MANA 16(1): 7-29, 2010

Sobre a fabricao contextual

de pessoas e coisas:
as tcnicas jurdicas e o estatuto
do ser humano aps a morte*
Cima Barbato Bevilaqua

A reflexo sobre como o direito elabora a categoria de pessoa, em diferentes

universos sociais, no nova na antropologia. O privilgio analtico costumeiramente conferido s modalidades de construo da pessoa, porm,
tende a reafirmar implicitamente o fundamento por excelncia dos sistemas
jurdicos ocidentais: uma fronteira naturalizada e, portanto, assumida como
no problemtica, entre pessoas e coisas. Uma melhor compreenso das
maneiras pelas quais o direito constitui o mundo ao qual suas disposies
se aplicam em particular no que diz respeito s tcnicas jurdicas de
personificao (e de reificao) parece exigir, ao contrrio, que essa diviso no seja assumida como uma premissa, cuja consequncia imediata
restringir a anlise busca de expresses particulares de uma distino cuja
existncia e implicaes no so questionadas (cf. Pottage 2004).
Com esse ponto de partida, meu objetivo refletir sobre algumas
formas de constituio e distino de pessoas e coisas quando se trata de
considerar juridicamente o ser humano aps a morte, tendo como referncia julgamentos de tribunais estaduais brasileiros. As decises analisadas
evidenciam que, no mbito dos processos judiciais, pessoas e coisas no so
categorias estveis ou mutuamente excludentes. A categorizao de um ente
como pessoa ou coisa depende de uma distino contingente operada no
exame de situaes particulares, tanto luz da legislao quanto de valores
oriundos da experincia social dos julgadores e sedimentados sob a forma
de tcnica especializada na doutrina e na jurisprudncia. Se a integridade
do organismo humano vivo, cujas fronteiras parecem autoevidentes, pode
sustentar a assimilao simblica entre o corpo individual e a pessoa como
sujeito (Strathern 2005:116), a morte torna tal equao ambgua e favorece
a emergncia de outros arranjos. A disjuno entre corpo e agncia permite, como se ver, que as tcnicas jurdicas estabeleam diferentes graus
de reificao do cadver e/ou de suas partes, assim como a fabricao de

Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

pessoas pela articulao de atributos de entes distintos, animados e inanimados. Essas variaes conduzem a reconhecer que o direito literalmente
faz a diferena, isto , que as tcnicas de personificao e reificao so
constitutivas, mais que declaratrias, da ontologia na qual se baseiam
(Pottage 2004:5 e 9).
O papel da tcnica jurdica na fabricao de pessoas e coisas tem sido
analisado em particular no que diz respeito s repercusses normativas
do desenvolvimento da biotecnologia (e vice-versa). Diversos trabalhos
recentes, sob diferentes enfoques analticos, tratam de processos de personificao e reificao associados ao transplante de rgos e tecidos, s novas
tcnicas de reproduo assistida e ao patenteamento de material gentico,
entre outros desdobramentos da pesquisa cientfica (ver, p.ex., Pottage &
Mundy 2004; Strathern 2005; Pottage 2007). preciso assinalar, contudo,
uma diferena significativa entre as controvrsias jurdicas suscitadas pela
definio do estatuto de objetos e relaes associados ao desenvolvimento
da biotecnologia, de um lado e, de outro, as decises judiciais que sustentam
a reflexo proposta neste artigo. No primeiro caso, trata-se da normatizao
de realidades emergentes cuja configurao reconhecida pelos agentes
como indissocivel de sua representao jurdica. J os protagonistas dos
julgamentos examinados a seguir, embora tambm firmemente engajados
em processos de fabricao ontolgica, referem sua atividade a uma tradio (jurdica) e tendem a represent-la como a procura da correspondncia
adequada entre o universo das categorias jurdicas e os atributos essenciais
de um mundo concebido como preexistente a elas.
Foram consultados 22 acrdos,1 dos quais 11 do Tribunal de Justia de
So Paulo, oito do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro e os trs restantes
provenientes dos tribunais do Rio Grande do Sul, Minas Gerais e Maranho.
A anlise desses julgamentos que, conforme a classificao prpria ao
universo jurdico, compreendem questes de natureza privada e pblica,
civil e criminal, bem como suas sub-divises privilegia dois aspectos: a)
a maneira como so construdos formalmente o objeto da disputa, os argumentos das partes e a deciso final; e b) de que modo tais tcnicas jurdicas
constituem e diferenciam pessoas e coisas.2
Considero inicialmente casos referentes exumao indevida de restos
mortais pela administrao do cemitrio onde se encontravam sepultados,
seguida de sua perda ou remoo para a chamada sepultura (ou ossrio)
geral. Trato em seguida de casos caracterizados como crimes de vilipndio
e subtrao de cadver. Finalmente examino de forma preliminar e tentativa, uma vez que tive acesso a somente um julgamento dessa natureza
a questo do reconhecimento de direitos da personalidade post mortem.

Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

***
A ttulo de exemplo do primeiro tipo de situao, descrevo de modo mais
detalhado um julgamento da 1 Cmara de Direito Pblico do Tribunal de
Justia de So Paulo, ocorrido em janeiro de 2007.3 Trata-se de ao de indenizao por danos materiais e morais decorrentes da exumao e perda
dos restos mortais da me do autor pela prefeitura municipal de Presidente
Prudente, sem prvia informao ou consentimento. A sentena de primeiro
grau julgou a ao procedente (em relao ao dano moral, sobre o dano material nada mais dito) e condenou o municpio a pagar uma indenizao
de R$3.600. O municpio apelou alegando que fez publicar em jornal local
um edital de convocao para o recadastramento da sepultura, sem que o
interessado se manifestasse. Considerando o jazigo abandonado, procedeu
exumao dos restos mortais. O julgamento de segundo grau, baseado
num parecer de apenas trs pginas do desembargador relator, confirmou
a primeira deciso.
O que importa inicialmente saber como, isto , por meio de que
operaes, esse resultado produzido. O primeiro passo do percurso que
conduz deciso sobre a demanda da prefeitura tal como registrado no
acrdo em questo a avaliao do seu procedimento no mbito do
prprio processo. At certo ponto, no vem ao caso o que a municipalidade
efetivamente fez ou deixou de fazer, mas que no comprovou nos autos
o cumprimento do devido processo legal para efetuar o apossamento
administrativo da sepultura, nem a publicao de edital.
O carter circunscrito e autorreferenciado dos processos judiciais tem
sido apontado por diferentes autores.4 Para a atual reflexo, porm, o segundo passo do raciocnio desenvolvido pelo relator que oferece maior interesse. Ao se estabelecer, no e pelo processo, que a prefeitura no notificou
adequadamente o interessado (quando, por dever legal, deveria t-lo feito),
afasta-se a considerao de um possvel abandono da sepultura por parte de
seu responsvel e, assim, o argumento tcito da municipalidade, segundo o
qual o descaso demonstrado pelo tmulo da me no justificaria a reivindicao de ressarcimento por danos morais. O dano moral pode surgir, desta
forma, como autoevidente: suficiente declar-lo para que ele exista. este
o passo conclusivo do voto em questo, do qual reproduzo um trecho:
O dano moral decorre in re ipsa, sendo inescondvel a afetao prejudicial no
patrimnio moral do autor com a exumao no autorizada e o lanamento dos
despojos mortais da genitora do demandante a lugar desconhecido [...] (TJSP,
Acrdo n 01203172/2007).

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Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

A expresso latina in re ipsa, que confere legitimidade ao enunciado

pela invocao implcita de uma tradio jurdica reconhecida (e reivindicada) pelo direito brasileiro,5 exprime a ideia de que determinado resultado
consequncia necessria e inevitvel de certa conduta, o que permite
dispensar sua comprovao em juzo. No julgamento em questo, a presuno de que o dano moral decorre imediatamente da ao da prefeitura
tambm sustentada pela jurisprudncia. O relator reproduz as ementas de
quatro decises dos tribunais de justia de So Paulo e do Rio de Janeiro,
relativas a casos similares, todas concedendo indenizao por dano moral a
parentes de pessoas sepultadas em cemitrios pblicos cujos restos mortais
foram extraviados. Somente uma delas faz referncia a um fundamento
legal,6 que no chega a ser mencionado ou discutido pelo relator do caso
ora examinado. As decises incorporadas ao parecer valem por si mesmas,
isto , sua prpria qualidade de julgamentos anteriores quela deciso as
torna incontroversas, assim como a deciso atual poder vir a sustentar
futuros julgamentos.

***
Situaes como a descrita acima, de exumao no autorizada e perda dos
restos mortais, ou de remoo indevida para a sepultura ou ossrio geral
do cemitrio, parecem ser corriqueiras, a avaliar pelo nmero de processos
dessa natureza que chegam, j em grau de recurso, aos diferentes tribunais
estaduais. Quaisquer que sejam as circunstncias especficas, as decises
conduzem costumeiramente indenizao do autor por danos morais.
Em diversos casos, a parte contrria (em regra a municipalidade, responsvel pelo cemitrio) questiona, em sua defesa, o interesse e o zelo do
autor da ao pela conservao do tmulo, isto , coloca em dvida a autenticidade do sofrimento moral experimentado pelo demandante em razo do
extravio dos restos mortais de um parente cujo tmulo no recebia nenhum
cuidado. Essa linha de argumentao sistematicamente afastada pelos
julgadores nos acrdos examinados. O vnculo entre os restos mortais de
um parente prximo e a integridade moral do familiar que prope a ao no
requer, para se configurar, nenhuma conduta especfica deste que demonstre
concretamente preocupao com o morto. Assume-se sua existncia, que
prescinde de atualizao ou verificao.
A premissa implcita nesses julgamentos parece ser o vnculo naturalizado e, portanto, necessrio entre o que proponho denominar a materialidade dos restos mortais de um parente prximo e a interioridade

Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

do familiar que prope a ao, aqui entendida como sua constituio ntima
(reconhecida no mbito processual como singular) como ser moral, dotado
de autoconscincia e intencionalidade e, por isso mesmo, suscetvel aos
efeitos das aes de outrem. isto o que permite que a existncia do dano
moral seja considerada autoevidente em todas as decises. Dito de outro
modo, em situaes como a descrita acima, a tcnica jurdica constri uma
modalidade especfica de pessoa pela dissociao e (re)articulao dos planos da materialidade e da interioridade de entes distintos. O parente v
acolhido seu pedido de indenizao ao ser constitudo e reconhecido em sua
interioridade moral, que se define, na circunstncia em questo, a partir
da materialidade do parente morto, absorvida como parte de sua prpria
substncia moral na expresso jurdica, de seu patrimnio subjetivo.
Entende-se assim por que no se requer nenhuma expresso concreta da
ligao afetiva entre o autor da ao e o parente morto para se admitir o
dano e a indenizao: o sofrimento moral decorrncia imediata dessa forma
especfica de fabricao da pessoa.
Consequentemente, no fortuito que, tanto nos casos de perda de
restos mortais, quanto nos de remoo indevida para uma sepultura coletiva,
um dos elementos decisivos do julgamento favorvel ao autor da ao seja a
impossibilidade de identificao que da resulta, isto , de particularizao
dos restos mortais, que agora se confundem com os de terceiros num ossrio
geral. Desfaz-se assim a conjuno inequvoca entre a interioridade da pessoa
viva e os despojos do parente morto, absorvidos como parte do patrimnio
moral daquela. Mas se a condio de pessoa irremediavelmente afetada
pela impossibilidade de individualizao dos restos mortais,7 o conjunto indiferenciado de despojos depositados numa sepultura geral continua a reter
uma qualidade genericamente humana, de modo que o dano verificado se
restringe ao autor da ao.
Em alguns dos julgamentos examinados, contudo, a excepcionalidade das
circunstncias referidas nos autos parece ameaar a prpria fronteira ontolgica entre o humano e o no humano, tal como concebida pelos julgadores.
Nesses casos, os acrdos evidenciam um movimento especfico da tcnica
jurdica que antecede e fundamenta o exame das demandas das partes
no sentido de recompor cuidadosamente tais limites. Exemplo disso um
julgamento do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro, ocorrido em fevereiro
de 2008,8 cuja origem se encontra na exumao dos restos mortais do pai da
autora pela administrao do cemitrio de Inhama. Confundidos com os de
terceiros, os despojos no tm por destino, como nas situaes discutidas acima, uma sepultura geral: em condies inexplicadas, acabam sendo removidos
para o aterro sanitrio do municpio de Duque de Caxias.

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Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

Convertidos em lixo, esses restos mortais no so apenas desindividualizados: o conjunto simultaneamente esvaziado de qualquer qualidade
humana distinguvel, (con)fundindo-se num amlgama indiferenciado de
matria inerte.9 O que percebido no processo como um escndalo (ftico e
lgico), porm, no a possvel transformao de pessoas em coisas sob
esse aspecto, seria pertinente inclusive indagar se os resduos (humanamente) indesejveis que compem o lixo retm a prpria condio de coisas, na
medida em que esta supe a existncia de unidades que, justamente por
serem distinguveis de outras, possibilitam o exerccio de direitos especficos, notadamente o de propriedade. Ao enfatizar que o aterro sanitrio o
local onde, normalmente, os animais domsticos procuram por alimento,
a sentena do juiz de primeira instncia deixa claro o potencial profundamente perturbador da iminente converso de restos mortais humanos em
substncia viva no humana.
Da mesma forma, o desembargador responsvel pelo exame do recurso
apresentado pela prefeitura se ocupa demoradamente no do exame dos fatos
do processo e do dano moral sofrido pela autora tido como incontroverso
pelos julgadores mas do restabelecimento de uma fronteira ontolgica
que parece gravemente ameaada pela incria da administrao do cemitrio.10 Por meio do emprego de uma tcnica jurdica peculiar, cujo fundamento no a legislao positiva, mas um deslizamento sutil entre tempo
mtico e cronologia histrica, o argumento desenvolvido no parecer erige
uma natureza humana to singular quanto imutvel. Com o propsito de
caracterizar a continuidade essencial do cuidado, tido como especificamente
humano, com os mortos, o parecer busca o exemplo remoto das pirmides
monumentais erigidas pelos egpcios para preservar os restos mortais de
seus entes queridos. Enumera em seguida diferentes passagens do Antigo
Testamento isto , eventos no apenas anteriores ao nosso cmputo da
histria, mas situados na dimenso atemporal do mito para concluir que
sepultar com dignidade os seus mortos algo inerente natureza humana
e direito que nos acompanha desde os tempos dos grandes patriarcas de
Israel. Se a primeira parte da frase coloca o cuidado com os mortos como
preocupao natural e tipicamente humana, a segunda retira dessa condio
um direito essencial a ser reconhecido e protegido pelo direito positivo e,
com este passo, possvel regressar ao plano dos fatos do processo e reiterar
a indenizao concedida em primeira instncia.
Mas se a existncia do dano moral no jamais questionada em processos relativos ao extravio de restos mortais, os julgadores tendem a avaliar
a intensidade desse dano ao decidir sobre sua expresso pecuniria, isto ,
sobre o valor da indenizao. Ao lado da doutrina seguidamente invocada

Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

segundo a qual o montante da indenizao deve ser suficiente para assegurar

seu carter punitivo, mas no a ponto de caracterizar vantagem excessiva
quele que a recebe, possvel identificar dois outros elementos que entram
em considerao nos casos analisados: a contiguidade entre a pessoa que
requer a indenizao e o morto, avaliada em termos do grau de parentesco;
e o intervalo temporal entre o dano e a demanda de ressarcimento.11 A ttulo
de ilustrao, menciono brevemente dois outros julgamentos do TJERJ.
No primeiro deles,12 o relator questiona o fato de a ao ter sido proposta
pela me e a irm do morto, e no por sua esposa e filhos. O fato ou melhor,
uma valorizao diferencial das relaes de parentesco que, sem previso
legal especfica, parece privilegiar os laos constitudos voluntariamente
em detrimento das conexes dadas pela consanguinidade leva-o a pr
em dvida a boa f das autoras, que teriam ingressado no presente feito
com vistas, ao meu sentir, [a] se locupletarem s custas do que se pode dizer
uma falha humana, e que esta falha no tenha sido observada pelas autoras
quando do traslado dos restos mortais do filho e irmo, que foi enterrado
em jazigo geminado.
J no segundo julgamento,13 o tribunal reduz o valor da indenizao
concedida pelo juzo de primeiro grau sob o argumento de que, tendo se
passado cerca de dezoito meses entre a ocorrncia do dano e a instaurao da
ao indenizatria, a dor moral suportada, por evidente, j restava mitigada
[nfase original] o que traduz a premissa de que o vnculo entre os vivos e
os mortos, ainda que jamais se desfaa inteiramente, tende a se afrouxar com
o tempo, talvez medida do declnio da prpria materialidade do cadver.
Esse ltimo caso tambm oferece outros elementos merecedores de um
exame mais cuidadoso, que permitem identificar uma modalidade distinta
de construo de pessoas e coisas pelas tcnicas jurdicas. Os fatos que motivaram o processo no diferem em suas linhas gerais daqueles que figuram
nos acrdos referidos at o momento. O ex-cnjuge14 da autora da ao foi
sepultado no Cemitrio So Joo Batista, no Rio de Janeiro, administrado
pela Santa Casa de Misericrdia. Por ocasio do sepultamento, no foi fornecida a cpia do contrato nem qualquer informao sobre sua vigncia e
sobre os demais procedimentos adotados pela administrao do cemitrio.
Algum tempo depois, ao visitar a sepultura e encontr-la violada, a autora
da ao soube que o corpo havia sido exumado e cremado, junto com outros,
em virtude do trmino do prazo de trs anos de arrendamento do tmulo.
Tal como nos demais casos, a indenizao por danos morais concedida em
primeira instncia e a parte contrria apela ao juzo de segundo grau.
O mecanismo formal subjacente argumentao do desembargador
que analisa o recurso no oferece novidade: trata-se de examinar os fatos e

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Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

as alegaes das partes, tal como constitudos no mbito do processo, e de

qualific-los luz da legislao (assim como de interpretaes anteriores
dos textos legais que, em regra, incorporam elementos de outros domnios),
procedimento que possibilita e sustenta a deciso final. Expostos os acontecimentos, refuta-se de imediato a primeira alegao da Santa Casa de
Misericrdia, a saber: no teria ficado demonstrad[a] nos autos a consternao suportada pela autora, [que] teria contribudo para os fatos, agindo
com descaso e inrcia. Conforme se verifica nos casos anteriores, o voto do
relator assume que o dano [moral] ocorre in re ipsa. O exame da segunda
alegao apresentada a estrita observncia da legislao pertinente pela
administrao do cemitrio que comporta um desvio significativo, embora o procedimento formal seja similar ao que sustenta o primeiro passo.
Diferentemente dos casos relativos a cemitrios pblicos, neste e em outros
acrdos do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro envolvendo concessionrios privados de servios funerrios, a qualificao dos fatos feita com
base no Cdigo de Defesa do Consumidor.15
Assim, mesmo que no se desconsidere o sofrimento dos autores
dessas aes em virtude do destino dado aos restos mortais de uma pessoa
prxima, o dano moral caracterizado tambm ou sobretudo pela m
prestao de um servio, independentemente de sua natureza especfica.16
Desse modo, a aplicao de uma tcnica jurdica muito geral a determinao e posterior categorizao dos fatos no mbito do processo faz
com que o foco deslize sutilmente do vnculo entre parentes para o vnculo
contratual entre aquele que arrendou a sepultura por tempo determinado
e a administradora do cemitrio, responsvel pela prestao do servio. Tal
como nas situaes j examinadas, tambm aqui o acento incide sobre a
pessoa do autor da ao: a diferena reside no modo como ela emerge da
aplicao da tcnica jurdica. Nos casos anteriores, a pessoa era construda
como uma relao entre atributos de entes distintos a interioridade moral
do demandante e a materialidade dos restos mortais de seu parente. J nos
casos em que os fatos do processo so qualificados com base no Cdigo do
Consumidor, a pessoa, definida a partir da relao contratual com um terceiro,
caracteriza-se pela indissociabilidade entre atributos que lhe so privativos,
situados em dois planos complementares: sua interioridade subjetiva e sua
capacidade material de agir no mundo exterior. Desse modo, considera-se
que a integridade moral da pessoa, sua dimenso mais interna e particular,
atingida a partir de uma expresso concreta de sua agncia no mundo o
contrato. Mais especificamente, o dano decorre da desconsiderao de sua
dignidade por parte do parceiro contratual que descumpriu sua obrigao.
Nem o dano nem a obrigao desatendida guardam qualquer particularidade

Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

ligada natureza do servio ou relao entre vivos e mortos. A conduta da

administrao do cemitrio caracterizada como descumprimento do dever
legal de informar, que impe ao fornecedor a obrigao de indenizar.17

***
Embora os processos mais frequentes envolvendo mortos sejam aqueles
referentes conduta imprpria da administrao do cemitrio, pblico ou
privado, certo nmero deles diz respeito a violaes de sepulturas perpetradas por terceiros ou outras condutas que ensejam processos criminais.
O Cdigo Penal brasileiro data de 1940 e contm, como parte de um amplo
sistema de classificao de tipos de condutas consideradas criminosas,
um captulo especfico sobre os crimes contra o respeito aos mortos.
A despeito das inmeras emendas feitas ao cdigo em seus setenta anos de
vigncia, este captulo permanece com sua formulao original. Note-se que
a proteo da lei se dirige a um bem imaterial e coletivo, o respeito que
se supe que os vivos tenham pelos mortos, e no diretamente aos mortos,
considerados de modo independente de sua relao com os vivos. O cdigo
prev quatro tipos de crimes: o impedimento ou perturbao de cerimnia
funerria (art. 209); a violao de sepultura (art. 210); a destruio, subtrao ou ocultao de cadver (art. 211) e o crime de vilipndio a cadver ou
suas cinzas (art. 212).
Uma vez que a definio desses crimes sumria a lei se limita a
enunciar cada tipo e a estabelecer a pena correspondente18 os julgamentos
se apoiam fortemente nas consideraes de doutrinadores e, por meio destes,
em uma srie de operaes de categorizao cujos princpios so exteriores
ao texto da lei.19 Na tipificao legal, embora o bem tutelado seja imaterial
e coletivo (o respeito aos mortos), o crime perpetrado e reconhecido por
meio de uma ao sobre a materialidade de restos mortais individualizados.
Conforme os acrdos examinados referentes ao crime de vilipndio a cadver, porm, o ato por si s, ainda que reconhecido como violento por
exemplo, o esquartejamento do corpo post mortem insuficiente para
ensejar sua classificao no tipo penal correspondente. A argumentao
desenvolvida pelos operadores jurdicos se dirige a perscrutar a inteno
subjetiva do agente, o fim visado no momento da ao. Ao se concentrar no
agente, e no vnculo entre sua ao no mundo e seu estado interior, a tcnica
jurdica produz, de um lado, uma pessoa constituda pela indissociabilidade
entre interior e exterior (intencionalidade e agncia no mundo), tal como
nos exemplos imediatamente acima; mas tambm, de outro, e por implicao,

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Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

constitui como coisa o cadver, que apenas suporta a ao de outrem. Este

movimento perceptvel sobretudo nos casos em que no fica estabelecida
no processo a inteno especfica do ru de ofender ou desrespeitar.
A condio de coisa, no entanto, comporta gradaes, a depender do
contexto e do modo de qualificao de fatos particulares. Ofereo como primeiro exemplo um julgamento do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul.20
Sumariamente, a situao, ocorrida no municpio de Santa Cruz do Sul, a
seguinte: um pedreiro de 34 anos mata seu vizinho a golpes de porrete na
calada em frente s residncias de ambos. Coloca o corpo no porta-malas
do carro e o transporta at o stio de seus pais, na zona rural do municpio.
L, com a ajuda do irmo mais velho, o cadver disposto em uma cova e
queimado com gasolina. O local coberto com terra e palha.
O primeiro irmo foi preso e pronunciado por homicdio qualificado.
Alm disso, ambos foram considerados incursos nos crimes dos artigos 211
e 212 do Cdigo Penal, a saber: destruir, subtrair ou ocultar cadver ou parte
dele; e vilipendiar cadver ou suas cinzas. O recurso da defesa, objeto do
julgamento a que me refiro, pretendia a no caracterizao do crime de vilipndio a cadver. Interessa examinar aqui o modo como o desembargador
relator examina e qualifica os fatos, dando razo defesa.
Considerando que o Cdigo Penal se limita a enunciar os crimes contra
o respeito aos mortos, torna-se necessrio, antes de qualquer outro passo, definir o campo semntico compreendido pela expresso vilipndio a
cadver. Para isso o julgador busca o apoio da doutrina, isto , baseia-se
na interpretao de comentadores reputados. O voto recorre a obras de trs
doutrinadores. Nos trechos citados, verifica-se o mesmo movimento de categorizao. O primeiro passo estabelecer o significado geral da ao de
vilipendiar, o que feito pela justaposio do primeiro verbo a outros, cujo
significado se afigura implicitamente mais bem conhecido ou menos disputvel: vilipendiar significa aviltar, ultrajar, tratar com desprezo. Esse elenco
de sinnimos, no entanto, ainda se situa num plano genrico e impreciso:
a interpretao circular, insuficiente para o exame de casos concretos.
O passo seguinte, portanto, definir as espcies de atos correspondentes ao gnero. Tem-se ento que a ao de vilipendiar pode ser praticada
mediante palavras, escritos ou gestos. Mas ainda preciso ir alm: que
contedo especfico se requer dessas diferentes formas de expresso para
que se caracterize o crime? O julgador apresenta ento uma lista de atos que,
mais que exemplificar, constituem a prpria categoria da qual so exemplos:
tirar as vestes do cadver, escarrar sobre ele, cortar algum membro (com
o fim de escrnio), atos de necrofilia, o emprego de vocbulo ultrajante, o
gesticular ofensivo, o arremesso de imundcies [nfase original].

Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

Os diferentes doutrinadores citados reproduzem, quase literalmente,

as mesmas expresses, de modo que sobretudo pela repetio que uma
percepo difusa fundada no senso comum se cristaliza como exegese tcnica passvel de ser invocada com autoridade no julgamento de uma conduta
particular. Desse modo, no caso aqui referido, o desembargador relator
pde concluir que a prova dos autos no registra nenhum ultraje, nenhum
aviltamento ao cadver da vtima e a denncia sequer indica nenhuma circunstncia nesse sentido. O recurso da defesa bem-sucedido.
O exame de outro caso, este julgado pelo Tribunal de Justia do Maranho,21 permite ir um pouco alm. No plano ftico, nada aproxima as duas
situaes: se o primeiro caso envolvia um homicdio, este diz respeito ao
scio-gerente de um cemitrio que procedeu exumao de restos mortais
em virtude da falta de pagamento das prestaes referentes ao arrendamento
dos tmulos. Para a reflexo que nos ocupa, no necessrio apresentar
os demais detalhes do processo. suficiente verificar que tambm aqui a
desembargadora responsvel pelo exame do caso recorre doutrina para
decidir em favor do ru. Reproduzo um trecho do seu voto que traduz de
forma mais clara a importncia conferida disposio subjetiva do autor
cuja determinao, evidentemente, s pode ser conjectural e especulativa
para configurar os crimes contra o respeito aos mortos.
[O] procedimento efetivado pelo paciente deixa claro que sua volio em exumar
os restos mortais, em caso de inadimplncia, teve por mote fazer valer as clusulas
contratuais, e no ofender o sentimento de piedade com os mortos, o que viria a
caracterizar o ilcito do artigo 210 do Cdigo Penal [violao de sepultura], que
somente se tipifica quando o agente integra em sua conduta o elemento subjetivo
do tipo, o dolo, ou seja, a vontade deliberada e consciente de violar ou profanar
sepulturas ou restos mortais (TJMA, Habeas Corpus 16318/2000).

Considerando a importncia assumida pela voz dos doutrinadores nos
dois casos mencionados, assim como a natureza de suas consideraes, talvez
seja possvel sugerir que a exegese dos artigos do Cdigo Penal que tratam
dos crimes contra o respeito aos mortos permite e talvez mesmo exija,
considerando-se que o bem juridicamente protegido um valor imaterial, e
que os tipos penais que exprimem sua violao so enunciados de modo genrico e impreciso a introduo de parmetros classificatrios exteriores ao
universo jurdico, oriundos do prprio comentador e de sua experincia social.
assim que o desrespeito e o ultraje so concebidos na doutrina jurdica e,
por conseguinte, na jurisprudncia unicamente como resultado de uma
disposio subjetiva consciente: uma ofensa fortuita no ofensa.

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Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

Quais so os efeitos desse movimento no que se refere a processos de

personificao e reificao? V-se que o foco se concentra inteiramente no
polo do agente do crime: trata-se de estabelecer a posteriori suas intenes
antes e durante a ao (um passo concebido como no problemtico no mbito processual), o que significa que a tcnica jurdica constitui o ru como
pessoa dotada de uma intencionalidade que se manifesta concretamente em
sua agncia no mundo. Mas o acento recai decididamente no plano interior:
a vontade que, antes e sobretudo, define a pessoa. Correlativamente, reifica-se o objeto da ao, isto , o cadver desprovido de vontade e agncia.
Admite-se nos processos que se trata de coisa de natureza especial, mas o
percurso construdo pelos julgadores aponta que o valor suportado pelo cadver uma questo a ser decidida entre os vivos: uma ao sobre o cadver
no suficiente para caracterizar o crime de desrespeito aos mortos. Para tal
caracterizao, a tcnica jurdica pretende colocar em perspectiva o plano
interno e subjetivo da intencionalidade do autor e disposies igualmente
internas da coletividade (o sentimento de respeito aos mortos), objetivadas
no Cdigo Penal. Desse modo, acentua-se a descontinuidade entre vivos e
mortos, com base numa distribuio de qualidades exclusivas: cada polo se
define pela ausncia ou esmaecimento do atributo crucial para a constituio
do polo contrrio.
Entretanto, a fronteira ontolgica traada pela tcnica jurdica entre
pessoas e coisas no estvel, nem coincide necessariamente com a distino
entre vivos e mortos. Conforme o contexto, o morto pode ser considerado
ainda mais acentuadamente coisa. Ou, de modo inverso, a atribuio ao
ser humano de uma interioridade que subsiste aps a morte pode desfazer
radicalmente a fronteira entre vivos e mortos e, ao mesmo tempo, redefinir
a distino entre pessoas e coisas com base em outros atributos.

***
O aprofundamento da constituio do ser humano morto como coisa se
evidencia em processos que tratam da violao de sepulturas e da remoo
de partes do cadver prteses dentrias de ouro, notadamente para
posterior comercializao. Nos dois acrdos dessa natureza a que tive
acesso na ntegra, ambos do Tribunal de Justia de So Paulo,22 os rus
foram inicialmente acusados pelos crimes de violao de sepultura e furto
(respectivamente, artigos 210 e 155 do Cdigo Penal). Nos dois casos, so
bem-sucedidos os apelos da defesa para descaracterizar o crime de furto,
cuja pena varia entre dois e oito anos de recluso. O debate jurdico sobre a

Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

classificao adequada dos fatos define simultaneamente o estatuto ontolgico do cadver. Em ambos os recursos, a deciso depende de dois passos:
a definio preliminar do que constitui furto e, em seguida, o cotejo entre
tal definio e os elementos do processo.
luz do Cdigo Penal, a definio de furto no parece oferecer dificuldade: o furto crime patrimonial, o que pressupe que haja leso do patrimnio de uma pessoa, fsica ou jurdica, para configur-lo. Mas se a definio
se afigura precisa, sua aplicao controversa: pode o cadver ser objeto
de tal crime? A partir de uma vaga referncia tradio do direito romano,
pelo emprego de expresses latinas consagradas no universo jurdico, os
julgadores se apoiam na doutrina mais recente para estabelecer:
[O] cadver no pode ser objeto material do furto, como regra geral, nem suas
partes, por no constituir patrimnio, no sentido econmico, no ser coisa alheia.
No se pretenda dizer que ele pertence famlia, que coisa que faz parte do
patrimnio dos herdeiros do morto e que estes seriam, de conseguinte, as vtimas
do crime de furto. Seria risvel pensar em tal hiptese. Se fosse assim, teria o
cadver que ser sempre objeto de inventrio (TJSP, Apelao 53.500-3/1987
Revista dos Tribunais 619/291).

No entra em discusso portanto na doutrina ou nos autos a possibilidade de se caracterizar o furto de uma prtese dentria como um ato
contra a prpria pessoa do morto, cuja representao jurdica poderia ser
assumida por um familiar. Esta hiptese implicaria no somente assimilar
juridicamente corpos humanos inanimados e pessoas vivas, mas tambm
enfrentar o difcil problema do reconhecimento de direitos de propriedade
sobre partes do corpo humano, mesmo que se trate de direitos do sujeito
sobre seu prprio corpo. Num movimento que evoca a noo de fabrication
by default proposta por Strathern (2005:116), essas questes so deliberadamente evitadas ao se atribuir ao cadver, de forma incontroversa nesse
contexto, o estatuto de coisa.23 Mas se a tcnica jurdica constitui o cadver
como coisa, confere-lhe tambm o estatuto de coisa de tipo especial: trata-se
de res extra commercium, isto , no se admite que possa ser propriedade
de algum e que possa ser introduzida no fluxo das trocas econmicas.
Como consequncia desse movimento, que habilmente continua a evitar
as implicaes mais espinhosas da converso de pessoa em coisa, torna-se
impossvel que o cadver venha a ser objeto de furto.
A afirmada extracomercialidade dos restos mortais humanos, porm,
no absoluta, mas situacional. Os prprios acrdos se ocupam em distinguir as situaes em anlise daquelas em que um cadver pode constituir

19

20

Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

legalmente o patrimnio de terceiros, caso em que se torna coisa comum

e passvel de furto. Segundo a doutrina citada pelos julgadores, isto ocorre,
por exemplo, no caso de achados arqueolgicos, ou quando um cadver
foi destinado a um museu ou instituto cientfico, para estudo ou exposio.
Nessas condies, a subtrao do cadver ou de suas partes constitui crime
patrimonial caracterizvel como furto. Ou seja, a relao jurdica de propriedade equaliza as coisas passveis de compor o patrimnio objetivo de
algum e, assim, retira do cadver humano a especificidade que, em outras
situaes, continua a diferenci-lo de outros objetos. J nos casos acima
referidos, o acionamento da noo de res extra commercium permite que
a bvia inteno dos rus de comercializar as coroas dentrias extradas
dos cadveres seja tida como irrelevante para caracterizar o furto. Dito de
outro modo, a partir da noo de propriedade a tcnica jurdica estabelece
diferentes graus de reificao da substncia humana.

***
Inversamente, h situaes nas quais o ser humano morto continua a ser
concebido como dotado de interioridade, vontade e honra, ainda que a
manifestao de sua vontade necessariamente anteceda a morte e que a
defesa de sua honra e de sua memria deva ser concretamente assumida por
terceiros. Diferentes acrdos analisados contm menes a desejos manifestados em vida pelo morto, um tema que no oferece maiores dificuldades
do ponto de vista dos operadores do direito, uma vez que a codificao civil
se ocupa detalhadamente de figuras como o testamento e outras disposies
a serem cumpridas aps a morte daquele que as manifesta, estabelecendo
as condies para sua efetivao ou representao judicial. Importa notar
apenas que o reconhecimento das disposies estabelecidas (em vida) pela
pessoa morta tambm o passo que conduz extino dessa personalidade
agora desprovida de corpo. A vontade, como atributo constitutivo da pessoa,
manifesta-se postumamente de modo imperativo, mas de uma s vez e de
uma vez por todas.
Outras possibilidades se abrem, porm, a partir da reflexo sobre os chamados direitos da personalidade, entendidos como aqueles direitos inerentes
pessoa e sua dignidade, estabelecidos no artigo 5 da Constituio Federal
e aos quais o Cdigo Civil de 2002 consagra um captulo prprio (artigos 11
a 21). A positivao dos direitos honra, imagem e intimidade, dentre
outros, coloca de imediato uma nova questo: a previso legal se estende
tambm aos mortos? possvel admitir que os mortos mantenham direitos

Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

da personalidade, tendo em vista que a legislao define tais direitos como

irrenunciveis e intransmissveis?24
Numa primeira aproximao, o debate doutrinrio recente sobre a questo dos direitos da personalidade post mortem permite distinguir (ao menos)
duas posies gerais que, ao equacionar juridicamente a incapacidade do
morto de se manifestar diretamente e requerer direitos, expressam diferentes
modos de fabricao de pessoas e coisas. A primeira posio, possivelmente
majoritria, sustenta que a personalidade cessa com a morte: mesmo que
se pudesse reconhecer o contrrio, os efeitos prticos deste reconhecimento seriam nulos em virtude da extino da capacidade jurdica (Amaral
2000:221), isto , da possibilidade efetiva de manifestao da vontade por
parte do morto. Desta perspectiva, o estatuto de pessoa fundamenta-se na
impossibilidade de dissociao entre interioridade (subjetiva) e agncia (material). Desse modo, a personalidade jurdica s pode corresponder pessoa
humana viva, dotada de uma interioridade a ser protegida juridicamente,
mas tambm da condio de exercer concretamente os direitos que emanam
dessa interioridade. Em outros termos, entende-se que no h personalidade
jurdica sem capacidade jurdica; existncia biolgica e existncia jurdica
no podem deixar de coincidir.
A segunda vertente sustenta que o artigo 12 do novo Cdigo Civil,25 ao
tratar da proteo aos direitos da personalidade, reconhece sua continuidade
aps a morte. A impossibilidade de uma pessoa morta requerer diretamente
a proteo jurdica de seus direitos no entendida como obstculo, uma
vez que o prprio texto legal define o cnjuge ou parentes prximos como
representantes legtimos em juzo da pessoa morta. Ainda de acordo com
essa exegese, tambm o artigo 20 do Cdigo Civil, que concerne proteo
da imagem da pessoa, implicaria o reconhecimento dos direitos do morto (cf.,
p.ex., Tartuce 2005). Em termos mais gerais, entende-se que os entes que
compem o universo jurdico no dependem da, nem precisam corresponder
, projeo de algo exterior a esse universo e isto o que permite tcnica
jurdica atingir o gradiente mximo da personificao. O reconhecimento
da pessoa no apenas prescinde da materialidade do corpo, mas tambm
de uma faculdade interior efetivamente capaz de se atualizar no mundo:
suficiente sua existncia no mbito do processo.26
Nesse movimento, a definio jurdica de coisa tambm alterada.
Segundo um entendimento que tem se consolidado entre os doutrinadores, a
criatividade humana definida como bem de carter extrapatrimonial, cuja
titularidade no pode ser transferida a outro sujeito o contrrio implicaria,
como observa Strathern (2005:154), admitir direitos de propriedade sobre
pessoas. J a exteriorizao da capacidade geradora do intelecto num invento

21

22

Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

ou obra de arte pode constituir de modo no problemtico coisa material e

patrimonial (cf. Gediel 2000). A partir dessa especificao efetuada pela tcnica jurdica, a pessoa passa a conter ou a se desdobrar em elementos
dotados de diferentes graus de alienabilidade. Os bens da personalidade
compem o ncleo inalienvel da pessoa, no podendo ser dispostos nem
pela vontade dela mesma. O mago da pessoa assim o limite, no s do
mercado, mas tambm de sua prpria vontade: inalienvel e indisponvel,
distingue-se do desdobramento de suas prprias faculdades no mundo sob
a forma de coisas com valor patrimonial, estas sim passveis de figurar em
fluxos econmicos e apropriveis por outros sujeitos sem que ocorra uma
diminuio da capacidade criadora que lhes deu origem.

***
O caminho percorrido neste texto indica que a tcnica jurdica no opera,
como s vezes se supe, pelo estabelecimento da correspondncia apropriada
entre, de um lado, um conjunto de categorias normativas e, de outro, entes
cujo estatuto ontolgico estvel e independente das operaes processuais.
Ao contrrio, os acrdos analisados evidenciam a constituio contextual
dos entes que povoam os processos como pessoas e/ou coisas, por meio de
uma distribuio contingente de atributos diferenciais que ora postula uma
identidade entre pessoa (sujeito de direito) e ser humano, ora se afasta de
uma inspirao jusnaturalista e constitui pessoas e coisas sem afirmar uma
correspondncia necessria com qualidades tidas como inatas ou naturais.27
A coexistncia dessas perspectivas diferenciadas conduz, em primeiro
lugar, a reconhecer o direito como um poderoso operador ontolgico que
efetivamente constri o mundo ao qual suas disposies se referem. Mas
se este um passo necessrio para uma melhor compreenso de processos
de personificao e reificao no universo jurdico, evidencia-se tambm a
importncia da considerao analtica da forte segmentao interna desse
universo. Mesmo a anlise de um conjunto restrito de decises judiciais indica que insuficiente falar da diviso entre pessoas e coisas efetuada pelo
direito ocidental moderno, desconsiderando a complexa topografia dos ramos
do direito e de suas expresses institucionais. Como observa Hermitte, cada
uma dessas instncias trabalha sua maneira os objetos que apreende, no
apenas sem buscar coerncia com as demais mas, ao contrrio, a partir de
uma lgica de crescente autonomizao cujas consequncias compreendem,
entre outras, a constituio de objetos hbridos, categorias intermedirias
entre coisas e pessoas (Hermitte 1998:18 e 24).

Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

Recebido em 17 de maro de 2009

Aprovado em 20 de abril de 2010

Cima Barbato Bevilaqua professora do Programa de Ps-Graduao em

Antropologia Social da Universidade Federal do Paran. E-mail: <cimea@
uol.com.br>

Notas

* Verses preliminares deste texto foram apresentadas no GT Antropologia do

Estado, na 26 Reunio Brasileira de Antropologia (Porto Seguro, junho de 2008) e no
seminrio Antropologia do Estado: etnografia e teoria, realizado pelo Departamento
de Antropologia da UFPR (Curitiba, novembro de 2008). Agradeo especialmente
a Luiz Eduardo Abreu pelos comentrios e sugestes nessas duas oportunidades.
Agradeo tambm ao parecerista annimo de Mana, cujas observaes permitiram
o aprimoramento da reflexo aqui proposta.
Acrdo a deciso judicial proferida em segundo grau de jurisdio pelos
tribunais. Conforme dispe o Cdigo de Processo Civil (arts. 458 e 563), o acrdo
composto por quatro elementos essenciais: ementa, relatrio, motivao (ou fundamentao) e dispositivo. A ementa a sntese do acrdo, resumindo os aspectos
do caso tidos como fundamentais. No relatrio so descritos os fatos do processo
e o direito que est sendo discutido pelas partes. A motivao ou fundamentao,
que resulta da anlise feita pelos juzes ou ministros sobre as questes de fato e de
direito expostas no relatrio, estabelece as bases para a deciso do rgo judicial. O
dispositivo, parte final do acrdo, expe o posicionamento retirado do relatrio e da
motivao, isto , a deciso do tribunal.
1

2
A maioria dos julgamentos (15) est compreendida no perodo de 2005 a 2008,
mas tambm foram consultados trs julgamentos ocorridos nos anos de 1986 e 1987
(isto , anteriores atual Constituio) e outros trs julgamentos dos anos de 2000 e
2001 (isto , posteriores atual Constituio, mas anteriores ao novo Cdigo Civil).

Autos de Apelao Cvel n 259.073.5/5-00, acrdo n 01203172. Disponvel

em: http://www.tj.sp.gov.br/consulta/Acordaos.aspx. Consulta em 28/01/2008.
3

Ver, por exemplo, Hermitte (1998) e Latour (2004a e 2004b).

A respeito da incorporao da tradio do direito romano pelo direito brasileiro, ver Abreu (2008).
5

23

24

Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

6
No caso, o artigo 159 do Cdigo Civil de 1916: Aquele que, por ao ou omisso
voluntria, negligncia, ou imprudncia, violar direito, ou causar prejuzo a outrem,
fica obrigado a reparar o dano. A verificao da culpa e a avaliao da responsabilidade
regulam-se pelo disposto neste Cdigo, artigos 1.518 a 1.532 e 1.537 a 1.553.

7
Sob este aspecto, possvel sugerir uma aproximao com o contexto, referido
por Strathern (2005:117), do debate acerca da norma europeia sobre biotecnologia, em
meados da dcada de 1990. De acordo com a autora, um dos argumentos levantados
poca sustentava a possibilidade de patenteamento de partes do corpo humano
desde que no fosse mais possvel relacion-las a indivduos especficos.

Apelao Cvel 2007.001.57339. Julgamento realizado pela 13 Cmara Cvel

do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro em 13 de fevereiro de 2008. Disponvel em
www.tj.rj.gov.br. Consulta em 17/05/2008.
8

9
A identificao dos despojos do pai da autora da ao s se tornou possvel
pela recuperao de um marca-passo, parte no humana do corpo, particularizada
por um nmero de srie gravado pelo fabricante.

Tambm em outro acrdo consultado verifica-se a percepo pelos julgadores

de uma conjuno indevida entre humanidade e animalidade, que seria admissvel
to-somente no universo da fico (note-se, de passagem, que aluses literatura e/ou
ao cinema so recorrentes nas manifestaes dos julgadores, assim como em textos
doutrinrios, constituindo uma tcnica especfica de argumentao). Reproduzo uma
breve passagem do voto da desembargadora relatora, acolhido por unanimidade:
O corpo da genitora do autor foi sepultado em um local que mais parece um cemitrio de
animais, com ossos para todos os lados, mato alto, com uma total falta de higiene, mais
parecendo um filme de terror. Apelao Cvel n 2006.001.63792. Julgamento realizado
pela 13 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro em 14 de maro de 2007.
Disponvel em www.tj.rj.gov.br. Consulta em 17/05/2008. nfase acrescentada.
10

11
A avaliao do dano moral suscita um amplo leque de questes desde a
legitimidade dos requerentes e a natureza das perdas indenizveis at a adequada
expresso pecuniria do dano sofrido e encaminhamentos distintos conforme o
contexto poltico-jurdico e o caso especfico em julgamento. A esse respeito ver, por
exemplo, os critrios diferenciados para a indenizao de familiares de desaparecidos
polticos no Brasil, Argentina e Chile (Mezarobba 2008) e os conflitos que envolveram a indenizao a familiares de vtimas dos atentados ao World Trade Center e ao
Pentgono em 11 de setembro de 2001, nos Estados Unidos (Zelizer 2005).

12
Apelao Cvel 2008.001.05163. Julgamento pela 6 Cmara Cvel do Tribunal
de Justia do Estado do Rio de Janeiro em 2 de abril de 2008. Disponvel em www.
tj.rj.gov.br. Consulta em 17/05/2008.

Apelao Cvel 2007.001.54575. Julgamento pela 16 Cmara Cvel do Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro em 11 de maro de 2008. Disponvel
em www.tj.rj.gov.br. Consulta em 19/03/2008.
13

Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

14
A expresso ex-cnjuge utilizada no acrdo para caracterizar o vnculo
entre a autora da ao e a pessoa falecida. No fica claro se a qualificao ex faz
referncia morte do marido ou se o casal j havia se separado anteriormente.

O Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078/90) aplica-se indiferentemente a agentes pblicos e privados. Nos acrdos examinados, porm, parece haver
certa relutncia dos tribunais em relao ao emprego do CDC quando uma das partes
agente pblico, optando-se majoritariamente pelo enquadramento legal dos fatos
com base na Constituio (artigo 37, 6 - As pessoas jurdicas de direito pblico e
as de direito privado prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que
seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso
contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa) e/ou no Cdigo Civil (artigo 43
As pessoas jurdicas de direito pblico interno so civilmente responsveis por atos dos
seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo).
15

16
O Cdigo de Defesa do Consumidor prev que a m prestao de um servio
enseja a indenizao do consumidor no somente por danos materiais, mas tambm
morais (cf. artigo 6, VI; artigo 14 e artigos 20 a 25). Na doutrina e na jurisprudncia,
o dano moral tem sido reconhecido como decorrncia necessria da frustrao das
expectativas do consumidor.

17
Respectivamente, artigos 6 e 14 do Cdigo do Consumidor. Somente em um
dos acrdos examinados houve a preocupao em se demonstrar a aplicabilidade do
CDC aos fatos que deram origem ao processo. Nos demais, considerou-se suficiente
declarar o enquadramento do caso como fornecimento defeituoso de um servio, sem
meno explcita doutrina ou jurisprudncia.

Impedimento ou perturbao de cerimnia funerria (art. 209): pena de deteno de um ms a um ano ou multa; Violao de sepultura (art. 210), e Destruio,
subtrao ou ocultao de cadver (art. 211): penas de recluso de um a trs anos
e multa; Vilipndio a cadver ou suas cinzas (art. 212): pena de deteno de um a
trs anos e multa. Em termos concretos, a diferena entre recluso e deteno opera
sobretudo como critrio para a determinao dos regimes de cumprimento de pena.
Se a condenao for de recluso, a pena pode ser cumprida em regime fechado,
semi-aberto ou aberto. J na deteno no se prev o regime fechado, salvo em
circunstncias excepcionais.
18

19
No encontrei nenhum processo referente ao impedimento ou perturbao
de cerimnia funerria, tipo penal que remonta ao direito romano pr-cristo a
esse respeito, ver a excelente anlise de Yan Thomas (2004). Atenho-me, portanto,
nas consideraes a seguir, aos demais crimes relativos aos mortos definidos pelo
Cdigo Penal Brasileiro.

Recurso Crime 70001.799.402. Julgamento da 1 Cmara Criminal do TJRS

em 21 de fevereiro de 2001. Revista dos Tribunais 794/674. Consulta eletrnica em
17/05/2008 (www.rt.com.br/JurisOnline).
20

25

26

Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

21
Habeas Corpus 16318/2000. Julgamento pela Cmara Especial de Frias
do Tribunal de Justia do Maranho em 9 de janeiro de 2001. Revista dos Tribunais
790/656. Consulta eletrnica em 17/05/2008 (www.rt.com.br/JurisOnline).

Respectivamente, Apelao 41.767-3, julgada pela 3 Cmara de Direito Penal

do Tribunal de Justia de So Paulo em 10 de maro de 1986 (Revista dos Tribunais
608/305, consulta eletrnica em 17/05/2008 http://www.rt.com.br/JurisOnline), e
Apelao 53.500-3, julgada pela 1 Cmara de Direito Penal do Tribunal de Justia de
So Paulo em 18 de maio de 1987 (Revista dos Tribunais 619/291, consulta eletrnica
em 17/05/2008 http://www.rt.com.br/JurisOnline).
22

A expresso fabrication by default caracteriza aquilo que produzido indiretamente, por implicao, quando o direito evita deliberadamente tratar de (e decidir
sobre) determinadas questes particularmente problemticas. Um exemplo examinado por Strathern o tratamento conferido a rgos e tecidos humanos pelo direito
britnico. A nfase no estabelecimento de mecanismos jurdicos de consentimento
prvio para a remoo e a posterior destinao desses elementos (que continuam
a ser referidos, significativamente, como partes do corpo) torna possvel deixar
de decidir se rgos e tecidos, uma vez destacados do corpo humano, constituem
coisas (inteiras) e, desse modo, se estariam sujeitos ao mesmo regime jurdico das
demais coisas, notadamente a incorporao ao patrimnio econmico de algum e
a eventual comercializao (Strathern 2005:16-18).
23

24
Encontrei apenas um acrdo referente a tais questes. Trata-se do julgamento
de recurso apresentado ao Tribunal de Justia do Rio de Janeiro pelos responsveis pelo
filme Luz del Fuego biografia romanceada da atriz e danarina famosa na dcada de 1950
por se apresentar, em trajes sumrios, com o corpo enrolado por uma jiboia. Os autores
do recurso pleiteavam a anulao da sentena de primeiro grau que proibiu a exibio
do filme, em ao proposta pela irm da atriz. O julgamento, ocorrido em 1986, anterior
atual Constituio Federal e ao novo Cdigo Civil. A despeito disso, os julgadores de
primeiro e segundo graus respaldam suas decises na noo de direitos da personalidade, cujo reconhecimento entendido, na (ento) ausncia de disciplina especfica na
legislao brasileira, como um desdobramento necessrio da prpria evoluo da cincia
do direito. Desse modo, a proibio do filme foi mantida a partir do reconhecimento da
possibilidade de dano aos direitos da personalidade de um indivduo morto. Mas, uma
vez reconhecidos, esses direitos foram imediatamente convertidos em direito novo
de terceiros, afetados pelo ato danoso por sua condio de parentes da vtima. Enfim,
reconhece-se o dano, mas no a titularidade post mortem dos direitos da personalidade.
Apelao 39.193/86 (embargo declaratrio). Julgamento pela 3 Cmara Cvel do Tribunal
de Justia do Rio de Janeiro em 17/12/1985 e 24/06/1986 (Revista dos Tribunais 619/175,
consulta eletrnica em 17/05/2008 http://www.rt.com.br/JurisOnline).

Cdigo Civil Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaa, ou a leso, a direito
da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuzo de outras sanes previstas
em lei. Pargrafo nico. Em se tratando de morto, ter legitimao para requerer a
medida prevista neste artigo o cnjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha
reta, ou colateral at o quarto grau.
25

Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

26
O surgimento de entidades como a Abrame (Associao Brasileira de Magistrados Espritas) que, segundo reportagem do jornal Folha de S. Paulo, congrega
cerca de setecentos juzes, desembargadores e ministros de tribunais superiores
tambm contribui para relativizar a fronteira entre vida e morte para o reconhecimento jurdico da manifestao da vontade, uma vez que a materialidade do corpo
no tida como condio necessria para a existncia da pessoa e para o exerccio
de sua capacidade jurdica. A reportagem reproduz trecho de entrevista com o juizauxiliar da presidncia do Conselho Nacional de Justia, Alexandre Azevedo, em
que este afirma: No enxergaria nenhuma diferena entre uma declarao feita por
mim ou por voc e uma declarao medinica, que foi psicografada por algum
(Galvo 2008).

A tenso entre esses dois modelos pode ser reconhecida no interior do prprio
ordenamento jurdico. A noo de pessoa desenvolvida ao longo do Cdigo Civil
prescinde da afirmao de uma correspondncia ontolgica entre os entes jurdicos
e aqueles que existem fora desse universo. Exemplo disso o reconhecimento de
pessoas desprovidas de corpo as pessoas jurdicas e, inversamente, a considerao
do corpo humano como coisa passvel de ser objeto de relaes jurdicas, limitandose to-somente sua comercializao. J a Constituio Federal, ao afirmar em seu
prembulo princpios normativos de legitimidade absoluta, logicamente anteriores
e eticamente superiores ao direito formal e ao estatal, inscreve-se na ampla tendncia do constitucionalismo moderno de revitalizao da perspectiva jusnaturalista,
em oposio ao chamado positivismo jurdico predominante at meados do sculo
XX (ver, a esse respeito, Vianna 1996).
27

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27

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Sobre a fabricao contextual de pessoas e coisas

Resumo

Abstract

A partir do exame de decises de tribunais estaduais brasileiros envolvendo

a considerao jurdica do ser humano
aps a morte, este artigo procura identificar diferentes formas pelas quais as
tcnicas jurdicas constituem e distinguem pessoas e coisas. A anlise dos
julgamentos evidencia que a categorizao de um ente como pessoa ou coisa
depende de distines contingentes
efetuadas no exame de situaes particulares, o que implica reconhecer o direito
como um poderoso operador ontolgico
que efetivamente constri o mundo ao
qual suas disposies se referem. Em
parte associado complexa topografia
de ramos e especialidades do direito,
o carter contextual da distino entre
pessoas e coisas permite identificar nas
decises judiciais diferentes graus de
personificao e reificao, assim como a
possibilidade de constituio de pessoas
e coisas pela articulao de atributos de
entes distintos.
Palavras-chave Direito, Tcnicas jurdicas, Mortos, Pessoas e coisas

This paper discusses the fabrication of

persons and things through legal techniques, taking as reference a study of
Brazilian court rulings involving human
beings after death. Analysis of these
decisions reveals that any categorization of an entity as a person or thing
depends on contingent distinctions
made in particular situations, which in
turn implies that law is in fact a powerful ontological device creating the world
to which it refers. The contextuality of
the person/thing distinction, partly associated with the complex topography
of legal branches and specialities, allows
different degrees of personification and
reification to be identified, along with
the possibility of fabricating persons and
things by combining specific attributes
from different entities.
Key words Law, Legal techniques, Dead
human beings, Persons and things

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