Prof. Dr.

Rodrigo Cardozo Pozo

rodrigo.cardozo@uda.cl

No cabe duda que uno de los ltimos bastiones de la confusin

del derecho y la moral cristiana se da en este mbito.
No es difcil ver como la poltica criminal en estos delitos se ve
guiada por criterios vaticanos antes que por la forma
democrtica del Estado de Chile (Vid. art. 365).
Naturalmente hay avances, pero estos son del todo
insuficientes para plantear un supuesto laicismo del estado
chileno.
As, se plantea la cuestin del bien jurdico, que
mayoritariamente es concebido como dual: Libertad e
indemnidad sexual, segn la edad de los actores.

A pesar de las dificultades que puedan encontrarse en delimitar la

mera moral sexual de la libertad para ejercer la sexualidad, lo cierto es
que el bien jurdico protegido est referido a no mantener relaciones
sexuales sin asentimiento. Lo que se castiga es el uso de la fuerza, la
intimidacin o el hecho de prevalerse el agente de una circunstancia
en que se encuentra la vctima.
De esta manera se trata de un aspecto pasivo de libertad, referente a
la abstinencia de la sexualidad, o como expresa Bullemore, el derecho
de toda persona a no ser involucrada en una interaccin de
significacin sexual sin su consentimiento.
En el caso del menor de 14, lo protegido es su indemnidad sexual,
pues la ley presume que en dicha edad no se tiene el desarrollo
sicolgico necesario para ejercer verdaderamente una libertad que, en
buenas cuentas es avasallada por el adulto sexualmente consciente.

Otra cuestin a destacar en este punto de generalidades est

dado por la naturaleza de la accin penal.

Segn el art. 54 del CPP, son de Accin Penal Privada Previa

Instancia Particular, aquellos delitos sobre los cuales no podr
procederse de oficio sin que, a lo menos, el ofendido por el
delito hubiere denunciado el hecho a la justicia, al ministerio
pblico o a la polica.

El mismo artculo enlista de que delitos se trata sin constituir

nmeros clausus, dado que indica en su letra g): Los que otras
leyes sealaren en forma expresa.

As las cosas, debemos estar entonces a lo dispuesto por el

artculo 369 del Cdigo Penal, que indica: No se puede
proceder por causa de los delitos previstos en los artculos
361 a 366 quter, sin que, a lo menos, se haya denunciado el
hecho a la justicia, al Ministerio Pblico o a la polica por la
persona ofendida o por su representante legal.

Es decir, estos delitos, incluida la violacin y el estupro, por

ejemplo, son de Accin Penal Privada Previa Instancia
Particular. Ahora bien, existen importantes matices que
pasamos a ver.

El Ministerio Pblico puede actuar de oficio en los siguientes casos,

segn establece el Art. 369 inc 2 del CP.:

Si la persona ofendida no pudiere libremente hacer por s misma la

denuncia, ni tuviere representante legal, o si, tenindolo, estuviere
imposibilitado o implicado en el delito.

Sin perjuicio de lo anterior, cualquier persona que tome

conocimiento del hecho podr denunciarlo. De todas formas,
tratndose de vctimas menores de edad, la accin muta a
naturaleza de Accin Penal Pblica.

Respecto de la prescripcin de la accin penal tambin hay regla

especial, toda vez que segn el art. 369 quter del Cp. Dicho plazo
comienza a correr desde que el menor abusado cumpla la mayora
de edad.

El caso doctrinariamente conocido como Violacin entre

Cnyuges, ha tenido una regulacin legal muy variada, dira ms
bien pendular.

Pas de ser atpica, durante mucho tiempo, a ser tpica sin

limitaciones, para luego pasar a ser tpica con limitaciones precisas
(se castigaba solo la circunstancia 1 del 361) para ahora tener una
regulacin igual a toda violacin, pero con norma especial.

As, hoy las tres hiptesis de violacin tienen el mismo

tratamiento y siempre deben dar lugar a una investigacin y
juzgamiento, a menos que el ofendido quiera terminar el
procedimiento y, en este caso, siempre que el tribunal acepte.
(Art. 369 inc. 4 Cp.)

Respecto de la aplicacin de la pena, deben destacarse dos

puntos relevantes: El Art. 368 bis del Cp. Que establece dos
agravantes especiales en los delitos sexuales. Estas son;
1 La 1 del artculo 12. (Alevosa)
2. Ser dos o ms los autores del delito.

Los arts. 370 y 370 bis, establecen sanciones de repercusin

civil .

Penalmente resultan ms relevantes los artculos 371 y 372

del Cp modificados por la Ley 20.594 de 19 de Junio de2012.
Que establecen:

Art. 371. Los ascendientes, guardadores, maestros y

cualesquiera personas que con abuso de autoridad o
encargo, cooperaren como cmplices a la
perpetracin de los delitos comprendidos en los dos
prrafos precedentes, sern penados como autores.
Los maestros o encargados en cualquier manera de
la educacin o direccin de la juventud, sern
adems condenados a inhabilitacin especial
perpetua para el cargo u oficio.

Artculo 372.- Los comprendidos en el artculo anterior y

cualesquiera otros condenados por la comisin de los delitos
previstos en los dos prrafos precedentes en contra de un
menor de edad, sern tambin condenados a las penas de
interdiccin del derecho de ejercer la guarda y ser odos
como parientes en los casos que la ley designa, y de sujecin
a la vigilancia de la autoridad durante los diez aos
siguientes al cumplimiento de la pena principal.

Esta sujecin consistir en informar a Carabineros cada tres

meses su domicilio actual. El incumplimiento de esta
obligacin configurar la conducta establecida en el artculo
496 N 1 de este Cdigo.

El que cometiere cualquiera de los delitos previstos en los

artculos 362, 365 bis, 366 bis, 366 quter, 366 quinquies y 372
bis, en contra de un menor de catorce aos de edad, ser
condenado adems a la pena de inhabilitacin absoluta
perpetua para cargos, empleos, oficios o profesiones
ejercidos en mbitos educacionales o que involucren una
relacin directa y habitual con personas menores de edad.

La misma pena se aplicar a quien cometiere cualquiera de

los delitos establecidos en los artculos 142 y 433 N 1 de
este Cdigo, cuando alguna de las vctimas hubiere sufrido
violacin y fuere menor de catorce aos.

Si alguno de los delitos sealados en los artculos 361, 363,

365 bis, 366, 366 quter, 366 quinquies, 367, 367 ter y 372 bis
se cometiere en contra de un menor de edad pero mayor de
catorce aos, el culpable ser condenado adems a la pena
de inhabilitacin absoluta temporal para cargos, empleos,
oficios o profesiones ejercidos en mbitos educacionales o
que involucren una relacin directa y habitual con personas
menores de edad, en cualquiera de sus grados.

La misma pena se impondr a quien cometiere cualquiera de

los delitos establecidos en los artculos 142 y 433, N 1, de
este Cdigo, cuando alguna de las vctimas hubiere sufrido
violacin y fuere menor de edad pero mayor de catorce aos.

Clasificacin de Bullemore:
a) Violacin de mayores de 14 aos (art. 361).
b) Violacin de menores de 14 aos (art. 362).
c) Violacin con homicidio (art. 372 bis).
d) Estupro (art. 363).
e) Abuso sexual de mayores de 14 aos y de personas de entre 14 y
dieciocho aos (art. 366, nmeros 1 y 2).
f) Abuso sexual agravado por introduccin de objetos por va vaginal, anal o
bucal (art. 365 bis).
g) Abuso sexual de menores de 14 aos, simple y calificado (art. 366 bis,
incisos 1 y 2).
h) Conducta sexual impropia con menores de 14 aos y con personas de
entre 14 y 18 aos (art. 366 quter).
i) Pornografa infantil artculo 366 quinquies, 374 bis y 374 ter.
j) Favorecimiento de la prostitucin de menores (art. 367).

El verbo rector es acceder, de forma carnal. Por esto se

ha entendido la introduccin del pene en la vagina, ano o
boca del sujeto pasivo.

El aspecto subjetivo admite aqu slo dolo directo (En

contra Politoff y otros).

Las formas comisivas son:

1. El uso de fuerza o intimidacin. La voz "fuerza" alude a
la vis absoluta o fuerza fsica; la palabra "intimidacin" a la
vis compulsiva o fuerza moral, a travs de las amenazas
de un mal grave en caso de oponer resistencia a la
conducta del sujeto activo;

2. Encontrarse la vctima privada de sentido o cuando se aprovecha su

incapacidad para oponerse. La privacin de sentido se refiere a un
estado transitorio, en el cual la vctima est imposibilitada de prestar
consentimiento. Se relaciona con sueo, intoxicacin alcohlica, etc.
La incapacidad para oponer resistencia est referida al caso de una
persona discapacitada o con problemas fsicos serios que le impiden
ejercer una resistencia fsica a la agresin.
3. Abusar de la enajenacin o trastorno mental de la vctima. Esto
comprende cualquier enfermedad psiquitrica relevante y permanente
que imposibilite un consentimiento vlido por ausencia de comprensin
de su significado.
As, no toda enajenacin mental puede sustentar este delito, como el caso
en que la persona enajenada tenga capacidad de consentir, o se hace sin
abuso de la misma. Bien destaca Politoff y otros, que no hay violacin del
sujeto que se encuentra en las mismas condiciones que la vctima (En
contra Bullemore).

Una cuestin de tradicional polmica es el iter criminis.

Teniendo en cuenta que lo afectado es la libertad sexual, o su
indemnidad, la solucin tradicional nos parece satisfactoria. De
modo que su consumacin no depende de la cantidad de veces
que se penetra, sino que se haya hecho, con lo que se consuma
desde el principio de la penetracin.
Al tratarse de un delito de mera actividad, no cabe frustracin.
Respecto de la tentativa, aunque dogmticamente posible,
poltico criminalmente resulta insatisfactoria, dado que por la
nsita rebaja de dos grados en la pena, el delito beneficiara al
sujeto activo pues se le sancionara con una pena inferior al
abuso sexual.

Art. 362. El que accediere carnalmente, por va vaginal, anal o bucal,

a una persona menor de catorce aos, ser castigado con presidio
mayor en cualquiera de sus grados, aunque no concurra
circunstancia alguna de las enumeradas en el artculo anterior.
Se trata de la indemnidad sexual del menor, tutelando de esta manera
su libre desarrollo sexual, dadas las injerencias que pueden sufrir por
parte de stos, en cuanto a la valoracin de la significacin de sus
actos, segn explican Politoff y otros. Es ello lo que poltico
criminalmente se tom en consideracin para agravar la pena
respecto del artculo anterior.
Debe destacarse que en caso de error de tipo, la conducta deviene en
atpica tanto si se trata de error invencible o vencible. En el primer
caso por las reglas generales, en el segundo porque es un delito que
no admite forma culposa.

En este punto debemos referirnos a las reglas especiales

aplicables al sujeto activo mayor de 14 aos.

Segn la LRPA, artculo 4, no podr procederse penalmente

respecto de los delitos previstos en los artculos 362, 365, 366
bis, 366 quter y 366 quinquies del Cdigo penal, cuando la
conducta se hubiere realizado con una persona menor de 14
aos y no concurra ninguna de las circunstancias enumeradas
en los artculos 361 o 363 de dicho Cdigo, segn sea el caso.

Esto, a menos que exista entre aqulla y el imputado una

diferencia de, a lo menos, dos aos de edad, tratndose de la
conducta descrita en el artculo 362, o de tres aos en los dems
casos.

Artculo 372 bis.- El que, con ocasin de violacin,

cometiere adems homicidio en la persona de la vctima,
ser castigado con presidio perpetuo a presidio perpetuo
calificado.
El homicidio debe cometerse con ocasin de la violacin,
lo que nos da un contexto temporal y no medial (como el
caso del robo con violacin).
Parte de la doctrina cree que el dolo directo propio de la
violacin puede descomponerse tambin en eventual
respecto del homicidio. Lo que parece plausible si se
tiene en cuenta la afirmacin anterior.

365. El que accediere carnalmente a un menor de dieciocho

aos de su mismo sexo, sin que medien las circunstancias
de los delitos de violacin o estupro, ser penado con
reclusin menor en sus grados mnimo a medio.

NO SE ANALIZAR POR INSULTAR

LA INTELIGENCIA Y NO CONSTITUIR
DERECHO PENAL SINO
MERA REPRESIN
INTEGRISTA

1. Abusar de una anomala o perturbacin mental, aun transitoria de la

vctima, que por su menor entidad no sea constitutiva de enajenacin
o trastorno. En este caso, han de entenderse situaciones, por ejemplo, de

intoxicaciones con drogas o cualquier otra que genere la imposibilidad,

transitoria, de comprender el significado de los actos sexuales, pero que no
constituya perdida de la razn, caso en el cual el tipo se desplaza al n 2 del
361;
2. Abusar de una relacin de dependencia de la vctima, como en los
casos en que el agresor est encargado de su custodia, educacin o
cuidado, o tiene con ella una relacin laboral. Esta hiptesis de extrema
amplitud es calificada por Bullemore como un tipo penal abierto. Es decir
aquellos que han de ser completados por el tribunal, dificultando as la
visibilidad el respeto al principio de legalidad.
No debe perderse de vista que se trata de menores de 18 y mayores de 14,
con lo que la conducta conocida como acoso sexual con la que
materialmente se identifica, comprende solo el rango etario establecido en
el tipo.

3. Abusar del grave desamparo en que se encuentra la vctima

No es claro si "desamparo" significa una situacin de desmedro econmicosocial o un estado de fragilidad emocional o psicolgica, o ambas situaciones;
menos claro an es la determinacin de la lnea divisoria entre un desamparo
"grave" y un desamparo que no lo sea.
La CS tuvo en consideracin el desamparo fsico y moral de una vctima en
consideracin a la carencia de sta de un entorno familiar. Ello da luces de la
forma en que viene siendo interpretado(07/09/2009).
4. Engaar a la vctima, abusando de su inexperiencia o ignorancia sexual.
Esta es la nica hiptesis que recoge el engao a que aluda la antigua
regulacin del estupro, pero ha agregado la "inexperiencia sexual" a la
reconocida "ignorancia sexual".
Dada las caractersticas altamente erotizantes de la sociedad actual, el
legislador se vio en la necesidad de adecuar la figura reconociendo la
inexperiencia y no solo la ignorancia. De esta forma, la inexperiencia en las
lides sexuales pone a la vctima en situacin de ser manipulado por el
sexualmente experto.

Artculo 366.- El que abusivamente realizare una accin sexual distinta

del acceso carnal con una persona mayor de catorce aos, ser castigado
con presidio menor en su grado mximo, cuando el abuso consistiere en
la concurrencia de alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo
361.
Igual pena se aplicar cuando el abuso consistiere en la concurrencia de
alguna de las circunstancias enumeradas en el artculo 363, siempre que la
vctima fuere mayor de catorce y menor de dieciocho aos.
La conducta punible se encuentra definida en el artculo 366 ter CP como

"cualquier acto de significacin sexual y de relevancia realizado

mediante contacto corporal con la vctima, o que haya afectado los
genitales, el ano o la boca de la vctima, aunque no haya contacto
corporal con ella", que no sea constitutivo de violacin o estupro.

De la misma manera que en el delito de violacin, se distingue aqu el

delito de acuerdo al sujeto pasivo y por el bien jurdico protegido,
segn recaigan en mayores de catorce aos o en menores de esa
edad.
Dada la descripcin tpica, se plantea aqu la polmica respecto de la
exigencia o no de un elemento subjetivo del tipo caracterizado en el
concepto de nimo lascivo.
Partidarios de una interpretacin objetiva de este delito encontramos
en la doctrina chilena a Rodrguez Collao, Garrido, Bullemore.
Exigiendo dicho elemento se manifiestan Politoff y otros, Guzmn
Dalbora, Ramrez Guzmn.
Nosotros adherimos a esta ltima postura en el entendido que
delimita mejor el tipo penal evitando problemas de excesiva
ampliacin del tipo. De forma tal que no cualquier tocamiento cabe
dentro de esta figura.

Se trata de la misma descripcin tpica que se ha venido

indicando, con la salvedad que se trata aqu de un sujeto
pasivo menor de 14 aos.
Lo que implica, segn la inspiracin poltico criminal del
legislador sexual nacional, que los 14 aos constituye el
lmite menor de la decisin de mantener relaciones
heterosexuales (recurdese el 365).
En este tipo penal no se requiere, al menos en la
descripcin legal, que la conducta sea abusiva, lo que
posiblemente se deba a que el legislador entiende que
siempre un acto sexual realizado con un menor de 14 aos
de edad es abusivo.

Se trata de un abuso sexual especialmente agravado, a un punto

tal que algunas hiptesis del tipo tienen igual pena que la
violacin y ms que el estupro.
La accin sexual puede consistir ya sea en la introduccin de
objetos "de cualquier ndole", por va vaginal, anal o bucal, o la
utilizacin de animales para realizar tal penetracin.
El problema de la amplitud de este tipo penal (cualquier
ndole) se ve acentuado en cuanto al caso de partes del cuerpo
distintas al pene. De esta manera, se especula, respecto de
introducir la lengua en la boca de la vctima.
Para nosotros, debe tratarse de conductas de una gravedad
similar a la penetracin de un pene, dada la alta penalidad
establecida.

El tipo exige un elemento subjetivo que consiste en procurar la

excitacin sexual propia o de otro en cualquiera de sus
modalidades.
La primera conducta sexual no constitutiva de accin sexual se
refiere a realizar acciones de significacin sexual ante una
vctima menor de 14 aos, sin contacto corporal entre vctima y
victimario.
Dado que la primera parte del artculo en comento refiere a
realizar la conducta tpica ante el menor de 14 aos, queda claro
que se trata de la accin que realiza el propio sujeto activo
consigo mismo para que el menor observe.
La segunda conducta sexual impropia que no constituye una
accin sexual consiste en hacer ver o escuchar material
pornogrfico a una persona menor de 14 aos.

La tercera conducta es descrita por el legislador con el verbo

determinar al menor de 14 aos, para que lleve a cabo acciones
de significacin sexual delante del sujeto activo o de un tercero.
Bien destaca Bullemore que la voz "determinar" parece ser ms
amplia que la idea de fuerza fsica o moral y puede incluso
comprender la persuasin.
De esta forma, a diferencia del caso anterior, es la propia vctima la
que realiza la accin de significacin sexual siendo el o los
victimarlos los espectadores.
Este inciso fue ampliado por la ley 20.526 del 13 de agosto de 2011.
Se sanciona el determinar a un menor de 14 aos a enviar, entregar
o exhibir imgenes o grabaciones de su persona o de otro menor
de 14 aos, con significacin sexual, aumentando la pena en un
grado.

El inciso 3 de este artculo castiga por las mismas conductas y

con las mismas penas cuando la vctima tenga ms de 14 y
menos de 18, siempre que concurran las circunstancias del
numerando 1 del artculo 361 o de las enumeradas en el artculo
363 o mediante amenazas en los trminos de los artculos 296 y
297.

Las penas se aplicarn tambin cuando los delitos descritos en

l sean cometidos a distancia, mediante cualquier medio
electrnico.

Adems, se incluye una agravante especial, aumentando un

grado, si en la comisin de cualquiera de los delitos descritos en
este artculo el autor falseare su identidad o edad.

Se castiga aqu al que participare en la produccin de material

pornogrfico, cualquiera sea su soporte, en cuya elaboracin
hubieren sido utilizados menores de dieciocho aos.
Segn viene fallando la CS, el delito se consuma a pesar que el menor
lo haga voluntariamente dado que se niega validez al consentimiento
(08/10/2002, 28/01/2004, 07/08/2008).
Se entiende legalmente por material pornogrfico para este artculo y
el artculo 374 bis, aqul en cuya elaboracin hubieren sido utilizados
menores de dieciocho aos, comprendiendo:
1.- Toda representacin de stos dedicados a actividades sexuales
explcitas, reales o simuladas, o
2.- Toda representacin de sus partes genitales con fines
primordialmente sexuales o,
3.- Toda representacin de dichos menores en que se emplee su voz o
imagen, con los mismos fines.

El art. 374 bis se refiere a material pornogrfico infantil, contenido

en cualquier soporte, con una amplia variedad de verbos rectores,
que son:
1.- Comercializar, importar, exportar, distribuir, difundir o exhibir.
2.- Adquirir o almacenar maliciosamente.

Sobre este n 2, la posesin de dicho material con independencia de

si se destinar o no al trfico comercial, parece a Politoff y otros un
exceso, que lleva a convertir la miseria humana en delito.
El artculo 374 ter se refiere al lugar de ejecucin del delito,
indicando que la comercializacin, distribucin y exhibicin de dicho
material pornogrfico, se entendern cometidas en nuestro pas
cuando se realicen a travs de un sistema de telecomunicaciones al
que se tenga acceso desde territorio nacional.

Esta figura est contemplada en el artculo 367, que castiga al

que "promoviere o facilitare la prostitucin de menores de edad
para satisfacer los deseos de otro.
El sujeto activo del delito de favorecimiento de la prostitucin de
menores puede ser cualquiera persona. Ellos son los
vulgarmente conocidos como intermediarios o proxenetas.
El sujeto pasivo ha de ser un menor de edad, esto es, una
persona menor de 18 aos pero mayor de 14, siendo indiferente
su sexo.
La habitualidad o abuso de confianza o abuso de autoridad o
engao constituyen una circunstancia agravante especfica.
Si fuere para satisfacer los deseos propios, el tipo se desplaza al
367 ter.