentar la demanda, pues si la
accin es el derecho a la jurisdiccin, no se concibe cmo puede
agotarse con su ejercicio.

Por lo anteriormente expuesto, se estima que la accin se acta en todo

el proceso y es por medio de ella que el proceso se activa y sigue su
curso (no se agota con su ejercicio preliminar).
5.2.5. La accin como instancia proyectiva o necesariamente bilateral.
Adolfo Alvarado Velloso.
El profesor Argentino siguiendo a su maestro Humberto Brseo Sierra,
parte del concepto de instancia, a la que define como: la instancia por
la cual toda persona (gente o ente) puede ocurrir ante la autoridad para
presentar una pretensin que no puede ser satisfecha directamente por
sta sino por una tercera persona que, por lo tanto, deber integrar
necesariamente la relacin dinmica que se origine con tal motivo. As,
ndica que, a priori, se advierte que instancias slo pueden ser cinco:
Peticin: es la instancia dirigida a la autoridad tendiente a que sta
resuelve por si misma acerca de una pretensin de quien la presenta. Ej.
Juan desea instalar en la va pblica un puesto de venta de cierta
mercadera. La autoridad despus de la comprobacin debe motivar y
fundar su resolucin: en italiano.
El reacercamiento: es la instancia dirigida al superior de la autoridad
que, a juicio del peticionante, no efectu una comprobacin correcta
(sccerte/nento) al dictar resolucin acerca da su petacn, para pa
amita nueva decisin respecto del tema en cuestin.
La queja: es la instancia dirigida al superior jerrquico de la autoridad
que interviene con motivo de una peticin, mediante la cual el particular
pretende el control de la inactividad que le causa perjuicio y,
comprobado ello, la imposicin de una sancin al inferior.

La denuncia: es la participacin de conocimiento que un particular

efecta a la autoridad para que ella acte. Por ejemplo: una persona se
presenta ante la polica para denunciar la comisin de un delito.
La accin procesal: es la instancia por la cual toda persona puede ocurrir
ante la autoridad para presentar una pretensin que no puede ser
satisfecha directamente por sta sino por una tercera persona que, por
tanto, deber integrar necesariamente la relacin dinmica que se
origina con tal motivo. Resulta asi, que la accin procesal ostenta la
necesaria particularidad de provenir de un sujeto (actor) y provocar la
conducta de otros (juez y demandado) en tiempos normativamente
sucesivos.
De la explicacin anterior, Adolfo Aivarado Velloso, deriva que: la accin
procesal es la instancia proyectiva o necesariamente bilateral.
De donde se desprende que, recibida la instancia por el juez, como no
depende necesariamente de l mismo la solucin del litigio sino de la
prestacin que habr de cumplir otra persona, habr de iniciar un
procedimiento que no ser ya entre dos personas, (el particular que
insta y la autoridad que recibe el instar, cual ocurre sin excepcin en
todas las instancias relacionadas: peticin, reacertamiento, queja y
denuncia), sino entre tres, pues debe involucrarse necesariamente en l
a aquella persona respecto de la cual se insta.
Concluye el profesor Aivarado Velloso, que este fenmeno jurdico que
describe, se muestra como nico, inconfundible e irrepetible en el
mundo del Derecho, llegndose asi a la formulacin de un concepto
lgico que no puede ser ms necesario y simple: la accin procesal,
como la instancia proyectiva o necesariamente bilateral.

La relacin de jurisdiccin contenciosa es, pues doble relacin de accin

(entre demandante y Estado) y relacin contradiccin (entre demandado
y Estado).
La relacin de jurisdiccin voluntaria es simple (relac de accin
nicamente).
El derecho de contradiccin que corresponde al demandado tiene su raz
y su garanta constitucional, ste es el principio deque nadie puede ser
condenado sin haber sido juzgado y sin habrsele dado la oportunidad
de ser odo y vencido en proceso.
Se distingue del derecho material subjetivo y de la pretensin. La accin
se distingue ntidamente del derecho material subjetivo y tambin de la
pretensin que con aquella se busca satisfacer, que aparece en las
peticiones de la demanda (debe mantenerse este trmino para
distinguirla con exactitud, como es lo usual en el derecho moderno).
Asimismo, se distingue la obligacin que origina la accin (obligacin del
Estado a travs del funcionario judicial) de la obligacin procesal que
surge para el demandado, por el poder que ejerce el juez al admitir la
demanda y darle traslado de someterse al proceso y a sus
consecuencias jurdicas, y la obligacin que para el Estado, mediante su
rgano competente, surge del ejercicio de la accin.
Pertenece a toda persona material o jurdica, por existir siempre un
inters pblico que le sirve de causa y fin. El particular piensa en su
inters individual y privado, sin el cual en la mayora de los casos no
ejercitara la accin, an cuando se encontrara ante situacin contraria
al derecho objetivo, que mediante el proceso pudiera remediar o
enderezar; pero utiliza el inters pblico que siempre existe en la
pacfica solucin del conflicto o en la aplicacin de la norma objetiva
(puede no existir litigio), como medio para lograr esos objetivos. La

jurisdiccin entra en actividad ante su demanda, en razn de ese inters

pblico y no de su inters privado, que para el Estado, representado por
el juez, no tiene importancia.
Por eso tiene inters suficiente en el ejercicio de la accin toda persona
por el solo hecho de ejercitarla, porque al hacerlo est afirmando que
existe la necesidad de la actividad jurisdiccional por cualquiera de esos
motivos. Y entonces el inters pblico en que tal pretensin se someta a
la decisin jurisdiccional es suficiente para que el proceso se inicie y
culmine con una sentencia. Lo que significa que el inters para obrar y la
legitimacin en la causa son ajenos a la accin, ya que su presencia se
requiere slo para que esta sentencia pueda decidir sobre la relacin
jurldico-material que se pretende, pero no para que surta el proceso, se
desarrolle normalmente y culmine con una sentencia.
5.2.7. Couture. La accin como derecho cvico: El derecho a la
jurisdiccin
El maestro uruguayo Eduardo J. Couture enmarca a la accin dentro de
los derechos cvicos, inherentes al hombre, manifestando que: Derecho
cvico es la accin, si se considera que ella en ltimo trmino, es el acto
de peticin a la autoridad, indispensable para que condene al
demandado, para que declare la existencia de un derecho o para que
quite un embarazo al libre ejercicio de una situacin jurdica.
Es por ello que cuando el hombre se siente objeto de una injusticia, de
algo que l considera contrario a su condicin de sujeto de derechos, no
tiene ms salida que acudir ante la autoridad. Privado ya de su poder de
hacerse justicia por mano propia, le queda en reemplazo el poder
jurdico de requerir la intervencin de los poderes constituidos del
Estado.
El maestro uruguayo considera dentro de su concepto, como bsicas las
siguientes consideraciones:

1. en el estado de derecho, la violencia privada se transforma en

peticin ante la autoridad;
2. esa peticin ante la autoridad constituye un poder jurdico del
individuo, pero es el medio necesario para obtener la prestacin
de la jurisdiccin;
3. el poder jurdico de acudir ante la autoridad no puede ser quitado
a nadie; prohibida la justicia por mano propia, es evidente que
debe darse a todo sujeto de derecho la facultad de obtenerlo por
mano de la autoridad; privarle de una y otra, seria negarle la
justicia misma.
Por lo que -concluye el profesor Eduardo J. Couture-, la accin es El
poder jurdico que tiene todo sujeto de derecho, de acudir a los rganos
jurisdiccionales para reclamar la satisfaccin de una pretensin.
Es recientemente que la accin es colocada por primera vez dentro de
los derechos cvicos, especialmente como parte del derecho de peticin,
derecho que se regula dentro de la parte dogmtica de las
constituciones contemporneas.
En el ao de 1965 el autor argentino Germn J. Bidart Campos, hizo una
sntesis de esta corriente ai plantear el derech a la jurisdiccin, en tres
fases:
1. Antes del Proceso: como obligacin del Estado de suministra
justicia;
2. Durante el Proceso: manteniendo la idoneidad de va$ procesales y
la garanta de defensa en juicio en todas las instancias hasta llegar
a la sentencia; y,
3. En la integridad de requisitos que tendra que contener el acto
resolutorio jurisdiccional: para considerarlo vlido.
Esta tesis manifiesta que el presupuesto necesario es la jurisdiccin, y
ella tiene que existir para que existan la accin y el proceso.

5.2.8. La accin como el poder jurdico de formular y mantener una

pretensin
Para el profesor argentino Fernando de la Ra, la accin es
esencialmente un poder jurdico, que como tal debe tener una concreta
y especfica destinacin jurdica, ya que ante los tribunales slo se
puede formular postulaciones de derecho. Ese poder jurdico sirve a un
solo efecto: postular imperativos, afirmar el derecho, manifestarlo ante
la justicia. El contenido de la postulacin, la aspiracin expresada, es la
pretensin. Bajo ese aspecto se puede decir que la accin es el poder
jurdico de formular pretensiones.

CONCLUSIONES.
Al llegar a la culminacin del presente texto paralelo se logra dar
entendimiento a lo que es el derecho procesal y las diversas directrices
doctrinales que la misma involucra dentro de su contenido, esto como
parte de la formacin del alumno estudiante de Derecho.

Conocer sobre la jurisdiccin y los presupuestos de la misma as como la

diferencia existente entre la competencia es un punto muy importante y
un logro alcanzado de forma uniforme y concisa.
As como tambin conocer la costumbre como una fuente del derecho
Procesal, ya que es una norma que en la prctica resulta de forma
constante y prolongada.

NIVERSIDAD RURAL DE GUATEMALA.

SEDE SAN MARCOS.

CARRERA:
LICENCIATURA EN CIENCIAS JURIDICAS Y SOCIALES.

SEMESTRE:
TERCERO.

CURSO:
TEORIGA DEL PROCESO.

DOCENTE:
Lic. FREDY ENRIQUE ESCOBAR CARDENAS.

LABORATORIO:
TEXTO PARLELO.

ESTUDIANTE:
HELEN YEXENI GONZALEZ LOPEZ.

NO. DE CARNET:
14-010-0033

30 DE MAYO DE 2015