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O 1989 by MANUEL LERNER EDITORES ASOCIADOS S.A.
Talcahuano 468
IMPRESO EN LA ARGENTINA
ISBN: 950-9039-10-3
lndice
INTROITO.......................................................................... 15
PROLOGO.......................................................................... 17
FINALIDAD DE LA TEORIA DEL DELITO .................. 23
LA ACCION ....................................................................... 25
1. Breve resea evolutiva ..............................................
2. Necesidad de precisar su concepto ...........................
3. Nociones preliminares ..............................................
4. La voluntad. Su exteriorizacin ................................
5. El resultado ...............................................................
6. El n e ~ ocausal ...........................................................
7. Voluntad en sentido amplio ......................................
8. Caracteres de la acci6n..............................................
9. Causas de exclusin de la accin .............................
10. Formas de la accin ..................................................
11. Fuentes del deber jurdico de actuar en los delitos de
.
comisin por omision ................................................
I
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
1. Concepto ...................................................................
2. Relaciones de la antijuridicidad con la tipicidad ......
3. El inters preponderante del Estado..........................
4. Anhjuridicidad objetiva ysubjetiva ...........................
5. Antijuridicidad formal y material .............................
5. bis.Disvalor del acto y del resultado en la teona de
lo ilcito penal ...........................................................
6.Fuentes de la justificacibn .........................................
7. Causas de la justificacin .........................................
8. El estado de necesidad justificante ...........................
. defensa ...................................................
9. La legitima
10. Defensa de un tercero................................................
11. Legtima defensa prvilegiada ...................................
12. Ofendculas y defensas mecnicas predispuestas .....
13. Cumplimiento de un deber legal ...............................
14. Legtimo ejercicio de un derecho..............................
15. Legtimo ejercicio de una autoridad .........................
16. Legtimo ejercicio de un cargo .................................
16 bis . Teora de los elementos negativos de1 tipo pend
17. Exceso en los lmites impuestos por la ley, la necesidad o la autoridad......................................................
INDICE
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!\
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14
La punibilidad en la participacion
Pnncrpios comunes a la parucipacin
Comunicabilidad de las circunstancias
La participacin criminal es siempre dolosa.
EL CONCURSO DE DELITOS
.. .
Inmxfuccin al tema
..
. . .
El concurso en nuestra ley penal
.
El concurso aparente de leyes
El concurso ideal o formal
.
El concurso real o material
El delito continuado ..
.. ...... . .
..
La penalidad en cada uno de los casos. ... ...... . .
Unificacin de penas ....... . ... ........ .... .... .. ... . . ..
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Introito
El autor
Prlogo
cho Penal. Parte General de la U.B.A., donde ascendi rpidamente y despus fue Profesor Adjuiito en la U.B.A. Tambin es Profcsor Adjunto en mi Ctedra de Derecho Penal,
Pdrte General de la Universidad del Salvador y ahora tambin
es Profesor Adjunto en mi C5tedra de Derecho Penal, Partc
General dc la Universidzd dc Belgrano. Tambin pudo trarismitir sus profundos conociniicntos cienti'icas cn rni Catedra
de Derecho I'cnal de la U.B.A. Con taritos aos de trabajo en
cornn no es extrafio que Laffite tenga una concepcin de la
teora del dclito LIL: coiricid~bt;sicarnerite con la quc desarrollo ao tras a60 en la Citedra. Por estos motivos mc propuso
ms de una vcz que publicLram~>enconjunto la Panc General del Derecho Penal, pero no era l6gico que l no expusiera
sus conocimientos por su propia cuenta.
El autor desarrolla un concepto de accin que armoniza
con los mis modernos dentro de la cierici;i del Derecho Penal
y que lo lleva a estudiar ia voluntad ntegra tal como se da en
la realided, dentro de la accin. Pero esa voluntad, que es en
sentido amplio, no es confundida como hace Welzel con el
dolo, pero s la traslada correctamente como elemento subjetivo necesario para la adecuacin tpica del hecho. Por ello es
que no es necesano -y no lo hacc- modificar la estructura
tradicional de la teora del delito. hle lleiia de orgullo ver que
un joven e inteligente penalista desarrolie un concepto que yo
vengo sosteniendo desde hace muchos aos, incliiso lo he
sealado por escrito cuando tuve que ser relator en 1973 en la
Universidad de Belgrano sobre el tema La Autora Mediata,
donde criticaba la fusin que hace Wclzel de la finalidad con
el dolo, trasladnclolo al tipo, ya qtic el dolo requiere siempre
una valoracin para ser tal y por ello debe permanecer en la
culpzbilidad por tratarse de un concepto jurdico disvalioso
que no pertenece a la psicologa. Tambin lo he sealado en
otros trabajos y en nurnerosas conferencias.
Tanihin nie satisface que coincidamos en ver a la punibilidric! como elemcnto del delito. Muchos penalistas de presti-
PROLOGO
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PROLOGO
PROLOGO
--
ACCION
TlPlClDAD
ANTlJURlDlClDAD
IMPUTABILIDAD
CULPABILIDAD
PUNIBlLlDAD
I
FAZ
,NEGATIVA
EXCLUSION DE LA ATlPlClDAD
ACCION POR:
+-
Sea por.
a) cumpihniento de un Mecores de 16 aos
slrtlble (art. 34, inc. a) falta de ade(art. la, ley 22.830
deber y legitimo
ejercicio de un
cuaci6n tlpien todos los casos,
2)
derecho. autoridad
ca,6
y
Aclos reflejos
b) ausencia de
o cargo (art. 34,
algn eleinc. 4 9
los que ya sea por:
Estad. de Inconsmento del ti- b)erradc de necesi- a) ipuficiencia en sus
ciencia absil{~.ta
po penal.
dad justificante (art.
tscultades menta%&
les
34, inc. 3O)
Uso de medlos
r) legtima defensa b) alteracin morbosa
narcdtlcos o hlpde las mismas. 6
(art. 34, incs. GP y
n 6 t l w s (art. 73)
c) estados de incon7)
ciencia relativas
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i
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--
-2
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10s otros rganos, ya que dicho funcionamiento en forma eficiente depende a su vez del de los otros.
La sistematicidad de la teora del delito hace que sus elementos -accin, tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad-,
presenten una simiIitud con el ejemplo antedicho, slo con
una simple finalidad didctica. De all que la conceptualizacin de cada uno de ellos, as como su interrelacin con los
otros, va a ir dando forma al conocimiento de dicha teora, ya
que, los juristas al proceder en la forma narrada han tenido
una sola y misma pretensin: explicar al delito en una forma
lo ms lgica, coherente, simple y clara que fuere posible.
Lo que sucede es que algunos lo han hecho dando a los
elementos del delito una determinada interpretacin y otros
una diferente, de all que el modo de explicar el delito vare
tanto en el anlisis de cada uno de los elementos en s, como
en su relacin con los dems.
Esta y no otra, es la explicacin cierta que podemos suministrar en cuanto a la divisi611 de la doctrina entre causalistas
y finalistas. Por ello y por el breve contenido de este trabajo
es que slo nos referiremos a dicha polmica en cuanto sea
necesario para un mejor conocimiento de los temas y en
cuanto permita explicar nuestra postura dogmtica, que obligatoriamente debe prohijar este Esbozo.
La accin
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FERNANDO E. LAFFITE
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3. Nociones preliminares
Por que decimos de un contenido ms amplio?
En primer lugar, porque para que haya accin no es necesario que se mueva algo, ya que sin necesidad de la existencia
de un movimiento, como fenmeno fsico, puede haber
acciri, En segundo trmino, porque tambin la movilizacin
en el sentido antes indicado puede constituir una forma de
accin.
Si lo caracterstico de la accin no esmba en la existencia
de un movimiento, an cuando ste sea corporal, cul es
entonces su concepto?
Ante todo, no perdamos de vista que vamos a intentar
ensayar una definicin de accin, que nos sirva para precisar
con certeza el primero de los elementos positivos del delito y
que por ende, ms que el fenmeno fsico, lo que nos interesa
abordar es el obrar humano. Por ello debemos centrar nuestra
atencin en este ltimo aspecto.
El hombre, en su vida de relacin no solamente hace
cosas, sino que tambin deja de hacer otras. A travs de ese
hacer o no hacer puede daar a otro, puede vulnerar los derechos de un semejante o de la comunidad.
Lo cierto del caso, es que, embrionariamente, podemos
encontrar en ese hacer o no hacer una primera manifestacin
de accin.
Ahondemos entonces esa reflexin, y para ello debemos
preguntamos, jnos interesa solamente lo que el sujeto hace o
deja de hacer, o nuestro inters tambin debe orientarse a
indagar dentro del sujeto, para percibir si su obrar obedeci o
no a un acto voluntario?, porque cualquier resultado que
involuntariamente cause una persona no parece que pueda ser
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4. La voluntad. Su exteriorizacin.
Concepto provisorio
No cabe duda que definir la accin a partir de la voluntad
es acertado. Si vamos a llevar a proceso a una persona por
haber ejecutado u n hecho que la ley reputa como delito, lo
primero que tenemos que demostrar es que su actuacin ha
sido voluntaria. De lo contrario carece de sentido seguir analizando los restantes elementos del delito.
Pero, si bien estamos ya cerca de una correcta nocin de
accin, para que sta responda a un enunciado ms preciso,
es necesario reunir en uno los conceptos reseados, y ver si
con los mismos tenemos suficiente.
Por de pronto, si por un lado hablamos de la existencia de
un hacer o de un dejar de hacer y por el otro de una voluntad,
debemos enlazar ambos conceptos, porque ambos nos han
servido para definir rudimentariamente la accin.
Lo que sucede, en realidad, es que ese hacer o dejar de
hacer son producto de la existencia de una voluntad orientada
en ese sentido, y por ende, se traducen en el mundo exterior
en una exteriorizacin de esa voluntad.
Partiendo entonces, ahora, de este concepto, encontramos
el camino bastante allanado.
Esta somera descripcin de la voluntad, desde ya aclaramos incompleta, est en este momento as tratada a los fines
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l7
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Desde luego no hemos agotado aqu todas las clasificaciones existentes, s610 hemos explicitado las que consideramos
ms importantes para el estudiante. En cuanto a la referida a
la forma o modalidades de la accin, la tratamos por separado
y pormenorizadamente dada la importancia queasele asigna.
6. El nexo causal
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Teoras causales
A) Teora de la eql~ivalenciade las condiciorzes.
Partiendo de que a toda causa debe seguir iin cfecto
(Stuart Mil]), concepto que repetimos cn la actualidad ha sido
puesto en crisis, la teora de ln equivalencia de lai condiciones, tambin llamada de la "conditio sine qiia non" fue eiiuncilida por Von Buri en 18602s y lleg a brillar en la doctrina y
jurisprudencia de Italia.
Concepta como causa tcda cor:dicin del resiiltado. 1,ns
condiciones son equivttlentes, porque toia.s ellas conducen ;i
la produccin del resultado, por ello, cuda una es causu del
mismo 26.
Esta tecra, tal como queda planteada, daba lugar a tremendas injusticias, ya que englobaba en la cadha causal
todo tipo de comportamientos, an los ms intrascendentes,
pero que en ltima instancia tambin contribuan a la produccin del resultado27. Ej: la madre es respo~isablede un robo
perpetrado por su hijo, porque 1.0 engendr.
Por ello Von Liszt 28, en y905, le introduce una tesis
correctora. La misma, bsicamente consiste en la suprejion
mental hipottica del movimiento corporal. Si suprimido stc,
no se hubiera modificado en nada la produccin-del resultado, no es causa del mismo, pero si suprimido el moviniiento,
el resultado no se produce, entonces s ser causa de ste.
Siguiendo esta teora, la lesin leve, seguida de muerte a
raz de un tratamiento antihiginico, sera causa de dicha
muerte, y quien la produjo su autor.
Venios que tarnpoco la tesis expuesta resuelve con acierto
y justicia la relacin de causalidad.
u Von Buri, en su trabajo "De la Teora de la participacin".
Nuez, Manual de Derecho Penal, Re. Gral., pgs. 143 y 144.
Ver crtica de Mezger, Tratado T. 11, pags. 224 y SS.
2s Von Liszt, Tratado T. 11, pgs. 292 y SS.y Teran Lomas, ob. cit.,
T. 1, pg. 288.
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D) De la causalidad adecuada
Fue expuesta por primera vez por el fisilogo Von Knes
(1888). Esta teora individualiza como causa, a la que puede
producir el resultado de acuerdo con el curso normal y ordinano de los hechos y que en el caso concreto lo ha producido.
El examen para determinar si el hecho se ajusta o no a dicho
curso puede resultar de tres parmetros diferentes:
a) si la consecuencia era previsible desde el punto de vista
del sujeto (Von Kries).
b) si lo era desde un ngulo objetivo de acuerdo a lo que
en un "hombre normal debe prever" (Thoil), o bien
C) si lo es a travs del caudal de conocimientos que la
ciencia y la experiencia proporcionan (Traeger), en especial
esta ltima 32.
E) De la causa tpica
Para Beling no existe problema de causalidad. Lo que en
realidad siicede es que existen desinteligencias sobre el tema
al querer construirse un concepto de causa universalmente
vlido "a priori". El legislador expresa a travs del verbo
inserto en cada figura penal, el sentido de causacin que quiere imprimir. La cuestin entonces debe resolverse en cada
caso, por medio de una interpretacin legal, tenindose en
cuenta fundamentamente el sentido del verbo33.
F) De la accin humana
Esta teora desarrollada por Sebastin Soler, tiene como
base la por aigunos denominada teora de la preponderancia,
expuesta por Binding, al que luego sigui Antolisei.
Binding, en sntesis sostena:
1" El rechazo decidido de la teora de la equivalencia de
las condiciones.
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que de esa fonna desbordamos el concepto de accin, no dando una explicacin satisfactoria del delito culposo, tratando
de antemano en forma parcial el juicio de reproche, sin perjuicio de otros inconvenientes, de los que nos ocuparemos al
a b d a r esos temas en el curso del presente Esbozo.
8. Caracteres de la accin
De lo dicho hasta aqu podemos deducir que la accin tiene los siguientes caracteres:
a) slo es humana. Los hechos producidos por la naturaleza, por las cosas o por los animales irracionales, sin la intervencin del hombre, son totalmente ajenos a la consideracin
del delito y por ende de la accindi.
b) debe ser exteriorizada. Las ideas que no encuentren su
consecuente en un acto del hombre estn excluidas del concepto de accin. En consecuencia jams una ideologa, por
funesta que sea, puede por s sola ser motivo de reproche
penal. El proceso que se desenvuelve dentro de la psiquis se
halla amparado por el art. 19 de la Constitucin Nacional,
respondiendo al adagio "cogitationis poenam nemo patitur"
(principio de reserva) en cuanto que las acciones privadas de
los hombres.. . estn slo reservadas al juicio de Dios y exentas de la autoridad de los Magistrados42.
c) debe traducirse en una conducta que contradiga el
orden jurdico establecido por la ley penal. Es decir debe ser
tpica, respondiendo al principio "nullum crime sine praevia
lege". No debemos perder de vista que toda accin humana
que no est previamente contemplada en la ley penal como
prohibida, no puede ser motivo de reproche penal alguno, de
acuerdo a lo establecido en el art. 18 de la Constitucin
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La accin puede asumir tres formas diferentes: la comisin (tambin llamada accin 4 9 , la omisin (pura, simple o
NuAez, Tratado, T. 1. pg. 233; Soler, ob. cit., pgs. 252 y 253.
Denominacin que le dan algunos autores como Jeschek H.H.
45 brs
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49 bis
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ser motivadora de situaciones de peligro para los bienes jurdicos de terceros. Si pese a esto, llevamos a cabo dicha
accin, de all en ms debemos garantizar que el peligro no se
concrete, ya que con nuestra actitud hemos asumido la posicin de "garante" de que tal hecho no ocurra. Es por esa circunstancia que responderemos penalmente en tanto y en
cuanto dicho resultado se produzca, a travs de una deliberada voluntad de que as ocurra.
Ej: Inadvertidamente se deja a un empleado encerrado en
el tesoro de un Banco un da viernes, pero, decidido luego a
matarlo, quien lo dej, no concurre a abrirle la puerta, logrando que se muera de asfixia.
d) Hay quienes amplan estas fuentes a situaciones de
ndole tica, moral o de solidaridad social, y es aqu donde
establecemos nuevamente un llamado de atencin en cuanto
al peligro de una posible inconstitucionalidad, ya que, a las
citadas falencias de orden tpico que Fresentan estas formas
de accin, debemos aadirles la circunstancia de que, ni la
moral, ni la tica, ni mucho menos razones de conveniencia
social, pueden obligar a actuar a una persona so amenaza de
la aplicacin de una pena, a lo ms le podrn crear problemas
de conciencia, que como tales son ajenos a la autoridad de los
magistrados (arts. 18 y 19 de la C.N.)sl.
5:
El tipo kgal
1. lntroduccidn al tema
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Para este tema ver "in extenso" Zaffaroni, ob. cit. T. 111, pg. 240
en adelante.
2 Soler, ob. cit T. 1, phg. 114 y 115+
C) Caractersticas de la norma
3. Tipicidad
Son varas las oportunidades en que hemos utilizado adems de la palabra tipo, la de tipicidad, de manera que es oportuno establecer la diferencia entre ambos conceptos.
Habindose ya sealado previamente el de tipo penal,
s610 cabe entonces agregar, que ser "tpica" y tendr por
ende "tipicidad", toda conducta humana que se adecue a la
perfeccin a alguno de los tipos legales que contiene el ordenamiento penal, tanto desde el punto de vista objetivo como
subjetivo.
Los delitos se "acuan en tipos"7 y no en vagas definiciones genricas. La aptitud que puede tener una conducta para
encajar en uno de esos moldes que denominamos tipos, hace
que se la considere tpica.
Beling "Doctrina del delito" ref. en "La docmna del delito tipo",
p. 3 Cfr. Jimenez de Asta, Tratado T. 111. nQ %2 y 1187; Te& Lomas,
otr cit..T.I,@gs.310y311.
5 Nufiez, Manual, pte. gral., pg. 159.
6 Concepto expuesto por Mayer, Cfr. Jimenez de Asa, T. 1 , nP963
y 1188.
Pefia Guzmn, citado por Soler, ob. cit. T.11, pg. 14.
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El tipo legal, dijimos, no puede contener vagas definiciones genricas, sino que, por el contrario debe expresar con
claridad qu es lo que est prohibido por la ley. As nos lo
est indicando el art. 18 de la C.N. "Ningn habitante de la
Nacin puede ser penado sin juicio previo, fundado en l e y
anterior al hecho del proceso".
Esto quiere significar, que toda persona debe tener la
posibilidad de conocer qu es lo que le est vedado legalmente, ya que, la conducta permitida es la regla y la prohibicin
la excepcin (art. 19 C.N.).
Para que ese conocimiento sea real y efectivo, se requiere,
adems de la publicacin de la ley (art. 2Vel Cdigo Civil)
que el tipo legal contenga la descripcin de la conducta punible expresada con precisin respecto de todos los elementos
que el tipo contenga (lo que se denomina tipo cerrado) y no
enunciados que den lugar a interpretaciones dismiles, motivando que el destinatano de la norma no sepa a ciencia cierta
si lo que est haciendo est permitido o puede llegar a estar
prohibido 9, prohijndose as cualquier arbitrariedad por parte
del Estado.
Cuanto mis abierto es un tipo penal, puede prestarse a
variadas interpretaciones como quedara expuesto, y es all,
Tern Lomas, ob. cit. T. 1. pg. 310.
Soler, ob. cit. T. 1, pg. 106 a 110 "in extenso".
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Nace a travs de la relacin existente entre nuestro derecho penal y el art. 19 de la C.N., en cuanto, "nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni privado de lo que ella
no prohibe".
El concepto de delito corresponde a un "numerus clausus", ya que un hecho delictivo no lo es en general, sino que
est limitado a un determinado tipo de ilicitud. Slo puede
llegar a ser tpica la conducta que se adecue a un tipo penal,
todas las dems estn permitidas desde la ptica penal.
Esta funcin limitadora tiene tambin otras consecuencias:
a) determinar con precisin cuando el delito ha sido consumado y cuando lo es en grado de tentativa.
b) se recogen en el tipo slo determinadas consecuencias
causales y se desechan otras.
C) sirve para diferenciar la accin tpica de cualquier otra
accin que puede ejecutar el sujeto antes o despus de aquella. y por ltimo,
d) establecer un "poder de absorcin" con relacin a los
hechos en examen. Esto tiene lugar cuando es del caso, si son
varios los hechos que integran un solo delito 10.
10 Mismo autor
"El tipo garanta, sera la materializacin final del principio de legalidad; no est prohibido con relevancia de delito,
lo que la ley no prohibe" 11.
De all que podemos sostener que el art. 18 de la C.N.
FOm una valla a cualquier intento del Estado de pretender
imponer una pena a una persona, o bien por lo que es y no
por lo que ha ejecutado, o bien por haber realizado un hecho
que a la fecha de su comisin no constitua delito, por no
estar prohibido, garantizndose de esa manera el derecho a la
libertad, que debe gozar todo habitante de la Nacin, por el
slo hecho de pisar el suelo argentino (Prembulo).
Como podemos colegir esta funcin del tipo penal est
preada de connotaciones polticas.
C) otras funciones
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Para Nueza implican un adelanto sistemtico de la antijuridicidad del hecho y su existencia es incompatible con la
concurrencia de causas de justificacin.
b) de particular valoracin jurdica: ya que estn referidas a una rama del derecho en especial, tal el caso de "cosa
mueble" (art. 162), "delito que d lugar a la accin pblica
(art. 109), "cheque" (art. 302), que hacen referencia respectivamente a normas del derecho civil, procesal y comercial.
c) de totat valoracin culrural o cfentrica:remite a conceptualizaciones que ya no hacen al derecho sino a normas
sociocuIturales o de la ciencia en general. Ej: "mujer honesta" (art. 120), "abusare deshonestamente" (art. 124 bis),
"actos obscenos" (art. 129), "abusare de su ciencia o arte"
(art. 86), etc. 21.
VI) ELEMENTOS SUBJETNOS: "constituyen referencias
a estados de conciencia, que pueden consistir en una intencin, representacin o conocimiento del autor del hecho, en
un estado afectivo o sentimental" 22.
Se clasifican en tres grandes grupos:
a) cognosciiivos o intelectuales: traducen la exigencia de
un determinado conocimiento o saber del autor. Ej: "sabiendo
que lo son" (art. 80, inc. lQ).
b) afectivos: requieren un estado anmico referido a los
sentimientos. Ej: "en estado de emocin violenta" (art. 81,
inc. 1".
c) voljrivos: exigen una determinada motivacin, voluntad
precio o promesa remuneratoria" (art. 80,
o finalidad. Ej:
inc. 39, "para hacerse pagar su devolucin" (m. 171), etc.
Para Nuez 23 estas son verdaderas acciones finalistas y en
doctrina mucho se ha discutido sobre el tema.
Nuiiez, Manual, pte. g a l . , pg. 163.
Mismo autor y obra, pg.-164.
Laje Anaya, ob. cit. T. 11, pg. 327.
Nuiez, "La cuestin del animus injuriandi". Cuadernos de los
Institutos, nQ84, afio 1962, pg. 11.
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SUJETO ACTNO
Comn
Especial
(Autor)
n)
SUJETOPASIVO
(vctima)
111)
VERBO 6
NUCLEO
N)ELEMENTOS
OBJETIVOS
V) ELEMENTOS
NORMATIVOS
M) ELEMENTOS
SUBJErnOS
Propio
impropio
Idem
Simple
1 compuesto
Conjunto
Alternativo
Circunstancias de
"
"
"
'
tiempo
lugar
modo
ocasin
La antijuridicidad
1. Concepto
Una definicin genrica de antijuridicidad puede ser la de
"contradiccin de un hecho can d c h x h en
~ genemi" l .
Decimos con el derecho en general, por cuanto a diferencia de la tipicidad, que es propia del derecho penal, la antijuridicidad abarca todo el espectro del derecho. Esto quiere significar que no hay una antijuridicidad civil, otra penal, otra
comercial, etc. Lo jurdico es lo lcito, lo legal, lo permitido
por la ley, y por el pri~cipiode no contradiccin: una a&in
no puede ser y no ser al mismo tiempo lcita e ilcita.
De lo expuesto se deriva entonces, que un determinado
acto no puede ser, a la vez antijurdico desde la ptica penal y
lcito de la civil, porque el derecho es uno, pese a las diferentes ramas en que se divide 2.
Cabe ahora establecer qu relaciones guarda la antijuridicidad con la tipicidad.
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,F.1l.i
acti
\id,lc! espiritii:il del autor, como una insubordinacin contra
1,. dj~piit.src~
por el derecho (en cuyo caso ser subjetiva), o
Iri
71
por el contrario debe indagarse prescindiendo de esa circunstancia y slo basndose en la oposicin existente entre la violacin del derecho y el hecho que es ejecutado en contra de lo
que aqul dispone (antijuridicidad objetiva)?6.
En nuestro parecer la antijuridicidad es predominantemente objetiva. Ello es as, ya que esa voluntad en sentido
amplio propia de la accin, que ha encontrado su ubicacin
tpica como un elemento subjetivo de aqulla, en el examen
de la antijuridicidad, pasa a ser confrontada, rodeada de los
dems elementos tpicos, con el ordenamiento positivo unitano, es decir el derecho en general, con total prescindencia de
toda referencia de carcter personal respecto del autor.
Es recin a partir de este momento, que la consideracin
de la voluntad va a experimentar un cambio. En efecto,
hemos demostrado que esa voluntad en sentido amplio ha
estado presente como fundamento de la accin tpica, como
as tambin en su necesaria confrontacin con el derecho; de
aqu en ms y en el captulo siguiente pasar a ser considerada, en la culpabilidad, no ya en sentido amplio, sino estricto,
es decir referida a las condiciones y circunstancias que
enmarcan el actuar personal del autor.
Mas, volviendo al tema de la antijuridicidad, recordemos
que la valoracin que se efecta en la misma, se mantiene en
el plano normativo a travs del cotejo del hecho tpico con el
derecho.
Pese a esta realidad objetiva, existen casos, en los que
para poder establecer si se hallan alcanzados por una causa de
justificacin, ser menester adentramos en la psiquis del sujeto para poder vislumbrar cul ha sido la motivacin de su
obrar. Dos ejemplos pueden aclarar lo expresado:
a) Observamos a un mdico gineclogo efectuar tocamientos en la zona genital de una paciente. Esta accin bien
puede ser legtima, ya que es, en principio, tarea propia de su
6
73
"
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75
FERNANDO E. LAFFlTE
pgs 86 a 97
77
l4
78
FERNANDO E.LAFFITE
C.N.)17.
b) evitacin de otro mayor. Esta frase est indicando en
cambio, que el bien jurdico que se trata de proteger puede
ser tanto propio como ajeno 1s.
Tambin dicha redaccin nos est sugiriendo, en primer
trmi.no, la idea de la existencia de n disvalor de bienes, en
segundo lugar que existe un conflicto entre los mismos, y en
tercer trmino, que dicha confrontacin debe resolverse en
favor del bien de mayor valor.
El fundamento de dicha eleccin legal est dado en un
rnters preponderante del Estado, fundado en un criterio de
mismo autor y obra, T. 1. pg. 359; Nuiez, Tratado T.I. pg. 316
NuAez, Manual, pg. 187
l7 en contra Nuiez, Manual, pg. 187. En favor Zaffaroni, ob. cit.
T.11I pg. 627
18 Soler, ob. cit., T.I., pg. 367
15
16
79
justicia de contenido social (ver punto 39 "El inters preponderante del Estado").
Como la ley, para poder resolver cada caso en particular,
est expresando un criterio de valoracin objetivo y en abstracto, cual es la salvaguarda del bien de mayor jerarqua
(obsrvese que la norma expresa: "para evitar un mal
mayor"), deber el Juez entonces tomar el hecho en examen y
confrontarlo con la justificacin legal 19.
Es a travs de este examen de valoracin objetiva, que
deber tomar en consideracin, no slo el aspecto normativo
de la comparacin hecho-justificacin, en abstracto, sino
remitido al anlisis de la real motivacin del autor en el caso
concreto (ver ejemplos del punto 4Q"Antijuridicidad objetiva
y subjetiva").
iQu pauta o pautas debe entonces adoptar el Juez para
poder determinar con certeza, cul es el bien jurdico de
mayor preponderancia?; debern ellas tener un carcter
objetivo o subjetivo? En este punto la doctrina se ha dividido
nuevamente.
Nosotros pensamos decididamente que debe optarse por
un criterio objetivo, por varias razones.
El encargado de precisar el mayor valor de los bienes en
litigio es el Juez y ste necesariamente debe manejarse con
pautas eminentemente objetivas. iPeligrosa justicia se puede
impartir si quien tiene la delicada tarea de juzgar adopta para
su misin criterios subjetivos!
Por otra parte, la escala de valores a la que ajustan su conducta los individuos de un conglomerado social en general es
similar y es, por otra parte, la que ha recogido el legislador en
la norma, como intrprete de la realidad social, al establecer
la mayor o menor pena con que se amenaza la violacin de un
determinado bien jurdico. Y es a esa pauta a la que debe aculP
22
81
indemnizacin. La expectativa de vida, la utilidad de la misma, la posicin econmica de la vf&a y otros conceptos
similares, se tienen en cuenta a esos fines, ya que la caracteristica de dicho derecho es resarcitoria.
La del derecho penal, en cambio, es retributiva, ya que la
sociedad retribuye al delincuente con una pena por el dao
que le ha .ocasionado como consecuencia del delito por 61
perpetrado. Como de castigo se trata, lo que se tiene en cuenta -repetimosson los bienes jundicos en abstracto que se
trata de proteger, y en este caso, poco importan las caractersticas de la persona a la que se le ha quitado la vida; lo que
interesa es, que se ha matado a un semejantes.
En el ejemplo dado, nos encontramos, adems, ante una
situacin muy especial, ya que el bien jurdico atacado y el
bien jurdico que se trata de salvar, la vida humana en ambos
casos, son de igual valor.
Si ello ocurre, bienes jurdicos equivalentes, no puede
haber un estado de necesidad justificante, porque esa situacin est en contradiccin con lo que normativamente .est
establecido ("causar un mal por evitar otro mayor").
Esto no quiere decir que la persona sea culpable, sino simplemente que el hecho es antijurdico. Volveremos sobre el
tema al considerar la faz negativa de la culpabilidad, al abordar el tema del estado de necesidad disculpante o exculpante.
c) inminencia del mal. La jurisprudencia le ha agregado
adems la condicin de actual. Inminencia significa que de
un momento a otro va a desencadenarse inexorablemente el
proceso causal cuyo resultado se trata de evitara. De all que
exista la necesidad de actuar en ese momento, an vulnerndose un bien jurdico, porque si no se procede de esa manera,
puede resultar demasiado tarde para poder saivarse ese bien
de mayor valor.
23
82
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83
As.
2-1
Soler, ob. cit., T.I., pg. 364 con cita en Hippel & 34. iI (4 nota)
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FERNANDO E. LAFFiTE
ya que al hacer mencin a los derechos, va de suyo que quedan incluidos el derecho a la vida, a la salud y a la integridad
corporal previstos en el Ttulo 1 del C. Penal. En sntesis son
defendibles todos los bienes jm'dicos.
A continuacin el citado artculo e inciso dispone que
slo la persona y sus derechos serhn defendibles cuando concurran las circunstancias que se analizarn a continuacin.
Esto quiere significar que de no darse alguno de tales supuestos no podr ejercerse ninguna defensa que pueda tener el
carcter de legtima, con las consecuencias de orden penal y
civil que ello trae aparejado.
85
~ E s quiere
~ o significar que puede haber agresiones legtimas? Si, el polica que cumpliendo con su deber legal detiene
a una persona lo priva de su libertad y por ende lo agrede. Lo
que sucede es que por un lado el agente del orden est facult a d ~legtimamente para actuar de esa forma y por el otro, el
detenido tiene la obligacin de soportar esa agresin, de forma tal que, si pusiera manos en la autoridad para evitar esa
detencin incurrira en el delito previsto por el art. 238, inc.
4Vel C. Penal 30.
29) Necesidad raclonal del medio empleado
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32
87
89
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FERNANDO E. LAFFiTE
4l
92
FERNANDO E. LAFFllTE
Dice tambiCn el art. 1071 del C. Civil que "... el cumplimiento de una obligacin legal no puede constituir como ilcito ningn acto". A su vez, el segundo prrafo de dicho am'culo expresa: "La ley no ampara e1 ejercicio abusivo de los
derechos". Se considerar tal, al que contrare los fines que
aqulla tuvo en mira al reconocelos, o al que exceda los lm$
tes impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres. De cualquier manera cuando hay ejercicio abusivo,
habr tambin exceso. Este tema ser tratado luego, en este
captulo.
De lo dicho hasta aqu cabe concluir que solamente puede
resultar justificado el ejercicio legtimo y regular del derecho
propio
*?
93
FERNANDO E.LAFFfTE
94
potestad y los curadores del mandato legal que se les discierne, para la correccin de los menores y dementes respectivamente a su cargo (arts. 278,415,475, y 482 del C. Civil)46.
La mentada correccin, debe ejercerse desde luego con
moderacin, pero en casos extremos hasta se han justificado
coacciones, trminos injuriosos, penitencias lirnitadoras de la
libertad ambulatona y castigos corporales hasta con el resultado de lesiones leves, apertura de la correspondencia privada, etc. 47.
16. Legitimo ejercicio de un cargo
Antes que nada, debemos establecer que, cuando nos referimos a un cargo, lo hacemos en la inteligencia de que se trata
de un cargo pblico, ya sea electivo o discernido a travs de
un nombramiento oficial48.
Un cargo pblico otorga, las ms de las veces, facultades
legales a una determinada persona para proceder de cierta
manera. De all que la justificacin que analizamos implique
"el ejercicio del propio poder de decisin o de ejecucin
correspondiente a un cargo pblico" 49.
Por otra parte, el legtimo ejercicio de un cargo puede llegar a ser confundido con el cumplimiento de un deber, cuando de un funcionario pblico se trata, ya que en esos casos
sera como la cara y cruz de una misma moneda.
Para que pueda hablarse del legtimo ejercicio de u n cargo
d e b a darse entonces, los siguientes requisitos:
a) debe tratarse de un cargo pblico,
b) debe estar quien acta designado en legal fornia en ese
cargo y hacerlo dentro de su competencia especfica.
Tern L omas, ob.cit . T 1, pg. 359
Nulez. Manual pte gral., pg 195
'S
Nulez . Tratado T l . pg 4 10
'' %une?Manual pre eral pAg 196
95
50
Aqu el exceso consiste en vulnerar en demasa, injustificadamente, un bien jurdico para salvar otro ms importante.
Ej: se produce un incendio y para evitar su muerte y la de
otras personas, un sujeto debe necesariamente romper una
ventana de las dos que hay en una habitacin. Advierte que
del otro lado de una de ellas hay gente, de manera tal que al
destruirla va a lesionar necesariamente a quienes all se
encuentren; no as respecto de la otra ventana. Por comodidad
rompe la primera, lesionando a dichas personas. En este caso,
si bien su accin est justificada porque ha destruido una ven-
97
98
FERNANDO E. LAFFiTE
como sospechosa de la comisin de un delito, le de un tratmiento descorts y por ende vejatorio, en forma innecesaria,
ante los ojos de quienes presencian el acto. La sola privacin
de la libertad ambulatoria por parte del agente, importa el
cumplimiento de un deber legal. Lo dems, en el caso el tratamiento vejatorio, constituye un exceso. Si luego de ello, sin
que medie necesidad alguna, aplica algn tipo de violencia
fsica lesionndolo, sta ltima accin ya no constituye un
exceso, sino lisa y llanamente una agresin ilegtima de la
cuai el detenido puede legalmente defenderse.
En este caso el exceso ha consistido en ir ms all de lo
que el deber legal le impona, que era nicamente detener a la
persona como sospechosa de la conlisin de un delito y conducirla a Ia Comisara respectiva.
d) en el legitimo ejercicio de un derecho
99
A travCs del ejercicio legtimo de un cargo oficial se puede causar un mal a aIguien, el que est obligado a soportarlo.
Pero las atribuciones legales tienen un lmite y ste est dado
por la competencia del funcionario 51. En tanto ste se extralimite habr exceso, pero si su actitud es desmesurada o la
ejercita fuera de su competencia, ello constituir un obrar
abiertamente ilegtimo y sin atenuante legal alguno.
Ej: Un gerente de un banco oficial, est facultado por la
reglamentacin pertinente a otorgar a ciertos clientes un razonable giro en descubierto, el que es convenido en el contrato
de cuenta corriente. Si, como favor especial, en un caso
excepcional autoriza un pago que sobrepasa el lmite del descubierto autorizado en escasa cantidad de pesos, actuar en
exceso de sus funciones, pero si va ms all, si autoriza el
pago de una suma considerable, sabiendo que el cliente no
tiene bienes como para responder a esa demasa, por lo que
sabe que no podr afrontar la deuda, y aquel no paga, su
obrar ilegtimo consistir lisa y llanamente en una estafa al
fisco.
g) el exceso en la causa
Este tipo de exceso ha sido creado por la doctrina y jurispudencia. Esta referido a la legtima defensa y consiste en la
Nuijez, Manual pte. gnl., pg. 202.
100
FERNANDO E. LAFFR'E
admisin de una desproporcin entre la provocacin del agredido y la reaccin del agresor.
No compartimos al respecto la postura de Nuez en
cuanto expresa que "por justa que sea esa tesis, lo cierto es
que el C. Penal no lo ha receptado. Ninguna disposicin le
confiere expresamente la categora de una atenuante en favor
del que se defiende de una agresin injusta, a la circunstancia
de que sta haya sido provocada suficientemente por l. Por
otro lado, la atenuacin por exceso en la causa tampoco puede surgir del art. 35, pues ella no implica como lo exige el
precepto, tratndose de la legtima defensa, un exceso
impuesto por la necesidad, pues en tanto que el exceso en la
causa toma en cuenta la provocacin del agredido y la agresin que desencadena, el exceso en los lmites impuestos por
la necesidad (exceso extensivo) atiende a la relacin de la
agresin con el medio empleado para evitarla o repelerla".
En todo caso, como acertadamente lo expresa Soler 52bh,
no corresponde imputar plenamente el hecho que el sujeto se
ha visto obligado a cometer para salvarse de una reaccin
excesiva a la que dio ocasin, pero no causa. Ej.: caso del
adltero sorprendido y amenazado de muerte.
Lo expuesto lleva ineludiblemente a considerar que puede
constituir exceso no slo el caso en el que se va ms all de
lo necesario, siendo la accin inicialmente justa, sino tambin
cuando concurra imperfectamente el tercer requisito de la
legtima defensa, de m&o que el que invoca la justificante es
culpable a su vez en alguna medida (leve y no maliciosa) de
la situacin de necesidad en la que despus se encontr653.
52
53
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FERNANDO E. LAFFITE
cias difciles por las que atraviesa, le impiden ver con claridad que se est excediendo. Por ello cree, que an extralimitndose est justificado y es esa circunstancia la que constituye el error de prohibicin.
En consecuencia, el error por ser vencible (ya que si hubiera
actuado en forma prudente no hubiera cado en el error) elimina
el dolo, pero no la culpa producto de su obrar imprudente.
Pues bien, sa es justamente y no otra, la postura que ha
adoptado el C.penal en el art. 35, cuando dispone: "El que
hubiere excedido los lmites impuestos por la ley, por la autoridad o por la necesidad, ser castisado con la pena fijada
para el delito por culpa o imprudencia".
De lo dicho cabe concluir adems, que si quin acta con
exceso lo hace ilegtimamente, ya que obra con culpa, en
tales condiciones es siempre lcito defenderse.
18. El consentimiento del interesado
El consentimiento del interesado puede o no tener incidencia en la existencia del delito, pero cuando la tiene, ste
debe ser prestado en el momento del hecho o con anterioridad, ya que el posterior es irrelevante para el derecho penal.
Advirtase que hemos hablado del consentimiento del
interesado y no de la vctima, por cuanto slo podemos hablar
de tal, cuando haya efectivamente delito y son muchos los
casos en que el consentimiento prestado por esa persona va a
significar que no lo haya60.
Como algunas veces dicho consentimiento estd expresado
en la figura o en el tipo penal correspondiente, y otras no, trataremos de encontrar su ubicacin dogrnrtica y precisar en
qu medida, el consentitniento es til para desincriminar
determinadas conductas.
6"
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62
SS.
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FERNANDO E. LAFFITE
Esto es, si el consentimiento del interesado tiene o no tiene eficacia, y, si la tiene, en que casos:
1 ) delitos contra las personas
Los bienes jurdicos: vida humana, integridad personal y
salud, estn protegidos como un inters pblico y no como un
derecho subjetivo privado 63. De all que si bien el derecho a
matarse o autolesionarse no puede resultar tpico, pues encaja
en lo que constitucionalmente se considera como "acciones
privadas de los hombres", cuando en tal actividad enqonca la
63
105
En estos delitos, el consentimiento tiene mayor aplicabilidad, pero no es por ello absoluto.
En los delitos contra la libertad personal, ordinariamente
hace desaparecer la tipicidad, sin embargo no sucede lo propio con la reduccin a la esclavitud (art. 140 del C.P.),o la
libertad poltica, ya que, ms que negar la libertad, en ese
caso, se niega la personalidad del sujeto que trasciende un
inteds superior 64.
En los delitos contra la honestidad la. disponibilidad es
variable, el consentimiento tendr eficacia en la violacin de
mayores, no en la de menores ni en el estupro. S lo tendr en
el abuso deshonesto de mayores, pero no de menores, ni lo
tendr tampoco en los delitos de corrupcin o prostitucin.
En los delitos contra el honor el consentimiento puede ser
vlidamente otorgadou.
64
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107
en conua Nuiez, Tratado T.1, pAg. 390 a 393 y T. 111, pg. 182.
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reglas del juego -consentimientoen similares condiciones. Si de ello derivan consecuencias como pueden ser las de
lesiones u homicidio, sin que los participantes se aparten de
lo que reglamentariamente est dispuesto, quin las haya provocado estar justificado. No sucede lo misnlo respecto del
que excediere los lmites impuestos por la ley (o la reglaiuentacin, ya que recordemos una vez ms, el concepto de ley lo
es en sentido amplio, omniconiprensivo tambin de las reglamentaciones), o de quien usare el deporte como pretexto para
daar a otro.
21. Tratamiento mdico-quirrgico
Desde una simple inyeccin, hasta la amputaciri de un
rgano o un miembro, constituye una lesin en el cuerpo
humano. De all que sea necesario considerar este tipo de
sucesos, para determinar las consecuencias de orden legal que
pudieran acarrear.
Coino este tema ha sido larp-nente debatido en doctrina,
su pom~enorizadotratamiento excede la pretensin de es te
Esbozo. Por ello nos limitaremos a consignar lo mis suscintamente posible, nuestro pensamiento.
a) para cualquier clase de intervencin quirrgica hace
falta el consentimiento del interesado 70 o en su defecto el de
sus familiares; que el mdico est diplomado como tal y hribilitado 71 mediante su inscripcin en la matrcula pertinente
(art. 13, ley 17132); y que ajuste su cometido a la "lex
artis"72 (lo cual significa que lo'haga de acuerdo a lo que dis70 Caballero J.S. "El conscn~imientodel ofendido (o dcl interesado)
en el Dcrecho Penal Argentino"; Tedn Lomas, "El conscn~iinientoen los
delitos contra las personas" en "Actas de las IV Jornadas Mdico Legales
y Criminolgicas", TucumAn 1968, p4g. 381 y SS.
71 T~ranLomas, Ob.cit. T.I., pg. 365
72 Gmez, Tratado, ob. cit.. T.I., pAg. 366
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113
PSlCOLOGlCA
NORMATIVA
FINALISTA
Una relacin de orden psicol- Un juicio de reproche compues- Un juicio de reproche que congico entre el autor y el hecho to de los siguientes elementos: tiene los siguientes presupuestos:
por l protagonizado
CONTENIDO:
FAZ NEGATIVA:
a) existencial: la irnputabilidad
Esta relacin psicolgica asu- a) imputabilidad
b) normativo: el potencial conome dos formas o especies: el b) reprochabilidad
c) dolo o culpa (sin perder su
cimiento de la antijuridicidad
dolo y la culpa.
calidad de formas de la culLa lmputabilidad es un presupabilidad)
puesto de la culpabilidad.
d) exigibilidad. De faltar la exigibilidad no habr culpabilidad, ya que la no exigibilidad de otra conducta es
causal genrica de la inculpabilidad
Son causas de inculpabilidad:
a) Error de hecho no imputable
b) la coaccin
c) la obediencia debida
La culpabilidad
1. Nociones previas
Como quedara ya expresado en los captulos precedentes,
es en el examen de la culpabilidad en general, donde el anlisis de la voluntad en sentido amplio va a restringirse. Y es
lgico que ello as suceda.
Hasta aqu, slo hemos considerado a la voluntad como
constitutiva de una accin encaminada hacia un resultado
tipco, y que como consecuencia de su confrontacin con el
derecho, de ser dicha accin considerada antijurdica, puede
resultar merecedora de un reproche penal. Y como de reproche se trata, debemos en consecuencia, recalar, no ya en las
caractersticas de la accin en s misma como lo hemos hecho
hasta aqu, sino en el sujeto, objeto de la imputacin jurdico
penal, que, por haber ejecutado una accin tpicamente antijurdica, puede llegar a ser considerado culpable.
Por supuesto que, para que ello sea posible, debemos
cumplimentar todas las instancias que merece un juicio de
reproche; que van desde la posibilidad de que dicha persona
pueda ser considerada como sujeto gen6ricamente pasible de
reproche (imputabilidad), hasta la verificacin de que su
actuacin voluntaria ha sido producto de un proceso cognoscitivo y volitivo encaminado a la ejecucin de una accin
prohibida, cuando le era exigible una conducta conforme a
derecho (dolo); o bien, porque sabiendo que actuaba impru-
116
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117
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120
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cin psquica directa del autor con su hecho 14, que no permite
la graduabilidad del dolo 1s y que no explica cmo la coaccin
puede excluir la culpabilidad, ya que ella no afecta el hecho
psicolgico 16.
E ) Concepcin normativa
1s
121
Nuflez. Manual. pte. gral., pg. 210, con abundante cita doctrina-
21
ria
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libertad de informarse a travs de la publicacin de su eleccin, si desea profundizar el tema. De cualquier manera efectuaremos durante el desarrollo del mismo las consideraciones
de ese orden que entendemos imprescindibles, con las consiguientes citas orien tadoras.
Por de pronto debemos partir de la base de que nuestra
ley penal ni define la imputabilidad, ni nos dice quines son
imputables.
Sin embargo, el art. 34 en su inc. 1" s dispone quines
resultan inimputables, de modo que, a "contrario sensu", de
lo all establecido, podemos tener un concepto claro de lo que
es la imputabilidad.
Segn Nuez, la imputabilidad es genricamente, la capacidad para ser pendmente cuIpabIe, y esta capacidad presupone madurez (Ley nV22803), salud mental y conciencia en
una medida que habiliten al autor para comprender la criminalidad del acto y dirigir sus acciones (art. 34, inc. 1 V e l
C.P.)31.
Dicha imputabilidad debe estar presente en el momento
del hecho, el que puede no coincidir en el tiempo con el
resultado. Este concepto debe quedar bien en claro ya que,
como estudiaremos mis adelante, en la "actio liberae in causa", cuando se produce el resultado, paradjicamente el autor
del hecho se halla justamente en estado de inimputabilidad y
sin embargo va a resultar imputable 32. Algo similar ocurre en
los delitos culposos, en donde es bastante frecuente que no
coincida el momento del hecho con el resultado33.
31
32
33
125
Esta causa de exclusin de la imputabilidad no est prevista en el m. 34 del C.P.,lo estaba antes en el art. 378 derogado; hoy en el art. lQ de la Ley 22803. All se dispone que:
"no es punible el menor que no haya cumplido dieciseis (16)
aos de edad.. ."
De tal manera que respecto de los menores, el. Cdigo
adopta un criterio puramente biolgico^. ~creditadaque sea
la menor edad, se deber declarar su inimputabilidad sin ms
Soler, ob. cit., T 11, pg. 49; Nukz Manual, pte. gral., pag. 225.
Tern Lomas, ob. cit. T 1, @g. 449
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trmite, ya que la imposibilidad de comprender la criminalidad del hecho o dirigir sus acciones presume "jure et de
jure" 36.
El hecho de que se declare la inimputabilidad del menor,
no significa que no haya delito, la calidad excluida es la de
autor punible, pero queda en pie la delictuosidad de la accin 9.
Sin embargo, nosotros pensamos que respecto de la
imputabilidad de los menores, es preciso una reforma legislativa, que elimine el desigual tratamiento que se les da respecto de los insuficientes en sus facultades mentales, tal como se
ver suscintamente ms adelante.
b) Insuficienciade las facultades mentales.
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samiento, raciocinio, juicio, memoria, efectividad. La alteracin de cualquiera de ellas, puede constituir una enfermedad
de la mente; estado morboso, tambin denominado locura,
enajenacin, deaencia, alienacin o psicosis; y representar
un estado de inimputabilidad.
En la locura "el sujeto pierde su autonoma psquica y
moral, se aisla y se esclaviza, pierde su libertad"6.
Para Bonnet, la alienacin es la enfermedad mental iransitoria o permanente, que desadapta socialmente al individuo,
y, cuya conducta lo toma ms o menos peligroso para s o
para terceros. El trmino "alteraciones morbosas" significa
todo tipo de variedades de alienacin mental, incluida la
demencia, con sus respectivos tipos47.
Cabello extiende el concepto, ya que para l, cualquier
alteracin correspondiente a una personalidad psicoptica o
neurosis que revele su gravedad, si produce el efecto de
excluir la posibilidad de comprensin de la criminalidad del
acto o la direccin de las acciones, es suficiente, para que
quede comprendida en el art. 34, inc. 1Vel C. Penal48.
Justamente el caso de las neurosis, las personalidades psicopticas y los trrtnstornos afectivos, en tanto no permitan
comprender ni dirigir, entendemos que estn coniprendidos
en el concepto de enfermedad mentrd 49, ya que cuando el art.
34, inc. 1"abla de alteraciones morbosas, este drrnino debe,
ser considerado con suma amplitud, ya que es de toda justicia
que si una persona por cualquiera de las causas rncncionadas
se ve imposibilitada de comprender y dirigir, un purismo
interpretativo o exegtico puede llevarnos a adoptar un cit.rio de injusticia y desigualdad ante la ley 50.
46
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48
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'
131
e) Estados de lnconclencla
56
57
5s
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134
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63
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9. Efectos de la inimputabilidad
lQ)En el caso de los menores de 16 aos de edad, declarada su inimputabilidad de acuerdo a lo establecido en la ley
22803, podrn llevarse a cabo, sin embargo, las medidas de
seguridad educativas all establecidas, que pueden llegar a la
internacin hasta su mayora de edad. Dichas medidas de
seguridad tambin pueden ser aplicables a los menores de
edad imputables.
2e) En cuanto a los casos de enajenacin mental, declarada la inimputabilidad, el Juez podr ordenar la reclusin del
sujeto en un establecimiento destinado a su tratamiento y
rehabilitacin, del que no podr salir sino por resolucin judicial, previa audiencia del Ministerio Pblico y dictamen de
peritos que 3eclaren desaparecido e! peligro de que el enfermo se dae ,I s mismo o a los dems.
Esta medida de seguridad de carcter curativa (antes
denominada reclusicn manicomial) est5 prevista en el art. 34,
inc. le,2"prrafo del C. Penal y propende no a lograr la curacir. del enfermo en s, sino a impedir que ste pueda daarse
o daar a otro.
3 9 En los casos de insuficiencia er, las facultades mentales o estados de inconcienaa, se proceder en condiciones
similares a las expuestas anteriormente an cuando el Cdigo
adopta al respecto en su redaccin un mandato al Tribunal
obligndolo a que disponga la internacin del inimputable
hasta que desparezcan las condiciones que lo tomaron peligroso (art. 34, inc. 1" prr. 3C.)
10. La voluntad en sentido estricto
Como ya lo pusiramos de relieve al tratar la voluntad en
sentido ampIio, es el propio Welzel, quien hace gala de la
necesidad de una doble consideracin de la volu:itad, la que
137
138
FERNANDO E. LAFFlTE
139
cambio, para las segundas no, ya que lo tratan independientemente como un presupuesto normativo de la culpabilidad67.
Esta aparente escasa diferenciacin posee, sin embargo,
suma trascendencia para la ciencia dogmtica, tanto por la
ubicacin que se da al dolo dentro de la teora del delito,
corno respecto de su constitucin intrnseca y de las consecuencias que acarrea ese diferente tratamiento.
En efecto, si consideramos al conocimiento de la antijuri-dicidad como formando parte del dolo, y a ste, a su vez,
como forma, especie o elemento de la culpabilidad, aI u a w
el error respecto de dicho conocimienio si el mismo era inevitable har que no haya culpabilidad, y si era evitable excluir
al dolo, pero no la culpa (recordemos que el dolo y ia culpa
estn en la culpabilidad), siempre que el de:i:o admita la forma culposa68.
De ms est decir que para los partidarios de esta teona,
el dolo se integra con: el conocimiento del hecho y el de su
antijundicidad.
Pero si adherimos a !a teora de la culpabilidad, y con d i o
a;ccedemos a un enfoque fina!ista, la conceptualizacin del
dolo ser diferenie, c \ r m iambin lo ser S L t ? ! ? f ~ a ~ isi:te~l!
mtica.
Ello porque (separado como ha quedado el conocimiento
de la antijundicidad) el dolo comprender slo el c3nccimiento actual y correcto de los elementos del tipo objetivo, y
su ubicacin no estar en la culpabilidad, sino en e! tipo penal
como un elemento subjetivo.
De all que, cuando el error recaiga respect; del conocimiento de tales elementos, si dicho error es esencial e inevitable, o bien excluir el dolo y por ende el tipo penal (error de
tipo), o bien, excluir el dolo quedando un remanente culposo
67 NuAez, tratado T N,pg. 101 y 102. Herrera Lucio "El error en
materia penal", pg. 82/83
mismo autor y obra. pg. 83
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14 f
Tanto para las comentes tradicionales como para el finalismo el dolo posee dos elementos: el conocimiento y la
voluntad.
Por ello en lo que van a diferir ambas concepciones es en
el. contenido del conocimiento; reiteramos una vez m&, que
las concepciones denominadas genricamente causalistas ubican el dolo en la culpabilidad y el finalismo como elemento
subjetivo del tipo penal.
Esta diferente ubicacin sistemtica har que el conocimiento que se exija sea diferente en uno u otro caso.
Este tema ya ha sido analizado cuando abordamos las teoras del dolo y de la culpabilidad, pero resulta prudente volver a recordarlas sintticamente:
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Concepciones tradicionales
del hecho
DOLO
conocimiento:
de su antijuridicidad
voluntad
Concepcinfinalista
conocimiento actual y correcto de los elementos
del tipo objetivo
voluntad
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C) Dolo eventual:
17. La culpa
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18.Clases de culpa
Existen en doctrina dos clases de culpa: la culpa con
representacin o conciente y la sin representacin o inconciente.
En ia primera de ellas, el agente se representa el resultado
como probable o posible -al igual que en el dolo eventual-, pero a diferencia de aqul no acta indiferentemente,
ya que entonces no habra culpa sino dolo, lo que sucede es
que a pesar de dicha representacin del resultado, entiende el
sujeto que con su pericia, con su habilidad, habr de aventar
dicho peligro, habr de evitarlo, confiando as en su no produccin.
En cambio, en la culpa inconciente o sin represntacin, el
autor no tiene previsto el resultado, el que logra por falta de
diligencia por imprudencia, por desatencin, etc.
19. La preterintencin
Respecto de la naturaleza jurdica de la preterintencin,
podran escribirse muchos volmenes, ya que los autores no
se han puesto de acuerdo sobre el tema. Slo digamos que la
han considerado, ya sea dentro de la responsabilidad objetiva
como una especie independiente de culpabilidad; como una
forma mixta de dolo y culpa, etc.
En la preterintencin el autor comienza actuando en forma claramente dolosa, ya que su accin est dirigida en forma directa a lesionar un bien jurdico especfico, pero la causalidad hace que el resultado logrado no sea el razonable de
acuerdo a un orden natural y ordinario de las cosas, ya que el
medio empleado no era idneo a esos fines. Esta ltima consideracin emparenta al obrar con la culpa.
Como s610 en el C. Penal existen dos delitos pretenntencionales: una forma de homicidio y una de aborto (arts. 81 y
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FERNANDO E LAFFTTE
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A) El error accidental
En cambio, el errnr es accidental cuando recae sobre las
circunstancias no fundamentales del tipo penal. Este error no
exime de culpabilidad. Los errores accidentales que trata la
doctrina son: el error "in personam", "la aberratio ictus" y el
"error in objeto".
a) La aberratio ictus: tambin denominado error en el
golpe, es uno de los casos tpicos de error accidental. Quiero
matar a mcio y mato a Sempronio. Este error es irrelevante,
porque el error en la persona a la cual se quiere matar, atribuible slo a la causalidad, no elimina el dolo que consiste en
querer la muerte de otra persona. Slo podr tener incidencia
en la calificacin del hecho, en cuanto a la calidad de la vctima hiciera variar el tipo penal en cuestin.
b) El error in personam: se trata de un supuesto parecido
al anterior, slo que el error es respecto de la persona en s.
Creo que mato a Tcio cuando en realidad mato 2 Sempronio.
Valen para este caso similares consideraciones que para el
an tenor.
c) El error in objeto: aqu el error recae en el objeto del
8s
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subjetivos del tipo penal, aunque reiteramos que dichos errores no tienen la misma gnesis.
111) El error de prohiblcidn:
Representa modernamente una consecuencia de la evolucin del error de derecho, no porque todo error de prohibicin
lo sea de derecho, sino, porque la prohibicin, la antijuridicidad en s implica considerar el derecho.
Adhiriendo a la postura sustentada por Maurach en cuanto
al contenido del error de prohibicin 87, ste puede consistir
en: 1) desconocimiento de una norma general prohibitiva; 2)
error sobre una causa de jusfificacin; aqu el autor conoce la
prohibicin, pero cree errneamente que est justificado porque existe una causa que legitima su obrar; 3) error sobre una
causa de inculpabilidad extraa al propio error; tambin el
autor conoce la prohibicin, pero cree errneamente que tal
norma no le es exigible.
Las consecuencias del enor de prohibicin son diferentes,
segn la postura conceptual que adoptemos, y con la curiosa
particularidad que, si las analizamos a la luz del finalismo
quien ha innovado en este tema, dichas consecuencias tendrn caractersticas no dogmticas; si en cambio valoramos al
error de prohibicin a la luz de nuestra legislacin, le damos
al mismo plena utilidad dogmtica.
As veamos. Cuando el error de prohibicin es inevitable:
suprime sin nls la culpabilidad. Esto es as para ambas concepciones, causalistas y finalistas. El problema se plantea
las concuando el enor es evitable, dado que -repetimossecuencias aqu s habrn de variar, no solo en cuanto n un
esquema de orden cientfico, sino respecto de la cupabilidad
er, s y por ende, de la piinibilidad.
Para quienes entendenios que el dolo y la culpa forman
3-
SS.
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La inclusin de este estado de necesidad especial no justificante se debe a una creacin del normativismo. En efecto,
qu sucede cuando se produce un real estado de necesidad,
pero los bienes jurdicos en juego son de igual valor? No se
causa un mal para evitar otro mayor, y por ende, no estamos
en presencia de un estado de necesidad justificante del art.
34, inc. 4"el C. Penal.
Para recurrir a un ejemplo clsico: un nufrago que est
aferrado a una tabla salvavidas, ahoga a otra persona que tambin est aferrada a la misma, ya que dicha tabla solo soporta
el peso de una sola persona. Aqu los bienes jurdicos en juego
son vida por vida. Pues bien, este caso como cualquier otro en
el que los bienes jurdicos resulten equivalentes tiene respuesta a travs de la no exigibilidad de otra conducta.
Quien acta como lo hizo el nufrago no podr estar nunca justificado, ya que su obrar es antijurdico, pero llevado el
caso al anlisis de la culpabilidad, no podemos exigirre a ese
sujeto, desde el punto de vista del derecho penal, actitudes
heroicas, bajo amenaza de la aplicacin de una pena, como lo
pretende, por ejemplo, Tern Lomas 91 a nuestro juicio err90 Herrera Lucio, "Reflexiones sobre la obediencia debida" Revista
de Derecho Penal y Cnminologa,nQ 1, enero-marzo,pAgs. 22 y 23
91 Tern Lomas, ob. cit., pg. 387188.
159
La punibilidad
1. Concepto
Si bien el tema de la pena debe ser tratado en su correspondiente teora, la punibilidad, a nuestro criterio y con las limitaciones que expondremos brevemente, debe ser considerada un
elemento ms del delito. De all su inclusin en este lugar.
Digamos en principio, que la pena ha sido tratada tradicionalmente como un presupuesto o como una consecuencia
del delito.
Se impone una pena por haberse cometido un delito, o,
porque se cometi un delito debe imponerse una pena?
Nosotros pensamos que la confusin nace de la iferente
conceptualizacin que puede hacerse de la pena. Si se la considera como pena legal en abstracto, la misma es u11 elemento del
delito debido a que est referida a los otros elementos, en cuanto
el delito es: accin, tipicdmenteantijurdica, culpable y punible.
En este mismo orden de ideas se ubican quienes sostienen
que la pena es un presupuesto, postura que desechamos por
resultar ms clara la que adherimos.
Pero si contrariamente entendemos como pena la que se
concreta en un caso particular, la cual se aplica por haberse
hallado a alguien culpable, entonces la pena ser una consecuencia del delito 1.
1
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La tentativa
1. Nociones generales
Hasta aqu hemos tratado al delito en su estructura intrnseca, separando cada uno de sus elementos positivos y negativos para su mejor estudio.
En este captulo analizaremos cmo el tipo penal y la
pena (aunque reducida) pueden extenderse a situaciones de
tentativa de delito, es decir, cuando el delito si bien ha
comenzado a ejecutarse, an no se ha consumado.
Los alumnos ya han estudiado en su oportunidad que por
imperio del principio de legalidad, para que un hecho sea
punible es necesario que est contemplado como tal en una
ley previa (art. 18 de la C.N.), y que las acciones prohibidas
se hallen acuadas en tipos legales.
Pero advirtase, que estos tipos describen delitos consumados, Ej: art. 79 (el que matare a otro...). De manera tal,
que si quisiramos castigar a alguien que intent matar a otro,
pero no lo consigui y aplicarle al caso concreto como ley
dicho art. 79, violaramos aquel principio de legalidad. Por
ello, para ser punibles buena parte de las tentativas y que
resulte legal, es necesario que el legislador haya incluido en
la parte general del C.penal, precisamente en el art. 42, tales
previsiones en forma expresa.
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167
especulativo o cientfico, sino de mucho ms profundo contenido, cual es, como quedar expuesto, la posibilidad o imposibilidad del castigo.
Retornando a la definicin que de conato suministra el
art. 42, advertimos que sta nace a partir del "comienzo de
ejecucin del delito", por lo que, los actos anteriores no son
punibles.
As el iter criniinis lo podramos graficar de la siguiente
manera:
pensamientos
finalidad
actos preparatorios
I
No punibles
actos ejecutivos
I
no punibles
actos de consumacin
punibles
punibles
protagonizar el hombre, a los que llama univocos y equivocos. Estos ltimos, son aquellos que en razn de las diversas
interpretaciones a que pueden prestarse, no resultan indicativos de un obrar determinado. Ej: la compra de un arma o de
un veneno, que puede obedecer a diversos motivos. Estos
actos, justamente por ser equvocos, se traducen a lo ms en
meros actos preparatorios y son por consiguiente impunes. En
cambio los primeros, los univocos, estn enderezados en forma directa a una finalidad determinada. No ofrecen dudas
respecto del motivo por el cual se realizan, que en el caso
concreto, es la Comisin de un delito. Ej: colocar el veneno
comprado en una taza de caf6 y servrselo a una persona?
Esta primera teora de Carrara es an utilizada por nuestros tribunales, aunque no en forma autnoma.
Con postenondad y quien sabe, por aquello de que nunca
segundas partes fueron buenas, efecta una segunda teora,
que podemos resumirla de la siguiente forma. Distingue cuatro sujetos: el sujeto activo primario que es el autor, el sujeto
activo secundario que son los medios, instrumentos o armas
de las que se vale el autor; el sujeto pasivo del atentado que
son todas las otras cosas o personas sobre las cuales el culpable debe ejercer ciertos actos como medio para conseguir
otros actos del sujeto pasivo de la consumacin; y por ltimo
el sujeto pasivo de la consumacin, que es el sujeto pasivo u
objeto del delitos. Recin cuando ingresamos al sujeto pasivo
del atentado estamos ante un tentativa (conato para Canara).
Grafiquemos: en un hurto o robo el sujeto activo primario es
el ladrn; el secundario la ganza o la barreta; el sujeto pasivo del atentado el lugar donde penetra a apoderarse de algo; y
el de la consumacin la cosa sustrada.
Si bien las teoras posteriores tanto objetivas, como subje2
169
5. El dolo en la tentativa
La sola redaccin del art. 42 del C. Penal, nos est indicando la naturaleza dolosa de la tentativa. No otra puede ser
la interpretacin que le demos a la "finalidad de cometer un
delito determinado". Finalidad de cometer un delito y determinacin previa del mismo, descartan desde ya la posibilidad
culposa de la tentativa. Adems, el dolo de la tentativa slo
se compadece con el directo, aunque puede no coincidir con
el del delito consumado, que puede admitir el indirecto o el
eventual6.
6. La no consumacin y ajenidad en las causas
Hemos expresado que en la tentativa el delito no se consuma por causas ajenas a la voluntad del autor. Esto quiere
significar que el autor tiene la finalidad de concretar el delito,
4
5
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FERNANDO E.E-
8. El desistimiento voluntario
An sin necesidad de que la ley penal previera expresamente la regulacin jurdica del desistimiento voluntario en
su art. 43; el mismo se producira si el delito no se consuma
por causas voluntarias, ya que en ese supuesto no nos encontraramos ante la preceptiva de la ltima parte del art. 42 del
C. Penal.
Pero el legislador ha querido reafirmar que cuando el
desistimiento es voluntario, el autor no est sujeto a pena.
Al margen de si nos encontramos o ;lo ante la nica excu-
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9. La pena en la tentativa
El art. 44 del C. Penal nos dice que para los casos de tentativa, la pena a imponer al agente es la que le correspondera
al mismo si hubiera consumado el delito, disminuida de un
tercio a la mitad. Si fuera de reclusin perpetua, ser de
reclusin de 15 a 20 aos; si fuera de prisin perpetua ser de
10 a 15 aos de prisin.
Los supuestos de reclusin o prisin perpetua al haber
sido fijados en su monto en forma clara, no ofrecen mayores
complicaciones en cuanto a su interpretacin, pero no ocurre
lo mismo respecto de la normativa general, ya que, al mencionarse una disminucin del tercio a la mitad de la pena que
correspondera al imputado si hubiera consumado el delito,
ha dado lugar a posiciones encontradas, no slo en doctrina,
sino tambin en jurisprudencia.
Hay quienes sostienen como Moreno, que el juez tiene
que establecer la pena que le correspondera para el delito
consumado, y luego disminuirla de un tercio a la mitad 8.
Soler adhiere tambin a este criterio con alguna variante.
Otros como Nuez, opinan, que el art. 44, establece la escala
penal en abstracto, que es la del delito consumado disininuida
en un tercio del mnimo y en la mitad de su mximo9.
Por fin, el criterio mayoritario, avalado por la jurisprudencia dominante es la que establece tambin en abstracto,
que es la del delito consumado pero, disminuida en la mitad
de su mnimo y en un tercio de su mximo. Es a este ltimo
criterio al cual nosotros tambin adherimos.
8
9
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175
El delito experimental, es un delito provocado generalmente con la finalidad de sorprender al autor de otro u otros
delitos de similares caractersticas. Por tratarse de un delito
provocado, el mismo jams puede llegar a consumarse, ya
que el medio que va a utilizar el autor nunca puede llegar a
resultar idneo, dado el conocimiento previo por parte del
agente provocador, que va a fnistrar la finalidad perseguida
por el autor, impidiendo a tiempo el resultado ltimo, al decir
de Mezger 12.
12. El delito putativo
Mal llamado delito, por cuanto, solo existe en la mente
del autor, quien errneamente cree que la accin que est realizando se halla prohibida por el derecho penal y es constitutiva de delito.
Tal el caso de quien supone que matar una cucaracha o
una mosca es delito. Por estar el mismo, solo en la cabeza del
autor del hecho, y resultar dicha conducta atipica, est dems
decir que no hay tal delito.
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La participacin criminal
1. Concepto
to,L.Ley 178-1.
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4. Los coautores
"
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6. La complicidad primaria
Est prevista en el art. 45 del C. Penal, a rengln seguido
de la coautora. Como hemos visto se trata de una forma participativa. Se materializa a travCs de una ayuda o c o l a h c i 6 n
que una persona presta al autor o autores de un hecho criminoso, con pleno conocimiento de esta ltima circunstancia (dolo).
Pero esta colaboracin o ayuda tiene .una caracterstica
muy particular, debe ser decisiva, ya que es la propia ley la
que exige que sin ese auxilio o cooperacin el delito "no
habra podido cometerse".
6
7. La complicidad secundaria
El art. 46 del C. Penal es el que preve esta segunda forma
de complicidad, que no difiere de la anterior en cuanto a la
actividad dthctiva en si, que sigue consistiendo en una cooperacin brindada al autor o autores.
Su distincin radica en la importancia de la ayuda, ya que
sta no es necesaria para la comisin del delito. Dicho artculo, justamente para diferenciar una complicidad de la atra,
expresa: "los que cooperen de c~al~uier'otro
modo, en la ejecucion del hecho". Para determinar cundo nos hallamos ante
esa forma de complicidad digamos que, el mejor modo es
establecerlo en forma residual: Si ha habido ayuda y esta no
es necesaria para la comisin del delito, estamos en presencia
de un caso de complicidad secundaria.
Pero esta complicidad secundaria, ofrece a su vez una
variante, cual es la llamada complicidad "sub secuens" (subsecuente o inmediatamente posterior al hecho). Esta consiste
en "una ayuda posterior cumpliendo promesa anterior" al
hecho, de acuerdo al remanido art. 46 del C. Penal.
185
En realidad esa ayuda "posterior al hecho" es ms apirente que real, ya que, como bien lo sostiene Nuez7 "no consiste en un aporte posterior al hecho, porque la promesa que es
lo determinante de la culpabilidad; es anterior a l".
La promesa integra el "hecho", ya que la actividad desplegada por el cmplice si bien lo puede ser en la etapa del
agotamiento, la promesa del aporte ha sido estipulada con
anterioridad, es decir, durante el "iter criminis".
Diferente es el caso en el cual, luego de consumado el
delito, aun en la etapa de agotamiento, una persona pretenda
efectuar un nuevo aporte, ayudando 4 autor o autores del
hecho a ocultar el mismo, pero sin Ia existencia de promesa
anterior. Y es diferente porque esa ayuda es posterior al
hecho, en el cual no ha intervenido para nada, y si no ha tenido participacin, mal puede ser cmplice, es decir partcipe.
No se puede participar en algo que ya pas, que ha concluido,
de lo que ha sido ajeno.
Esto no quiere decir que dicho obrar resulte impune, ya
que si bien, repetimos, no es cmplice de aquel delito, s es
autor directo de otro, el de encubrimiento, previsto en el art.
277 del C. Penal.
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Dice el art. 48 del C. Penal "Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea disminuir o
excluir la penalidad, no tendrn influencia, sino respecto al
autor o cmplice a quienes correspondan.
Tampoco tendrn influencia aquellas cuyo efecto sea
agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas
por el partcipe".
En sntesis: las causas de inimputabilidad, de inculpabilidad o excusas absolutorias, por ser personales no se transmi14
191
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FERNANDO E. LAFFfTH
17
&.
Carrara, Opscuios,T 1,
221, pg. 350/1.
Fontn Balestra, Tratado T H, pg. 426/t7.
Carrara, Opscuios 1, prr. 221. pg. 350/1.
193
El concurso de delitos
1. lntroduccidn al tema
196
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Antes que nada queremos aclarar que este tema sistem6ticamente debi ser incluido al considerarse la adecuacin tpica,
pero, por su similitud y apariencia forrnal con el concurso ideal, resulta ms didctico su consideracin en el captulo del
concurso, y por ello es que lo tratamos aquf.
Hablar de concurso aparente es hacer referencia a un no
COnCUrsO.
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198
FERNANDO E. LAFPii'E
199
Como ya lo expresramos, existe un concurso ideal de delitos si el autor comete un hecho que cae bajo ms de una sancin penal, como lo expresa el art. 54 del C. Penal.
Como se habla de un hecho, es necesario, entonces, precisar qu significa la palabra "hecho" en la redaccin de esta
norma.
Esa interpretacin es la que ha dado lugar a las numerosas
y encontradas t d a s a que hiciramos alusin al comienzo de
este capitulo, teoras que a su vez, han fundamentado gran
variedad de fallos contradictorios, ya que hasta utilizndose
criterios evaluativos comunes, algunos mbunales de justicia,
han arribado en diferentes casos a conclusiones diversas.
Por ello, con razn, Nuezz luego de sintetizar las precitadas teora, y referirlas a nuestro art. 54 (unidad de hecho o de
designio cnminoso, delito medio y delito fin, la inseparabilidad
natural y jm'ica de las lesiones jm'dicas, unidad de la accin,
unidad del acto dpico, etc.) nos dice con suma claridad: "La
cuestin a resolver aqu consiste en dar con la razn de porqu
un hecho, que de ordinario, cae bajo una sancin penal, tambin puede caer bajo otra u otras sanciones penales". "Esa
razn, que no puede encontrarse en la multiplicaci6n del
hecho, porque desaparecera la unidad requerida por el art. 54,
reside en que los hechos que la ley penal reprime pueden producirse en circunstancias que, modificando su criminalidad los
encuadran en ms de un tipo delictivo, y asi, en ms de una
sancin". Aclara por ltimo que.. . las circunstancias referidas
son los accidentes de tiempo, lugar, modo, ocasin, personas,
etc. que unidos a un hecho penal, lo hacen pasible de una calificacin represiva.
Aporta a continuacin varios ejemplos. De entre ellos escogemos los que siguen: la circunstancia de ser cometida una
2
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5.
Recordemos que este es el otro de los concursos establecidos expresamente en nuestra ley penal (arts. 55 y 56) y que se
configura a travs de la concurrencia de varios hechos independientes. En el concurso ideal hay unidad de hecho y pluralidad
de encuadramientos, en el real, en cambio, hay pluralidad de
hechos y de encuadramientos, como es lgico, pero, adems
con la caracterstica de que tales hechos son independientes
entre s.
La independencia de los hechos est tambin expresada
con claridad meridiana por Nuez 3 "Los hechos son independientes entre s cuando no estn vinculados como partes a una
misma empresa delictiva". Adems esta definicin nos va a
servir para marcar la diferenciacin de concurso real con el
delito continuado (donde los hechos son dependientes).
La necesaria pluralidad de los hechos en el concurso real
pueden ser de caractersticas homogneas o heterogneas de
realizacin, simultnea o sucesiva?
Si el concurso real es de hechos homogneos (mismo tipo
legal) y sucesivos en el tiempo, hay reiteracin delictiva.
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6. El dellto continuado
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Lo impresin
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9 de Julio 2137
1 702 - Ciudadela Prov. Bs. As. Argentfna
en el mes de noviey bre de 1989