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EL DERECHO PENAL SEXUAL MODERNO:

AFIRMA SERIAMENTE LO QUE DICE?

el que fornica peca contra su propio cuerpo


(1 Corintios 6, 18).
Ahora vemos en un espejo
(1 Corintios 13, 12)

Antonio Bascun Rodrguez


Universidad Adolfo Ibez

Sumario
1.
2.
3.
4.
5.

La anomala.
El reverso.
El anverso.
La ambigedad, la contraccin y la expansin.
La hipstasis, la constatacin y la resistencia.
Notas

__________
(*) Agradezco los comentarios recibidos con anterioridad a la celebracin del SELA de Vernica
Undurraga, Juan Pablo Cox, Javier Willenmann y Juan Pablo Maalich. De los comentarios recibidos
durante el SELA estoy en especial deuda con Jaime Couso, Vctor Ferreres y Marcelo Ferrante. Mis
agradecimientos tambin a Manuel Gonzlez, por su invaluable labor editorial.

1.

La anomala.
Cualquier teora que justifique la punicin de los delitos sexuales exclusiva o

principalmente por su carcter de atentados contra la autonoma personal tiene que hacerse cargo
de una anomala.
La proteccin de la autonoma personal exige neutralidad moral respecto de los actos en
los que ella se concreta. Pero el rasgo que define el derecho penal sexual consiste en una asimetra
radical en la valoracin de la autonoma sexual. Slo constituyen delitos sexuales las acciones que
constrien a otro(s) a involucrarse en una interaccin sexual. Las acciones que, por el contrario,
impiden a otro(s) interactuar sexualmente no constituyen delitos sexuales. Podrn quizs ser
punibles como restriccin de la libertad o maltrato, pero eso implica que las consecuencias
coercitivas estatales son incomparablemente menos graves, y, ante todo, que no son tematizadas
por la ley, ni por la cultura jurdica, ni por la discusin pblica acerca de la ley y su aplicacin
como atentados contra la autonoma sexual. En otras palabras, el derecho penal sexual slo
protege la libertad de abstencin sexual, el inters de una persona en no participar en la
interaccin sexual. Esa es la asimetra radical: cuando se ven enfrentadas a una voluntad contraria,
la voluntad de los abstinentes del sexo vale ante la ley incomparablemente ms que la voluntad de
los practicantes del sexo [1].
Calificar esa asimetra como anomala resulta a primera vista contraintuitivo. El derecho
penal sexual moderno define el delito sexual como un abuso que comete realizando una accin
sexual con el cuerpo de otro contra o sin su voluntad en su formulacin originaria-, o bien en
su formulacin ms avanzada- coaccionando a la vctima a tolerar la realizacin de una accin
sexual con su cuerpo. Esta definicin es tan constitutiva de nuestra comprensin del delito sexual
como abuso y de ese abuso como atentado a la autonoma personal, que prescindir de ella en la
formulacin de las normas legales hara incomprensible para nosotros esa regulacin como
derecho penal sexual.

Quizs la superacin de esa comprensin sea indispensable para la realizacin de la


autonoma sexual. Esa es una conjetura con la que este trabajo simpatiza. Pero el objetivo de
estas pginas no es ofrecer una propuesta de nueva legislacin penal relativa a la libertad sexual,
sino proponer un modo escptico de leer la regulacin surgida en el siglo XVIII y reformulada a
fines del siglo XX, al que me referir como lectura revertida. El punto de partida de la lectura
revertida del derecho penal sexual moderno es que, en virtud de la asimetra slo se dispensa
proteccin de la autonoma sexual, a ttulo de delito sexual, a costa de la restriccin de la
autonoma sexual. La lectura revertida advierte que el sentido primario de esa regulacin no es la
proteccin de la autonoma sino la restriccin de la sexualidad.
La conclusin no tiene el carcter de impugnacin del hecho cultural as identificado, al
menos no en toda su extensin. Lo que la tesis s impugna es la validacin de ese hecho cultural
como proteccin de la autonoma. Esa validacin ignora la asimetra (su anomala) y con ello
impide el desempeo de un equilibrio reflexivo entre la definicin institucional del derecho penal
sexual y su justificacin moral liberal. Lo que la lectura revertida impugna es pues, la
autocomplacencia del discurso liberal acerca del derecho penal sexual.
No hay un campo en que sea ms evidente la ineptitud que resulta de esa
autocomplacencia que el moderno derecho penal sexual de los menores de edad (infantil y
juvenil). La dificultad inherente a la caracterizacin del contacto corporal como sexual desde el
punto de vista del menor de edad y de su condicin personal como vctima de un atentado a la
libertad hace que sea precario el punto de partida del discurso liberal acerca del derecho penal
sexual en este mbito. La prohibicin del contacto corporal con nios y jvenes no slo es
restriccin de la autonoma del otro, sino tambin, directamente, de la parcial o potencial
autonoma del propio nio o joven. A esta precariedad, que es co-originaria a la formulacin del
moderno derecho penal sexual, se aade ahora como evidencia de la ineptitud del discurso liberal
la expansin del derecho penal sexual de menores, fomentada por el derecho internacional. Los
discursos justificatorios de esta expansin son variados. Frente a ellos, la lectura revertida sugiere

que se trata una vez ms de la manifestacin de una cultura represiva de la sexualidad, encubierta
por su tematizacin como proteccin de la autonoma.
En el desarrollo de esa tesis proceder del siguiente modo. Primero (2) expondr
brevemente los rasgos que definen el modelo regulativo contra el cual reacciona el derecho penal
moderno y luego (3) los rasgos de esta definicin negativa. Posteriormente (4), concentrndome
en la codificacin alemana y espaola, har una brevsima revisin de los dos momentos
histricos experimentados por el modelo regulativo del moderno derecho penal sexual, para
situar contextualmente el fenmeno de la expansin del derecho penal sexual. Por ltimo (5)
esbozar algunas consideraciones para enfrentar crticamente este fenmeno.

2.

El reverso.
El derecho penal moderno se comprende a s mismo como una definicin por oposicin

al modelo regulativo heredado de la teologa moral escolstica y el derecho cannico medieval.


La formulacin ms simple de ese modelo se encuentra en la teologa moral de Toms de
Aquino. En la seccin II-II de la Suma de Teologa, los comportamientos sexuales prohibidos son
concebidos como especies de lujuria (q. 154) [2], que se clasifican bajo dos consideraciones. La
primera consideracin atiende a si atentan contra el orden natural del sexo o bien contra su orden
racional. Atenta contra el orden natural del sexo todo uso del placer sexual que se aparta de su fin
natural reproductivo; a esta clase pertenecen los pecados contra natura, que van desde la
masturbacin hasta el sexo con animales. Atenta contra el orden racional del sexo todo uso del
placer sexual ordenado a la reproduccin que tiene lugar fuera del matrimonio mongamo e
indisoluble, necesario para asegurar la crianza y educacin de la prole; a esta clase pertenecen
todas las situaciones extramatrimoniales de coito heterosexual por va vaginal, desde la simple
fornicacin hasta el rapto. La segunda consideracin atiende a la relacin del acto sexual con
otras personas, o sea, a su consideracin como una injuria o injusticia contra otro. En el
tratamiento de Toms de Aquino, esta consideracin slo se aplica al coito heterosexual vaginal,

que puede conllevar injuria a la mujer (incesto o estupro) o injuria a la persona bajo cuyo poder
ella se encuentra (padre o marido). En suma, todo uso del placer sexual se encuentra prohibido,
salvo la realizacin del coito vaginal por marido y mujer.
La crtica moderna al modelo regulativo medieval se concentr en la impugnacin del
imperativo de reforzamiento de las normas morales por la coaccin estatal. Aqu no es eso lo que
interesa [3], sino analizar las consecuencias conceptuales que este modelo acarrea para la
definicin del delito sexual por el derecho penal.
En primer lugar, todo delito sexual exige la realizacin de una accin sexual. Para
una concepcin del delito sexual como especie de lujuria, no puede haber merecimiento de pena
bajo este concepto sin uso del placer sexual. Esto exige, primero, una concrecin de la accin en
el cuerpo humano; la lujuria es un pecado de tacto (cfr. nota 2). Segundo, esto hace al autor del
delito sexual un autor de propia mano, es decir, la intervencin del propio cuerpo; el delito sexual
no se comete mediante otro.
En segundo lugar, la coaccin es una cuestin secundaria en la configuracin de los
delitos sexuales. Puede especificar el delito, como el rapto respecto del estupro (q. 154 a.7); puede
hacer el delito ms grave (q. 154 a.12), pero en ningn caso es constitutiva de lo especficamente
ilcito del delito sexual. Lo esencial es el desorden del placer sexual: [E]l que se emplee violencia
(vis) contra alguien es accidental a la lujuria, la cual se ocupa, esencialmente, del deleite carnal (q.
154, a. 7 obj. 2).
En tercer lugar, por derivacin de las dos observaciones anteriores, los delitos sexuales
no son primariamente delitos de vctima, en el sentido moderno. Es cierto que bajo una
consideracin las especies de la lujuria atienden a quien recibe injuria. En esos casos puede
hablarse de la presencia de una vctima. Pero estas vctimas no lo son porque el acto sexual se
realice contra su voluntad. No es su condicin de personas coaccionadas a tolerar un contacto
sexual lo que las constituye en personas perjudicadas. All donde la coaccin es relevante para
identificar una vctima, en el delito de rapto de la mujer soltera, la vctima de la coaccin no es la

vctima del acto sexual: el perjudicado por la coaccin propia de ese rapto es el padre de la mujer,
vctima de la injuria presente en la fornicacin con la hija sometida a su potestad, efectuada sin su
consentimiento (el del padre). Pero ni siquiera lo es tratndose de la mujer que es forzada al coito
vaginal extramatrimonial. La injusticia del coito respecto de la mujer se encuentra en la
corrupcin de la mujer, esto es, en la prdida de su estatus como persona sexualmente intangible,
ya sea en trminos absolutos (estupro) o relativos (incesto). La posicin de la mujer en la
realizacin del coito heterosexual vaginal extramatrimonial es la de partcipe en un delito sexual
(como mnimo, fornicacin). En eso, su posicin no se diferencia de la de cualquier interviniente
en la realizacin de un delito contra natura. Dado que el delito est constituido por la
contrariedad del acto al orden natural y racional del uso del placer sexual, en principio, todos los
que intervienen en su realizacin son autores.
Hay otro sentido, sin embargo, en el que es posible un uso generalizado del trmino
vctima en el contexto del modelo regulativo medieval. Se trata de en un sentido
simtricamente contrapuesto a su sentido moderno. El sentido moderno del concepto de vctima
es prescriptivo, porque se relaciona conceptualmente con la afirmacin de una norma de
comportamiento que otro infringe; en sentido moderno, vctima es el titular del derecho
correlativo al deber que infringe el autor del delito, o, en trminos utilitaristas, el sujeto cuyo
inters se ve lesionado por el delito. En el contexto del modelo regulativo medieval, vctima
no puede tener generalizadamente ese significado. En este contexto, vctima slo puede
significar no-culpable del delito cometido. El estatus de vctima no implica aqu legitimacin
para reprochar a otro la injuria sufrida, sino exoneracin de reproche por lujuria.
Se trata de un concepto adscriptivo de vctima, es decir, relacionado con la afirmacin de
una regla de imputacin en cuya aplicacin se exculpa la propia infraccin de una norma de
comportamiento [4].

3.

El anverso.
Los planes de legislacin criminal de la Ilustracin y la codificacin penal temprana

rompieron con el modelo regulativo medieval rechazando su matriz metatica. La sustitucin de


una concepcin cosmolgica de la fundamentacin de los principios de justicia por una
concepcin instrumental o comunicativa, expresada en las distintas concepciones del contrato
social, priv de conclusividad a la idea del imperativo de dominio racional del impulso animal
como justificacin del merecimiento de pena de los delitos sexuales. Bajo la nueva matriz
metatica, slo un atentado contra los derechos de otro o contra un inters colectivo poda
merecer el estatus de delito. La ruptura se expres en el quiebre de la unidad de la clase
sistemtica delitos carnales (= sexuales)- y su divisin en dos categoras contrapuestas, los
delitos de abuso sexual, constitutivos de atentados contra un derecho individual, con el estatus de
crmenes, y los delitos contra las buenas costumbres, constitutivos de infracciones a la moral
social sexual, con el estatus de delitos menos graves [5].
Este quiebre tiene un significado que es constitutivo del moderno derecho penal sexual.
Ese tratamiento sistemtico diferenciado afirma la pretensin de haber identificado el
merecimiento y necesidad de pena de los abusos sexuales con total prescindencia de su
consideracin como infraccin a una norma de moral sexual. La hiptesis de la lectura revertida
advierte sin embargo en la definicin asimtrica del abuso sexual el dato que desmiente por
completo esa pretensin.
El momento crucial en la constitucin asimtrica de la clase de los delitos de abuso sexual
est en los aos 1800 y 1801, que son los aos de publicacin de la obra fundamental de teora
del derecho penal de Paul Johann Anselm Feuerbach y de la primera edicin de su influyente
tratado de derecho penal positivo. En la primera obra mencionada, cuando desarrolla los
presupuestos abstractos de la pena proporcionada, partiendo de la definicin del delito como
lesin de un derecho, Feuerbach identifica como primer derecho privado originario de los
individuos el derecho al libre uso del cuerpo, y asigna a este derecho tres contenidos especficos:

(1) el derecho a la posesin del cuerpo (derecho a la vida), (2) el derecho a la posesin
imperturbada de las fuerzas corporales (derecho a la salud) y (3) el derecho al uso imperturbado
de esas fuerzas para los fines propios (derecho a la libertad corporal, fsica) [6]. En la segunda
obra mencionada, cuando aplica este esquema de reconstruccin sistemtica al derecho penal
comn alemn, Feuerbach sostiene que las leyes romano-alemanas conocen tres clases de lesin
del derecho a la libre disposicin del cuerpo: (1) la lesin mediante ocupacin del cuerpo para
fines indeterminados (delito de plagio), (2) la lesin mediante ocupacin unida a la sustraccin
con fines de la satisfaccin del impulso sexual (rapto), y (3) la lesin mediante el uso no
autorizado, forzado con violencia de las partes sexuales de una persona (violacin) [7].
Aqu se encuentra el punto de inflexin. En el paso de la definicin abstracta de la clase
de los delitos contra la libertad corporal a su aplicacin al derecho penal vigente como criterio de
reconstruccin sistemtica se produce un cambio conceptual. Mientras que en abstracto el delito
contra la libertad corporal es un delito de lesin (= perturbacin por otro del uso del propio
cuerpo) en concreto se transforma en un delito de desplazamiento (= aprovechamiento del
cuerpo de otro). Esta nueva definicin brinda una base para explicar la asimetra de la proteccin
de la libertad sexual, pero constituye a la clase concreta de los delitos contra la libertad en una
anomala frente a su definicin abstracta.
La anomala no se mantuvo en la definicin de la clase de los delitos contra la libertad que
experiment la evolucin cultural alemana. La construccin sistemtica de esta clase que domin
la evolucin legislativa y doctrinaria en Alemania se debe a Kart August von Tittmann (1806),
quien defini el efecto lesivo de todos los delitos contra la libertad como el impedimento del
uso de la capacidad de accin y la imposicin de una voluntad ajena sobre el hacer o no hacer,
bajo la siguiente precisin explcita:
El efecto de esta accin (violenta) es un hacer o no hacer no
querido. No debe atenderse a su efecto ms all del actuar en s
mismo considerado, esto es, el actuar mismo debe valer como lo
ms importante y no debe considerarse el efecto de ese actuar como
la cosa principal [8].

En esta precisin de Tittmann se encuentra afirmado el principio de neutralidad moral de


la proteccin de la autonoma personal. Su consecuencia sistemtica es exigir simetra en la
proteccin penal de la libertad personal. Bajo esta premisa se configuraron los delitos de
coaccin, encierro y robo de hombre, las tres formas delictivas bsicas distinguidas por Tittmann
y recogidas por la codificacin alemana [9].
Los delitos de abuso sexual, sin embargo, no experimentaron esa reformulacin. La
coaccin sexual qued definida desde la perspectiva de la vctima como sancin del
constreimiento de un contacto corporal indeseado, sin abrirse nunca a la sancin del
impedimento de un contacto corporal deseado. La unilateralidad (asimetra) de los delitos de
abuso sexual los constituy en una anomala frente a la bilateralidad (simetra) del delito de
coaccin, dentro del propio sistema de la parte especial de la codificacin penal. En otras
palabras: los delitos contra la libertad sexual no recibieron la forma con que el sistema
defini a los delitos contra la libertad.
Desde el punto de vista de la historia dogmtica del concepto jurdico de coaccin el
problema que plantea la definicin del abuso sexual por la codificacin temprana es un caso
especial de un proceso evolutivo mucho ms amplio y complejo, el del trnsito de una
concepcin adscriptiva de la coaccin a una concepcin prescriptiva. Es decir, de su concepcin
como un presupuesto de una regla de imputacin a su concepcin como el supuesto de hecho de
una norma de comportamiento. Sus extremos histricos son identificables. El punto de partida se
encuentra en la consideracin por el derecho cannico (Decretum Gratiani, 1140-1142) de que slo
el padecimiento de vis absoluta puede excluir la culpabilidad por la comisin de un delito, porque
su padecimiento excluye toda imputacin posible. El punto de trmino, en la consideracin por
Friedrich Karl von Savigny (System des heutigen rmischen Rechts, 1840-1842), de que el padecimiento
de vis compulsiva permite impugnar la validez de un acto jurdico, porque constituye un

comportamiento jurdicamente prohibido. De las intricadas fases intermedias de estos setecientos


aos, la constitucin del concepto moderno de abuso sexual es uno de los hitos principales.
La lectura revertida tiene, por supuesto, una hiptesis: la unilateralidad (asimetra) de la
configuracin de los delitos de abuso sexual se explica por la pervivencia latente del concepto
adscriptivo de vctima, propio del modelo regulativo medieval [10].
Es un lugar comn afirmar que el punto de inflexin del moderno derecho penal sexual
se encuentra en la despenalizacin de la simple fornicacin. Pero esa afirmacin pierde de vista
que era un hecho histrico asentado la existencia de divergencias entre el derecho penal estatal
(secular) y el derecho cannico, y que, adems, tratndose del pecado sexual ms leve el propio
modelo regulativo medieval contaba con razones prudenciales para prescindir de su sancin por
la ley penal estatal (cfr. nota 3). El punto de inflexin se encuentra, como se ha dicho, en la
definicin del delito sexual como un delito de abuso, esto es, como un delito de vctima bajo una
concepcin prescriptiva de vctima.
Esa definicin tiene un componente liberal, sin duda, pues pone en entredicho la
legitimidad de cualquier sancin penal de un comportamiento sexual no abusivo. En el contexto
de los contactos corporales constitutivos de delito sexual, fue esa definicin lo que cuestion la
legitimidad de la sancin penal del delito contra natura, la prostitucin y el estupro de seduccin
(la iniciacin sexual de personas jvenes por personas mayores). Como ya se ha dicho, toda la
discusin posterior acerca de los lmites legtimos del derecho penal sexual ha girado en torno a
esta cuestin. Pero para la cultura jurdica de los siglos XIX y XX, tan importante como el
componente liberal fue su componente anmalo: la restriccin del concepto de abuso al
constreimiento del contacto corporal no deseado.
Tan constitutiva del concepto moderno de delito sexual es esa restriccin, que en las dos
oportunidades histricas que un texto legal ha ofrecido para ser interpretado como proteccin
irrestricta, es decir, bilateral y simtrica, de la autonoma sexual, no se ha vacilado en interpretar y

aplicar esas disposiciones bajo el paradigma del abuso sexual como constreimiento a un
contacto corporal no deseado por la vctima.
El cdigo penal espaol de 1995 prohibi como delito genrico de agresin sexual
atentar contra la libertad sexual de otra persona, con violencia o intimidacin (art. 178).
Difcilmente podra pensarse en una formulacin que abarcara de manera ms explcita tanto el
atentado a la libertad de abstencin sexual como el atentado a la libertad de realizacin sexual. La
doctrina y la jurisprudencia espaolas, sin embargo, aun advirtiendo esa posibilidad de
interpretacin simtrica de la proteccin de la autonoma sexual, en forma prcticamente
unnime han considerado que los atentados a la libertad de realizacin sexual se encuentran
excluidos del mbito de aplicacin de esa norma. El nuevo atentado a la libertad sexual no es
sino el mismo abuso sexual de la codificacin, esto es, exclusivamente un contacto sexual no
deseado por la vctima [11].
El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional prohibi en 1998 en su art. 7-1-g),
como delito residual de significacin sexual, toda otra forma de violencia sexual de gravedad
comparable. Si por violencia sexual cabe entender coaccin de la libertad sexual y en
principio, es una lectura semnticamente correcta-, entonces el impedimento del ejercicio de la
sexualidad sera constitutivo de delito bajo el Estatuto de Roma. Los Elementos de los Crmenes
sin embargo, no vacilaron en sostener una interpretacin restrictiva, exigiendo como primer
requisito [q]ue el autor haya realizado un acto de naturaleza sexual contra una o ms personas o
haya hecho que esa o esas personas realizaran un acto de naturaleza sexual (Art. 7-1-g-6).
Impedir a una o ms personas la realizacin de un acto de naturaleza sexual no cuenta, pues,
como violencia sexual [12].
Esta restriccin coincide perfectamente con una concepcin adscriptiva de vctima. Para
la lectura revertida, la restriccin permite conjeturar que el moderno delito de abuso sexual tiene
un doble carcter normativo. Formal y explcitamente es una afirmacin legal que declara a la
persona que padece la coaccin como titular de un derecho a la libertad sexual; informal y

tcitamente es una afirmacin cultural que declara a la persona que padece la coaccin como
inocente de la infraccin de un imperativo de abstencin sexual. Por eso, la libertad sexual
protegida por el moderno delito de abuso sexual es exclusivamente la libertad de abstencin.
A la luz de esta explicacin, es falso que el derecho penal sexual moderno se haya
configurado consistentemente sobre la distincin entre legalidad y moralidad. No es cierto que el
derecho penal moderno haya constituido, ni siquiera parcialmente, un mbito regulativo que en
sus fundamentos se diferenciara de una moral social restrictiva de la sexualidad, dejando la
cuestin de la represin o liberalizacin del comportamiento sexual a otras instituciones jurdicas
o a la evolucin de las costumbres. Por el contrario, aun en el ncleo revolucionario del derecho
penal sexual moderno la tematizacin del delito sexual nunca se liber de un imperativo cultural
represivo de la sexualidad.
Las mltiples manifestaciones de este nexo cultural en la prctica judicial de la segunda
mitad del siglo XX es un hecho bien conocido. La absolucin del acusado por consideracin al
comportamiento de la vctima -falta de resistencia suficiente, insinuacin precedente- se basa en
definitiva en una imputacin del contacto sexual a quien arguye ser vctima de un abuso, en el
sentido preciso del concepto adscriptivo de vctima. El punto de vista usual del discurso liberal es
criticar esta consideracin como una perturbacin moralizante de la estructura conceptual del
abuso sexual, en el sentido de la intromisin de una valoracin cultural ajena a un espacio
constituido con independencia de esa valoracin. La hiptesis de la lectura revertida demuestra la
superficialidad de esa crtica. Lejos de representar una intromisin, la interpretacin del delito de
abuso sexual como un delito de vctima en sentido adscriptivo no hace sino explicitar la gramtica
profunda de la legislacin. Desde luego, una gramtica incongruente con el fundamento moral de
esa legislacin, pero hecha plausible precisamente por la incongruencia de la propia legislacin
con su fundamento moral.

4.

La ambigedad, la contraccin y la expansin.


Como se dijo en la seccin anterior, en el nivel de su gramtica superficial el modelo

ilustrado conserv un remanente explcito del modelo medieval los delitos contra la moral social
sexual-, aunque sometindolo a dos transformaciones conceptuales. Por una parte, contrapuso
esos delitos a los atentados contra un inters pretendidamente individual y personalsimo. Por
otra parte, adopt una posicin de tercera persona respecto del merecimiento y la necesidad de
pena. La legislacin penal ilustrada no afirm directamente la reprochabilidad de la lujuria, como
el derecho cannico y el derecho penal secular subordinado al modelo medieval. La afirmacin
ilustrada fue indirecta; afirm la conveniencia de reforzar con la pena estatal las afirmaciones
culturales de la reprochabilidad de la lujuria. Este cambio de perspectiva, que implica una
distancia respecto de la correccin de la afirmacin de reprochabilidad, se expres la
consideracin moderna de estos delitos como atentados contra un inters colectivo: la vigencia de
una moral social sexual.
Lo que caracteriz al derecho penal sexual de la codificacin madura europea frente a la
codificacin temprana fue una solucin de compromiso entre el modelo medieval y el modelo
ilustrado. Contextualmente, este compromiso implic la consolidacin de la concepcin moderna
del abuso sexual, pero en un marco general que revalid el remanente medieval, aunque bajo la
concepcin moderna (indirecta) del objeto de proteccin. La codificacin madura rechaz el
quiebre sistemtico ilustrado y reuni todos los delitos de significacin sexual en una misma
categora, los delitos contra las buenas costumbres (Sittlichkeit) en el cdigo penal prusiano de
1851 (segunda parte, ttulo xii) y el cdigo penal del imperio alemn de 1871 (segunda parte,
prrafo xiii), o los delitos contra la honestidad en los cdigos penales espaoles de 1848 (libro
ii, ttulo x) y 1870 (libro ii, ttulo xii). Al interior de esta categora comn los delitos de abuso
sexual configuraron una subclase especfica, marcada por su consideracin como delitos de
vctima. En la codificacin espaola, esta especificidad fue incluso remarcada por el propio texto
legal.

Este es un modelo regulativo extraordinariamente ambiguo. Desde un punto de vista


sistemtico, sin duda lo central es la reunificacin de todos los delitos de significacin sexual bajo
la consideracin de la infraccin a la moral sexual. Esa decisin legislativa expresa una
concepcin abiertamente opuesta a la concepcin ilustrada, pues tambin los abusos sexuales son
tematizados como infracciones de la moral social sexual. No obstante, esa tematizacin no altera
su estructura de delitos de vctima en sentido prescriptivo. Esto ltimo, junto con la adopcin de
una perspectiva indirecta para afirmar el merecimiento o la necesidad de la pena, impide
considerarlo como una regulacin premoderna.
Toda la discusin de los siglos XIX y XX relativa a la configuracin del moderno derecho
penal sexual gir en torno a la (i)legitimidad de la proteccin penal de la moral social sexual,
concentrada la punicin de la obscenidad, la homosexualidad consentida, el contacto sexual con
jvenes y la prostitucin.
A fines del siglo XX, el punto de vista liberal celebr en Alemania y Espaa lo que pareca
ser su victoria definitiva sobre los casi doscientos aos de ambigedad del moderno derecho
penal sexual. En Alemania, la regulacin heredada del viejo cdigo penal del imperio experiment
una liberalizacin radical con la 4 ley de reforma del derecho penal, de 1974, que expresivamente
cambi el epgrafe del ttulo respectivo, sustituyendo la antigua tematizacin por su
denominacin liberal: delitos contra a autodeterminacin sexual. La 29 ley de modificacin del
cdigo penal, de 1994, termin con el ltimo residuo de discriminacin penal por orientacin
sexual, sustituyendo la prohibicin de la homosexualidad masculina con menores pberes por
una regla general de proteccin de la juventud frente al abuso de su inexperiencia sexual.
En Espaa, el proceso de reformas sucesivas del cdigo penal de 1944 (en lo esencial, el
viejo cdigo de 1870) que caracteriz a la legislacin de la democracia post-franco tuvo su
expresin en el mbito de los delitos sexuales con la ley orgnica 3/1989, que entre otras
reformas sustituy la antigua rbrica -delitos contra la honestidad- por la denominacin de
delitos contra la libertad sexual, y culmin con el nuevo cdigo penal de 1995, que dio a los

delitos sexuales la regulacin ms estrictamente vinculada al principio liberal de todo el derecho


penal occidental del siglo XX.
En ambos casos, la decisin del legislador sigui criterios elaborados previamente por el
discurso de profesores universitarios, que se comprendan a s mismos como los reivindicadores
de la poltica legislativa de la Ilustracin, postergada por la influencia de la cultura sexual cristiana
en la legislacin de los siglos XX y XIX. El principio de poltica legislativa afirmado por estos
autores era simple y drstico. Toda norma penal que reforzara una prohibicin moral del ejercicio
de la sexualidad deba someterse a una disyuntiva fuerte: o bien se la reformulaba como norma
que prohbe un atentado contra la libertad de otro, o deba derogrsela [13].
Este discurso liberal se caracteriz no slo por la impugnacin del paternalismo y el
perfeccionismo, sino adems por su compromiso con una versin exigente del principio de
proporcionalidad. De acuerdo con este compromiso, el mbito de lo punible y la magnitud de la
pena deben ser mantenidos en el nivel mnimo necesario para la adecuada obtencin del fin de
proteccin que se persigue con el establecimiento y aplicacin de las normas penales [14]. Las
reformas de la segunda mitad del siglo XX especialmente la introducida por el cdigo penal
espaol de 1995- satisficieron ambas exigencias, la del principio disyuntivo y la del compromiso
minimalista.
En el derecho penal sexual del cambio de siglo, sin embargo, se ha producido una
alteracin significativa de ese estado de cosas. El rasgo ms interesante del actual derecho penal
sexual es la combinacin de un relativo predominio del principio disyuntivo con un fracaso
estrepitoso del compromiso minimalista. Dentro de los lmites legitimados por la justificacin de
la norma punitiva como prohibicin de abuso de otro o al menos aparentemente dentro de esos
lmites-, el derecho penal sexual de los ltimos quince aos ha sido uno de los mbitos ms
relevantes de la expansin del poder punitivo estatal.
Cuatro aspectos de esta expansin son particularmente relevantes desde un punto de vista
simblico: (a) la ampliacin del mbito de aplicacin del delito de violacin, el ms grave de los

abusos sexuales, a comportamientos distintos de la penetracin genital de la vagina, (b) la


derogacin de la exencin marital, es decir, la inclusin del contacto sexual abusivo entre
cnyuges dentro de los delitos de abuso sexual, (c) el surgimiento del derecho penal sexual en el
contexto del derecho penal internacional y (d) el desarrollo de un derecho penal sexual relativo a
los menores de edad, altamente diferenciado y provisto del mximo potencial coercitivo,
fomentado por el derecho internacional de los derechos humanos.
La crtica usual que este fenmeno suscita en el discurso liberal se basa en las exigencias
del principio de proporcionalidad: la expansin del derecho penal sexual sera innecesaria y
desproporcionada. Desde el punto de vista defendido por este trabajo, el compromiso
minimalista es secundario, particularmente en lo que se refiere a la afirmacin de la falta de
necesidad. Dado que no disponemos de una medida simple y segura de determinacin de la
necesidad de la pena, el criterio interno de distribucin igualitaria de la pena como carga resulta
ms operativo que cualquier criterio externo. La objecin de la asimetra como anomala
responde, obviamente, al uso de un criterio interno de distribucin igualitaria, bajo la
consideracin de la autonoma sexual como objeto de proteccin. Por esta razn, all donde el
surgimiento de nuevas reglas punitivas simplemente reproduzca la asimetra constitutiva del
moderno derecho penal sexual, la lectura revertida no es incompatible con la consideracin de la
expansin del derecho penal sexual como superacin de una situacin de impunidad,
contextualmente justificada.
Esa posibilidad de justificacin contextual no obsta, sin embargo, a la consideracin del
fenmeno como consolidacin e intensificacin de la vigencia latente del modelo regulativo
medieval. La lectura revertida puede advertir en los cuatro aspectos mencionados esa dimensin
simblica. Realizar ese ejercicio de lectura crtica requerira sin embargo demasiada atencin del
lector a cuestiones de detalle [15]. Baste aqu con hacer una breve referencia al trasfondo
moralizante que la lectura revertida advierte en la regulacin del contacto sexual con menores
impberes.

Qu pena corresponde en el contexto del sistema de los abusos sexuales al contacto


sexual con impberes? La respuesta de Feuerbach era simple: una pena equiparable al abuso
sexual no violento, que debe ser en todo caso inferior a la pena del abuso sexual violento. Ese no
fue sin embargo el punto de vista de la codificacin penal madura. El derecho penal sexual de
mediados del siglo XIX asign la misma pena del abuso violento al abuso no violento, e incluso
una ms severa al simple contacto sexual con impberes [16]. La historia reciente del cdigo
penal alemn ha replicado de modo exacto esta fluctuacin: de un tratamiento diferenciado y
atenuado de la pena del abuso sexual no violento y el contacto sexual con el menor impber,
impuesto por las reformas liberales de fines del siglo XX, se ha vuelto al tratamiento del siglo
XIX.
La hiptesis de la lectura revertida advierte aqu una influencia intensificada del modelo
regulativo medieval. Slo desde el punto de vista de la concepcin adscriptiva de la vctima se
hace necesaria la igualacin del abuso no coercitivo al coercitivo, porque la exclusin de la
culpabilidad por la infraccin al imperativo de abstinencia sexual deja a todos los inocentes como
igualmente inocentes. Y la concepcin adscriptiva de la vctima permite entender lo que de otro
modo sera inexplicable, esto es, que el mero contacto sexual con el impber, cualquiera sean las
circunstancias en que tiene lugar, merezca como una pena igual o eventualmente ms severa a la
que merece la violencia sexual ms brutal: la pena proclama al impber como inocente; la pena
mxima, como inocente supremo. Este ltimo es un caso en que no basta la igual inocencia; la
consideracin a la peculiar intensidad de la pureza requiere una exclusin simblica intensificada
de la impureza.
Esta es la gramtica profunda del actual derecho penal sexual pretendidamente protector
de las personas menores de edad.

5.

La hipstasis, la constatacin y la resistencia.


A estas alturas, una cosa es clara. Concebir el abuso sexual como coaccin puntual a

hacer, omitir o tolerar una accin puntual, como pretenda Feuerbach, es inverosmil. Tan
inverosmil como describir el delito de violacin como un hecho bruto, como la introduccin de
la protuberancia de un cuerpo en la cavidad de otro cuerpo. El propio contexto regulativo del
derecho penal sexual moderno hace inverosmil la comprensin naturalista presupuesta por su
justificacin como atentado a libre uso del cuerpo.
Disponemos, eso s, de otra comprensin naturalista del abuso sexual: su concepcin
como atentado contra el bienestar sexual. Esta concepcin corrige la identificacin del objeto
protegido por la ley penal, desplazando la consideracin de una interaccin sexual puntual a toda
interaccin sexual posible. Desde esta perspectiva, lo que el derecho penal sexual protege no sera
la ausencia de constreimientos momentneos a una voluntad sexual actual, sino la permanente
capacidad de sexualidad.
A primera vista, el atractivo de esta explicacin para una justificacin liberal del derecho
penal sexual es grande. Ella pareciera postular la valoracin de la libertad de realizacin sexual
como justificacin moral ltima del derecho penal sexual y mantener la orientacin naturalista de
la justificacin moderna. Segn esta concepcin deberamos dejar de comprender a los delitos
sexuales como interacciones sexuales no consentidas y comenzar a concebirlos como medios
especficamente sexuales de dao psquico. Algo as como una modalidad gravsima de maltrato
personal. Del mismo modo que el derecho penal de las lesiones corporales protege la capacidad
de las funciones corporales como presupuesto del ejercicio de la libertad de accin, el derecho
penal sexual protegera la capacidad de sexualidad como presupuesto de la libertad de realizacin
sexual. Esto permitira explicar la asimetra. Conforme a esta concepcin, impedir a otro un
contacto sexual no afectara su capacidad permanente de sexualidad de un modo tan intenso
como constreirlo a un contacto sexual, porque soportar un contacto no deseado sera una
experiencia mucho ms daina para esa capacidad de sexualidad que la frustracin del contacto

deseado. Expresado en jerga psicolgica, el trauma experimentado por el contacto sexual no


deseado sera incomparablemente ms profundo que la frustracin del deseo.
Es claro que esta concepcin tropieza con una dificultad considerable, pues hasta el
momento ella no se ha expresado en las definiciones legales del delito sexual. El derecho penal
sexual no condiciona la pena a la constatacin de un resultado traumtico para la vctima, ni
siquiera a la constatacin de la idoneidad del contacto sexual para producir dicho resultado. Sin
embargo, la fuerza intuitiva de esta concepcin logra superar esa objecin. Y as se concluye que
por razones estratgicas dificultad de prueba por facilidad de contraprueba- le ley prefiere
prescindir de esa exigencia, para proteger efectivamente la capacidad de sexualidad frente a los
daos causados por medios especficamente sexuales. Dicho ahora en jerga de la teora del delito
alemana, los delitos sexuales seran delitos de peligro abstracto para el bienestar sexual
individual[17].
La incorporacin a la prctica punitiva de un saber fiable relativo al trauma resulta
indiscutiblemente valiosa en cuanto hace posible el reconocimiento de que la investigacin y el
juicio penales pueden tener efectos traumticos (o teraputicos) para la vctima. Este
reconocimiento tiene importancia, porque ofrece una gua para la conduccin de la investigacin
y el juicio en el marco permitido por las reglas del procedimiento, y porque permite plantear (y
resolver) el trilema en que puede llegar a encontrarse el Estado entre intensificar el trauma de la
vctima, reducir los derechos de la defensa y renunciar a la punicin del acusado.
Pero para desgracia de la teora del bienestar sexual, este valioso reconocimiento hecho
posible por la consideracin del trauma desmiente su presuposicin central. El reconocimiento
del posible efecto traumtico de la investigacin y el juicio demuestra que la seleccin que -segn
esta concepcin- habra hecho la ley, consistente en sancionar medios exclusivamente sexuales de
produccin del trauma, es injustificable en los trminos naturalsticos que impone la equiparacin
de los delitos sexuales con los delitos de lesiones. Por qu un contacto sexual no consentido es

un modo incomparablemente idneo para producir un trauma en la vctima? Qu propiedades


posee exclusivamente?
Es posible ofrecer una respuesta naturalstica a esta pregunta? Quizs s, pero al costo de
reducir el alcance del concepto de trauma exclusivamente al trastorno del sistema nervioso y
dejando en una caja negra la explicacin de la relacin causal entre el contacto sexual y el
trastorno nervioso. Pero ese es un costo que no puede asumir una teora que pretende manejar
un concepto amplio de trauma. Y tampoco es un costo aceptable desde el punto de vista de la
legitimacin del derecho penal. Una teora que afirma la idoneidad nica de modos especficos de
comportamiento para producir un resultado daino, y que hace valer esa afirmacin como razn
para justificar la seleccin legal exclusiva de esos modos como comportamientos punibles, no
puede eludir la demostracin de la verdad de su afirmacin [18].
La admisibilidad de la teora del bienestar requiere, pues, contar con una teora no
naturalstica del trauma, que sea capaz de explicar la relevancia traumtica especfica de la
connotacin sexual de una interaccin, al margen de todas las circunstancias adicionales que
eventualmente pueden concurrir. Porque no debe explicar solamente el efecto traumtico de un
abuso sexual violento, sino tambin el de un contacto sexual inadvertido al momento de su
realizacin e incluso el de un contacto sexual consentido, cuando la ley excluye la relevancia de
ese consentimiento. Inevitablemente, esa teora no naturalstica tendra que incorporar la
consideracin de la cultura sexual vigente.
Desde la perspectiva liberal resulta a primera vista contraintuitivo considerar la cultura
sexual como base para una comprensin del abuso sexual alternativa al naturalismo, que adems
permita explicar la asimetra que lo caracteriza, y que sea compatible con la consideracin de la
proteccin de la autonoma sexual como fundamento del derecho penal sexual. Pero si se
distingue entre reglas constitutivas y reglas regulativas, puede advertirse que la objecin liberal se
refiere a la consideracin de estas ltimas, o sea, de las prohibiciones culturales de realizacin de
la sexualidad, como objeto de proteccin. En la base de la postulacin de la autonoma personal

como fundamento ltimo de justificacin del derecho penal sexual se encuentra el autntico
argumento moderno, que no es primariamente validatorio sino impugnatorio: ninguna
prohibicin cultural de ejercicio de la sexualidad, por ms asentada que se encuentre en la
comunidad, vale sin ms como razn justificatoria de la coaccin estatal. El reconocimiento del
derecho individual a la configuracin autnoma del plan personal de vida tiene prioridad sobre el
inters colectivo en reforzar la vigencia de la moral social [19].
La afirmacin de la prioridad de la libertad personal tiene lugar sin embargo en el
contexto de una cultura de la sexualidad, definida por reglas. El rechazo a reforzar prohibiciones
culturales no exige desconocer por completo la cultura a la que pertenecen esas prohibiciones. La
necesidad de incorporar las reglas constitutivas de la cultura sexual es evidente, por ejemplo, en la
definicin legal del comportamiento prohibido. La cuestin de qu cuenta como comportamiento
sexual, ya sea el realizado por el autor del delito o el padecido por la vctima, es una interrogante
que el derecho penal sexual no puede responder en toda su extensin sin recurrir a esas reglas de
la cultura. Aparte de la penetracin de ciertas cavidades corporales por los genitales masculinos,
que por su inequvoca significacin sexual admite un criterio puramente anatmico de
identificacin, la calificacin de un contacto corporal como sexual es una cuestin de sentido,
definida por reglas de la cultura sexual.
Obviamente, la asimetra se explica como incorporacin de una regla cultural. La cultura
sexual dominante en Occidente define al contacto sexual como discreto, en el sentido que se
encuentra prima facie excluido, requiriendo su admisin un levantamiento de esa exclusin. Los
procesos histricos susceptibles de ser caracterizados como trnsito de una cultura sexual
represiva a una cultura sexual no represiva, o viceversa, no han consistido en la desaparicin o
surgimiento de la regla de exclusin, sino en una variacin de las reglas que definen el modo
socialmente reconocido de levantamiento de esa exclusin. As, la liberacin sexual de las dos
primeras dcadas del siglo XX y la dcada de los sesenta es un trnsito del matrimonio
heterosexual a la decisin individual de la persona adulta como modos socialmente reconocidos

de levantamiento de la exclusin prima facie del contacto sexual. La asimetra se explica


precisamente como preponderancia de la (permanente) regla de exclusin respecto de las
(fluctuantes) reglas de levantamiento. Quien se arroga contra las reglas vigentes una prerrogativa
de levantamiento de la exclusin para infringir la regla de exclusin recibe un tratamiento mucho
ms severo del que recibe quien contra las reglas vigentes desconoce la prerrogativa de
levantamiento de otro(s) para hacer valer la regla de exclusin.
La incorporacin de la regla de exclusin prima facie del contacto sexual permite tambin
explicar fcilmente los casos difciles para la teora del bienestar sexual. El modo de
levantamiento socialmente reconocido exige la satisfaccin de condiciones para que una decisin
de admisin del contacto sexual cuente como tal. El contacto sexual inadvertido al momento de
su realizacin y el contacto sexual consentido por impberes no satisfacen esas condiciones. De
aqu que constituyan casos de infraccin de la regla de exclusin del contacto sexual, y en tal
carcter equiparables al abuso violento.
Por cierto, las ventajas en el nivel de la explicacin no tienen necesariamente un
equivalente en el nivel de la justificacin. Que la consideracin de la cultura sexual haga inteligible
la anomala del derecho penal sexual no implica que la haga legtima. El derecho penal moderno
satisface el principio liberal de la prioridad de la libertad porque reconoce a la decisin individual
como modo legtimo de levantamiento de la regla de exclusin prima facie del contacto sexual.
Aqu radican las grandes diferencias que separan a la cultural sexual moderna del modelo
regulativo medieval. La prohibicin moral originaria de la sexualidad ha derivado en una
presuncin cultural de voluntad individual de exclusin del contacto sexual, y el modo originario
institucionalmente ligado de autorizacin de la sexualidad -el matrimonio- deriv en un modo
institucionalmente desligado de refutacin de esa presuncin -la simple voluntad de inclusin del
individuo adulto. Estas son transformaciones culturales relevantes, sin duda. Pero para la
hiptesis de la vigencia latente esas transformaciones son incomparablemente menos importantes

que la continuidad de la definicin del contacto sexual como un comportamiento discreto, en el


sentido de un estado de cosas prima facie excluido.
La asimetra entre la proteccin de la libertad de abstencin sexual y la proteccin de la
libertad de realizacin sexual permanece, pues, necesitada de justificacin. Precisamente porque el
principio de la prioridad de la libertad se expresa en el surgimiento de nuevas reglas sobre modos
de levantamiento de la exclusin es que resulta problemtico que el derecho penal sexual
moderno desconozca su relevancia especfica frente a atentados que impiden su vigencia,
favoreciendo en cambio la regla de exclusin. Este es el ncleo duro de la hiptesis de vigencia
latente del modelo regulativo medieval, confirmada una y otra vez por la lectura revertida.
Deberamos concluir, por lo tanto que una cultura rigurosamente sexual tendra que bien
dramatizar el impedimento del ejercicio de la sexualidad hasta hacerlo equivalente a la actual
valoracin negativa (mxima) de su constreimiento, o bien banalizar ste hasta hacerlo
equivalente a la actual valoracin negativa (mnima) de aqul? Y dado que la aplicacin rigurosa
del principio de Tittmann slo puede ser consistente con la segunda opcin, deberamos
sostener que cualquier tematizacin de la significacin sexual del comportamiento que se es
constreido a hacer, omitir o tolerar es incompatible con la consideracin de la proteccin de la
libertad personal como fundamento de la punicin?
En un ejercicio de equilibrio reflexivo, esta es una conclusin inverosmil. Tan relevante
como ha sido advertir la inconsistencia de la regulacin moderna con su pretendida justificacin
liberal es advertir ahora lo implausible de una propuesta de prescindir de la tematizacin del
comportamiento sexual en el derecho penal. Pero, disponemos de alguna justificacin de la
punicin del abuso sexual simtrico o asimtrico- alternativa a la sola proteccin de la libertad
personal, consistente con el principio de la prioridad de la libertad? Qu consideraciones
inmunes al imperativo de abstencin sexual pueden justificar la relevancia de la significacin
sexual del comportamiento, particularmente del comportamiento indeseado a cuya tolerancia se
es constreido?

Existe un punto de partida para explicar la proteccin asimtrica de la libertad de


abstencin sexual y la libertad de realizacin sexual relativamente desprovisto de carga moral. l
se encuentra en todos los constreimientos fcticos que impiden la formacin de una expectativa
de realizacin sexual continua, es decir, de realizacin permanente o ininterrumpida de acciones
orientadas a la obtencin de la gratificacin sexual. Esos constreimientos van desde las
condiciones fisiolgicas del individuo hasta la satisfaccin de otros intereses o necesidades
prioritarios. En virtud de estos constreimientos asumimos que la plena realizacin sexual como
parte de un plan personal de vida, incluso liberada de la represin sexual cultural, no es
incompatible con la omisin de acciones sexuales durante un tiempo considerable. De ah que
diferir en el tiempo la realizacin de una accin sexual no implique per se una frustracin
significativa de esa expectativa de plena realizacin sexual. Por el contario, la expectativa de
abstencin sexual s tiene sentido como ausencia continua, ininterrumpida de contacto sexual.
Por esa razn, tener que tolerar un contacto sexual no puede ser comprendido como diferir la
abstencin de un acto sexual en el mismo sentido anterior, sino que implica una frustracin
significativa de esa expectativa. Esta asimetra del valor temporal de la preferencia negativa de
sexualidad respecto del valor temporal de la preferencia positiva de sexualidad permite explicar
que, siendo lo dems idntico, la coaccin puntual a tolerar un contacto sexual indeseado sea
considerada como un dao ms grave que la coaccin puntual a omitir un contacto sexual
deseado. A partir de este dato elemental se desarrolla sin embargo la intrincada trama de
distinciones culturales que hace posible en el moderno derecho penal sexual la imposicin de 200
aos de presidio por la mera posesin de imgenes de pornografa infantil [20] frente a la
ausencia total de tematizacin legal del impedimento de la sexualidad ajena como abuso sexual,
sin que ninguna de las propuestas justificatorias de la comprensin del delito sexual como
atentado a la libertad de abstencin sexual sea capaz de satisfacer una exigencia (incluso
moderada) de neutralidad moral.

Una teora normativa del trauma, por ejemplo, no puede desentenderse de esa dimensin
de reproche cultural por la intervencin en la realizacin de un acto sexual. Eso es aplicable
particularmente a su versin ms sofisticada, la teora de la cosificacin de la persona que es
objeto de abuso sexual, es decir, la consideracin de la denegacin del estatus de persona como
razn de la punicin diferenciada del abuso sexual. Esta versin de la teora tampoco puede
desentenderse de la correspondencia entre la cosificacin y la inocencia, y por lo mismo, con el
reproche cultural medieval. Y desde luego tiene que dar cuenta de la peculiar relevancia de la
cosificacin sexual frente a toda otra forma de trato social denegatorio de la dignidad de persona.
Por ltimo, la consideracin de la mayor disponibilidad operativa del contacto sexual abusivo
como modo de agresin, que es relevante en contextos de urgencia, como la guerra, pierde
relevancia en contextos de proyeccin temporal indefinida, a menos que se asigne al contacto
sexual una potencialidad agresiva (daina) superior, caso en el cual la tesis se remite a una
consideracin como la de las dos teoras anteriores, que no son inmunes al imperativo cultural de
abstencin sexual.
Siempre queda en pie la consideracin del abuso sexual como un delito de
desplazamiento, en el sentido advertido en la construccin de Feuerbach de 1801. Es decir, que
no representa un atentado simplemente daino para la vctima, sino un acto til para el autor del
delito, un acto de aprovechamiento del cuerpo de otro. Los abusos sexuales se diferenciaran as
de los dems atentados a la libertad sexual de un modo anlogo a como el hurto (equivalente a los
abusos no coercitivos) y el robo (equivalente a los abusos coercitivos) se diferencian del dao a
las cosas. Quizs haya aqu una clave an no suficientemente explorada, comn a los delitos
sexuales y a los delitos contra la propiedad, para la comprensin de la transformacin del material
del antiguo rgimen en el sistema regulativo de la codificacin. Una consideracin de este tipo
atenuara considerablemente el papel hasta ahora asignado a lo que Feuerbach denominaba el
criterio objetivo-externo de determinacin de la proporcin entre el delito y la pena. Este es un
criterio que slo puede ser admitido ceteris paribus por una teora utilitarista del derecho penal

como la del propio Feuerbach, y precisamente la consideracin del impulso sexual o la codicia
altera ese presupuesto [21].
Pero independientemente de lo que pueda obtenerse con esa exploracin del criterio
subjetivo-interno de determinacin de la proporcin entre el delito y la pena, es claro que falla la
pretendida analoga con el ataque a los medios instrumentales de realizacin de la autonoma. La
proteccin dispensada a la propiedad no descansa, como gramtica profunda, en un imperativo
de abstencin del uso o la disposicin de la propiedad. La proteccin de la posesin de cosas es
neutral al destino que el poseedor d a las cosas. Por eso, el ataque de desplazamiento es dao de
otro (privacin de posesin) para el aprovechamiento propio. Considerar por analoga al
impedimento de contacto sexual deseado como el dao correlativo al contacto sexual indeseado,
en el sentido de su costo de oportunidad, es la explicacin ms inverosmil concebible del abuso
sexual.
As se llega al dilema: desconocer el carcter personalsimo del inters afectado por el
abuso sexual es inviable y reconocerlo es validar el imperativo cultural de abstinencia sexual.
Porque no hay modo de atribuir gravedad al abuso sexual sin incorporar su dimensin de sentido
y esa dimensin est constituida por ese imperativo, aun en la manera debilitada de una regla de
exclusin prima facie. Frente a este dilema, la nica estrategia posible para el discurso liberal es
replantear un naturalismo reflexivo como herramienta de crtica cultural y como fuente de
criterios limitativos del despliegue del potencial sancionatorio estatal del comportamiento sexual.
O sea, en vez de presuponer una comprensin naturalista inverosmil -como lo haca Feuerbach-,
y en vez de encubrir la constitucin cultural del concepto de dao a la vctima de un abuso sexual
como lo hace la teora del bienestar sexual-, apelar a ese naturalismo como una manera de
reducir discursivamente la personalizacin superlativa de la sexualidad, que es el modo como el
imperativo de abstinencia logra dominar las concesiones culturales liberales.
Entonces, quizs, veremos cara a cara.

Notas
[1]
El enfrentamiento de cada voluntad a una voluntad contraria no es enfrentamiento entre s. La
afirmacin del texto no se refiere al caso en que el practicante del sexo requiera para su satisfaccin la
participacin del abstinente contra o sin la voluntad de ste. Ese caso se resuelve a favor del segundo por
consideracin a la sola autonoma, sin calificacin del acto como abstinencia o realizacin de sexualidad, y
nunca se da en trminos inversos, porque la satisfaccin de la voluntad del abstinente respecto de s
mismo no requiere la abstinencia del practicante respecto de otros. La afirmacin del texto se refiere al
caso en que la satisfaccin de la voluntad del practicante no requiera la participacin del abstinente y ste
impida a aqul obtener esa satisfaccin. Aunque ello constituya un atentado contra la libertad sexual de
otro y aunque en el caso concreto sea una coaccin injustificable, nunca constituye delito sexual.
[2] La lujuria es el vicio (q, 153) opuesto a las virtudes de la castidad y el pudor (q. 151), las cuales son
parte de la virtud de la templanza (q. 141). La templanza modera las inclinaciones naturales del hombre
comunes con los animales, subordinndolas al orden de la razn. En tanto virtud especial, la templanza se
ocupa de los placeres del tacto, que se refieren o bien al alimento o bien a los actos sexuales. As como el
alimento es el objeto de las virtudes de la abstinencia (comida) y de la sobriedad (bebida), cuyo vicio por
exceso es la gula, los actos sexuales son el objeto de la castidad (coito) y del pudor (dems actos venreos)
y el vicio por exceso es, como se ha dicho, la lujuria (q. 143): el uso del placer sexual en contra de la recta
razn q. 154 a.1).
[3]
La caracterizacin del modelo regulativo de Toms de Aquino como represivo de la sexualidad es
cndida. Para juzgar en ese sentido el modelo de Toms de Aquino es necesario atender por lo menos a
tres consideraciones: (1) en su contexto histrico, la doctrina de Toms de Aquino corresponde a una
postura de validacin categrica del coito heterosexual matrimonial por va vaginal como acto virtuoso,
por su conformidad con una inclinacin natural conforme al orden de la razn (la reproduccin); (2) las
relaciones histricas del modelo teolgico con el derecho penal civil (secular) nunca fueron de
subordinacin completa por parte de ste a aqul; a diferencia del derecho cannico, los estatutos penales
europeos de los siglos XIV a XVIII nunca tradujeron todas las prohibiciones de pecados en prohibiciones
de delitos; (3) el propio modelo teolgico no exige reforzamiento penal de las prohibiciones morales en
toda su extensin: la teologa moral tomista acepta mrgenes de impunidad civil por razones prudenciales.
Finalmente, es claro que la reduccin del concepto de represin cultural a un modelo de prohibiciones
explcitas no da cuenta de la amplia variedad de modos en que puede desplegarse una cultura represiva de
la sexualidad.
[4]
Por concepto adscriptivo de vctima debe entenderse, con mayor rigor, un concepto adscriptivo
de vctima-de-coaccin. El concepto vctima de un delito es prescriptivo: si una accin u omisin es
describible como un atentado contra un estado de cosas cuya preservacin interesa a una persona, y si el
inters de esta persona es una razn de peso para justificar la prohibicin de ese atentado, entonces quien
ve afectado su inters por ese ataque es una vctima. Cuando el ataque consiste en una interaccin con la
vctima, es decir, cuando el ataque implica que la vctima haga, omita o tolere (= omita resistir) algo,
entonces se plantea como cuestin posible la evaluacin dentica del comportamiento de la vctima como
infraccin de una prohibicin o imperativo y la consideracin del ataque sufrido por ella como razn para
su exculpacin por esa infraccin. Tal es el caso de los dos modos tradicionales de ataque interactivo, la
coaccin y el engao. Manejar un concepto adscriptivo de vctima implica priorizar la calificacin dentica
del comportamiento realizado por la vctima en sentido prescriptivo.
[5]
Estos rasgos son compartidos por la codificacin francesa (1791, 1810), la codificacin austraca
ilustrada (1797), la codificacin bvara (1813) y la codificacin temprana espaola (1822). No son
compartidos por la codificacin temprana prusiana (1794), ni por la codificacin temprana austraca
(1803). Los textos que comparten los rasgos ilustrados no lograron, sin embargo, una identificacin
comn del derecho individual lesionado por el abuso sexual. La codificacin francesa (1791, 1810) se
limit a calificarlos de delito contra las personas, junto con el homicidio y las lesiones. La codificacin
austraca ilustrada (1797) y la codificacin bvara (1813), los trataron como delitos contra la libertad, junto

con la privacin de libertad. La codificacin espaola (1822), los trat como fuerzas, tambin junto a
otros atentados contra la libertad individual.
[6]
Revision der Grundstze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts (= Revisin de los principios y
conceptos fundamentales del derecho penal positivo), Segunda Parte, p. 235-236 (Chemnitz: 1800,
reimpresin Aalen: Scientia Verlag, 1966).
[7]
Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden Peinlichen Rechts (= Tratado del derecho penal comn
vigente en Alemania), 289, p. 222 (Giessen: 1801).
[8]
Beitrge zu der Lehre von den Verbrechen gegen die Freiheit (= Contribuciones a la doctrina de los
delitos contra la libertad). Meissen: Erbsteinische Buchhandlung, 1806, p. 3.
[9]
La concepcin alemana de los delitos contra la libertad, contrapuesta a la francesa, influy en la
codificacin italiana a travs de su recepcin por la codificacin toscana. La codificacin italiana influy a
su vez en la codificacin sudamericana, principalmente a travs de su recepcin en la codificacin
argentina. El hecho de que la codificacin espaola haya demostrado tanto en 1822 como en 1848 una
estrecha afinidad con la concepcin alemana de los delitos contra la libertad constituye un autntico
misterio. Cierta historiografa conservadora chilena ha postulado la influencia del cdigo penal austraco
de 1803 como clave explicativa de las peculiaridades de la codificacin espaola de 1848. Tratndose de
los delitos contra la libertad y los delitos sexuales esa pretendida clave es intil: en estas materias el cdigo
austraco de 1803 era premoderno.
[10]
Extraordinariamente expresivo de esta pervivencia es el siguiente pasaje de William Blackstone:
our English law does not entertain quite such sublime ideas of the honour of either sex, as to lay the
blame of a mutual fault upon one of the transgressors only: and therefore makes it a necessary ingredient
in the crime of rape, that it must be against de womans will (Commentaries on the Laws of England, A
Facsimile of the Fisrst Edition of 1765-1769, Volume IV, Chicago: University of Chicago Press, 1984, p. 211).
En este pasaje, Blackstone intenta explicar la diferencia entre el concepto de violacin del derecho ingls y
concepto de rapto del derecho romano, que consideraba delito incluso el rapto consentido por la mujer.
Sustituir un concepto de delito sexual mutuamente consentido por un concepto de delito sexual en que
uno atenta contra la voluntad de otro es lo caracterstico del moderno derecho penal sexual. Pero,
notablemente, Blackstone no explica esa contraposicin como el paso de un delito sin vctima a un delito
con vctima, en sentido prescriptivo; por el contrario, lo explica como una reformulacin adscriptiva, es
decir, como exculpacin de uno de los partcipes. En el tratado de Feuerbach (nota 7) la pervivencia no es
latente sino explcita. Ello es as porque ah se trata de una reconstruccin racional del material legal
premoderno, que explcitamente exclua de la proteccin legal a personas que por su impudicia no lo
merecan (prostitutas, tratndose de la violacin, mujeres con experiencia sexual, tratndose del estupro).
Es posible que este nexo conceptual circunstancial haya influido culturalmente en la pervivencia latente
del modelo regulativo medieval despus de la codificacin. En todo caso, la hiptesis de la lectura
revertida es ms fuerte: no se trata de las consecuencias anmalas de una fase de transicin, sino de la
anomala de la propia definicin conceptual de la codificacin. Esto la diferencia adems, de otros estudios
que han identificado con claridad el rol desempeado por el concepto adscriptivo de vctima en la
aplicacin prctica de las normas punitivas de los delitos sexuales, el ms sobresaliente de los cuales es
Anne M. Coughlin, Sex and Guilt 84 Virginia Law Review (1998), 1. En estos estudios la pervivencia del
concepto adscriptivo es asumida como un resabio problemtico en vez de un rasgo constitutivo.
[11]
Valga por todos el siguiente pasaje del manual para estudiantes ms reciente: () sera errneo
pensar que la totalidad de este contenido [de la libertad sexual] se tutela en los preceptos del ttulo viii que
estamos estudiando. Con stos se pretende que ninguna persona se vea forzada o inducida por otra a un
ejercicio de la sexualidad no querido o no aceptado de manera libre y consciente o aceptado con la
voluntad viciada por alguien (menores e incapaces) a cuyo asentimiento no se atribuye relevancia en la
mayora de los casos, y no a amparar o promover la actividad sexual preferida por cada ciudadano
(Toms Vives Antn y otros, Derecho Penal. Parte Especial; Valencia: Tirant lo Blanch, 2008, p. 213-214).

[12]
La edicin en espaol que maneja la Organizacin de las Naciones Unidas adopta esta
interpretacin restringida ya en la fijacin del texto legal. En vez de la expresin otra forma de violencia
sexual, el texto usa la frmula otros abusos sexuales (Documento A/CONF.183/9, 17 de julio de
1998). El uso de la expresin tradicional de la codificacin zanja la posible controversia interpretativa.
[13]
En el caso alemn, las obras ms significativas son la tesis doctoral de Herbert Jger,
Strafgesetzfebung und Rechtsgterschutz bei Sittlichleitsdelikten (= Legislacin penal y proteccin de bienes
jurdicos en los delitos contra las buenas costumbres), 1957, y el informe elaborado por Ernst-Walter
Hanack para el 47 congreso alemn de juristas, Empfielt es sich, die Grenzen des Sexualstrafrechts neu zu
bestimmen? (Es recomendable determinar nuevamente los lmites del derecho pena sexual?), 1968. El
equivalente espaol se encuentra en la primera parte de la tesis doctoral de Jos Luis Dez Ripolls, El
derecho penal ante el sexo, 1981. En ambos casos, el discurso acadmico tuvo expresin en propuestas
regulativas que antecedieron y guiaron las modificaciones legales, el tomo iii del Proyecto Alternativo de
Cdigo Penal (1968) en Alemania, y la Propuesta de Anteproyecto de Nuevo Cdigo Penal (1983) en
Espaa. La gran diferencia entre uno y otro proceso consiste en que el cdigo penal espaol de 1995 fue
mucho ms lejos que la propuesta de 1983 en su reformulacin liberal de la regulacin.
[14]
Esta formulacin supone un criterio de legitimacin prospectiva, conforme al cual la legitimidad
de la pena depende de la satisfaccin de condiciones que justifican su consideracin como medio
adecuado para el logro de un fin valioso. Ese es el caso usual del discurso legitimatorio liberal. El lector
que rechace esta matriz conceptual puede sustituir el lenguaje usado por uno que recoja la estructura de un
criterio de legitimacin retrospectiva, es decir, que conciba a la pena como correcta expresin de una
valoracin negativa del comportamiento delictivo.
[15]
El surgimiento del derecho penal sexual en el contexto del derecho penal internacional se expresa
ejemplarmente en la inclusin en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional de los delitos de
violacin, esclavitud sexual, prostitucin forzada y violencia sexual entre los delitos contra la humanidad
(art. 7-1-g) y entre los crmenes de guerra (arts. 8-2-b-xxii, 8-2-e-vi). Desde luego, este derecho penal
sexual internacional reproduce ntegramente la asimetra del moderno derecho penal sexual. Pero esta
consideracin aparece revestida de un peso comparativo menor a la inexistencia de normas punitivas del
abuso sexual en el contexto del nuevo derecho penal internacional. Por una parte, su asimetra no excede
las coordenadas usuales del derecho penal estatal, y por otra parte en su propio contexto se trata de una
asimetra eventualmente susceptible de atenuacin, dado el sistema de asignacin estatutaria de una
penalidad general, con remisin a su determinacin judicial para cualquier tratamiento diferenciado (arts.
77 y 110). Si los delitos contra la humanidad y los crmenes de guerra del derecho penal internacional han
de definirse por un criterio de identificacin de los principales atentados contra las personas conforme al
comn denominador del derecho penal estatal occidental, la exclusin de los abusos sexuales resulta
inexplicable. En el contexto de los crmenes de guerra la situacin es algo distinta. Los convenios de
Ginebra se caracterizan precisamente por adoptar respecto de los abusos sexuales la perspectiva ilustrada
radical: no los tematizan, sino que debe entendrselos incluidos en el concepto general de infliccin
deliberada de grandes sufrimientos a las personas protegidas o atentado grave contra su integridad fsica o
su salud, para el caso de conflicto internacional (art. 8-a-iii), o bajo el concepto de tratos crueles, suplicios
o atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes, para el caso de
conflicto que no sea de carcter internacional (art. 8-c-i, ii). Como es bien sabido, lo caracterstico del
nuevo derecho penal internacional consisti en atribuir a los abusos sexuales, como definicin normativa
adicional a la regulacin de Ginebra, el carcter de modo ilcito de conduccin de las hostilidades. En otras
palabras, atribuy a la comisin de abusos sexuales en el contexto de un conflicto armado la condicin de
uso de armas ilegtimas. En la dimensin simblica de esta decisin del derecho penal internacional el
sexo como arma- se concentran todas las razones que son aducidas para justificar la asimetra del derecho
penal sexual: el carcter de maltrato corporal que es exclusivo del contacto sexual abusivo, la
disponibilidad operativa incomparablemente mayor del contacto sexual abusivo como modo de agresin,
la distribucin asimtrica entre gneros del patrn de contacto sexual abusivo como modo de agresin
(agresores masculinos, agredidas femeninas) y la peculiar idoneidad de la experiencia traumtica del
contacto sexual forzado como base para el ejercicio del poder mediante intimidacin. No obstante todas
estas consideraciones, el surgimiento del derecho penal sexual internacional es criticable como
profundizacin de la asimetra del derecho penal sexual occidental. Aplicando la hiptesis la lectura

revertida debe notarse que la visibilizacin del abuso sexual como prctica blica es la exacta contrapartida
cultural de la invisibilizacin de la represin sexual como modo de dominacin. Es cierto que por razones
de disponibilidad operativa ese modo de dominacin no desempea un rol comparable al contacto sexual
abusivo en las prcticas blicas, y que eso puede justificar la asimetra en el contexto del derecho de la
guerra. Pero el argumento no es reproducible en el contexto de los crmenes contra la humanidad. La
imposicin violenta de un ideal cultural intensificadamente represivo de la sexualidad en el contexto de un
ataque generalizado a la poblacin civil dirigido por la minora en el poder, o de un ataque sistemtico a
una minora cuyas prcticas sexuales son menos restrictivas que los estndares culturales predominantes,
es sencillamente ignorada por el derecho penal internacional en su tematizacin de los modos ilegtimos
de dominio colectivo.
En cuanto al segundo fenmeno de la expansin del derecho penal sexual, es decir, la ampliacin
del mbito de aplicacin del delito de violacin mediante la inclusin del contacto sexual abusivo entre
cnyuges dentro de los delitos de abuso sexual, a primera vista pareciera ser igualmente justificable como
eliminacin de una diferenciacin carente de sentido. Se trata de la equiparacin de la penetracin genital
de la boca y el ano, e incluso de la penetracin no-genital, a la penetracin genital de la vagina. El
tratamiento diferenciado del coito heterosexual vaginal fue impugnado como un remanente medieval,
vinculado a una idea de posesin masculina de la sexualidad femenina, contra la cual slo un hombre
poda atentar, contraviniendo el orden de la posesin legtima, la del marido o padre. Desde esta
perspectiva, la equiparacin entre esa hiptesis y las dems formas de penetracin signific hacer valer el
atentado a la voluntad de la vctima contraria al contacto sexual como nica razn de la punicin. La
afirmacin de la existencia de una relacin histrica entre la tematizacin diferenciada del coito y el
derecho paterno o marital sobre la mujer es enteramente correcta. La interpretacin del cambio legal
como superacin de esa relacin, sin embargo, es apresurada. El argumento interpretativo sera
concluyente, si la penetracin genital de la vagina hubiera sido equiparada a los otros actos sexuales, es
decir, si el cambio hubiera consistido en una reduccin de su significacin simblica. Pero el hecho es que
fueron los otros actos sexuales los equiparados a la penetracin genital de la vagina, transfirindose a stos
toda la carga simblica del horror legal y cultural al coito vaginal forzado. Con ello se desconoci, adems,
la relevancia especfica de una de las pocas razones para agravar la pena del abuso sexual culturalmente
neutras al modelo regulativo medieval, como es el riesgo para la mujer de un embarazo no consentido.
Algo semejante cabe decir del tercer fenmeno de la expansin del derecho penal sexual,
consistente en la inclusin del contacto sexual abusivo entre cnyuges dentro de los delitos de abuso
sexual. Este es un fenmeno que supone la existencia previa de un tratamiento diferenciado de ese
supuesto; esa suposicin no se cumpla en Espaa, pero s en Alemania, y, famosamente, en el derecho
ingls. La exencin marital fue considerada por los tribunales ingleses como obsoleta y por la Corte de
Estrasburgo como incompatible con el derecho europeo de los derechos humanos. El legislador alemn,
por su parte, derog en el delito de violacin la exigencia de tratarse de un coito extramatrimonial. Este
cambio es considerado como una conquista liberal, como el desprendimiento de un remanente medieval
gravemente discriminatorio en contra de la mujer casada por su total desproteccin legal frente al marido.
Tal interpretacin es, de nuevo, apresurada. La impunidad de la coaccin marital a ttulo de delito sexual
es de origen medieval: el coito vaginal entre cnyuges orientado a la reproduccin- por definicin no es
puede ser considerado como un pecado de lujuria. Pero lo importante en el contexto del modelo
regulativo medieval es que el hecho de que este comportamiento no sea pecado de lujuria significa que
constituye un mbito de legitimidad indiscutible de la sexualidad, en el sentido preciso de un mbito libre
del imperativo de abstinencia sexual. Ledo el cambio legal contra este trasfondo, se hace evidente su
sentido inverso: ya no existe modo de configurar consensualmente un mbito permanentemente definido
al margen de la cultura sexual represiva, por una expectativa fiable de accesibilidad sexual. Para efectos de
nuestros contactos sexuales, todos debemos presumir siempre la vigencia de un imperativo de abstencin
respecto de los dems. Ninguna prctica sexual previa y compartida puede alterar ahora la vigencia de ese
imperativo, al menos como regla provisoria de definicin. Las posibles diferencias entre los sexualmente
prximos y los sexualmente distantes quedan abolidas: todos somos recprocamente extraos.
[16]
Comparten estos rasgos los cdigos penales espaoles de 1848 (arts. 354, 355) y 1870 (arts. 453,
454), el cdigo penal prusiano de 1851 (144), y parcialmente el cdigo penal del imperio alemn de 1871
( 176, 177). Pese a su condicin ilustrada, el cdigo penal espaol de 1822 comparti tambin estos
rasgos (arts. 664 a 671). La demostracin ms concluyente de la fuerza cultural del modelo regulativo
medieval se encuentra sin embargo en Francia. En su tenor literal, la codificacin penal francesa opt

radicalmente por la supresin de la sancin penal de los abusos sexuales no coercitivos. Siguiendo en esto
al cdigo penal de 6 de octubre de 1791, el cdigo penal de 1810 slo sancion la violacin, calificndola
explcitamente como un abuso cometido con violencia contra las personas y extendiendo la regla a los
dems atentados al pudor (Arts. 331, 332, con agravacin en caso de comisin contra muchacha menor de
quince aos). A pesar de esta decisin legal, la jurisprudencia francesa no vacil en extender el concepto
de violencia a los casos de abuso no coercitivos, y declarar por definicin violento todo contacto sexual
con impberes.
[17]
La consideracin de esta explicacin como satisfactoria depende del grado con que se estime
exigible al legislador mantener una congruencia entre la fundamentacin de una norma punitiva y la
definicin de las condiciones de aplicacin de esa norma. Esta exigencia puede hacerse valer (1) en el nivel
del control judicial de los presupuestos de validez de una norma legal, si existe esa posibilidad
institucional, o bien (2) en el nivel de las propuestas interpretativas de la disposicin legal. En ambos
niveles, la determinacin del grado de exigibilidad del deber de congruencia es una cuestin controvertida.
[18]
La ms grave de las consecuencias de la teora del bienestar sexual para el desarrollo de un
discurso racional acerca de la legitimacin del derecho penal sexual es, precisamente, el encubrimiento de
la relevancia de la significacin sexual del ataque bajo un falso naturalismo. El pasaje ms representativo
de esta estrategia de encubrimiento conceptual se encuentra en la siguiente afirmacin del Juez Alito,
consignada en su conocida disidencia a Kennedy v. Louisiana 552 U.S. ___, 128 S. Ct. 829 (2008), donde la
Corte Suprema federal norteamericana declar inconstitucional la imposicin legal de pena de muerte por
la violacin de un menor de edad, si no se comete o se intenta cometer homicidio: I have little doubt
that, in the eyes of ordinary Americans, the very worst child rapistspredators who seek out and inflict
serious physical and emotional injury on defenseless young childrenare the epitome of moral depravity
(seccin II-C-2, tercer prrafo del voto disidente). El modo como Alito caracteriza a dao causado por un
violador de nios, esto es, una seria lesin fsica y psquica omite cuidadosamente toda referencia a la
significacin sexual del contacto corporal entre el violador y su vctima. Pero es evidente que de no ser por
esa significacin sera implausible la equiparacin de la violacin al homicidio en el contexto de la
jurisprudencia constitucional sobre la validez de la pena de muerte bajo la VIII Enmienda. A la luz de esa
jurisprudencia, por definicin ningn dao fsico o psquico, naturalsticamente considerado, es
equiparable a la muerte.
[19]
Esta es la versin fuerte de la tesis liberal, que tiene el carcter de un principio de justicia general.
Lo usual en el discurso penal es ms bien una versin dbil de la tesis, conforme a la cual las infracciones a
la moral social no seran socialmente dainas en un sentido especficamente requerido para justificar la
coaccin estatal como medio de prevencin del dao (harm principle, principio de la exclusiva proteccin de
bienes jurdicos). La precisin de ese especfico sentido daino ha sido siempre una cuestin
controvertida. En cuanto a las consecuencias asociadas a una y otra versin, en general se puede decir que
corresponden a la distincin entre permiso fuerte y permiso dbil manejada por la teora de las normas.
Histricamente, es obvio que la aceptacin del permiso dbil (versin dbil de la tesis liberal) en la poltica
legislativa precede al reconocimiento del permiso fuerte (versin fuerte de la tesis liberal).
[20]
Arizona v. Berger (Corte Suprema de Arizona, sentencia de 10 de mayo de 2006, No. CR-05-0101PR); certiorari denegado por la Corte Suprema Federal el 26 de febrero de 2007.
[21]
El argumento es antiguo. Toms de Aquino lo usa para explicar el hecho de que el declogo no
tematice la intencin homicida pero s la de cometer adulterio y hurto: El homicidio no es deseable en s
mismo, sino ms bien detestable, porque no tiene ninguna razn de bien en s. En cambio, el adulterio
tiene alguna razn de bien, la del bien deleitable. A su vez, el hurto tiene la razn de bien til. Pero todo
bien es por s mismo apetecible. Por lo cual tuvo que prohibirse por preceptos especiales el deseo del
hurto y del adulterio, pero no del homicidio (Suma de Teologa, II-II, q. 122, a. 6).