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Um homem se humilha
Se castram seu sonho
Seu sonho sua vida
E vida trabalho...
E sem o seu trabalho
O homem no tem honra
Se morre, se mata...
(Gonzaguinha)
INTRODUO
no
se configura nos moldes daquela vigente outrora, ligada ideia de navios negreiros, senzalas e
escravos acorrentados. Tal comparao acaba dificultando o combate nova forma de
explorao do trabalho humano, levando at mesmo a uma falta de sensibilizao ao contexto
das novas maneiras de abuso sobre o labor do homem (SILVA, 2009).
Assim, preciso compreender o problema do trabalho anlogo ao de escravo dentro do
contexto social atual e das novas relaes de trabalho.
Ressalte-se que a escravido contempornea mais sutil, no sentido de que a
restrio liberdade no se configura apenas na ideia literal de impedimento de ir e vir, mas
tambm em um mbito mais amplo, que se refere exatamente aos diversos aspectos
econmicos que envolvem aquele que est submetido a tal condio, caracterizada pela
impossibilidade de escolha. Apenas livre aquele que pode escolher. A privao da liberdade
pode decorrer de restrio de meios, impossibilitando que algumas pessoas consigam alcanar
um mnimo do que desejariam pela ausncia de oportunidades primrias, sujeitando-se a
situaes de trabalho degradantes e extenuantes como forma de sobrevivncia (SEN, 2000).
Logo, aquele que tem a sua liberdade e dignidade violadas tratado como coisa, havendo,
portanto, a desmedida explorao do ser humano, que usado como meio e no como um fim
em si. Afirmava Kant (2008, p.276):
Mas um ser humano considerado como uma pessoa, isto , como o sujeito de uma
razo moralmente prtica, guindado acima de qualquer preo, pois como pessoa
(hommo noumenon) no para ser valorado meramente como um meio para o fim
de outros ou mesmo para seus prprios fins, mas como um fim em si mesmo, isto ,
ele possui uma dignidade (um valor interno absoluto) atravs do qual cobra respeito
por si mesmo de todos os outros seres racionais do mundo. [...].
A expresso escravido contempornea utilizada para denominar o trabalho anlogo ao de escravo. Refere-se
explorao do trabalho do homem no contexto social atual e das novas relaes de trabalho.
Como exposto pela Ministra Rosa Webber em seu voto no INQ. 3.412/AL, a privao da liberdade e a afronta
dignidade da pessoa ocorrem tambm quando esta tratada como coisa e no como pessoa humana, gerando a
violao de seus direitos bsicos, inclusive direito ao trabalho digno, colocando-a em uma situao em que no
tem escolha, no pode se autodeterminar, j que no tem domnio sobre si mesma.
5
A histria traz em diversos pontos a escravido do homem. A escravido era comum na Grcia antiga e no
Imprio Romano. Ainda no perodo na colonizao da Amrica a mo de obra escrava foi vastamente utilizada.
6
Neste sentido so os votos dos Ministros Cezar Peluso e Carlos Ayres Britto no INQ. 3.412/AL. O primeiro
entende que a tutela do artigo 149 do CP foi deslocada para a proteo da dignidade da pessoa na condio de
trabalhador, e o segundo expressa que independentemente de se apegar a uma interpretao baseada no indivduo
ou no trabalhador, ou seja, mais ampla ou mais restritiva, a dignidade da pessoa humana encontra-se presente e
penalmente tutelada.
condies (constncia, magnitude, desgaste) em que este trabalho realizado.7 Por tudo,
preciso estabelecer e delimitar o que permitido em relao jornada laboral pela legislao
brasileira.
A Constituio Federal de 1988 estabelece em seu art. 7, XIII, a jornada normal de
trabalho em oito horas dirias e quarenta e quatro semanais. Contudo, no inciso XVI do
mesmo artigo, determina a remunerao do servio realizado aps as oito horas dirias, com
adicional de no mnimo 50% sobre a hora normal, ou seja, possibilitando, portanto, horas
extraordinrias de trabalho.
O artigo 59 da CLT estabelece ainda, que a durao normal de trabalho de oito horas,
poder ser estendida por no mximo duas horas suplementares, desde que exista acordo
escrito entre o empregador e empregado ou por meio de acordo coletivo de trabalho.
A Constituio Federal ainda prev a jornada de seis horas para o trabalho realizado
em turnos ininterruptos de revezamento (art. 7, XIV), o repouso semanal remunerado, de
preferncia aos domingos (art. 7, XV), frias anuais remuneradas (art.7, XVII), dentre outras
disposies elencadas nos demais dispositivos e no prprio artigo em comento, com a
finalidade de proteo e preservao da sade dos trabalhadores.
Alm disso, a CLT possui vrios artigos com o intuito de proteo ao trabalhador.
Entre estes importante mencionar alguns referentes jornada de trabalho e ao direito de
descanso do obreiro.
Assim o art. 66 da CLT estabelece que haja um perodo mnimo de descanso de onze
horas entre duas jornadas trabalhadas; o art. 71 da CLT elenca os intervalos intrajornadas que
devem ser observados e o art. 129 da CLT dispe sobre as frias que devem ser concedidas ao
trabalhador.
Percebe-se que h a preocupao com o bem-estar do trabalhador, essencialmente com
a sua sade, seja fsica ou mental, tanto na Constituio Federal como na CLT e nas demais
legislaes infraconstitucionais. Em particular, tal preocupao revela que as horas
extraordinrias devem assumir o seu papel eventual e excepcional.
importante, porm, que haja um efetivo controle da jornada de trabalho e dos
descansos legais, com a finalidade de evitar irregularidades e resguardar o bem-estar do
trabalhador.
Como demonstrado, possvel ao trabalhador uma jornada de at dez horas dirias,
considerando s oito horas normais e as duas extraordinrias admissveis. Assim, o trabalho
7
em horas suplementares permitido dentro dos limites legais, tendo como contraprestao
uma prestao pecuniria. Contudo, o descumprimento das normas trabalhistas gerar a
devida responsabilizao e o pagamento da indenizao devida, o que por si s, no
representa trabalho anlogo ao de escravo, mas descumprimento da legislao do trabalho.
As horas extras desempenhadas no so automtico sinnimo de jornada exaustiva.
Nem sempre que ultrapassarmos o critrio quantitativo do tempo legal de oito horas dirias de
jornada se configurar o trabalho anlogo ao de escravo, eis que admissvel a realizao de
duas horas extras dirias nos parmetros e limites estabelecidos pela CLT, bem como em
casos de necessidade imperiosa por motivo de fora maior ou para atender a concretizao ou
concluso de servios inadiveis, em casos em que a sua no realizao possa ocasionar
manifesto prejuzo, como expresso no art. 61, caput da CLT.
Entretanto, quando a jornada exigir esforos alm do que a capacidade do homem
comum capaz de tolerar, ultrapassando seus limites, levando-se em conta a frequncia, a
intensidade e o desgaste gerado, o que pode ocorrer, mesmo dentro da jornada legal de oito
horas, haver a configurao de jornada exaustiva. Como dito, a anlise tambm qualitativa,
no apenas quantitativa. exemplar a rea laboral atinente ao corte de cana:
da dignidade da pessoa humana. O trabalho h que ser digno, pois do contrrio promove a
mitigao do valor fundamental do Estado Democrtico de Direito, ou seja, a prpria pessoa
humana (MIRAGLIA, 2010).
A jornada exaustiva se caracteriza pelo excesso de horas trabalhadas, bem como pelo
esforo empreendido, quando leva o trabalhador exausto, a um esgotamento que o
impossibilita de manter uma vida fora do mbito laboral, prejudicando a sua sade e suas
relaes sociais. Em tais situaes, o sujeito passivo do delito subjuga-se ao domnio do
sujeito ativo, de forma a no ter escolha, de no se autodeterminar. Logo, a coao para que
este realize o trabalho em jornadas exaustivas, extenuantes, vem da falta de possibilidade de
opo, como meio de manuteno de sua sobrevivncia. Em tal contexto, caso determinado ao
trabalhador que obre por quinze horas sem intervalos, at a exausto total, o trabalhador o
far. No preciso estar impedido de sair do local do trabalho, por meio de fora fsica. A
fora que impera econmica: opta-se entre no ter nada ou ter o pouco que permita a
sobrevivncia. Exemplares, para alm da jornada exaustiva, so aquelas situaes em que o
trabalhador obrigado a comprar sua cesta bsica de alimentao de seu prprio
empregador, quase sempre por preos superiores aos praticados no mercado (GRECO, 2009,
p.544), circunstncia em que acaba por se transformar em um refm da sua prpria dvida,
passando a trabalhar to somente para pag-la [...] (GRECO, 2009, p.544).
A preocupao protetiva laboral ultrapassa a rbita do direito nacional. Atuam, no
plano internacional, das convenes n. 29 e n. 105 da OIT (Organizao Internacional do
Trabalho), que tratam da erradicao e abolio do trabalho forado e obrigatrio, as quais o
Brasil ratificou. Resguardam o trabalhador das flexibilizaes contratuais laborais
promovidas pelo capitalismo, com o intuito, atravs das formas de gesto, de atingir a mxima
produtividade e o maior lucro, sacrificando a sade fsica e mental do trabalhador. Evitam-se
tambm acidentes de trabalho, que levam morte ou a incapacidades fsicas.
Feitas tais ponderaes, analisam-se os bens jurdicos tutelados pelo artigo 149 do CP
no que refere jornada exaustiva.
3 O CONSENTIMENTO DO OFENDIDO
transportes coletivos. No respectivo uso, d-se uma relao de consumo (lato sensu, jurdicocivil).
Quanto ao incapaz, a prerrogativa para consentir dos pais ou responsveis,
excluindo-se as questes relativas a decises existenciais ou ligadas a personalidade
(SANTOS 2004).
De outra parte, requer-se tambm uma capacidade em concreto: no basta o indivduo
ter maturidade etria e sanidade mental para que seu consentimento seja vlido. Afinal,
possvel que seja capaz em geral para expressar consentimentos, mas, na situao em que est
concretamente envolvido, no tenha compreenso ou alcance do objeto sobre o qual recair
seu consentimento. Assim, por exemplo, pode ser que pessoa, capaz de consentimento em
geral, se submeta a testes laboratoriais no compreendendo os previamente anunciados efeitos
nocivos neurofuncionais que seriam porventura produzidos no seu organismo. Tal situao
pode derivar de circunstncias comuns, como a pura e simples ignorncia, falta de domnio de
vocabulrio, analfabetismo, etc. E, no havendo compreenso adequada, pelo consenciente,
acerca do objeto consentido, a categoria dogmtica do consentimento do ofendido no produz
efeitos.
Alm disso, deve-se verificar se a vontade do aquiescente se manifesta de forma livre,
afastando-se de eventuais defeitos de vontade, por meio de erro, fraude ou coao. Assim: O
consentimento deve, ademais, achar-se livre de vcios de vontade (engano, erro e coao) de
sorte que, por exemplo, o consentimento de um recluso de um campo de concentrao nazista
em sua castrao resultar ineficaz [...] (JESCHECK, 1981, p.522). A liberdade de vontade,
como pressuposto de validade do consentimento, adquire papel relevante no tema das
jornadas exaustivas. Este papel ser adiante abordado.
Verifica-se ainda, que o consentimento deve ser preferencialmente expresso,
perceptvel e claro. O consentimento expresso pode-se dar das seguintes formas: por meio de
comunicao oral, realizada de forma direta entre o aquiescente e o agente, ou por meio de
terceiros; pode ser manifestado por meio escrito e por qualquer ato que o torne claro e
perceptvel (PIERANGELI, 2001). Logo, o consentimento deve ser claro, e identificado
externamente de alguma forma, pois que hoje se requer que o consentimento tenha sido
reconhecvel externamente de algum modo, sem que, todavia, se apele aos parmetros do
direito civil sobre a declarao de vontade [...] (JESCHECK, 1981, p. 521).
Ainda, deve-se observar que o agente s estar amparado e isento de responsabilidade
penal na forma e limites estabelecidos pelo consentimento. Trata-se do requisito da
correspondncia entre o consentido e o realizado. Ressalte-se tambm que se existir mais de
um titular do bem jurdico, todos estes devero consentir, para que o consentimento seja
vlido.
O consentimento deve ainda ser anterior conduta do agente, pois quando se d aps a
prtica da conduta tornar-se sem importncia, no mbito do direito penal. A razo de
ordem lgica. No se pode consentir com algo que j foi realizado, simplesmente anuir. O
consentimento presume uma tomada de deciso prvia ao fato. [...] (BUSATO, 2013, p.515516).
Resumidamente, tem-se que para validade do consentimento, o titular ou os titulares
do bem jurdico, que manifestam o consentimento, devem possuir pleno entendimento do seu
ato e das consequncias do mesmo, possuindo, portanto, plena capacidade in abstracto et in
concreto. Alm disso, o bem jurdico deve estar no mbito de disponibilidade do seu titular
aspecto que ser melhor explorado adiante -, a conduta tpica concretizada deve ser a
consentida e tal manifestao deve ser livre de vcios de vontade (TOLEDO, 1994).
Nota-se ainda a possibilidade do consentimento presumido, dentro do contexto de
determinadas circunstncias (OLIVEIRA, 2008, p.1587). A conduta do agente, baseada no
consentimento presumido do titular do bem jurdico de forma geral, uma ao fundamentada
no interesse alheio, mas admite-se tambm a ideia de ao no interesse prprio (SANTOS,
2004). Logo, pode se basear na ideia de que o titular do bem jurdico consentiria se indagado,
ou ainda, que o consentimento pode ser conseguido, mas no se faz necessrio10 (SANTOS,
2004).
Quanto ao requisito da disponibilidade do bem jurdico, central para o texto, far-se-o
consideraes a seguir.
10
Tal como demonstrado por Juarez Cirino dos Santos, utilizando como exemplo no primeiro caso uma cirurgia
urgente em vtima inconsciente de acidente, e no segundo, o exemplo da entrada em casa alheia para apagar
incndio.
Pelo princpio da adequao social possvel as mes colocarem brincos em seus bebs, ou as pessoas fazerem
tatuagens, apesar de constiturem leso corporal, a conduta adequada socialmente, admitida pelo corpo social.
indisponvel, sendo todos os bens jurdicos em certa medida disponveis. Afinal, o que se
protege em todo e cada bem jurdico, a prpria relao de disponibilidade entre um sujeito e
um objeto. H que se afastar a confuso estabelecida entre a disposio de um bem por seu
titular com a faculdade de destruio. Diz Zaffaroni (2007, p. 400):
Uma crtica muito freqente afirma que h bens jurdicos que no so disponveis,
o que se pretende demonstrar nos casos dos bens jurdicos vida e Estado. Antes
de mais nada, esta objeo parte da crena de que s se pode dispor ilimitadamente,
porque confunde disposio com faculdade de destruio. A ns parece bvio
que a destruio um limite da disposio e, alm do mais, muito estranho e pouco
usado. Identificar ato de disposio com ato de destruio prprio de uma
concepo jurdica que corresponde ao direito civil quiritrio ou ao Estado liberal
entendido como Estado gendarme. No Estado social de direito contemporneo,
esta identificao no tem cabimento.
Sendo o bem jurdico uma relao de disponibilidade, parece claro que no h bem
indisponvel. Todavia, existem formas de disposio vedadas em lei. O Estado circunscreve
um campo de disponibilidade mais ou menos elstico para que o titular faa uso de um ente
ou coisa. Assim, se de um lado no h bem indisponvel, por outro a relao de
disponibilidade tampouco sempre assegurada em plenitude pelo ordenamento jurdico.
Daqui deriva a discusso dos motivos pelos quais o Estado pode limitar campos de
disponibilidade do indivduo, sobretudo no marco da equao liberal, em que o Estado existe
para o indivduo, e no o avesso. Sem esgot-los, pode-se afigurar, de partida, dois grupos de
casos: a) situaes em que a limitao da disponibilidade diz com a preservao de interesses
supraindividuais, sem que isto se confunda com o interesse do Estado enquanto pessoa
jurdica (serve, aqui, distinguir entre interesses pblicos primrios, que permitem a limitao
da relao de disponibilidade, e secundrios, a princpio imprprios para fundamentarem a
limitao, salvo que se coloque em xeque a prpria existncia da pessoa jurdica de direito
pblico); b) situaes em que a agncia estatal emite ordenamento jurdico limitador do
mbito de disponibilidade individual tendo em conta fragilidades do prprio indivduo.
certo que, aqui, um Estado paternalista pode sofrer crticas e sua interveno no se mostrar
legtima. Inclusive, um paternalismo exacerbado conduz quebra da equao liberal e,
portanto, a modelos autoritrios de Estado. Porm, inadequada a recusa de toda a
interveno estatal limitadora da disponibilidade do titular em relao ao ente, desde que haja
efetiva necessidade de proteger o indivduo de si mesmo, por exemplo, quando portadores de
psicopatologias que os conduzam a exporem-se diante de perigos, ou para compensar
Reportado precedente destacado por Alexandre Reis Pereira de Barros, que aps
afirma, quanto aos acordos coletivos de trabalho, que no so renncias consentidas:
Por todo o exposto, resta claro que tal fato no depende da natureza individual ou
coletiva do bem. Caracterizada a jornada exaustiva dentro dos parmetros quantitativos e
qualitativos propostos, no h que se falar em consentimento do ofendido como causa de
excluso do injusto penal, eis que presente a conformao da figura tpica expressa no art. 149
do CP e a ilicitude da conduta, pois que h a ultrapassagem dos limites impostos a
disponibilidade do bem jurdico organizao do trabalho.
Poder-se-ia pensar na possibilidade de que o consentimento da vtima em realizar
horas extras com a devida contraprestao pecuniria resultasse no afastamento do injusto
penal. Contudo, s possvel a realizao de horas extras mediante a devida remunerao na
forma estabelecida em lei e apenas nesta medida. Ultrapassando-se o limite considerado
legalmente aceitvel, entra-se no mbito da jornada exaustiva e, portanto, configura-se o
delito e a conduta ilcita.
Assim, a realizao de horas suplementares alm daquelas previstas na legislao com
o consentimento do trabalhador, mesmo com contraprestao pecuniria, caracteriza o
trabalho em condio anloga ao de escravo. Tal consentimento, no tem a fora de afastar o
injusto penal, pois se pretende aqui tutelar a organizao do trabalho que tem como
destinatrio da proteo a coletividade dos trabalhadores, resguardando ainda a sua dignidade
e liberdade. Consequentemente protege-se o obreiro em seu bem-estar, sade fsica e mental.
Possibilita-se aos trabalhadores o convvio familiar e social. A jornada exaustiva retira tal
possibilidade, afrontando a dignidade do trabalhador e lesionando a organizao do trabalho.
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