JULIO A.

GRISOLIA1
LA VIOLACIN DE LA CORRESPONDENCIA ELECTRNICA
EN LA LEY 26388
1. ALGUNAS CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Las tecnologas y herramientas englobadas bajo el ttulo nuevas tecnologas
ya no son un fenmeno novedoso: se han estado incorporando al espacio
organizacional de la empresa y a nuestras vidas- desde hace aos.
Podra afirmarse incluso- que el hecho de seguir refirindose a ellas (e-mail,
internet, mensajera instantnea, weblogs, cmaras web, al uso de la informtica
en general) como nuevas tecnologas no hace ms que reafirmar que quien
utiliza dicha expresin, aunque pueda estar adaptado a su utilizacin y
funcionamiento, pertenece a una generacin anterior, sea esta la llamada
generacin X (los nacidos en los aos setenta); la generacin Y (nacidos en los
aos ochenta) o a generaciones anteriores, predecesoras de aquella a la que
pertenecen las personas jvenes que incorporaron esas nuevas tecnologas
desde la cuna, y para quienes el uso de un i-Phone, el manejo de un mouse, el
envo de un e-mail o recurrir a Wikipedia buscando informacin, no representan
algo nuevo que deben incorporar a su existencia y modo de vida.
Esta nueva generacin que terminar de imponer ms temprano que tarde- un
nuevo paradigma, son los denominados nativos digitales; tambin denominados
iGeneration (por iPod o iPhone) o millenials por vivir su desarrollo ms intenso
junto con la llegada del tercer milenio, caracterizados por haber naturalizado
procesos de lectoescritura instantnea y participativa regidos por una gramtica
novedosa que reformula los idiomas y las reglas sintcticas, y los fusiona en una
melange entre la taquigrafa (por ejemplo: px tq = porque te quiero) y el
pictograma (basta citar el smiley , que ha evolucionado hacia formas mucho
ms sofisticadas, gracias al llamado lenguaje chat o lenguaje SMS) de fcil
comprensin (una suerte de esperanto recargado).

1 Juez nacional del Trabajo. Doctor en Ciencias Jurdicas y Sociales. Magster en

Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales. Profesor de la
UNTREF, UDA, UADE, UMSA, USAL, UCA. Director de la Maestra del Derecho del
Trabajo y Relaciones Laborales de lnternacionales de la Universidad Nacional
de Tres de Febrero. Vicepresidente de la Sociedad Argentina del Derecho
Laboral y de la Asociacin de Relaciones del Trabajo de la Repblica Argentina.
Director de la Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social de Abeledo
Perrot.

Aunque deformante de las lenguas desde una concepcin clsica, esta forma de
comunicarse permite que la comunicacin fluya, al ser comprendidas sin
dificultades por todos los interlocutores. Para ellos, el modo tradicional de
escritura, la aplicacin estricta de las reglas gramaticales y ortogrficas se observa
como una prdida de tiempo, ya que en el tiempo que insume construir una clase
con el mtodo clsico, con el idioma desestructurado, ya se ha interactuado varias
veces.
Adems, se trata de sujetos que conciben su entorno social de modo
radicalmente diferente: crculos virtuales aunados por la mensajera instantnea, el
microblogging (por ejemplo, el Twitter) y el correo electrnico, conformados por
amigos, parientes, compaeros de trabajo, conocidos de conocidos, y otro tipo de
contactos que incluyen personas que tal vez residen en otras ciudades y partes del
mundo, y con los que nunca se ha tenido otra va de comunicacin que no sea la
digital.
Esta generacin plantea un desafo al cual el derecho en general y el derecho
laboral en particular- tendr que adaptarse, incorporando nuevas formas de
interpretacin de los textos legales y las situaciones que deben resolver la
jurisprudencia, a la luz de estas nuevas realidades.
Un juzgador que desconozca la naturalidad con la que las nuevas tecnologas se
incorporan en la cotidianeidad de los trabajadores jvenes es difcil que pueda
fallar en justicia.
Del mismo modo, una legislacin que no se adapte a esos cambios corre el
riesgo de caer en desuetudo o estar divorciada de la realidad. A medida de que
esos jvenes ingresen a los claustros universitarios y a la vida adulta (laboral,
poltica, judicial, social, econmica, familiar, etc.) irn remodelando a la realidad de
una forma distinta de la actual. Pensemos en los futuros jueces laborales o
legisladores surgidos de esa generacin, para quienes el envo de un mail o de otro
tipo de informacin desde el mbito laboral, desde una herramienta propia o
provista por el empleador, no sea una falta siquiera leve, sino algo natural que no
merece reproche alguno.
Todos esos cambios definitivos en la comunicacin social reafirman la idea de
que han cambiado tanto la forma como el contenido, y que debatir si la
comunicacin es ahora mejor o peor que antes es una pregunta retrica, dado que
ya no es, ni volver a ser como la concibieron las anteriores generaciones. Cuanto
antes se acepte esa idea, ms rpido se adaptar la normativa (y su
interpretacin) a esa realidad. Cabe sealar que algunas empresas
norteamericanas y europeas ya estn lidiando con la cuestin, y han comenzado a
contratar a los nios y adolescentes como asesores en la creacin de nuevas
polticas y productos.
Se trata, por otra parte, de una realidad que ya nos ha alcanzado, el fenmeno
del teletrabajo, con trabajadores jvenes que utilizan muchas veces sus propias
herramientas de trabajo (notebooks, micropc, netbooks, subnotebooks, laptops,
celulares multifuncin, etc.) con software de autor o no provisto por el empresario,
para quienes esos instrumentos representan no slo una herramienta de trabajo,

sino tambin un vehculo de comunicacin inmediata con crculos de estudio,

amistades y otros contactos. Desde su ptica (que tambin debera ser la nuestra),
no existen tecnologas nuevas y viejas, sino una convergencia y la
complementariedad entre lo novedoso y lo que no lo es, entre lo prctico y lo intil.
El derecho laboral y la jurisprudencia vienen haciendo esfuerzos importantes
para adaptarse a esa realidad, aunque en algunos casos se pierda la nocin de la
dimensin del fenmeno. Por ejemplo, a nadie se le ocurrira discutir que leer el
diario en el lugar de trabajo es una falta leve (salvo que sea una inconducta
reiterada o se d en circunstancias particulares). Sin embargo, hojear ese mismo
diario en su versin digital en una pgina web desde una terminal en el trabajo
genera un bizantino debate con posturas maniqueas respecto de las nuevas
tecnologas, y de si esa conductas es o no justa causal de despido. La conducta
(leer el diario en tiempo hbil laboral) es la misma, slo vara el mtodo escogido
por el infractor para leer las noticias. Puede esa diferencia leer el peridico en
versin papel o en versin digital- marcar la diferencia y constituir en un caso
causa de despido o sancin, y en otro no? Obviamente no.
Sin embargo, en vez de receptarse los cambios tecnolgicos como innovaciones
que permiten ampliar las capacidades de las personas para comunicarse,
transmitir un mensaje, para incidir sobre un contexto determinado, o mejorar las
condiciones de trabajo y vida, o simplemente divertirse, emergen opiniones
doctrinarias permitidas no exentas de visiones apocalpticas-. Son fruto de
aquellos que fallan en entender que la tecnologa no es un fin en s mismo, sino un
conjunto de saberes sistematizados que pueden potenciar los esfuerzos por
transformar el presente, y cuya utilizacin por parte de las personas (tanto como
individuos como integrantes de empresas y organizaciones) constituye una
herramienta de comunicacin a nivel externo e interno, siendo actualmente la
principal va de transmisin de informacin.
2. LA REFORMA DE LA LEY 26.388
A partir de la sancin de la ley 26.388 (sancionada el 4/6/2008, promulgada de
hecho el 24/06/2008, y publicada en el Boletn Oficial del 25/6/2008), que modific
el Cdigo Penal (art. 153) e incorpor el artculo 153 bis, qued consagrado que la
privacidad de los mails que reciban los empleados prevalece frente al derecho del
empleador a ejercer controles sobre ellos.
Se trata de una norma que modifica algunos artculos del cdigo penal e
incorpora otros, introduciendo profundas reformas en cuanto al alcance de las
nuevas tecnologas en el mundo del derecho. Como lo vengo expresando desde su
entrada en vigencia, se trata de una norma positiva, ya que tiende a la
equiparacin, acercando la legislacin a la realidad del mundo cotidiano.
As, incorpora como ltimos prrafos del artculo 77 del cdigo penal,
incorporando el concepto de documento, firma, subscripcin, instrumento
privado y certificado, las versiones digitales correspondientes. Dispone que: el
trmino documento comprende toda representacin de actos o hechos, con
independencia del soporte utilizado para su fijacin, almacenamiento, archivo o
transmisin. Los trminos firma y suscripcin comprenden la firma digital, la

creacin de una firma digital o firmar digitalmente. Los trminos instrumento

privado y certificado comprenden el documento digital firmado digitalmente.
Se sustituye el epgrafe del Captulo III, del Ttulo V, del Libro II del Cdigo Penal,
por el siguiente: Violacin de secretos y de la privacidad, renueva el texto del
artculo 153 del Cdigo Penal, estableciendo penas de prisin de quince (15) das a
seis (6) meses para el que abriere o accediere indebidamente a una
comunicacin electrnica, una carta, un pliego cerrado, un despacho telegrfico,
telefnico, o de otra naturaleza, que no le est dirigido; o se apoderare
indebidamente de una comunicacin electrnica, una carta, un pliego, un
despacho u otro papel privado, aunque no est cerrado; o indebidamente
suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una comunicacin
electrnica que no le est dirigida. En la misma pena incurrir el que
indebidamente
interceptare
o
captare
comunicaciones
electrnicas
o
telecomunicaciones provenientes de cualquier sistema de carcter privado o de
acceso restringido. La pena ser de prisin de un (1) mes a un (1) ao, si el autor
adems comunicare a otro o publicare el contenido de la carta, escrito, despacho o
comunicacin electrnica. Si el hecho lo cometiere un funcionario pblico que
abusare de sus funciones, sufrir adems inhabilitacin especial por el doble del
tiempo de la condena.
La disposicin se complementa con la incorporacin del artculo 153 bis al
Cdigo Penal, que dispone penas de prisin de entre quince (15) das y seis (6)
meses si no resultare un delito ms severamente penado- para las personas que,
a sabiendas, accedieren por cualquier medio, sin la debida autorizacin o
excediendo la que posean, a un sistema o dato informtico de acceso restringido
(la pena es mayor de un (1) mes a un (1) ao de prisin- cuando el acceso fuese en
perjuicio de un sistema o dato informtico de un organismo pblico estatal o un
proveedor de servicios pblicos o de servicios financieros).
La ley 26388 tambin modifica otros artculos del Cdigo Penal (arts. 155, 157,
157 bis, 174, 183, 184, 197 y 255, y deroga los arts. 78 bis y 117 bis), aunque si
bien se trata de modificaciones provechosas, inciden slo tangencialmente al
objeto de este trabajo y nuestra disciplina en general, al estar referidas a punir
conductas como el hackeo en diversas versiones, la propagacin y daos causados
por los virus informticos, la intromisin en bancos de datos personales, la
comercializacin de programas adulterados, etc.). De todos modos, se efectuar un
breve anlisis de ella.
3. EL CORREO ELECTRNICO EN EL MBITO LABORAL
Del texto legal transcripto se desprende que el empleador debe requerir la
autorizacin del dependiente y cumplir determinados pasos para evitar una
eventual tipificacin penal que castiga la infraccin con penas de hasta seis meses
de prisin.
SI bien la norma (L.26388) se autodefine como sobre delitos informticos, es
evidente que las incorporaciones normativas y las modificaciones a diversos
artculos repercuten en nuestra disciplina. Ya que la tipificacin amplia permite
subsumir en el tipo penal, como delito, la violacin del correo electrnico de los

trabajadores en el mbito laboral, por lo que la reserva de sus contenidos debe

prevalecer frente al derecho de las empresas de controlar los mails de sus
empleados.
A tal efecto, y ante el vaco de la legislacin laboral, parece aconsejable recurrir
a acuerdos entre las partes que autoricen la prctica a fin de evitar posibles
consecuencias penales (indicar quines son los autorizados para la requisa, la
forma en que se realizar, y cualquier elemento complementario que asegure que
esta tarea no sea considerada una transgresin del tipo penal contemplado en el
art. 153).
Cabe recordar que dicho artculo establece penas de prisin para el que abriere
o accediere indebidamente a una comunicacin electrnica, una carta, un pliego
cerrado, un despacho telegrfico, telefnico o de otra naturaleza, que no le est
dirigido, o se apoderare indebidamente de una comunicacin electrnica, una
carta, un pliego, un despacho u otro papel privado, aunque no est cerrado, o
indebidamente suprimiere o desviare de su destino una correspondencia o una
comunicacin electrnica que no le est dirigida. Y agrega adems que igual
castigo corresponder a quien indebidamente interceptare o captare
comunicaciones electrnicas o telecomunicaciones provenientes de cualquier
sistema de carcter privado o de acceso restringido, estableciendo un agravante si
el autor adems comunicare a otro o publicare el contenido de la comunicacin, o
si el hecho lo cometiera un funcionario pblico que abusare de sus funciones.
Las reformas introducidas tambin se proyectan sobre las compaas que
prestan servicios de Internet y telefona mvil, fijando la poltica con el personal
que tiene acceso a las cuentas de e-mail, y a los SMS de los clientes. Asimismo,
cabe sealar que la ley 26388 determina que puede estar sujeto a sanciones el
empleado que injurie a otro miembro de la empresa a travs del correo electrnico
laboral, como as tambin aqul que trafique obras indebidas (software o
imgenes, entre otras), realice hackeos o enve material pornogrfico.
Tambin contiene normativa tendiente a la proteccin de datos personales, al
incorporar el artculo 157 bis al Cdigo Penal, que reprime con hasta dos aos de
prisin al que ilegtimamente accediera a un banco de datos personales,
equiparando a nuestro pas a la mayora de las legislaciones del primer mundo que
ya han desarrollado normativa en el tema, como Estados Unidos, Unin Europea, y
la mayor parte de los dems pases de Europa, en especial Austria, Noruega y
Dinamarca, que son amplias a la hora de definir la nocin de datos personales al
definirla como toda informacin susceptible de ser puesta en relacin con
personas determinadas o determinables, y se refiere tanto a persona fsica como
jurdica, en los dos primeros casos, mientras que en Dinamarca slo admite la
proteccin de los individuos.
Cabe reiterar que el derecho a la intimidad o privacidad es uno de los derechos
fundamentales que tiene el individuo, que tiene consagracin constitucional en el
artculo 19, en el que se contempla que las acciones privadas de los hombre que
de ningn modo ofendan al orden y a la moral pblica, ni perjudiquen a un tercero,
estn slo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados.

4. DILEMAS QUE PRESENTA LA UTILIZACIN DEL CORREO ELECTRNICO

Uno de los primeros problemas que se plantearon en la jurisprudencia laboral
con relacin a los temas antes esbozados, es el relativo a la privacidad del correo
electrnico; o mejor dicho, a las consecuencias que su vulneracin podra provocar.
El correo tradicional y el electrnico pueden guardar muchas similitudes, y se
pueden equiparar las consecuencias de su vulneracin, pero ciertamente no son lo
mismo.
Siguiendo a Molina Quiroga, el e-mail o correo electrnico es una forma de
comunicacin interpersonal, que transmite informacin en formato digital entre
computadoras conectadas entre s por medio de servidores. Su utilizacin requiere
que los usuarios cuenten con una casilla o direccin de correo electrnico y un
agente de transferencia de mensajes (ATM). Una cuenta de e-mail se configura
alrededor del smbolo arroba (@): la expresin ubicada a la izquierda de @
identifica alfanumricamente al usuario de esa cuenta, mientras que la expresin
ubicada a la derecha del smbolo est referida al servidor de correo o proveedor de
servicio.
La comunicacin por correo electrnico se realiza sobre protocolos de
transferencia de archivos, siendo los ms utilizados el SMTP y el POP.
Adems, todo mensaje de correo electrnico tiene una estructura en dos partes:
la cabecera (header) en la que se consignan los llamados datos de trfico
(remitente, destinatario, destinatarios ocultos, etc.) y el cuerpo (body) que son los
datos de contenido, es decir el mensaje en s.
Pero su principal diferencia ms all de la equiparacin legal en cuanto a las
consecuencias de su vulneracin- es que lo que preserva al correo tradicional de
ser violentado es su cobertura (sobre), mientras que el correo electrnico carece
de la misma (la transmisin de la informacin requiere de uno o ms servidores de
correo electrnico, lo que implica que entre emisor y destinatario existe
inevitablemente un almacenamiento transitorio en diversos servidores que los
reciben para retransmitirlos, y finalmente se pone a disposicin para acceso del
destinatario). Esto es una diferencia fundamental: el administrador del servidor
podra conocer, si quisiese, su contenido (y el destinatario nunca se enterara).
Existen diferencias tecnolgicas importantes entre el correo electrnico y la
correspondencia epistolar clsica y an las comunicaciones telefnicas, a los
efectos de analizar su confidencialidad. Ello dificulta limitar o evitar la reiterada
prctica del monitoreo de e-mail recibidos (mediante programas de monitoreo) por
los empleados durante la jornada laboral, a pesar de que la normativa vigente,
enrolada en la tesis que considera esta prctica como violatoria del derecho a la
intimidad.
Quienes an hoy sostienen lo contrario (esto es, que existe un derecho del
empleador a monitorear los correos) no carecen de argumentos de peso, que se
desprenden de la LCT: el poder de direccin empresarial (facultades de
organizacin y direccin), la necesidad de adoptar medidas de control para evitar
daos y verificar el cumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones

(facultad de control y poder disciplinario), y el adecuado uso de las herramientas

de trabajo provistas por el empresario para cumplimiento del dbito laboral.
De todos modos, el debate a partir de la reforma de la L.26388- ya no es si el
empleador tiene o no derecho a acceder inconsultamente a los correos de sus
empleados (obviamente, no puede hacerlo), sino en qu trminos ha de negociar
el empleador con los empleados o sindicatos, o cmo ha de establecer normas
vlidas en los reglamentos de empresa, que compatibilicen ambos derechos
(intimidad versus control/direccin/organizacin/seguridad/patrimonio de la
empresa).
En otras palabras, entran en conflicto distintos bienes jurdicos, amparados por
garantas constitucionales y supralegales distintas (intimidad, inviolabilidad de la
correspondencia, propiedad, derecho a trabajar y ejercer toda industria lcita), y el
conflicto a la luz de la reforma- no puede resolverse de otros modo que no sea
compatibilizando todas las garantas inmiscuidas.
Ms all de lo que se quiera hacer creer desde algn sector de la doctrina, esta
solucin (no considerar al correo electrnico como una mera herramienta de
trabajo, sino como un mbito con expectativa de privacidad) no es una decisin
regresiva que atenta contra el proceso productivo, sino que es la solucin que
adoptaron la Unin Europea y los Estados Unidos de Amrica, como se analizar a
continuacin.
5. LAS
COMUNICACIONES
COMPARADA

ELECTRNICAS

EN

LA

LEGISLACIN

En el mbito de la Unin Europea rige la directiva 2002/58/CE del Parlamento

Europeo y del Consejo2, que dispone que los Estados miembros estn obligados a
garantizar la confidencialidad de las comunicaciones: los Estados miembros
garantizan, a travs de la legislacin nacional, la confidencialidad de las
comunicaciones, y de los datos de trfico asociados a ellos, realizadas a travs de
las redes pblicas de comunicaciones y de los servicios de comunicaciones
electrnicas disponibles al pblico. En particular, prohibirn la escucha, la
grabacin, el almacenamiento u otros tipos de intervencin o vigilancia de las
comunicaciones y los datos de trfico asociados a ellas por personas distintas de
los usuarios, sin el consentimiento de los usuarios interesados, salvo cuando
dichas personas estn autorizadas legalmente a hacerlo de conformidad con el
apartado 1 del artculo 15. El presente apartado no impedir el almacenamiento
tcnico necesario para la conduccin de una comunicacin, sin perjuicio del
principio de confidencialidad (art. 5).
La directiva 24-20063, ensea Molina Quiroga, complementa la anterior,
estableciendo excepciones, al permitir que las legislaciones nacionales impongan a
2 Del 12/7/2002, relativa al tratamiento de los datos personales y a la
proteccin de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrnicas
(Diario Oficial N L201 de 31/7/2002 p.0037-0047
http://europa.eu.int/scadplus/ leg/es/lvb/124120.htm). Deroga la Directiva
07/66/CE (15/12/1997).

los proveedores de servicios de comunicaciones electrnicas de acceso pblico o

de una red pblica de comunicaciones la conservacin de determinados datos
generados o tratados por los mismos, para que puedan estar disponibles para
casos excepcionales donde cede el derecho a la intimidad a favor del bien pblico
(como ser la investigacin y deteccin de delitos graves como ser crimen
organizado, terrorismo, redes de pedofilia, etc.).
As, la jurisprudencia francesa viene considerando en forma invariable y a la
luz de la normativa comunitaria ya citada- que las cuentas de correo electrnico
estn amparadas por el secreto de correspondencia (viene a la memoria los
resonados casos Tareg Al Baho4 y Nikon France5), sealando que los empleados
tienen derecho, incluso en tiempo y lugar de trabajo, al respeto de la intimidad de
su vida privada, que incluye la correspondencia tradicional y electrnica, aunque
se trate de una herramienta informtica puesta a su disposicin para su trabajo, y
aunque se hubiese prohibido una utilizacin poco profesional de la PC.
En Portugal, en similar sentido, el Cdigo de Trabajo de Portugal (ley 99/2003),
en su artculo 21, consagra en forma expresa el derecho de confidencialidad del
trabajador relativo al contenido de los mensajes electrnicos de naturaleza
personal; y el Reino Unido rigen desde el ao 2000 la Regulation of Investigatory
Powers Act, y la Lawful Business Practices Regulations, donde se establece el
derecho de los empleadores britnicos a realizar slo un acceso rutinario al
correo electrnico y las llamadas telefnicas de sus trabajadores. De todos modos,
incluso en este el principio general que rige en materia de interceptacin de
mensajes es el consentimiento de quien emite o recibe un mensaje, aunque la
Lawful permita obviarlo si se trata de un acceso rutinario sobre los mensajes
enviados utilizando los medios puestos a su disposicin del trabajador por la
empresa.
Italia, Blgica, Alemania y Holanda, ms apegadas a la normativa comunitaria,
sostienen normativas respetuosas de la privacidad de los individuos (no slo de los
trabajadores).

3 13/4/2006 (ES Diario Oficial de la Unin Europea L 105/57 y ss.)

4 Los demandados haban interceptado correos electrnicos recibidos o
enviados por Tareg Al Baho, un estudiante kuwait, por sospechar que utilizaba
el correo electrnico provisto por la empresa para fines personales. Al Baho
obtuvo una indemnizacin de 10.000 francos por daos y perjuicios.
5 Corte de Casacin de Francia, Sala con competencia en Derecho Social,
21/10/2001, Sociedad de Nikon France c/O., Frderic, DT, 2002-A, 216, donde
seal que un empresario no puede tener conocimiento de los mensajes
personales enviados por un trabajador y recibidos por ste a travs de un til
informtico puesto a su disposicin para su trabajo sin violar el secreto de
correspondencia, aunque el patrn haya prohibido la utilizacin no profesional
del ordenador

As, el artculo 15 de la Constitucin Italiana establece el secreto de la

correspondencia y de cualquier otra forma de comunicacin y que son
inviolables, y slo puede limitarse por orden judicial. En Blgica rige el CCT 81 del
26/4/20026, que regula la proteccin de la vida privada de los trabajadores y al
respeto del control de los datos electrnicos de las comunicaciones en red. En
Holanda a mi ver, la ms equilibrada- la Ley de Proteccin de Datos Personales
vigente desde el 2001, si bien permite el monitoreo de las actividades electrnicas
de los trabajadores, obliga a la participacin de los sindicatos o representantes de
los trabajadores en la elaboracin del control.
En sentido inverso a estas legislaciones, el tratamiento de los casos en la
jurisprudencia de Espaa es menos homogneo, y se asemeja a la que se le ha
venido dando den el mbito nacional. Baste recordar el sonado caso Deutsch
Bank.7
Finalmente, en Estados Unidos est vigente la Electronic Communications
Privacy Act 1986 - ECPA8, que veda la interceptacin de mensajes mandados por
medio de las nuevsa tecnologa, y define adems todos aquellos conceptos
relativos a este tipo de comunicaciones electrnicas (correo electrnico,
transmisiones va satlite, telefona celular, etc.), estableciendo sanciones civiles y
penales por infringir la normativa. Esta norma es de plena aplicacin a las
relaciones a las relaciones de trabajo, prohibindose la interceptacin del correo
electrnico, con la excepcin del consentimiento del afectado. 9
Sin embargo, los sucesos del 11 de septiembre 2001 han modificado
negativamente su aplicacin, al aprobarse la USA Patriot Act, que posibilita la
interceptacin de los correos electrnicos por parte de los organismo de seguridad.
6. COMPATIBILIZAR LOS DERECHOS DE AMBAS PARTES DEL CONTRATO
Establecido como qued el lmite al control empresario de la correspondencia
electrnica del empleado en los trminos de la ley 26388, que tal control es posible
si existe un acuerdo de parte y la implementacin de polticas claras que equilibren
6 Convention collective de travail -26/4/2002- N 81, relativa a la proteccin
de la vida privada de los trabajadores y el control de las comunicaciones
electrnicas (http://www.juridat.be)
7 TS Catalua Sala de lo Social 14/11/2000 Deutsche Bank c/R., G. G.
(DT 2001-B, 2455 y Responsabilidad y Seguros mayo/junio 2002). En la
instancia anterior, el juez en lo Social de Catalua haba acogido la demanda
declarando la nulidad del despido, pero el Tribunal Superior de Justicia regional,
Sala de lo Social, revoc ese decisorio.
8 Public Law 99-508 21/101986.
9 De todos modos, como bien seala Molina Quiroga, la jurisprudencia se
inclina a favorecer al empresario, y no hay obligacin de revelar cmo se
encuentran implementados los controles.

los derechos de ambos contratantes, y que han acontecido cambios sustanciales

relativos al uso en la tecnologa que imponen llegado el caso- analizar la
casustica bajo un paradigma, corresponde establecer la forma de materializar esa
necesidad de compatibilizar los derechos de las partes implicadas.
Una prctica cada vez ms difundida, y que cumple en la mayora de los casoscon el respeto de los preceptos constitucionales, es la poltica del empleador de
poner al tanto a los nuevos trabajadores de las reglas en materia de utilizacin de
nuevas tecnologas. Ello puede hacerse al ingreso del empleado (lo ms
aconsejable), o posteriormente (por ejemplo, cuando el trabajador acceda a un
puesto que requiera la utilizacin de correo electrnico como herramienta), que
requiera la utilizacin de correo electrnico como herramienta), siendo usuales las
clusulas en los reglamentos de empresa, donde la empleadora comunica que se
reserva el derecho de acceder y controlar todos los mensajes de correo electrnico
enviados y recibidos por los trabajadores en los equipos de la empresa. Se suelen
incluir tambin clusulas de confidencialidad, y la responsabilidad por eventuales
daos ante el uso indebido (que de todos modos, est establecida en la LCT), entre
otras clusulas.
La prctica tribunalicia indica que, como regla general, a mayor cuidado y a
mayor nitidez en la publicidad de las reglas de la empresa en la materia, menor la
posibilidad de conflictividad laboral, y en caso de dirimirse la cuestin en la
Justicia- si la empresa ha fijado y notificado en tiempo oportuno reglas claras y
razonables, y el incumplimiento es grave o potencialmente grave y/o reiterado
(segn los casos), la jurisprudencia se inclina a favor del empleador. Cuando no se
cumplen esas directrices generales, el decisorio se vuelca a favor del trabajador.
De todos modos, la casustica presenta distintos conflictos, que podran
denominarse clsicos:
1) Violacin de correspondencia electrnica (e-mails): se impone el criterio de que
el empleador tiene prohibido acceder a los correos de sus empleados (tanto los
enviados como los recibidos), salvo reglas claras al respecto debidamente
notificadas al empleado y consentidas, pues de otro modo constituye una
violacin de la privacidad y el mbito de reserva (arts. 18 y 19, CN).
2) Utilizacin del correo laborar para fines extralaborales: es el punto que genera
mayores controversias y divide las aguas. De todos modos, la jurisprudencia
posterior a la entrada en vigencia de la ley 26388 tiende a inclinarse por la
improcedencia del despido dispuesto por este motivo, por tratarse de derechos
que quedan subsumidos dentro del derecho a la intimidad (art. 18, CN), y que
ese derecho no puede ser soslayado a favor del poder de vigilancia o la facultad
de control. Todo ello con las salvedades ya apuntadas.
3) Uso indebido de Internet: corresponde hacer aqu las mismas salvedades que
con respecto al e-mail. La preexistencia de polticas claras (por ejemplo
volcadas en un reglamento de empresa notificado al empleado a su ingreso a la
empresa) juegan a favor del empleador, sin perjuicio de la merituacin
oportuna de la gravedad o no- de la inconducta por parte del juez. Como en
toda sancin, debe evitarse las imputaciones genricas (por ejemplo:

excesivo uso de Internet), mxime cuando no exista un perjuicio concreto,

ms all del tiempo dedicado al ocio. Si se comprobase que el uso de Internet
para fines extralaborales era prctica comn por parte de los empleados y que
la empleadora estaba en conocimiento sin haber tomado medidas, podra
vlidamente considerarse que las conductas han sido consentidas por la
empleadora.
4) Remisin de correos o adjuntos de contenido adulto: entra aqu en juego otro
tema para la valoracin de la inconducta; esto es, desde el punto de vista de la
moral. Se valorarn aqu el contenido de la informacin, el cargo del sujeto
emisor y receptor dentro de la organizacin, la cantidad de destinatarios, etc.
7. REFLEXIONES FINALES
La correspondencia que se transmite por medios informticos en el mbito de
las relaciones laborales prcticamente ha reemplazado a la correspondencia postal
tradicional, que no ha desaparecido, pero ha visto acotad su rango de utilidad a
situaciones concretas.
Ese paso hacia la utilizacin masiva de un nuevo medio de comunicacin no se
ha producido de un da para otro, ni de modo aislado, sino que es una
consecuencia ms de la denominada revolucin tecnolgica.
Mientras en doctrina y jurisprudencia se sigue debatiendo si enviar un correo
electrnico sin consentimiento del empleador genera o no una sancin
disciplinaria, las nuevas generaciones que nacieron utilizndolas y que, como se
dijo ya, son la prxima generacin de trabajadores y empleadores- se relacionan de
una manera radicalmente distinta con esas tecnologas. Ellos son conscientes de
las potencialidades tanto del correo electrnico como del resto de los avances
tecnolgicos aplicados al quehacer empresarial, y tambin de sus lmites, ya que
los millenials defienden su derecho a la privacidad en el mundo virtual tanto o ms
que en los dems mbitos de la vida (y a no dudar que los parasos virtuales son,
tambin, parte de nuestra existencia), y saben que se trata de un derecho
reconocido constitucionalmente, por lo que debe ser resguardado.
A tales fines, la garanta constitucional de inviolabilidad (art. 18, CN) impone
equiparar el correo clsico con el electrnico, y cuando se trata de e-mail que
tengan como base una relacin laboral, la normativa y la interpretacin que los
jueces hagan de la misma habr de considerar los cambios sociales, tecnolgicos,
e incluso filosficos, como as tambin la necesidad de compatibilizar los derechos
de las partes del contrato, verificando que las nuevas tecnologas se integren a la
relacin laboral armnicamente, y que su utilizacin no produzca consecuencias
disvaliosas para ninguno de los contratantes.
El correo electrnico otorgado a un trabajador, como consecuencia de una
relacin laboral existente, es una herramienta ms de trabajo que el empleador
provee a su empleado, pero tambin implica un mbito de reserva que no puede
en principio- ser violado sin autorizacin, reglas o permisos.
Nadie discute en doctrina la posibilidad de que el empleador imponga reglas
para la utilizacin del correo electrnico provisto por la empresa (por ejemplo,

prohibir su uso para fines personales), o que pueda acceder y controlar la

informacin que circule por dicho correo electrnico laboral. Se trata de
manifestaciones arbitrarias o lcitas de las facultades de organizacin, direccin del
trabajo y control.
Lo que debe prevalecer es que deben existir reglas claras para que no
prevalezca un derecho por sobre otro. Informar al empleado sobre acciones de
monitoreo, notificar fehacientemente o por escrito las condiciones de uso y acceso
al correo electrnico laboral al momento de poner a su disposicin el correo
electrnico (o en cualquier oportunidad posterior, segn la casustica que lo
imponga), implementar sistemas de control generales y supervisados, comunicar
las polticas respecto del acceso y uso de correo electrnico personal en el lugar de
trabajo, como as tambin del acceso de Internet y a determinado software y
servicios provistos o no por la empresa (twitter, weblogs, messengers, etc.),
apuntan en la direccin correcta, ya que si el empleado conoce de antemano que
su expectativa de privacidad puede verse reducida por estas medidas, y que slo
se podra llegar a acceder a su casilla en casos puntuales y graves, ver su
intimidad resguardada.
Ello as porque, como se vino sealando, la finalidad de dichas polticas no
radica en inmiscuirse activamente en la vida privada de los empleados sino en
asegurarles que la empresa no ha de recurrir a su vulneracin sino en caso
excepcionales.
En el entendimiento que estamos inmersos en la sociedad del conocimiento,
ese conocimiento adquiere un rol transformador en la comunidad y
particularmente en el trabajador, para revertir como dice Antacli- la degradacin
de la conciencia de libertad y de la existencia de sus propios derechos, a los que
han sido sistemticamente sometidos.
Si partimos de la indiscutible realidad de que tanto el derecho a la informacin
y a la comunicacin, como el derecho a trabajar y a ejercer toda industria lcita
(arts. 14 y 14 bis, CN), constituyen derechos humanos y como tales reconocidos
por la Constitucin Nacional, Tratados Internacionales y legislacin interna, las
normas inferiores que los contengan habrn de compatibilizarse dentro de la
constitucionalidad, base inspiradora a todo el ordenamiento jurdico.
El trabajo es un medio del que se sirve el hombre para entre otras- conformar
un enlace con la sociedad. Tal vnculo conlleva necesariamente la conlleva
necesariamente la comunicacin efectiva; se trata de una actividad creadora con
intenso valor social.
BIBLIOGRAFA
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