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Arquivo Jurdico, v. 1, n.

1, jul/dez 2011

A PENA DE MORTE PARA ALM DO TOMISMO, DA MORAL E DO UTILITARISMO: SOB


A TICA DOS DIREITOS DO HOMEM
Caio Vincius Sousa e Souza1
Aprovado em dezembro de 2010
Resumo: Historicamente, discute-se a pena de morte como meio para se fazer justia. No entanto, a
tentativa de introduzi-la, desde Beccaria, no pacfica, pois se alega outra funo da pena que no a de
simplesmente punir. Nesta perspectiva, entram em coliso, sobretudo, a ideia de recuperao do
criminoso e o desejo imediato de puni-lo severamente a fim de brotar o sentimento de paz na
sociedade. Este trabalho aborda o modo que vrios autores entenderam esta expiao, objetivando
desviar o debate para o paradigma vigente dos direitos fundamentais. Para tanto, sero evidenciados os
pontos do tomismo, da moral kantiana e do utilitarismo que no se enquadram no modelo atual.
Palavras-chave: debate sobre pena de morte; pena retributiva; tomismo; moral kantiana; pena
preventiva; utilitarismo; conflito de direitos fundamentais.

1 Introduo
O poder do Estado de definir exatamente quando e como um indivduo deve
morrer causa de intensas discusses que atravessam sculos. Isto acontece porque a
pena capital embaralha ainda mais o debate sobre a dia de ceifar a vida de algum
semelhante. Este tema, por exemplo, assunto da confusa cultura crist e de debates
entre autoridades filosficas como Plato, So Toms de Aquino, Kant, Hegel, Hobbes,
Bentham e Beccaria. H de se ressaltar que nem todos compartilham as mesmas
dias.
No entanto, hodiernamente, bastante visvel que o debate sobre a pena de
morte ultrapassou estes limites filosficos para adentrar em uma discusso mais
prtica: ao executar um ru condenado morte, o Estado est respeitando seu direito
vida? Ou ainda, a segurana e a liberdade da sociedade, direitos tambm garantidos
pela Declarao Universal dos Direitos do Homem (1948), esto protegidas pelo Estado
quando um criminoso perverso lhe impe medo?

Caio Vincius Sousa e Souza estudante do Curso de Direito da Universidade Federal do Piau.

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Dessa forma, o referencial terico deste ensaio a anlise dos direitos


humanos (dado como sinnimo de direitos do homem, pois o foco do ensaio permite)
do ru e da sociedade no debate atual acerca da pena capital, demonstrando a
incompletude e o atraso das concepes tomista, moralista e utilitarista, discutidas sob
a tica dos autores outrora mencionados. Utilizando-se este ponto de partida,
pretender-se- evidenciar a relevncia das indagaes formuladas no pargrafo
anterior para o enriquecimento da discusso em tela.
O trabalho, para isso, est dividido em quatro partes de corpo. Na breve
primeira parte, apresentar-se- algumas noes iniciais acerca da pena capital. Na
segunda, ser explanada a tentativa de justificao desta penitncia pelos filsofos
que argumentam com teses morais rigorosas, ou que acreditam na concepo
orgnica do Estado. Na terceira seo, analisar-se- o princpio da utilidade como meio
de negar a legitimidade da pena de morte, fazendo uso das

dias de Hobbes,

Bentham e Beccaria. As debilidades das teorias anteriores sero mencionadas em suas


respectivas partes. Nas palavras da quarta parte, a coliso dos direitos humanos do ru
ou da sociedade, no momento da abolio/introduo da pena de morte, ser situada
como opo para desviar o debate atual sobre a pena de morte para um campo mais
seguro e prtico. Nesta seo preliminar, foi delimitado o objeto de estudo, bem como
o objetivo deste artigo. A seguir, a primeira parte de corpo.

2 Sobre a pena de morte


Quando um indivduo subtrai a vida de outro, os cdigos penais de todos os
pases anunciam, em uma s voz, que ocorrera o homicdio (obviamente que os
desdobramentos deste instituto so percebidos em cada caso concreto). No obstante,
quando o Estado retira legalmente, por meio de sentena jurdica, a vida de um
condenado, diz-se que foi aplicada a pena de morte.
Contudo, embora nos dois casos exista um elemento de interseo (a
eliminao da vida humana), estes foram apresentados analogicamente apenas para

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auxiliar a compreenso inicial sobre o assunto, j que a diferena entre esses institutos
no reside somente em seu sujeito ativo. Por exemplo, ao contrrio do homicdio,
quando o indivduo sentenciado culpado por um crime suficientemente grave e, por
isso, condenado morte, este saber quando, como e onde morrer.
Conforme grande parte dos que preferem a abolio da pena, esta certeza e
angustiante espera do momento da morte constituem a qualidade de maior crueldade
em todos os castigos penais, caracterizando o at mesmo acompanhamento prvio da
tortura, uma vez que o indivduo, alm da dor fsica produzida pelas formas de
execuo, passa por um sofrimento psicolgico que no pode ser quantificado.
Entretanto, aqueles que mantm estima pela pena so indiferentes aos procedimentos
e pessoa do ru, pois a morte deste a soluo mais vivel e que proporcionar mais
rapidamente paz para sociedade.
Alm desta possvel tortura, a pena de morte carrega consigo outras polmicas.
Talvez a mais desastrosa e mais difcil de refutar seja a execuo de inocentes causada
por erros do judicirio, que, por vezes, pode ser influenciado pela mdia ou pelo clamor
pblico enraizado por sentimentos. Registram-se, infelizmente, um percentual
relativamente alto de erros em pases que adotam a pena capital, como os EUA. Citase o caso paradigmtico dos Rosenberg, casal executado por crime de espionagem,
deixando filhos menores. Aps a execuo fora comprovada a inocncia dos dois
(Acesso em abril de 2010).
Todavia, embora seja dbil o raciocnio, h quem argumente contra este
possvel risco de erro. Segundo estes, os abolicionistas pedem o fim da pena porque
podem ser executados inocentes; se isto estiver certo, tudo que contm algum risco de
erro ilegtimo, portanto devero ser proibidos avies e carros, uma vez que morrem
vrios inocentes por ano. Apesar de no primeiro momento parecer interessante, este
argumento bastante frgil. Ora, quem argumenta dessa forma afirma que a execuo
de um inocente um acidente, o que deveras no , j que os processos judiciais so
exaustivamente revisados e no repentinos como os acidentes.

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Na Idade Mdia, entretanto, as ordens catlicas para os cumprimentos das


penas fatais talvez no fossem examinadas com tanta cautela. A palavra de uma
entidade clerical era suficiente para lanar fogueira aqueles reputados como hereges
ou bruxos. Isto revela-nos outra questo instigante: ser que opes religiosa e sexual,
que constituem direitos individuais, so suficientes para a execuo daquele que opta?
O que justifica a condenao de um homossexual ou daquele que contesta
determinado mandamento religioso?
Se perguntado sobre isto, Ihering (2000, p.27) responderia que cada Estado
pune mais severamente os delitos que ameaam o seu princpio vital particular, ao
passo que para outros mostra uma indulgncia tal, que por vezes manifesta um
contraste extraordinrio. Todavia, em vrios momentos do livro, o prprio autor
afirma seguramente que a leso de um direito individual (ou subjetivo, ou ainda
concreto, para usar as expresses do autor) pode comprometer todo o sistema jurdico
de um Estado. Logo, partindo do pressuposto que o princpio vital particular deve
respeitar

os

direitos

subjetivos/individuais

por

serem

anteriores

aos

objetivos/coletivos, pases como o Ir deveriam parar de efetuar as atrocidades


mencionadas no problema citado no pargrafo anterior. Como isto ainda no
realidade, dias i-se outro pilar do pensamento abolicionista: a crueldade da pena
para crimes fteis ou, at mesmo, para atos que sequer podem ser considerados
crimes.
Diante dessas nuances da aplicao penal em todo mundo, vrios gnios da
Filosofia perceberam a importncia de colaborar para o debate. No entanto, suas
dias parecem no resolver o problema no contexto atual. A seguir, as posies das
linhas filosficas mais influentes acerca desta discusso.

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3 Argumento ex auctoritate e o Direito Penal


Ao longo da histria da Filosofia, a pena de morte foi amplamente aceita, pois a
communis opinio das autoridades filosficas lhe fundamentava. Plato, por exemplo,
afirmava:
A melhor expiao dolorosa, como todos os medicamentos efetivamente
eficazes (so amargos): aquela que arrasta as punies por meio da justia
associada vingana, esta coroando com o exlio ou a morte; essa
depurao, via de regra, afasta os maiores criminosos que so
irrecuperveis e causadores de srios danos ao Estado. (1996, p. 211-2)

Este filsofo antigo, qui pela poca em que vivia, foi demasiado radical, pois
admitia o castigo letal at mesmo para crimes civis, qual seja a invaso de
propriedades dos ricos.
Embora a opinio de Plato esteja munida de sentimento vingativo, outros o
acompanharam em gide pena de morte, mesmo que mais cautelosos. So Toms,
por exemplo, declarava com firmeza que o Estado era superior ao indivduo, logo, se
uma ao individual prejudicasse o coletivo, a penitncia era legtima. Segue a sntese
deste argumento da Suma Teolgica:
Ora, cada pessoa considerada isoladamente coloca-se em relao
comunidade como uma parte em relao ao todo. Por conseguinte, se um
homem constitui um perigo para a comunidade (...) louvvel e salutar
mat-lo para salvar o bem comum. (BOBBIO, 2004, p. 186)

de fcil entendimento que, para este expoente da escolstica, os direitos


individuais so nfimos e significam pouco para o funcionamento do Estado. Por este
motivo, esta concepo orgnica do Estado compreensvel apenas ao mundo
medieval, j que a modernidade ascende trazendo consigo o novo paradigma dos
Direitos Humanos, o qual supervaloriza o ser humano como indivduo singular.
Porm, algo como cinco sculos depois de So Toms, Immanuel Kant tambm
justificara a pena de morte, embora com outra estratgia. Segundo este filsofo
(BOBBIO, 2004, p. 155), a gravidade da pena deve ser proporcional ao ato criminoso,
ou seja, se algum cometer certa infrao penal, o castigo deve recair sobre si, tal qual
praticara. Logo, justo, ou pelo menos correto, que o homicida seja castigado com a

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morte. Esta concepo retributiva do Direito faz uma leitura da famosa Lei de Talio,
que possua em sua essncia a norma olho por olho, dente por dente.
Todavia, Kant (1979, p.70-1) tambm formulou a ideia de imperativo
categrico, em seus Fundamentos da Metafsica dos Costumes, qual seja uma mxima
que responde definitivamente como se deve comportar moralmente: age somente,
segundo uma mxima tal, que possas querer que tua ao se torne lei universal.
Segundo este filsofo, tal mandamento no admite excees em qualquer que seja a
circunstncia. Logo, de acordo com Bobbio (2004, p.191), no ser torturado ou
escravizado so direitos absolutos, ou imperativos categricos, pois so leis universais
que no permitem excees. Ento, j que aquele autor iluminista admite a pena
cabal, o direito vida, para ele, no absoluto. Assim, a norma no matars no
constitui um imperativo categrico, uma vez o Estado tem o poder de execuo e, por
isso, seria uma exceo.
Ainda admitindo as concluses do pensador italiano citado, Kant, ao
reconhecer excees norma no matars, no so violados os direitos humanos,
que, sem dvida, abrangem o direito vida. Isto acontece porque a qualidade
essencial aos direitos humanos que valham para todos, por isso so universais, e no
que no aceitem excees. Entretanto, fcil notar que para garantir um direito
absoluto (de acordo com Bobbio, no ser torturado ou escravizado) necessrio que o
portador de direitos esteja vivo. Portanto, o direito vida anterior a qualquer outro
direito e, por isso, deve ser reputado como absoluto.
A ttulo de ilustrao, a ambivalente Bblia tambm revela o princpio no
matars, no obstante como mandamento. curioso perceber, no entanto, que em
vrios outros momentos a pena de morte, aparentemente contrria ao mandamento,
justificada. Exemplifica- se: "o que ferir um homem querendo mat-lo, seja punido
de morte" (xodo 21,12). Ou ainda: "o que ferir o seu pai ou sua me seja punido de
morte" (xodo 21,15). Ento, qual o caminho a seguir? A resposta prescindvel. O
fato que cada um dos lados abolicionistas e defensores da pena utilizam,
conforme suas convices, a autoridade da Bblia em um ocidente basicamente cristo.

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Longe da duplicidade argumentativa, Hegel (BOBBIO, 2004, p.171)


contundente em amparo pena capital. Segundo este outro filsofo alemo, a pena
de morte um direito do ru, j que apenas o castigo anula a culpa. Logo, a punio
serve como resgate da alma, e somente ela proporcionar o retorno do ru
racionalidade. De acordo com Edmund Mezger (1955, p.41), no sistema de Hegel a
pena , igualmente, justa em si mesma, como leso da leso do direito, anulao do
delito e reintegrao do direito.
O argumento de Hegel est visivelmente situado em um plano abstrato. Na
prtica, difcil entender como o direito daquele no mais vive seja reintegrado. E
mais, como possvel que o indivduo, aps sua morte, consiga voltar a ser racional.
Por estes problemas de praticidade, a teoria de Hegel no serve para a
contemporaneidade.
Outra crtica formulada com grande xito s teorias retributivas ou comutativas
a noo de que a irreparabilidade o que diferencia, substancialmente, os delitos
penais dos civis. Segundo Luigi Ferrajoli (1977, p.245), a pena - ao contrrio do
ressarcimento do dano - no pode ser considerada uma retribuio, nem uma
reparao, nem uma reintegrao.
Estas filosofias antiabolicionistas, ainda que dbeis, construram um
pensamento seguro que perdurou por vrios sculos. Isto ocorreu exatamente porque
foram formuladas por autoridades que nitidamente influenciam o meio intelectual.
No obstante, quando novas ideias surgiram acerca do tema, o paradigma das
concepes de Estado orgnico e de justia comutativa enfraqueceu pari passu ao
surgimento do modelo terico que aceitava o indivduo como ser anterior ao Estado e,
portanto, com direitos universais a serem resguardados de forma singular. Outras
crticas, como a de Ferrajoli, tambm corroeram a ideia de retribuio no mbito
penal. Alm disso, foram criadas teorias que incorporavam outros adjetivos ao sentido
de Justia, qual seja preventiva, ou relativa.

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4 Princpio da utilidade e a dissuaso da pena


Como j mencionado, estas novas ideias, denominadas teorias relativas, que
procuram justificar as penas a partir da noo de preveno, oferecem a perspectiva
de rompimento com a viso comutativa. O ponto de desencontro entre estes dois
modelos configura-se quando analisada a funo da pena. Para os primeiros,
basicamente a pena serviria para correo de um erro, ou at mais: para a
reintegrao dos direitos do ru. Desacreditando nesse pensamento, os novos tericos
creem que a pena deve intimidar outros criminosos em potencial. Portanto, ao invs
de voltarem-se ao mal acontecido no passado (como defendia a viso kantiana e
hegeliana), vinculam-se ao futuro.
Em verdade, Beccaria, considerado o primeiro a reclamar da aceitao da pena
de morte, baseava-se em um pressuposto utilitarista, formulado por Jeremy Bentham.
Segundo este pensador utilitarista (1979, p. 15), por princpio da utilidade,
Entendemos o princpio segundo o qual toda ao, qualquer que seja, deve
ser aprovada ou rejeitada em funo de sua tendncia de aumentar ou
reduzir o bem-estar das partes afetadas pela ao. (...) Designamos por
utilidade a tendncia de alguma coisa em alcanar o bem-estar, o bem, o
belo, a felicidade, as vantagens, etc.

Como j percebido, o utilitarismo possui em sua essncia a noo de funo.


Aplicando este pressuposto ao Direito Penal, a pena deve almejar a uma utilidade
posterior a sua aplicao. Acrescenta-se: tal aplicao deve trazer benevolncias ao
maior nmero possvel de pessoas. Logo, aquela concepo retributiva do Direito, que
traz conseqncias apenas ao criminoso, falsa, uma vez que se encerra na figura do
delituoso, no focalizando uma utilidade futura.
Cesare Beccaria (BOBBIO, 2004, p.168-9), por exemplo, designou a preveno
de novos crimes como a funo mais coerente da aplicao de uma pena. Para tanto,
questionou o poder dissuasrio da pena de morte e argumentou que a extenso da
pena possui um poder de intimidao maior que a sua intensidade, ou seja, a certeza
da priso perptua mais coerciva que a pena capital.

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Thomas Hobbes, um sculo antes de Beccaria, j havia mencionado a ideia da


utilizao da pena voltada para o futuro, sem, contudo, citar explicitamente a pena de
morte:
Ao ameaar com penas, no h que preocupar-se com o mal j passado,
seno com o bem futuro; ou seja: no lcito infligir penas se no for com o
fim de corrigir o pecador e melhorar os demais com a advertncia da pena
aplicada... A vingana, no estando orientada para o futuro e nascida do
orgulho um ato contra a razo. (FERRAJOLI, 1977, p.259)

Aqueles que estimam o rigor tico de Kant avaliam esta teoria relativa como
imoral, j que utiliza o homem como estratgia para se obter determinado fim,
quando este deveria s-lo.
Ainda sim, os questionadores do castigo fatal fundamentaram seus
argumentos, sobretudo, na noo do poder dissuasrio da pena. Entretanto, esta
aparenta ser uma base argumentativa movedia, pois no h como se mensurar a
intimidao da pena.
Alm disso, outras debilidades povoam esta linha de raciocnio. Segundo Roper
(1954, p.103), que estudou durante 35 anos o servio mdico das prises britnicas,
A dissuaso no de maneira alguma algo to simples como alguns creem
(...). Os assassinos, em grande maioria, esto to tensos no momento do
crime que so insensveis s conseqncias que sua ao pode lhes
acarretar; outros conseguem convencer-se de que podero se livrar delas.

Basicamente, a inteno de Roper mostrar que, no momento do ato


delituoso, o assassino, em esmagadora maioria das vezes, est sob efeito de emoes
ou at mesmo de drogas e, por isso, no pensa antes do comet-lo. Logo, o argumento
do poder de intimidao, defendido pelos abolicionistas, mostra-se frgil, pois
freqentemente o criminoso sequer lembra-se da pena no instante do crime.
Entendidas as insuficincias das teorias mencionadas para o modelo
contemporneo, chegamos ao ponto-chave deste trabalho: a pena de morte como
uma oposio excludente de direitos fundamentais.

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5 Coliso de direitos fundamentais: vida e ou liberdade e segurana?


Na Constituio da Repblica Federativa do Brasil, art. 5, caput, o direito vida
o primeiro de um enumerado de direitos a ser consagrado. Reza o texto
constitucional que a todos, sem distino de qualquer natureza, garantida a
inviolabilidade deste bem fundamental. O mesmo diploma normativo, em seu art. 6,
caput, assenta tambm como valor bsico a segurana. E mais: declara como objetivo
fundamental da Repblica a construo de uma sociedade livre, nos termos do art. 3,
I.
Sem dvida alguma, tais direitos constitucionais podem coexistir pacificamente
em inmeras situaes. difcil visualizar, contudo, estas possibilidades quando se
debate a penitncia capital, haja vista que esto em rota de coliso os direitos citados
no pargrafo anterior: a vida do sentenciado versus a liberdade e a segurana da
sociedade. Quando se confirma a pena para o criminoso, viola-se o primeiro bem
constitucional; quando se permite nova tentativa de reabilitao de um perigoso
delinqente que j frustrou vrias outras, assume-se o risco da supresso dos ltimos
direitos citados.
Em detalhes, conjectura-se que a aplicao da pena de morte

estri

ferozmente o direito absoluto (mesmo que negado por Bobbio) vida porque, alm de
ser declarada expressamente sua inviolabilidade, todos os procedimentos deste tipo
de pena so cruis e desumanos. Ora, a forca, pela qual se submete seres humanos,
nada mais que um desastroso agravo do pau de arara, considerado fatidicamente um
ato de tortura; as cargas eltricas da famigerada cadeira so demasiadamente mais
potentes do que os choques eltricos que torturam um prisioneiro; ou ainda, afligir
algum com uma arma apontada ou com substncias que provoquem sofrimento,
apesar de serem, evidentemente, mtodos de tortura, menos grave do que
posicion-lo frente a um peloto de fuzilamento ou aplicar-lhe uma injeo letal.
Por outro lado, se a abolio da pena for confirmada, em alguns casos (como,
por exemplo, a libertao de um assassino que cometeu atrocidades) a liberdade e a
segurana da sociedade sero depreciadas. A hiptese do prejuzo segurana bem

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mais simples de compreender, pois fcil imaginar que um criminoso mal curado de
suas falhas (o que no to raro) pode a qualquer momento voltar a cometer atos
nocivos sociedade. No entanto, para entender o arruinamento da liberdade da
sociedade, ocasionada pelo livramento de alguns condenveis perversos, preciso
analisar uma redefinio do conceito de liberdade:
Hoje, quando dizemos que o ser humano livre ou deve ser protegido e
favorecido na expanso da sua liberdade, entende-se (...) que todo ser
humano deve ter alguma esfera de atividade pessoal protegida contra as
ingerncias de qualquer poder externo. (BOBBIO, 2000, p.490).

Nota-se que a criminalidade, repetidamente viva, pode configurar-se como um


poder externo (e at paralelo ao estatal) que intervenha na esfera da atividade pessoal
dos cidados, uma vez o sentimento de medo inibe determinados atos da vida social,
como, por exemplo, o fechamento de comrcios em bairros aterrorizados pela
delinqncia citada. Logo, o direito fundamental liberdade, entendida por esta
concepo bobbiana, estaria seriamente comprometido.

6 Concluso
Diante do terreno inseguro das obsoletas concepes apresentadas e
refutadas, de fundamental relevncia deslocar o debate atual sobre a pena de morte
para o campo dos Direitos do Homem, uma vez que vivenciado, mais do que nunca,
este paradigma.
Quando se aceita este caminho, percebe-se, logo no primeiro instante, grande
controversa. A questo levantada neste ensaio situou basicamente tal dilema: ao
analisar a abolio/introduo da pena cabal, o Estado deve primar pelos direitos
fundamentais do ru (direito vida) ou da sociedade (direito liberdade e
segurana)?
Estamos, portanto, frente a um complexo dilema, pois esto em embate
princpios de igual valor jurdico, uma vez que, alm de assentados pelo texto
constitucional brasileiro, a Declarao Universal dos Direitos do Homem taxativa ao

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afirmar que todo indivduo tem direito vida, liberdade e segurana da prpria
pessoa (BOBBIO, 2000, p.498).
Dessa forma, na a nsia de inserir definitivamente este debate no vigente
paradigma dos direitos fundamentais e solucionar as questes levantadas,
necessrio, de fato, que se levantem presunes que discutam o conflito de direitos
apresentado neste ensaio, ao passo que se olvidem das teorias ultrapassadas tambm
mencionadas no trabalho.

Referncias
BANCO DE DADOS FOLHA. Executados os Rosenberg. Acervo Online. Disponvel em:
<http://almanaque.folha.uol.com.br/mundo_20jun1953.htm>. Acesso em: 5 de Abril
de 2010.
BENTHAM, J. Uma Introduo aos Princpios da Moral e da Legislao. So Paulo:
Abril Cultural, 1979.
BBLIA. Portugus. Bblia sagrada. Traduo de Joo Ferreira de Almeida. So Paulo:
Kings Cross Publicaes, 2006. Edio de Promessas.
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FERRAJOLI, Luigi. Derecho y Razn, Teora del garantismo penal. Madrid; Editorial
Trotta, 1977.
IHERING, R. V. A luta pelo Direito. Rio de Janeiro: Forense, 2000.
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PLATO. A Repblica.Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1996. Traduo de Maria


Helena da Rocha Pereira.
ROPER, W. F. Murderes in Custody. Londres: The Hanging Question, Louis BlomCooper, Duckworth, 1954.

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