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EL DERECHO ADMINISTRATIVO Y EL DERECHO DE LA

CONTRATACION ESTATAL EN COLOMBIA Y EN EL PANORAMA


JURIDICO CONTEMPORANEO*

Allan R. Brewer-Caras
Profesor de la Universidad Central de Venezuela
El tema que se me ha pedido desarrollar, como lo indica su ttulo,
apunta hacia dos reflexiones generales: en primer lugar, sobre el derecho
administrativo en el panorama jurdico contemporneo; y en segundo
lugar, sobre el derecho de la contratacin estatal, tambin, en el
panorama jurdico contemporneo. Tena la opcin o de realizar algunas
apreciaciones abstractas sobre esos temas en el mundo jurdico actual, o
de intentar interpretar la realidad jurdica colombiana contempornea, en
ambos aspectos, y su insercin en el panorama jurdico del mundo actual.
Con la venia del Sr. Decano y del Profesor Vlez Garca, he optado
por la segunda de dichas opciones, y como el artculo 41 de la
Constitucin de 1991 impone, en todas las instituciones de educacin, el
estudio obligatorio de la Constitucin, antes de venir, y para poder hablar
sobre el derecho administrativo en Colombia, he comenzado por estudiar
su Constitucin.
De este texto, en el cual se ha producido un masivo proceso de
contitucionalizacin del derecho administrativo como nunca antes se
haba operado en Colombia, pude sacar las bases de estas reflexiones, las
*

Texto de la Conferencia leda en el Simposio sobre La Contratacin Estatal: La


Reglamentacin de la Ley 80 de 1993 y las reformas introducidas por las ltimas leyes
sectoriales, organizado por la Facultad de Ciencias Jurdicas de la Pontificia Universidad
Javeriana y la Cmara de Comercio de Santa Fe de Bogot, 24 de octubre-10 noviembre
de 1994.

cuales har en dos partes: en primer lugar, me referir a los aspectos


centrales del proceso de constitucionalizacin del derecho administrativo
en Colombia, insertndolo en el panorama jurdico contemporneo; y en
segundo lugar, me referir a los principios del derecho de la contratacin
estatal, tal y como han sido regulados en la Ley 80 de 28 de octubre de
1993, y su comparacin con la situacin de dicho rgimen en el derecho
comparado.
I.

LA CONSTITUCIONALIZACIN DEL DERECHO


ADMINISTRATIVO COLOMBIANO

Es indudable que entre el derecho constitucional y el derecho


administrativo existen todos los vnculos imaginables. Ambos son, ante
todo, derechos estatales, teniendo el derecho administrativo un conjunto
de bases constitucionales, que son las mismas bases del Estado
contemporneo y que, en general, en el mundo occidental, corresponden
a lo que se ha venido denominando el Estado Social y Democrtico de
Derecho, terminologa acuada desde hace dcadas en las Constituciones
Europeas, y que ahora recoge la Constitucin de 1991, en el su artculo 1.
He dicho que el derecho administrativo es un derecho estatal1, pues
adems de emanar del Estado, est destinada a regular una parte esencial
del mismo, la Administracin Pblica como complejo orgnico, su
organizacin y funcionamiento; el ejercicio de la funcin administrativa,
y las relaciones jurdicas entre las personas jurdicas estatales y los
administrados2; siendo su objeto, por tanto, normar instituciones de
carcter pblico que persiguen fines pblicos y colectivos, situados por
encima de los intereses particulares.
Pero, por supuesto, al regular al Estado, el derecho administrativo se
nos presenta, siempre, como un derecho dinmico, en constante
evolucin, consecuencia directa de la evolucin del fenmeno social y

1
2

Andr Demichel, Le Droit Administratif. Essai de rflexion thorique, Pars 1978, p. 14.
Vase Allan R. Brewer-Caras, "El concepto de derecho administrativo en Venezuela,
Revista de Administracin Pblica, N 100-102, Vol. I, Madrid 1983, p. 686. Publicado
tambin en Allan R. Brewer-Caras, Estudios de Derecho Administrativo, Bogot 1986, pp. 7
a 24.
2

poltico. Cada sociedad, como lo ha dicho Alejandro Nieto, "se expresa en


un determinado derecho y las transformaciones sociales arrastran
inevitablemente una alteracin de la superestructura jurdica"3; en otras
palabras, "el derecho administrativo se asienta sobre bases que estn en
constante evolucin y que reflejan los condicionamientos polticos y
sociales vigentes en un momento dado"4. Por ello, puede decirse que el
derecho administrativo permanentemente sufre una "crisis de
crecimiento"5, por los cambios que constantemente le provocan las
transformaciones econmicas y sociales que no cesan.
Teniendo esto en cuenta, mi objetivo, esta tarde, es referirme a las
caractersticas ms resaltantes del derecho administrativo colombiano,
plasmadas en el texto constitucional de 1991, y determinar cmo estn
ellas integradas en el panorama jurdico contemporneo
Siendo un derecho estatal, las caractersticas fundamentales del
derecho administrativo constitucionalizado en Colombia, responden a lo
que hoy, en el panorama jurdico contemporneo, caracteriza a esta
disciplina: en primer lugar, a unas bases constitucionales propias del
Estado de derecho; en segundo lugar, a unos condicionamientos
democrticos y sociales de ese Estado; y en tercer lugar, a un conjunto de
principios que identifican un determinado equilibrio entre prerrogativas
y poderes del Estado y derechos y garantas de los ciudadanos.
En esta primera parte de las reflexiones que me han pedido, quisiera
referirme a esos tres aspectos:
1.

El derecho administrativo como derecho del Estado de Derecho

En primer lugar, sobre el derecho administrativo, precisamente,


como el derecho de un Estado de Derecho. Es evidente que no habra
derecho administrativo sin Estado de derecho. Es ms, como todos lo
3

Alejandro Nieto "La vocacin del derecho administrativo de nuestro tiempo", Revista de
Administracin Pblica, N 76, Madrid 1975; reproducido en el libro 34 artculos
seleccionados de la Revista de Administracin Pblica con ocasin de su Centenario, Madrid
1983, pp. 880 y 881.
Martn Bassols Coma, "Sobre los principios originarios del derecho administrativo y su
evolucin", en Libro Homenaje al Profesor Juan Galvn Escutia, Valencia, 1980, p. 57.
Cfr. Prosper Weil, El derecho administrativo, Madrid 1966, p. 31.
3

sabemos, nuestra disciplina naci con el Estado de Derecho6, que emergi


de las Revoluciones Francesas y Americana, y que responda y responde
an actualmente, a cinco principios esenciales que lo condicionan: el
constitucionalismo; la limitacin y distribucin del Poder del Estado; el
principio de legalidad; el reconocimiento de los derechos y garantas; y el
control judicial del imperio de la ley.
La Constitucin colombiana, con toda su novedad, sin duda, sigue
respondiendo a estos cinco principios clsicos del Estado de Derecho, que
son la base de nuestra disciplina.
A.

La supremaca constitucional

En primer lugar, debemos recordar que como todas las


Constituciones contemporneas, y desde que la Constitucin, como la
entendemos ahora, fue inventada por las Colonias independientes de
Norte Amrica a partir de 1776, la Constitucin Colombiana es un
ejemplo de Constitucin rgida, concebida como la "norma de normas"
(art. 4); en consecuencia, como Ley Suprema, todos los rganos del
Estado y todos los individuos estn sometidos a sus disposiciones, y
tienen la obligacin de respetarla y obederla (art. 4). Como tal, es una
norma directamente aplicable a los individuos, y fuente directa de
derechos y obligaciones.
Ese carcter de norma rgida y suprema, hace que prevalezca sobre
toda otra norma o acto estatal, debiendo por tanto ser aplicada con
preferencia cuando exista incompatibilidad entre ella y otras normas. As
lo dice el artculo 4 de la Constitucin, pero sin aclarar si la aplicacin
preferente de la Constitucin es un poder exclusivo de los jueces, como
desde principios de Siglo lo ha sido en Colombia, o podra ser extensivo a
todo el que en el funcionamiento del Estado deba aplicar normas, lo que
sin duda abrira el camino a la anarqua. De algunas normas
constitucionales, sin embargo, parece claro que slo la autoridad judicial

Cfr. Fernando Garrido Falla, "Sobre el Derecho Administrativo y sus ideas cardinales",
Revista de Administracin Pblica, N 7, Madrid 1952; reproducido en la obra 34 artculos
seleccionados, cit., p. 222.
4

es la que puede desaplicar normas por inconstitucionalidad (p.e. art. 305,


ord. 10)
B.

La limitacin del poder

En segundo lugar, debe sealarse que el Estado de Derecho surgi


hace doscientos aos, fundamentalmente, como un Estado en el cual su
poder era limitado como garanta de la libertad. Al tal efecto, dos
sistemas de distribucin del poder se han venido consagrando en todas
las Constituciones: un sistema de distribucin horizontal del poder y un
sistema de distribucin vertical del poder. Por supuesto, dichos sistemas
no son ni jams han sido uniformes: han variado en su forma e
intensidad, segn los condicionamientos histricos, polticos y sociales
propios de cada pas. En el caso de Colombia, ambos sistemas, sin duda,
se han aplicado histricamente y estn consagrados en la Constitucin
como producto de la realidad actual del pas.
En primer lugar, la Constitucin de 1991, sin duda, establece un
sistema de separacin orgnica de poderes, como mecanismo de
distribucin horizontal del poder. Por supuesto, ese sistema nada tiene
que ver con la exageracin de los constitucionalistas franceses de la
Revolucin, que conformaron aqullos compartimientos estancos que
tanto ha caracterizado y condicionado la evolucin del derecho
administrativo francs, y que no slo dieron origen a la justicia
administrativa separada del poder o rama judicial, sino a que an no se
haya podido establecer un completo sistema de control de la
constitucionalidad de las leyes.
Nada ms lejos de esa concepcin, que la que siempre ha adoptado
Colombia y que se refleja en la Constitucin de 1991, a pesar de la
constitucionalizacin de la jurisdiccin contencioso-administrativa y del
Consejo de Estado, pues bien sabemos que sta forma parte de la rama
judicial (art. 116 y art. 236), al igual que la jurisdiccin constitucional y la
Corte Constitucional (art. 116 y 239); y nada tiene que ver con el sistema
de dualidad jurisdiccional estilo francs donde la jurisdiccin
contencioso-administrativa no forma parte de la rama judicial, salvo por
aproximaciones semnticas.
5

Esta separacin horizontal orgnica de Poderes en tres ramas de un


nico Poder Pblico: la Legislativa, la Ejecutiva y la Judicial (art. 13), por
supuesto, no es rgida, como no lo es hoy en ninguna parte del mundo.
No slo todos los rganos que las integran colaboran entre si en la
realizacin de los fines del Estado (art. 113), sino que el ejercicio de las
funciones propias de los rganos de cada uno, no es exclusivo ni
excluyente, pudiendo, en dicho ejercicio, haber interferencia por parte de
los rganos de los otros poderes. As por ejemplo, la funcin
jurisdiccional se puede ejercer, adems de por los rganos de la rama
judicial, por las autoridades administrativas (art. 116), como sucede
normalmente en todos los pases contemporneos, no slo de nuestra
familia de derechos, sino incluso del common law7 pudiendo, incluso, el
Congreso, ejercer funciones judiciales como lo dice el artculo 116 de la
Constitucin. La funcin administrativa tambin se ejerce por las diversas
ramas del Poder, al igual que la funcin normativa. Hay en todo caso,
funciones que se ejercen por cada rama en forma privativa, y en estas no
puede haber interferencia; pues habra usurpacin. De all la prohibicin
que el artculo 136 impone al Congreso, de "inmiscuirse, por medio de
resoluciones o de leyes, en asuntos de competencia privativa de otras
autoridades" (ord. 1).
Adems, como sucede hoy en todos los pases del mundo, la
distribucin del poder en la triloga clsica de las tres ramas Legislativa,
Ejecutiva y Judicial, en la Constitucin de 1991 tambin ha sido rota. El
Poder Pblico se ejerce, adems de por los rganos que componen las tres
clsicas ramas, por otra serie de rganos que han sido progresivamente
constitucionalizados y dotados de autonoma funcional. Es el caso de los
rganos de control, como la Contralora General de la Repblica (art.
267); de los que forman el Ministerio Pblico: el Procurador General de la
Nacin (art. 275) y el Defensor del Pueblo (art. 281); y de la
administracin electoral, como el Consejo Nacional Electoral (art. 264). En
cuanto al Consejo Superior de la Judicatura y la Fiscala General de la

Vase las muy completas referencias al sistema de administrative tribunals y de rganos


administrativos con funciones cuasijurisdiccionales, en Inglaterra y EEUU, en Jorge Vlez
Garca, Los dos sistemas del derecho administrativo. Ensayo de Derecho Pblico Comparado,
Bogot 1994, pp. 113 y ss.
6

Nacin, que en otros pases son tambin rganos constitucionales con


autonoma, en Colombia, sin embargo, son parte de la rama judicial (art.
116, 249 y 254).
Particular importancia, para el derecho administrativo en este
contexto de la separacin orgnica de poderes, tiene el ordenamiento de
la rama Ejecutiva y el tratamiento de la Administracin Pblica en la
Constitucin. Puede decirse que en la materia todos los principios
necesarios han sido constitucionalizados: la organizacin administrativa
(art. 115, 150, ord. 7, 185 y 206, 208) y los principios sobre la
Administracin Descentralizada funcionalmente (arts. 76, 210, 333, 371);
la jerarqua administrativa (arts. 115, 189); el rgimen de los funcionarios
pblicos (arts. 110, 122, 125, 189) y su responsabilidad, (arts. 6, 91, 122,
124, 198); el rgimen de los bienes pblicos (arts. 63, 72, 75, 82 y 332) y el
rgimen de control de la gestin administrativa, tanto popular (art. 88),
poltico (arts. 114, 189, ord. 12), fiscal (arts. 117, 119, 267, 268, 354) como
de gestin (arts. 277, ord. 5 y 6 y 278, ord. 1).
En segundo lugar, la Constitucin tambin establece un sistema de
distribucin vertical del poder, que sin abandonar la forma "unitaria" de
la Repblica, la califica, en una aparente contradiccin, como
descentralizada territorialmente (arts.1 y 123), compuesta por entidades
territoriales que son los departamentos, los distritos, los municipios y los
territorios indgenas (art. 286). Estas entidades descentralizadas gozan de
autonoma para la gestin de sus intereses, dentro de los lmites de la
Constitucin, con derecho a gobernarse por autoridades propias, ejercer
las competencias que les corresponden, administrar los recursos y
establecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones y
participar en las rentas nacionales (art. 287). Adems, la Constitucin
regula a las Regiones (art. 306), las reas metropolitanas (art. 319) y los
territorios con rgimen especial, como el Distrito Capital (art. 322),
tambin como formando parte de la organizacin territorial.
La verdad es que esta organizacin territorial del poder que prev la
Constitucin, lo nico que tiene de "unitaria" es que no es una federacin
-y recordemos que Federaciones, en sentido clsico del trmino, no
existen actualmente-, pero en realidad, en muchos aspectos, es ms
descentralizada polticamente que muchas federaciones contemporneas,
7

como por ejemplo, la de mi pas, que estamos esforzndonos,


precisamente, por descentralizar8.
Basta resaltar, para darse cuenta de ello, el tratamiento que la
Constitucin establece en cuanto a las competencias de los rganos de los
Departamentos y Municipios (arts. 300, 305, 313 y 315), con la
autorizacin general dada al legislador para, mediante la Ley Orgnica de
Ordenamiento Territorial, distribuir competencias entre la Nacin y las
entidades territoriales (art. 288), y la previsin de un sistema de
distribucin de recursos financieros entre ellas (art. 356), incluyendo la
figura del situado fiscal (art. 356) equivalente a lo que en Venezuela
hemos denominado desde principios de siglo, el situado constitucional; y
el rgimen de participacin de los municipios en los ingresos de la
Nacin (art. 357). En todo ese sistema se aprecia, sin duda, un alto grado
de descentralizacin, no faltante, sin embargo, de algunos lunares que no
encajan, como el de la tutela de los Gobernadores sobre las autoridades
municipales que prev el artculo 305, y que les permite a los primeros
revisar los actos de los Concejos Municipales y de los Alcaldes y, por
motivo de inconstitucionalidad o ilegalidad, remitirlos al Tribunal
competente para que decida sobre su validez (ord. 10).
C.

La sumisin a la legalidad

La tercera de las notas clsicas del Estado de Derecho, que justifica


incluso su denominacin, es la sumisin de todos los rganos del Estado
al derecho o a la legalidad, integrada por la norma de normas, que es la
Constitucin (art. 4), y por todas las dems fuentes del ordenamiento
jurdico que aplican a los diversos rganos del Estado, conforme al clsico
principio de la formacin del derecho por grados que leg Hans Kelsen al
derecho moderno, y que puede decirse que tiene plena vigencia en la
Constitucin 9.

Vase Informe sobre la Descentralizacin en Venezuela 1993, Memoria del Dr. Allan R.
Brewer-Caras, Ministro de Estado para la Descentralizacin, Caracas 1994, 1076 pginas.
Vase los comentarios en Jorge Humberto Botero, "Nueva Constitucin Nuevo
Derecho?, Quaestiones Iuridicae, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurdicas, N 2, Bogot 1994, p. 25.
8

Sobre el tema de la sumisin al derecho, en todo caso, debo hacer


una acotacin sobre una norma de la Constitucin que me ha llamado
mucho la atencin, y es la que atribuye al Congreso, entre sus funciones,
la de "interpretar, reformar y derogar las leyes" (art. 150, ord. 1). Qu
significa esto, particularmente en cuanto a la primera competencia? Qu
slo el Congreso puede interpretar las leyes?. Recordemos que eso era lo
que, en la exageracin revolucionaria francesa de la separacin de
poderes, corresponda, a comienzos del Siglo pasado, a la Asamblea
Nacional, a la cual los jueces estaban obligados a consultar cuando
tuvieran dudas respecto de la interpretacin de una ley mediante el
denominado refer lgislatif10, debido a la reticencia que haba respecto de
los jueces, producto de la actitud de la actualidad de los Parlements antes
de la Revolucin. Pero atribuir ese poder, hoy, al Congreso, no tiene
sentido alguno: el Congreso, dicta las leyes, las reforma y las deroga. No
veo cmo las pueda "interpretar", salvo mediante nuevas leyes que
modifiquen las anteriores. Quien interpreta la ley es quien tiene que
aplicarla y ejecutarla, el juez y el funcionario, dentro de sus respectivas
esferas de competencia, y con los lmites establecidos en la propia
Constitucin y sus valores y en la Ley.
D.

La declaracin constitucional de derechos y garantas

El cuarto de los principios tradicionales del Estado de Derecho es la


declaracin constitucional de los derechos y garantas, que ha sido y es el
signo comn de todos los Estados contemporneos. En esta materia, la
nueva Constitucin Colombiana se ha incorporado a las corrientes
actuales del constitucionalismo universal, al establecer una amplsima
declaracin de derechos y garantas constitucionales, que sigue la lnea de
Constituciones recientes, como la de Brasil e, incluso, menos recientes
como la venezolana, dictada 30 aos antes (1961).
Lo primero que debemos destacar en esta materia es que conforme al
artculo 2 de la Constitucin, se enumera entre los fines esenciales del
Estado, el "garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
10

Vase la referencia en Eduardo Garca de Enterra, La Constitucin como norma y el


Tribunal Constitucional, Madrid 1981, p. 164.
9

consagrados en la Constitucin", precisndose, en forma expresa, el


principio de "la primaca de los derechos inalienables de la persona" (art.
5), y recogindose el principio consagrado, por ejemplo, en la
Constitucin venezolana de 1961, de que "la enunciacin de los derechos
y garantas contenidos en la Constitucin y en los convenios
internacionales vigentes, no debe entenderse como negacin de otros que,
siendo inherentes a la persona humana, no figuren expresamente en
ellos" (art. 94). La nica diferencia de esta clusula abierta con la prevista
en la Constitucin venezolana es el agregado que la nuestra hace de que
"la falta de ley reglamentaria de estos derechos no menoscaba el ejercicio
de los mismos" (art. 50).
En esta forma, Colombia se ha incorporado a las nuevas tendencias
de proteccin progresiva de los derechos humanos, de todas las
generaciones de ellos que nos podamos imaginar, precisando no slo la
prevalencia en el orden interno de los tratados internacionales ratificados
por el Congreso, que los reconocen, sino indicando que los derechos se
deben intepretar de conformidad con esos tratados internacionales (art.
93)
En todo caso, de nuevo, debemos decir que no estamos en presencia
de nada excepcional, ni que esto sea producto o causa de un "nuevo
derecho", como parece que algunos han querido ver y como he tenido
ocasin de apreciar de las discusiones recogidas en las Quaestiones
Iuridicae 11 editadas por esta Pontificia Universidad Javeriana. Es cierto,
que de las normas de la Constitucin Colombiana se deriva que los
principios relativos a los derechos humanos conducen a que, en ltima
instancia, los derechos constitucionales son lo que los jueces digan que
son. Pero en esta afirmacin no hay nada nuevo. Basta recordar, por
ejemplo, la situacin en el Reino Unido donde no hay Constitucin pero,
por supuesto, rige el principio de la rule of law. Como sealaba Dicey,
hace ms de un Siglo, cuando contrastaba el derecho administrativo de
Europa Continental con la Constitucin Inglesa: en el Continente -deca,
"los derechos individuales resultan, o aparentan resultar de los principios

11

Quaestiones Iuridicae, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, N


1, junio 1993, 16 pp; N 2 junio 1994, 31 pp.
10

generales de la Constitucin", en tanto que en Inglaterra, "los principios


generales de la Constitucin (como por ejemplo la libertad personal, el
derecho de reunin pblica) son el resultado de decisiones judiciales en
casos concretos llevados antes los tribunales, determinantes de los
derechos individuales de las personas".
De all conclua diciendo que:
"las normas que en los pases extranjeros forman parte de un Cdigo
Constitucional, no son la fuente sino la consecuencia de los derechos
individuales, tal como han sido definidos y aplicados por los jueces"12.

Por tanto, que los jueces tengan el poder-deber de aplicar la


Constitucin y sus principios, incluso conforme a estas clusulas, no los
hace titulares de la creacin de ningn "nuevo derecho" fuera de la propia
Constitucin, que responde a unos valores concretos, histricos y actuales
de la sociedad colombiana. Los jueces nunca han sido meros autmatas, o
entes pasivos, ni como deca Montesquieu, "nada ms que la boca que
pronuncia las palabras de la ley, incapaces de moderar su fuerza y
vigor"13. Al contrario, los jueces siempre han sido los intrpretes de la
Constitucin, pero como lo dice la propia Constitucin Colombiana,
sometidos siempre "al imperio de la ley" (art. 230), con la posibilidad de
usar los criterios auxiliares de la equidad, la jurisprudencia, los principios
generales del derecho y la doctrina (art. 230), pero siempre sometidos a la
Constitucin y la ley, y a sus principios y valores.
Debe sealarse, respecto de la consagracin de derechos, sin
embargo, que del texto de la Constitucin aparecen algunas
contradicciones que estoy seguro que los jueces estn superando: en
primer lugar, la utilizacin de la expresin "derechos fundamentales"
como una categora de los derechos constitucionales enumerados en los
artculos 11 a 42, y donde no estn los derechos sociales, econmicos y
culturales y los derechos colectivos y del ambiente. La accin de tutela,

12

13

A.V. Dicey, An Introduction to the Study of the law of the Constitution (Introduccin de E.C.S.
Wade), Londres 1973, pp. 195, 196 y 203.
Vase la referencia en H. McIlwain, The High Court of Parliament and its Supremacy, Yale
1910, p. 323.
11

conforme al artculo 86 de la Constitucin, slo est prevista para la


proteccin de los derechos fundamentales, de donde se podra concluir,
inconvenientemente, que la proteccin constitucional podra ser
rechazada respecto de los otros derechos. En segundo lugar, tambin me
resulta una aparente contradiccin de la misma enumeracin de los
derechos fundamentales y de la previsin respecto de ellos de la accin
de tutela, la precisin que hace el artculo 85 hace de que algunos de esos
derechos fundamentales no seran de aplicacin inmediata. Realmente no
puedo imaginarme algn derecho fundamental protegible que no sea de
aplicacin inmediata.
E. Las garantas de la Constitucin y de los derechos fundametales, y el
control judicial
En quinto lugar, la Constitucin Colombiana, conforme a la
orientacin del derecho contemporneo, tambin establece todo un
sistema de garantas de la Constitucin y de los derechos
constitucionales, entre los cuales destaca un completo sistema de control
judicial.
En efecto, en cuanto a las garantas constitucionales de los derechos
y de la Constitucin, esta, adems de establecer la reserva legal como
principio general y precisar la responsabilidad de los funcionarios
pblicos por violaciones constitucionales (arts. 6 y 91), consagra, adems
de la accin de tutela para la proteccin de los derechos fundamentales
(art. 86), todo el completsimo sistema de control difuso y concentrado de
la constitucionalidad de las leyes, tanto antes como despus de su sancin
y publicacin, (art. 4, 153, 241), que ha sido, histricamente, junto con el
sistema venezolano, uno de los grandes aportes de nuestros pases al
derecho constitucional comparado14.
Una observacin me resulta obligante, sin embargo, en cuanto a la
potestad de la Corte Constitucional para controlar la constitucionalidad

14

Vase Allan R. Brewer-Caras, "El control concentrado de la constitucionalidad de las


leyes (Estudio de Derecho Comparado)", en el libro Homenaje a Carlos Restrepo Piedrahita.
Simposio Internacional sobre Derecho del Estado, Universidad Externado de Colombia,
Bogot, 1993, Tomo II, pp. 770, y ss.
12

de las leyes, y es que la Constitucin, al regular el derecho de propiedad,


(art. 58), prohbe que los motivos de utilidad pblica o de inters social
que puedan ser invocados por el legislador para establecer esa extraa
figura de la "expropiacin sin indemnizacin" -que no es otra cosa que
una confiscacin-, puedan ser "controvertibles judicialmente" (art. 58).
Realmente, aqu hay una disidencia del sistema con la tendencia general
en el mundo contemporneo, que es el ejercicio del control de la
constitucionalidad, incluso, con base en los principios de razonabilidad
de las leyes15.
Por otra parte, en cuanto a las garantas, debe destacarse que, como
garanta fundamental de los derechos, el artculo 93 remite a los tratados
internacionales para la determinacin de los casos en los cuales no
pueden estos limitar, en los casos de estados de excepcin (art. 93). Rigen
por tanto, en Colombia, plenamente, las normas de la Convencin
Americana de Derechos Humanos que excluyen toda suspensin o
restriccin de garantas de ciertos derechos, como el derecho a la vida.
Debo sealar, en todo caso, que me ha llamado la atencin respecto
del tema de la reserva legal, el contraste que resulta de la proclamacin
del artculo 22 sobre que "la paz como un derecho y un deber de
obligatorio cumplimiento", y la precisin de que la atribucin exclusiva
del Congreso, de las Asambleas Departamentales y los Concejos
Distritales y Municipales para, por ejemplo, imponer contribuciones
fiscales o parafiscales, sea vlida slo en "tiempos de paz" (art. 338).
Parecera existir un sustrato inconveniente y contradictorio con aquella
proclamacin, derivado de la posibilidad de la existencia misma de
"tiempos de guerra", que en todo caso debi haber sido proscrita, antes
que vislumbrada.
En cuanto a la accin de tutela, que en mi criterio, ms que una
accin aislada puede concebirse en la Constitucin, como un derecho
ciudadano a la supremaca constitucional y a sus derechos16 que se

15

16

Vase, por ejemplo, Juan Francisco Linares, La razonabilidad de las leyes, Buenos Aires,
1970.
Vase Allan R. Brewer-Caras "El amparo a los derechos y libertades constitucionales y la
accin de tutela a los derechos fundamentales en Colombia: una aproximacin
13

manifiesta en mltiples acciones, incluyendo la de tutela, pero donde


encajan tambin las otras acciones populares de proteccin (art. 88 y 89),
el habeas corpus (art. 30) y el habeas data (art. 15); a pesar de la novedad
que ha constituido en Colombia y de los sntomas que han aparecido de
esa enfermedad del crecimiento y desarrollo de la institucin, que bien
podra denominarse la "tutelitis", sin duda, ha incorporado a Colombia en
la vieja ruta que siguen casi todos los pases del mundo actual, de la
proteccin inmediata, amparo o tutela, de los derechos constitucionales, y
que tan efectiva ha sido ante la justicia lenta, que siempre es injusta. La
tutela es un remedio rpido frente a las violaciones de derechos
constitucionales, como el amparo en Venezuela, que tenemos que saludar
el que se haya incorporado al derecho colombiano.
Como lo ha dicho Hernando Herrera Vergara, Presidente de la Corte
Constitucional:
"El rol del juez ha sufrido una profunda y constructiva transformacin y
revaloracin, quizs la de mayor repercusin en la historia nacional a
consecuencia principalmente de los cambios que en todos los campos de la
justicia realiz la Carta Constitucional. En razn de la existencia de la
accin de tutela -contina-, todos los jueces de la Repblica se han
convertido por mandato constitucional en forma efectiva y real en
guardianes de la Carta de Derechos, sea cual fuere el lugar del territorio
nacional en que ejerzan su jurisdiccin, sin importar su especialidad o
jerarqua"17.

Ello es cierto, pero no creamos que con estas instituciones hemos


inventado nada: los jueces angloamericanos, cotidianamente amparan o
tutelan los derechos constitucionales, mediante los viejos y ordinarios
wrigts, como el injunction o el mandamus, al igual que los jueces
franceses, con los refrs18 con tanta o ms efectividad que nuestra tutela
o amparo, y en ello no hay ni nada asombroso ni escandaloso. Exijamos,

17

18

comparativa" en Manuel Jos Cepeda (ed). La Carta de Derechos. Su interpretacin y sus


implicaciones, Bogot 1993, pp. 25 y ss.
"Discurso" en Universitas, N 86, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias
Jurdicas, Junio 1994, pp. 295 y 296.
Vase Allan R. Brewer-Caras, "El amparo a los derechos, loc. cit. p. 28. Cfr. Jorge Vlez
Garca, op.cit. pp. 93 y sis. y 321 y ss.
14

eso s, que los jueces cumplan con su deber, pues ms importante que las
leyes, es que sean justamente administradas. Como lo deca Lord
Denning:
"Nada se logra teniendo leyes justas si las mismas son administradas
injustamente, por malos jueces o por abogados corruptos. Un pas no
puede tolerar, por mucho tiempo, un sistema legal que no asegure juicios
justos"19 .

2.

El derecho administrativo como derecho del Estado Democrtico y Social

Pero hemos dicho que el derecho administrativo en Colombia, no


slo es el derecho de un clsico Estado de Derecho, caracterizado
conforme a los elementos antes analizados, sino que tambin es el
derecho de un Estado Democrtico y Social.
Ello deriva del propio artculo 1 de la Constitucin que proclama
que el Estado esta organizado como una Repblica "democrtica,
participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana,
en el trabajo y la dignidad de las personas que la integran y en la
prevalencia del inters general". He all los valores fundamentales de este
Estado Democrtico y Social, que tiene que condicionar todo el derecho
estatal, incluyendo el derecho administrativo. Esos valores, adems, se
complementan con la declaracin del artculo 2 de la Constitucin, que
equivale a los prembulos de las Constituciones contemporneas y que
seala que:
"Son fines del Estado: servir a la comunidad, promover la prosperidad
general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes
garantizados en la Constitucin; facilitar la participacin de todos en las
decisiones que los afectan y en la vida econmica, poltica, administrativa
y cultural de la Nacin; defender la independencia nacional, mantener la
integridad territorial y asegurar la convivencia pacfica y la vigencia de un
orden justo".

19

Vase la referencia en Allan R. Brewer-Caras "La Constitucin de 1961 y los problemas


del Estado Democrtico y Social de Derecho" en Reflexiones sobre la Constitucin (Tres
dcadas de vigencia), Fundacin Procuradura General de la Repblica, Caracas 1991, p. 34.
15

Todos estos fines configuran, como un valor esencial del Pacto


Poltico, el Estado Social que encuentra su concrecin individual en esa
rquisima clusula igualitaria del artculo 13 de la Constitucin, conforme
a la cual "todas las personas nacen libres e iguales ante la Ley, recibirn la
misma proteccin y trato de las autoridades y gozarn de los mismos
derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminacin por
razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religin, opinin
poltica o filosfica".
Pero el Estado Social, sin duda, no slo es fuente de derechos de las
personas, sino ante todo, fuente de deberes y obligaciones para el Estado.
Recordemos el artculo 366 para darnos cuenta de ello. Dice:
"El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida da la
poblacin son finalidades sociales del Estado. Ser objetivo fundamental
de su actividad la solucin de las necesidades insatisfechas de salud, de
educacin, de saneamiento ambiental y de agua potable"

En base a ello, materialmente, al enumerarse los derechos sociales,


econmicos y culturales a partir del artculo 42 de la Constitucin, en
cada uno de los artculos se impone una obligacin al Estado de proteger,
apoyar, asistir, organizar, dirigir, fomentar, garantizar, promover,
regular, ejercer, fortalecer, facilitar, incentivar diversas acciones,
actividades o prestaciones de orden social.
All, sin duda, est la fuente esencial de la normativa que conforma
el derecho administrativo, que no slo es un derecho formal relativo a los
actos, contratos y recursos, sino un derecho material que regula las
actuaciones del Estado y sus relaciones con los administrados. En esa
normativa, por supuesto, la orientacin constitucional es fundamental en
cuanto a la finalidad del Estado. No olvidemos que lo que caracteriza al
derecho administrativo en el panorama jurdico contemporneo, es que
regula instituciones de carcter pblico colocadas por encima de los

16

intereses colectivos, superiores y generales, que no son, precisamente, la


suma de intereses individuales20.
Respecto de esos intereses la Constitucin de Colombia de 1991 opta
claramente por una va: la de "la prevalencia del inters general" como
uno de los fundamentos de la Repblica, conforme al artculo 1, lo que se
repite incesantemente en el texto en otras formas: al regular la propiedad
indica que "el inters privado deber ceder al inters pblico o social" y
precisa que es "una funcin social" (art. 58); al regular el espacio pblico,
aclara que "prevalece sobre el inters particular" (art. 82); y al regular la
libertad econmica seala que el Estado dirige la economa (art. 334) y
que la empresa tiene "una funcin social que implica obligaciones" (art.
333). Adems, para defender los intereses colectivos y de la sociedad, se
consagra la figura del Procurador General de la Nacin (art. 277, ord. 2 y
3).
De acuerdo con esta normativa, en todo caso, el Estado Social tiene
un papel ordenador y conformador de la realidad econmica y social que
debe cumplir en vista de realizar una sociedad justa y solidaria,
asumiendo obligaciones prestacionales frente a los ciudadanos, y
ordenando y regulando la realidad econmica y social para el logro de
sus fines. Por ello, el artculo 365 insiste en que "los servicios pblicos son
inherentes a la finalidad social del Estado", siendo su deber el "asegurar
su prestacin eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". En
esta norma, sin duda, encontramos la constitucionalizacin de una nocin
tan clara al derecho administrativo, como la nocin de servicio pblico,
en una forma, sin duda, que no encontramos en ninguna otra
Constitucin del mundo. En efecto, todo el rgimen del derecho
administrativo del servicio pblico est enumerado en esa norma:
"Los Servicios Pblicos estarn sometidos al rgimen jurdico que fije la
ley, podrn ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por
comunidades organizada, o por particulares. En todo caso, el Estado
mantendr la regulacin, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si

20

Vase la referencia en Allan R. Brewer-Caras "La Constitucin de 1961 y los problemas


del Estado Democrtico y Social de Derecho" en Reflexiones sobre la Constitucin (Tres
dcadas de vigencia), Fundacin Procuradura General de la Repblica, Caracas 1991, p. 34
17

por razones de soberana o de inters social, el Estado, mediante Ley


aprobada por la mayora de los miembros de una y otra Cmara, por
iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades
estratgicas o servicios pblicos, debern indemnizar previa y plenamente
a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de
una actividad lcita" (art. 365).

3.

El derecho administrativo y el equilibrio entre prerrogativas y poderes


estatales y derechos e intereses individuales

Todo ese conjunto de normas que establecen los fines del Estado, sin
duda, adems de imponerle obligaciones de todo orden, incluyendo las
prestacionales, le confieren al Estado poderes y prerrogativas para poder
hacer prevalecer los intereses generales y colectivos frente a los intereses
individuales. Pero, por supuesto, estos no desaparecen, pues tambin
estn y deben estar protegidos y garantizados. Por ello, el derecho
administrativo, adems de ser el derecho del Estado Democrtico y Social
de derecho, es el derecho regulador del equilibrio necesario entre los
intereses pblicos, colectiva o generales que debe proteger y garantizar, y
los intereses individuales y privados que tambin debe garantizar.
No olvidemos que si algo ha caracterizado al derecho administrativo
durante toda su historia es esa ambigedad bsica de su concepcin, que
a la vez lo muestra como un instrumento para garantizar la accin
administrativa y como un instrumento del liberalismo; como un medio
para la manifestacin de la actividad gubernamental y la prevalencia de
los intereses generales y colectivos, y como un medio de proteccin del
administrado frente a la Administracin. Por eso, Fernando Garrido Falla
ha sealado, con razn, que
"el derecho administrativo encierra en su seno una oposicin
aparentemente irreductible que le hace ofrecerse como un hipcrita
personaje de doble faz: de una parte, un conjunto de prerrogativas que
sitan a la Administracin en un plano de desigualdad y favor en sus
relaciones con los particulares; de otra parte, la ms acabada
instrumentacin tcnica del Estado liberal" 21.

21

Fernando Garrido Falla, loc.cit., p. 223.


18

En definitiva, el derecho administrativo siempre se ha explicado por


el juego dialctico de esos dos conceptos contrapuestos: prerrogativa
administrativa y garanta del particular, de manera que como deca
Marcel Waline, por una parte se evite el inmovilismo y la impotencia, y
por la otra, la tirana22.
La Constitucin de Colombia tambin est imbuida de esta tercera
base constitucional, dando cabida a un conjunto de regulaciones para
asegurar la relacin Administracin-administrado, sin el sacrificio o
menosprecio de los intereses particulares, a pesar de la prevalencia de los
intereses generales o colectivos, regulando las normas de actuacin de la
Administracin y protegiendo los derechos e intereses de las personas.
En este campo se destaca, ante todo, la norma que regula la funcin
administrativa, y que declara que:
"est al servicio de los intereses generales y se desarrolla con
fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economa,
celeridad, imparcialidad y publicidad, mediante la descentralizacin, la
delegacin y la desconcentracin de funciones" (art. 209)

Estos principios, que se complementan en otras normas como la


referida a las competencias de las entidades territoriales "conforme a los
principios de coordinacin, concurrencia y subsidiariedad" (art. 288), sin
duda, y ante todo, son garantas de los individuos ante el Estado, y que
permiten la bsqueda de ese equilibrio entre el poder y el individuo que
caracteriza todo el derecho administrativo.
Esas garantas de las personas, adems, se concretan en otras normas
constitucionales, como la que impone el debido proceso no slo a las
actuaciones judiciales sino administrativas (art. 29), y la que erige a la
buena f en un principio fundamental que ha de regir la actividad
administrativa. Una norma como la del artculo 83, en efecto, no creo que
exista en ninguna Constitucin del mundo. Dice:

22

Marcel Waline, Droit administratif, Pars 1963, p. 4


19

"Las actuaciones de los particulares y de las autoridades pblicas debern


ceirse a los postulados de la buena f, la cual se presumir en todas las
gestiones que aquellos adelanten ante stas".

El principio que Jess Gonzlez Prez nos descubri a los


administrativistas, en su bellsimo discurso de incorporacin a la Real
Academia de Ciencias Morales y Polticas de Madrid sobre "El Principio
general de la Buena Fe en el Derecho Administrativo"23, encuentra ahora
una consagracin constitucional excepcional, que ojal sirva para superar
ese mal atvico de nuestros funcionarios, que ven en el administrado un
enemigo y si este se le ocurre ejercer un recurso o queja, un criminal, que
hay que perseguir. La buena fe, tambin se aplica como principio a la
Administracin, pero no como presuncin, sino como deber para evitar
cargas innecesarias al administrado o malos entendidos por las
ambigedades de los actos administrativos.
Hacia ese objetivo de la proteccin de los administrados, adems,
apuntan otras normas de la Constitucin, como aquellas que establecen el
principio de la desregulacin. As, el artculo 84 establece como principio
que:
"Cuando un derecho o una actividad hayan sido reglamentados de
manera general, las autoridades pblicas no podrn establecer ni exigir
permisos, licencias o requisitos adicionales para su ejercicio"

Principio que se complementa con el artculo 333, que al regular la


actividad econmica y la iniciativa privada como "libres, dentro de los
lmites del bien comn", agrega que "para su ejecucin nadie poda exigir
permisos previos ni requisitos, sin autorizacin de ley".
Por otra parte, en este rgimen de relaciones entre la administracin
y los administrados, la Constitucin colombiana incorpora en su texto,
toda su normativa y el principio de la participacin. As, a la Repblica se
la define como "participativa" (art. 1), consagrndose el derecho
ciudadano "a participar en la conformacin, ejercicio y control del poder
poltico" (art. 40), para lo cual no slo se regulan, en general, mecanismos

23

El Principio general de la Buena Fe en el Derecho Administrativo, Madrid 1983, 156 pp.


20

de participacin del pueblo (art. 103), y de participacin ciudadana que


deben ser establecidos por ley (art. 152, literal d), incluso para vigilar la
gestin pblica (art. 230); sino, en particular, vas de participacin
concretas, como por ejemplo, de las comunidades educativas en la
direccin de las instituciones de educacin (art. 68), y de las
organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las
disposiciones que les conciernen (art. 78).
Adems, la Constitucin impone al Estado la obligacin de
contribuir "a la organizacin, promocin y capacitacin de las
asociaciones profesionales, cvicas, sindicales, comunitarias, juveniles,
benficas o de utilidad comn no gubernamentales, con el objeto de que
constituyan mecanismos democrticos de representacin de las diferentes
instancias de participacin, concertacin, control y vigilancia de la gestin
pblica" (art. 103). En todo caso, al Municipio se lo concibe como una
entidad territorial fundamental para promover la participacin
ciudadana en el manejo de los asuntos pblicos de carcter local (arts. 311
y 318).
Se destacan, asimismo, como frmula jurdica para la participacin,
el establecimiento en el artculo 88 de la Constitucin, de las acciones
populares que debe regular la ley para la proteccin de los derechos e
intereses colectivos, relacionados con el patrimonio, el espacio, la
seguridad y la salubridad pblicos, la moral administrativa, el ambiente y
la libre competencia econmica (art. 88).
Por ltimo, en relacin al binomio prerrogativas de la
Administracin y garantas de los administrados que caracteriza nuestra
disciplina, debo referirme a unas disposiciones de la Constitucin, que en
cierta forma, pueden considerarse excepcionales en el panorama jurdico
contemporneo, y son las relativas a la propiedad y su garanta.
En efecto, luego de precisar la Constitucin el principio de la
responsabilidad patrimonial del Estado "por los daos antijurdicos que
le sean imputables, causados por la accin o la omisin de las autoridades
pblicas" (art. 90) como una garanta fundamental de los administrados
frente a los privilegios de la Administracin, el texto tambin garantiza el
derecho de propiedad, precisando, sin embargo, en primer lugar, que
21

debe cumplir una funcin social; y en segundo lugar, que cuando resulte
un conflicto entre los derechos de los particulares y una ley expedida por
motivo de utilidad pblica o inters social, "el inters privado deber
ceder al inters pblico o social" (art. 58). Dicha prevalencia, sin embargo,
no puede implicar sin ms el desconocimiento del derecho de propiedad
y la irresponsabilidad del Estado, pues entonces no habra equilibrio
entre prerrogativas y garantas. Sin embargo, en esta materia, la
Constitucin colombiana prev dos figuras que realmente llaman la
atencin: en primer lugar, la expropiacin en va administrativa, como
una excepcin a la garanta judicial que es la contrapartida de la potestad
expropiatoria; y en segundo lugar, la expropiacin sin indemnizacin,
como otra excepcin, esta vez a la garanta patrimonial, sin la cual no hay
expropiacin, sino confiscacin.
Estas disposiciones, ha dicho Rafael Nieto Navia "permiten,
establecer o cohonestan la arbitrariedad del Estado"24 rompindose el
mencionado equilibrio esencial del derecho administrativo que otras
normas de la Constitucin buscan establecer, entre prerrogativas de la
Administracin y las garantas ciudadanas.
En esta materia, tambin quisiera destacar otra norma de la
Constitucin, que contrasta con las nuevas tendencias del contencioso
cuando estn en juego la violacin de derechos fundamentales, y que
apuntan a la progresin de la proteccin jurdica de los administrados
frente a la Administracin. Me refiero al artculo 238 que establece, que:
"La jurisdiccin de lo contencioso-administrativo podr suspender
provisionalmente, por los motivos y con los requisitos que establezca la
ley, los efectos de los actos administrativos que sean susceptibles de
impugnacin por va judicial".

Esta disposicin viene a consagrar en forma absoluta el efecto no


suspensivo de los recursos contencioso-administrativos, que si bien es
cierto que es el principio general tradicional en Colombia y en el mundo
24

Rafael Nieto Navia, "Comentarios sobre las libertades y algunos derechos humanos
contemplados en la nueva Constitucin colombiana" en Homenaje al Profesor Eduardo Ortz
Ortz, Colegio Santo Toms de Aquino, Universidad Autnoma de Centroamrica, San
Jos de Costa Rica, 1994, p. 142.
22

jurdico contemporneo, comienza a encontrar formulas inversas como


por ejemplo, en Espaa, cuya Ley 62/1978 sobre proteccin jurisdiccional
de los derechos fundamentales establece, en va contenciosoadministrativa, el carcter suspensivo de los recursos, en la orientacin de
lo que el artculo 55 del Cdigo Contencioso-Administrativo establece en
va administrativa, y al cual apuntan las nuevas tendencias del
contencioso-administrativo25.
De lo dicho hasta ahora sobre la constitucionalizacin del derecho
administrativo colombiano, una conclusin nos surge de inmediato: no
hay otro pas de habla hispana, en el cual el derecho administrativo haya
alcanzado un grado tal de constitucionalizacin, como ha sucedido en
Colombia, siguiendo nuestra disciplina, aqu, las orientaciones generales
que hoy en da tiene en el mundo jurdico contemporneo y que, como
hemos visto, la configuran como un derecho del Estado Democrtico y
Social de Derecho, con las suficientes bases constitucionales, conforme a
la realidad colombiana, para mantener el equilibrio necesario entre los
poderes y prerrogativas de la Administracin y los derechos y garantas
de los administrados.
II.

LOS PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN ESTATAL EN


COLOMBIA Y EN EL DERECHO COMPARADO

Y ha sido, precisamente, en ese contexto de constitucionalizacin del


derecho administrativo contemporneo en Colombia, al que antes nos
hemos referido, en el cual se ha dictado el nuevo rgimen de contratacin
de la Administracin Pblica expedido por Ley 80 del 28 de octubre de
1993 y que, en cuanto a cuerpo normativo destinado a regular tal materia,
sigue la tradicin iniciada con el Decreto-Ley 150 de 1976, y consolidada
en el Decreto-Ley N 222 de 198326; en el estilo de la codificacin del

25

26

Vase Allan R. Brewer-Caras, Principios del Procedimiento Administrativo, Madrid 1990, p.


120; Nuevas Tendencias en el Contencioso-Administrativo en Venezuela, Caracas 1993, pp. 158
y ss.; y 195 y ss.
Sobre estos estatutos, vase Pedro A. Lamprea R., Contratos Administrativos. Tratado terico
prctico, Bogot 1979; Gonzalo Salguero Basto, Contratos Administrativos, Bogot 1983;
Alvaro Prez Vives, De los contratos de la Administracin, Bogot, 1984.
23

estatuto contractual del Estado que en los pases de habla hispana,


encuentra reflejos en Espaa y Costa Rica.
Sin embargo, en contraste con esos estatutos, el nuevo Estatuto
General de Contratacin de la Administracin Pblica de 1993, ha
provocado un vuelco total en la regulacin de una de las figuras
tradicionales del derecho administrativo, por la cual o contra la cual,
tantos se han batido, y que ha estado, incluso, en el centro de las
discusiones sobre su propia autonoma: la figura del contrato
administrativo, propio de nuestro derecho, sometido al derecho
administrativo y a la jurisdiccin contencioso-administrativa, como
contrapuesta al contrato de derecho privado, incluso el celebrado por la
Administracin, supuestamente sometido al derecho privado civil,
mercantil o laboral y a la jurisdiccin ordinaria. El derecho colombiano,
tributario, en esta materia del derecho francs, tradicionalmente haba
acogido la distincin, positivizndola, de manera que la ms acabada
exposicin legislativa de esta teora de la dualidad de los contratos del
Estado y el consecuente reparto de competencias para el conocimiento de
su contencioso entre el juez administrativo y el ordinario, era la Ley 19 de
1982 y el Decreto-Ley N 222 de 1983 expedido con su habilitacin27,
sustituidos por la Ley 80 de 1993.
Esta, ahora, abandona la distincin entre contratos administrativos y
contratos de derecho privado de la Administracin, pero no para someter
a todos los contratos de la Administracin al derecho privado, sino para
considerar que todos los contratos de la Administracin, adems de estar
sometidos al derecho privado, tienen un rgimen comn de derecho
pblico, por lo que los conflictos jurisdiccionales que se deriven de los
mismos van slo al conocimiento de la jurisdiccin contenciosoadministrativa. Se acabaron, as, los supuestos contratos de derecho
privado de la Administracin.
En todo caso, dos reflexiones podemos hacer en torno a esta reforma:
en primer lugar, el significado para el derecho administrativo del
abandono de la distincin; y en segundo lugar, su significado para la
27

Vase Jorge Garca Gonzlez "El nuevo rgimen de contratacin administrativa" en Nuevo
Rgimen de Contratacin Administrativa, Ministerio de Gobierno, Bogot 1993, p. 17.
24

jurisdiccin contencioso-administrativa como un fuero judicial para la


Administracin.
1.

El significado para el derecho administrativo del abandono de la distincin


entre contratos administrativos y contratos de derecho privado de la
administracin

El abandono de la nocin de contrato administrativo como figura


diferenciada del contrato de derecho privado de la Administracin, en mi
criterio, es un signo de madurez del derecho administrativo colombiano,
que los administrativistas tenemos que saludar. El haberse deslastrado de
las pesadas cargas del derecho francs que tanta influencia -por cierto
beneficiosa ha tenido en nuestros derechos, es un acto de rebelda que, sin
duda, va ha contribuir a darle configuracin propia a nuestros propios
derechos.
Hace unos aos, en una conferencia que le en el Colegio Mayor
Nuestra Seora del Rosario, sobre "El concepto de contrato
administrativo"28, dos aos despus de la entrada en vigor de la Ley 150
de 1976, conclua sealando que:
"En definitiva, la distincin entre contratos administrativos y contratos de
derecho privado de la Administracin est en la actualidad superada, y ya
no tiene inters jurdico. Insistimos, toda la actividad contractual de la
Administracin es administrativa, y habr, en ciertos contratos, segn la
finalidad de servicio pblico perseguida, una preponderancia de rgimen
de derecho pblico. Si a estos contratos los queremos llamar contratos
administrativos, ello ser por convencionalismo y tradicin terminolgica
legtima, pero no porque sean opuestos a los contratos de derecho privado
que celebre la administracin" 29.

En aquella poca, esa afirmacin, aqu, en Colombia, fue una especie


de hereja; pero era claro que no se trataba de privatizar al derecho
administrativo, sino de publicizar toda la actividad administrativa.
28

Allan R. Brewer-Caras, "La evolucin del concepto de contrato administrativo" en El


Derecho Administrativo en Latinoamrica, Curso Internacional, Colegio Mayor Nuestra
Seora del Rosario, Bogot 1978, pp. 147 y sigts, reproducido en Allan R. Brewer-Caras,
Estudios de Derecho Administrativo, Bogot 1986, pp. 61 a 90.
25

Es cierto que desde las primeras dcadas de este Siglo, en Francia,


tambin surgieron voces opuestas a la nocin de contrato administrativo,
pero partiendo del principio contrario: que no haba contratos
administrativos, porque el contrato es una materia de derecho privado.
Esa era la tesis de Duguit, quien afirmaba:
"En sus elementos intrnsecos, un contrato tiene siempre las mismas
caractersticas. El contrato es una cierta categora jurdica, y cuando los
elementos que la constituyen estn reunidos, hay un contrato que siempre
tiene los mismos caracteres y los mismos efectos. No hay diferencia, en
cuanto al fondo, entre un contrato civil y un contrato administrativo" 30.

Contra esa tesis y basndose en la autonoma del derecho


administrativo se construy paulatinamente la teora del contrato
administrativo, con pretendida individualidad propia frente al contrato
de derecho privado, sometido a la jurisdiccin contenciosoadministrativa, y con esa nica justificacin procesal. Comenz entonces
la afanosa e inacabada bsqueda de un criterio de distincin, para lo cual
se formularon, en Francia, como lo seal Maurice Hauriou en 1927, al
referirse a la nocin de servicio pblico y a su escuela, tantos omnis
definitio periculosa31 como fue necesario para mantener una dualidad de
jurisdiccin.
Pero los administrativistas ante todo, resentan que el contrato
administrativo dejara de estar regulado por el derecho pblico y pasara a
ser regulado por el derecho civil. Por ello, Eduardo Garca de Enterra, en
su conocido artculo sobre "Dos regulaciones orgnicas de las
contratacin administrativa" publicado en 1953, ante el abandono de la
distincin entre contratos administrativos y contratos de derecho privado
de la Administracin que adopt en Espaa el Reglamento de
Contratacin de las Corporaciones locales de ese ao, manifest su
posicin, contraria en absoluto, a ello, por considerar que el Reglamento

29
30
31

Estudios de Derecho Administrativo, cit. p. 90.


L. Duguit, Trait Elmentarie de Droit Constitutionnel, 2 ed., Pars , Tomo III, p. 41.
M. Hauriou, Obra Escogida, ("El Poder Pblico y el Servicio Pblico", Prefacio a la 11
edicin (1927) del Prcis de Droit Administratif et de Droit Public Gneral), Madrid 1976, p.
119.
26

hacia "rigurosamente de todo contrato de la Administracin, sin


discriminar entre ellos, un contrato pura y simplemente privadou un caso
ms de la llamada actuacin privada de la Administracin"32. Sin
embargo, luego constataba Garca de Enterra como en realidad, lo que
contena el Reglamento era la operacin contraria, absolutamente
inevitable, es decir, la
extensin al supuesto tradicional de contratos puramente civiles de la
Administracin, de las reglas exorbitantes antes reducidas al supuesto de
contratacin propiamente administrativa; es decir, se ha logrado
efectivamente la unificacin que los redactores han pretendido de modo
abierto, pero esta unificacin ha sido a costa del contrato civil y por el
rasero irreductible que las reglas del contrato administrativo ofrecan"33 .

Y esto, y no otra cosa, es lo que cuarenta aos despus, ha ocurrido


con razn en Colombia. La distincin entre contratos administrativos y
contratos de derecho privado, pilar del Decreto-Ley 222 de 1983, sin
duda, progresivamente fue desdibujada, por la inclusin en casi todos los
contratos de la Administracin de la clusula de caducidad y,
consecuencialmente, el sometimiento de ambas modalidades
contractuales a principios y normas de derecho pblico y a la
competencia de la jurisdiccin contencioso-administrativa 34. Por ello, con
razn, Rodrigo Escobar Gil sealaba en 1991 que:
"Existe en el ordenamiento de la Administracin Pblica una sola especie
de contratos, que comprende ntegramente todos los contratos del Estado,
que tiene una innegable base civil por su correspondencia con la categora
genrica del contrato, pero con profundas transformaciones ius
administrativistas que le dan unas caractersticas especiales"35.

32

33
34

35

Eduardo Garca de Enterra, "Dos regulaciones orgnicas de la contratacin


administrativa", Revista de Administracin Pblica, N 10, Madrid 1953, pp. 268, 270 y 271.
Idem, p. 272.
Vase Jorge Garca Gonzlez, loc. cit., pp. 22 y 23. Vase en sentido coincidente, an
cuando apreciando que la nocin de contrato administrativo no ha desaparecido, Myrian
Guerrero, Estatuto de la contratacin administrativa, Bogot, 1994, pp. 86 y ss.
Rodrigo Escobar Gil "La institucin de los contratos de la Administracin Pblica", en
Universitas, Pontificia Universidad Javeriana, Facultad de Ciencias Jurdicas, Bogot 1991,
pp. 352.
27

Esta, en definitiva, es la tesis acogida en el nuevo Estatuto General


de Contratacin de la Administracin Pblica, que por lo dems sigue la
orientacin general del derecho administrativo contemporneo, incluso
en Francia. Basta para darse cuenta de ello repasar el artculo del Prosper
Weil sobre "El criterio del contrato administrativo en crisis" publicado en
197436, en el cual, al analizar los criterios jurisprudenciales del servicio
pblico y de las clusulas exorbitantes para calificar los contratos
administrativos, que tanta influencia han tenido entre nosotros, y los
esfuerzos propios de Sisipo realizados por el Consejo de Estado, conclua
sealando ante el hecho de que "el criterio" de distincin no podra ser
encontrado, que lo nico que se podra desear en esta materia, es que "la
jurisprudencia, al menos, aplique el criterio inencontrado a todos los
contratos concluidos en el marco de la accin administrativa"37.
Bueno, esto, ni ms ni menos, es lo que la Ley 80 de 1993 ha hecho:
todos los contratos de la Administracin estn sometidos a un slo
rgimen, en mi criterio de derecho pblico, por supuesto, el establecido
en el Estatuto, lo que no excluye, como lo expresa su artculo 13, que se
rijan "por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las
materias particularmente reguladas en esta ley".
Es decir, es el Estatuto, que regula la universalidad de los contratos
del Estado, el que remite al derecho comercial y civil, salvo en las
materias que l mismo regula, y en esta materia siempre hay que tener en
cuenta como lo ha dicho Prosper Weil, que:
"El derecho privado aplicable a la accin administrativa se encuentra
siempre teido por la finalidad del inters general y reviste un cierto
particularismo: no es jams idntico al que se aplica en las relaciones entre
particulares"38.

Y en esto tampoco tenemos nada nuevo. Como lo ha aclarado el


mismo Weil, la especialidad del derecho administrativo reside
precisamente:
36

37

Prosper Weil, "Le critere du contrat administratif en crise" en Mlanges offerts a Marcel
Waline, Pars 1974, Tomo II, pp. 835 y ss.
Idem, p. 848
28

"En una amalgama de elementos de derecho pblico y de derecho


privado, en dosis variables segn las materias. Cualquiera que sea el
rgano del que emane y los medios que utilice, la accin administrativa
est sometida, desde el principio y totalmente, a un rgimen jurdico
especial que se llama derecho administrativo, cuyas reglas estn ms o
menos alejadas de las reglas de derecho que rigen las relaciones entre los
particulares"39.

De acuerdo con la Ley 80 de 1993, en consecuencia, todos los


contratos de la Administracin estn sometidos siempre a un rgimen
jurdico unitario, de derecho pblico, con mayor o menor
preponderancia, pudiendo regirse, tambin, conforme se convenga, por
normas del derecho privado pero siempre aplicadas con el particularismo
que deriva del hecho de que uno de los contratantes es un ente pblico.
Como lo han dicho Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn
Fernndez:
"Puede darse por definitivamente liquidada la etapa anterior en la que el
contrato administrativo y el contrato privado eran considerados como
realidades radicalmente diferentes y rigurosamente separadas. En el
mbito de la contratacin de los entes pblicos, como en tantos otros,
conviven ya sin escndalo el derecho administrativo y el derecho privado.
Cualquier contrato es capaz de reflejar elementos del uno y del otro, sin
que por ello vare la esencia del instituto contractual" 40.

En todo caso, y por lo que al viejo concepto de contrato


administrativo implicaba, conforme a la Ley 80 de 1993, en todos los
contratos del Estado y no slo en una pretendida categora de ellos, las
entidades estatales tienen la direccin general y la responsabilidad de
ejercer el control y vigilancia de la ejecucin del contrato (art. 14); y si
bien se deja a la autonoma de la voluntad la inclusin en el texto del
contrato de las clusulas exorbitantes para que la Administracin pueda
interpretar, modificar y terminar unilateralmente los contratos, es
evidente que conforme a los fines de la contratacin administrativa
38
39
40

Prosper Weil, El derecho administrativo, cit., p. 81.


Idem, p. 82.
Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, Curso de Derecho Administrativo,
Tomo I, Sexta Edicin, Madrid 1993, pp. 666 y 667.
29

colectiva, an en casos en los cuales no se estipulen expresamente, habr


de presumirse su presencia, fundamentalmente porque dichas clusulas
lo que expresan son prerrogativas que generalmente tienen su fuente en
la ley, como manifestaciones del poder de accin unilateral de la
Administracin41. Por lo dems, todos los principios generales del
derecho de la contratacin administrativa, tan exactamente resumidos
por Gustavo Humberto Rodrguez, han tenido consagracin en la Ley 80
de 1993; as ha sucedido con los principios del equilibrio financiero; de la
terminacin unilateral; de la modificacin unilateral; de la interpretacin
unilateral; de legalidad de los contratos; de la buena fe; de la
subordinacin del contratista y de su seleccin, y de la imprevisin42. A
esos principios se agregan, ahora en forma expresa, "los principios de
transparencia, economa y responsabilidad y de conformidad con los
postulados que rigen la funcin administrativa", as como "los principios
generales del derecho y los particulares del derecho administrativo" (art.
23).
En este campo, en todo caso, quisiera destacar dos normas de rico
contenido, y que marcan la conjuncin del derecho pblico y del derecho
privado en la contratacin estatal. Por una parte, el artculo 27 referido a
la ecuacin contractual que dispone:
"En los contratos estatales se mantendr la igualdad o equivalencia entre
derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar,
segn el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no
imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarn en el menor
tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento"

Por la otra, el artculo 28 relativo a la interpretacin de las reglas


contractuales, que siempre debe tener "en consideracin los fines y
principios de que trata la ley, los mandatos de la buena fe y la igualdad y
equilibrio entre prestaciones y derechos que caracteriza los contratos
conmutativos".

41
42

Vase Allan R. Brewer-Caras, Estudios de Derecho Administrativo, cit. pp. 83 y ss.


Gustavo Humberto Rodrguez, Los principios generales del derecho en la contratacin
administrativa, Bogot 1989, pp. 34 y ss.
30

2.

El significado para la jurisdiccin contencioso-administrativa del abandono


de la nocin de contrato administrativo

Pero adems de establecer un rgimen unitario con preponderancia


variable del derecho pblico, la Ley 80 de 1993 le ha dado la estocada
final a la figura del contrato administrativo, al disponer en su artculo 75
que "el juez competente para conocer de las controversias derivadas de
los contratos estatales y de los procesos de ejecucin o cumplimiento, ser
el de la jurisdiccin contencioso-administrativa" (art. 75).
Si lo que justificaba la nocin de contrato administrativo era que
estando vinculado a la actividad tpica del rgano administrativo
contratante, con elementos jurdico-administrativo ms intensos que los
de derecho privado de la Administracin, por ello estaban sometidos al
conocimiento de la jurisdiccin contencioso-administrativa 43; al
atribuirse el conocimiento de absolutamente todos los contratos de la
Administracin, cualquiera sea su objeto y cualquiera sea la
preponderancia que pueda tener en sus clusulas, el derecho pblico o el
derecho privado, a la jurisdiccin contencioso-administrativo, en mi
criterio, antes que una lesin al derecho administrativo, este ha adquirido
definitiva fortaleza y coherencia. Qu ms que constatar que ya no hay
pretendidos contratos de derecho privado de la Administracin,
sustrados al derecho administrativo y al conocimiento de los tribunales
especiales en materia de derecho administrativo?.
El derecho administrativo, as, adquiere su real contorno de derecho
relativo a la administracin del Estado, a su organizacin y
funcionamiento; al ejercicio de la funcin administrativa; y a las
relaciones entre la Administracin y los particulares, cualesquiera que
puedan ser las otras normas del ordenamiento jurdico que se les
apliquen. Y consecuencialmente, al someterse a la jurisdiccin
contencioso-administrativa el conocimiento de las controversias
derivadas de todos los contratos estatales, esta adquiere la connotacin
subjetiva de fuero judicial reservado a la Administracin Pblica y a su
actividad.

43

Eduardo Garca de Enterra y Toms Ramn Fernndez, op. cit, Tomo I, p. 667
31

En la materia, por tanto, la consolidacin del contenciosoadministrativa y, por tanto, del derecho administrativo puede
considerarse como progresiva y definitiva.
No hay que olvidar que antes del Decreto 528 de 1964, y conforme al
rgimen de la Ley 167 de 1941, las resoluciones administrativas que
tuvieran origen en un contrato estatal estaban excluidas de la jurisdiccin
contencioso-administrativa. Fue, por tanto, en 1964, que el contencioso
contractual originado por controversias derivadas de los contratos
administrativos celebrados por las entidades pblicas, se adscribi a la
jurisdiccin contencioso-administrativa, atribuyndose a los tribunales de
la jurisdiccin ordinaria el conocimiento de los conflictos derivados de
contratos de derecho privado de la Administracin. Luego, el Decreto N
222 de 1983, adems de definir los contratos administrativos, tambin
someti a la jurisdiccin contencioso-administrativo las controversias
originadas de contratos de derecho privado de la administracin que
incluyeran la clusula de caducidad44.
Toda esta progresin del derecho administrativo y de la jurisdiccin
contencioso-administrativa se ha venido a completar ahora, con la Ley 80
de 1993, que atribuye a la jurisdiccin contencioso-administrativa toda la
materia relativa a los contratos estatales, sea cual fuere su objeto, las
clusulas que contenga y la preponderancia o no de un determinado
rgimen jurdico, de derecho pblico o de derecho privado, que le sea
aplicable.
Como puede apreciarse de las reflexiones que me he permitido
formular, el derecho administrativo en Colombia, a travs de su
constitucionalizacin, ha adquirido unas bases superiores tales, que lo
ponen a la vanguardia de la materia, entre los pases latinoamericanos. Y
nada puede conducir a pesar que pueda haber sido debilitado por el
equilibrio trazado por la Constitucin entre prerrogativas y poderes de la
Administracin y derechos de los particulares. En ese contexto es que
pienso que la unificacin de la competencia de la jurisdiccin contencioso
administrativa, en materia de contratos del Estado, con la eliminacin
44

Vase Carlos Betancour Jaramillo, Derecho Procesal Administrativo. En concordancia con la


nueva Constitucin, Medelln, 1993, p. 47 y 578 y ss. y 492 y ss.
32

definitiva del ordenamiento jurdico de la nocin de contrato


administrativo, lejos de atentar contra nuestra disciplina o pretender
privatizarla, lo que ha producido es su afianzamiento, respondiendo a la
situacin general que puede apreciarse en la materia, en el panorama
jurdico contemporneo.
Concluy, en todo caso, pidindoles excusas por haberme atrevido a
interpretar la situacin actual del derecho administrativo a la luz de la
Constitucin de 1991 y de la Ley 80 de 1993. Tmenlo, solamente, como
un modesto homenaje de un jurista venezolano al progreso del derecho
administrativo en este pas.
Octubre
1994

3463A

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