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EDUARDO ANTONIO BARBIER

Contratacin
bancaria
i

Consumidores y usuarios
M odalidades contractuales de banca individual
Normas aplicables. E structura y dinmica negocial
Depsitos. Crditos. Servicios. G arantas
Condiciones generales. Responsabilidades
Prevencin y resolucin de conflictos
2a edicin actualizada y ampliada

BIBLIOTECA
UNIVERSIDA D
EMPRE.SARIAL
SIGLO VEINTIUNO

CONTRATACIN
BANCARIA
CONSUMIDORES Y USUARIOS

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EDUARDO ANTONIO BARBIER

Contratacin
bancaria
1
Consumidores y usuarIOS
Modalidades contractuales de banca individual
Normas aplicables. Estructura y dinmica negocial
Depsitos . Crditos. Servicios. Garantas
Condiciones generales. Responsabilidades
Prevencin y resolucin de conflictos

2 a edicin actualizada y ampliada

OOOD

EDITORIAL A S'I'RU

m ; ALFRIWO y RICARDO DEPALMA


e lUDAD DE m Jp.NClH AJJU:R

2002

1a edicin, 2000 .
28 edicin, 2002 .

EDITORIAL ASTREA
DE ALFREDO y RICARDO D EPALMA SRL

Lavalle 120R - (C I048AAF) Ciudad de Buenos Aires


www.astrca.com.ar - info@astrea .com.ar
ISBN: 950-508-537-0

PRLOGO A LA SEGUNDA EDICIN


, . El fenmen.o de los negocios bancarios desde un enfoque jundlCo ha merecIdo por la doctrina un tratamiento particular atend.i endo a s~s ~~ltiples manifestaciones , aunque casi siempr'e conslderadas mdIVIdualmente, vale decir describiendo caracterizando
y analizando los diversos contratos bancarios, desd~ los tradicionales hasta sus expresiones ms recientes, prescindiendo de una formulacin global .
En ocasiones, en el afn de procurar un desarrollo ms armonioso en el estudio de los contratos bancarios, el tratamiento era
presidido por un enfoque de la actividad bancaria y, en otras ocasiones, siguiendo las corrientes ms tradicionales se procura definir
si eran aqullos los que caracterizaban a los bancos o si la influencia segua un camino inverso.
Otras veces los esfuerzos bibliogrficos se concentraron en
describir algunas notas salientes de los contratos bancarios, trazando un paralelo con el gnero de los contratos comerciales, sin desconocer su pertenencia a la estructura general del derecho comn.
En cualquier caso se advierte que , por regla, el estudio de los
contratos bancarios no ha merecido una formulacin sistematizada
de la teora general aplicable a todas sus manifestaciones, o en su
caso los aportes por lograr tal sistematizacin han sido concntricos, permaneciendo en el ncleo del anlisis los propios ban?os, de
modo que slo a stos han influido sobre las notas caractenzantes
del "tipo contractual".
Esta ltima circunstancia parece a priori razonable, pues son
las entidades bancarias con su presencia las que introducen una
particular tipicidad en los negocios jurdicos que desarrollan, y son
tambin los bancos quienes por regla disean el producto, lo colocan en el mercado, definen su contenido Y establecen su forma.
Sin embargo, la actividad bancaria est alcanzada. por factores
exgenos que influyen decisivamente sobre . el co~temdo Y las formas de las relaciones juridicas; de aquellos mgredIentes nos hemos

VIII

PRLOGO 11 LA SEGUNDA F;llICIN

propuesto destacar la especial condicin que poseen los cocontra~antes, y demostrar al propio tiempo que esa circunstancia no es
mocua en la definicin del vnculo jurdico; luego alentamos que as
como los bancos definen el "tipo contractual", la condicin de los
agentes cocontl'atantes contribuye a definir distintos "subtipos contractuales" o especies dentro del gnero de los contratos bancarios.
Tal lnea de pensamiento nos ofrece algn orden metodolgico
a partir del cllal di!'itinguimo!'i dos especies o subtipos dentro de la
contratacin bancaria: aquella donde los bancos se vinculan con
"consumidores y usuarios" de productos y servicios bancarios, y
otra donde la relacin se verifica con las "empresas", aunque cabe
distinguir aqu entre pyrnes y grandes empresas.
dvertimos al propio tiempo que la distincin no debe necesariamente explorarse a endiendo a los contralos en particular, dado
que en su mayor parte su presencia se verifica en cualquiera de los
sectores del mercado bancario, sino que debe ponerse la atencin
en lo que son las notas caracterizantes de la contrata~in en c~~a
mbito las que por regla estn identificadas con la U1tervenclOn
tuitiva 'del ordenamiento legal en el primero de los. sectores (el de
los consumidores y usuarios) , aspecto que se va diluyendo ~entro
de la contratacin con las empresas, en especial en el pasaje que
va de las pequeas y medianas a las grandes.
.
La distincin es relevante porque proyecta consecuenCIas sustanciales sobre el marco normativ~ aplicable ~, cada una de las ca=
tegoras: sobre su integracin, su mterpretaclOn Y ~us ef~ct~sd s~
bre las obligaciones de las partes y, en .fin, sobre la mtensl a
e ~
intervencin de las autoridades financIeras Y so.bre el modo de re
solver los conflictos Que en cada rbita se sUscItan.
La formulacin Que se propone, en consecuencia,. re.q~iere. un
enfoque actualizado de la actividad bancaria, luego l.a. mdivIduallzacin de Jos merl:ados bancarios y con ellos la identIficacin de los
subtipos contractuales.
En esta entrega, el anlisis est centrado en la contratacin bancaria con los consumidores y usuari,os procurando describir las
notas relevantes que influyen de modo genrico sobre el subtipo,
en particular aquella fuertemente vinculada a la idea tradicional de
tutela destinada a restablecer el equilibrio negocial, aspecto que
preferimos explorar como un presupuesto para armonizar la actividad bancaria, sin olvidar los mecanismos tradic.ionales de tutela de
la clientela bancaria.
Para que la formulacin sea tangible nos introducimos en la dinmica negoci~l , en particular analizando las condiciones predispuestas y los hipottICOS casos de responsabilidades recprocas dados
los supuestos de incumplimiento; al propio tiempo para que la teora

PRLOGO A LA SEGUNDA El)IC1N

IX

general de la contratacin bancaria vinculada a la existencia de los


subtipos que definen los mercados no quede en una enunciacin
abstracta, describimos la estructura, los efe ctos y las vicisitudes de
los contratos bancarios considerados individualmente, en particular los ms difundidos dentro de la categora.
El favor de los lectores nos ha impuesto acompaar el propsito que perseguamos, hacer la segunda edicin del primer volumen,
ofrecindonos al mismo tiempo la oportunidad de mantener su actualizaCin, aunque en la ocasin nos ocupamos de la legisl acin de
emergencia con un tratamiento tangencial, no porque su influencia
no se haya hecho sentir, sino ms bien porque la concebimos como
una influencia transitoria, cuyo mayor impacto proviene precisament.e por haber conmovido, alterado .Y aun desvalorizado las notas
caracterizantes de un mercado que no podr funcionar armoniosamente sino hasta que recupere su normalidad.
Entendemos que el mejor aporte es sostener un enfoque jurdico renovado , aunque consistente para que el derecho transitorio
que impact sobre la actividad bancaria deje paso definitivo a una
estructura legal , sana, firme y duradera; para lograrlo se impone en
cualquier tiempo sostener una "teora general de la contratacin bancaria", que oriente por la condicin de los agentes econmicos que
participan y permita afrontar racionalmente los episodios ms traumticos. AlIi estuvo nuestro empeo y perseveramos en el intento .
Igual temperamento nos proponemos segui r en la continuacin
de este trabajo, mediante el volumen 2, integramente destinado a
tratar la contratacin bancaria con las empresas.
En UARDO ANTONIO B ARBJE\{

NDICE GENERAL
Prlogo a la segunda edicin ....... .. ..... .. .... .... ....... .... .... .....

VII

Introduccin ... .................. .. ............. ............... ............ ... .. ... .

CAPTULO PRIMERO

LOS MERCADOS BANCARIOS


Y LOS TIPOS CONTRACTUALES
A)

NUEVAS TENDENCIAS EN LA ACTIVIDAD BANCARIA

Economa de mercado y desregulacin .. .... .. ........ .... ....


9
Aumento de la competencia y "bancarizacin" ...... .. .. .. . 14
El avance tecnolgico . Banco automatizado y banca
virtual .. ................. ........... . .... ....... ....... .... .. .......... .. .... . 17
4. El cliente bancario y la expansin del mercado .......... . 19
5. Armonizacin de la actividad y defensa de la competencia ......... ... ... .... .... ........... ... ... .... ......... .... ......... .. .. ... 20

l.
2.
3.

B) Los

MERCADOS DE LA ACTIVIDAD BANCARIA

6. Diversidad del mercado .. ... ....... .... .. ..... .. .. .. ..... ..... .. .... .
7. El cliente singular y su insercin en el mercado bancario ....... ........... ........ .... ... ... ..... ...... .. ... .. .. ........ .. ... .....
8. Empresas grandes, medianas y pequeas como evidencia de la diversidad ...... ...... .. .. ..... .. .. .. .... ..... .. ...... .. ......
9. La independencia como pauta calificadora ........... .. .....
10. Las categoras del mercado y los subtipos contractuales .... ...... ............... .. .. ... ....... .... .............. .. ........ ......

22

26
27
32
35

XII

INDlCE GENERAL

CAPTULO

11

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO


A) MODOS DE PROT E CCIN DEL CLIENTE

1l. El consumidor bancario ............ .... ... .......... ... .... ..... . ....
12. Tutela indirecta ..... ..... ... ... ......... .. .. ... ................... ..... ..
13. Tutela directa ........ .............. ..... ......... .........................

4
43

a) Tcnicas de informacin .................. ......... .... .... .. ...


b) Tcnicas de contacto social ...................................
c) Tcnicas de formacin del contrato, de definicin
del contenido y los modos de ejecucin .... ... .. .... ....
\ 14. La Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiaras en la tutela directa ......... .... ........ ..... ...... ......... .
15. La autor~egulacin y las normas bancarias uniformes ..
16. Los cdigos de buena conducta bancaria ....................

49
50

B)

47

51 .-1

52
54
57

CRITERIOS DE CARACTERIZACIN DEL CLIENTE


DESDE UNA PERSPECTIVA TUITIVA

17.
18.
19.
20 .
21 .

Introduccin ... ... .. ....... ....... .... .. .... .... ...... ....
El cliente segn el grado de conocimiento ..................
El cliente segn la naturaleza jurdica de la relacin...
El cliente segn la intensidad de la relacin ...... .. .... ...
El cliente segn el propsito tutelado y sus condiciones
subjetivas ..... .... .. ....... ........... ........ ...... .. ................ .... ..
22 . El cliente bancario como consumidor y usuario ...........

59
60
62
64
66
69

C) LA LEY DE DEYENSA DEL CONSUMIDOR


EN LA ACTIVIDAD BANCARIA

23 .

La necesidad tuitiva del cliente bancario y la ley de


defensa del consumidor .... ...... .......... .. .......... ...... ...... ..

70

tNDlCE GENERAL

24.

25 .
26 .
27.

2R .

XIll

Elementos para enunciar una teora restrictiva ........ ..


Fundamentos para sosten er una hiptesis expansiva ..
Cunsecuencias de la aplicacin de la ley de defensa
del consumidor al cliente bancario .......... .... .. .... .. .. .. ..
La proteccin del crdito al consumo y la conexidad
contractual .... ... ...... ... .......... ... ...... .. .... ... ........ .... .. .... .
Hacia un estatuto de proteccin profesional del cliente bancario .......... .... ........... ....... .. ..... ..... ... ....... ...... .. .

72
75
81

91
99

D) P ROTECCIN DEL CRDITO EN EL DERE CHO COMPARADO


29.

30.
3L
32.
33.
34 .
35.
36.
37.
38.
39 .

La proteccin directa .... ... .......... .. .... .. .... ... ... ... ...... ... .
Derecho comunitario ... .... ... .... ... .. .. ..... .. ..... .. .. ... .... .. .. .
Inglaterra ....... ..... .... .. .... ... ..... ... .. .. .. ......... .... ....... .. ... ..
Italia .......... ..... ... .. .. ..... ...... ...... .. ..... .. .. ........ ....... .... ... .
Espaa .. ..... ... ..... ... ..... .. ... .. .......... .. ... ..... ... .. .. ..... .. .. .. .
Francia .... .... ... .. ..... ...... ... ... .. ... ... ..... ....... ........ .. .... .. .. .
Alernania ..... .... .......... .... ... ....... ... .. ..... .. .. ... ... ... .. .... ... .
Pases Bajos ....... .. .. ............. .. ... .... .... .... ..... ... .... .... .... .
Suiza .. .... ... ... ........... ..... ...... ...... .... ... .... ... ........... ....... .
Suecia ..... ....... ...... ...... ... ...... ..... ... .... .. ......... ..... ... ..... .
Brasil ..... .... ... .. ..... ...... ....... .................. ....... ..... ... .... .. .

102
104
107
108
111
116
118
119

121
123
123

E ) PROTECCIN DEL AHORRO Y GARANTA


DE LOS DEPSITOS

40.
41.

Introduccin ....... ...... ..... ........ ... .... .... ... .. ......... ..... ... ..
La garanta de los depsitps. Alternativas y fundamentos ........ ... ....... .... .... .. .... .. .. .... .. ... ..... .... ..... .. ... .....
42. La garanta de lo::; depsitos en el mbito de la Comunidad Econmica Europea y la nueva tendencia .. ......
43 . Las experiencias argentinas en materia de garanta de
los depsitos .... ....... ..... .... ... .. ....... ... .. .... ..... ......... .. ... .
44. El nuevo rgimen de seguro de los depsitos ...... .. .. ..
45. El rgimen de privilegios y la poster,gacin el", 1::1 (1,, _
_...
_~ ~-

127
129

132
135
140

XIV
fNO/CE GENERAL

46 .

Presupuestos y alean
d 1
mite tasas l'ndl' c' t' ces e .a . proteccin: montos If,
a lVas y reqwsltos .................. .
47.
Naturale~a. ju.rdica del seguro de depsito y las ~~~~._.
nes SUbSIdian as
48. L.os ~e~a~smos ' ~~~~~.~~~~~~ ..~.~. '~;~'~~~~i'~~' .~. 'i~' '~;i'~
SIS slstenuca
a) Asistencia' ~. i~' ~~tid~'d~~' 'ifu~~~~;~~':::::"""""""
b) Informacin a los ahorristas
............. .
c) Las calificadoras de riesgo .. :::::::::::: ::::: : .............. .
d) Intangibilidad de los depsitos .............. ::::: .... .. .. ..
49 . La inversin orientada y el "ahorro tico" ....... :: ::::::::

F)

146
152
156
156
158
159
165
168

I NJERENCIA, SECRETO Y DIVULGACIN


EN LA ACTIVIDAD BANCARIA

50.
51.

Exposicin del cliente e injerencia del banquero ...... .


Los niveles de la intromisin .. .. ................................ .
a) Enunciacin y contenido de la informacin ........ ..
b) Consecuencias de cierta sistematizacin .. .. ..... .. .. ..
52. El lavado de dinero y la tutela de la actividad ........ ..
,, 53 . El secreto bancario ... ........ .......... .. ............... ............ .
a) Antecedentes normativos y alcances de la confidencialidad ........ ........ ........ ......... ......... .. ...... ....... .
b) Situacin normativa actual ......................... ........ ..
c) Extensin ............ .. ............... ...... .. ................ .... .. .
d) Fundamento. La seguridad individual .... .. ........ .. . .
S 54. Centrales de riesgo y bancos de datos

CAPTULO

172
174
174
176
177
188

190
192
197
200
203

III

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL


~

55.
56.

La contratacin ban caria .... .. ..................................... 211


La tcnica contrac t ual. El uso regular de la predisposicin y la condicin del cliente .. ..................... .. ... 21 4
57. Formulacin de un sub tipo contractual............ ...... .. . 217
58. Una propuesta metodolgica para ordenar la relacin 219

-+

fNDICE GENE RAL

59 .

Soluciones normativas en cuanto a la celebracin, interpretacin y ejecucin contractual ... ........... ........ ....
a) El contacto social. Publicidad y "marketing" bancario en la integracin negocial .. ...... .... .. .... .. .. .... ..
1) Los nuevos hbitos en el contacto social .. .. .....
2) La publicidad y el "marketing" bancario ........ ..
3) Difusin, formacin e informacin .. ...... .. ...... ...
b) Informacin .. .... ... ..... ...... ..... .... ... ... ... ... .. .... .... .... ..
c) El conte nido contractual .. ....... .... ..... ........... .. ..... ..
d) Celebracin del contrato .... .. .. ....... .... ........... ... .... .
e) Interpretacin del contrato ... .... ..... ...... .... .. .. .... ....
1) Ejecucin del contrato .. .... .. .. ... ........ .. ............ ......

"
60.

* 61.

62.

A)

xv
222
223
223
225
227
233
243
244
250
252

DEPSITOS BANCARIOS

Depsitos en general .. .. ......... .. ....... ..... ... ..... ....... .. .... .


Depsitos en caja de ahorro .... .. ..... .. .... ...... .... ...... ... ..
a) Objeto y causa .. ...... ...... .... .......... ...... .... ......... .... .
b) Naturaleza jurdica .............. ...... .. .... ...... ....... .... .. ..
c) Descripcin dp. la operacin .. .......... .. .... .... .. ........ .
d) Obligaciones de las partes .... ..... ............... ........... .
Depsitos a plazo fijo .. ...... ........ ... ...... .. .............. .. .... .
a) Modalidades y contenido ...... ... .. .. .. .. .. .. .. .. ...... .. .... .
1) Las especies de la imposicin .. .. .......... ... ....... .
2) Retribucin ......... .. .. .. ...... ... .......... ...... ...... ...... .
3) Plazos ... .. ....... ... .... ..... .. ..... .... .... ... .... ......... .... .
b) Requisitos comunes .... .. .. .... ... .. .. .. .. .. .... .. .... .. .. .. .. ..
1) Constitucin .. .... ...... ... .. ..... ......... ....... .......... .. .
2) Entrega de certificados ...... .... ... .......... ........ .. ..
3) Prohibiciones .. .. .... ......... .... ........ .... .... ..... .. ..... .
c) Integracin de los certificados y obligaciones del
banco ... .... .. ... ...... .... ... ... ... ... ..... ... .. .... ...... .... ... .. .. .
1) Contenidos mnimos .. ........ .. ...... ...... ... .. ...... .. .. .
2) Depsitos nominativos transferibles .. ....... .. ..... .
3) Falsificacin o adulteracin de certificados .... .
4) Fondos comunes y participaciones .... .. .... .. .... ..
5) Custodia de certificados .. .... .. .... .... .. ............. .. .
d) Publicidad de las normas ........ .. .. .. .... .. .. .. ..... .. .... ..
e) Extraccin de fondos .. ...... .. .. ............... .. .. .. ...... .. ..
f) Renovacin automtica ...... ...... ..... .. .. .. . ... ... ... .. .. ... .

254

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260
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270
270
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272
272
272

272
273

274
274

274
274
274

275

XVI
63.

lNDlCE GENERAL

Cuenta corriente bancaria . ...... .. .... ........ . ....... ............

a) Obligaciones de las partes ........... ..... ... ......... ..... ..


1) Obligaciones del cliente cuentacorrentista.. .....
2) Obligaciones del banco .... .... ..... .................. ... .
b) Apertura y funcionamiento ................... ... .... .........
1) Efectos inm diatos de la aceptacin .... .... ........
2) Funcionamiento ........................................... .. .
c) Cierre de cuenta, suspensin de servicio e inhabilitacin ........ ............ ...... .... .......... .... ......... ....... .... ..
d) Suspensin del servicio de pago de cheques ........
64. Depsitos de titulos .......... .... ....................................
a) Concepto y naturaleza jurdica ............... ... .......... .
b) El objeto y la causa ......................................... .. ..
c) Obl.igacion de las partes ........ ...........................

275
278
278
279

283
284
285

285
286
287

287
288
289

B)
de servicios y las operaciones subyacenmtico ....................................... .. ........ ... .
Di:sri:oc'n con otras figuras ............ .. ........ . .. ..

289
291
29:~

CcllnClept;o Y caracteres .... .................................... . 294


'e o .......... ................... .. .. ........... ..... ............ ... . 295
Ob' aciones de las parLes ................................... . 296
) Del prestador .. ...... .... ..................................... . 296
2) Del usuario ... ........... ............ .. ... .... ... ..... ... ..... . . 29 7
cin del contrato ............. ... .... ..... .... .. ........ . . 298
QjenLaS especiales para el pago de remuneraciones.
298
SPIMO;IM'O 5' bancarizacin .. .. ....................................... .
O normativo y mbito de aplicacin ..... .... .. .. . 300
... .. ........ ..... .................. ....... 304

305
............ .. ... ..... .............................

309
313
314
315
315

317
318

NDICE GBNERAL

70.

b) Naturaleza jurdica .. ......................... .............. ... .. .


c) Obligaciones de las partes ...................... .... .. ...... ..
d) Condiciones usuales ................. ......... .... .. ............ .
e) Transferencia electrnica de fondos .............. .. .. .. .
Cajas de seguridad ..... ....... .. ........ ............ ............... .. .
a) NaLuraleza jurdica y caracterizacin .. ... ............. ..
b) Descripcin de la operacin ................... .. .. ......... .
c) Ohligaciones y facultades de las partes .............. ..

XVII
318
319
319
32 1
323
323
::l:4

325

C) CRDITOS BANCARIOS

7l.

326

333
342

El crdito bancario para consumidores y usuarios


72 . Prstamos personales, hipotecarios y prendarios.. .. ....
73 . Apertura de crdito ..... ..... ........ ................. ......... ... ....
a) Concepto, supuestos y caracteres.......... ........ ... ....
b) Funcionamiento y obligaciones de las partes .. ......
~~ 74 . Tarjeta de crdito .......................... .... .................... ...
a) Funcin econmica y descripcin del sistema.. .....
b) Contrato de emisin . Definicin y caracteres ......
c) Distincin con otros tipos de tarjeta y su naturaleza jurdica ......... ........................... .... ........... ..... ...
d) Obligaciones de las partes ...... .... .. ...... .. ..... ....... ....
1) Del banco emisor ... ...... .. ... ......... .... .... .. ... .. ......
2) Del usuario. .... ....... ......... ..... .. .. .. ..... ..... .. .. .... .. .
3) Del proveedor adherido .... .... ..... ......................
e) Formacin y celebracin del contrato ... ... ...... ... ....
f) Contenido contractual ......... .... .. ...... ..... ........ ...... ..
g) Ejecucin contractual .... ...... .... .... .... .... ................
h) Procedimiento impugnatorio del resumen de cuenta .. ... .. ... ...................... ..... .. .................. .... .... .. .....
i) Procedimiento de cobro de las deudas ... .. .... ........
j) Cargos, comisiones e intereses ..... ................. .... ...
k) Saldos de tarjetas de crdito en cuentas corrientes ........ .... .... ..... .. .. ........ ....... ..... .... ...... ......... ...... .
1) Extincin del contrato ..... .... ........ ........ ...... ... ...... .
75 . Restitucin y remuneracin del crdito ............ .........
a) Trascendencia econmica de la integridad y temporalidad del pago .... .... .... .... . .................. ............
b) Los intereses y la limitacin de las tasas ... .. ..... ...
c) La capitalizacin de los intereses y el ajuste por
depreciacin monetaria... ......... .... .. ........ .. .. ......... .

343
344
345
345

346

348
349

349
351
353

353
355
358
362
366

368

371
373
374
374

376
381

XVIII

INDIC'; GJ:;NJ:;RAL

d) Antecedentes y formulacin de la prohibicin del


anatocismo ..... ........... .. ...... ...... ... .. .. .... ... ........ .. ... .
e) Argumentos a favor y en contra de la capitalizacin ... ....... .... .... ...... .. ....... .. .... ... .. ... ... .. .. .......... .. ..
f) Insuficiencia de la autonoma y realidad econmico-social ................. ...... ... ... ...... ... ... ..... ...... .. .. .... ..
g) Preocupacin por la usura y derogacin de la
prohibicin .......... .................. . ... ...................... _..

D)

76.

384
385
387
389

GARANTAS BANCARIAS

. omo eneral

el den or como primera ga393

.ga.:-.nl:.ias

Ol():rgad<lS

por los consumidores y usua-

394
396
396
Cz::~~

-- -- -- -- -- .... -- -- -- -- .. -- .............. ..... .... .... .

para constituirla -- ........ .... .. .... .. ..... ..


_ principiO de especialidad ....... ..... ...... .

CI;;:a:::~-d

3 !)7

3 98

400
cin a las cosas ...... .. .... .. ...... ...... .. 400
cin a los crditos .. ......... ..... ...... .. 403
L......a""'.;~.., abiertas y las hipotecas de mxi-

405
bancarias ... ... ............. ...... ... .... . . 406
p:::z::::a de prstamos para adquisicin de
407
Otras compensaciones .. 408
408
Cad::r!::E;td de plazos .. .... .. .......... .. ...... ..... ... 408
crdito ... ... ...... ..... ........ ..... ........ 408
Qcm~d'iones anticipadas .... ... .. .......... .. ... ..
409
e vida ................ .... .... .......... .. .. .. .. 409
e.-....._ . & del saldo de la apertur a de cr409
b;;a~1S

. tro .... .. ........ ......... .. .......... .... ......


OI:a:leres y contenido del contrato .. .. .... .... ....
2)

es susLanciales y clusulas corrientes..

412
414
414
415

lNmCE GENERAL

~ 79 .

Pagars, pagars hip otecarios y letr as hipotecarias .


Supuestos de conexidad contractual ...... .. ...... .... .. .... ..
a) El pagar.. .. .... ...... .... ............ .. ........ .. .... ... .. .. ........
b) El pagar hipotecario.......... .. ....... .. ... .... .... .... .. .. ...
e) La letra hipotecaria ........ .. .. .. ....... .. .. .. .... .... .. .. ... .. .
~ 80 . Garantas personales: la fianza .... .. .. .. ..... .. .. .... .. ...... .. .
a) Caracteres del contrato ........ ....... .. ... ..... .. .. ... .... .. ..
b) Capacidad para otorgarla ...... ... .... .. .. ..... .... .... .. ... ..
c) Objeto contractual
.. .. .. .. ....... ..... .. ........ ... ..
d) Extensin .... .... .... ..... ....... ...... .. .. .. ....... .... .... ... .. .. .
e) Forma y prueba .. .. ....... .. .. .. .. .. .. .. .... .. ...... ... .. ........ .
f) Clases ......... ....... ..... ... ... .. .. ... .. ............ ... .... .. .... .... .
1) Fianza simple .... .. .... .. ..... ... .. .. ...... ..... .. .. ... .. .... ..
2) Fianza solidaria ... .. .... ... ... ..... ........ ... .... .. .... .... . .
3) Principal pagador .. ......... ... ........ .... .. .. .. ..... ... .. ..
4) Fianza bancaria ... .............. ..... ... .... .. .. .... .. ....... .
g) Efectos ..... ............... ... .. .. ......... .. ......... ........... ..... .
1) Entre el fiador y el acreedor ........... .. .. ...... .. .. ..
2) Entre el fiador y el deudor ...... .. .. ....... ...... .. .. ..
3) Entre cofiadores .. .. .. .. .. .. ........ .. .... .. ...... .. ....... ..
4) Entre el deudor y el acreedor ......... .. .. ... ... .... ..
h) Extincin .................. .... .... ... ......... .. .. ....... .... .. .... . .
1) Por Va directa .... .. .......... ... .. .. .......... .. .... .... .... .
2) Por va de consecuencia .. .. ..... .. ..... .. ....... .. ... .. ..
a ) Pago ......... ... .... ..... .... .. .. ... ............ ..... ... ..... .
b) Novacin .... ..... ...... ....... .. ....... .. .... .... ... ..... . .
e) Compensacin .... ....... .... .. .. .... ... .... .... ... .... .. .
d) Transaccin .... .... ... ......... .... ... .. ..... .. ... .... .. ..
e) Confusin ........... .. ... .. ........... ..... ................
1) Renuncia o remisin de la deuda ...... ... ......
g ) Imposibilidad de pago ..... .. .... .... .. .. .. .... .......

XIX
417
420
421
423
429

430
431
432
433

433
434

434
434
435
435
441

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442

442
443
443
444
444
444
444

444

445
445
445
445

E) LA SNTESIS CONTRACTUAL: LA CUENTA NICA

& 81.

Los "servicios mltiples" o la "cuenta nica" ... .. .... ..... 445


82. El cliente bancario de hecho .. ... .... ........ .. .. .. .. .... .... ... . 447
83. El etiquetamiento del usuario y la institucionalizacin
del cliente bancario .... ..... .. ... .. .... ..... .. .. .... .. .... .. ... ... ... 449
84. Caracterizacin del "cliente" o "unidad de cuenta" ..... 452

xx

INDICE GE ERAL

85.

Las solicitudes Hmibus ................. ... .................. .....


a) La invitacin .......... .... ... ......... .... ..... ... ......... ... ... .
b) La oferta ..................................................... ......
c) La aceptacin ........ .. .... . .. ... ...... ...... ... ... ... ... .. .... ..
El contenido obligacional de las condiciones expansivas . El objeto y la causa contractual.... ... ... .. ... ......
a) Costos imprecisos... .......................... ...... ... ........
h) Costos ocultos ............. ............ .. .. ... ...... .... ..... .....
c) Rgimen de notificaciones .................................
d) Rgimen de incumplimiento ... .... ............ ..... .......
e) Medios de prueba y jurisdicCin alternativa. ... ....
f) Las condiciones generales ..... ............................ .

86.

455
455
456
456
457

460
461
462

463
463

464

CAPTULo IV

CLUSULAS PREDISPUESTAS Y DINMICA

CO TRACTUAL BANCARIA
)

467

7.
los remedios sustanciales.
Cons~t:t::iImes

geceralles ...... ..... .. ..... .................... .

475
479
481

497
499
ahorro .. ..... .............. ..... 500
seguridad ......... ..... .... .... 50 1
....... ...... ......... ........ .... ... .... 504
automtico ..... ...... ... .. .... . . 506

506
508
99.
100.

51G
519

XXI

lNDlCE GENERAL

B) CLAUSULAS LlM1TATIVAS

y EXONERATIVAS

DE RESPONSABILIDAD

10l.
102.
103.
104.
105.
106.
107.
108.

Proliferacin de estas clusulas .. ...... ...... .......... .......


Caracterizacin y presupuestos .... ..... ... ....... ....... ... ..
Los juicios de valor .. .... .. .. .. ...... ..... ..........................
La ineficacia desde la perspectiva subjetiva ... ........ ..
La ineficacia desde la perspectiva objetiva ..... .. ...... .
La ineficacia desde la perspe ctiva funcional ............
El contenido obligacional y las perspectivas adecuadas
La asuncin por el adherente del caso fortuito y la
perspectiva objetiva-funcional .. ..... .. .... .. .. ... .. ............

CAPTULO

521
524
525
527
528
529
532
534

RESPONSABILIDAD DE LOS BANCOS


Y CLIENTES
109.
110.
111.
112.

La proteccin subsidiaria ... ...... .. .......... ... .. .. ...... .... . .


Enfoque general de la responsabilidad del banquero ..
Responsabilidad contractual del banco .... ..... .... ..... .. .
Responsabilidad precontractual del banco. Contrato
e importancia relativa del consentimiento ..... .... ...... .
a) Gestacin del contrato y tratativas preliminares ..
b) La invitacin a ofertar y la publiCidad ..... ....... ... .
c) Libertad de contratar y abuso del derecho .. .... .. .
d) Las directivas de la buena fe y del enfoque objetivo del contrato .... .. .............. .. ........ .. ...... .. ..... .. .
e) Extensin de la responsabilidad precontractual .. .
113. Supuestos partiCulares de r esponsabilidad contractual ... .. .. ... ...... .. ........ ...... .......... .... .. ....... .. ........ ... ... .
a) La distorsin en la predisposicin contractual ... .
b) En los depsitos en caja de ahorro y a plazo fij o
e) En la cuenta corriente
""" "''''' ''' '' '' '''''' '''' '''' ''
d) En el cajero automtic~"....
.... ...... ...... ........ ..... ....
e) En el dbito automtico
f) En el depSito de ttulos .. .. .. .. .... .. ..
g) En las cajas de seguridad.. .... . ........................ ............................' . .... .

537
538
543
544
546
548
549
550
552
555
555
559
562
567
568
569
570

XXII

114.

fNDICE G~NERAL

h.)) En la tarjeta de crdito .. ... ..... ... ... ... .... .


.. .. .. ... .... .
1 En los contratos de crdito
1) En la apertura de crdit~" :: : : :: :: :: ::::::::: :: ::::::::
2) En el prstamo bancario
El deber de seguridad en la con~;~~~~'~~"~~~'~~~~':::

CAPTULO

582
586
588
590
591

VI

MECANISMOS PARA LA PREVENCIN


Y SOLUCIN DE CONFLICTOS

A)

PROCEDIMIENTOS

115. En la ey de defensa del consumidor y del usuario ...


116. La
en el sector bancario .....
a)
le de defensa del

599

602
603

606
609

117.

611

612
arbillJ'aie ...................... .............. . 613
'IIlpOlledmres ........... ... . ......... ... . . .

613

denrlIo .............................. .. .... ..... ......... . 616

ediIJnienmes;peciial ............... ..... ... ........ ..

616

re.:::or,!j()S ........ . .. ........... .

617
617

11 .

618
619

624
119.

proc-edinliemos CClIDCW7efltes ...... ..... ..... ... ........ .


a) Defensoria el Po

b) Defensora del Pue


la Ciudad de Buenos
Aires ...................... _............. ... .. ................. ... .. ..

6:3 1

G31

636

NDICE GENERAL

XXIII

B) MECANISMOS ALTERNATIVOS
120.

La multiplicacin de los contactos, la complejidad


negocial y el aumento de la fri ccin ......... .. .... .. .... . . 640
12l. Mtodos tradicionales de solucin de con flictos .. .... . 644
122 . Los procesos alt~rnativ os de solucin de conflictos .. 645
123. Nuevas prcticas y soluciones internas ........ ..... .. .. .. . 647
124. El cliente y las oficinas de reclamos ........ ... ......... .. . 65 1

C) EL
125.
126.

127.

"OMBUDSMAN" BANCARIO

Su aparicin ... .. .. ..... .... ... ..... . . .. .... ......... .. ......... .... .. .
Organizacin y funcionamiento en el derecho ingls
e italiano .... ..... .. ..... .. ....... ... ... .. .... .. .. .............. ..... .. . .
a) Incumbencias ....... ...... ............ ...... ..... ....... .... .... . .
b) Procedimiento y consecllcncia ~ de la intervencin ...... .. .................... .... ....... ....... ................ .. .. .
Propuesta de concrecin en el mbito local .... ... ..... .

Bibliografa .................. ..... .. .......... ...... ..................... .... ......

656

660
664

667
671

677

INTRODUCCIN
La contratacin bancaria ha sido y es el eje alrededor del cual
gira y se desenvuelve la actividad. Ha sido a la vez el soporte jurdico de todas las operaciones y un mecanismo eficaz para vincularse con la clientela.
Tal protagonismo justifica por s1 solo ocuparse suficientemente
del fenmeno , sea desde una perspectiva general o en cuanto a los
supuestos particulares. Es que la materia ha evolucionado de tal
modo y despierta tal inters que siempre se encuentra una ocasin
adecuada para volver sobre ella.
Sin embargo, la contratacin bancaria ofrece la posibilidad de
ocuparse de ella no slo como un fin en s mismo, sino tambin como
un mecanismo adecuado para componer intereses, pero ya no slo
en atencin al plano individual y concreto de los derechos subjetivos, sino tambin como recurso eficaz para neutralizar las distorsiones que se manifiestan potenCialmente ante una comunidad indeterminada.
En efecto, una adecuada disciplina contractual puede constituirse en un elemento de inestimable valor para corregir distorsiones del mercado , para neutralizar ejercicios irregulares y aun para
humanizar el quehacer econmico, lo que tiene incidencia sobre las
relaciones particulares y tambin sobre la dinmica negocial de un
sector de la economa.
y la disciplina contractual asume un rol de mayor trascendencia cuanto ms se aleja la contratacin de la posibilidad de adecuarse al postulado aparentemente inconmovible de la autonoma
de la voluntad. Esto sucede al vincularse "categoras" con notorias
diferencias estructurales, como cuando se conecta la empresa con
los consumidores y usuarios o, en el caso que ahora nos ocupa, la
empresa bancaria con la clientela no profesional.
Es que si el paradigma de la autonoma de la voluntad ha evidenciado fisuras en la actividad econmica, en pocas se ha hecho
tan notorio como en la contratacin bancaria. Tal vez ello se deba
\ . Ilarbier. ~ 11 usuarios .

CONTRATACIN BA,\CARIA. CONSUMIDORES y USUARIOS

al fenmeno generalizado de la adhesin, a las condiciones calificadas de la ban~a. o a la falta de profesionalidad de los adherentes,
entre otras mltIples cIrcunstancias.
En ocasiO!;es, aquellas circunstancias desequilibran tes se potencIan . por multIples factores econmico-sociales que inciden de
modo dIrecto o mdIrecto. De all que se impone en primer lugar
aprehenderlas adecuadamente, desde que no resultan indiferentes
en el plano concreto de la contratacin individual.
. Otras veces, la ausencia de una disciplina negocial adecuada
qUIebra adems el equilibrio entre empresas de un mismo sector
altera la competencIa y facilita la profusin de prcticas desleales.'
En uno y otro mbito -el de la vinculacin con los clientes y el
de la relaCIn en.tre las empresas bancarias-, la disciplina contractual puede. constItUIrse en un mecanismo eficaz para neutralizar el
desequilibrIo entre los contratantes y tambin puede contribuir a
mejorar la competencia en el sector donde esas relaciones se concretan.
Se trata, en consecuencia, de asignarle a la "contratacin" una
funCIn trascendente, adjudicarle una cualidad social y concebirla
como un factor de eqUIlIbno. Estos cometidos se justifican en algunos supuestos ms que en otros, pero no son extraos a una
?OnCepCIn mtegral del contrato como factor de armonizacin de
mtereses.
Es ~ierto que si se adscribiese a una nocin objetiva de contrato
no habna razones para ocuparse de modo particular de la contratac~n en algn sector det~rminado. Sin embargo, dada la prevalenCIa de . una fortsIma corrIente subjetiva, actualmente en proceso de
reverSIn en la comUnidad jurdica, parece prudente poner en evidenCIa los mecanismos sustanciales y procesales que tienden a alcanzar el equilibrio all donde se diluye.
En sintesis, para lograr que la disciplina contractual sea al mismo tIempo factor de . equilibrio en las relaciones particulares y mecanismo de armOniZaCIn SOCIal, se debera atender, en la actividad
bancarIa, al contacto con conswnidores y usuarios, en especial. Pero
al. ffilsmo tIempo se debe tratar de ratificar la idea de que la disciplma contractual puede aswnir una funcin que trasciende el plano
de los mtereses partIculares e inmediatos.
Ahora ?ien, en trminos generales puede verificarse que los esfuerzos POltICOS, e~ general, y los intentos jurdicos, en particular,
han procurado -y aun lo mtentan- alcanzar la justicia social tratand? de abolir, o por lo menos reducir en la medida de lo posible las
dIfer:ncIas entre los hombres, o si se quiere, entre los centro~ de
mteres del mercado.

INTRODUCCIN

En ese sentido, procuran restablecer el equilibrio otorgndole


a los ms dbiles una fuerza suficiente que les permita alcanzar
una cierta vinculacin con los ms poderosos. Por ende, la igualacin procede de factores externos que pueden contribuir a ese fin;
algunas veces slo lo logran parCialmente y, en general, lo logran
en contadas ocasiones o por un tiempo efmero.
Pero no siempre se advierte que el "equilibrio" es el estado de
un cuerpo requerido por varias fuerzas cuyos efectos se destruyen
entre s; mientras que la "armona" es el acoplamiento entre las
partes de un todo, de manera que concurran a un mismo fin. El
fiel de la balanza es el indicador ideal del equilibrio, el que reposa
por definicin en la igualdad; desde el momento en que el peso aumenta en uno de los platillos, se rompe el equilibrio. La armona,
por el contrario, exige la desigualdad; ya no se trata de fuerzas
opuestas que se anulan recprocamente, sino de una concordancia
interna, de una congruencia espontnea entre elementos que escapan a la gravedad.
En efecto, como describe el filsofo THIBON 1 , la gran tara de
nuestra vida poltica, social y econmica es que todo depende del
equilibrio mucho ms que de la armona: la despiadada rivalidad
que hace estragos entre las clases, las razas .y las naciones est ah
para justificarlo. En tal clima, la desigualdad -que por s misma es
un factor de armona- engendra fatalmente el desequilibrio, pues el
equilibrio no es ms que una discordia latente y contenda que entra en abierto conflicto desde el momento en que una de las fuerzas en juego aventaja a la otra.
El gran desafo es, en consecuencia, tender hacia un orden armnico donde se asegure la concordia de las partes, lo que exige
en el plano de la contratacin la bsqueda comprometida de elementos que contribuyan a la justa composicin de intereses. Este
propsito, llevado al mbito de la actividad bancaria, supone por
parte de la banca reconocer que los factores externos que procuran
el equilibrio son slo mecanismos de nivelacin impuestos por las
dificultades propias de los bancos para desarrollar comportamientos armnicos, por lo que, lejos de resultarles extraos, deben hacerlos propios para alcanzar dentro de la actividad una justa convivencia.
Con ese sentido se propone esta obra, donde se intenta describir los desencuentros, pero al mismo tiempo evidenciar que existen
mecanismos jurdicos que pueden razonablemente facilitar la armonizacin del sector entre pares (los propios bancos) y dispares (los
I

THlBON,

El equili brio y la arnwna, p . lIB.

CONTRATACiN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

bancos y sus clientes), los que pueden sintetizarse en una adecuada disciplina contractual.
Ello es posible especialmente en cuanto "el contrato" mismo es
la armonizacin de intereses, hecho que se ve contemporneamente favorecIdo, ya que algunas reformulaciones en el desempeo de
la empresa bancana parecen tender hacia ese objetivo.
. En efecto, la actividad bancaria afronta el ms difcil comprorruso que se puede presentar en la actualidad, cual es llevar al plano concreto la matenalizacln del efectivo inters por el cliente y
la posIbIlIdad de realIzarlo proyectando ventajas recprocas para
bancos e mdlVlduos. Esta enunciacin no es restrictiva ni se circunscribe slo a la entidad misma que se propone alcanzar el proPSItO; de Igual modo, tampoco debe agotarse en el estrecho mbito del cliente capturado.
Es as que el inters por el cliente debe extenderse a todos
los que tengan la potencialidad de serlo, es decir que debe atender
a una comunidad indeterminada que puede requerir los servicios
bancarios. De la misma manera, no debe constreirse a la satisfaccin del beneficio de la entidad que se propone el desafo de
ocuparse adecuadamente del cliente, sino que deben pensarse y
ejecutarse comportamIentos que se irradien a todos los bancos
obligndose stos recprocamente a mejorar las condiciones del
mercado bancario en su conjunto.
. Con ese presupuesto, conviene sealar que el mercado bancano actual (y ~u proyeccin) debe adecuarse a los nuevos requerirruentos del publico, pero a la vez los bancos deben obligarse a instar a qUIenes dentro de la corporacin todavia no se exigen a s
rrusmos una adecuada conducta protectoria del cliente.
En efecto, la clientela bancaria no debe permanecer como una
categora ~xcluida de la proteccin ms general que se le dispensa
al consurrudor y usuano de otros bienes y servicios.
Cabe sealar al respecto que los interlocutores de la banca
constituyen en su conjunto un grupo heterogneo dentro del cual
no todos padecen de las mismas desventajas comparativas en contraposicin con el ejercicio desplegado por las entidades .' De alli
que, en primer lugar, se debe identificar a los ms vulnerables y a
la vez ms proclIves a algn padecimiento en el intercambio.
A continuacin es procedente enunciar y en su caso desarrollar
c ll~l es son los mtodos ms adecuados para alcanzar una atencin
Hu rl ' 1 . nte del cliente.
Especialmente frente a las manifestaciones
1l0!locml es ms ~ovedosas de la banca, que se presentan complejas
(~ ,( 'Hdp HU apan cln en. el mercado hasta la concrecin de los nego( IOH 1'11 ('1 plano mdlVldual, generando y proyectando riesgos hacia
la pI apa dI' t'jcc ucin.

INTRODUCCiN

La idea de desarrollar mecanismos de tutela adecuada no es un


tema menor, no slo por la dificultad que supone alcanzarla con reglas precisas o comportamientos todava en formacin, sino tambin porque en el mbito local carecemos de referencias legales taxativas suficientes para este sector del consumo. Ello se acenta
al reconocer en la actividad manifestaciones negociales que se incorporan y renuevan a un ritmo vertiginoso y que exponen al cliente recurrentemente.
Existen nuevos fenmenos sociales y econmicos que se desarrollan dentro de los negocios bancarios y delinean a la vez nuevos enfoques jurdicos, que en ocasiones no son suficientemente
aprehendidos, cuando no ignorados. En consecuencia, evidencian una orfandad regulatoria manifiesta, entendiendo por tal ya
no la falta de un especfico, minucioso y oportuno tratamiento,
sino la inexistencia misma de referentes jurdicos que brinden una
adecuada contencin.
Con todo, es necesario verificar si con lo que se cuenta para
atender al cliente bancario es suficiente y, en su caso , cunto de lo
existente puede ser de utilidad, sin que ello importe ceirnos a mecanismos de proteccin locales o que slo han sido probados suficientemente en otro mercado .
Llegados a ese punto es necesario sealar que todo el proceso
de bsqueda para alcanzar una proteccin adecuada del cliente no
puede desenvolverse en un plano terico de desigualdad e indiferencia, ya que ello conducira a intentar restablecer la armona imponiendo desde afuera un sobrepeso en el otro extremo de la relacin -la banca-o Por el contrario, el propsito requiere que ese
mismo sector sea el que despliegue mecanismos de tutela, puesto
que con ello, a la vez, se imponen estmulos directos para mejorar
su aspecto interno. Al mismo tiempo, deben fijar correctivos que
mejoren la competencia, neutralizando las desigualdades estructurales entre la clientela y la banca, y coetneamente deben inhibir
las distorsiones funcionales habidas entre los propios bancos en su
relacin con los clientes. As, proteccin del cliente y defensa de
la competencia se conjugan, retroalimentndose recprocamente.
La tutela del cliente no es slo un dbito jurdico y social, sino
que es un presupuesto para armonizar la actividad bancaria y un
recurso saludable para que los bancos se ocupen con mayor denuedo de aquellos que menoscaban el ejercicio del crdito con comportamientos desvaliosos, afectando por igual a entidades y clientela,
en lugar de disear mecanismos de prevencin exorbitantes.
Con esta lnea de pensamiento mantenemos la coherencia con
el propsito que nos impusiramos al comenzar, ya que a la vez que
no ignora la realidad de la actividad, disipa la ingenuidad, fortalece

CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

el inters por los comportamientos ticos y aspira a no convertirse


en instrumento de conductas desvaliosas. La mayor preocupacin
es alcanzar una sntesis entre intereses que no estn contrapuestos , salvo cuando se desnaturalizan.
Tutela del cliente, defensa de la competencia y armonizacin
de los comportamientos concurrentes en la actividad bancaria son
objetivos que pueden alcanzarse, utilizando o desarrollando mecanismos adecuados. Nuestro propsito ha sido sealar algunos de
ellos, generados por la necesidad de llevar al plano concreto la idea
de lo justo.
De todos los mecanismos protectorios los que ms interesan
son aquellos que permiten neutralizar los desequilibrios y atender
de modo suficiente los conflictos, con recursos apropiados, de baja
resistencia en la comunidad, de admisibilidad suficiente en nuestro
sistema bancario y compatibles con el ordenamiento jurdico. Pero
al mismo tiempo deben probar que el inters por el cliente no es
un recurso dialctico ni una actitud efectista de la banca para adecuar su conducta a las nuevas tendencias del marketing.
Entendemos que se puede alcanzar ese inters con un ordenamiento tuitivo especfico para "el crdito y el ahorro", con el desarrollo de una disciplina contractual armoniosa y con la materializacin
de mecanismos alternativos de contencin de conflictos diseados
por los propios bancos -aun adoptando otras experiencias del derecho comparado-, sin que le sean impuestos, para que se sometan a
ellos de buen grado. En este ltimo aspecto, cabe hacer referencia a la institucionalizacin del "defensor del cliente bancario" o
bien llamado "ombudsman bancario".
Es en ese entendimiento que hemos efectuado el anlisis de la
actividad, en primer lugar con una observacin del contexto real en
el cual se desarrolla, extrayendo las circunstancias que consideramos relevantes: las de orden subjetivo -heterogeneidad de la clientela, desigualdad estructural frente a la banca, poder de hecho del
mercado y cambios de comportamiento de la clientela y de los bancos- y las de orden objetivo -avance tecnolgico, nuevas manifestaciones negociales, mecanismos de proteccin imprecisos y aceleracin en los cambios-o
Una vez descripto el cuadro fctico que nos ofrece la realidad
econmica y jurdica habida en torno de la actividad bancaria advertimos que alli mismo surgen algunos indicios bsicos normativos
-"las bases"- que confirman la necesidad de una tutela adecuada y,
al rrusmo tiempo, la posibilidad de valernos de las reglas existentes,
pero mejoradas y adecuadamente canalizadas.
Esas "bases", sin embargo, demuestran que no son suficientes
y que la experiencia del derecho comparado se encuentra en un es-

INTRODUCCiN

tadio de evolucin superior en materia de tutela del cliente, fundamentalmente a tenor de los mecanismos de proteccin del crdito:
En conclusin, cabe impulsar la implementacin de un sistema
de tutela especfico para los usuarios y consumidores de los serVIcios y productos que provee la banca, que cubra la insuficiencia del
rgimen tuitivo general y que obligue. a aqull~ sin retace os. Con
este propsito deben disearse mecarusmos JurldICOS. de tutela desde una doble perspectiva -indirecta y dlrecta- equilIbrando los. lTItereses entre las empresas bancarias y entre stas y los usuanos.
Asimismo , se impone que la banca impulse o. al menos adscnba a
un "sistema alternativo de atencin del usuano y de resolUCIn de
conflictos", que cuente con el sector financiero como un impulsor
decidido en provecho propio y de la comumdad.
Ese propsito, al mismo tiempo, es el que se evidencia no slo
como adecuado dada la funcin trascendente de la banca en la actividad financie~a, sino sobre todo como el imprescindible para satisfacer la "funcin de proteccin" que se espera de esa mIsma banca y que da razn a su existencia, pero procurando alcanzar una
verdadera dimensin tica, que contribuya a moralizar el actuar econmico .
En el intento por lograr ese fin, se analizarn las posibilidades
para que la economa, al menos en el sector influenciado por la
gestin bancaria -que no es menor-, se desarrolle dentro de la sociedad poltica en busca del bien comn.

CAPTULO PRIMERO

LOS MERCADOS BANCARIOS


Y LOS TIPOS CONTRACTUALES
A)

N UEVAS TENDENCIAS EN LA ACTIVIDAD BANCARIA

1. E CONOM1A DE MERCADO Y DESREGULACIN. - El espacio vital


de la comunidad argentina se ha transformado en la ltima dcada
en forma, cuanto menos, significativa: recomposicin institucional,
incorporacin de nuevas pautas culturales, comportamientos sociales de difcil aprehensin y, en el punto que ahora nos ocupa, nuevas conductas econmicas.
As, el avance del libre mercado se ha constituido tal vez en el
dato ms relevante de una nueva direccin econmica; la controversia entre la Argentina dirigista y la Argentina reguladora slo se
hizo notar en tiempos recientes, luego de atravesar una etapa de
desapego absoluto del indelegable ejercicio tutelar del Estado.
En ese proceso, las reglas del mercado financiero sufrieron
mutaciones relevantes. As emergi el inters por las nuevas alternativas de inversin, la sustitucin prctica del peso argentino por
el dlar estadounidense, la reduccin y la concentracin del mercado, la proliferacin de nuevos negocios y tambin de nuevas modalidades de prestacin de servicios, y el repliegue de las intervencion es oficiales, entre otras manifestaciones notorias de ese
cambio , tendencia que se interrumpi luego en forma traumtica.
La mutacin fue acompaada por la proliferacin de un buen
nmero de leyes de orden estrictamente econmico: la de emergencia econmica (ley 23.697); la de desindexacin (ley 24.283); la de
convertibilidad (ley 23 .928); la de modificacin de la carta orgnica
del Banco Central de la Repblica Argentina (BCRA; ley 24. 144); la
de entidades financieras (ley 21.526), y los decretos de desregulacin econmica (decr. 2284/91); el nuevo ensayo intervencionista

10

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES

11

se plasm originalmente con las restricciones para los retiros de dinero en efectivo y las transferencias al exterior (decr. 1570/01) para
concluir con una devastadora legislacin de emergencia (leyes 25.561 ,
25.562, 25.563 , 25 .587 y 25 .589; decrs . 71/02, 141/02, 214/02, 260/
02, 318/02, 320/02, 410/02, 494/02 y 905/02) a la cual nos referiremos
slo en la medida de lo estrictamente necesario, pues lejos de evidenciar hitos en la evolucin del mercado bancario han constituido
un dudoso marco normativo para sostener una rareza absoluta como
es la desaparicin temporal del sistema financiero en la Argentina.
Volviendo entonces a la tendencia del sector financiero antes del
impacto de "la emergencia", se destacaba que desde el BCRA se instrument la derogacin del impuesto a los dbitos bancarios, se
increment el lmite de la tenencia de participaciones societarias y
se derog la prohibicin de otorgar avales y garantas en moneda
extranjera. Tambin se flexibilizaron las normas sobre condciones de seguridad y se facilit el funcionamiento operativo de cuentas corrientes, de ahorro y plazos fijos.
A! mismo tiempo, se libr al criterio de las entidades la aplicacin de las tcnicas de control interno, y hubo desregulacin tambin en materia de operaciones en das inhbiles.
En otro orden, se facult a las entidades financieras a emitir
obligaciones negociables y a intervenir en la colocacin de aceptaciones, papeles comerciales y obligaciones negociables emitidas por
empresas. Es ms, la limitacin de la garanta de los depsitos y
la medicin del riesgo para determinar la exgencia de capitales mnimos, fueron sealadas como evidencias de un indudable sesgo
competitivo! .
En ese contexto, la competencia aument cada vez ms, y tal
como vena sucediendo en el mbito de la Comunidad Econmica
Europea, se not una importante derivacin de los capitales hacia
otras posibilidades dstintas de las ofrecidas por los bancos: se intensific la competencia y se produjo una modificacin de las estructuras bancarias, se asisti a liquidaciones, alianzas, fusiones y
absorciones y, al igual que en casi todos los pases, los bancos se
enfrentaron a la marginalizacin de las tasas de crditos y al encarecimiento de los recursos 2 .
Con este panorama de mayor competitividad que an impera
en la actividad bancaria, es dable afirmar que se incrementan los

riesgos, se reducen los mrgenes de beneficios y se impone la bsqueda intensiva de clientes para colocar la mayor cantidad de productos y servicios .
Por tal motivo se afirma que la banca argentina est viviendo
un momento de gran transformacin, del cual slo sobrevivirn los
mejores posicionados. La competencia es cada vez ms agresiva, y
la lucha por aumentar los mrgenes y dsminuir los costos es cada
vez ms constante . Hay un mercado que los bancos se disputan y
para el cual, hoy ms que nunca, necesitan utilizar tcnicas de marketing, diferenciacin, segmentacin, pricing (implementacin de
precios) e innovacin3.
Es cierto que la transformacin ya se haba hecho notar y que
los bancos competan con otros en la actividad, con ingenio y persist encia; tanto que en los ltimos aos la competencia entre los
bancos se haba tornado tan agresiva como en otras actividades y
actualmente no hay signos de que ello disminuya, sino que se agudiza cada vez ms el apetito por los clientes"
Este fenmeno no es slo local, sino que se verica con datos
de otros mercados financieros donde se evidencia que mientras
crecen globalmente los depsitos en distintos tipos de instituciones , no han crecido en la misma proporcin en los bancos . En ese
contexto, comparando, por ejemplo, el costo de captacin de fondos
que tienen un fondo mutuo, un broker de inversiones y un banco
comercial, la desventaja de este ltimo es evidente.
Han aparecido tambin nuevas formas de emisin de tarjetas de
crdito y de dbito, por ejemplo, colocadas por compaas comercializadoras de bienes y servicios . Por caso, los grandes supermercados emiten sus propias tarjetas o chequeras de compras; asimismo, las terminales de automviles han diseado e implementado
sus propios planes de financiacin.
Durante un buen tiempo, las inversiones directas en prstamos
hi potecarios no escaparon a esa tendencia generalizada de operaciones fuera del circuito bancario.
Sea que se trate de operaciones pasivas, de operaciones activas, o de servicios, la competencia con agentes externos del circuito bancario se hizo notoria; para neutralizarla, los bancos se
emp earon en obtener reglas de libre competencia dentro del
sector.

FERNANDEZ, mensaje en "Terceras Jornadas Bancarias de la Repblica Argentina


El redescubrimiento del mercado", RDBAF, 1992-235.
2 LAGAYEITE, La integracin del sistemaJinanciero en Europa 1992, en "Terceras Jornadas Bancarias de la Repblica Argentina 1992. El redescubrimiento del mercado", RDBAF, 1992-257.

3 KLEPETAR, La au tomatizacin bancaria como exigencia del mercado , en "Terceras Jornadas Bancarias de la Repblica Argentina 1992. El redescubrimiento del mercado", RDBAF, 1992-275.
4 FEDERACiN LATINOAMERICANA DE BANCOS, Costos bancarios para plan ificacin y
con trol.

1992.

12

CONTRATACIN BANCARIA.

Se consolid, en consecuencia, una econornfa y un sistema financiero desregulados, lo que implica menos costos, ms puja competitiva, menos mercados cautivos, mayor esfuerzo creador y menos
negocios sin imaginacin, por lo que se avizora una nueva cultura de
ventas en la actividad bancaria".
Paralelamente, se privatizaron bancos oficiales, en un anticipo
que parece destinado a profundizarse, con la perspectiva probable
de que los sectores marginados por la banca comercia! privada queden
sin atencin y que el sistema carezca de un rbitro institucional.
La conducta de los comunicadores sociales orient tambin a
la opinin pblica hacia una permisividad cuyos lmites todava no
se han precisado, y los avizores crticos de tanta flexibilidad debieron
acreditar sus buenas intenciones para evitar las descalificaciones.
En todo caso, ya se han alcanzado conclusiones que, sin ser
definitivas, van alertando sobre algunas correcciones que merecen
ejecutarse, para que los destinatarios de los beneficios de la transformacin no sean demasiado exiguos . El giro hacia la econornfa
de mercado se acentu y cierto sector de la comunidad merece una
atencin ms cuidadosa.
Con ese panorama debe destacarse que , tal como sucedi en
otros pases, la liberalizacin experimentada en el sector financiero
ha dejado al cliente bancario hurfano de la tutela que las normas
intervencionistas le proporcionaban, sin que, por otra parte, un amplio sector de la clientela parezca haber alcanzado an, en la prctica, formacin financiera o mentalidad adecuadas para tratar con su
entidad bancaria en un marco de libre oferta y demanda".
Tal vez una adesmada formulacin consista en advertir que la
des regulacin en el sector jams puede ser total, a fin de asegurar
la tutela del ahorro y la solvencia del sistema bancario como responsabilidad colectiva subsidiaria para los depositantes 7 .
La desregulacin del sistema no debe ser entendida como eliminacin de las normas vigentes, sino como una nueva manera de
regular el mercado que fundamenta la intervencin de la autoridad
en una interpretacin de la normativa existente, ms consciente de
la finalidad de coordinar las estructuras con las exigencias del sistema financieroS.
mensaje en "Terceras Jornadas Bancarias de la Repblica Argentina
El redescubrimiento del mercado", RDBAF, 1992-237.
6 BONFAN1'I, Proteccin del cliente de banco, RDCO, 1989-494.
7 COSTI, Uordinamento bancario e le directive comunitare, "Banca, Borsa e 80cietA", 1986-492.
8 CAPRIGUONE, EvoluzWne tecnica e disciplina giuridica deU'intermediazione
finanziaria, "Quaderni di Ricerca Giuridica", oct. 1985.
5 FERNNOEZ,

1992.

LOS MERCAOOS BANCARIOS y LOS TIPOS CONTRACTUALES

CONSUMIDORES Y USUARIOS

13

As, dicha desregulacin de la plaza financiera no podra ser


ubicada en una libertad irrestricta de la operatona, sm un fr~no y
contrapeso para que ella pueda desenvolverse flUldamente, sm las
rigideces o vericuetos de una normativa generalmente reglamentarista (y ms de una vez, carente de claridad)~ . Se postula l~egular
lo necesario -no ms de eso- por medIOS sutlles y eficaces .
En efecto, una cada vez ms creciente desregulacion no debera ser vista como la negacin de ciertas reglas nece.sanas Y ~ufl
cien tes para que la connatural discrecionalidad tcmca y poltica
.
no se transforme en abuso bancario".
La desregulacin no implica la retirada del Estado ; este ltimo
fija las nuevas reglas de juego que, en nombre de deterrnmada competencia, permiten a las industrias (en genera!) adaptarse a las mutaciones tecnolgicas, reestructurarse Y establecer una nueva relac?n
de fuerzas. Dicho proceso "libera" las energas trabadas antenormente por esas reglas , como, por ejemplo, en el c~so de las leyes
antitrust o los monopolios estatales. En este sentido -y con referencia a la problemtica bancaria-, un comentario sobre las tendencias en boga afirma que los aspectos ms salientes son el desarrollo
de nueva tecnologa, la intensidad de la competencia y la acentuacin de la desregulacin 12.
En ese contexto, no puede ignorarse la aplicacin. de, mecanismos neutralizadores idneos, con suficiente respaldo Jundlco. La
reforma constitucional es el exponente ms relevante , en part.lcular
-por lo menos, de pertinencia en la actualidad:- con la enunCiaCin
dogmtica de los derechos y garantas de los CIUdadanos y, muy especialmente, la tutela del consmnidor que, aunque postenor a la
ley especfica, le otorg consenso a la Idea ~revale~lente de atender a una importante categora socioeconmlca: el ~tento por lle,
var la igualdad formal a la igualdad real aparece ratificado .
Esas orientaciones justifican ahora, con mayor nfaSIS, la busqueda de una alternativa que propone tutelar suficientemente a!
cliente bancario porque es el medio eficaz para proteger la confianza pblica, ei circuito econmico y el individuo, pero superando
el antagonismo dogmtico entre consunudores y empresas para procurar una bsqueda compatibilizadora entre mercado y solidandad.
9 BONFAN'fl,

Desintermediacin Y desregulaci6n en materia bancaria, RDCO,

1988-770.
BONFAN1'I,

La reforma bancaria Y financiera. Ley 24.144, p. 135. .


Nuevamente sobre la garantia de los depsitos bancarws, ED,

12 BONFAN1'I ,

Desintermediacin Y desregulacin en materia bancaria, RDCO,

10 VILLEGAS,
11

162-677.
1988-770.

14

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES

Mas se advierte que se trata de una solidaridad vertical entre


sujetos desiguales, considerados en un momento histrico y, por
tanto, en diversidad de condiciones subjetivas, distinta de la solidaridad horizontal entre iguales, lo que contribuye a la realizacin plena del hombre en su propio mbito de desarrollo l3.
Esa bsqueda se justifica an ms al advertir que el proceso
desregulador ha generado de modo inmediato el incremento de la
competencia, ampliado no slo por la disputa entre las entidades
bancarias mismas, sino que a la vez entran al sector financiero otras
instituciones que ofrecen al mercado servicios semejantes o sustitutivos de los provistos por aqullas, dando forma a un proceso de
no intermediacin bancaria.
Luego, los procesos de internacionalizacin y globalizacin bancaria incrementan la competencia y franquean las restricciones geogrficas, a la vez que superan las barreras domsticas.
En ese nuevo contexto, es dable coincidir en que el nivel de
competencia bancaria es diferente segn el tipo de banca: as, en la
mayorista ese grado de competencia es menor, debido principalmente a que las entidades que pueden competir en dicho mercado
tienen ms claro el segmento al cual se dirigen y, adems la rentabilidad es menor.
'
Por el contrario, la alta competencia se centra en la banca minorista, en donde intervienen una multitud de entidades bancarias
se agudiza la no intermediacin y la rentabilidad se distribuye msl/
De all que el proceso de desregulacin, lejos de consolidarse, debe
contenerse con restricciones y procedimientos oportunos en las reas
ms sensibles, en particular las vinculadas a la seguridad y solvencia de los depsitos, como tambin en la defensa de la relacin del
cliente frente a la entidad l5 .
2. AUMENTO DE LA COMPETENCIA Y "BANCARIZACIN". - Al mismo tiempo, no puede ignorarse que la Argentina, como todos los
mercados emergentes, tiene un riesgo bancario alto comparado con
el de los pases industrializados. Aqu el riesgo es grande porque el
pblico tiene poca confianza en los bancos chicos, los bancos provinciales necesitan una reforma profunda, hay un exceso de entidades y los prstamos impagos estn llegando a niveles -elevados 16.

Es un dato de la realidad que el carcter riesgoso incide desde


siempre en la intermediacin entre la oferta y la demanda de recursos financieros, vinculada genricamente al manejo de fondos de
terceros, pero se acenta en los procesos de intensificacin de la
competencia, desde que las entidades se ven obligadas a tomar cada
vez ms riesgos y la erosin de los mrgenes provoca fragilidad l7 .
En efecto, se seala que existen menos mrgenes ahora para
las actividades poco riesgosas, y existen mayores riesgos para las
actividades que dan mejores mrgenes; en consecuencia, los establecimientos de crdito podran verse tentados por intensificar su
toma de riesgo reduciendo la base de su capital, a fin de mantener
la rentabilidad del capital invertido l 8.
Conscientes de la nueva dinmica a que deben exponerse, las
entidades incentivan el crecimiento de la banca comercial o minorista y la expansin de servicios, para amortiguar las oscilaciones
de las operaciones ms riesgosas.
Esta tendencia, que no es slo local, evidencia el incremento
cuantitativo de los servicios bancarios, lo que confirma la caracterizacin de los bancos como empresas de serviciosl 9 .
Para lograr la expansin del sector interno de la "banca comercial", las entidades financieras han desplegado ingentes esfuerzos;
esta nueva tendencia tiene en la actualidad nombre propio. As,
en tiempos recientes se ha presenciado el lanzamiento de un nuevo
concepto en el mbito financiero : el de la "bancarizacin", trmino
cuya enunciacin repetida infinidad de veces en la actividad, procurando colocarla en el lenguaje cotidiano, describe la accin de la
banca dirigida a lograr la penetracin en el hbito del pblico de
utilizar y consumir servicios y productos bancarios.
El adjetivo "bancarizado", como corolario de la "bancarizacin",
identifica al individuo que efectivamente se adhiere a la utilizacin
de los servicios bancarios y se vale de ello para su ejercicio econmico, sobre todo el domstico.
La "bancarizacin" se identifica con las estrategias agresivas de
expansin implementadas por los bancos que ofrecen, cuando no
imponen, servicios para sectores del pblico que no se encuentran
17 L AGAYETIE,

13 LIPARI,

"Rassegna di Diritto Civile", 1995, n 1, p. 27.


14 BARRESO CASTRO, Marketing bancario, p. 26.
15 POVEDA ANADON, La desregulacin del sistema bancario, p.
16 Worme de Standard and Poor's, en "La Nacin", del 3/5/96.

'
114.

La integracin del sistemaJinanciero en Europa 1992, en "Ter-

ceras Jornadas Bancarias de la Repblica Argentina 1992.


cado", RDBAF, 1992257.

Rijlessioni di un giurista sul rapporto tra mercato e solidarita

15

El redescubrimiento del mer-

18 LAGAVETIE, La integracin del sistema Jinanciero en Europa 1992, en "Terceras Jornadas Bancarias de la Repblica Argentina 1992. El redescubrimiento del mer('ndo", RDBAF, 1992-258.
19 PORZIO, II concetto di attivitd bancaria e il parabancario, "Banca, Borsa e
Titoli di Credito", 1987-11-129.


16

CONTRATACIN BANCARIA.

LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES

CONSUMIDORES Y USUARIOS

todava dentro del sistema. En tanto, son "bancarizados" los


sectores o sus integrantes considerados individualmente, que se incorporan a la actividad como sujetos receptores de aquella accin
intensiva y deliberada de captacin.
La accin de "bancarizar" presupone un cuidadoso estudio de
mercado dirigido a cuantificar el porcentaje de la poblacin que no
utiliza regularmente los servicios bancarios, e inmediatamente procura establecer cules son las necesidades ms expuestas del sector desatendido, para luego desarrollar sus productos y colocarlos
en ese segmento del mercado inexplorado.
En el intento, se individualizan los sectores socioeconmicos
ms permeables para la penetracin, ponderndose factores tales
como la dificultad que aqullos afrontan para el acceso al crdito,
los mrgenes suficientes para la absorcin del costo de los servicios, la capacidad de endeudamiento, entre otros.
Luego se movilizan los productos adecuados para satisfacer las
necesidades, sin descuidar los parmetros de evaluacin de las posibilidades del usuario.
En lineas generales, se afirma que una de las formas de acercarse a los clientes es mediante la tarjeta de crdito, que constituye uno de los negocios fundam entales de la banca minorista, dado
que en la prctica es el medio ms inmediato de conseguir crdito,
adems de la capacidad de compra que lleva implicita.
Se afirma tambin que el aumento de la "bancarizacin" se produce fundamentalmente mediante la tarjeta y no con la apertura de
cuentas corrientes o plazos fijos; aqulla constituye el elemento
vinculante con el cliente.
Adems, se advierte que la "bancarizacin" est marcadamente
dirigida a los sectores de clase media y media baja, donde los niveles de "bancarizacin" disminuyen significativamente, comparado
con el que se alcanza en la clase media alta y el de la alta, utilizando como parmetro para medir tales comportamientos, la adscripcin a los servicios de tarjetas de crdit0 20 .
Tambin se ha declarado que para "seducir a la poblacin que
todava no est bancarizada los bancos ensayan estrategias que formalizan en dos productos bsicos: tarjetas de crdito y los prstamos hipotecarios; pero el gran desafo se orienta hacia el desarrollo
de paquetes de productos innovadores con alto valor agregado"21.
20 El !ndice de "bancarizacin" en nuestro pals es significativamente bajo si se lo
compara con paises como Espaa, donde trepa al 95%, segn "mbito Financiero", del
9/1/95. El total bancarizado en la Argentina se integra con el 75% de la clase alta, el
39% de la clase media alta y slo el 3% de la clase baja.
21 "Clar(n", supl. Econornla, del 812/88 , p. 5.

17

La "bancarizacin" combina, entonces, expansin de productos,


necesidades potenciales de los clientes, carencias artificiosas, posibilidad de satisfacerlas y reduccin de costos, combinando la mayora
de las veces publicidad y tecnologa, en cuotas difciles de resistir.
El sujeto receptor de esta actividad concentra en buena medida desprevencin y necesidad; los bancos deben, en consecuencia,
desplegar un obrar cauteloso.
El proceso de expansin de la actividad bancaria22 , sin embargo, no conlleva en s mismo una carga crtica negativa, en tanto
junto a la captacin tambin evidencia un inters por la conservacin de la clientela, mediante la optimizacin de los servicios, la
reduccin de los costos y la neutralizacin de las quejas de los
usuarios.
El juicio de residencia al que debe ser sometida la "bancarizacin" tiene que ver estrictamente con los excesos y, fundamentalmente con los modos de ejecucin de los negocios a que conduce
aquel proceso. La pauta orientadora estar dada por las condiciones de los destinatarios y la adecuacin de los comportamientos de
la banca a esas manifestaciones.
Mientras tanto, es dable disear estructuras jurdicas que contemplen adecuadamente las descompensaciones que se produzcan y,
sobre todo, que traten de que ellas no ocurran. El desafo consiste en encontrar y sistematizar las ms adecuadas, sm que ello slgmfique neutralizar la competencia en el sector bancario; se impone,
sin embargo, captar adecuadamente la repercusin de los nuevos
comportamientos en las relaciones individuales.
3.

EL AVANCE TECNOLGICO.

BANCO AUTOMATIZADO Y BANCA

El fenmeno de atraccin y retencin de los usuarios por


parte de la actividad bancaria se ha valido de la tecnologa y su uso
intensivo, bajando costos y ampliando servicios, como rplica al avance de los sectores parabancarios.
Las evidencias del avance tecnolgico en la actividad son mltiples: los cajeros automticos, las tarjetas de crdito, las tarjetas
de dbito -tarjetas inteligentes-, el dinero digital, los dbitos automticos la compensacin de cheques por servicios electrnicos, las
transfer'encias electrnicas, los sistemas telefnicos, la posibilidad
de operar desde la computadora domstica, la habilitacin de sucursales en centros comerciales y de servicios, etctera.
VIRTUAL. -

22 Ello sin contar la "bancarizaci6n" fonosa dispuesta por las leyes 25.345 y 25.413,
que obliga a utilizar medios de pago bancarios para operaciones superiores a mil pesos
(art. 1', ley 25.345; monto reducido por arto 9", ley 25.413).
2.

BRrblcr, Cons umidores JI us uarios.

LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES

18

CONTRATACIN BANCARIA.

19

CONSUMIDORES Y USUARIOS

En general, las consecuencias inmediatas son la reduccin del


manejo de dinero en efectivo, la velocidad de las transacciones y la
no intermediacin de los empleados bancarios.
Por otro lado, en particular, los efectos mediatos son: para el
usuario, una mayor disponibilidad para acceder a los servicios y
una mayor seguridad al disminuir la manipulacin de dinero; para
\ la banca, tambin un notorio aumento de la seguridad, una menor
necesidad de espacio fsico, reduccin de personal, mayores posibilidades de extender los puntos de atencin23 y, en definitiva, una
enorme reduccin de costos y riesgos 24 La llamada "automatizacin
de la banca", y prximamente la "banca virtual", supone un contacto
del cliente con medios en buena medida desconocidos, lo distancia de
la atencin personalizada y lo expone a situaciones nuevas que, por
un lado, lo benefician y, por otro, pueden generarle dificultades relevantes, al absorber riesgos sin tomar cabal conciencia de ello.
As, en ese nuevo contexto, aparecen riesgos severos: las estafas cibernticas, el lavado de dinero, el fraude documental, el fraude con cheques falsificados o con tarjetas de crdito, la falsificacin de transacciones, etctera.
En el proceso de adaptacin tecnolgica, sin duda, los beneficios son recprocos; sin embargo, el riesgo profesional no puede ni
debe ser transferido hacia los usuarios, sobre todo si no estn suficientemente advertidos.
Menos aun puede bloquearse la posibilidad de probar efectivamente las causas de los comportamientos desvaliosos con la incorporacin de clusulas de displicencia.
Ambos supuestos son suficientemente ilustrativos de los efectos negativos que deben neutralizarse eficazmente .
En sntesis, el derecho se halla bastante conflictuado con respecto al banco hipermoderno. Las normas jurdicas en materia
contractual y las concernientes a la responsabilidad civil (contractual y extracontractual) y penal del banquero estn lejos de responder, de manera adecuada, a las urgencias y requerimientos de la
23 El mejor ejemplo de expansin y, a la vez, de reduccin de espacio flsico dentro de las sucursales bancarias 10 ofrecen los "cajeros automticos", los que "no se limitan a los espaCios denominados lobbies 24 horas dentro de una sucursal bancaria;
tambin hay terminales instaladas en sitios hasta hace poco tan impensadas como
shoppings, supermercados, estaciones de servicios y drugstores" ("Los Bancos en el
Mundo", 1998, n' 36).
24 La tendencia a la disminucin de los costos por operacin en el servicio de cajeros automticos es sumamente ilustrativa. Se calcula que el costo promedio de transaccin por ventanilla es de $ 1,12 a $ 1,25, mientras que por cajero automtico disminuye drsticamente: de $ 0,26 a $ 0,45 ("Los Bancos en el Mundo", 1998, n' 36).

moderna tecnologa en la materia, con avances -casi s~ l~~es- en


los diversos campos de la automatizacin Y la compu aCl n .
,

4 EL CLIENTE BANCARIO Y LA EXPANSIN DEL MERCADO, - Se _. 1 mas ( 1) la evolucin constante de la actlVldad banca-

!~l~:i~~
a~~~~~~~i~~:~,c~~~ ~~c~~~~ C:fa~. ~~~~~s ~~ii;~~F~~!~
mercado: la intensificacin de la comp,:tencla y la apa
riantes f inancieras alternativas Y extranas al sector.
d. _
Para lo rarlo la banca se adhiri a las reglas del merca ~, In
corpor tec~ologia, desarroll nuevos productos y luego pugno por
colocarlos.
d des del
unos de ellos exceden las exigencias Y las neceSl a

Pbl~; usuario; sin emba:i~~~~:~r~b~!~~r~~r~e/~~ ~~~t~~e~~~S;e~~!~

tos sectore~, pues SI los


t.
mico. de all que enfrente la nedo resultana cIertamente an lecon
,
cesidad de expandirlOS.
. . funansivo se incorpora cIerta desventaja
Con ese proceso exp . . "la bs ueda" de clientes, circunscion~l, en efectodsea ~:e~;~~~~n contr~ctual, a los condicionantes
:~: i~~~Cs~::, ~ la falta de informacin suficiente, pueden ser
fuente de nuevos conflictos .
. ,.
d d
Se configura, de tal modo, una relacin Jundlca sospecha a e
alidad pero que debe apreciarse con mayor ngor.
.
parc~on t;do, el fenmeno no es nuevo: la relacin banco-chent~

ha sido contemplada caSidsindeyxc:f~po;oe:e~~!~e~~oe~~lq~~::OeJ~~_


c oso donde la supenon a
1 b .
1, '
d
bre el anlisis del vinculo que resu ta a lffiPOflUlan de tal mo o ~o 1 posibilidad de encontrar situaciones que
sible conjeturar so re a
marca de desventaja funcional menosno se representasen con esa
.
cabante para el cliente.
ue sociolgico, observado luego desde la perspectIva

jt~r~~{~Fe~u:t:~::~~~dc~~i:t~e~~1~[lo:~t!~iI~i:~~::~;~~~~

brar la dIstorSIn. Sin em . argo, eesa misma tutela no opera slo


.
se puede enunciar que
t en d e cias
n,
.
.
t mbin lo hace porque al proplO
en beneficio del clIente SinO que a
banco le conviene.
.
1 li t
En efecto, los bancos que mejoran su relacln c~~ ~e ~o~~e~
mejoran la competencia con los otros bancos y, po r
26 BONFAN11 ,

PaWTa17Ul de una relacin de ccrnJ!ictos Y coincidencias: derecho

y eCO'lWma., RDCO , 1987-12.

20

CONTRATACIN BANCARIA.

cuencia, la clientela bancaria mejora su posicionamiento frente a la


banca en general.
La nueva dimensin para enfocar la tutela de quienes naturalmente acusan los riesgos de una inferioridad negocial, se favorece
entonces porque deja de ser una lucha para neutralizar el mayor
poder, y son los mismos bancos los que alientan una mayor atencin y proteccin del cliente.
Es cierto que esa nueva tendencia se consolidar slo en la
medida en que las entidades estn en ptima situacin de satisfacer
las mejores condiciones y nunca antes, pero no es menos notorio
que algunas de esas entidades, con notables ventajas en el mercado
financiero respecto de otras, imponen al resto un mnimo de prestaciones en determinadas condiciones, que si no son satisfechas rpidamente quedan marginadas del mercado.
5.

ARMONIZACIN DE LA ACTIVIDAD Y DEFENSA DE LA COMPETEN-

Las nue.vas tendencias de la actividad bancaria repercuten en


forma directa sobre sus clientes, conformando comportamientos que
se agregan a aquellos otros enunciados sostenidamente, relativos a
sus desventajas negociales, y que sumados pueden resentir el equilibrio necesario para que la actividad se desarrolle en una adecuada
y justa convivencia.
Ntese que el fenmeno descripto no contiene una afirmacin
categrica en sentido negativo; slo la "distraccin" de la banca
puede contribuir a la distorsin y el resultado sera francamente
nefasto.
En efecto, si la inequivalencia negocial se verifica, las consecuencias son doblemente desvaliosas: por un lado, afectara sustancialmente al consumidor bancario irrogndole un dao cierto, el
que consecuentemente castiga al ahorro y al crdito; por otro lado,
la existencia de clientes perjudicados injustamente dar pbulo a
aquellos o~ros que no estn afectados -o incluso a quienes perjudican a la actividad- para invocar dogmticamente tales circunstancias y, con ello, eludir el cumplimiento de sus obligaciones .
Por tales motivos , la tutela del cliente bancario particularmente afectado por los comportamientos desvaliosos ya clsicos y por
los emergentes de las nuevas circunstancias que conforman hoy la
actividad, no debe ni merece ser enfocada como una disputa donde
se procura atender a uno desatendiendo al otro, sino como el presupuesto necesario para armonizar un sistema donde las partes se
nutren recprocamente.
En efecto, la tutela del cliente debe concebirse como un factor
de armonizacin del mercado, entre los trminos de una relacin
que est notoriamente desequilibrada y que debe restablecerse para
CIA. -

LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES

CONSUMIDORES Y USUARIOS

21

destinaftari~ltflffiinaol ~: ~~~s~~~~~~~:~:a~i:~~~d~dlie~a~:i

atender al
que tIene como m u
.
n
hombre para favorecer un desarrollo pleno de la especIe en su co -

junt~a

armonizacin en ese mbito de la relacin -banco-consumid _ ue en s misma justifica una intervencIn protectora, no se
or q "
al mismo tiempo proyecta consecuencIas mte~~~~~r~~I~~~f ;:~recado nivelando a las empresas, al constituirse en
un factor correctivo de la concurrenCia.
.
Ese efecto equilibrante fue incluso sosterudo en los albores. de
I
vimientos tutelares, cuando se vislumbraba que ~a regulaCIn
os ~o
la roteccin del consumidor deba constltUlrse como
J:~~d~~e~~ra ~special de la disciplina represiva de la competenCIa
desleal dndole a sta una nueva dImensIn.
Ello as, en tanto la regulacin de la conducta de los empresa=
rios y la represin de las prcticas qu~ ~uedan Slgrufl~a~!es ~ ~~~_

jcU;C~~ d~v~~~~~r~e~~~~t~~sle~~ :~q~e:I~~ ~:a s~u:~: p~rspectiva


qU~ desborda el mbito interempresario ~:ra comprender la protec-

.
cin de la estructura social y econmIca .
Este enfoque requiere concebir al banco como protagorust~

~~~~~I~~oO:~~~~{:~~c~; a~~~I~~t~~~~~;:~~~ig; ~e~~~~;el~~:I~~

Jconcibe como sujeto pasivo o indiferente en la busqueda e a pro


teccin del usuario . . La tutela ~o significa necesanamente menos..
cabar a la otra parte de la relaCIn.
Lue o las polticas a su cargo imponen desalentar la utiliza. de ~~ndiciones que alteren el equilibrio ne~oclal. SI bIen no
cln
d xigir a la actividad una negociacin mdlVldual, ru nguse le pue e e
d
en modo alguno, desarosamente personalizada, tampoco pue ten, .n la velocidad de las
Lender al cliente, en virtud de la automa IzacI ,
transacciones o la neutralizacin de los nesgos. .
Para lograr una atencin adecuada no puede Ignora~se qU~:
clientela es heterognea, como tampoco. puede obVIarse a pOSI =
dad de disear algn esquema sistematlzador que onente el com
.
'
po rtamiento de las entidades.
Con ese propsito, surge notoria la eXIstencIa de un mercado
bancario que reconoce distintos ni.veles de ~ompre:~lg~cie~e d~s~~~=

:'~~~:rli~f~~~:e~~~g~~~~c~:l.ne~~c~a~~~n;o ~:~;~ ~~gmentos de la


I'rl

26 RoIMISER, La tutela del ccm.sumidor : una categora de la disciplina represido la concurrencia desleal , RDCa , 1976-625.


22

LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES


CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

clientela, el tratamiento del banco es distinto, y sus consecuencias


tambin.
Comprender la distincin y obrar en consecuencia evita las relaciones traumticas y neutraliza las vaguedades. De tal modo, a
las entidades les quedar vedada la invocacin de afirmaciones dogmticas, y a la clientela con mayor margen de maniobra, las defensas puramente retricas. Un ejemplo del primer supuesto lo constituye la recurrencia a la autonoma negocial, y del segundo, la
supuesta fatalidad de haberse obligado mediante la adhesin. En
las relaciones negociales adecuadamente ponderadas, ni la autonoma de la voluntad ni el carcter adhesivo pueden seguir siendo las
excusas de la imposicin y de la displicencia, respectivamente.
La nueva tendencia de la actividad bancaria evidencia un mayor inters por el cliente, pero tambin una mayor intensidad en la
bsqueda de aqul y el despliegue de tcnicas de contacto ms incisivas y de tcnicas contractuales ms complejas .
Por su parte, el cliente procura acceder a los servicios que necesita, y admte en ocasiones la adhesin a otras prestaciones ciertamente innecesarias, trata de discernir con dificultad su contenido, y carga la mayora de las veces con cierta asuncin de riesgos.
La armonizacin de esos intereses en apariencia contrapuestos,
pertenecientes mayoritariamente a la rbita contractual ajena, en
principio, a penetraciones intervencionistas, reconoce, sin embargo,
excepciones vinculadas a la heterogeneidad de la clientela bancaria. De este modo, conviene en primer lugar orientar el anlisis
hacia ese fenmeno: el de la diversidad.
B ) Los

MERCADOS DE LA ACTIVIDAD BANCARIA

6. D IVERSIDAD DEL MERCADO. - La idea de una vinculacin


estrecha entre el diseo y la ejecucin de la actividad bancaria, de
la operacin y del contrato, parece no admitir reproches. Efectivamente, la proyeccin de una lnea de crdito o de un programa
de captacin de recursos, las operaciones que lo contienen y los
contratos que se concluyen para otorgarle movimiento, muestran
simetras relevantes, ya que unos estn pensados en funcin de los
otros . Luego, las condiciones contractuales pensadas para una operacin se extienden a todas las de la misma especie sin importar
con quin se contrata; se trata de una expansin lineal que no debera invadir otros negocios.
De all que resulte impropio trasladar los instrumentos jurdicos de ciertas operaciones a otras para los cuales no fueron especf-

23

~~~~~~~ ~s~~~~r~se~tf~b~;~~~S~ t~IO v~~nrt::~~~ar~~~;:~~~lee~


aun imposible.
.' .
.
r lo menos
Sin embargo, tal inaphcabilidad no es ngurosa, o po
fu _
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de diversIdad tcruca no son pro n

~~sl;O a~~ ~~ne~~~~~r~~t I~ i:fu~: ~~n~:~t~~ ~~n:;~~~~~~nc~~;:a~

tuales a otros ne_go~lOs D 'gual modo podran eficazmente uticual fueron dls~na os. ge~:rales relativas a requisitos previos,

~~~~:st~sS d~o~n~~~~~:ruento

~:r~t~~,o e~~~:d~tr~:~:

o margen de
negocios de distinto gnero, extremo que
rrentemente en la prctica bancana.
.
Se evidencia entonces una homogeneidad instrumental a partIr
del diseo y elaboracin nicos dados 'por el conterudo ~~~~~:r~~

dduct0sSenqtludeOsofrpe~: ~~ ~e;~a~Oorb~~C:~~~n;i~r; ~eci~~t~s

aspectols
'.

por el otro por a


os
.
contractuales a negocios del mIsmo g nero y,
.
e 'distinto
utilizacin de las condiciones generales para negocIOs d

gne~: tal modo

a la homogeneidad instrumental dada por el. objeto del producto, 'se aade otra dada por la similitu~ de esos ffilsmos
roductos o aun por la uniformidad de la actlVlda . .
p La estandarizacin de las operaciones y la contratacIn en m~sa
h
.dad y postergaron lruy. a~:~~:a ~~~~~i~:70~~~~a~~~e cr~~~~e~: siquiera las condiciocla dios cocontratantes -aun considerados por especies y en s~
~~~jU~to- revelaron la preocupacin de una prctIca contractu
distintiva.
. "
frenEn efecto, pareciera haberse extendl~o aquelcnt~n~ que t - _
te a supuestos de diversidad relativa, la 1~ll:plicabJida t ~a~~~s :~_
nica contractual distinta podra cedler y ut~~~~~s ~~:a s~etos de la
pecies de un mismo gnero -en e caso,
.
1
clientela bancaria-.
Frente a ello se destacan dos hechos relevantes: le~J::~:n~~
do del crdito donde se negocIa e
~~\(~fe~lp~~~~a prestacin r~specto de la c~n~ap~estaf~~i~~r~
conoce discriminaciones y, en consecuenCIa, est a le: U:;dO lugar
'd d de oferentes y tomadores de recursos, Y e~ s g
,
SI al d'
.dad no es neutra ya que conlleva actItudes Y compor~~:nt~;e~~~ afectan estrictamente a la actividad Y que fundamentalmente tien la relacin sustancIal.
Se puede hablar, entonces, de una diversidad del mercado ban~
cario segn concurran clientes singulares o empresas, o aun em
pres~s de distintas dimensiones.


24

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUM IDORES Y USUARIOS

LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES

Un fenmeno de diversidad dentro de las economas modernas


capitalistas ya fue enunciado al individualizarse al menos dos clases
de mercados:. los de precio fijo, determinado por los productores, y
los especulatIVOS, en los que la oferta y la demanda flexibilizan los
precios 27
Sin embargo, la enunciacin de la diversidad en el mercado
bancario no avanza sino muy lentamente y carece an de una adecuada sistematizacin de la cual puedan extraerse conclusiones para
ser llevadas al mbito negocial en concreto.
. Es cierto que se seala la existencia de una relacin desigual
sIgnada por la especial caracterizacin que merecen, por un lado,
los bancos como empresas calificadas y, por el otro, los clientes
bancarios en un plano de inferioridad econmica y jurdica.
Tal enunciacin est avalada por la especial consideracin que
han merecido, por ejemplo, las personas fsicas en su relacin con
los bancos y las disposiciones tuitivas implementadas en consecuencia.
As, a su tiempo, se ha sealado que el seguro de depsitos procede en tanto se limita a la proteccin de las personas fsicas, pues
es razona.ble asumir que las personas jurdicas disponen, por su
propIO orIgen y estructura, de un cmulo de conocimientos para
sopesar sus decisiones financieras, particularmente las que tienen
que ver con el elemento riesgo, sobre lo cual es dable esperar cierta ignorancia en algn estrato de personas fsicas 28 , para las cuales
fue primigeniamente diseada esta forma de inversin.
Esta distincin en el inters tuitivo parte del postulado genrico de que la contratacin entre empresas evidencia similar poder
de negociacin, o al menos de comprensin del contenido negocia!.
Pero ms all de la dicotoma habida entre banca y persona fsica es ilustrativo constatar tambin la disminucin de la contratacin libre cuando se vinculan empresas desiguales como signo inequvoco de otra variante negociaJ29.
As, la desigualdad aparece especialmente referida al tamao
de las empresas -grandes, medianas y pequeas- sin que quepa, por
supuesto, descartar otras variables de desigualdad, como las que
emergen a partir del nivel de funcionalidad o complementariedad
27 SELL - KruSTOL, La crisis en la teoria eC0n6mica, citado por SONFANTI, Parwrama de una relacin de conflictos y coincidencia.s: derecho y economa RDCO

1987-5.

p. 71.

'

28 RoORIGUEZ AzUERO,
29 REZZNICO,

que se prodigan entre ellas, aunque este perfil no aparezca siempre


manifiesto en el mbito bancario.
Fue entonces el inters por neutralizar las desigualdades habidas el factor que evidenci paulatinamente la concurrencia al mercado bancario de categoras contractuales subjetivas bien distintas.
Se adverta con rigor el fenmeno al preocuparse por las consecuencias de la desigualdad ms que por su causa, no obstante lo
cual se ha llegado poco a poco a individualizar con nitidez un mercado financiero con los clientes singulares y otro con las empresas.
En cuanto a la distincin entre categoras de empresas, no surgen dudas de que sta no es neutral respecto de su posicionamiento en el campo jurdico: los condicionamientos que el ambiente pone
a la empresa -y, en consecuencia, la poltica empresarial que de tales condiciones resulten- estn influenciados por su dimensin.
Tal afirmacin no es bice para admitir dificultades en la configuracin de categoras o, ms precisamente, en acordar los parmetros que permitan definirlas, ya que la dimensin de la empresa es
en buena medida la resultante de un complejo de fuerzas que corresponden a factores externos e internos, no todos siempre controlables, y que, en consecuencia, presentan una variabilidad en el
tiempo, sobre la base de esquemas potencialmente evolutivos 30
Tambin se advierten obstculos notables en la formulacin de
un criterio preciso para distinguir las grandes empresas de las medias y pequeas, incluso negando a estas ltimas la naturaleza de
empresa, por lo menos en el plano jurdico. Sobre los planos e~o
nmico y tcnico, se ha hecho referencia de tanto en tanto a varIables como el capital propio, el capital propio aumentado con el de
prstamo, el nmero de empleados, el monto de los desembolsos,
el nivel de facturacin, o una combinacin de estos element~s31.
Por otro lado, se anota que una definicin unitaria y unvoca,
por muchos auspiciada, se configurara como una delimitacin rgida y difcilmente sera susceptible de adecuacin de modo que permita tener en cuenta aspectos como los fenmenos evolutivos.
Entre nosotros, los debates parlamentarios y la disposicin que
sign en el ordenamiento positivo, la caracterizacin de las pequeas
y medianas empresas (ley 24.467), como su posterior reformulacin
(ley 25.300 y res. 24/01 de la Secretara de Pequeas y Medianas
Empresas) , parecen suficiente evidencia tanto de la dificultad por
alcanzar un criterio indubitable, cuanto del riesgo de circunscribir
la caracterizacin a una variable rgida.

Contratos bancarics, su significacin en Amrica Latina,

Contratos con clusulas predispuestas, p. 32.

25

30 MaRI, Banca e impresa, evoluzione e prospettive del rapporto, p. 20.


31 PARRlLLO, Finanzamento delle piccole e medie imprese, "Rivista di Politica
Economica", febo 1971 -122.

26

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

Sea como fuere , el mercado bancario no es homogneo, en tanto y en cuanto quienes concurren a l estn condicionados por su
espacio vital, y evidencian una realidad que neutraliza la uniformidad contractual, la que slo podra mantenerse si la diversidad fue se neutra o indiferente, lo que no es as.
Negarlo conspira por igual contra la banca y el cliente bancario. Del mismo modo, limitar el anlisis slo a identificar las "categoras sociales" sin extraer las consecuencias de tal diversidad,
atenta contra la comprensin de la contratacin bancaria.
Las consecuencias de la diversidad se han hecho ms ostensibles entre las categoras de clientes singulares identificados genricamente como consumidores de productos y servicios financi eros,
en contraposicin a los clientes calificados por su profesionalidad
evidenciada, en lineas generales, por su organizacin empresaria.
Sin embargo, la distincin habida en el mercado bancario segn
concurran grandes empresas o, por oposicin, medianas y pequeas , es igualmente relevante aunque tal vez ms difcil de describir.
7.

EL CLIENTE SINGULAR Y SU INSERCI6N EN EL MERCADO BAN-

La distincin del mercado bancario segn las caractersticas de los sujetos que concurren a l, en particular la que atiende
al cliente singular por oposicin al profesional, se ha reducido en
general a describir, para el primer segmento, una relacin de confrontacin entre dbil y poderoso traducida en acciones ' de sumisin y de imposicin.
Sin embargo, parece igualmente probable que el comportamiento de la banca frente al cliente singular se caracterice por la indiferencia que le provoca la reaccin eventual de aqul, sea que se manifieste mediante la falta de adhesin o el cambio de ventanilla, o
aun por la escasa repercusin que puede significar para la banca la
reaccin del cliente dado cualquier evento irregular.
Es que la reaccin del cliente disconforme entra en el clculo
preliminar de la ecuacin costo-beneficio y slo es relevante como
manifestacin anticipada de una masiva discrepancia. El cliente
singular aisladamente no puede conmover al mercado bancario, y
de all la necesidad de una respuesta jurdica para tutelarlo.
El propsito de la proteccin es evitar la concentracin desmedida de prerrogativas. No se trata de eliminar aquellas condiciones
negociales justificadas por la prevencin del riesgo, como podran
ser las que exigen un conocimiento minucioso de las cualidades 'personales del cliente o las que se fundan en la necesidad de precisar
los procedimientos generales que exige una actividad masiva y organizada.
CARIO. -

LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES

27

As, podra concluirse que la injerencia del banco en la rbita


de actuacin y decisin del cliente singular reconoce entonces esos
presupuestos, pero tambin tiene lmites que la banca no debe sobrepasar (p.ej ., debe mantener la reserva de la informacin que obtiene y, en lo relativo a la adhesin, no debe violar la equivalencia
de las prestaciones).
Estas precisiones no son extraas a la tutela disciplinada para
el consumidor en general, caracterizado como un derecho especial
que, sin sustituir las normas del derecho civil o comercial, est destinado a corregir los llamados "efectos perversos" de la socIedad de
consumo, y restablecer una igualdad jurdica que debe compensar
la desigualdad econmica y tcnica 32
Se evidencia, en consecuencii, cierta identidad en la causa teleolgica de la proteccin diseada para el consumidor y el cliente
bancario cual es la manifestacin de una inferioridad relativa de stos frente a los proveedores de bienes y servicios, aunque en rigor
hay otros factores de orden metajurdico - por caso, el que enunciamos como la displicencia y el escaso impacto que produce el comportamiento individual del cliente en la dinmica de la empresa- que
tambin confluyen en la justificacin de mecanismos correctores.
As se confirma que no slo es posible identificar categoras de
clientes bancarios sociolgicamente, sino tambin jurdicamente, Y
adems que puede preverse para ellos un estatuto especfico, para
neutralizar las consecuencias desvaliosas de la diversidad .
8. EMPRESAS GRANDES, MEDIANAS Y PEQUEAS COMO EVIDENCIA
DE LA DIVERSIDAD. - As como se pueden enunciar diferencias noto-

rias dentro del mercado bancario entre consumidores y clientela


profesional, puede sostenerse que respecto de este ltimo sector
-donde se suceden las transacciones de mayor volumen- emerge
una distincin neta segn intervengan empresas o grupos de stas
de grandes dimensiones o, por el contrario, acten empresas pequeas y medianas .
La diferencia entre el mercado al cual concurren las grandes
empresas respecto del que se moviliza con las pequeas y medianas es radical, y se manifiesta particularmente en el grado de concentracin de la demanda y de la oferta, en el nivel de riesgo y de
incertidumbre y, en general, en el comportamiento de los operadores financieros 33 .
32 W ALD El derecho del consumidor y sus repercusiones en relacin con las
instituciones 'financieras, RDBAF, 1991-563.
33 D'AMICO _ TRIFILIDlS, 1 due mercati del credito bancario, "Banca, Impresa e 80cietll", 1988, nO1, p. 52 Y siguientes.


28

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

Ello no excluye que estos mercados estn obviamente vinculados en varios aspectos, en particular por el beneficio del banco, en
el sentido de que el provecho que ste consigue en el mercado de
los prstamos menores contribuye a determinar su oferta en el otro
mercado.
En el mercado de las grandes empresas es notoria la concentracin del lado de la demanda de crdito, y en el del pequeo empresario, del lado de la oferta; es evidente que los grandes tomadores de prstamos son pocos. De igual modo , es ostensible que la
captacin de recursos proviene significativamente de los pequeos
inversores.
Tal conclusin no ignora la concurrencia al mercado de grandes inversores, en especial aquellos institucionales, quienes a su vez
son recolectores de recursos del pblico general -como los fondos
de administracin de jubilaciones y pensiones o los fondos fiduciarios-, expresiones que tienden a confirmar la divisin del mercado.
Adems, los prstamos de mayores montos gozan de tasas sensiblemente ms bajas, lo que genera a su vez una distinta relacin
contractual condicionada por la rpida adecuacin de aqullas a
una posicin de equilibrio, mientras que en el otro mercado tal nivelacin slo se alcanza en procesos generalizados, ms lentos y
menos significativos.
Las consideraciones sobre los menores costos pagados por las
grandes empresas en el primer mercado, se refuerzan al observar la
relacin entre el crdito acordado y el utilizado, la que decrece al
aumentar el monto del crdito.
Por lo dems, la determinacin del precio integra la "poltica
crediticia" imponiendo siempre a la empresa media-pequea un costo
de dinero notablemente ms elevado que el que soportan los empresarios ms grandes 3" siempre que logren acceder al crdit0 35 .
En cuanto al grado de riesgo, el primer mercado est caracterizado por una relacin extremadamente limitada y tambin relativamente estable en el tiempo; en el segundo, tal relacin resulta ms
elevada y creciente.
Existen adems diferencias en el "grado de certeza", ya que en
el segundo mercado es escasa la disponibilidad de informacin necesaria para medir exactamente la probabilidad de riesgo. En cambio, en los ltimos aos se ha notado que las grandes empresas estn
34 P ATRONI GRIFFI, La politica del credito nei corifronti delle piccole e medie
imprese, "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1973-1-321.
35 F LORIOIA , Condizioni bancarie un iformi e tutela del risparmiatore, en "JI diIitto deJla banca e della borsa", p . 185.

LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES

29

inducidas a acrecentar la continuidad y calidad de la informacin


sobre su propia situacin econmico-financiera.
As, la banca que decide por primera vez operar con una gran
empresa encuentra disponible en el mercado la informacin necesaria, lo que reduce la desventaja informativa respecto de los otros
bancos que ya haban mantenido relaciones negociales con la misma empresa.
Es bien distinta la situacin en el segundo mercado donde el
nivel de informacin generalmente disponible es menor, e~ tanto las
pequeas empresas producen todava pocos datos y de baja calidad
sobre su propia situacin econmico-financiera, lo que transforma a
l~ vinculacin crediticia en ms exclusiva. Se introduce por esta
Vla un fuerte elemento de diferenciacin del producto que obstaculiza la movilidad y, en consecuencia, -la competencia en este mercado.
.
Este fenmeno se comprueba empricamente con el inters del
BCRA y de las asociaciones de bancos por constituir un centro de
informacin de deudores.
La movilidad de la clientela en los dos mercados tambin es diversa: el de los grandes empresarios est caracterizado por una mayor velocidad de rotacin, sea en el mismo sistema crediticio sea
entre ste y otras fuentes alternativas de financiamiento.
'
Tales diferencias se proyectan en la definicin de la estructura
de los dos mercados y generan cierto prejuicio favorable a las grandes
empresas por parte de los bancos, que se evidencia en el mayor
cUldado y consideracin que se les dispensa a aqullas.
En efecto , el comportamiento de los operadores -empresa y
banca- en. los mercados es distinto. La pequea empresa, por regla, slo tIene a su alcance el mercado del crdito bancario para financiar su propia actividad productiva, y el proceso es restringido
y poco elstico, en particular respecto de los plazos y los intereses.
Por el contrario, las grandes empresas tienen diversas alternativas para financiar su actividad productiva -el mercado de capitales , otros mtermedianos, o aun el mercado financiero internacional-o
su demanda, en consecuencia, es flexible en cuanto a las tasas den~
tro del mercado bancario e incluso en relacin con el mercado financiero.
~ las mejores alternativas que gozan las grandes empresas han
contnbUldo los procesos de internacionalizacin, desregulacin e innovaCIn, Junto a la mayor presteza' de los holdings industriales
para aprovechar esas ventajas, en especial de los grupos de mayores dlffienslOnes, los que conocen las oportunidades ofrecitlas por
el mercado y las utilizan de modo constante.
Como contrapartida, los bancos recientemente han privilegiado
la "maximizacin del beneficio", pero slo hasta cierto volumen de


30

CONTRATACiN BANCARIA.

LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES

CONSUMIDORES Y USUARIOS

provecho preestablecido; superad? aqul asumen relevancia obj et~


vos ms complejos, en particular' la maXlffilZacIn de la dimensin,
esto es colocar en el mercado la mayor cantIdad de recursos, para
lo cual ,necesitan a los grandes tomad ores 36 .
Tales circunstancias ratifican que para los bancos es ms fcil
conseguir beneficios ms elevados y ms estables en el segundo
mercado, y acrecentar su volumen en el primero.
Finalmente, puede afirmarse que a las empresas de menores
dimensiones se les aplica regularmente la prctIca de concederle o
negarle el acceso al crdito no por la . probable rentabili?ad de la
empresa, sino sobre la base de la solidez de las garantIas, sobre
todo si son de naturaleza rea[37.
En sntesis las dificultades de las pymes para acceder al crdito bancario son': la escasa informacin respecto de la rentabilidad o
riesgo de los proyectos objeto de financiamiento ; la opo.slcIn d.e
intereses de los deudores y acreedores cuando las garantIas son lImitadas el alto componente fijo de los costos de bsqueda de informacin la variedad de dimensiones crediticias (inters, plazo y
otras condiciones) mediante las cuales compiten los bancos; la gran
diversidad de habilidades, actitudes y motivaciones que presentan
los empresarios; la alta tasa de fracaso que en general presentan las
pyrnes 38 .
La incorporacin de algunos de estos fenmenos a la teora del
comportamiento de los mercados de crdito puede explicar el racionamiento de ste, entendiendo por tal la eventualidad de que
proyectos relativamente rentables no consiguen fmancIarruento cuando el resto dispone de l, o una situacin en la que cambIOs en las
tasas de inters u otras variables crediticias son incapaces de eliminar el exceso de demanda de prstamos que pueda existir por parte de un conjunto especfico de empresas o proyectos 39 .
El racionamiento del crdito con relacin a las pyrnes significara que el mercado no es capaz de financiar proyectos de mversln
para la actividad de empresas pequeas y medianas con similar ca36 D 'AMlCO _ TRIFILIDlS,

ciet", 1988, nO 1, p . 52.

1 due mercati deL crdito bancario, "Banca, Impresa e So,

Nuaue esigenze di tmnsparenza deL! mpporto banca. .lr;:presa neL!


ottica deLLa tutela deLcontraente deboLe, " Banca, Bor sa e Titoli di Credito , 1987-1-47.
38 STOREY, Understanding the smaLL business sector, .citado por F UNDACIN INvEsTIGACIONES ECONMICAS LATINOAMERICANAS, Las pequeas y meduz1W-S empresas en La Argentina, p. 168.
.
.
39 STIGLITZ _ WEISS, Gredit rationing in markets with imperfect .-normattOn,
37 Au.EGRI,

" American Economic Review" , jun. 1981 , citado por fuNDACIN INVESTIGACIONES E CONMICAS
LATINOAMERICANAS, Las pequeas y media1W-S empresas en La Argenttna, p . 168.

31

pacidad de repago que otras de mayor tamao, aunque las primeras


ofrezcan pagar mayores tasas de inters por el crdito. Como resultado de esta situacin, podran coexistir en el mismo mercado
empresas y proyectos de rentabilidad esperada similar, pero algunos de ellos con financiamiento bancario y otros limitados a su capacidad de autofinanciamiento o bien abastecidos con los recursos
que se obtienen en fuentes de financiamiento comerciales o informales'o
Desde la perspectiva jurdica, la diversidad del mercado bancario en el segmento empresario en atencin a sus dimensiones se
confirma en nuestro ordenamiento con la promulgacin del llamado
estatuto de las pequeas y de las medianas empresas contenido en
la ley 24.467 y su modificatoria la ley 25.300.
Esta norma, que tiene por objetivo promover el crecimiento y
desarrollo de las pequeas y medianas empresas, impulsa polticas de
alcance general para la creacin de nuevos instrumentos de apoyo
y consolidacin del sector (art. 1). Con dichos instrumentos se
propicia particularmente facilitar el acceso de las pyrnes al crdito,
establecindose, entre otras facilidades , bonificaciones en las tasas
de inters (art. 3).
Se prev tambin que los bancos oficiales instrumenten lneas
especiales de financiacin (art. 7). Asimismo, se persigue facilitarles el acceso al mercado de capitales, en particular al de las obligaciones negociables (art. 9), crear un sistema regional de informaciones y asesoramiento tcnico, contable y financiero (arts. 11 y 12, ley
25.300) , aplicar programas de desarrollo para vincular a las pyrnes
proveedoras a las grandes empresas (art. 16) , e incrementar los procesos de especializacin para que puedan acceder a los mercados
externos (art. 21).
La enunciacin legal confirma la presuncin de una desventaja
comparativa respecto de las grandes empresas que parecen no necesitar, en lneas generales , esos incentivos para desplegar su gestin tcnica y financiera. Pero tambin se verifica un notorio inters
por la proteccin de las pyrnes respecto de las grandes empresas
-entre las que no cabe descontar a las empresas bancarias-, en
tanto se prev que la autoridad de aplicacin podr fijar polticas y
dictar normas de lealtad comercial y defensa de la competencia con
aplicacin especfica a las relaciones habidas entre ellas (art. 26) .
De igual modo, se verifica que la prevencin enunciada de los
bancos respecto de las pymes procura neutralizarse con la constitucin de calificadoras de riesgo para evaluar el desempeo, la soli40 F UNDACIN INVESTIGACIONES E CONMICAS LATINOAMERICANAS ,
1W-S

empresas en La Argentina, p . 168.

Las p equeas y media-


32

33

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARI S

LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES

dez y el riesgo crediticio (art. 8) y, tambin en esa lrn a con la


creacin de un registro de pymes por rama de actividad, con la finalidad de contar con informacin actualizada sobre la composicin
y comparacin de diversos sectores de stas (art. 27).
En fin, la creacin de un estatuto de la pequea y mediana empresa confirma que respecto de ellas la concurrencia al mercado
bancario tiene notas tpicas y distintivas de los otros sectores a los
que se les brinda tambin una atencin especial, pero respecto de
los cuales tal deferencia fluye con naturalidad, sin intervenciones
externas; en efecto, las grandes empresas han merecido una atencin privilegiada en comparacin con las pequeas; sin embargo, la
distincin no justifica asimilar en estas ltimas con el sector de los
consumidores y usuarios de productos y servicios bancarios, pues
por regla stos carecen de una estructura empresaria que signifique en su desenvolvimiento una gestin profesional.

cindir de los grandes tomadores de recursos ni de los inversores


institucionales. Mientras tanto, las pequeas y medianas empresas agudizan su dependencia ya que los bancos pueden seleccionar las demandas o bien sustituirlas, volcndose al mercado del
consumo y los servicios. En ambos segmentos, la vastedad de los
requerimientos les otorga margen para la displicencia en la consideracin individual, y en el caso de los consumidores se agrega
la desventaja que los aqueja dado su nivel de formacin e informacin.
La relacin banca-grandes empresas aparece caracterizada por la
progresiva independencia de los organismos no financieros -en particular, industriales y comerciales- respecto de los entes crediticios,
mediante la bsqueda de nuevas formas de cobertura de sus propias
necesidades de fondos y tambin por la tendencia de las empresas a asumir un rol activo en el campo de dominio de los bancos 4l .
Se trata de una configuracin que se va alejando de aquella
tradicional en la cual la satisfaccin por parte de la banca de las
exigencias financieras de la empresa industrial o comercial se provea segn esquemas tpicos, siempre iguales a s mismos, y nominados, elaborados con una disciplina jurdica especfica relativamente rgida.
Es notoria la evolucin en la relacin banca-empresa que induce a pensar en una progresiva independencia financiera de la empresa respecto del sistema bancario. La vinculacin de las empresas
-en todo o en parte- al crdito bancario por las propias exigencias bancarias, est definida como una caracterstica del pasado; las
empresas van atenuando su dependencia con los bancos como fuente de provisin de fondos .
Sobre todo en el caso de las empresas de mayores dimensiones
se tiende a subrayar el logro de una relativa autonoma respecto al
costo y a la disponibilidad del crdito. As, se evidencia que las
empresas, en el cuadro de una mejora general del sistema econmico, han conseguido un mayor grado de innovacin financiera, y
han usufructuado el autofinanciamiento; de tal modo, su dependencia con la banca est sensiblemente disminuida.
En paralelo, se percibe un empobrecimiento del rol tradicional
de los bancos fr ente al sistema empresarial, y en particular frente a
la empresa caracterizada por una mayor solidez econmico-financiera
y que goza en consecuencia de un menor riesgo de insolvencia. A
estas empresas se les reconoce un mayor poder contractual, con
relacin al pasado y a otras empresas.

9. LA INDEPENDENCIA COMO PAUTA CALIFICADORA. - Segn lo


enunciado, la distincin de los mercados bancarios de acuerdo a
la naturaleza del sujeto dador o tomador del crdito reconoce por
lo menos dos lneas argumentales medianamente bien diferenciadas: una marcada por la profesionalidad, de cualquier ndole, pero
caracterizada genricamente por el adjetivo empresario; la otra, por
la determinacin de rangos dentro de quienes, siendo especialmente calificados por ser empresarios, reconocen distintos grados de
desarrollo.
As, se conforma un mercado "banco-cliente sngular o consumidor" y otro "banco-empresa" y, a su vez, dentro de este ltimo,
"banco-empresas pequeas y medianas" y "banco-grandes empresas". Las lneas argumentales de esta distincin, lejos de enfrentarse, tienden a conciliarse describiendo la totalidad del mercado
bancario.
De dicha elaboracin surge un cliente ciertamente reducido frente al mercado -segn el enfoque general- y menos decisivo en el
destino de la actividad; luego, un cliente profesional que al estar
mejor dotado queda marginado de la primera categora y consecuentemente de la tutela que aqulla merece, pero sin que su presencia tambin individual pueda modificar el mercado sustancialmente diseado por la banca; finalmente, se encuentra el cliente
profesional pero con peso especfico suficiente para alterar las hegemonas.
Los espacios del mercado bancario se van definiendo, en consecuencia, segn el grado de dependencia recproca de las partes,
evidencindose que las grandes empresas se independizan progresivamente de las estructuras crediticias y los bancos no pueden pres-

41

3.

MOIU,

Banca e impresa, evoluzione e prospettive del rapporto , p. 20.

Barblcr, Consumidoros V usuarios.

34

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUAR I S

La progresiva independencia financiera de las mpr sas r specto de los bancos se evidencia en el cambio de las fuent s d financiamiento, que va del crdito bancario a ttulos de varios tipos,
en un proceso indicado como de securitizacin, que se manifiesta con la ampliacin del volumen y de la gama de las actividades
financieras y que consiste en la afectacin de un conjunto homogneo de activos al pago de ttulos emitidos con respaldo de esa
cartera.
En ese proceso , una parte de los flujos financieros se transfiere del tradicional prstamo bancario al mercado de capitales, gracias a su transformacin en instrumentos posibles de negociacin
que en principio no eran negociables .
As, se perfila un entrecruzamiento de vnculos menos ortodoxos,
como' lo eran aquellos que sintetizaban a la relacin ahorro-banca-empresa. Ese fenmeno coirtcide con el desarrollo del dficit
pblico y con la evolucin de la modalidad de su financiamiento,
cuyas manifestaciones locales han sido prdigas, siguiendo experiencias de otros mercados.
A ello se agrega el costo decreciente de la distribucin de la
informacin y una mayor liquidez del mercado financiero, de modo
que el recurso directo al mercado se configura como el favorito para
obtener ventajas en trminos de intereses. As, las mejores empresas consiguen obtener crdito en condiciones ms convenientes
respecto de los bancos comerciales .
Una ulterior consecuencia que apareja la evolucin del financiamiento empresarial alternativo, es que las empresas tienden a
prestar una mayor atencin a las finanzas . Algunas empresas industriales y comerciales han desarrollado hasta tal punto su propia
gestin financiera, que llegaron a desempear actividades con caractersticas no dismiles a las de los entes financieros. As, se
hace referencia a la constitucin por parte de las empresas de tesoreras que poco o nada tienen que envidiarle a las de los bancos.
Se ha llegado a hablar incluso de cierta competencia entre empresas y bancos, entrevindose un rol activo de las primeras en el
sector que hasta hace poco era dominado por estos ltimos.
La conclusin es que la tesis de la progresiva autonoma respecto de los entes crediticios se puede aplicar con mayor rigor a
las empresas de mayores dimensiones y en menor medida a las
otras empresas .
La estratificacin del mercado bancario que comienza delinendose segn las caractersticas intrnsecas de sus interlocutores y
que se afianza con los comportamientos ejecutados en consecuencia
por la banca, se comprende definitivamente por el grado de independencia que aqullos alcanzan respecto de las entidades financieras .

LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES

10.

35

LAS CATEGORJAS DEL MERCADO Y LOS SUBTIPOS CONTRAC-

Cierta doctrina ya enuncia que, sin duda, una adecuada


aprehensin de la diversidad de los mercados bancarios , conduce a
la enunciacin de tipos o subtipos contractuales, de modo que la
proyeccin de la diversidad, lejos de ser ociosa, desde la perspectiva jurdica constituye un estndar de utilizacin e interpretacin
contractual relevante.
Pero tal formulacin est alejada de aquella otra que, respondiendo a un hbito mental se ocupa siempre del tipo contractual
del Cdigo, aun en los supuestos en los que era poco relevante
expedirse sobre la naturaleza misma del contrat0 42 Este procedimiento slo estaba justificado por la mentalidad conservadora de
los juristas y por exigencias objetivas de certeza, las que han hecho que aun en el derecho se pueda hablar de un fenmeno de
inercia que consiste en el deseo de alejarse lo menos posible del terreno consolidado, lo que conduce a afrontar los problemas nuevos
utilizando los esquemas ya conocidos y familiares 4a
Lejos de tal inmovilidad, la idea de vincular las categoras del
mercado bancario a categoras jurdicas, procura ms bien enunciar
diversos subtipos contractuales dentro del tipo bancari0 44 que permitan una interpretacin crtica aceptando que la sociologa negocial no es indiferente.
No ha sido extrao en el mbito de la teora contractual general
encontrar formulaciones para alcanzar un "tipo contractual" de acuerdo a la relevancia que aporta la calidad de empresario y tambin, en
lo que nos ocupa, vinculado a la presencia de la empresa bancaria4s
La incidencia de la empresa bancaria como tipificante de determinadas relaciones jurdicas lleva -aun en sistemas jurdicos
como el italiano de 1942, en el que exista una especfica regulacin
de ciertos contratos bancarios- a que la doctrina afirme que tal
tipo es concebible si se encuentra inserto en una serie de contratos
de la misma naturaleza, funcionalmente coligados, lo que solamente
acaece en tanto medie la presencia de una empresa bancaria. Luego se agrega que es un contrato cuya tcnica y cuya disciplina
provienen de la organizacin empresaria y de los principios que
presiden a sta45 .
TUALES. -

42 SACCO,

Autorwma contrattuale e tipi, "Rivista Trimestrale di Diritto e Proce-

dura Civile", 1960, p. 790.


43 Ver, en general, AscARELLI, El negozio indiretto e le societd. commerciali.
44 REZZNICO, Contratos con clusulas predispuestas, p. 32.
45 ARAYA,

Tipificacin de los contratos bancarics, RDCO, 1969-257.


Algunas consideraciones sobre la actividad bancaria, LL, 1989-

45 FARGOSI,

D-899.

36

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

Anlogamente se ha dicho que el contrato bancario no concreta una figura neutra de reglamento negocial, referible esquemticamente a los principios generales de los contratos, o sea, imperm!;!able a la presencia del sujeto jurdico del banco, ya que la disciplina
particular tiende a demostrar cmo la presencia de este sujeto excede el mbito de una simple relevancia econmica, por lo que parece irrenunciable para la comprensin del fenmeno del riesgo
bancario poner el acento en la funcionalidad del contrato en relacin con el ejercicio de la empresa47 .
En un estadio posterior se transfiri la atencin a otra calificacin subjetiva que no coincide con la de empresario, cual es la de
profesionalidad, tratando de alcanzar una mayor operatividad, un
exacto encuadramiento y una disciplina adecuada en el equilibrio
de varias situaciones subjetivas y del inters general4B.
En todo caso, estos intentos evidencian que una tipicidad subjetiva es posible y en algunos supuestos, trascendente, slo que el
mtodo tipolgico ya no se agota en la individualizacin de una disciplina aplicable en funcin integrativa, sino tambin en funcin de
control 49 .
Por ende, la calificacin no es til slo para individualizar la
disciplina de base, que podramos definir como "codicista", del contrato; es til tambin para aplicar aquellas normas dispersas por
todo el ordenamiento que hacen referencia -directa o indirecta- al
tipo: los contratos bancarios.
En el caso que nos ocupa, es el mercado bancario y las disquisiciones de naturaleza subjetiva las que permiten tambin enunciar
una tipicidad atendiendo al otro trmino de la relacin y segn el
nivel que ocupe dentro de la descripcin que hicimos. Lo relevante en cada caso es el grado de penetracin que opera desde la injerencia bancaria.
En todos los niveles es notoria una injerencia preliminar traducida en una profunda penetracin sobre el contenido jurdico y econmico de cada personalidad -cliente o empresa-, justificada en lneas generales por la necesidad de prevenir y neutralizar riesgos
en el manejo de los recursos que tiene el banco, aunque escasamente le pertenecen.
Funzione bancaria e responsabilit con trattuale delta banca, en
"Funzione bancaria, rischio e responsabilita della banca. Studi di
diritto e legislazione bancaria", p. 3 Y SS ., especialmente p. 6.
48 VESSIA, Aspetti attuali delta contrattualistica bancaria, en PISANI MASSAMORMILE, "La banca oggi", p. 5.
49 DE N OVA , II tipo contrattuale, "Studi nelle scienze giuridiche e sociali", vol. 11 ,
47 VITALE,

MACCARONE - NIGRO,

p. 17.

LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES

37

De esa manera, la injerencia va adquiriendo matices que no


son irrelevantes. En el nivel del consumidor, la tcnica contractual de la adhesin ratifica el predominio econmico y jurdico que
se traduce en una fortsima imposicin de condiciones y la desavenencia contractual no modifica ni conmueve al banco ni al mercado.
En el nivel de las empresas pequeas y medianas la prevencin de la desventaja profesional desaparece y con ello la preocupacin por la tutela institucional, de tal forma que la injerencia en
el mbito de decisin del cliente no responde al presupuesto de la
ignorancia sino, en lo sustancial, al de la dependencia econmica.
Finalmente, en el segmento de las grandes empresas, la injerencia de la banca se diluye progresivamente y cuando se da no responde a la minusvala comparativa del empresario ni a su dependencia econ mica, sino ms bien a la necesidad de la banca de
prevenirse.
En este ltimo caso, la injerencia bancaria no se oculta detrs
de frmulas oscuras o adhesivas, ni hay aprovechamiento de una situacin dominante, sino que en lneas generales es bien tolerada
por la empresa, sea porque la organizacin empresaria no puede ignorar tal penetracin, sea porque es consecuente con la necesidad
de la banca de inmiscuirse en la administracin del crdito.
Esa injerencia tolerada o consensuada nunca es sorpresiva y se
ha hecho notoria en las manifestaciones recientes de la prctica contractual tales como el leasing, el factoring, los prstamos para financiar proyectos y, en general , las operaciones de comercio exterior.
As, puede concluirse que de igual modo que la empresa bancaria califica al "tipo" contractual bancario, es dable admitir que la
otra parte de la relacin no es indiferente para identificar los subtipos de la contratacin bancaria, de donde resulta posible identificar los cQntratos "banco-cliente singular", "banco-pymes" y "banco-grandes empresas".
En sntesis, la actividad bancaria reconoce distintos mercados
bien diferenciados que permiten, a su vez, enunciar subtipos negociales y, segn sean, corresponde ocuparse de ellos de modo diverso utilizando la normativa bsica y aquella que aparece en el
resto del ordenamiento normativo. Aqu procuraremos ocuparnos
del cliente singular, para hacerlo sucesivamente de la empresa.
Va de suyo que el reordenamiento del sistema financiero dispuesto por la emergencia no oper como un corrector de cierta desarmonizacin que evidenciaba el proceso de transformacin de la
banca que describimos, regulando lo necesario sino que lo hizo con
una intervencin desusada, ignorante del rol y funcionamiento del
mercado financiero , desaprovechando incluso en su formulacin la

38

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

tendencia que se abra paso en el sector cual era una adecuada


aprehensin de las categoras del mercado bancario y las condiciones de los agentes que participaban en ste.
Recordamos en este punto que bajo la fallida alocucin de "reordenamiento del sistema financiero" se modific la unidad de cambio
de las transacciones financieras rotulada corno "pesificacin" y al
propio tiempo se introdujeron restricciones al patrimonio de los
agentes del sistema bajo la frmula de "reprogramacin" de los depsitos y la "reestructuracin de las obligaciones". As se afectaron todas las funciones de la moneda, corno medida de valor, corno
unidad de cambio y corno instrumento de ahorro, impactando sobre
los dos trminos de la relacin en la actividad financiera, o sea bancos y clientes, de modo generalizado, con proyecciones al resto de
la comunidad .
En la formulacin se sealaron inicialmente soluciones diferentes para distintas categoras de la clientela bancaria (incluso tambin diferentes para quienes no eran deudores del sistema financiero). En el punto que nos ocupa se ensay originalmente que "el
Poder Ejecutivo nacional reestructurar as deudas con el sector financiero, estableciendo la relacin de cambio un peso = un dlar,
slo en deudas con el sistema financiero cuyo importe en origen no
fuese superior a cien mil dlares con relacin a: a) crditos hipotecarios destinados a la adquisicin de vivienda; b) a la construccin, refaccin o ampliacin de vivienda; e) crditos personales; d)
crditos prendarios para la adquisicin de automotores, y e) a los
de crditos de personas fsicas o jurdicas que cumplan con los requisitos de micro, pequea y mediana empresa (MIPyME)" (art. 6,
prr. 2, ley 25 .561).
Aun con marcada deficiencia enunciativa, el propsito liminar
era atender en la emergencia al sector ubicado en menor posicin
relativa para apreciar anticipadamente la imprevisibilidad de un cambio estructural en la poltica econmica del Estado nacional. A su
tiempo, el decr. 71/02 reglament la disposicin referida marcando
pautas cualitativas y cuantitativas ms precisas . Sin embargo, la
presin meditica y el estado asambleario de los deudores no financieros empuj a las autoridades nacionales a desechar un criterio diferenciador vlido, decidindose mediante el decr. 214/02 que "todas
las deudas en dlares estadounidenses u otras monedas extranjeras
con el sistema financiero , cualquiera fuere su monto o naturaleza,
sern convertidas a pesos a razn de un peso por cada dlar estadounidense o su equivalente en otra moneda extranjera. El deudor cumplir con su obligacin devolviendo pesos a la relacin indicada" (art. 3), y al propio tiempo que todas las deudas en dlares
convertidas a pesos seran reajustadas.

LOS MERCADOS BANCARIOS Y LOS TIPOS CONTRACTUALES

39

Ms adelante, restablecindose de algn modo el criterio diferenciador apuntado antes, se aplic a los deudores no profesionales
un coeficiente de actualizacin morigerado (coeficiente de variacin de salarios -CVS-, decr. 762/02), el que se extendi a: "a) los
prstamos que tengan corno garanta hipotecaria la vivienda nica
familiar y de ocupacin permanente, originariamente convenidos e~
dlares estadounidenses u otra moneda extranjera y transformados
a pesos por el decr. 214/02 y sus modificatorios, dictados en el marco de emergencia declarada por la ley 25.561, sin lmite de monto;
b) los prstamos personales con o sin garanta hipotecaria, originariamente convenidos hasta la suma de pesos doce mil (o hasta la
suma de dlares estadounidenses doce mil u otra moneda extranjera
y transformados a pesos por el decr. 214/02 y sus modificatorios
dictados en el arco de emergencia declarada por la ley 25.561); e)
los prstamos personales con garanta prendaria originariamente
convenidos hasta la suma de pesos treinta mil o dlares estadounidenses treinta mil u otra moneda extranjera y transformados a pesos por el decr. 214/02 y sus modificatorios, dictados en el marco de
emergencia declarada por la ley 25.561" (arts. l y 3). En el camino, corno se advierte, quedaron las pymes.
Sintetizando, desde el poder pblico se entendi posible abordar, aun en su pat tico esquema de correcciones asimtricas entre depsitos y deudas bancarias , dada la dispar alteracin de las
unidades de pago, que la realidad subyacente en la actividad reconoce la existencia de distintos mercados y que la interrrupcin all
merece tambin un tratamiento diferenciado. Sin embargo, la ausencia de claridad conceptual y una difusa formulacin de tal distincin conspir para sostener tal tratamiento en trminos precisos
y con adecuado fundamento jurdico sustancial corno si, por ejemplo, se hubiese legislado partiendo de conceptos tales corno consumidores y usuarios, pymes y grandes empresas, los que por cierto
no son extraos a la tcnica bancaria.
Por nuestra parte, no cejamos en el empeo de reivindicar tales diferencias sumando los beneficios de tal formulacin, cual es
la existencia de distintos mercados dentro de la actividad bancaria
para alcanzar un tratamiento jurdico apropiado segn la condicin,
tambin jurdica, de la clientela.

./

BIBLIOTECA
UNIVERSIDAD
EMPRESARIAL
....~_... SIGLO VEINTIUNO

CAPTULO

11

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO


A)

MODOS DE PROTECCiN DEL CLIENTE

11. EL CONSUMIDOR BANCARIO. - Los bancos se han transformado al pasar de ser entidades de carc~privado interesante slo
por su influencia local y como fuente de provecho en favor de sus
titulares, a convertirse en la actualidad en institucion de v rdadero inters pblico al servicio de la sociedad, con modernas funcIOnes que deben cumplir con eficiencia, de modo que en sus operaciones se alcance un equilibrio econmico, monetario, poltico y
sociaP .
La funcin crediticia
s bancos tiene, en la actualidad, un
carcter e inters pblic0 2 , y el hecho --crer:-ecolectar grandes masas del ahorro nacional y la posibilidad de creacin de medios de
pagos, ha justificado la intervencin normativa del Estado sobre la
actividad bancaria.
El intervencionismo se concre_ta, en lo que se refiere al aspecto
normativo, en un conjunto de disposiciQ1l.eSJl-u.~tr.ucturan el sistema bancario, en o re atlvo a su organizacin- y egulacin, as
como tambin en un conjunto de !lQ.[maS-I.eferida.s a ciertas obligacion.es. que la&...~ntidales deben 'observar en su mtratacin con los
c~. Tal intromisi:oo:.s~jus.tific.a, para algunos autores, slo porque la banca satisface necesidades de la comunidad, lo cual en su
conjunto, segn cmo esas actividades se lleven a cabo, afectan el
inters geDeraP.
Economia y politica bancaria, p. 3 l.
Elementos de ciencia y tcnica bancaria, p. 23.
SHAW - B ONEO VILLEGAS, Manual para operaciones bancarias y financie-

1 COOLAS,
2 M URAITl,
3

B OL1JNl

ras, p . 25.

42

CONTRATACIN BANCARIA.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

CONSUMIDORES Y USUARIOS

Como la justificacin intervencionista es de carcter general


- la tutela de la comunidad es total y se alcanza por derivacin de
la proteccin de la actividad, satisfaciendo en consecuencia la preservacin del inters comn-, los medios de proteccin ensayados
tambin han sido en buena medida de indole general.
Slo muy recientemente ha habido intervenciones Y soluciones
acotadas a un determinado sector de la comunidad vinculada a la
banca; la limitacin de la garanta de los depsitos hasta determinadas imposiciones es el exponente ms notorio de la estratificacin
de la intervencin.
Sin embargo, la segmentacin en la regulacin sigue siendo excepcional, dado que, como se anticipara, concierne a toda la actividad. Con todo, las tendencias actuales de esta actividad y un mercado bancario heterogneo ponen en evidencia la existencia de sectores
ms expuestos frente a los nuevos comportamientos de las entidades en particular los relativos a la comercializacin de servicios y a
su ~oncrecin negocial, como tambin frente a la mayor exposicin
a los riesgos a que son conducidos los sujetos de ese segmento.
El nivel ms afectado es el del cliente comn o singular: el denominado "consumidor bancario", o consumidor de crdito en el
derecho comparado.
En una primera aproximacin podra afirmarse que la especial
consideracin por el consumidor bancario ha seguido la lnea trazada para tutelar a las personas fsicas en su relacin con las empresas, o bien al adherente contractual. Sin embargo, tal identificacin peca por defecto.
Las personas fsicas que se vinculan profesionalmente con la
banca no son las nicas respecto de las cuales se puede sostener
esa presuncin de desventaja relativa que caracteriza al consumidor. Por otra parte, el adherente no necesariamente es un sujeto
poco dotado o desinformado, aunque es cierto que son signos que
se presumen evidentes en los consumidores.
No obstante, de momento basta con sealar que existe una categora negocial entre los que se vinculan a la banca que merece un
mayor cuidado, en una relaCin inversamente proporcional a sus
menores posibilidades, sean de ndole cultural, tcnica o econmica.
Esa especial atencin del cliente comn slo es distinta respecto de la que merece la totalidad del gnero "clientela", por el
grado de intensidad con que debe aplicarse en una imaginaria escala tuitiva, desde que el ahorro y el crdito merecen siempre un cuidado calificado sin importar quines intervienen como contraparte
de las entidades financieras .
De tal modo, las tcnicas de proteccin del cliente singular son
com unes a las utilizadas como mecanismos de intervencin en la

43

actividad global, tiles y aplicables a todos los sectores que se vinculan a la banca, sea que se trate de empresas grandes, medianas o
pequeas o de personas fsicas. Pero reconocen, sin embargo, distinta intensidad y calidad, por lo que igualmente debe ser diferente
la valoracin para juzgar la eficacia de los negocios, y los criterios
para integrarlos e interpretarlos.
Ya veremos que los modos de atencin o proteccin de la clientela general no son excluyentes ni exclusivos, sino que por el contrario admiten su aplicacin a todas las categoras contractuales.
Ser el contenido de cada uno de esos modos lo que marcar la diferencia entre los sectores que merecen una especial atencin, de
aquellos otros que puedan procurrsela por s mismos.
Si se prescinde transitoriamente de la diversidad que evidencia
el mercado bancario, se puede extraer de una sntesis elaborada
para la investigacin doctrinal que los intereses de los clientes bancarios se atienden primero con una tutela indirecta y despus con
una tutela directa'. Ms adelante nos ocuparemos de la "intensidad" con que se aplican o merecen aplicarse frente a las distintas
categoras de cocontratantes.
La tutela indirecta proviene del equilibrio de intereses--'!ntre
las empresas del sec.to inanciero; es la sntesis de los mecanismos
----------.que
regulan los mercados bancarios.
Por su parte, la tutela'
roviene del equilibrio de intereses entre empresas del sector financiero y los usuanos. -

12.

Como hemos dicho, sta proviene


del
las empresas; es la sntesis de mecanismos que regulan los mercados bCarios y se sucede como un
reflejo natural del fortalecimiento del sistema financiero . Tales mecanismos deben asegurar:
ti]) Relaciones en libre CQJ1l,peten;ia, de las cuales puedan resultar n"aturalmente condiciones econmicas ventajosas para la clientela en trminos de variedad de productos y servicios ofrecidos y en
trminos de reduccin de comisiones, de tasas activas y pasivas.
b) ~entos correctos enja dinmica de 19.qgmpetencw, de los que pueda surgir un tratamiento paritario de clientes
Pertenecientes a la misma categora.
c) Rigurosos controles de estabilidad, de los cuales se pueda
deducir una garanta genrica de seguridad de las inversiones.
rpTELA INDIRECTA. ~quilibrio de JP.te~eses entre

, ALPA, Verso U1Ul discipli1Ul uniforme di tutela del risparniatore neU'area deU'
economia comunitaria, "Diritto del Cornmercio Internazionale", jul.-dic. 1991, p. 320.

44

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

d) Rigurosos controles de transparencia, de los cuales pueda result"ar Idnea y suficiente informacIn al pblico a fm de lograr elecciones ms conscientes.
Estos objetivos son los que se han enunciado y se persiguen,
por ejemplo, en el mbito comunitario europeo a partir de la recomendacin de la Comisin del 25 de julio de 1977 para la redaccin
de un Cdigo de Conducta Europeo concerniente a las operaciones
sobre valores mobiliarios.
Entre nosotros, la ley de entidades financieras (ley 21.526) Y
la carta orgnica del BCRA (ley 24.144), que son en rigor el marco
operativo de desenvolvimiento institucional bancario, sin perjuicio
de otras normas complementarias, han previsto disposiciones que,
en lo sustancial, satisfacen esos mecanismos de proteccin indirectas.
a) As, respecto de las relaciones en libre competencia contribuyen las disposiciones de la ley 21.526 relativas a la autonzacin y las condiciones para funcionar contenidas en el captulo m,
en particular la exigencia de obtener el permiso del BCRA (art. 7),
quien se constituye en un regulador de la cantidad de entid.ades
que pueden operar. De igual modo influye la autonzacln eXigIda
para actuar como entidad financiera a empresas de capital extranjero, sujeta al favorecimiento de relaciones financieras y comerciales con el exterior y al principio de reciprocidad. En el mIsmo
orden contribuye la exigencia, para las sucursales de entidades extranjeras establecidas en el pas, de radicar efectiva y permanentemente los capitales mnimos que se establezcan aqu (art. 13).
Igualmente favorecen al postulado de una competencia adecuada dentro del sector las disposiciones relativas a las operaciones
permitidas en atencin a los distintos tipos de entidades autorizadas (conf. arts. 20 a 26, ley 21.526) y a las operaciones prohibidas
.
y limitadas (arts. 28 y 29, ley 21.526).
Por su parte, el art. 19 de la misma ley establece que "las denominaciones que se utilizan en esta ley para caracterizar las entidades y sus operaciones, slo podrn ser empleadas por las entidades autorizadas".
A continuacin se seala que "no podrn utilizarse denominaciones similares, derivadas o que ofrezcan dudas acerca de su naturaleza o individualidad. Queda prohibida toda publicidad o accin
tendiente a captar recursos del pblico por parte de personas o entidades no autorizadas. Toda transgresin faculta al BCRA a dis6 ABAD, El Banco Central y la potestad de r egulaci n de la moneda y el cr dito, LL, 1986-A-956.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

45

poner su cese inmediato y definitivo , aplicar las sanciones previstas


en el arto 41 e iniciar las acciones penales que pudieren corresponder asumiendo la calidad de parte querellante".
Ya su vez el arto 47, inc. d, de la carta orgnica del BCRA faculta al superintendente a "declarar la extensin en la aplica~in
de la ley de entidades financieras a personas no comprendidas en
ella, cuando as lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de poltica monetaria, cambiaria o crediticia, previa consulta
con el presidente del Banco".
b) Con respecto a los comportamientos correctos en la dinmica de la competencia, adquieren relevancia, por ejemplo, las facultades del supenntendente de bancos previstas en la carta orgnica del BCRA, entre ellas la de implementar y aprobar las normas
reglamentarias de la ley de entidades financieras dictadas por el
cjrrectono (art. 46, inc. d). Asimismo, es relevante la facultad de
aplicar las disposiciones legales que sobre el funcionamiento de las
denominadas tarjetas de crdito, tarjetas de compra o dinero elect~nico dicte el Congreso de la Nacin y las reglamentaciones que
dicte el BCRA (art. 47, inc. e).
e) En relacin con la tutela que se deriva de los rigurosos
controles de estabilidad, asumen el mayor inters las disposiciones relativas a liquidez y solvencia previstas en el ttulo III de la
ley de entidades financieras . As, el art. 30 seala: "Las entidades
comprendidas en esta ley se ajustarn a las normas que se dicten
en especial sobre: a) lmites a la expansin del crdito tanto en
forma global como para los distintos tipos de prstamos y de otras
operaciones de in~ersin; b) otorgamiento de fianzas, avales, aceptacIOnes y cualqUIer tipo de garanta; c) plazos tasas de inters
cor~isiones y cargos de cualquier naturaleza; d)' inmovilizacin d~
activos, y e) relaciones tcnicas a mantener entre los recursos propios y las distintas clases de activos, los depsitos y todo tipo de
obligaciones e intermediaciones directas o indirectas de las diversas partidas de activos y pasivos, y para graduar los crditos garantas e inversiones".
'
El art. 31 ordena que las entidades "debern mantener las reservas de efectivo que establezcan con relacin a depsitos, en moneda naCIOnal o extranjera, y a otras obligaciones y pasivos financieros".
Po.r su parte, el .citado arto 47 de la carta orgnica del BCRA,
en su mc. e, faculta al superintendente a ordenar a las entidades
que cesen o desistn de llevar a cabo polticas de prstamo o de
asistencia financiera que pongan en peligro su solvencia.
d) En cuanto a los mecanismos de tutela que suponen los rigurosos controles de transparencia, cabe sealar la importancia

-46

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

de las facultades reservadas al superintendente de bancos para establecer el rgimen informativo y contable para las entidades financieras y cambiarias (art. 47, inc . a) y para disponer la publicacin
de balances mensuales de las entidades financieras, estados de deudores y dems informaciones que sirvan para el anlisis de la situacin del sistema (art. 47, inc. b).
En definitiva, los mecanismos de tutela indirecta del cliente
bancario se alcanzan en buena medida diseando y ejecutando un
sistema eficiente y oportuno de supervisin bancaria, cuyos objetivos en trminos generales se sintetizan en los siguientes puntos:
1) Identificar al "banquero", es decir, al propietario del banco
o entidad, que es una forma de conocer sobre la solvencia moral y
material de los responsables de aqulla. Este extremo conlleva, en
todo el mundo, a la adopcin del procedimiento de "autorizacin
previa" para desarrollar la actividad bancaria.
2) Exigir condiciones mnimas para la "autorizacin" sobre capital, organizacin, estructura, personal, directivos, procedimientos
de control interno, etctera.
3) Establecer requisitos mnimos de informacin que aseguren
que la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias pueda conocer a tiempo la situacin de cada entidad y sus dificultades .
4) Conocer la salud intrnseca de la gestin de las entidades
individuales para apreciar el comportamiento general del sistema.
5) Identificar los problemas principales que, de presentarse,
ocasionarn dificultades , y la factibilidad de que las entidades los
resuelvan con sus propios recursos.
6) Identificar las instituciones que presentan situaciones potenciales de falencias 6 .
Como se advierte, los mecanismos diseados para la tutela indirecta no se traducen por regla en una intervencin inmediata en
los negocios particulares que ejecutan las entidades, ni supone una
intromisin en el plano concreto del contacto jurdico habido entre
los bancos y sus clientes.
A ese objetivo contribuyen de modo eficaz los sistemas de supervisin, de auditoras y las anunciadas calificadoras de riesgo, cuyos dictmenes deberan ser exhibidos para darle ms transparencia
al sistema financiero y mejorar la competencia. Al mismo tiempo,
tales instrumentos de control integran, junto a la informacin y la
emisin o colocacin de ttulos, lo que el BCRA ha dado en llamar
el sistema BASIC (mecanismo de calificacin de entidades financie-

ras, diseado por el BCHA para evaluar distintos factres que revelen la situacin fmanclera de aqullas) mediante la' como 27.226
(del 25111/96), para cont~olar y disciplinar el mercado bancario., pero.
procurando que se constItuya de modo eficaz en un sistema de evaluaCin para ls depositantes .

6 VILLEOAS,

La ref orma bancaria y f inanciera.

Ley 24.144, p. 321.

47

13. TUTELA DIRECTA. - sta proviene del equilibrio. de int-I


reses entre las empresas bancanas y los usuaris.
. Ya tuvimos oportunidad de sealar que en buena medida la doctrma y la junsprudencia han justificado el intervencionismo en la
contratacin entre banca y clientela, fundado. en la funcin trascendente que representa la satisfaccin de necesidades de la cmunidad por parte de los bancS, lo que en su conjunto afecta el inters
genera!.

.
Tal enunciacin encierra ds cuestiones centrales: una, que la
mtervencln regulad .ora es reconcida; otra, que la intromisin parece JustIfIcarse en frma indiscriminada, vale decir, que es aplicable a todos los sUjets que contratan cn la banca sin atender a la
espeCIal condicin que rene cada segmento de la c.l ientela bancaria.
Esta generalidad -sin considerar la presencia de mercads diverss- es nociva prque la vastedad torna la intervencin ociosa
en a~unos supuestos, e insuficiente en otros. Principalmente se d~
este ultun caso cuando la intervencin no es efectiva ni real y no.
.ocurre en tiempo y mdo adecuado. .
'
Ya tendremos oportunidad de explicar que algunos mecanismos
tutelares son invcads por quienes no han padecido o no han podIdo padecer menoscab~ alguno en el cntacto negocia!. En consecuenCia, estas mvocaclOnes irritas ensmbrecen la legitimidad de
las defensas .opuestas en ls casos en ls que la desigualdad o. la
desventaja es ntoria.
El fenmeno. descripto se evidencia con mayor nitidez en los
meca~\!sms de tutela directa, ya que la prteccin que se alcanza
pr Vla de consecuencIa -la sealada tutela indirecta- slo ocasionalmente es instada pr la clientela, aunque excepcionalmente se
~aya regIstrado en el mbito judicial alguna accin de amparo destmada a .obtener, por ejemplo, informes del BCRA sobre la situacin
patrunrual de las entidades financieras?
En cambio, las accines derivadas de una tutela directa otorgan en la mayora de los cass legitimacin activa a los clientes
para que mtenten tornarla operativa. Por ejemplo, tienen la psibilIdad de oponer la mefIcacla de clusulas abusivas, circunstancia en
?

CNContAdrnFed , Sala

n, 12110/95, ED ,

167-94.

48

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

la que adems adquiere relevancia la '~condicin " del cliente,. y segn cul sea sta tal vez la tutela genrica resulte excesiva. Pinsese en la hiptesis de una gran empresa que invoca la necesidad de
una intervencin estatal para ajustar los trrnmos de un contrato
alegando que la adhesin lo perjudica.
.
Por otro lado, conviene sealar que en el caso de la mtervencin en materia contractual pareciera que se hace referenCIa a los
modos de celebracin y ejecucin de los negoclOs, atendiendo en
alguna medida a la necesidad de neutralizar el rigor que supone la
retrica tediosa de ensalzar la autonoma de la voluntad.
En efecto, el equilibrio contractual al que han contribuid~ en
buena medida la doctrina, o la jurisprudencia y ms tarde el legislador se ha centrado en disear mecanismos de tutela relatiVOS a las
tc~icas de formacin y definicin del contenido.
El ejemplo ms notorio es el desvalo: con que han sido juzgadas las clusulas distorsivas en la adheslOn.
Sin embargo, un sistema de tutela directa integral no puede ignorar los mecanismos de salvaguarda durante toda la gestacin y
ejecucin contractual. De a.ll que la tutela pueda encararse ateno
diendo a: a) las tcnicas de Informacin del cliente, b) las tcnicas
de contacto social con el cliente, y e) las tcnicas de formaCIn del
contrato y de definicin de su contenido y modos de eJecucin.
En el mbito de la tutela directa es donde mayor nfaSIS debe
ponerse para verificar que la des regulacin t~mpoco se transforme
en una abolicin de los poderes de control, sm afectar el desenvolvimiento de las formas de proteccin ya existentes, ru neutralizar la
evolucin de otras igualmente conducentes, como son aquellas que
atienden a los tres campos de accin descriptos por la doctrma8 .
Los mecanismos para atender a estos mbitos de tutela no son
homogneQs , ni se encuentran circunscriptos al ordenamiento especfico de la actividad ni a las facultades reglamentanas de la autoridad de aplicacin. Lejos de ello, la tutela directa encuentra
mecanismos eficaces en el ordenamiento de fondo ~ en diversos
procedimientos alternativos, muchos de los cuales au.n no se han
materializado en nuestro medio, y su dispersin conspira contra su
eficacia.
Con todo, se nota cierta evolucin dentro de la actividad, y la
tutela ya no se cie a los ejemplos emblemticos del secreto bancario y la garanta de los depsitos, sino que el enfoque atiende en
trminos generales a la tutela del ahorro y del crdito con no8 ALPA

Verso una disciplina uniforme di tutela del risparmiatore nell'area dell'

economia c~munitaria, "Diritto del Cornrnercio Internazionale", jul.-dic. 1991, p. 320.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

49

vedosas manifestaciones jurdicas que describiremos ms adelante.


Antes cabe describir rninirnamente el mbito de inters de cada uno
de los segmentos que hemos enunciado para la tutela directa de la
~ntela: l;Unfo.rmacn el contacto social y el contrato.
a) T CNICAS DE INFORMACI6N. La transparencia del mercado supone una adecuada informacin sobre el estado patrimonial y financiero de las entidades, pero a la vez sobre la naturaleza el contenido y los efectos de las operaciones que se proponen. '
Ya no es posible negar que la informacin sobre productos y
servicios integra la voluntad negocial, como tampoco puede ignorarse que define el contenido de la operacin jurdica, por lo que
ahora la cuestin parece centrarse en detectar dentro de los mensajes la informacin que se integra al negocio jurdico.
La informacin dentro de la actividad bancaria reconoce una
variedad de manifestaciones que va desde la publicidad hasta la exhibicin en carteleras de variables del mercado. Por ende, la informacin que aqu nos ocupa no se refiere slo a los requisitos,
condiciones y efectos en la ejecucin de una operacin determinada, sino que se extiende a aspectos generales de la marcha de los
negocios de la entidad y aun del mercado y sus oscilaciones.
Sin embargo, los postulados de la transparencia y de la integracin a la voluntad negocial no se han traducido todava de modo suficiente en comportamientos explcitos dentro de la actividad, aunque
algunas disposiciones del BCRA anunciaban una tendencia hacia exig ncias concretas, actualmente consolidadas 9 .
En la realidad econmica cotidiana, el cliente bancario promeello no conoce las normas y tcnicas que regulan un campo tan
('omplejo como el de las finanzas . En lineas generales, confa pleII ltr l1 nte en su banco, sin que pueda justificar cules son las cir('ulIstancias que lo llevan a ese "acto de fe", el que en buena medidn 'st cimentado sobre la imagen que el propio banco refleja de s
IlI lsmo en el mercado1 o.
Si a ello le agregamos que las tcnicas financieras estn preelahOl'lldas por las entidades del sector y que las normas vinculantes
,('posan sustan cialmente en la autonornia contractual, es notoria la
dll'lr ultad del cliente vinculado a relaciones que, las ms de las veu La como SCRA "A" 2689 sobre modalidades de aplicaci6n de intereses y publicid,"1
I/I~ lasas, constituy6 un ejemplo de la intervenci6n del S CRA en materia de tu1,ln cll,'c'eLa sustituida luego por el texto ordenado de las normas sobre tasas de inters
"/1 1118 npr ruclo n s de crdito (com. NA" 3052, modificada por como "A" 3 123 Y "A" 3266) .
In IJI!11 ln,:v - S AONAT, Rtlexiones en torno al arreglo de la cuenta corri.enJ.e ban1'I,/ill , I\'J) , 169-1075.

ti,.


50

CONTRATACiN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

ces, no alcanza a aprehender suficientemente, ni a definir sus contornos.


En el mbito de la tutela directa, las tcnicas de informacin
deben procurar que el cliente ms modesto del sistema bancario
sepa bajo qu condiciones y, sobre todo, a qu costo puede contratar los servicios bancarios , y que pueda razonablemente tener confianza en que tales condiciones y costos no sean modificados unilateralmente.
En el derecho comparado ya se enuncia como un principio general que la informacin del ahorrista debe ser completa y correcta porque cualquiera que sea la ignorancia, sta es siempre fuente
de imperfecciones en un mercado l1
De igual modo, se ha enfatizado el principio segn el cual la informacin debe ser tal que pueda ser suficientemente valorada por
los ahorristas . As, por ejemplo, cuando los sistemas financieros
que garantizan una indemnizacin a los depositantes frente a la liquidacin de una entidad de crdito, deben verificar si tales previsiones efectivamente propuestas garantizan a quienes no disponen
de medios para valorar convenientemente la poltica financiera de
las entidades a las que confan sus depsitos' 2 .
b) TCNICAS DE CONTACTO SOCIAL. El tiempo de la espera del cliente bancario ha quedado superado desde que los bancos enfrentan
una mayor competencia dentro de la actividad y que se han multiplicado los mercados alternativos de inversin y financiamiento.
El concepto de comercializacin incorpor comportamientos
de bsqueda ms agresiva para atraer a la clientela. En ese orden de
ideas se nota un cambio hacia nuevas tcnicas de contacto social
con el cliente, que superan los comportamientos ms ortodoxos.
La publicidad, los diseos de los espacios fsicos y los modos
de atencin, en la actualidad, son mucho ms elaborados.
Este nuevo lenguaje de la banca tambin se incorpora al negocio vinculante, lo condiciona, lo influye en modo decisivo. El cliente, en ocasiones; se consigue con tcnicas de comercializacin que
lo invaden sin reconocerlo.
De tal modo, una adecuada tutela del cliente bancario impone
enfocar estos mecanisl!los para individualizarlos y para atrapar11 Recomendaciones de la Comisin de la Comunidad Econmica Europea 77/534,
del 25 de julio de 1977, concernientes a las transacciones sobre valores mobiliarios.
12 Recomendaciones de la Comisin de la Comunidad Econmica Europea 87/63,
del 12 de noviembre de 1986, concernientes al establecimiento del sistema de garantIa de depsito.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

51

los en el anlisis jurdico, tal como ha sucedido , por ejemplo con la


ventas domiciliarias, las inducciones a contratar con premios o las
invitaciones promocionales para colocar productos, entre otras renovadas manifestaciones de comercializacin.
En el punto, la doctrina ya ha enunciado el fenmeno del "contacto social" habido entre el productor anunciante y el consumidor
o adquirente final, el que opera a travs de la publicidad, a propsito de lo cual se postula el carcter negocial que asume ese contacto
otorgndole, en consecuencia, entidad jurdica relevante l3.
Sin embargo, el contacto social ya no se cie rigurosamente al
plano publicitario o informativo acerca de los productos y la corporacin que los ofrece, sino que se despliega con una multiplicidad
de manifestaciones "comunicacionales", donde asumen igual protagonismo lo que se ofrece y el modo en que se lo hace, por lo que
en el plano del anlisis jurdico resulta insoslayable no escindir esos
"trminos".

La denominada "comunicacin global" comprende la publicidad


los programas de identidad corporativa y las polticas de diseo ~
imagen de producto, las que no son condiciones insignificantes en
la conformacin de los negocios y menos an en el negocio bancario minorista, sobre todo cuando no se trata de manifestaciones aisladas, sino que responden a una estrategia -por lo general bastante
agresiva- con un mismo propsito: la captacin del pblico, sea que
se trate de programas de atraccin masiva o selectiva, y que se
pretenda lograr por medio de la adhesin la colocacin de un prod ucto o la fidelidad a una marca.
c)

T CNI CAS DE F ORMACi N DEL CONTRATO,

DE DEFIN I Ci N DEL CON TE-

Este aspecto de la tutela directa ubicado


,(, Il~ p o ra lmente, desde una perspectiva ortodoxa, a partir de la inviH' In a ofertar hasta la conclusin del contrato , no tiene, como su(' p d
en otros ordenamientos, una estructura jurdica especfica
il lIl' lo contemple .
Nu stro ordenamiento carece de un ttulo de contratos banca, IIH (' n 1 Cdigo de Comercio, y tampoco lo han previsto ninguno
ti,. los proyec tos de unificacin de las obligaciones civiles y comerI III II'H, aunqu e han tipificado algunos de los contratos bancarios tratlll 'll) lIal s.
I':sla carencia obliga a orientar la tcnica de tutela contractual
II br'p la base de los principios generales del Cdigo Civil, en parl it 111 11 1' los r lativos al ejerCicio abusivo de los derechos, la lesin y
NI/ID y MODOS DE EJECUCiN.

1I

/'11

LAI ~(), en B ER QVITZ RODl1fOUEZ~CANO - S ALAS Ht; RNNDEZ , Comentarios a la


l)(Im dqfensa de los consumidores y usuarios, p. 156.

l 'AIlI,JUAJ .

1/,,""""


52

CONTRATACfN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

la pauta ordenatoria de la buena fe en punto a la celebracin, interpretacin y ejecucin contractual (arts. 1071 , 954 y 1198, Cd. Civil).
De igual modo, adquieren relevancia sustancial las pautas interpretativas proyectadas para la unificacin de las obligaciones; en
particular, las relativas a la adhesin y a la condicin del adherente.
Tambin la ley de defensa del consumidor constituye un aporte
valioso en materia de formacin y definicin del contenido contractual.
Con todo, cualquier anlisis que se procure en torno de la tcnica contractual bancaria no puede sino comenzar por el modo en
que ella se materializa - la adhesin- y por juzgar adecuadamente
las razones que se invocan para introducir all condiciones que pueden distorsionar el sinalagma contractual.
14. LA SUPERINTENDENCIA DE ENTIDADES FINANCIERAS y CAMBIARlAS EN LA TUTELA DIRECTA. - Se ha sostenido que la liberalizacin

del mercado financiero en las econoDas desarrolladas se ve enmarcada en una suerte de despacho sanatorio de la prctica bancaria
(buena prctica) acompaada por un sometimiento a la normativa
de la autoridad de control que provea la defensa de quien realmente debe ser protegido en ltima instancia, como es el cliente del
banco l 4 El camino hacia el desarrollo alentado entre nosotros para
alcanzar tal tutela es todava una perspectiva y se debe tener en
cuenta, a la vez, la diversidad tcnica, econmica y soCial de la
clientela bancaria, por un lado, y por el otro, la remisin necesaria
hacia el plexo jurdico subyacente que en ocasiones brinda las ms
eficaces soluciones.
En esa lnea de pensamiento puede sealarse que una adecuada aprehensin de la teora contractual y de la funcin trascendente de la actividad bancaria son el mejor sustrato para abordar cualquier pretensin tuitiva del usuario bancario.
Lo expuesto no empece admitir que la Superintendencia bancaria debe estar preparada para concretar una ms adecuada y eficaz intervencin, y atender a las operaciones en particular, seguir
su evolucin sin entorpecerla, pero diseando y vigilando el cumplimiento de una disciplina jurdica suficiente, por medio de normas
reglamentarias , y aun monitoreando las relaciones particulares, con
la adopcin de mecanismos adecuados para atender los reclamos
de los clientes.
En este punto conviene recordar que en virtud del art o 4 de la
ley 21.526, el BCRA tendr a su cargo la aplicacin de la ley de en14 B ONrAN'I'l,

Proteccin del cliente de banco, RDCa , 1989-494.

TUTELA DEL CONS UMIDOR BANCARIO

53

tidades financieras, con todas las facultades que ella y su carta orgnica le acuerdan. As, dictar las normas reglamentarias que fueren menester para su cumplimiento y ejercer la fiscalizacin de las
entidades en ella comprendidas.
Por su parte, el inc. a del arto 4 de la carta orgnica del BCRA
determina entre las funciones de la entidad la de vigilar el buen funcionamiento del mercado financiero y dems normas que en su consecuencia se dicten. El arto 14, inc. g, atribuye al directorio la facultad de fijar polticas generales que ataen al ordenamiento econmico
y a la expansin del sistema financiero, las que debern ser observadas por la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias.
Dadas las enunciaciones de la ley de entidades finan cieras y de
la carta orgnica del BCRA, parece que la intervencin de este ltimo est sustancialmente ordenada a controlar y actuar en funcin
de la seguridad y la eficacia del sistema financiero y no de la tutela de los intereses de los clientes de los bancos.
Dicho de otro modo, la competencia del BCRA parece estar pensada para ceirse a lo que hemos caracterizado como tutela indirecta de la clientela y no a la tutela directa. Sin embargo, ello no
es del todo as.
Para reglamentar las disposiciones legales, el BCRA va dictando una normativa dinmica necesaria para el funcionamiento y con~ro l de la actividad bancaria, mediante circulares, comunicaciones y
l' soluciones l 5 . Ciertamente, la ley de entidades financieras y su
propia carta orgnica constituyen el objeto de la facultad reglamen!'lI ria sealada, pero no son las nicas, ya que puede estar referido
11 oLras leyes, como por ejemplo sucede con las que dicta el Congren n!lcional relativas al funcionamiento de las denominadas tarjetas
dI ' J' diLO, tarj etas de compra, dinero electrnico u otras similares
(1lI'L. 47 , inc. e , carta orgnica del BCRA) o relativas a las operacioIII' N el ) crdito para consumo (art. 36, ley 24.240), normas ambas
11111' ('onstituyen acabados ejemplos de posibilidad de actuacin del
IICi lt A n la rbita de la tutela directa.
1'] 11 I punto que ahora nos ocupa, el de la tutela directa y la
", ,,Il,l' lb ucin de la Superintendencia ejercida por la autoridad del
11< 'IIA , abe ponderar la mayor respuesta que ha evidenciado recien" 'II I(' I1 Le la entidad fr ente a supuestos que conducan irremediable111 1' 111 (' a menoscabar la proteccin del cliente bancario.
I~ 11 f CLO, se han dictado comunicaciones especficas sobre cues' I' '' II'M del mayor inters para el sector del usuario; entre otras, las
'" 111 "A" 2 147, "A" 2689, "A" 3052, "A" 3123 y "A" 3266, relativas a
I~

V".I.EIIAJi. lA reforma bancaria y financie ra.

Ley 24.144, p. 217.

54

55

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

la forma de declarar las tasas y de hacer publicidad; la como "A"


2423 sobre la creacin del servicio de atencin al usuario del sistema financiero; las como "A" 2434, "A" 2470, "A" 2508, "A" 3075 Y "A"
3244, concernientes a la posibilidad de revertir las operaciones debitadas en los sistemas de dbito automtico en cuenta; la como "A"
2439 que impone a las entidades financieras la obligacin de obtener de los clientes -como requisito previo a la apertura de cuentas
y como una clusula integrante de los contratos- la conformidad
expresa para el dbito de comisiones y gastos.
Ms adelante nos ocuparemos de cada una de ellas en particular; por ahora basta con su enunciacin para corroborar que la entidad rectora de la actividad bancaria no es ajena al plano de la tutela directa de la clientela, ya que ello tambin es de su competencia.
Sin embargo, cabe la posibilidad de desarrollar otros mecanismos
institucionales de tutela directa que no involucren de modo inmediato a la autoridad de aplicacin de la ley de entidades financieras.

Normalmente se dice que los problemas inherentes a las normas bancarias uniformes y a su conexa tutela de la relacin con el
contratante dbil pueden afrontarse desde tres puntos de vista, que
no se excluyen necesariamente entre ellos: desde un primer punto
de vista, encuadrndolos en la ms genrica materia de los contratos estndar y de la tutela del consumidor; en segundo lugar, tomando en consideracin los poderes administrativos de la vigilancia, y, por ltimo, estableciendo una conexin con la disciplina de
la defensa de la competencia, de lo que resultan, en este ltimo aspecto , las normas bancarias uniformes como el producto de un acuerdo interbancario destinado a regular el comportamiento de las partes sobre el mercado.
Desde el primer enfoque, esto es, considerar a las normas uniformes como una categora especial dentro de los contratos estndar,
se puede observar que caben respecto de ellas las mismas conjeturas que se formulan para el gnero de los contratos predispuestos .
Por un lado, se mencionan las siguientes ventajas:
a) Que al contener "condiciones generales" permite una delimitacin detallada y minuciosa de las prestaciones asumidas por las
partes, eliminando incertidumbres y dudas, a la vez que ofrece mayor seguridad en la interpretacin y ejecucin de los contratos.
b) La determinacin ms exacta de los derechos y obligaciones de la empresa permite a sta un clculo ms aproximado de sus
gastos y costos, lo que le facilita el establecimiento de precios ms
reducidos, ya que la mayor certeza en cuanto al contenido de los contratos singulares elimina riesgos de gastos motivados por acciones
judiciales de incumplimiento y de responsabilidad; al no incidir taI s gastos en los precios, se facilita la competencia comercial.
e) La predisposicin de formularios o condiciones generales elimina trmites y etapas precontractuales, de modo que se simplifica
co nsiderablemente el proceso de formacin y conclusin de los contratos singulares y se favorece la rapidez de los negocios.
d) Permiten a la empresa uniformar el contenido jurdico de
s us relaciones contractuales, y facilita la concertacin de negocios por medio de agentes o representantes en lugares diversos y, a
v ces, muy alejados de la sede de la empresa.
e) Establecen un nivel igualitario para todos los eventuales contratantes, quienes actan, frente a la empresa, sobre la base de la
Igualdad de trato por parte de sta, evitndose as las maniobras
sOl'presivas y los abusos emergentes de la mala fe de la empresa o
d la ignorancia o desconocimiento de la otra parte.
Entre los inconvenientes que pueden presentar se citan los siluientes:

15. LA AUTORREGULACIN y LAS NORMAS BANCARIAS UNIFORMES.


Se ha afirmado recurrentemente que, a esta altura de la desregulaci n que viene verificndose en el sistema bancario, cabe pensar
que la actividad financiera adoptar criterios autorreguladores que
aliviarn las funciones de la Superintendencia.
As, ocurrir que progresivamente las asociaciones de entidades financieras asumirn la responsabilidad del control de las operaciones que realicen sus miembros, a fin de otorgarles mayor transparencia en el mercado y prescindir cada vez ms de la conduccin
reglamentaria de la autoridad. Todo ello ser sin perjuicio de las
leyes que amparan derechos de los depositantes, de los clientes tomadores de servicios bancarios y de los deudores l6 .
Un modo eficaz de ejercitar ese autocontrol de modo institucional es mediante el acuerdo entre los bancos del diseo de normas
bancarias uniformes para regular el soporte jurdico de las operaciones bancarias: la contratacin.
Las normas bancarias uniformes responden a la exigencia de
las empresas en el sentido de tipificar las operaciones de masa que
el banco lleva a cabo, con la predeterminacin de clusulas insertas
en esquemas contractuales ya configurados, para evitar una competencia peligrosa entre bancos respecto de las operaciones de dep-.
sito, cuenta corriente y dems servicios bancarios l7 .

16 lANELLA,

Nuevas estrategias financieras para los aos 90, RDEAF, 1990-280.


ED, 95696.

17 CNCom, Sala C, 4/8/81,

56

57

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

TUTELA DEL CONS UMIDOR BANCARIO

a) La redaccin unilateral de clusulas que el destinatario acepta o rechaza, sin posibilidad de modificarlas, aunque concertadas
en este caso por varios predisponentes.
b) El presdisponente, aprovechando su situacin de parte econmicamente fuerte, adems de su experiencia jurdica, y en ejercicio de una actividad monopolizada, fortalece su posicin contractual y debilita la de la otra parte imponiendo clusulas vejatorias;
con mayor razn si la predisposicin es el producto de polticas concertadas entre varias entidades de un mismo sector.
e) La predisposicin de clusulas equvocas, oscuras o redactadas maliciosamente, en formularios de letra menuda que, dada la
prisa con que suelen celebrarse los contratos singulares, en la mayora de los casos no son ledos por el adherente, facilita la comisin de abusos y fraudes'8
Los efectos perniciosos apuntados nos aproximan al segundo
de los enfoques que merecen las normas bancarias uniformes y los
instrumentos que se disean en su consecuencia, ya que adems de
quedar sometidos a la revisin judicial posterior cabe tambin la
posibilidad de neutralizar las inequidades que contengan con el sometimiento de las frmulas a la conformidad de la autoridad administrativa.
Desde este mismo enfoque es posible tambin admitir la intervencin administrativa en la vigilancia, con relacin al poder de la
autoridad de aplicacin de impartir disposiciones relativas a ciertas
operaciones de la actividad y a influir sobre el contenido contractual.
La ventaja del control de las prcticas contractuales est en
que no depende de la libre iniciativa individual del cliente adherente, la que de producirse, adems de ser posterior, slo conduce a
un tratamiento judicial para producir efectos sobre el negocio singular, quedando sin juzgar la masa de los otros contratos. El control administrativo, en cambio, incidira a priori sobre el contenido
de los modelos adoptados por los bancos; por ende, un control administrativo de las frmulas estndar disipara los inconvenientes
que se sealaron en el primer enfoque.
El ltimo punto para alentar la materializacin de las normas
uniformes bancarias consiste en verlas como el producto de un acuerdo interbancario, en cuanto algunas clusulas de las normas uniformes pueden tener por objeto o por efecto mejorar la competencia
en el sector'9.

Con todo, puede apreciarse que la actual situacin caracterizada por una prevalecencia de hecho de la fuerza contractual de una
parte sobre la otra, podra acentuarse por las normas uniformes
como expresin de un mercado en el cual la competencia existe, si
se limItase a homogeneizar la cantidad y el costo del crdito ofrecido, y se olvidase de uniformar la calidad, como se ha observado, al
menos en las operaciones tradicionales 20 .
En efecto, a igualdad de montos de financiamiento y de tasa
aplicada, puede ser distinta la utilidad que obtenga de la operacin
el interesado, ante la existencia de clusulas de resolucin ad nutum, de exoneracin de responsabilidad, de cargos especiales o incumplimiento. De ello deriva, en particular para el tomador un
factor de incertidumbre sobre los trminos y la duracin del ~on
trato, que son completamente dispuestos por el dador. En consecuencia, afecta la transparencia de la relacin y neutraliza la posibilidad de una segura programacin para el tomador. Para los bancos
entre s, genera un desbalance en las prestaciones que en apariencIa son slillllares, con notas tambin similares, pero con beneficios
o cargos desequilibrados por obra de clusulas desvaliosas .
En sntesis, el mecanismo de concertar normas uniformes entre
las entidades del sector puede resultar de utilidad, siempre que con
Has no se restrinja o distorsione la competencia, o que se constiLuyan en vehculos para materializar la posicin dominante de los
bancos en el mercado financiero.
Constituye un buen ejemplo local de decisiones acordadas enLr las entidades del sector el consenso oportunamente alcanzado
para la estandarizacin de procedimientos para la administracin
I asac in e instrumentacin de los prstamos con garanta hipotecari~
Hobr la vivienda (com. BCRA "A" 2563) y de los prstamos a personas
rsicas con garanta prendaria sobre automotores (com. BCRA "A"
:::586), actualmente agrupados y ordenados en la como BCRA "A" 3055.

' 8 M OSSET lTURRASPE,

Contratos, p. 133

134.

' 9 En 1986, la Asociacin Bancaria Italiana adopt la primera iniciativa de autodisciplina (el Cdice Rondelli) para lograr transparencia en la relacin banco-cliente en ma-

16, Los CDIGOS DE BUENA CONDUCTA BANCARIA. - La armonizuC'i n de la actividad puede alcanzarse formulando algunos principl OR g nerales de comportamiento leal en la relacin entre entidad PH nnancieras y consumidores,
I,d" el,' lusas de inte rs, costos y gastos, comisiones y derechos por la prestacin de los
fI .h ll'lllUlcs s rvicios, Sucesivamente, en octubre de 1988 dicha Asociacin concluy un
""II,,'do Inlerbancario vinculante para las entidades asociadas para la publicidad y la
1""'6Imrencla de las condiciones contractuales aplicadas a la clientela (PEDRE1'I'I, It cre""11 I/t consumo nella nueva legge bancaria, "Disciplina del Commercio" 1994 nO2
fI :116) ,
'
,
,
" O PW'UOIA,

Condizioni bancarie uniformi e tutela del risparmiatore "Banca

11", " " TltoU di Credito",

1973-1-184,

'


TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

58

En ocasiones, han sido los bancos rectores de la actividad los


que han formulado declaraciones con contenido tico relativo a las
"buenas prcticas bancarias", en las cuales se ponen de relieve, en
primer lugar, los principios de mutua confianza y de buena fe que
han de informar las relaciones banco-cliente, mediante un anliSIS
de los actos previos, coetneos y posteriores a la actuacin en cuestin. En segundo lugar, la vigencia de los principios rectores de
claridad y transparencia en el obrar de las entidades, sin que haya
de exigrseles ms all de lo normado y de la buena fe ensus ~ctos,
marcan la necesidad de conducirse con prudenCia y dihgencla en
todo moment0 21
Sin embargo, esta prctica se ha difundido con mayor vigor y
en buena medida a partir de las recomendaciones dadas por la Comisin de la Comunidad Econmica Europea, y constituye una alternativa posible para alcanzar dentro de la actividad un comportamiento homogneo y transparente que mejore la competencia y le
confiera mayor seguridad a la clientela.
No se trata en consecuencia, de perseguir slo un comportamiento ptimo de los agentes financieros desde una iniciativa corporativa, ni tampoco desde una intervencin administrativa, a las
cuales nos hemos referido, sino que tambin se pretende alcanzar
un catlogo de reglas de ontolgicas que rijan la ~ctividad. .En el
mbito de la Comunidad Europea, por ejemplo, eXlste el Cdigo de
Buena Conducta en Materia de Pagos Electrnicos.
Pese al origen supranacional de las recomendaciones y.al carcter no vinculatorio de los cdigos ticos, resulta ilustrativo su
contenido en cuanto brinda la posibilidad de materializar institutos
de idntic~ contenido en el mbito nacional, y ms an en el mbito del Mercosur.
La ausencia de efectos coercitivos no neutraliza, sin embargo,
su importancia, puesto que, en un mbito tan fuertemente c?ndicionado por la confianza y el prestigio, la difusin de las VlolaclOnes
al cdigo de conducta influira notablemente sobre la gestin de la
entidad.
De igual modo, no puede descontarse la hiptesis de constitucin de tribunales de tica de origen corporativo y aun con particIpacin del rgano de superintendencia de la actividad.
Se trata, en consecuencia, de alternativas para tutelar a la clientela bancaria con efectos expansivos. En tal sentido, se observa
que el objeto del Cdigo de Buena Conducta en Materia de Pagos
Electrnicos citado resume las condiciones en que deben ser satls21

BONFANT1 ,

Proteccin deL cLiente de banco , RDCO, 1989-493.

59

fechos los servicios para permitir el desarrollo de nuevos medios


"otorgndoles ventajas a todas las partes interviIentes, representadas esas ventajas : para los consumidores, seguridad y comodidad;
para los prestadores y emisores, un aumento de la productividad y
una mayor seguridad; para la industria, un mercado dinmico.
Para lograrlo es imperativo respetar todos los principios de lealtad
entre entidades financieras y entre stas y los consumidores" (Cdigo de Buena Conducta en Materia de Pagos Electrnicos, directiva 87/598 de la Comunidad Econmica Europea) .
Esta mecnica instaurada con los cdigos de buena conducta
resulta de la mayor utilidad aun frente a sistemas de fuerte autonoma contractual, dado que, sin constituir ordenamientos rgidos y detallados, logran definir principios generales para la proteccin de
los consumidores .
As, suelen enunciarse principios en materia contractual tales
como la necesidad de concluir los acuerdos por escrito definiendo con
precisin las condiciones generales y particulares; la exigencia de
que las tarifas sean transparentes, teniendo en cuenta los cargos y
los riesgos, sin que den lugar a restricciones en la libre competencia; la recomendacin de que todas las condiciones sean claramente estipuladas en el contrato, y que las condiciones especficas de
rescisin del contrato sean precisadas y puestas en conocimiento
de las partes antes de concluirlo.
En sntesis, los mecanismos de tutela del cliente bancario reconocen en cualquiera de sus rbitas -directa o indirecta- mltiples
alternativas, las que tendrn distinta intensidad segn sea el sector
que se procura atender, aumentando frente a las posiciones con las
mayores desventajas comparativas, las que por nuestra parte individualizamos como al cliente de banca individual, al que procuraremos definir seguidamente.

B)

CRITERIOS DE CARACTERIZACIN DEL CLIENTE


DESDE UNA PERSPECTIVA TUITIVA

17. INTRODUCCIN. - La actividad bancaria se nutre naturalm nte de la relacin habida entre entidades financieras y sujetos
d seosos de bienes y servicios que aqullas concentran.
Esa relacin reconoce matices segn los distintos niveles socia11'8, econmicos y culturales de sus interlocutores. Por nuestra par11', hemos caracterizado a aquellos que tienen una vinculacin no
pl'of sional como clientes singulares, no porque las empresas no me11 '1.t'Itn la calificacin de clientes, sino porque el modo y la sustan-

60

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

cia que une a stos con las entidades financieras es de un nivel que
merece una calificacin distintiva.
La enunciacin del cliente bancario como contraparte en esta
actividad no es nueva, como tampoco lo es el inters por precisar
los alcances de tal caracterizacin.
Sin embargo, debe coincidir se en que no hay un significado
unvoco de cliente bancario, como tampoco hay uniformidad sobre
las consecuencias que proyecta tal caracterizacin. Para comenzar
podemos sealar que la calificacin del cliente bancario ha sido formulada en atencin a factores diversos: por ejemplo, al grado de
conocimiento que alcanza la banca sobre su contraparte; a la naturaleza jurdica de la relacin, o al propsito tutelado con tal caracterizacin.
En primer lugar, el grado de conocimiento que alcanza la entidad acerca del sujeto que realiza operaciones con ella ha sido uno
de los elementos considerados para definir a un cliente bancario,
junto con la regularidad de los requerimientos, su intimidad con la
entidad o, en ocasiones, el nivel de informacin que haya obtenido
el banco del sujeto.
Otras veces la caracterizacin del cliente surge en virtud de la
naturaleza de la relacin jurdica que lo vincula con la entidad, en
especial la de orden contractual.
Es probable tambin enunciar cierta identificacin del cliente
segn el propsito tutelado con tal denominacin, o aun identificar
ciertas prerrogativas o beneficios que se le confieren al ser individualizado de tal modo por la entidad, aunque, como se ver ms
adelante, este centro de inters que se genera suele tambin ser
centro de dbitos de difcil apreciacin.
El propsito es, entonces, resear brevemente cada una de estas hiptesis e interrogarnos sobre la posibilidad y la necesidad
de compatibilizarlas o distinguirlas y, en su caso, establecer si se
puede y si es necesario alcanzar una definicin nica del cliente
bancario.
18. EL CLIENTE SEGN EL GRADO DE CONOCIMIENTO. - El debate en torno de los alcances que tiene la expresin "cliente bancario" comenz, de algn modo, con los casos jurisprudenciales en
que se discuta la responsabilidad del banco por el pago de cheques
con endosos falsos. As, interpretando el sentido que el derogado
art. 833 del Cd. de Comercio daba a la palabra "cliente"22, la juris-

22 El derogado arto 833 del Cd. de Comercio establecfa que "el banquero que de
buena fe y sin incurrir en negligencia acredita en la cuenta de un cliente un cheque

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

61

prudencia haba resuelto que el banco no podra eXlImrse de responsabilidad si el cheque haba sido cobrado por una persona que
no tena cuenta ni haba efectuado operaciones anteriormente con
l, es decir, no era cliente 23.
Esa identidad, sobre cuyo conocimiento se funda la responsabilidad del banco, deba haber sido conocida por ste si hubiese puesto en ello la diligencia normal, es ms , en cumplimiento de los usos
bancarios, en virtud de los cuales es dable enunciar que "deben pedirse datos directos al cliente, documentos que lo acrediten, la presentacin de testigos de conocimiento, la presentacin de pasaportes o documentos de identidad, cartas de presentacin de banco a
banco, o la firma ya identificada"24.
En sntesis, se sostena que cliente, en el sentido del art o 833,
"es persona conocida por el banco antes del depsito"25.
Al respecto se ha dicho que "bajo el vocablo cliente debe entenderse no un cliente de paso, desconocido por el banquero sino
un cliente cuyos antecedentes sean de tal naturaleza que d' al librador todas las seguridades sobre la correcta adquisicin del cheque que le ha sido presentado. En efecto, si bastara que un individuo hiciera abrir una cuenta para cobrar directamente un cheque
ruzado, la eficacia del cruzamiento estara seriamente compromeIlda"26,
rgualmente, en torno del alcance que se infera de dicho artculo d J Cd, de Comercio se afirmaba que los arts. 832 y 833 "eximen
ele l' sponsabilidad al banco que ha actuado sin negligencia, pero
para que ello ocurra tiene la institucin que haber adoptado en su
onclo las primordiales medidas que aconseja su funcin" y, en conH('C ll ncia, "no se puede abrir una cuenta a la primera persona que
pasa por las oficinas del banco sin averiguar quin es y sin exigirle
una Identificacin completa, porque se corre el riesgo que la mislllCl s a una impostora que recurre al serio mecanismo bancario
para cometer los delitos que slo por ese medio pueden consu~
marse"27,
" I'U 1Aldo en general o especialmente a su nombre, cuando este cliente no tenia derecho
ullIno sobre el cheque, o si su derecho era vicioso, no incurre por razn de haber acepIndo el pago en responsabilidad alguna frente al verdadero propietario".
23 CComCap, 10/4/48, LL, 50-471.
24 CComCap, 10/4/48, LL, 50-471.
26 CNCom, Sala B, 29/10/63, LL, 116-61.
26 BEROEL, Responsabilidad bancaria por presentaci6n al "clearing" de un
rlwque cruzado sin observar las prescripciones legales, LL, 116-61.
27 CNCom, Sala B, 7/8/63, "CIa. SwiIt de La Plata c/Banco Israelita del Rlo de la
I'lnta", JA, 1963-Vl-332; Id., Id., 29/11163, LL, 116-60; [d ., [d., 17/4/64, LL, 116-573.


62

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

En las sentencias referidas se planteaba una colisin de intereses entre el supuesto "cliente" del banco y un tercero perjudicado
por su accin, todo ello referido a la responsabilidad contrada por
el banco al haberle facilitado con su intervencin la percepcin de
un cheque cruzad0 28 Para nuestro propsito resulta suficiente poner en evidencia que (si bien para vincularlo a una consecuencia
especfica) slo era considerado cliente quien alcanzaba un contacto de tal intensidad con el banco que pasaba a ser un sujeto de
cuyo conocimiento poda dar crdito la entidad.
Ese concepto de cliente -que en la prctica an ofrece inters
en algunos supuestos particulares, como el del art. 45 de la ley de
cheques, que autoriza al banco girado a pagar un cheque cruzado a
uno de sus clientes- ha sido el que se ha proyectado con ms nitidez dentro de la actividad, y ha permitido, a su vez, en ocasiones
calificar suficientemente al tomador de crdito y recibido por ello
una especial consideracin al evaluarse, por ejemplo, su capacidad
de pago o una mayor elasticidad para la refinanciacin de deudas y
aun para el pago de algn inters diferencial en las imposiciones.
Sin embargo , la caracterizacin del cliente fundada en el grado
de conocimiento que de l tiene la entidad bancaria carece por
completo de una repercusin jurdica relevante, fuera del enunciado, con efectos entre las partes, aunque lo conserve en el plano de
los intereses puramente econmicos . Podra tambin reconocrsele cierta influencia si tal eventualidad -la del especial conocimiento
que tiene el banco- fuese invocada por la entidad para certificar a
su respecto condiciones de integridad, solvencia y cumplimiento en
el pago de sus obligaciones, que pudieran influir sobre la decisin
de terceros, por ejemplo, en el otorgamiento de recomendaciones
para la concesin de crdito o en la aceptacin de garantas.
19.

EL CLIENTE SEGN LA NATURALEZA JURtDICA DE LA RELAEl esfuerzo por definir al cliente bancario tambin se hizo
notorio frente a otro supuesto concreto que se present al interrogarse la doctrina -y an lo hace- sobre los titulares del derecho
subjetivo a la no revelacin de los hechos e informaciones que se le
han confiado a las entidades bancarias.
En tal sentido, se sostuvo que desde la perspectiva del secreto
bancario corresponde limitar la determinacin del concepto de cliente en vista a la exigibilidad de la conservacin del secreto, sin entrar a formular definiciones generales. No debe olvidarse que la
relacin que une al banco con su "cliente" es de corte eminenteCIN. -

TUTELA DEL CONSUMlDOR BANCARIO

63

mente contractual y que, por lo tanto, para establecer si una persona determinada es "cliente" de un banco es necesario averiguar si
ha celebrado con ste alguno de los contratos tpicos de la actividad bancaria, ya que si as no fuera, o si la contratacin no tuviera
por objeto la utilizacin de alguno de los servicios que presta el
banco, qwen as actuare no se encontrara comprendido en el concepto . En consecuencia, no ser cliente del banco quien contrate
con ste el suministro de tiles de trabajo y lo ser, en cambio, la
persona que abra una cuenta corriente o se presente a formular
una solicitud de crdito, aun cuando ste no le sea acordado.
Ampliando un tanto la caracterizacin, a los fines de exigir la
proteccIn del secreto se es cliente de un banco desde el momento
en que ste acepta la formulacin, por cualquier persona de una
peticin tendiente a establecer relaciones contractuales c~n aqul
de la naturaleza propia al objeto de la institucin, y aun cuando e~
definitiva, la peticin no sea favorablemente resuelta. En la mi~ma
lnea argumental, se ha dicho que se es cliente de un banco no slo
cuando se ha celebrado una serie de operaciones caractersticas de
la actividad bancaria, o slo una de ellas, sino que se adquiere tal
c~rcter, a los efectos de la aplicabilidad del secreto, aun en el penodo precontractual o preparatori0 29 .
. Desde otra ptica se afirm que no slo estn protegidos los
cl~entes de la entidad, en sentido estrictamente comercial sino toda
persona que realiza un negocio u operacin, o mantien~ una relacin con una entidad financiera, aun cuando no llegue a contratar
con ella: Es decir que debe interpretarse con amplitud el concepto de cl~ente, entendiendo por tal no slo a quien mantiene una relacin de continuidad en sus operaciones con una entidad sino a
"todo aquel que utilice los servicios de una entidad financier~" aun'
que sea en forma accidentaPO
. Existen razones morales y legales que justifican una interpretacIn amplIa del concepto de cliente: desde el punto de vista moral
la necesidad de responder a la confianza que una persona ha depo~
sltado en la entidad al brindarle informacin, y desde el punto de
vista legal, los principios de lealtad y buena fe que deben presidir
los contratos (art. 1198, Cd. Civil).
Clientes no son slo quienes realizan determinadas operaciones
con las entidades, como equivocadamente se ha sostenido en alguna ocasin, SITIO cualqwer persona, fsica o jurdica, que utiliza alguno de los servicios que presta una entidad financiera: quien coEl secreto bancario, p. 65.
Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancario

29 MALAGARRIGA,
28 MALAOARRIOA,

El secreto bancario, p. 63.

30 VILLEGAS,

L. 1, p. 309.

'


64

65

CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

bra un cheque o un giro, quien efecta un depsito a la vista o a


plazo, quien confa un mandato o una cesin, quien sin concertar
ninguna operacin realiza una manifestacin de bienes ante la entidad, quien recibe y cobra una transferencia, el titular de un crdito, etctera. Todas esas personas tienen necesidad de que esos hechos y operaciones se mantengan en reserva, y as debe ser. Ello
facilita la actividad financiera y la prestigia31 .
De tal forma, se expande la caracterizacin de cliente ms all
de la restriccin que impone un vnculo contractual o aun precontractual, extremo que pone en evidencia la posibilidad de asignarle a cualquier sujeto que se aproxima a la banca una especial atencin, haya o no concluido algn negocio jurdico, siempre que tal
acercamiento tenga relacin directa con el objeto social del banco.
Prevalece, en consecuencia, el inters por no afectar en modo alguno la rbita de actuacin del individuo. Este criterio -que se reafirma cuando se procura calificar al cliente desde otra perspectivano es ocioso ya que proyecta consecuencias jurdicas inmediatas:
en la especie, la obligacin bancaria de guardar secreto, a cuyos
efectos todos los que hayan revelado alguna informacin que merezca ser reservada sern clientes bancarios.

ridica sobre la evolucin de la entidad y de los mercados en general


o mejores calificaciones tcnicas para la obtencin de prstamos).
Esta ventaja que otorga la antigedad y aun la multiplicidad en
la utilizacin de los servicios de un banco no empece, sin embargo,
caracterizar al usuario ocasional como cliente -en el sentido de cocontratante- respecto del cual los deberes implCitos no pueden obviarse.
As, el usuario vinculado contractualmente con la entidad bancaria es cliente de ella desde una perspectiva estrictamente jurdica,
aun cuando no medien las caractersticas de continuidad y multiplicidad en la utilizacin de los productos bancarios .
De igual modo, debe considerarse cliente a aquel sujeto que ha
mantenido con la entidad negociaciones, acercamientos o relaciones patrimoniales conducentes a la conclusin de un negocio, por
pertenecer al mbito jurdico de la etapa precontractual, aunque se
hubiesen frustrado.
Queda por ver, entonces, si aquellos sujetos que no sostienen
una vinculacin nego cial con la banca pueden ser alcanzados por la
calificacin de cliente bancario.
Los ejemplos de contacto entre pblico y bancos ms reiterados son los de los terceros que concurren a las entidades a cobrar
un cheque o un giro, o quien recibe y cobra una transferencia.
Respecto de esos terceros, no cabe duda de que el banco no
puede adquirir un conocimiento sobre sus calidades personales y
patrimoniales, ni tampoco se debe esperar que lo haga, puesto que
!tun se admite que la obligacin de la entidad para ejecutar opera('io n S a su respecto se agota en un deber -aunque cuidadoso- de
v(' rificar su identidad.
No obstante ello, resulta imprudente sostener que frente a esos
I t're ros las entidades financieras no sean sujetos pasivos de los deIIt'I'('S de reserva, sigilo, probidad, informacin suficiente y atencin
IIdl'c'uada.
P r ejemplo, el banco debe preservar la buena y adecuada aten!'IO II d los jubilados, pensionados y mandatarios que acuden a sus
lIf'dt,s para la percepcin de haberes, o de los operarios y empleadOM tI( mpresas a quienes se les acrediten los salarios al solo efeclo dI' s u percepcin y sin ser titulares de cuenta, o aun respecto de
1111 1H' I1 <, fi ciario de algn premio de los que ofrecen hoy los sistemas
di .I 11t'.(O oficiales, o simplemente pagar impuestos 32 .
Hin duda, caracterizar a ese pblico como cocontratantes con
111 1' lllIclad podra parecer un exceso, siempre que para tales come-

20. EL CLIENTE SEGN LA INTENSIDAD DE LA RELACIN. - La resea descripta precedentemente permite verificar que se ha planteado cierto debate en torno a la enunciacin del cliente bancario y
que los criterios para alcanzarlo giran en lo sustancial alrededor de
la vinculacin contractual o extracontractual y, en segundo lugar,
sobre la continuidad u ocasionalidad de la vinculacin.
Desde el primer enfoque parece claro que quien contrata con
el banco se constituye en contraparte de una relacin de la cual es
dable esperar no slo el cumplimiento de las prestaciones comprometidas, sino tambin todas aquellas que estn implcitas en la conexin: deber de seguridad, de reserva, de confidencialidad, de informacin, de probidad, etctera.
La circunstancia de encontrar supuestos en los que la vinculacin se prolonga en el tiempo, la que se multiplica como consecuencia de concertar con la entidad bancaria distintas operaciones,
puede incidir sobre una caracterizacin de cliente de ndole estrictamente comercial, o si se quiere, de poltica comercial, que repercute sobre la especial consideracin que determinado cliente puede
merecer en la entidad (p.ej., atencin personalizada, informacin pe-

3 1 VU.LEGAS,

t. 1, p. 309.

Compendio juri.d.ico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,


,l'

(:NCllm, Sala

e,

4/5/01, ED, 194-315.


66

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMlDORES y USUARIOS

tidos no se les imponga la obligacin de suscribir la adhesin a


cuentas de ahorro o aun al servicio de cajeros automticos.
Es decir que, en ocasiones, el origen del contacto entre banco
y tercero reconoce su fuente en la estipulacin a favor de estos ltimos del arto 504 del Cd . Civil, en cuyo caso la entidad representa el carcter de promitente y el tercero, de beneficiario.
Pero si aun tal caracterizacin de beneficiario o de cocontratante no pudiese alcanzarse, no puede concluirse necesariamente
que las entidades financieras no tengan ciertos deberes genricos
frente a tales sujetos; de all que la caracterizacin corno "cliente",
cuando se trata de legitimar al pblico en general para obtener de
los bancos ciertos comportamientos, no es descabellada.
Un buen ejemplo del criterio expansivo de la tutela del usuario
bancario, aun manteniendo la denominacin de cliente para un sector del pblico que tiene una vinculacin especfica con la entidad,
lo da la com. BCRA "A" 2423 que dispuso la creacin del servicio
de atencin al usuario del sistema financiero, del que nos ocuparemos ms adelante.
La comunicacin, que establece el procedimiento para concurrir ante tal servicio, seala en el punto 7 del anexo que las entidades financieras debern proveer sin cargo a los usuarios -sean o no
clientes suyos- de los formularios diseados por el BCRA para formular los reclamos, cualquiera que sea el caso en que el reclamante efecte la solicitud.
21.

EL CLIENTE SEGON EL PROPSITO TUTELADO Y SUS CONDICIO-

Acorde con lo dicho anteriormente, el etiquetamiento de "cliente bancario" reconoce matices frente a los cuales el
cmulo de derechos que lo benefician y de obligaciones recprocas
que lo gravan frente a los bancos es variable y reconoce distintos
grados de intensidad.
En todas las ocasiones en que se trat de definir al cliente
bancario no se hizo el intento en abstracto, sino pensando en el
propsito que persegua la caracterizacin, sea para otorgarle alguna tutela -v.gr., el secreto bancario-, sea para definir las obligaciones a cargo de las entidades -p.ej., la de potenciar los recaudos
para la identificacin del tenedor de un cheque-o
En sntesis, la caracterizacin del cliente atendi siempre a la
posibilidad de legitimarlo frente al banco para el ejercicio de alguna
prerrogativa o bien de legitimar al banco frente al cliente en el
ejercicio de ciertos comportamientos.
Desde ese enfoque, daba igual la naturaleza jurdica del sujeto
al cual estaba destinada la caracterizacin, en tanto el propsito tu-

NES SUBJETIVAS, -

TUTELA DEL CONSUMlDOR BANCARIO

67

telado o la legitimacin que otorgaba la calidad de cliente no distingua, por ejemplo, en cuanto a sus efectos, entre personas fsicas
o de existencia ideal, o segn su "profesionalidad".
y era razonable que ello fuese as, ya que si los efectos que se
derivaban de la caracterizacin corno cliente no dependan, para su
eficacia o intensidad, de las condiciones particulares del sujeto alcanzado, careca de inters cualquier indagacin al respecto; a los
efectos del secreto bancario, por ejemplo, lo mismo da que el clIente sea una persona fsica o jurdica, un trabajador, un profesional o
una empresa.
Es ms, si de lo que se trata es de identificar a los legitimados
activos de los deberes genricos de buen comportamiento de la
banca -corno los de correccin-, es acertado calificar a una comunidad indeterminada corno "clientela bancaria", sea que se trate de
p rsonas fsicas o de empresas pequeas, medianas o grandes.
Sin embargo, cuando el rgimen tuitivo que se pretende aplicar
(' n esa caracterizacin de "cliente" distingue para su eficacia sefilm la naturaleza de los sujetos en cuestin, tambin debe discriminHrs dentro del conjunto conforme los parmetros que contiene el
r imen tutelar.
Si el propsito es establecer una categora dentro de los que se
1'1' ln ionan con la banca para aplicarle una proteccin especial, para
l'OIIllC' nsar cierta desventaja estructural y funcional, la expansin
111' la calificacin "clientela" a todas las categoras terminara por
II' HIIILar impropia. De all que al proponer ahora identificar al clien11 ' I'omo "clientela general" o de banca individual pretendernos hacer
lI'I'I' l'l' ll ia a la clientela merecedora de una especial tutela.
Jlur so , al focalizar el inters tutelado nos inhibimos de asig111 1111' Ifl caracterizacin de "cliente" en el sentido de "clientela ge11 1'1'11 1" 11 Lodo el universo de cocontratantes que registra la actividad
],11 1U'l u' l , para ceirnos slo a aquellos tcnicamente ms desproteI'h lll
() lI undo en ocasiones se ha hablado de la "proteccin del clienII di' hun o", no se ha discriminado mayormente, extendindose el
IIII I'I'I'H hacia una comunidad indeterminada.
Hi n ' mbargo , cuando se intenta guarecer al cliente mediante
II MIIII l' gimen de tutela especial, las generalizaciones no son posiId" .v lId ms son riesgosas.
IJII blH' n jemplo de que la generalizacin es incompatible con
1" I'H lllLuLoS de tutela lo dan los regmenes de proteccin del con11111 dor, qu distinguen segn criterios subjetivos y tambin objeti,,~
Lo mismo sucede con los estatutos de tutela del crdito del
01 1' 11'1' 110 ('o mparado.


68

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

Luego, en el caso de la actividad financiera el elemento subjetivo para definir la categora de personas merecedoras de una especial proteccin no se cie a las personas fsicas -como tampoco lo
ha hecho el estatuto del consumidor-, sino que tambin se extiende a las de existencia ideal, aunque en ambos casos se deben excluir los actos que supongan un obrar profesional.
En tal sentido, aquella segmentacin del mercado a que hicimos referencia -de grandes empresas, pymes y "clientela general"parece compatible con el propsito de establecer pautas orientadoras de inclusiones y exclusiones en un hipottico rgimen tuitivo al
que, en definitiva, quedarn sometidas segn intervengan en la ocasin profesionalmente o no, aunque respecto de la ltima categora
cabe presumir la negativa, en tanto que respecto de las dos primeras es dable pensar que se vinculan a la banca de modo profesional.
La aprehensin de distintos mercados dentro de la actividad
bancaria contribuye, por un lado, al anlisis individual de los negocios que se concluyen entre la banca y los sujetos pertenecientes a
distintas categoras, cuando no a idear una moderna tipologa contractual, pero tambin permite formular presunciones serias en algunos de aquellos segmentos sobre la profesionalidad de su vinculacin a la banca.
En definitiva, el intento por definir al cliente bancario revela
que no hay una nica categorizacin sino varias, que responden al
inters tutelado. De este modo, es ese mismo inters el que permitir definir inclusiones o exclusiones en la categora.
Para el caso que nos ocupa, esto es, la caracterizacin de una
"clientela general" merecedora de una tutela especial o, si se quiere, una proteccin ms intensa, cobra relevancia la personalidad jurdica del sujeto y tambin su caracterizacin tcnica y econmica.
A la pauta orientadora que ofrece la personalidad jurdica del
cocontratante de la banca se agrega el ejercicio de su actividad, y
all cobra inters establecer si cuando recurre a la banca lo hace
o no de modo profesional. La configuracin empresaria del sujeto
y la naturaleza de la operacin requerida terminarn de configurar
un cuadro caracterizan te de su gestin.
Se advierte entonces algn paralelismo entre el "cliente general del banco", caracterizado como tal desde una perspectiva tuitiva, y el "consumidor" y el "usuario", que indentifica a las personas
fsicas o jurdicas que contratan a ttulo oneroso para su consumo
final, su beneficio propio o de su grupo familiar o social (art. la, ley
24.240).
Con todo, conviene reconocer que, tal como sucede con el consumidor, el problema de la tutela ms all de los perfiles de orden

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

69

exclusivamente social presenta contornos conflictivos, debido a una


pluralidad de factores, cuando se pasa al plano tcnico y jurdico.
En conclusin, la caracterizacin de cliente asignada al pblico
, que mantiene algn contacto jurdico -aun de naturaleza extracontractual-, pero vinculado al objeto social de la banca, alcanza a todas las personas fsicas y jurdicas, aun prescindiendo de su dimensin o estructura. Sin embargo, estos ltimos factores no pueden
ignorarse cuando el propsito de la categorizacin apunta a dotarlo
de una especial proteccin.
En todo caso, resulta ms apropiado sealar que quienes merecen una tutela especial en su relacin con la banca, aunque pertenezcan al gnero de cliente bancario, son los consumidores y
usuarios bancarios, a quienes por simple convencionalismo se los
sigue llamando clientes, pero que desde este enfoque le incorporamos el adjetivo "individual", entendiendo que tal enunciacin es la
que mejor describe al usuario o "cliente comn", para quien hay que
proveer una adecuada estructura protectora.
22. EL CLIENTE BANCARIO COMO CONSUMIDOR Y USUARIO , - Sef'ta lamos ya que el mercado de la actividad bancaria reconoce al
m nos una doble categorizacin: la de las empresas, por un lado, y
111 de los clientes comunes, por otro.
Vimos tambin que los integrantes de ambas categoras pueden
HP r caracterizados -sin limitacin- como clientes bancarios, en tanI(J son sujetos pasivos de ciertos deberes genricos de la banca,
('0 11 prescindencia de la calidad y de la intensidad del contacto jurdko habido entre ellos.
Pocas dudas caben acerca de la mayor frecuencia con que se
vl'rlfi .R 1 apartamiento de aquellos deberes genricos respecto de
111111 ti
las categoras enunciadas de la clientela, esto es, aquella
qll l' hmos dado en llamar la "clientela individual", respecto de la
I II ltI tal es omisiones provocan las consecuencias ms gravosas.
1~ ll o sobre todo porque las consecuencias negativas de la omi1<111 t) .Ia menor calidad en el cumplimiento de deberes -tales como
,'1 ell ' informacin adecuada y oportuna, de lenguaje claro, de elimi11I1('1~1I ti clusulas abusivas-, se potencian frente a los sujetos con
1111'1101'('8 posibilidades de neutralizar las carencias o los excesos,
('1111 pilas personas fsicas o jurdicas, siempre que no hayan obrad .. ('11 In ocasin de modo profesional.
CINtamente, la clientela individual, por oposicin a la califica01,1 , 111' nutl' sustancial y mayoritariamente con las personas fsi1 11
Hin embargo, la identidad no es total desde que las personas
01, ' l'x lSl.pl1cla ideal pueden -y de hecho sucede- acudir a la banca
"1 nrma no profesional, y de igual modo ciertas personas fsicas

70

CONTRATACiN BANCARIA.

pueden caracterizarse corno empresarios y vincularse profesionalmente con la banca sin que renan las condiciones jurdicas de las
personas de existencia ideal.
Esta consideracin nos acerca ciertamente a la individualizacin del consumidor de la ley 24.240, al menos si considerarnos el
aspecto subjetivo utilizado en el ordenamiento para la caracterizacin y fl exibilizarnos de algn modo la enunciacin objetiva que all
se formula, esto es, la contratacin "a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su grupo familiar o social" (art. ]0).
En efecto, aunque se logre establecer cierta identidad entre el
concepto de "consumidor y usuario" y de "cliente bancario" desde
una caracterizacin subj etiva, en consideracin a su personalidad
jurdica y a su conformacin econmica o social y el ejercicio de la
gestin ante la banca, es necesario verificar si tambin se alcanza
tal identidad desde la caracterizacin objetiva. De ser as, quedar
por verificar si el ordenamiento previsto para el consumidor es extensivo al mbito bancario, cul es su grado de incidencia en las relaciones particulares, y si es el adecuado para armonizarlas .

C) LA

LEY DE DEFENSA DEL CONSUMIDOR


EN LA ACTIVIDAD BANCARIA

23.

LA

NECESIDAD TUITIVA DEL CLIENTE BANCARIO Y LA LEY DE

El cliente general o el consumidor y usuario bancarios corno expresin de uno de los mercados de la actividad financiera, padecen, al igual que el consumidor general, de una
inferioridad relativa fr ente al cocontratante .
-- De igual m~ corno sucede en las relaciones de consumo general, la predisposicin, la estandarizacin y las condiciones generales aparecen complacientemente justificadas por la necesidad de
dinamizar los negocios y facilitar el acceso general a los servicios y
productos bancarios.
En el mbito bancario , la escasez de regulacin en materia contractual que aporta el ordenamiento de fondo y las leyes de la actividad, han favorecido la idea de un derecho especial, generando un
amplio espacio para las condiciones generales, la prctica y los usos
bancarios.
La disciplina contractual bancaria est en gran medida elaborada por la propia banca, orientada adems por la influencia que ejerce la idea de "recoleccin del ahorro" y la exigencia particular de
proteccin de la empresa bancaria, bajo el perfil de "contencin o reduccin del riesgo".
DEFENSA DEL CONSUMIDOR. -

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

CONSUMIDORES Y USUARIOS

71

Debido a la conjuncin de estas circunstancias puede coincidirse -al igual que frente al consumidor general- en la necesidad de
una intervencin del legislador para tutelar adecuadamente al cliente bancario.
Dicho esto, cabe recordar que rige en nuestro pas la le de
defensa del consumidor 24.240, reafirmada su trascendencia econmico-social con la enunciacin de los derechos del consumidor y
del usuario en el ~. 'f2) de_ la Consto nacional, introducido por la
reforma de 1994 33 . Sin emoargo , aun no se ha conclUIdo categrIcamente que las disposiciones de dicha ley pueden aplicarse rigurosamente al cliente bancario.
En efecto, constituye una ardua tarea expedirse sobre la compatibilizacin de las dos circunstancias descriptas: la necesidad de
tutelar adecuadamente al cliente bancario y la existencia de una
ley de defensa del consumidor. A modo de introduccin conviene
anticipar que las posiciones relativas a tal posibilidad no son concluyentes ni tienden tampoco a excluirse. As, quienes estaran en
posicin de cuestionar la aplicabilidad de ley 24.240 al consumidor
han cario no podran dejar de recono cer que ciertos aspectos de
(sta actividad estn alcanzados por la norma, en tanto quienes
flretendemos amparar al cliente bajo la proteccin de la ley no pocln'mos ignorar las dificultades que el texto legal ofrece, lo que nos
oh liga a propugnar su perfectibilidad.
Va de suyo que la aplicacin de la ley de defensa del consumidor aun siendo un aporte valioso para la adecuada tutela de la
C'1I(:llt la bancaria, no constituye una norma estrictamente profesio11111 para la actividad, corno sera dable esperar dentro de un proyC'c'l.n d proteccin especial a partir de lo que hemos caracterizado
!I:1 1'; 1 arLo 42 de la Consto nacional establece: "Derechos del consumidor y del
"""" 111 [lS consumidores y usuarios de bienes y servicios tienen derecho, en la
""", ./(", (/11 1 consumo, a la proteccin de su salud, seguridad e intereses econ6mi'" , " /llIn i"ormacin adecuada Y veraz; a la libertad de eleccin, y a condicio
1/1" "O (mIO equitativo y digno.
IJI"~ nutoridades proveern a la proteccin de esos derechos, a la educacin
1'''''' ,,( ,,1tI'"~umo a la ~ensa de la competencia contra toda forma de distorsin de
I,J, /II"'Y'(/ltO'~J al control de los moncpolios naturales y legales, al de la calidad y
"/'J 1/'111'/(1. tlo los servicios pblicos, y a la constitucin de asociaciones de consu,,'/"tlllI,~

IJ (la usuarios.
:-h'(vlclos pbllcos.

La legislacin establecer procedimientos eficaces para


de conflictos, y los 1naTCOS regulatorios de los servicios
nacional, previendo la necesaria participacin de las
lurUHWS de consumidores y usuarios y de las provincias interesadas, en

(" 1""""lItI.n y solucin


I"I/JII/'IJ. (1/1 competencia
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IfllI'Srnos de control",
1'01' HU

IlarLe, la ley 24.240, en su arto ]', establece: "La presente ley tiene por
los consumidores o usuarios".

"hj,'11I In tlrfrnsa d


72

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

como el mbito de la tutela directa. Los vacos y las dificultades


que supone una transferencia absoluta del rgimen protectorio a la
especie financiera no harn ms que confirmar esta enunciacin.
24. ELEMENTOS PARA ENUNCIAR UNA TEORiA RESTRICTIVA. - El
cliente bancario singular, aun considerando como tal a aquel merecedor de una tutela especfica, no ha sido identificado plenamente
con el consumidor, como derivacin lgica de que a stos los define (adems de su posicin subjetiva) el "acto de consumo", que
en uno y otro mbito son marcadamente distintos, aunque guardan
cierta identidad cuando la prestacin financiera no tiene una vinculacin directa con el crdito (la prestacin de servicios). En este
caso, la compatibilizacin es posible atendiendo a la caracterizacin
de "usuario" y de "proveedor de servicios", y a una interpretacin amplia de "servicios", trminos todos enunciados en la ley 24 .240.
En efecto, el acto o relacin de consumo pensado para calificar
al consumidor responde, en lo sustancial, a la adquisicin de bienes
y la obtencin de servicios de consumo o de uso.
Ciertamente, el acto que verifica la relacin entre banco y cliente, si bien no diametralmente opuesto al de actividad con tutela legal genrica, evidencia una diversidad que no es menor, ya que la
relacin de consumo que tutela la ley de defensa del consumidor
se refiere a los bienes de consumo o de uso, adquiridos por el destinatario final para su uso propio, el de su familia o de su grupo social (art. l, ley 24.240).
Dicho de otro modo, al consumidor lo define una posicin determinada por dos aspectos.
a) Un aspecto positivo, en virtud de que se consideran consumidores o usuarios las personas fsicas o jurdicas que contratan
a ttulo oneroso para su consumo final o beneficio propio o de su
grupo familiar o social (art. l, ley 24.240).
b) Un aspecto negativo , en tanto se excluye de tal carcter a
quienes adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios para integrarlos en procesos de produccin, transformacin,
comercializacin o prestacin a terceros (art. 2, ley 24.240) .
Con esos parmetros fijados por el legislador podra pensarse
que el crdito y el dinero que constituyen el objeto de la intermediacin, que a su vez califica la actividad bancaria, estn excluidos
de aquella enunciacin de consumo, en tanto representan una promesa de pago diferido e implican un cambio de bienes actuales por
bienes futuros, lo que ocasiona la circulacin de mercaderas o valores, la permuta de la misma cosa en momentos diferentes, el intercambio diferido en el tiempo o aun la insercin del tiempo en el
cambio.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

73

Conforme tal temperamento , se ha sealado, por ejemplo, que


la ley de proteccin al consumidor brasilea 8078 no se aplica a las
operaciones de produccin, ahorro e inversin, o sea, a la captacin de recursos por las instituciones financieras, bajo cualquier
forma. Tampoco se aplica a las operaciones de prstamos y otras
anlogas realizadas por los bancos, pues el dinero y el crdito no
constituyen productos adquiridos o usados por el destinatario final,
sino que, al contrario, son instrumentos o medios de pago que circulan, en la sociedad y con relacin a los cuales no hay destinatario
fina]3'.
En la misma lnea argumental, se ha sealado que respecto de
nuestra ley 24.240 , el punto liminar para determinar su aplicacin a
la actividad bancaria debe ser la consideracin de la naturaleza jurdica del dinero, que a la postre es el objeto del contrato de mutuo, piedra angular de la negociacin bancaria. En ese entendimien- 1
to, al hab erse negado el concepto de cosa al dinero para asignarle
la identidad esencial de una unidad de cambio o de medida del mbito patrimonial, resultara que la ley slo es aplicable a las entidades financieras en tanto y en cuanto stas desarrollen actividades
de servicios, y quedara excluido de esta operatoria el negocio tra- - l
dicional del mutu0 35 .
Tal distincin dara fundamento para bloquear la posibilidad de
xtender al cliente bancario, en buena medida, el estatuto del consumidor.
Ciertamente, el criterio restrictivo parece encontrar entre nosotros fundamento suficiente en la ley 24.240 que extiende sus efecI,os a los supuestos de financiacin concedida por los proveedores
no fin ancieros de bienes y servicios, y tal vez sin proponrselo ex(' Iuy de su mbito al crdito bancario o al de otros intermediarios
finan ieros institucionales, ya que el arto 36, prr. 2, establece que
1'1 8 RA adoptar las medidas conducentes para que las entidades
110m tidas a su jurisdiccin cumplan, en las operaciones de crdito
pIlra onsumo, con lo indicado en la ley. Tal como lo sealan los
1I \II,or s ci tados, dicha remisin aporta bastante confusin ya que
hil' ll podra pensarse que el legislador no ha tenido a los bancos
c'omo partcipes de una actividad comprendida en la norma o, te111 nd olos por tales, deleg su tratamiento a la autoridad financiera ~
Ad 'ms, siempre se tiene en vista slo una especie del crdito: el ..'1
d ('~ti n ado a la adquisicin de bienes y servicios, con una enunciaT
C'I Il explicita de aquel fin.
-J
:14 W ALO,

El derecho del consumidor y sus repercusiones en relacin con las

/1I.vl/.tucimws JinanC'ieras, RDBAF, 1991-574.


:In B';NeWAZ - COLL, Sistema bancario moderno, vol. 11, p. 528.

74

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

De tal modo, parece notoria la exclusin del crdito bancario


cuando no est destinado a la adquisicin de cosas o servicios. No
obstante, tal enunciacin encierra como dato de mayor inters que
el "crdito", como operacin econmica, no est excluido del acto
de consumo.
En efecto, el arto 36, prr. l, de la ley citada establece, bajo el
confuso ttulo "De las operaciones de venta de crdito", los requisitos que se exigen cuando se trate de operaciones de crdito para la
adquisicin de cosas o servicios. De all que las operaciones de
crdito extraas a tales fines o no enunciadas suficientemente, esto
es , aquellas en las que no se seal cul ser el destino del prstamo, permanecen al margen de la previsin legal.
Segn esta interpretacin, las operaciones de "crdito bancario" al consumo permaneceran fuera de la rbita diseada para
tutelar al consumidor genrico, bajo un doble aspecto: a) por la diversidad que evidencia el objeto de la relacin de consumo en el
mercado de la comercializacin de cosas y servicios respecto del
objeto de dicha relacin en el mbito financiero, y b) cuando el legislador recomienda al BCRA extender las exigencias de la ley al
mercado financiero al otorgar crdito para el consumo, pudiendo
entenderse que sin tal intervencin los clientes no estn alcanzados
por los efectos de la ley de defensa del consumidor
. ........
.--A propsito, se ha puntualizado que de las tres forma de opeaciQneS de venta a crMito (la ofrecida por el vendedor, los sistemas de ahorro para fines determinados y los crditos individuales o
familiares otorgados por las instituciones bancarias), la ley se refiere a una sola: la bancaria. Esta circunstancia parece ignorar que
la institucin bancaria, al otorgar un crdito para fines de consumo,
no est siempre vinculada con las adquisiciones de bienes ni con
las prestaciones de servicios que contrat el solicitante 36 .
Tal observacin reafirma que la extensin de la ley de proteccin al consumidor al mercado bancario podra, desde cierto sector,
juzgarse inalcanzable, porque los bancos son, en principio, extraos
a la relacin de consumo.
La pretensin expansiva del estatuto del consumidor para tutelar las relaciones del usuario bancario aun encontrara dificultades
si quisiera superarse la restriccin apelando al debate legislativo y
a la censura de la ley 24.240 que modific el ttulo "De las operaciones de venta a crdito", por un nuevo e inverosmil encabezamiento ("De operaciones de venta de crdito"), aunque la intencin haya

36 MlCELE, La ley de defensa del consumidor (Antecedentes, tcnica legislativa


y viabilidad) , LL, 1994-A-900.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

75

sido alcanzar las operaciones de prstamo, segn ilustra el debate


parlamentario y la doctrina de quienes han intervenido en ]37.
Ahora bien, si por va de hiptesis se admitiese que la entidad
fiscalizadora de la actividad bancaria adoptase la recomendacin
del arto 36 de la ley 24.240 (el que no fue reglamentado por el decr.
1798/94) de igual modo encontraramos otras dificultades , ya que
los efectos tutelares se extenderan slo a una manifestacin bancaria: el crdito para el consumo. As, con algn esfuerzo podramos afirmar que otras manifestaciones de la actividad bancaria, como
las prestaciones de servicios no vinculados al crdito, podran quedar alcanzadas por la ley del consumidor de acuerdo con la formulacin genrica del citado arto l.
Con todo, los mrgenes de las exclusiones no son menores '
pinsese, por ejemplo, en los crditos hipotecarios para la adquisi~
cin de inmuebles usados, en las operaciones de depsito, en las
transferencias electrnicas de fondos cuando contienen alguna forma
de crdito extraa a una operacin de consumo, entre muchos otros .
En consecuencia, con la exclusin se desaprovecha la posibilidad de extender al cliente general del mercado bancario las ventajas que confiere una normativa tutelar.
Con lo dicho puede delinearse el siguiente cuadro actual de situacin: existencia de una ley general de proteccin del consumidor, posibilidad (insuficiente) de extender los beneficios de la tutela a un rea restringida de las prestaciones bancarias, y aparente
conviccin de suficiencia de la tutela general, a lo que se suman
posiciones doctrinarias desencontradas.
En sntesis, hayal menos dos aspectos que parecen dar razn
11 qui nes podran alentar la exclusin del cliente bancario de la tutria prevista en la ley 24.240: uno sustancial, relativo al objeto de
Ills op raciones de crdito, y otro formal , en cuanto al modo y los
111 ances con que se ha incorporado la tutela del crdito al consu111 0. Sin embargo, entendemos que tales condiciones pueden ser
l' v rLidas suficientemente.
25. FUNDAMENTOS PARA SOSTENER UNA HIPTESIS EXPANSIVA. La I y de proteccin al consumidor atiende en alguna medida a la
37 "Antecedentes parlamentarios", 1994, n 1, p. 98. L OPEZ DE ZAVALIA, Fideicomiso. IJeasing. Letras hipotecarias. Ejecucin hipotecaria. Contratos de conNllmi"in, p. 494; para ~ste autor, el Utulo "es todo un desaguisado legislativo, pues
11 0 S Lrnta aquf de la cesin-venta de crditos, sino de las operaciones de crilito para
1" udqulslcin de cosas o servicios, bien entenilido, siempre que se trate de contratos
ti" consumicin. Con esta aclaracin todavfa subsisten problemas respecto al nIne,'0 el contratos abarcados", aunque admite que sf lo estn las operaciones de crilito
tmllcu rio.

76

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

necesidad apuntada de implementar una red de contencin frente a


los comportamientos avasallantes de los empresarios, sin discriminacin entre adquisicin y financiacin, ya que disciplin, junto a la
relacin de consumo -comprensiva de los servicios-, la relacin del
crdito al consumo.
En efecto, quienes presten servicios de cualquier naturaleza
estn obligados a respetar los trminos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y dems circunstancias conforme a las cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos (art. 19, ley 24.240) .
Por su parte, el arto 36 establece que en las operaciones de
crdito para la adquisicin de cosas o servicios debern consignarse bajo pena de nulidad las modalidades de ejecucin.
Conforme tales enunciaciones legales, la contratacin bancaria -que gira sustancialmente en torno de la intermediacin entre
la oferta y la demanda de dinero-, en el ejercicio del crdito y en la
prestacin de servicios, parece en lneas generales disciplinada por
la ley de proteccin al consumidor; tal apreciacin se confirma
atendiendo a los elementos subjetivo y objetivo de la relacin de
consumo.
En cuanto al concepto de proveedor, si bien la ley 24.240 no
hace mencin expresa de las entidades bancarias (salvo en lo referente a los crditos para consumo), ha de considerarse que stas
se encuentran alcanzadas, ya que se trata de aquellas personas jurdicas a las que se refiere el arto 2, que "en forma profesional...
presten servicios a consumidores o usuarios", y no se trate de uno
de los servicios expresamente excluidos 38 .
El otro trmino de la relacin -el consumidor- aparece caracterizado en el arto 1, al decir que es necesario que el negocio quede concluido por personas fsicas o jurdicas que contratan a ttulo
oneroso para su beneficio, o el de su grupo familiar o social, la adquisicin o locacin de cosas muebles, la prestacin de servicios o
la adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso
los lotes de terreno con el mismo fin, cuando la oferta sea pblica
y dirigida a personas indeterminadas.
A propsito, se ha sealado que el legislador impropiamente
pareciera limitar el concepto de consumidor al mbito contractual,
cuando el derecho al consumo, aunque en buena parte concomitante
al derecho contractual, no se limita nicamente a ste 39 como lo deLa ley de defensa del cansumidor en los contratos bancarios a la luz de un valioso precedente judicial, LL, 1996-C-IO04.
38 V ZQUEZ FERREYRA - RoMERA,

39 BERGEL - PAOLANTONIO,

ED, 155-493.

Anotaciones sobre la ley de defensa del cansumidor,

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

77

muestra el supuesto sealado por la doctrina al destacar la distincin entre el usuario eventual del bien de consumo (v.gr., los miembros de la familia del comprador) y el consumidor contractual'o.
En ese orden, se desestim la falta de legitimacin opuesta por
un banco frente a una usuaria de una caja de seguridad -vctima
de un robo- que simplemente tena una autorizacin para acceder
en nombre de la titular a la caja locada, al entender el tribunal que
con la citada autorizacin -aceptada por el banco en un formulario
predispuesto por la entidad y completado en el momento de otorgarse aqulla- la interesada era "usuaria" de la caja violada y, en
consecuencia, estaba habilitada para reclamar un resarcimiento'l.
Esta observacin nos induce aun ms a establecer una marcada
identidad entre el concepto amplio del cliente bancario que hemos
propuesto, no ceido rigurosamente a la caracterizacin a partir de
una relacin contractual, y el concepto genrico de consumidor que
se espera de un rgimen tutelar.
Fuera de ello, para la ley no tendrn el carcter de consumidores o usuarios quienes adquieran, utilicen o consuman bienes para
integrarlos a procesos de transformacin, comercializacin o prestacin a terceros (art. 2, prr. 2, ley 24.240).
As, partiendo de las distinciones clsicas en economa entre
consumo y ahorro e inversin y entre consumo y produccin, pareciera que la ley no se aplica ni al ahorro ni a las operaciones que
integran el ciclo de produccin.
Podra agregarse que el dinero -como objeto mediato de la contratacin bancaria- y el crdito -como promesa de pago diferido
que lo contiene- no constituyen adquisicin del producto por el
destinatario final, y por su propia naturaleza se integran al proceso
de transformacin que conduce al consumo, pero no son en s mismos consumo'2.
Como respuesta contraria podra oponerse que el art. 36 ha extendido los efectos de la proteccin a las relaciones de crdito en
general sin ceirse estrictamente a la relacin de consumo.
A su vez, podra replicarse que la extensin aludida es restrictiva
y slo se aplica a las operaciones de crdito para la adquisicin
de cosas o servicios, extremo que nos acerca a la objecin formal
a que antes hiciramos referencia, fundada en la intencin fallida
40 CAI..AIS-Am..ov, Droil de la consommation, p. 4, citado por BERGEL - PAOLANTONIO,
Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor, ED, 155-493.
41 CNCiv, Sala C, 2113/96, JA, 1997-Ill-156.
42 WAW, El derecho del cansumidor y sus repercusiones en retacin con las
instituciones financieras, RDBAF, 1991-572 .


78

CONTRATACiN BANCARIA.

TUTEI..A DEL CONSUMIDOR BANCARIO

CONSUMIDORES Y USUARIOS

del legislador de extender la intervencin a .los prstamos y en las


restricciones implcitas que surgen del proplO arto 36 al refenrse al
"precio de contado" -lo que obviamente no se da cuando el crdito
no est especialmente referido a la adquisicin de un bIen o serVIcio determinado- Y a la recomendacin dada al BCRA para que dIsponga las medidas conducentes para la aplicacin de la ley.
Si, no obstante las objeciones, admitiramos que la extensin
alcanza a los crditos bancarios, deberamos intentar un eJerclclO
dialctico para superar la limitacin explcita que supone admitir la
tutela slo cuando la operacin financiera est destinada a "la adquisicin de cosas o servicios" , y aun de lograrlo no alcanzaramos
otros supuestos del financiamiento bancano , ru la mtervencln podra extenderse a la otra expresin de la actividad: el ahorro, en
cualquiera de sus manifestaciones.
Sin embargo, entendemos posible justificar la extensin de la
tutela a las operaciones bancarias en atencin a la ca~sa del negocio jurdico que pretende ejecutar el client: con el credlto SO!tCItado al banco. Este anlisis, que no es extrano a la ley (desde que
ella misma indaga sobre el destino del bien o servicio -arto 2, prr.
20_), permite sealar que las operaciones de crdito en las que el
objeto mediato es el dinero no suponen siempre y necesanamente
su incorporacin a un ciclo productivo cuyo resultado mterese o
vaya a favorecer -o aun a perjudicar-, de modo dIrecto, al cliente
tomador del crdito.
Es cierto que, como se afirma, el dinero por su naturaleza est
destinado a incorporarse a sucesivos procesos productIVOs, pero no
lo es menos que la ley parece excluir de la tutela slo aquellas operaciones concluidas por quien incorpora especficamente los bienes
primarios para alcanzar un resultado. No creemos, en cambio, que
tal exclusin proceda cuando el dinero se incorpora a la prodUCCIn
por obra de un tercero receptor del dinero, habindose agotado la
disponibilidad para el consumidor -cliente bancano- con la entrega
y la obtencin de algn otro recurso q~e lo. sustItuya, ~ea un bIen
o un servicio; para ste, el acto de dIspoSIcIn del dinero es un
acto de consumo y como tal est alcanzado por la ley de proteccin
al consumidor.
Aun si el crdito fuese destinado a alguna forma de inversin
con el propsito de obtener una renta, la relacin habida entre
cliente y entidad financiera constituye desde la perspectiva de aqul
un consumo, dado que con su percepcin ha consurrudo el crdIto
otorgado por el banco.
Si orientamos el anlisis hacia los elementos objetivos de la relacin de consumo podremos ratificar el criterio de inclusin del
consumidor bancario bajo la rbita de la ley 24.240. De acuerdo con

79

el arto l de esa norma, quedan sujetas a sus disposiciones la adquisicin o locacin de cosas muebles, la prestacin de servicios y la
adquisicin de inmuebles nuevos destinados a vivienda, incluso los
lotes de terreno adquiridos con el mismo fin, cuando la oferta sea
pblica y dirigida a personas determinadas.
Interesan principalmente, en el punto que nos ocupa, los dos
primeros supuestos enunciados y las consideraciones que han merecido.
Respecto de la "adquisicin o locacin de cosas muebles", realizando una interpretacin extensiva adecuada a la necesidad de ampliar la proteccin al consumidor, debe entenderse por "adquisicin" -tal como surge desde una perspectiva econmica- no slo a
la compraventa, sino tambin a la contratacin de una obra o a la
celebracin de un emprstito de consumo o mutu0 43 .
Cabe efectuar una reflexin similar respecto del trmino "locacin", el que no se puede circunscribir al concepto jurdico del art.
1493 del Cd. Civil, sino que debe aplicarse a cualquier ttulo por
el cual el consumidor tenga el derecho de usar o gozar de una
cosa, se tipifique o no el contrato de locacin de cosas regulado en
el Cdigo Civil. As, por ejemplo, y sin necesidad de entrar a discutir su naturaleza jurdica, debe considerarse incluido al contrato
de leasing. En efecto, la ley de defensa del consumidor alcanza a
tal contrato cuando recae sobre cosas muebles o sobre inmuebles
destinados a vivienda, siempre que el tomador resulte el destinatario final de los bienes. Asimismo, el leasing financiero configura
una de las modalidades comprendidas dentro de las operaciones de
crdito , por lo que debe sujetarse a las reglas del art o 36 44
Respecto de la "prestacin de servicios", a diferencia de lo que
ocurre con el concepto de "cosa" que se encuentra legalmente definido - lo que acota la labor interpretativa-, no existe una nocin legal de servicio. Por ello dicha expresin legal permite ser interpretada ampliamente, lo que marca una situacin ms favorable a
los intereses tutelados, en oposicin a lo comentado en los prrafos
ante riores.
Algunas definiciones de derecho comparado pueden servir como
guia para determinar el concepto de "servicio". El Cdigo de Def nsa del Consumidor del Brasil, en su arto 3 expresa que "servicio
43 Bt;.OEL - PAOI.ANTONIO,

Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor,

80, 155-493.
44 Zt;NTNER, El contrato de leasing: su encuadramiento en el estatuto del con.m midor, ponencia en la Comisin de Contratos Modernos, VII Jornadas Bonaerenses
d(' Ocr cho Civil, Comercial y Procesal, Junln , 1996.

80

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

es cualquier actividad prestada en el mercado de consumo mediante remuneracin, inclusive las de naturaleza bancaria, financiera,
de crdito y aseguradora, salvo las derivadas de las relaciones de
carcter laboral". En la propuesta de directiva de la Comunidad
Econmica Europea (actual Unin Europea) sobre responsabilidad del prestador de servicios, se lo define en el arto 2 0 como
"cualquier prestacin realizada a ttulo profesional o de servicios
pblicos, de forma independiente, a ttulo oneroso o no, que no
tenga por objeto directo y exclusivo la produccin de bienes o la
transferencia de derechos reales o de propiedad intelectual"45.
As, las objeciones sealadas respecto a la relacin de crdito
no se proyectan en absoluto sobre la prestacin de los servicios
bancarios, dado que, sin que pueda afirmarse de modo concluyente
que se extiende a todos los que ejecuta la banca en virtud de una
disposicin explcita, la prevencin del art o 19 no los excluye.
Es cierto tambin que la ley no manda a aplicar sus normas a
los servicios bancarios, como s lo hacen otros ordenamientos del
derecho extranjero, pero la ausencia de tal extensin taxativa no
parece conmover la aplicabilidad indicada (p.ej., art. 13, Cd. de
Defensa del Consumidor del Brasil).
Por ello se puede concluir que la ley de proteccin al consumidor es aplicable a las relaciones habidas entre bancos y clientes
singulares, entendiendo por tales a aquellos que renan las condiciones subjetivas enunciadas en el art. 10, en su vinculacin con las
entidades financieras.
La aplicacin de la ley se extiende a las relaciones que se dan
en los servicios bancarios, en el crdito bancario para el consumo
y en el crdito bancario en general, aunque respecto de esta ltima
relacin la ley no sea todo lo concluyente que se hubiese deseado.
En efecto, con la incorporacin del arto 36 la norma disipa las
objeciones sustanciales que pueden formularse sobre la inclusin
de las "operaciones de crdito" entre las relaciones tuteladas, aunque es innecesariamente restrictiva respecto de las relaciones de
crdito que protege ya que slo parece alcanzar las destinadas a la
adquisicin de bienes de consumo causalizadas y a los servicios .
Con relacin a las operaciones de ahorro puede sostenerse que
subyacen alli verdaderas prestaciones de servicios, consistentes en
el servicio de caja y de custodia. Aadimos, por nuestra parte,
que la obtencin de una utilidad es tarea encomendada a la entidad
depositaria, ya que su intermediacin es la que torna productivo el

capital depositado; de all que resulta posible su incorporacin bajo


la rbita de la ley 24.240 .
Tambin entendemos aplicable a las operaciones de ahorro el
criterio enunciado para alcanzar a las operaciones de crdito; esto
es, el ahorro -econmicamente entendido como un presupuesto del
proceso productivo- no significa necesariamente que quien lo realiza est pensando en incorporarlo a un proceso de transformacin
que le interese de modo inmediato. Es as que no se verifica en el
depsito bancario la incorporacin directa por el depositante a un
proceso de "produccin, transformacin, comercializacin o prestacin a terceros" enunciado en el art. 20 de la ley de defensa del
consumidor, incorporacin que, en definitiva, ser el banco depositario quien la ejecutar o no, por regla, con la intervencin de un
tercero tomador de crdito.
Con todo, la exclusin implcita de otras relaciones de crdito
exorbitantes de las destinadas a la adquisicin de cosas o servicios
la a.usencia de previsin respecto de las operaciones de ahorro y l~
no mclusin expresa de los servicios bancarios, aconsejan introduCir una reforma a la ley para incorporar todas las manifestaciones
de tutela del crdito y del ahorro, o bien tratar bajo un captulo
nico todas las relaciones derivadas de la utilizacin de productos
y servicios bancarios o, en su defecto, alentar la promulgacin de
un estatuto especial para la tutela del cliente bancario .

45

B ERGEL - P AOLAN'I'ONIO,

ED , i 55-493.

Anotaciones sobre la ley de def ensa del consumidor,

26.

81

CONSECUENCIAS DE LA APLICACIN DE LA LEY DE DEFENSA

D~L CONSUMIDOR AL CLIENTE BANCARIO. -

La aplicacin de esta ley al


clIente bancarIO que rena las condiciones subjetivas del consumidor y en las condiciones objetivas caracterizadas como "relaciones
de c onsumo de crdito y servicios financieros", es sin duda sigruflCatIva y al rrusmo tiempo recprocamente positiva para entidades y usuarios; falta, sin embargo, que adquieran conciencia suficiente de ello .
Por lo pronto, podemos agrupar tales beneficios en dos grandes
categoras: !a primera, de indole estructural o sustancial, y la segunda, de mdole instrumental; ambas, claro est dentro de la
enun ciacin genrica del arto 10 que define como objeto de la ley
"la d efensa de los consumidores o usuarios", y seguido por el prin?IP~O ~n dubw pro consumidor del art o 30. Sobre los aspectos que
InCIden en la relacin entre bancos, consumidores y usuarios, lo traLaremos, en sus aspectos sustanciales en los 60 a 86, y el aspecto
procesal, en los 115 a 119.
a) En la primera de las categoras enunciadas -la de ndole esLru ctural- se encuentran aquellas previsiones legales destinadas a
de finir el contenido y el modo de ejecutar las prestaciones. Denn

nnrblof, CmuwmtdortJs 11 muanos.


82

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

tro de ese marco se sealan los modos exigidos para la informacin


que se suministra o debe suministrarse, las condiciones de la oferta
y sus consecuencias, las modalidades de prestacin de servicios, los
requisitos exigidos en las operaciones de crdito para el consumo,
la interpretacin e ineficacia de las clusulas contractuales abusivas y finalmente la extensin de la responsabilidad por daos.
En efecto, con relacin a la etapa formativa de las relaciones
jurdicas el arto 4 seala en lo pertinente que quienes produzcan,
distribuyan o comercialicen cosas o presten servicios, deben suministrar a los consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva,
informacin veraz, detallada, eficaz y suficiente sobre las caractersticas esenciales de aqullos 46
El deber de informacin rige no slo al momento de adquirirse
el bien o el servicio, sino a partir de que es puesto en el mercado y,
sobre todo, durante las tratativas previas, obligacin que sobrevive
aun despus de celebrado y cumplido el contrato si dicha informacin resulta necesaria y no ha sido suministrada con anterioridad 47 .
En cuanto a la publicidad, cuya innegable orientacin inductiva, informativa y formativa de la voluntad contractual se encuentra
ya fuera de discusin, se prev que las precisiones all formuladas,
como sucede con aquellas contenidas en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin, obligan al oferente y se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor (art. 8), sin perjuicio de la aplicacin de las disposiciones que contiene en materia de
publicidad la ley de lealtad comercial 22.802. No es una facultad
sino una obligacin de quien publica avisos que la informacin sea
clara, veraz y sin ocultamientos (art. 9, ley 22.802), bastando con
el detalle fundamental del product0 4 S.
En este aspecto, el BCRA ya se haba adelantado en buena medida con la circular de creacin y expansin de las entidades financieras (com. BCRA "A" 46) que fuera posteriormente derogada (com.
BCRA "A" 2241).
En la primera de dichas comunicaciones, por ejemplo, se sealaba que "queda prohibido a toda persona fsica o de existencia
ideal no comprendida en el rgimen de la ley 21.526, utilizar, como
46 Los usuarios de un servicio de tarjeta de crdito, en cuanto han celebrado el
respectivo contrato sobre la base de clusulas predispuestas, se halian protegidos por la
ley de defensa del consumidor, cuyo art. 4' le impone a la empresa prestadora el deber
de informar, en forma detallada y suficiente, sobre las ventajas y desventajas de dicho
servicio, al efecto de que los primeros puedan realizar una eleccin racional y fundada
al momento de contratar (CNContAdrnFed, Sala n, 4/11/97, ED , 176-176).
47 FARlNA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 96.
48 CNPenEcon, Sala B, 7/11/96, "C., SRL s/ley 22.802", ED, 174-326.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

83

medio para lograr -directa o indirectamente- recursos monetarios


del pblico, las palabras 'depsito', 'ahorro', 'cuenta corriente', 'cheque' y sus derivadas, para distinguir o designar esos fondos y/o los
documentos empleados para efectuar libranzas sobre ellos . Se
consideran medios aptos para esa finalidad, toda clase de avisos y
documentos destinados al pblico o a personas indeterminadas, o mediante corredores de puerta a puerta o circulares generales a personas determinadas" (cap. IX, punto 1).
La citada disposicin agregaba que "en la publicidad -en particular en aqulla que se realiza a travs de los medios masivos de
comunicacin- deben mantenerse las caractersticas tradicionales
de sobriedad y discrecin que, en general, ha mantenido la propaganda de las entidades financieras . Por consiguiente, corresponde
eliminar referencias inexactas, equvocas o ambiguas que induzcan
a duda o error al pblico, como tambin aquellas que puedan dar
lugar a interpretaciones contradictorias con relacin a las normas, polticas u orientaciones impartidas por el Banco Central" (cap.
IX, punto 2) .
Por ltimo, se adverta que "en toda publicidad, cualquiera fuer el medio de difusin que se utilice , destinada a promocionar la
Ctlp tacin de fondos o a ofrecer lneas de crdito, es obligatorio indicar la tasa anual efectiva, equivalente al clculo de los intereses
\' 1\ forma vencida sobre saldos, en tanto por ciento.
Queda prohihi elo efectuar publicidad referente a la captacin de fondos, bajo
!'lI ulqui er modalidad operativa, ofreciendo el pago de intereses por
IIclrlantado" (cap. IX, punto 3) .
Ms all de las previsiones normativas hay que admitir que una
Informacin adecuada contribuira a disipar los riesgos tangibles de
111 (tdh esin a negocios cuyo objeto no aparece enunciado suficienteIn l'n t , o aunque lo haya sido en origen, por efecto de las prerrogatiVIIN r se rvadas por la banca concluyen desnaturalizndose.
Cons111 uy n ejemplos de ello la posibilidad de suprimir servicios que
IIl lNl ran las llamadas "cuentas nicas de servicios mltiples" o la
I'I'H I rl 'cin a la amortizacin anticipada en los prstamos.
Ya introducidos en los trminos del consentimiento, el arto 7
di' III I Y 24.240 seala que la oferta dirigida a consumidores poten,'IrI It 'H indeterminados obliga a quien la emite durante el tiempo ej1
1111\ ' se realice, debiendo contener la fecha precisa de comienzo y finll ll za in, as! como sus modalidades, condiciones y limitaciones.
C"It('I'(' IItemente, el prr. 2 establece que la revocacin de la oferta
It pI' lm pblica es eficaz una vez que haya sido difundida por medios
"ltn lhll' s a los empleados para hacerlas conocer.
1'0 1' su parte , el art. 10 establece los requisitos que deben saI IH I'IIc'(' I'S
n la documentacin contractual.

84

CONTRATACiN BANCARIA.

CONSUMillORES y USUARIOS

Cuando el objeto de la prestacin est constituido por servicios, el art. 19 prev que quien los preste -cualquiera que sea su
naturaleza- est obligado a respetar los trminos, plazos, condiciones, modalidades, reservas y dems circunstancias conforme a las
cuales hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.
Si la prestacin consiste en la dacin de crdito para la adquisicin de cosas o servicios, debe consignarse bajo pena de nulidad
el precio de contado, el saldo de la deuda, el total de los intereses
a pagar, la tasa de inters efectiva anual, la forma de amortizacin
de los intereses , los gastos si los hubiere, la cantidad de pagos a
realizar y su periodicidad, los gastos extra o adicionales si los hubiera y el monto total financiado a pagar (art. 36).
Sobre la vaguedad del ttulo que precede a esta disposicin y
la restriccin que supone la referencia al "consumo" y al "precio de
contado", ya hemos sealado, por un lado, la necesidad de alentar
una interpretacin amplia que alcance a todas las operaciones de
crdito incluyendo naturalmente al bancario y, por otro, las ventajas que derivaran de una adecuacin legislativa para eludir las
disquisiciones doctrinales restrictivas de los alcances reales de la
tutela.
En punto a la determinacin, difusin y conocimiento exacto
del precio del bien o servicio, tambin se ocup originalmente el
BCRA (com. "A" 2147) al establecer que en todas las operaciones,
cualquiera que sea su instrumentacin en los contratos, recibos,
notas de dbito u otros documentos de relacin con los clientes,
donde se explicitan tasas o importes de intereses, se haga expresa
mencin de la tasa de inters o de descuento anual contractualmente aplicada y de la tasa de inters efectiva mensual o anual
-segn corresponda a operaciones en pesos o moneda extranjera,
respectivamente- equivalente al clculo ,de los intereses en forma
vencida sobre saldos, y se dejar constancia del "costo financiero
total", para lo cual se considerarn los distintos cargos asociados a
la operacin, cualquiera sea su concepto .
El prrafo en cuestin seala que en toda publicidad impresa,
con prescindencia del medio de difusin que se utilice, relativa a
operaciones de crdito, cualquiera sea su instrumentacin, deber
incluirse informacin sobre la mayor y la menor de las tasas de inters que se ofrezcan a los clientes y la tasa activa promedio por
operaciones concertadas en el mes anterior al que corresponda.
Asimismo, deber observarse, con carcter obligatorio, la exhibicin de tal informacin en pizarras colocadas en locales de atencin
al pblico. Cuando se trata de operaciones en pesos y en ttulos
valores pblicos nacionales emitidos en esta moneda, se comunicarn las tasas nominal anual y efectiva mensual equivalente, esta l-

TUTELA DEL CONS UMillOR BANCARIO

85

tima, al clculo de los intereses en forma vencida sobre saldos, en


tanto por ciento. En el caso de operaciones en moneda extranjera
y en titulas valores pblicos nacionales nominados en esa especie,
se informarn las tasas nominal y efectiva anual equivalente, esta
ltima, al clculo de los intereses en forma vencida sobre saldos,
en tanto por ciento. Cuando por cualquier medio -incluso radial o
televisivo- se publicite el ofrecimiento de crditos en operatorias
especficas (p.ej., crditos hipotecarios para vivienda), deber informarse las tasas nominal y efectiva anual en operaciones en pesos como en moneda extranjera (com. "A" 2147).
En estos casos, la tasa efectiva deber reflejar el "costo financiero total" de la operacin, considerando el efecto de los distintos
cargos asociados a la operacin -adems de la tasa de inters- cualquiera que sea el concepto (p.ej ., comisiones por la prestacin de
servicios, reintegro de gastos admitido , gastos de escrituracin e
inscripcin de gravmenes , comisin por intermediacin inmobiliaria en el importe que exceda el normal de plaza o integracin de
acciones en el caso de entidades de naturaleza cooperativa).
Con todo, el esfuerzo normativo del arto 36 y de la como BCRA
"A" 2147 resultaba insuficiente para los financiamientos tipo revolving, con utilizacin reiterada del crdito , como sucede en los casos de tarjetas de crdito, de apertura de crdito y de autorizaciones para girar en descubierto en las cuentas corrientes de donde
resultara adecuado imponer a los emisores y dadores la obligatori edad de consignar dichos costos en los resmenes de cuenta que
mi ten regularmente, pero advirtiendo que la informacin deber
p roveerse en forma anticipada, vale decir, para el perodo siguiente
al del cierre de la liquidacin como mnimo.
Algn remedio aport la como BCRA "A" 2689, que sustituy a
la citada "A" 2147, al disponer que "asimismo, deber dejarse exI r sa constancia acerca de si la operacin es pactada a tasa de inL rs fija o variable, con indicacin en este ltimo caso de los parm tras utilizables para su determinacin y periodicidad del cambio".
Igual previsin aporta ahora la como BCRA "A" 3052, al agregar que
.. n las operaciones que se pacten a tasa variable, en los contratos,
I'('(' ibos, notas de dbito u otros documentos de relacin con los
eH ntes, as como tambin en la publicidad de dichas operaciones,
lt1ra el clculo del costo financiero total deber computarse la tasa
vlg nLe en el momento de su concertacin o publicidad, dejando
c'o nsLan cia expresa de que dicho costo se ver modificado en funcin de la variacin de la tasa de inters" (punto 3.2.4).
Finalmente, la influencia positiva de la ley de tutela en la esLI'U CLura n egocia] se verifica en el cap. IX, donde se ocupa de "los
L'rminos abusivos y las clusulas ineficaces".

86

87

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

TUTELA DEL CONSUM IDOR BANCARIO

Con relacin a la interpretacin e integracin contractual, en el


arto 37 se seala que, sin perjuicio de la validez del contrato, se
tendrn por no convenidas las siguientes clusulas:
1) Las que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por daos (v.gr., limitacin del resarcimiento en el supuesto de robo en una caja de seguridad).
2) Las que importen renuncia o restriccin de los derechos del
consumidor o amplen los derechos de la otra parte (v.gr., imposibilidad de observar los resmenes o irrevocabilidad de mandato).
3) Las que contengan cualquier precepto que imponga la inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor (v.gr.,
presuncin del caso fortuito o fuerza mayor como origen del dao).
A continuacin se establece que la interpretacin del contrato
se har en el sentido ms favorable para el consumidor. Cuando
existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a lo
que sea menos gravoso (ver, en concordancia, el art. 3). En consecuencia, se recurre, "en procura de tutelar a los consumidores y
usuarios en sus relaciones contractuales, a una moderna aplicacin
de la regla del favor debitoris, vale decir que para interpretar las
obligaciones de los usuarios , debe echarse mano a dicho principio
entendido como 'favor al dbil', siendo dicho principio orientador
insoslayable para interpretar la ley, atento al carcter de orden pblico que detenta la norma (art. 65, ley 24.240)"49.
Finalmente, el art. 37 agrega que en caso que el oferente viole
el deber de buena fe en la etapa previa a la conclusin del contrato
o en su celebracin, o transgreda el deber de informacin o la legislacin de defensa de la competencia o de lealtad comercial, el
consumidor tendr derecho a demandar la nulidad del contrato o la
de una o ms clusulas. En el caso de violacin al deber de informacin, puede estar referido al contenido contractual, al estado financiero de la entidad, a las condiciones de la plaza financiera y en
general a las vicisitudes previsibles en la ejecucin del negocio.
Por ltimo, cuando el juez declare la nulidad parcial simultneamente integrar el contrato, si ello fuera necesario .
El ltimo aspecto sustancial que prev la ley de proteccin del
consumidor es el referido a la responsabilidad por daos, con una
minuciosa y extensa enunciacin de legitimados pasivos respecto
de los cuales se prev una responsabilidad solidaria. Tal enunciacin haba sido excluida por imperio del veto del Poder Ejecutivo
(decr. 2089/93), pero fue luego incorporada nuevamente por la ley

El art. 40 establece: "Si el dao al consumidor resulta del vicio


o riesgo de la cosa o de la prestacin del servicio, respondern el
productor, el fabricante, el importador, el distribuidor, el proveedor,
el vendedor y quien haya puesto su marca en la cosa o servicio .
El transportista responder por los daos ocasionados a la cosa con
motivo o en ocasin del servicio.
La responsabilidad es solidaria, sin perjuicio de las acciones de
repeticin que correspondan slo se liberar total o parcialmente
quien demuestre que una causa del dao le ha sido ajena" .
Slo por citar un ejemplo pinsese en la ventaja que esto proyecta para los usuarios respecto de los emisores de sistemas de tarjetas de crdito o cajeros automticos, frente a supuestos de incumplimiento de la prestacin, obvindole las pesquisas relativas a
identificar al causante del dao en un circuito administrativo que al
cliente le es completamente extrao e inescrutable.
Aun durante la vigencia del veto del Poder Ejecutivo al referido art. 40, la jurisprudencia haba advertido que la responsabilidad
de la entidad organizadora del sistema de tarjeta de crdito junto
con la del banco emisor, si bien es subsumible en el derecho comn,
pues tiene base contractual, podra haberse insertado en el mbito
del referido artcul0 50
b) La proteccin tambin se vuelve tangible para el usuario
bancario en el segundo de los aspectos que enunciamos -el instrumental-: por ejemplo, en la necesidad de someter a control administrativo los contratos tipos; en la determinacin de un procedimiento administrativo especfico para presuntas infracciones a
las disposiciones de la ley; en la aplicacin del proceso ms abreviado que rija en la jurisdiccin del tribunal ordinario competente;
y en la expansin de los legitimados para accionar.
A! respecto, el art. 38 prev que "la autoridad de aplicacin vigilar que los contratos de adhesin o similares, no contengan clusulas de las previstas en el artculo anterior. La misma atribucin
se ejercer respecto de las clusulas uniformes, generales o estandarizadas de los contratos hechos en formularios, reproducidos
n serie y en general, cuando dichas clusulas hayan sido redactadas unilateralmente por el proveedor de la cosa o servicio, sin que
la contraparte tuviere posibilidades de discutir su contenido". Esta
intervencin no se encuentra reglamentada por el BCRA; s lo est
pOI' el decr. 1798/94 cuando en el art. 38 prev que "la autoridad de
aplicacin de la ley 24.240 notificar al proveedor que haya incluido clusulas de las previstas en el arto 37 que las mismas se tienen

24.999.
49 JuzgCivCom n 3 Quilmes, 29/12/97, LLBA, 1998-446.

60

CNCom, Sala C, 2 1/5/98, ED, 180-325.

88

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

por no convenidas y lo emplazar a notificar tal circunstancia al


consumidor de manera fehaciente y en el trmino que dicha autoridad le fije . En caso de incumplimiento ser pasible de las sanciones previstas por el arto 47 de la ley 24.240".
Por su parte, el arto 45, en su prr. 1, seala que en lo sustancial
la autoridad nacional de aplicacin iniciar actuaciones administrativas en caso de presuntas infracciones a las disposiciones de la ley, sus
normas reglamentarias y las resoluciones que en consecuencia se dicten, de oficio o por denuncia de quien invocare un inters particular o actuare en defensa del inters general de los consumidores.
A su tiempo, el arto 47 prev las sanciones a los supuestos en
que se verifique la existencia de infracciones a la ley, tales como
apercibimiento, multa, prdida de beneficios o clausura.
Estas previsiones, sin embargo, en la materia que nos ocupa
-la actividad bancaria- pueden ser generadoras de conflictos, en
tanto y en cuanto la autoridad de aplicacin de la leyes segn los
trminos del art o 41, la Secretara de Industria y Comercio (actual
Secretara de Defensa de la Competencia, la Desregulacin y Defensa del Consumidor, segn decr. 431/01)51, en el mbito nacional,
aunque cierta doctrina parece adjudicarle tambin competencia en
caso de infracciones a otras normas legales de directa o indirecta
conexin con los objetivos de esta ley52. Esta interpretacin conducira a admitir su intervencin en la rbita propia del BCRA -p.ej. ,
en los supuestos previstos en el arto 47, inc. j, de la carta orgnicay con ello una superposicin de intervenciones, sin contar que la
61 En rigor, con posterioridad a la promulgacin de la ley 24.240, el Poder Ejecutivo dict, el 26 de noviembre de 1993, el decr. 2453/93 (que modifica el decr. 1594/92),
por el cual se establece la nmina de secretarias y subsecretarias del Ministerio de Economla y Obras y Servicios Pblicos y sus respectivas atribuciones. Conforme a esta organizacin, la ex Secretaria de Industria y Comercio fue reemplazada por la Secretaria de
Industria y la Secretaria de Comercio e Inversiones. Dentro del mbito de esta ltima
funciona la Direccin Nacional de Comercio Interior, en la cual se han delegado las funciones de vigilancia y jU2garnlento de las infracciones a la ley 24.240 (res. 400/94). La
autoridad nacional de aplicacin de la ley 24.240 prevista en el arto 41 es la Secretaria
de Comercio e Inversiones, a travs del rgano especifico que es la mencionada Direccin Nacional de Comercio Interior. Dispone el arto l' de la res. 400/94: "Delgase en la
Direccin Nacional de Comercio Interior, de esta Secretaria, sin perjuicio de la facultad
de avocacin del que suscribe, el contralor y vigilancia sobre el cumplimlento de la ley
24.240 y su decr. regl. 1798/94, asi como el jU2garnlento en sede administrativa de las
infracciones y la aplicacin de las sanciones que correspondan".
Posteriormente, por decr. 660/96 (art. 16) se fusionaron la Secretaria de Mineria e
Industria y la Secretaria de Comercio e Inversiones en la Secretaria de Industria, Comercio y Mineria, aunque por decr. 373/01 se cre la Secretaria de Defensa de la Competencia, agregndose luego la "Desregulacin y la Defensa del Consumidor" (decr. 431/01)
actualmente dentro de la estructura del Ministerio de la Produccin (decr. 357/02).
52 FARINA, Defensa del consumidor y del usuario, p. 373.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

89

magnitud de alguna de las sanciones previstas (v.gr., las clausuras)


son de una gravedad tal que no pueden ser dispuestas soslayando
la intervencin del BCRA.
La superposicin ya se ha evidenciado dado que mientras la
citada disposicin de la carta orgnica del BCRA dispone que son
facultades del superintendente "aplicar las disposiciones legales
que sobre el funcionamiento de las denominadas tarjetas de crdito, tarjetas de compra, dinero electrnico u otras similares dicte el
Honorable Congreso de la Nacin y las reglamentaciones que en
uso de sus facultades dicte el Banco Central de la Repblica Argentina", la Secretarfa de Industria, Comercio y Minerfa ha establecido
mediante la res. SICM 134/98, en lo sustancial, que las entidades bancarias, financieras y de cualquier otra ndole que emitan tarjetas de
crdito, de compra o de pago debern informar mensualmente a la
autoridad de aplicacin de la ley 24.240, esto es, a la propia Secretara, la tasa de inters nominal anual y efectiva mensual aplicada
al financiamiento de saldos deudores, la tasa de inters punitoria
aplicada y la tasa de inters aplicable a extracciones o adelantos de
dinero en efectivo, todas ellas en pesos y en dlares estadounidenses. Tambin deber informar el cargo o arancel mensual por gastos de administracin, el cargo o arancel anual, el cargo por emisin
de tarjetas, los gastos de envo del resumen de tarjetas y todo otro
cargo , tasa, comisin, gasto adicional o similares que cobren a los
poseedores de tarjetas, de cualquier ndole y por cualquier concepto que no sea alguno de los especificados. Respecto de las tasas
de inters, debern informar asimismo las fechas desde las cuales
comienzan a aplicarse (art. l).
A continuacin se establece que las infracciones a dicha resolucin sern sancionadas conforme a las previsiones de la ley 24.240
(art. 5). Por ende, la Secretara no slo ha legislado en materia
en apariencia reservada al Congreso de la Nacin, sino que tambin entender en la verificacin del cumplimiento de la norma y
aplicar las sanciones previstas en la ley de defensa del consumidor.
De este modo, se confirman las mencionadas superposiciones.
Tampoco se debe olvidar que de acuerdo con el art. 4, inc. a,
de la carta orgnica Oey 24.144), le corresponde al BCRA regular
el buen funcionamiento del mercado financiero.
Sin duda, algn conflicto avisor el legislador, quien en el arto
36 de la ley 24.240 previ que el BCRA adoptar las medidas conducentes para que las entidades sometidas a su jurisdiccin cumplan, en las operaciones de crdito para consumo, con lo indicado
"en esta ley".
La referen cia a una de las manifestaciones de la actividad bancaria -el crdito para el consumo- no es feliz, ya que podra dar

90

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

pbulo para sostener la inaplicabilidad de la ley a otras alternativas


negociales bancarias, corno ya se apuntara.
En lo relativo al mecanismo, especficamente a la aplicacin
del proceso judicial ms abreviado (art. 53, ley 24.240) y a los legitimados activos para accionar (art. 52), no estn en modo alguno
ensombrecidos por la incompetencia o la ausencia normativa de una
autoridad de aplicacin para la actividad financiera, puesto que se
trata de soluciones exorbitantes al procedimiento administrativo.
En efecto , el art o 53 prev que se aplicarn las normas del proceso de conocimiento ms abreviado que rijan en la jurisdiccin del
tribunal ordinario competente, en obvia alusin al juicio sumarsimo.
En cuanto a la amplitud de los legitimados procesales activos,
el arto 52 seala que sin perjuicio del procedimiento administrativo
regulado en los arts . 45 a 51, el consumidor y el usuario podrn iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o
amenazados.
Dicha accin corresponder al consumidor o usuario, a las asociaciones de consumidores constituidas corno personas jurdicas, a
la autoridad de aplicacin nacional o local y al Ministerio Pblico.
Este ltimo, cuando no intervenga en el proceso corno parte , actuar obligatoriamente corno fiscal de la ley. La norma habilitaba a
las asociaciones de consumidores corno litisconsorte de cualquiera
de las partes; pero esta estipulacin fue vetada por decr. 2089/93,
arto 7.
Finalmente, el citado artculo establece que en caso de que las
referidas asociaciones legitimadas desistan o abandonen la accin,
la titularidad activa ser asumida por el Ministerio Pblico.
Conviene recordar que el art. 54 admita la posibilidad de que
un proceso promovido en inters general derivara en una sentencia
con efectos para otros posibles demandados, extremo que fue vetado considerando que ello afectara la defensa en juicio y la igualdad
ante la ley. Con el texto original, se pretenda evitar una proliferacin indebida de causas judiciales.
Dado que si un proceso se refiere a una cuestin que es exactamente igual a la que afecta a un grupo de personas, no tiene mucho sentido obligar a todas a entablar el mismo proceso, sabiendo
que se lo va a resolver del mismo mod0 5a.
De la resea precedente puede anticiparse que los beneficios
de extender la aplicacin de la ley de tutela del consumidor a las
relaciones habidas entre entidades financieras y pblico usuario
que rena las condiciones subjetivas del prr. l del art. l, son no-

torias. Tambin lo son las dificultades de aplicar algunas de sus


previsiones a ciertas operaciones de la actividad, y de igual forma,
aplicar determinadas soluciones a las cuestiones conflictivas que se
susciten. Ambos factores imponen mejorar la ley de proteccin
para alcanzar de modo pleno al cliente bancario , o bien debe alentarse un estatuto tuitivo especfico, sin desdear la posibilidad de
disear mecanismos instrumentales para tornar efectiva la tutela,
superando las actuaciones administrativas y jurisdiccionales que
contiene la ley 24.240. Sobre tales tpicos nos pronunciarnos ms
adelante.

53 BENeLBAZ - C OLL,

Sistema bancario moderno, vol. JI, p. 536.

27.

LA

91

PROTECCIN DEL CRDITO AL CONSUMO Y LA CONEXIDAD

En trminos generales, el crdito al consumo ha sido


identificado dentro de la actividad bancaria con los prstamos personales y familiares acordados precisamente para satisfacer necesidades de consumo: compra de bienes para el hogar, indumentaria, automvil, gastos derivados de una intervencin quirrgica o
tratamiento mdico, estudios universitarios, turismo, arreglos en la
vivienda, etctera.
Los crditos, en lneas generales, se instrumentan corno prstamos bancarios, y el cliente suele firmar diversos pagars segn el
plan de amortizacin, aunque en algunos pases la letra de cambio
- apenas utilizada en la Argentina para estos fines- es el instrumento preferido. Adems, las condiciones exigidas, corno asimismo las
modalidades de ejecucin, que por regla se repiten cualquiera sea
el dador del crdito, estn referidas a los montos prestables, los
plazos y las garantas . El monto mantiene relacin con los ingresos del cliente y de su ncleo familiar, y las cuotas no deben superar un porcentaje de ese ingreso. El plazo depende del monto y
de otros factores, aunque es muy variable 64 .
En esas operaciones la garanta guarda relacin con el destino
y el monto del prstamo y con las conveniencias del cliente. Las
ms usuales son la fianza de terceros y la prenda, esta ltima en
especial cuando se financia la compra de bienes dUIables. En cualQuier caso, el informe sobre las condiciones patrimoniales del cliente es esencial, puesto que importa conocer su lugar de trabajo, su
s ueldo, sus antecedentes corno deudor y otros datos que sern aportados por el interesado y a veces corroborados por medio de agencias especializadas y por registros de morosos.
Tambin se incorporan a la especie los prstamos para la adquisicin de automotores, respecto de los cuales hay varias razones
CONTRACTUAL. -

5'

R OOllloUEZ,

Tcnica y organizacin bancaria, p. 290.

92

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

para que se destaquen entre los que genricamente se denominan


"de consumo". Son crditos que se aplican a la compra de un bien
determinado, a diferencia de lo que sucede con las tarjetas de crdito, y los montos por operacin y el total otorgado por el sistema
financiero son elevados . Constituyen un medio indispensable para
colocar la produccin del sector y dan lugar a un sistema diferenciado, aunque tambin se conceden dentro de la operatoria comn55 .
Esos crditos son otorgados por entidades financieras que pueden tener relacin directa con las empresas productoras o vendedoras o ser independientes de ambas, vale decir, con una relacin
de negocios subyacente. El distingo importa porque en el primer
caso se efectan aportes del fabricante (o de sus casas matrices
del exterior) a las entidades financieras, que complementan la recurrencia al mercado, particularmente para la captacin de depsitos a plazo fij 0 56 .
En cuanto al crdito para la adquisicin y construccin de vivienda no puede incorporarse dentro de la rbita del crdito al consumo. Sin embargo, el inters tuitivo que despierta este negocio de
trascendencia individual y social ha justificado su incorporacin a
algunos regmenes de tutela del crdito.
Expuesto el marco econmico del crdito para el consumo cabe
reconocer que ha sido objeto de varias experiencias legislativas que
lo han tratado particularmente. En ocasiones, se han ocupado primero por definirlo y luego, en lo sustancial, por regular el contenido contractual para tratar necesariamente las vicisitudes habidas
como consecuencia de la conexidad contractual entre productor, financista y consumidor.
A! intento primario de establecer el contenido contractual mnimo no ha sido ajeno nuestro legislador cuando en el cap. VIII de
la ley 24.240 de defensa del consumidor, y en un slo artculo al
que ya nos referimos -el 36-, se ocupa del crdito al consumo,
aunque lo hace bajo el ttulo "De las operaciones de venta de crdito".
El art. 36 se ocupa ciertamente del contenido contractual cuando
establece una serie de requisitos que debern consignarse, bajo pena
de nulidad , en las operaciones de crdito para la adquisicin de cosas o servicios.
Sin embargo, nuestro ordenamiento ha ignorado por completo
el aspecto que constituye, tal vez, la cuestin ms compleja del financiamiento al consumo, esto es, la asimetra resultante del incum66 RoDllloUEZ,
56 R ODRIGUEZ ,

Tcnica y organizacin bancaria, p. 293.


Tcnica y organizacin bancaria, p. 293.

TUTELA DEL CONSUMIDO R BANCARIO

93

plimiento del proveedor del bien o servicio adquirido y la coercin


del acreedor financista frente al consumidor o cesionario, quien aun
frustrada la adquisicin debe el precio de aqul.
La situacin se torna ms delicada dada la imposibilidad de
oponerle al acreedor la excepcin prevista en el arto 793 del Cd.
Civil que establece la posibilidad de considerar al pago hecho sin
causa cuando se ha tenido en consideracin una causa futura a
cuya realizacin se opona un obstculo legal, o que de hecho no se
hubiese realizado, o que fuese en consideracin de una causa entonces existente pero que hubiese dejado de existir.
La experiencia legislativa del derecho comparado puede ser de
asistencia en el intento por neutralizar las distorsiones que el mecanismo evidencia, desde que el crdito al consumo aparece descripto conceptualmente con precisin y es tratado de igual modo,
aun reconociendo que no siempre se da en un mismo orden legal.
Para precisar la idea jurdica que encierra el crdito al consumo es
til reproducir el art. 121 de la ley en materia bancaria y crediticia
italiana, la que prescribe que por tal se entiende la concesin, en el
ejercicio de una actividad comercial o profesional, de un crdito
bajo la forma de diferimiento de pago, de financiamiento o de otra
facilidad financiera anloga, en favor de una persona fsica que lo
toma para un objeto extrao a la actividad empresarial o profesional eventualmente desarrollada.
La frmula es, sin duda, comprensiva de todo el gnero de financiamiento y excede el mbito bancario. En efecto, el crdito al
consumo junto a la intermediacin profesional ejercida por la banca
y otros intermediarios financieros (v.gr., las empresas emisoras de
tarjetas de crdito) reconoce otras manifestaciones igualmente relevantes en el orden econmico y jurdico, como las ventas o prestaciones a crdito ofrecidas por los propios proveedores y los sistemas de ahorro para fines determinados. De all que un adecuado
tratamiento legal de la proteccin especfica de la especie no puede
c irse a la actividad bancaria.
El arto 36 de la ley 24 .240, por cierto, no define el crdito al
('onsumo, como tampoco parece comprender todas las manifestacio nes que reconoce la especie en el mercado, ya que slo parece
I'C' r rirse al crdito bancario para consumo y a la facilidad de pago.
Co n relacin al contenido contractual mnimo, en cambio, el citodo artculo no dista mayormente de las precisiones contenidas en
otras legislaciones, aunque para ello debe relacionrselo adecuadaIII 'nt con el art. 10 de la misma ley. As, se impone indicar el
PI' io del bien o servicio que se adquiere, descripto rninuciosamentI'; el precio de contado y financiado y las condiciones de transfer<'ncia de dominio cuando sta no sea inmediata, y en cuanto a la

94

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

financiacin, el monto que se financia, el nmero, los importes y


los vencimientos de las cuotas, la tasa efectiva anual, el detalle de
las condiciones que pueden modificar las tasas de inters, las garantas eventualmente requeridas y los seguros exigidos.
De la enunciacin del arto 36 aparece una vinculacin entre el
financiamiento y los modos previstos para la adquisicin del bien o
serVlCIO. Sin embargo, tanto los efectos de tal vinculacin como
los patolgicos que pueden surgir han sido ignorados por nuestro
legislador.
El derecho comparado, en cambio, muestra que en lneas generales las previsiones exigidas estn orientadas a desenmascarar el
nexo existente entre los negocios jurdicos y, a la vez, a otorgarle
entidad suficiente a esa vinculacin de modo tal que as como sta
constituye un presupuesto del negocio jurdico integrado, debe configurar al mismo tiempo la razn suficiente para no discriminar entre relaciones jurdicas, sobre todo al tiempo de juzgar los incumplimientos.
El fenmeno de la vinculacin entre crdito y consumo se hace
notorio en los supuestos de financiacin bancaria comprometida para
adquirentes de automotores y de inmuebles, con empresas proveedoras que orientan al consumidor hacia determinada entidad bancaria. Pero la tendencia se consolida con las nuevas formas de
comercializacin de bienes de consumo que ya estn diseando
los bancos en el mbito local, donde se anuncia que la banca virtual permitir, mediante una sucursal virtual -similar a un cajero
automtico- solicitar un prstamo y acceder directamente a la adquisicin de un bien a cualquier hora del da y durante toda la
semana.
Con los nuevos sistemas operativos de la banca virtual, un cliente que va a la sucursal para comprar un auto o una bicicleta solicita
un crdito, y adems de acceder a l en pocos minutos, puede elegir el bien directamente en la entidad, la cual se encarga tambin
de la entrega.
De all que la hasta ahora insondable vinculacin entre crdito
y consumo se vuelve explcita y las soluciones jurdicas para contenerla de modo suficiente no deben relegarse.
En efecto, el inters para procurar soluciones integrales est
dado por la frecuente dicotomia en virtud de los incumplimientos
de los proveedores de bienes y servicios, y la asimtrica exigencia de satisfacer el pago que le exige al consumidor el acreedor de
la financiacin cuando es persona distinta del proveedor, sea por
efecto derivado -mediando por ejemplo la cesin del crdito- o directo -cuando la fmanciacin fue acordada ab origine por el tercero
acreedor-o

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

95

En primer lugar, conviene sealar que el incumplimiento del


proveedor puede ser total o parcial y originario o sobreviniente. As,
la falta de entrega del producto adquirido o la interrupcin de las
entregas en el fraccionamiento del producto son supuestos de incumplimiento original, el que tambin puede configurarse con la entrega
de un bien defectuoso. El sobreviniente puede operar, por ejemplo, por la interrupcin de suministros o por la cada sin causa de
las garan tas.
El hecho de que el acreedor sea persona distinta del proveedor
incumpliente es cuestin que puede acaecer de modo indirecto por
la transmisin del crdito del proveedor al acreedor -mediante una
cesin o una transmisin regular de la cambial emitida por el deudor-, o bien de modo directo por ser el acreedor quien financia al
consumidor para la adquisicin del bien o servicio.
En cualquier caso, es probable que el consumidor, al obligarse,
haya renunciado al derecho de excepcionarse frente al acreedor de
invocar cualquier causa de extincin de la obligacin y toda pres uncin de liberacin contra el cedente, como tambin a las excepciones y defensas que poda oponer a ste (art. 1469, Cd. Civil).
De Igual modo, puede haber sido inducido a renunciar al beneficio
d excepcionarse frente al cesionario, incluso en el caso de compensacin (art. 1474, Cd. Civil), en tanto nada impide que el deudor
e dido renuncie a hacer valer las excepciones (art. 872, Cd. Civil).
En tal caso, la aplicacin del arto 37, ine. b, de la ley 24.240
q ue seala la invalidez de las clusulas que importen renuncia o
I'cs tri ccin de los derechos del consumidor o ampliacin de derechos de la otra parte-, no es clara, atento el esquema triangular o
t'o mpl ejo de las operaciones 57 .
El legislador italiano, por ejemplo, ha resuelto la cuestin desdI' la doble perspectiva del financiamiento: el derivado y el directo.
1,: 11 .1 caso de la cesin de crditos originados en un contrato de
('onsum o, el consumidor puede siempre oponer al cesionario todas
11tH .xcepciones que poda hacer valer frente al cedente, incluso la
('O lllf) nsacin, aun derogando lo dispuesto en el art. 1228 del Cd.
(: Ivll italian0 58 .
Liando la financiacin por un tercero haya sido acordada de
II l() cl o direc to, la misma ley bancaria italiana seala que en caso
dI' In c umplimiento del proveedor de bienes y servicios , los consu1>7 I3';IIOEI. - P AOLANTONIO,

,:n, 1r,r,Gl.

Anotaciones sobre la ley de defensa del consumidor,

r.II 1>1 art , 1228 del Cd. Civil italiano establece que "el deudor, si ha aceptado
y sllll pl ' mente la cesin que el acreedor ha hecho a un tercero, no puede oponer
111 '''Hlollurlo Itl comp Jlsacin que hubiese podido oponer al cedente".

111 " "

96

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

midores que hayan interpelado sin xito al proveedor para el incumplimiento podrn accionar contra el prestamista hasta el lmite
del crdito concedido, a condicin que hubiese un acuerdo que le
atribuya al financista la exclusividad por la concesin del crdito a
los clientes del proveedor. La responsabilidad se extiende al tercero al cual el financista le haya cedido los derechos del contrato
de concesin del crdito (art. 125, inc. 4).
Dos crticas, al menos, nos merece la solucin de la ley bancaria italiana en tanto, por un lado, se exige como condicin ineludible a cargo del consumidor acreditar que el prestamista detentaba
la exclusividad en el financiamiento de los bienes y servicios a cargo del proveedor incumpliente, extremo que obliga a colocar al
usuario en la rbita de actuacin del proveedor, lo cual no es cuestin sencilla. Por otro lado, no parece ser decisiva la circunstancia
de que el proveedor incumpliente tuviese o no el monopolio del financiamiento, ya que bastaba, en todo caso, con restringir la accin
slo contra el prestamista obligado.
En consecuencia, no parece suficiente una accin resarcitoria
por el incumplimiento del proveedor -contra el prestamista- desde
que una accin de esta indole no neutraliza de modo eficaz la obligacin sin causa o el hecho de que el consumidor quede expuesto a
la accin de cobro que le imponga satisfacer un crdito otorgado
para la adquisicin de un bien o servicio que result defectuoso o
inexistente.
Parece ms apropiado considerar que la referencia de la ley
italiana a la posibilidad de "actuar" contra el prestamista, dado el
supuesto de incumplimiento del proveedor, sintetiza las acciones
defensivas o excepciones para oponerse al pago del crdito, en cuyo
caso el instituto incorporado en la ley bancaria constituye ciertamente un remedio eficaz y oportuno.
No obstante, segn entendemos, bastara que el acreedor financiero originario hubiese formado parte del negocio econmico
de venta, adquisicin y financiacin, para que los mecanismos defensivos se tornen operativos.
El legislador francs, a su turno, abord la problemtica del incumplimiento y la conexidad contractual en el crdito al consumo
(ley 22/78 y acta de 1979 de crdito a la vivienda) . As, dado el supuesto de venta con fmanciacin, cualquier planteo de nulidad o rescisin del contrato de provisin del bien o servicio se hace extensivo al contrato de financiacin y obliga al proveedor como garante
del reembolso del crdito por parte del prestatario. Si la posesin
de bienes o servicios se interrumpe en el supuesto de entregas sucesivas, tambin se interrumpen las obligaciones del prestatario, difiri ndose hasta la entrega debida (art. 9, ley 22/78).

En otro orden, se prev que el proveedor puede postergar la


entrega del bien hasta tanto no se le informe sobre el otorgamiento
del crdito y mientras dure el plazo de retractacin que beneficia
al consumidor, operando la resolucin del contrato de venta o prestacin del servicio en caso de que ste hiciera uso de dicha retractacin (art. 7, ley 22/78).
Cuando se trata. de compraventa de inmuebles para vivienda se
establece que ella no puede quedar concluida hasta tanto el consumidor obtenga el crdito. Si el prestatario no adquiere el bien dentro de los cuatro meses de la calificacin crediticia, el cumplimiento
del plazo opera como condicin resolutoria de la promesa de mutuo. Si la adquisicin de la vivienda depende del otorgamiento de
varios crditos, ellos quedan condicionados a que se haga el acuerdo con todos los prestamistas (acta de 1979 de crdito a la vivienda) .
Estas soluciones tienden a resolver concretamente la aparente
independencia jurdica de ambas operaciones, vinculndolas de modo
efectivo al reconocer un sustrato econmico integrador, ya que detrs de la diversidad de los acreedores se oculta, en ocasiones, un
negocio nico con fraccionamiento jurdico, pero que responde a
un mismo propsito econmico.
Tales acuerdos reconocen una nica causa, que fundamenta la
unidad del negocio, a pesar de que las prestaciones sean diferentes. La doctrina extranjera que se ha ocupado del tema tiende a
ver en la causa (concebida como la funcin econmico-jurdica que
cumple el negocio) un elemento clave para determinar la existencia
de un nico contrato o un concurso de convenios . As se entiende
con carcter general que existe un solo contrato si la causa es nica y una pluralidad de contratos si concurren varias causas autnomas y distintas.
Se establece as un nexo funcional entre los acuerdos concluidos, ya que la finalidad propia de al menos uno de los contratos, o
l'l fin perseguido por las partes, exige la celebracin de ms de un
acuerdo de voluntades, lo que lleva a que desde el aspecto jurdico
11 0 puedan ser considerados como absolutamente independientes,
lo que implicara desvincularlo de la operacin econmico-jurdica
qu quiso articularse 59 .
La causa en estos supuestos de conexidad contractual vincula
n suj etos que son parte de distintos acuerdos y se sitan fuera del
co ntrato, pero dentro del sistema o red contractual 60

97

{II

Los contratos conexados y la ley del consumidor, en GHERSI


Problemtica moderna", p. 32.
00 LoR>:Nz>:' ,.l, Contratos modernos, conceptos modernos? Nuevos aspectos de
{('orla del tipo contractuaL Problemas cont"actuales tipicos. Finalidad supra-

I1nrhl~r, CmuuHlaidurt1$ JI ftS W'lrlO.s

69 W>:INOARTEN,

(cllr.), "Contratos 2.

98

CONTRATACIN BANCARIA,

CONSUMIDORES Y USUARIOS

Este anlisis ya fue anticipado por la doctrina al considerar la


conexin de los mutuos bancarios vinculados a la adquisicin de
la vivienda y la revisin de las clusulas de ajuste, En estos casos
se configura una fisonoma tpica para la causa fin de la adquisicin
para ambas partes, cuando el prestamista sea un banco o una entidad de ahorro para vivienda, Si ese fin fue causalizado y, por ello,
conocido por el otorgante del prstamo, no puede este ltimo ignorar las particularidades del negoci0 6 l ,
En sntesis, una adecuada proteccin al consumidor exige contemplar la vinculacin funcional entre los distintos contratos, puesto
que su consideracin aislada puede producir consecuencias opuestas
a la finalidad contractual y a la intencin de las partes.
Ellos deben ser valorados en su conjunto de acuerdo con la
economa del negocio realizado, la voluntad presunta de las partes
y los principios generales de la contratacin (tales como la buena
fe -arto 1198, Cd. Civil-, el ejercicio abusivo del derecho -art.
1071- y especialmente la equidad y la justicia del contrato en su
conjunto -arto 954-). Por lo dems , resultan de aplicacin las normas protectoras de la ley de defensa del consumidor, especialmente los arts. 3, 4 y 37 a 39.
Celebrados dos contratos conexos funcionalmente vinculados
entre s, la responsabilidad puede extenderse ms all de los lmites de un nico contrato. En tal caso, el consumidor podra ejercer
una accin directa contra quien formalmente no ha contratado, pero
que ha participado en el acuerdo conexo, a fin de reclamar la prestacin debida o la responsabilidad derivada del incumplimient0 62
Es cierto que la vinculacin econmica no es siempre lineal ni
explcita -tales los supuestos que hemos dado en caracterizar como
de vinculacin indirecta, en tanto el acreedor deviene tal por la
transmisin del crdito que le hace el proveedor-o En estos casos,
la teora de la vinculacin causal parece desdibujarse, por lo cual el
derecho comparado se ha ocupado de reivindicar la vigencia del beneficio de excepcionarse frente al cesionario, sealndolo de modo
expreso.
contractual y conexidad, ponencia en las VI Jornadas Bonaerenses de Derecho Civil,
Comercia! y Procesa!, Junln, 1996. En los Estados Unidos de Amrica, la Fair Credit
Billing Act permite que el adquirente de bienes mediante tarjeta de crdito oponga a!
emisor las excepciones que hubiere podido hacer valer ante el establecimiento. En
Inglaterra, la ley de crdito a! consumo establece la responsabilidad solidaria entre el
emisor y el proveedor por el cumplimiento del contrato.
6l M OSSET lTURRASPE - LoRENZETTl, Derecho monetario, p. 278 Y 279.
62 WElNGARTEN, Los conlratos conexados y la ley del consumidor, en GHERSl
(dir.), "Contratos 2. Problemtica moderna", p. 36.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

99

En nuestro mbito, la prerrogativa de no renunciar al beneficio


de excepcionarse puede convertirse, en la realidad de los sistemas de
comercializacin, en una utopa por obra del predisponente . Por
ello , la incorporacin de clusulas tendientes a obtener la renuncia
del consumidor a ese derecho deben juzgarse como no convenidas
(art. 37, inc. b, ley 24.240).
La solucin resulta ms compleja cuando la transmisin del
crdito a un tercero opera con la transmisin de los pagars que
hubiese emitido el adquirente, fraccionando el pago de un bien o
servicio que luego no se le suministra o presenta defectos . Ello
traduce el incumplimiento del proveedor, no obstante lo cual el deudor puede ser requerido de pago y aun ejecutado sumariamente
con excepciones restringidas .
Tal complejidad ha llevado a prohibir la utilizacin de pagars
en las operaciones de crdito al consumo Oey franc esa 22/78, arto
25). Entre nosotros, hasta tanto haya una norma de la naturaleza
de la comentada, podra neutralizarse la accin flexibilizando los alcances de la excepcin de inhabilidad de ttulo. Para ello, primero
se debern atenuar las exigencias del arto 544, inc. 4, del Cd. Proc.
Civil y Como de la Nacin, de modo que pueda prosperar frente a la
hiptesis de deuda total o parcialmente inexistente, siempre que
r sultare palmariamente demostrado tal extremo o surgiese en forma manifiesta de lo actuad0 63 . En segundo lugar, se deber recurrir a la teora de la unidad causal como se propone para los contratos vinculados de modo directo.
28.

HACIA UN ESTATUTO DE PROTECCIN PROFESIONAL DEL CLIEN-

Tal como se intentar evidenciar, el estatuto qu e tuIl'ln genricamente al consumidor, si bien aplicable segn nuestro
ni!. rio al cliente bancario, ofrece flancos dbiles que dan pbulo
pnra formular reparos sobre su eficacia, su extensin y su operatividad res pecto de las ms trascendentes relaciones negociales qu e
,'obran vida dentro del mbito de la actividad, en particular respec1f) el '1 ahorro y del crdito sin indicacin del destino.
D modo tal que aun adscribiendo a la iniciativa enunciada de
1I]l11 {,1\1' el beneficio de la tutela al cliente bancario, en la prctica
" 1'1\ ontrarn con severas dificultades: la exclusin de algunas operlll'ion s, el vaco legal respecto de las prerrogativas de la adminis1mC'lrr, la inaplicabilidad de buena cantidad de reglas y, en fin, el
d"Nc'onci rto por la posibilidad de normas superpuestas, con el grave
rl" Hilo de que en la confusin queden aspectos relevantes ignorados,
"lIlIlItlO no el conllicto entre las distintas disposiciones normativas.
7'1') BANCARIO, -

""

N IvComFed, Sala 1, 26/11/85, ED, 122-658.

100

101

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

Es que la importancia econmica y social de la actividad bancaria, como su dinmica, contienen presupuestos de mayor complejidad que no siempre pueden estar alcanzados por los principios generales, sean los de la contratacin o los estatutos generales de
proteccin al usuario.
Slo por citar algunos supuestos de especificidad que requieren una especial atencin podemos recordar los referentes a la terminologa financiera, a la publicidad, a las tasas de inters, entre
otros , el BCRA se ocup, a su tiempo, de algunos de ellos, como tuvimos oportunidad de sealar.
De am que en el derecho comparado se ha avanzado significativamente en la elaboracin del estatuto del cliente bancario o, para
decirlo con ms propiedad, del consumidor de crdito . El crdito
al consumo se define, por ejemplo, como la concesin, en el ejercicio de una actividad comercial o profesional, de crdito bajo la forma de diferimiento de pago , de financiacin o de otra anloga facilidad financiera, a favor de una persona ffsica que la toma para
objetos extraos a su actividad empresaria o profesional ejercida
eventualmente (ley bancaria italiana, arto 121).
Por otro lado, la Reserva Federal de los Estados Unidos (Federal Reserve Board 01 the United States 01 America) lo ha conceptualizado con anterioridad a la regulacin Z como "el crdito
de corto o mediano plazo, concedido mediante canales ordinarios de
negociacin, para financiar la adquisicin de bienes para consumo
personal o para refinan ciar deudas contradas por tales finalidades". A tenor de la directiva de la Comunidad Econmica Europea
sobre crdito al consumo de 1986, se consign que "contrato de
crdito es aquel mediante el cual un prestamista concede o promete conceder a un consumidor un crdito bajo la forma de pago
aplazado, prstamo o cualquier otra facilidad de pago" (art. 1.2, c).
Finalmente, en la regulacin Z (12 CFR, 226, 2) se entiende por
crdito de consumo el "ofrecido u otorgado a un consumidor para
propsitos familiares o personales".
Es cierto que las frmulas sealadas evidencian una notable
amplitud, ya que extienden la tutela a supuestos en los que el crdito al consumo es suministrado por bancos u otros intermediarios
financieros y aun por los sujetos dedicados a la venta de bienes y
servicios.
Frente a ese cuadro de situacin, no est de ms sealar que
el estatuto del consumidor bancario se ha mostrado suficientemente idneo para neutralizar los riesgos de la generalizacin que se
desprende de la ley de defensa del consumidor.
Slo para citar un beneficio concreto, los estatutos de proteccin del consumidor de crdito establecen la obligatoriedad de in-

formar la "tasa anual efectiva global" comprensiva de los intereses


y de todos los costos que deben soportarse para utilizar el crdito
(ley bancaria italiana, arto 122), con el fin de dar certeza al consumidor sobre el precio de la financiacin y poder comparar las distintas ofertas de crditos al consumo.
Tal enunciacin, descripta como la disciplina de la "tasa global", confiere a las operaciones de crdito al consumo una transparencia mayor respecto de aquellas otras operaciones no financieras
y bancarias, en las cuales la indicacin del costo global no siempre
es objeto de publicidad ni de necesaria especificacin en el reglamento contractual 64
Otro ejemplo de prevencin relevante lo ofrecen las prerrogativas concedidas al prestatario dado el incumplimiento del proveedor
del bien o servicio . Asimismo, una adecuada prevencin legal relativa a la tutela del cliente en las relaciones bancarias permitira
incluir disposiciones relativas a la forma de los contratos, su contenido , la transparencia, la paridad de tratamiento y la eficacia y extensin de garanta, entre otras.
Por el contrario, la falta de una tutela especfica del cliente
bancario provoca la exclusin de los segmentos de consumo econmi camente ms significativos. As, la incorporacin de reglas comunes para el ejercicio de la actividad bancaria frente a la clientela
proyecta reglas de juego idnticas para todos los agentes financieros, incrementa la competencia y facilita el control de la actividad.
Es ms, la concrecin de una norma estrictamente profesional
n materia de comportamiento dentro de la actividad financiera permitira alcanzar, por va de consecuencia, alguna influencia decisiva
('n las relaciones jurdicas privadas de las entidades con sus clienles; pero , sobre todo , concretara una injerencia jurdica pblica
para ordenar el correcto funcionamiento del sistema crediticio con
Ildve rtencias y sanciones, aunque sin interferir de modo inmediato
' 11 aquel plano individual.
A todo evento, resulta del mayor inters una observacin de
IlI6 soluciones adoptadas por otros sistemas jurdicos en materia
el!' proteccin del crdito, expresin que comprende la tutela del
IIHuario bancari0 65 . Luego de ello, parece apropiado ocuparnos de
04 PEOR>;rn, Il credito al consumo nella nuova legge bancaria, "Disciplina del
Clll llnw l'c!o", 1994, n 2, p . 323,

00 Con la ley 142/92 de transparencia en la actividad bancaria se inici en Italia


IIn r~ve rsl n de la tradicional posicin "bancocntrica" en las relaciones de los bancos
""" In clientela, Que resultaba siempre mayormente "cliente" y menos "usuario" de servldo" han arios financieros (PEORE'ITl, JI credito al ccmsumo nella nuova legge banca"(1 , "Disciplina del Commercio", 1994, n 2, p. 317).


102

CONTRATACiN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

los aspectos que merecen un tratamiento normativo estrictamente "profesional", desde que superan cualquier enfoque particular
en materia de tutela de l cliente bancario: nos referimos a la
proteccin del ahorro y a la intangibilidad del secreto bancario.
De alguna manera, stos han sido desde siempre los estandartes
de los derechos subjetivos merecedores de una tutela ya tradicional; luego s, abordaremos el anlisis de la contratacin bancaria
en general y, en particular, con respecto a los consumidores y
usuarios.

D)

PROTECCIN DEL CRDITO EN EL DERECHO COMPARADO

29. LA PROTECCIN DIRECTA . - Si pudiramos describir la evolucin en materia de tutela de los consumidores de productos financieros , metafricamente podramos afirmar que el inters por el
cliente bancario se ha movilizado por caminos ya conocidos, aunque ahora explorados ms profundamente para dar respuesta a problemas nuevos . As ha sucedido con los institutos de la lesin
la buena fe y el ejercicio abusivo de los derechos. Posteriorment~
se hizo hincapi en los nuevos estatutos del consumidor, al menos
para atender aspectos puntuales , sobre todo los relativos al contenido negocial -las clusulas abusivas-, la informacin y la publicidad.
Por ltimo, se ha llegado a tratar en forma orgnica, y en ocasiones de modo suficiente, una especie de la actividad: el crdito
para el consumo.
Sin embargo, el mbito bancario est necesitado de una tutela
de su clientela considerada en su conjunto y de acuerdo con la diversidad de las operaciones que contrata, sin exclusiones como las
que surgen por omisin al regular uno de los aspectos de la actividad bancaria: la tutela "del crdito", o slo "del crdito para un
destino especfico".
Es cierto que las formulaciones que contienen las leyes de proteccin al crdito pueden extenderse por analoga a otras operaciones, pero no lo es menos que pueden ser resistidas u omitidas. En
todo caso, el proceso debera ser revisado para definir y ordenar un
estatuto general de tutela del cliente bancario y dentro de l ocuparse de los aspectos particulares que presentan algunas categoras
especiales como el crdito para consumo . Un buen ejemplo de este
mtodo lo ofrece la nueva ley italiana en materia bancaria y crediticia, sin perjuicio de admitir respecto de ella cierta insuficiencia en
el tratamiento de este tipo de crdito, al cual otras legislaciones le
han concedido una atencin ms elaborada.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

103

Conviene entonces repasar la evolucin que se ha verificado en


materia de tutela del crdito y en rpida sntesis describir las normas ms destacadas. Con ello se podr verificar si en efecto esa
evolucin, tal como la describiramos, ha pasado de la generalidad
ms absoluta a una especialidad injustificada. De igual modo pensamos que una vista al derecho comparado permitir establecer si
en materia de operaciones de crdito hay problemas comunes a todos ellos o, en su defecto, si stos se cien a los supuestos de crdito para consumo.
La proteccin especfica para los clientes bancarios no ha sido
todava entre nosotros sistematizada ni enunciada de un modo orgnico, ni an se ha especulado sobre la posibilidad cierta de disear una normativa de excepcin para el sector. Esto ltimo es
comprensible cuando ni siquiera se han levantado todava suficientes voces que declamen por la aplicacin del estatuto general de
tutela del consumidor a este tipo de cliente, aunque la doctrina y la
jurisprudencia parecen avanzar de modo firme en ese propsito.
Por el contrario, el derecho comparado es prolfico en ejemplos
de iniciativas destinadas a tutelarlo, aunque de modo directo y orgnico se ha ocupado del "consumidor del crdito", segn la dominacin ms corrientemente difundida en el mbito del Mercado Comn Europeo (actual Unin Europea).
Es cierto, sin embargo, que los tratamientos en los distintos
Estados miembros no son homogneos ni mucho menos reconocen
igual grado de evolucin. Pero es unnime el reconocimiento doctrinal en el sentido de que existen problemas para los usuarios y
onsumidores bancarios que no pueden resolverse de manera satisractoria conforme a los principios del derecho privado general, ni
( n ocasiones con los estatutos generales de proteccin de consumiflores y usuarios, aun reconociendo su notable aporte.
De all el inters evidenciado por encontrar mecanismos de tuI.('la suficientemente idneos, procurando superar la remisin a las
I'Y s generales, pero sin descartarla. As, se intensific el control
Ilclmi nistrativo de las condiciones bancarias generales elaboradas por
las asociaciones de bancos, sumndose al control judicial y aun al
Il'gislativo de los modelos contractuales tipo.
Igualmente se insiste en el mbito de la Unin Europea con la
vigrncia y la actualizacin de leyes contra la usura, de defensa de
111 co mpetencia, de garanta de los depsitos, entre otras que atiendl'l1 a la tutela del cliente de modo especfico.
O sde la perspectiva supranacional emergen los cdigos de bu e1\11 onducta, y las directivas concernientes a trminos contractuales
Vi'Jut rios, a crditos para consumo y a transferencias electrnicas
dI' rondos.

104

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

Para asegurar una adecuada tutela algunos Estados han desarrollado mecanismos de intervencin en la ejecucin de los negocios
bancarios, y as han evitado ceirse a la gnesis de la vinculacin.
De tal modo, se les ofrece a los usuarios mecanismos alternativos
de resolucin de conflictos, que por regla se hacen ostensibles en
la etapa de ejecucin negocial. En ese sentido, se han instituido
"defensores de los clientes bancarios" y se han implementado procedimientos administrativos y judiciales abreviados .
Con todo , el mejor camino parece ser el de la materializacin
de leyes de proteccin del crdito. A pesar de que los institutos
conocidos se han centrado invariablemente en la atencin del crdito al consumo -restriccin que aparece cuanto menos innecesaria-, exceden con creces la desproteccin en que han quedado sumidos los consumidores argentinos en este tpico, con excepcin
del arto 36 de la ley 24 .240, con sus severas limitaciones y sus objeciones.
Los ejemplos ms notorios son los de Gran Bretaa, Alemania,
Italia, Espaa y Holanda, que ya tienen sus propias leyes de tutela
del consumidor de crdito. Otros pases como Suiza van camino a
disciplinarlo, mientras que pases como Suecia de algn modo han
extendido por otras vias los alcances de la tutela del consumidor al
sector financiero.
30. DERECHO COMUNITARIO. - En el mbito comunitario europeo, el impulso a la proteccin del cliente bancario surgi con las
directivas 871102 y 90/88, como respuesta a la creciente sensibilidad
de la opinin pblica europea, en especial de los pases ms industrializados, por el derecho de los sujetos "consumidores" de bienes
y sefVlClOS. Haba una preocupacin y un compromiso especial en
torno a un fenmeno generalizado de endeudamiento domstico,
acompaado de una oferta desmesurada de productos y servicios financieros.
Por otro lado, la directiva 93/13 sobre clusulas abusivas no
est referida a un particular sector econmico y, en consecuencia,
tampoco especialmente al sector crediticio o financiero . sta se
refiere a las condiciones generales introducidas en los contratos de
adhesin de cualquier sector econmico, que no hayan sido objeto
de negociacin individual y que estn incorporadas en un contrato concluido entre un profesional y un consumidor.
La directiva CEE 87/102 del Consejo de Ministros del 22 de diciembre de 1986, relativa a "la aproximacin de las disposiciones
legales , reglamentarias y administrativas de los Estados miembros
en materia de crdito al consumo", intenta proteger al consumidor
frente a las condiciones abusivas del crdito y asegurar la igualdad

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

105

de todos los consumidores de la Comunidad en materia de acceso a


aqul.
Esta directiva ha marcado el rumbo en materia de proteccin
especfica al delinear los aspectos sustanciales entre dadores y tomadores de crdito y distinguir a la vez con eficacia la participacin del proveedor en las operaciones de financiamiento para la adquisicin de bienes y servicios. As, fija con precisin el alcance
de los tpicos ms salientes y conflictivos de la relacin que sealamos a continuacin:
a) Informacin al consumidor. Para que el consumidor compare y ejerza su derecho de eleccin, ha de conocer adecuadamente las condiciones y los costos del crdito.
b) Seguridad contractual. Los contratos de crdito han de
redactarse por escrito y deben contener disposiciones y menciones
concretas en sus clusulas.
c) Rescisin anticipada. El consumidor debe poder liberarse de sus obligaciones frente al sujeto activo del crdito con anterioridad al vencimiento del contrato y con reduccin equitativa del
preci0 66 .
d) Cesin del ttulo crediticio a un tercero y cesiones con
efectos similares. No pueden perjudicarse por esta va los intereses econmicos del consumidor.
e) Confusin entre las figuras de proveedor y acreditante .
Se ha de poner especial cuidado en la posicin jurdica del consumidor cuando sea el acreditante quien tambin lo provea de los
bienes adquiridos.
La directiva adems define los trminos de la relacin y precisa su objeto. As, consumidor es la persona fsica que en las operaciones reguladas por la norma acta con fines que pueden con sid rarse al margen de su oficio o profesin. Y es prestamista la
p rsona fsica o jurdica, o cualquier agrupacin de tales personas,
qu concede crdito en el desempeo de su oficio, actividad o profrsin.
A propsito del objeto, la directiva seala que "contrato de crdilO" es aquel mediante el cual un prestamista concede o promete
06 Entre nosotros, el arto 51 de la ley 24.441 establece que "en los crditos hipo1"tarjas para la vivienda el plazo se presume establecido en beneficio del deudor, salvo

,'.lIpulacin en contrario. Es inderogable por pacto en contrario la facultad del deudor


d, ' cancelar el crdito antes de su vencimiento cuando el pago fuere de la totalidad del
""pltol adeudado, el contrato podr prever una compensacin razonable para el acreedur cuando la cancelacin anticipada se hiciere antes de que hubiere cumplido la cuarta
""rte del plazo total estipulado".

106

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

conceder a un consumidor un crdito bajo la forma de pago diferido, prstamo o cualquier otra facilidad de pago. A su vez, aclara
que no se consideran tales aquellos que consisten en la prestacin
de servicios con carcter de continuidad y en los que asiste al consumidor el derecho a pagar tales servicios a plazos durante el perodo de duracin.
Quedan tambin excluidos los crditos o promesas de crdito
destinados a la adquisicin o conservacin de la propiedad de inmuebles proyectados o construidos o a su renovacin, transformacin o
mejora; los contratos de arrendamiento, salvo que a su trmino se
determine la transmisin del dominio en favor del arrendatario; los
crditos gratuitos que no devenguen inters y tengan previsto el
reembolso de una sola vez, as como los que tengan previsto el reembolso en un plazo no superior a tres meses o como mximo en cuatro pagos, dentro de un plazo que no exceda de doce meses; los crditos en forma de anticipos en cuenta corriente bancaria, y los
crditos cuyo importe sea inferior a 200 ecus o superior a 20.000
ecus .
La directiva CEE 871102 , adems, seala el concepto de porcentaje anual de cargas financieras , al que precisa como "el costo total del crdito al consumo, expresado en un porcentaj e anual
sobre la cuanta del crdito concedido, y calculado con arreglo a
los mtodos existentes en los Estados miembros" .
La directiva 93/13 del 3 de abril de 1993, relativa a las clusulas abusivas en los contratos estipulados con los consumidores, tambin se ha constituido en un valioso aporte para el sector crediticio
comunitario.
De momento, basta con sealar que esta directiva considera
abusivas dos categoras de clusulas: aquellas que proyectan un dao
al consumidor por un significativo desequilibrio entre derechos y
obligaciones contractuales de las partes y aquellas que tornan la
ejecucin del contrato significativamente distinta de la que el consumidor legtimamente poda esperar.
La misma norma fija dos criterios de valoracin para determinar el carcter abusivo de las clusulas. Prescribe, en primer lugar, que deb e tenerse en cuenta la naturaleza de los bienes o se~vi
cios obj eto del contrato y, en segundo lugar, que para tal valoracIn
debe verificarse que no se proyecte una distorsin sobre la definicin del objeto principal del contrato, ni sobre la ecuacin entre el
precio y la remun eracin , por un lado , y los bienes y servicios por
otro. Por ltimo, seala que las clusulas que inciden sobre esos
aspectos deben ser formuladas de modo claro y comprensible.
All las clusulas predispuestas se consideran abusivas si, no
obstante la buena fe del predisponente, producen un significativo

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

107

desequilibrio de sus derechos y obligaciones, con perjuicio al consumidor.


Para todas las condiciones contractuales prev que deben ser
redactadas en trminos claros y comprensibles. El consumidor debe
tener la posibilidad efectiva de tomar conocimiento de su contenido y, en caso de duda, debe prevalecer la interpretacin ms favo rable a ste. De igual modo, la invalidez de la clusula no empece
a la validez del contrato que permanece eficaz para las partes.
Finalmente, para llevar al plano concreto la tutela, el 16 de noviembre de 1993 fue publicado por la Comisin de la Comunidad
Econmica Europea el "libro verde" sobre el acceso de los consumidores a la justicia y a la resolucin de los conflictos en materia
de consumo en el mbito del Mercado nico, subdividido en dos
grandes aspectos: la proteccin de los derechos individuales y la legitimacin de los interes es colectivos.
Es que la desigualdad entre productores, comerciantes y consumidores tambin se manifiesta en sede judicial: mltiples barreras econmicas, psicolgicas y culturales hacen ms difcil el acceso a la justicia a los consumidores , los cuales aun bajo este perfil se
encuentran en posicin de inferioridad respecto de los operadores
profesionales 67 .
31. INGLATERRA. - El derecho ingls se ha caracterizado por
su lentitud para reconocer que el cliente de un banco necesita una
proteccin que supere las normas establecidas en cuanto a declaraciones errneas, coaccin y otras figuras similares. En ste, al igual
que en otros campos, la libertad de contratacin ha primado .
Pero en los ltimos tiempos la recesin y la cantidad sin precedentes de problemas relacionados con endeudamientos domsticos
han contribuido al aumento de la presin poltica para alcanzar una
mayor sensibilidad respecto de la posicin no slo del consumidor,
sino tambin del pequeo empresario.
Para afrontar las nuevas exigencias de un mercado cada vez
ms sensible al inters de los consumidores y a la mayor exposicin
n situaciones de riesgo a que han sido sometidos recientemente, se
I'lluncian de modo relevante la ley de crdito al consumo y la ley
dr co ndiciones contractuales vejatorias 68 .

07 BOUROUIONIET, Les controls des clauses abusives dans l'inetemet du consom,I/lllour dans les pays de la CEE, "Revue Intemationale de Droit Compar", p. 51!.
/18 BloAIR, England, en "European banking law: the banker. Customer relation-

"hlp", p. 22.

108

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

La primera fue sancionada en 1974 y establece la proteccin


especfica para los individuos con relacin a pequeas operaciones
crediticias. El lmite asciende en la actualidad a quince mil libras esterlinas. La ley regula la concesin de crditos para consumo y reglamenta cuestiones tales como publicidad, venta domiciliaria, forma y contenido de los contratos, perodos de suspensin
de acciones directas de las partes, responsabilidad de los acreedores ante violaciones de los proveedores, incumplimiento y terminacin de los acuerdos.
Las operaciones de autorizacin para girar en descubierto otorgadas por los bancos se encuentran exentas de las disposiciones de
la ley relativas a la forma y contenido de los contratos, as como
sobre los perodos de suspensin de acciones directas de las partes. Para aprovechar tal exencin, el banco debe informar a la Direccin de Lealtad Comercial, por escrito, respecto de la implementacin de lneas de crdito mediante las autorizaciones para girar
en descubierto y dar cumplimiento a determinadas condiciones en
cuanto al suministro de informacin al prestatario, vinculada con el
lmite crediticio, los intereses y los gastos.
En segundo lugar se destaca la ley de condiciones contractuales vejatorias sancionada en 1977, la que establece que cuando una
parte negocia en su carcter de consumidor, o conforme a los trminos predispuestos por la contraparte que obran por escrito, el
primero no puede excluir de modo irrazonable ni limitar su responsabilidad en virtud de un incumplimiento contractual. El posible
impacto de esta ley sobre las clusulas liberatorias recurrentemente
adoptadas por los bancos en sus modelos de documentacin tipo ha
sido escasamente explotado por las autoridades.
Esta tendencia ha sido juzgada con severidad, dado que, segn
se afirma, el derecho ingls no ha reconocido hasta ahora el aplastante principio de la buena fe en la negociacin y celebracin de
los contratos, tal como existe en muchos otros sistemas de derecho
civil o en el Cdigo Uniforme de Comercio de los Estados Unidos
de Amrica. Los intentos judiciales por limitar el efecto de las
clusulas exonerativas sobre la base de la doctrina de la "violacin
esencial" de un contrato resultaron vanos 69
32. ITALIA. - Como principio general se ha afirmado que en
el campo de proteccin al consumidor, las reglamentaciones del Cdigo Civil sobre condiciones generales de los contratos resultan
tiles en el contexto de los problemas relativos a la relacin ban-

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

109

co-cliente, si bien en la actualidad existe una reglamentacin especfica sobre la transparencia en las operaciones bancarias 70.
La mayora de los acuerdos bancarios se concluyen utilizando
formularios estndar, tal como sucede en la prctica bancaria universal. La relacin entre el banco y el cliente representa un ejemplo tpico de relacin entre una parte contratante calificada que
puede imponer determinadas normas y una parte dbil cuya eleccin consiste solamente en aceptar o rehusarse a aceptar, sin posibilidad de modificar el contenido del contrato. Esos problemas
tienden a agravarse con las dificultades procesales de acceso a la
justicia, entre ellas, la larga duracin de los juicios civiles y las altas costas judiciales. La ley italiana no proporciona ninguna forma
simplificada para el tratamiento de pequeas demandas de los consumidores.
A ello se aclara que la dificultad experimentada por los grupos
de consumidores para entablar demandas particulares constituye
un segundo obstculo, tambin debido a las problemticas relaciones entre la abogaca y las organizaciones colectivas. En Italia no
existe una asistencia jurdica para los consurnidores 71 .
En cuanto al aspecto sustancial, cabe mencionar que la concrecin de la tutela del cliente financiero en el mbito italiano se produjo con las leyes 142/1992 y 154/1992, relativas al crdito para
consumo y a la transparencia de las operaciones bancarias y financieras , respectivamente. Sin embargo, posteriormente la nueva ley
bancaria subsumi en buena medida las disposiciones de aquellas
leyes bajo el ttulo de "Transparencia de las condiciones contractuales" .
La ley de crdito para consumo estaba referida a todas las operaciones de concesin de prstamos o facilidades financieras anlogas que fueran otorgadas en el ejercicio de una actividad profesional de crdito a favor de un consumidor. La ley de transparencia
de las operaciones bancarias era' de aplicacin en las relaciones habidas entre entes crediticios o cualquier otro sujeto que ejercite
profesionalmente la actividad de prstamo a financiamiento, incluyendo expresamente al crdito personal, aunque la enumeracin
que contena no era taxativa.
A la tendencia de proteccin del cliente bancario se suma la
I y de paridad de tratamiento, que ordena a "los bancos y los instiLuLos de crdito , practicar en todas las sedes principales y secun70 CO'ITERLI, Ita/y, en "European banking law: the banker.

Customer relationship",

p. 11 9.
69 BLA1R, England, en "European banking law: the banker.
ship", p. 5.

Customer relation-

71

11.

119.

CO'ITERLI, Ita/y, en "European banking law: the banker.

Customer relationship",


110

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

darias filiales y agencias y dependencias para cualquier tipo de


opera~iones bancarias, principales o accesorias, tasas y condiciones
uniformes, asegurando integralmente la paridad de tratamiento respecto de los clientes del banco a paridad de condiciones subjetivas
de ellos, excluyendo en cada caso, la influencia de su localizaci?n
y de su esfera de operatividad territorial" . Ello con el propSIto
de neutralizar las desventajas histricas que agobiaron al Mezzogiorno italiano, vale decir, al sur de la pennsula.
La aparicin casi simultnea de esas leyes alent los debates
en torno de la aplicabilidad de tales normas a las operaciones de
crdito al consumo concluidas con los entes crediticios y financieros sobre todo por las diferencias existentes entre ambas normas
en 'cuestiones relativas a publicidad, indicacin de tasas de inters
e ius variandi en la aplicacin de intereses 72
Cuando las conclusiones sobre el punto an no eran definitivas
se promulg el decr. ley 385 del 1 de septiembre de 1993, con entrada en vigor ello de enero de 1994, denominado "texto nico de
las nuevas leyes en materia bancaria y crediticia", ms conocido
como "nueva ley bancaria" o "nuevo texto uniforme", que le otorga
especial atencin a la disciplina del crdito al consumo, en el cuadro ms amplio de relaciones entre intermediarios financieros y
cli en tela73.
El nuevo texto nico de la ley en materia bancaria y crediticia
dedica un ttulo especial a la transparencia de las relaciones contractuales entre las entidades crediticias, ahora denominados bancos, y entre las entidades financieras, por .un la~.o, y sus clientes,
por otro. Precisamente el ttulo VI, denorrunado TransparenCIa de
las condiciones contractuales", est articulado en tres captulos dedicados respectivamente a las "Operaciones y servicios bancarios y
financieros", al "Crdito al consumo" y a las "Reglas generales y de
control"".
'
Segn el arto 121 de la nueva ley bancaria, el crdito al consumo consiste en la concesin de crdito en el ejercicio de una actividad comercial o profesional, bajo la forma de dilacin en el pago,
financiamiento u otra facilidad financiera anloga a favor de una
persona fsica que lo toma para un objeto extrao a la actividad
empresaria o profesional naturalmente desarrollada.
72 DOLME'ITA, Due quesiti sull'individuazione della disciplina regolatrice delle
operazioni di credito al cansumo, "Banca, Borsa e Titoli di Credito", 1993-1-157.
73 PEDRETII, JI credito al cansumo nella nuova legge bancaria, "Disciplina del
Commercio", 1994, n' 2, p. 315.
74 NIORO, La. nuova normativa sulla transparenza bancaria, "Diritto della Banca e de l Mercado Finanziario", ene.-mar. 1993, n' 1, p. 571.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

111

De la previsin legal estn excluidos: a) la financiacin de importes inferiores o superiores a los mrgenes establecidos por la
autoridad de aplicacin; b) la financiacin de contratos de suministro; e) los financiamientos reembolsables en una nica vez dentro
de los dieciocho meses; d) los financiami entos sin intereses; e) los
financiamientos destinados a la adquisicin y conservacin del derecho de propiedad sobre un inmueble edificado o a edificar, y f) la
financiacin de los contratos de locacin, siempre que tengan una
clusula expresa donde conste que en ningn momento se transmitir la propiedad.
La nueva ley bancaria italiana es un buen ejemplo de sntesis
en materia de proteccin integral del cliente bancario, sin ceirse
exclusivamente a la tutela del crdito al consumo.
33. ESP,wA. - Un campo de actuacin en el que los servicios jurdicos del Banco de Espaa han iniciado su actividad es el
de la proteccin al cliente de las entidades de crdito, orientado al
tratamiento de la transparencia de la oferta y la contratacin financiera75.
Para lograrlo han recurrido a una conjuncin de disposiciones
de carcter privado -incluyendo los usos, a los cuales se les otorga
una extensin mayor de los propiamente bancarios, al aplicar los
usos mercantiles, y el sustrato emprico del banco, al recurrir a las
"buenas" prcticas bancarias- y otras de derecho pblico -las normas de disciplina impuestas al sistema financiero por el Banco de
Espaa-76 .
Un buen ejemplo de estas intervenciones del Banco de Espaa
es la circular del 7 de mayo de 1987 relativa a tipos de inters, comisiones y normas de orientacin a la clientela en operaciones de
prstamos amortizables en cuotas peridicas no contantes y contantes, prstamos con reembolso en una sola vez liquidables a inters anticipado y crditos en cuenta corriente.
La normativa establece una serie de requisitos formales generales que exponernos a continuacin:
a) Publicacin en sitio visible de los tipos de inters prefereniales para operaciones de descuentos , descubiertos en cuenta de
crdito, prstamos y crditos excedidos en cuenta.
b) Emisin de un folleto con explicacin de las tarifas a cobrar
por los servicios, y de las valoraciones.
76 BloAZON VERDEJO, citado por BONFAN1'I, Proteccin del cliente de banco, RDCO
1089-491.
'
76 BONFANTI, PnJteccin del cliente de banco, RDCO, 1989-492.

112

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

e) Entrega de documentos en operaciones por importe inferior a


diez millones de pesetas.
d) Entrega de documentos de liquidacin de las operaciones
activas, pasivas o de servicios .
La circular 11 del 22 de julio de 1998 del Banco de Espaa,
modifica y complementa a la mencionada anteriormente.
Sin embargo, ha sido la orden del 16 de junio de 1988 sobre la
informacin que las entidades de depsito deben incluir en sus contratos con clientes, con entrada en vigor el 1" de enero de 1989, la
de mayor inters en el tema que nos ocupa. Con el fin de avanzar
en una lnea de transparencia y garanta para la clientela, all se establece que los documentos contractuales deben incluir los siguientes puntos:
a) Los datos determinantes del clculo de intereses y gastos
devengados y las condiciones en que pueda producirse su modificacin.
b) El tipo de inters nominal.
e) La periodicidad en que se produce el devengamiento de intereses.
d) Las comisiones y gastos que repercuten sobre la operacin.
e) Los derechos que se reserva la entidad para la modificacin
de tipos de inters y gastos.
f) La equivalencia entre lo pagado y un tipo de inters pospagable y, adems, la frmula para la obtencin de la citada equivalencia77 .
La ley del 29 de julio de 1988 sobre disciplina e intervencin
de las entidades de crdito, va ms all de la regulacin del ,gimen disciplinario de estas entidades . Como se afirma en la exposicin de motivos, trata de regular los aspectos hasta ahora dispersos que hacan referencia a las entidades de crdito, en defecto de
una norma genrica sobre estos temas . Entre lo ms destacado se
encuentra lo previsto en el art. 48.2 que otorga una serie de facultades al ministro de Economia y Hacienda, con el fin de proteger
los legtimos intereses de la clientela activa y pasiva de las entidades de crdito, sin perjuicio de la libertad de contratacin en sus
aspectos sustantivos y con las limitaciones que pudieran emanar
de otras disposiciones legales. As, entiende que es imprescindible que en las relaciones entre las entidades de crdito y su
clientela, aqul est investido de las facultades que se enumeran a
continuacin.
77 V ZQUEZ GARc IA, El consumidor y los bancos: tensiones y rencores contractuales, en "Curso sobre el nuevo derecho del consumidor", p . 198 Y siguientes.

113

a) Establecer que los contratos se formalicen por escrito , asegurar que los compromisos se reflej en de forma explcita y con claridad y prever algn tipo de control administrativo sobre los modelos tipos.
b) Obligar a la entidad a entregar un ejemplar al cliente.
e) Comunicar a las autoridades administrativas y a la clientela
de las condiciones de las operaciones activas y pasivas de la entidad,
la que quedar obligada a stas , mientras no sean modificadas.
d) Dictar las normas necesarias para que la publicidad refleje
las condiciones indispensables para apreciar las caractersticas
de las operaciones , y controlar administrativamente aqulla, incluso
con el rgimen de autorizacin previa 78
Adems de esas normas, es posible plantear la defensa de los
consumidores y usuarios en la contratacin de prstamos y crditos bancarios sobre la base de la vigencia constitucional de la ley de
la usura, ya que la razn ltima que subyace bajo la represin del
prstamo usurario es la justicia material que no perdi vigencia 79 .
Sin embargo , las disposiciones especiales para el sector bancario siguieron sucedindose con otras del Banco de Espaa, como la
circular 15/1988 sobre las obligaciones de informacin de las entidades de depsito a la clientela, "llamada a producir una alteracin
sustantiva en las prcticas y usos bancarios generalizados en orden
a la informacin, documentacin y en ciertos aspectos, ejecucin
de numerosos tipos contractuales pactados entre los bancos y la
clientela"80 Posteriormente, la orden ministerial del 12 de diciembre de 1989 y la circular 8/1990 del Banco de Espaa, modificada
parcialmente por la circular 13/1993, procuraron introducir en el
mbito bancario las exigencias resultantes de la directiva CEE 90/
88, so bre transparencia y proteccin de la clientela de las entidades de crdito. La orden y la circular citadas se limitan a prever,
por una parte, medidas de carcter informativo acerca de los tipos
d inters, comisiones y reglas de valoracin aplicables, las que deben ser puestas en conocimiento del consumidor por diversas vas
(an uncios en el establecimiento bancario, folletos generales y pariales y documento contractual) y que, en algunas ocasiones, una

78 SNCIIEZ, Entidad de crdito.


Transparencia de las operaciones y proteccIn de los clientes, "Revista de Derecho Bancario y Burstil", 1991 , nO 41, p. 129 Y si-

1I\tlenLes.
7U TAPIA H ERMIDA, La vigencia de la ley de la usura como mecanismo de pro11'l'ri", del consumidor de crdito, "Revista de Derecho Bancario y Burstil", 1987,
11" 25, f). 145.

110 IU.ESCAS,

Los contratos bancarios: reglas de irformacin, documentacin y

,u"rllrin, "Revista de Derecho Bancario y Burstil", 1989, nO 34, p. 261.


114

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

vez hechas pblicas, no pueden ser alteradas en el contrato concreto que se concluya entre el consumidor y el banco. Por otra parte, tratan acerca del coste real del crdito, que debe expresarse en
la forma de un tipo de inters efectivo anual pospagable, calculado
de acuerdo con la frmula que resulta de la circular 8/1990. Finalmente, regulan la actuacin del denominado Servicio de Reclamaciones del Banco de Espaa, ante el cual el cliente de una entidad
de crdito puede presentar las quejas que tenga contra sta, una
vez intentada sin xito la resolucin del conflicto ante el "defensor
del cliente" de la entidad, si existieraSl
En rigor, la adaptacin del derecho espaol a las directivas comunitarias 87/102 sobre crdito al consumo y 90/88 relativa a la
tasa anual efectiva global, se alcanza mediante la ley 7/1995 de crdito al consumo.
En la mayor parte de sus previsiones, esta ley efecta una adecuada incorporacin al derecho espaol del rgimen sobre crdito
al consumo contenido en las mencionadas directivas de la Comunidad Econmica Europea. As, en lo que concierne a su mbito
de aplicacin, la ley 7/1995 se sirve para delimitarlo, al igual que
la mencionada norma supranacional, tanto de un criterio objetivo
como subjetivo. De acuerdo con el primero, quedan sometidos a
ella todos los contratos de crdito, cualquiera que sea su forma jurdica, estn o no autorizados por juez o notario, celebrados entre
un profesional y un consumidor, salvo determinadas excepciones
que coinciden con las contempladas por el legislador comunitario .
De conformidad con el criterio subjetivo, el crdito ha de tener
como concesionario a un consumidor, al que la ley citada define
en los mismos trminos que la directiva CEE 87/102, aunque con
un matiz (que destine el crdito a "satisfacer necesidades personales al margen de su actividad empresarial o profesional") que, adems de aproximar la nocin legal a la que resulta de la ley general
de defensa al consumidor y usuario, parece comportar una restriccin del mbito de aplicacin de la disciplina nacional respecto del
que resulta de la norma comunitaria.
En el plano sustantivo, las medidas de proteccin del consumidor incluidas en la ley 7/ 1995 coinciden en su mayor parte con las
que contiene la directiva CEE 87/102, que ha debido ser completada en todos aquellos extremos que quedaron remitidos a los Estados miembros. As ha sucedido, por ejemplo , en relacin con las
consec uencias del incumplimiento de la forma escrita exigida para
SI LPEZ SNCHEZ,

Tla, p. 21.

Servicios financieros y proteccin del consumidor en Espa-

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

115

el contrato de crdito al consumo y de la omisin o inexacta expresin de determinadas condiciones econmicas, con los requisitos y
efectos de la recuperacin por parte del financiador del bien adquirido por el consumidor, con la cesin a un tercero de los derechos
del prestamista frente al consumidor, con la facultad del consumidor de anticipar el reembolso del prstamo con la correspondiente
reduccin en el coste del crdito y con su derecho de oponer al financiador, en los supuestos de contratos vinculados, las excepciones que pudiera utilizar frente al proveedor del bien o servicio adquirido.
Junto con estas medidas, la ley 7/1995 ha establecido (siguiendo los lineamientos de la directiva CEE 87/102 , punto 14.2) otras
previsiones que intentan reforzar la proteccin del consumidor, entre las que se encuentran la que supone la obligacin a cargo del
profesional de mantener la oferta de crdito que haya formulado al
consumidor de bienes hasta la concrecin del contrato de adquisicin de dichos bienes, cuando ambos contratos estn expresamente
vinculados; la que reconoce al consumidor el derecho a percibir intereses por las cantidades que indebidamente hubiese satisfecho al
concedente del crdito y la que declara al juez del domicilio del consumidor imperativamente competente para conocer en los litigios a
que puedan dar lugar los contratos de crdito al consumo.
Con todo, sin embargo, hay un tema en el que la ley citada no
parece haber cumplido plenamente con la disciplina comunitaria: el
que tiene que ver con la utilizacin de ttulos cambiarios en las
operaciones de crdito al consumo. En efecto, la exigencia de la
directiva CEE 87/102, en el sentido de que los Estados miembros
deban asegurar la "adecuada proteccin" del consumidor que hiiera uso de tales instrumentos, slo parcialmente puede considerars satisfecha por el legislador espaol. Ello en tanto la ley 7/1995
ha abordado el problema slo en relacin con las letras de cambio y
I s pagars sus criptas por un consumidor en supuestos de vinculaci n ent.re el contrato de adquisicin y el de financiacin. Cuando
rste es el caso, el consumidor est autorizado para oponer al tenedor del ttulo cambiario las excepciones basadas en sus relaciones
con el proveedor de los bienes o servicios correspondientes. Cuando, por el contrario, la hiptesis no es sa, la proteccin del con suInlctor queda restringida a lo que pueda resultar de la aplicacin al
Mil puesto particular de la disciplina cambiaria general, que slo en
('USOS de actuacin dolosa por parte del tercero adquirente del ttuIn ambiario admite la oponibilidad de excepciones causales s2 .
112 LoPEZ SNCHEZ,

,111, p, 25 y 26.

Servicios financieros y proteccin del consumidor en Espa-


116

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

34. FRANCIA. - En cuestiones bancarias , la proteccin al consumidor no ha tenido en Francia un desarrollo legal homogneo, la
que ha quedado durante mucho tiempo en manos de la intervencin de los tribunales y del Estado, fundamentalmente por tres acontecimientos especficos descriptos con una franqueza notable 83 , tal
como explicamos a continuacin.
a) El Estado interfiere en la relacin banco-cliente menos que
en los asuntos bancarios en general, razn por la cual la reglamentacin respecto de la proteccin al consumidor en relacin con los
bancos aparece slo en cuestiones especficas. Dicho fenmeno puede explicarse parcialmente atendiendo a la organizacin concreta del
sistema bancario francs, estrictamente controlado por el Estado,
tanto desde el punto de vista legal como del tcnico . En 1982 se
nacionaliz todo el sistema bancario, aunque mucho tiempo antes
los bancos , por medio de diversos canales -entre los cuales se encontraba la legislacin sancionada en 1941 durante la Segunda Guerra Mundial, en virtud de la economa de guerra-, se caracterizaron
por su inclinacin a una economa profundamente publicista. Slo
en 1986 varios bancos de primera lnea fueron privatizados con xito, pero la mayora continu en poder del Estado y la ley de bancos
de 1984, caracterizada por aquella centralizaci,n, continu con amplias facultades en manos de aqul.
El cliente bancario de Francia puede, por lo tanto, compararse
al menos de manera parcial con el usuario de los servicios pblicos
a cargo de un monopolio estatal.
b) El Estado, que controla todo el sistema correspondiente al
proceso normativo, no se halla preparado para considerar si existe
la necesidad de proteger al cliente. De tal modo, cuando los clientes demuestran algn deseo de proteccin, la solucin no es legal
sino poltica. Por ejemplo, cuando en 1988 y 1989 algunos bancos
trataron de incrementar el costo de las tarjetas de crdito, el Ministerio de Economa decidi que ello era contrario a su parecer y los
bancos desistieron del intento, sin que se haya dictado ninguna ley
o decreto. La razn del cambio de conducta fue que la represalia
que el Estado poda tomar contra un banco privado en desobediencia podra haber resultado demasiado severa. As, los bancos no
quieren perder los privilegios que les otorga el Estado , como la
prohibicin de pagar intereses sobre las cuentas corrientes. Por lo
dems, los organismos estatales encargados del control y regulacin de tal actividad -los auditores fiscales, las autoridades de aprobacin o los bancos controlados por el Estado- estn en condiciones

83 MOULY,

p. 49.

Fmnce , en "European banking law: the banker.

Customer relationship",

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

117

de expulsar a otro banco y estos recursos pueden ser empleados


para sancionar a los que desobedecen.
e) Por ltimo, los tribunales slo han desarrollado recientemente el concepto de proteccin al consumo, utilizando de forma no
habitual los artculos bsicos del Cdigo Civil. As, se decidi que
los bancos ya no podan cobrar su tasa de inters bsica sin informar al cliente, con fundamento en el antiguo y generalizado arto
1129 del Cd. Civil que requiere que el compromiso adoptado por
una parte debe ser conocido por ambas.
En sintona con esta desproteccin, la ley de bancos de 1984
contiene slo dos artculos que se ocupan de la tutela al consumidor. El arto 58 establece el derecho a conocer el detalle del saldo
adeudado por operaciones de bienes o servicios, y el arto 59 da lugar a la creacin de la "comisin de usuarios".
No obstante el panorama general descripto, ya ellO de enero
de 1978 se haban publicado dos estatutos sobre proteccin del
cons umidor. Uno es general -la ley 78-23- y se ocupa de los contratos de adquisicin de bienes y de prestacin de servicios, en
particular de los fraudes cometidos en ocasin de aqullos, sin alcanzar a las operaciones bancarias. El otro, la ley 78-22, trata el
crdito suministrado por los bancos para consumo personal, y es
aplicable a toda operacin de crdito y a sus garantas personales,
llevadas de modo habitual por personas fsicas o jurfdicas, a ttulo
oneroso o gratuito, extendindose a la locacin y a la venta, que a
los fines tuitivos se asimilan a las operaciones de crditos. Del
texto legal resulta de inters destacar los siguientes aspectos:
1) La obligatoriedad de incorporar clusulas de displicencia o
retractacin para ser ejercidas por el consumidor, por un plazo de
veinte das incluido un fin de semana, permitindole cancelar la
ac eptacin del crdito o su liquidacin.
2) Durante el perodo de retractacin, el proveedor del bien o
H rvicio no tiene obligacin de cumplir con la prestacin, salvo que
1'1 consumidor antedate la fecha de aceptacin, extremo que le brinla a este ltimo una proteccin adicional.
3) Los bancos deben formular sus propuestas por escrito, y su
e ntenido est sometido al control administrativo. La oferta debe
Indicar el porcentaje de inters, el costo total del crdito y el costo
dc!1 seguro si lo hubiera.
4) Los acuerdos de venta con financiacin se encuentran coIIpctados de forma tal que cualquier planteo de nulidad del contraI(l d posesin del bien o servicio es extensivo al banquero.
5) La informacin relativa a las operaciones de crdito debe
('()Ill ner el detalle antes consignado por la oferta.

118

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

6) Las disposiciones de la ley alcanzan a los crditos con plazos de amortizacin mayor a los tres meses y menores de ciento
cuarenta mil francos.
7) Todas las cuestiones relativas a crditos de consumo quedan sometidas a los Tribunales de Menor Cuanta.
Mediante el acta de 1979 relativa a los crditos para la vivienda se establecieron reglas similares a las enunciadas en la ley 78-22
con previsiones especficas que detallamos a continuacin:
1) Para que tales reglas sean aplicables, el valor del crdito
debe ser mayor o igual a ciento cuarenta mil francos.
2) El plazo de retractacin se extiende a diez das desde la
aceptacin y se establecen severas multas para los supuestos en que
el acreedor obtiene la conformidad antes de cumplido ese plazo .
3) El contrato de compraventa no puede quedar concluido hasta tanto el consumidor no obtenga el crdito; si el comprador no
adquiere el bien dentro de los cuatro meses de la calificacin, caduca el crdito.
4) Dado el supuesto de varios crditos para la misma compra,
cada uno de ellos queda concluido cuando los otros logran otorgar
el acuerdo .
Sin duda, la legislacin francesa reseada es la que evidencia
con mayor nitidez y nfasis el fenmeno de la conexidad contractual
al vincular los derechos y obligaciones de las partes comprometidas
en las redes negociales, pero fundamentalmente conectar los efectos que se influyen recprocamente .
35. ALEMANIA, - Significativos segmentos de la poblacin alemana se encuentran seriamente endeudados como consecuencia
de la adquisicin de bienes de consumo . Hasta hace poco tiempo
no exista una proteccin legislativa suficiente para dicho prestatario-consumidor, por lo que corresponda entonces a los tribunales
dictar normas especficas para esta tutela. Desde fines de la dcada de 1970, los tribunales alemanes han intentado proteger al prestatario de bajos ingresos contemplado en el mbito del 138 del
Cd. Civil alemn 84
Este principio legal fue aplicado, ante todo, a los contratos de
compraventa en cuotas. De conformidad con las normas fijadas
por la Suprema Corte de Alemania para cuestiones de derecho civil,
un contrato de prstamo es nulo dado su carcter lesivo segn el
138, inc. 1, del Cdigo, si existe una desproporcin alarmante
84 SANDROCK - KLAUSING,

mer relationship", p. 77.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

119

entre el cumplimiento del contrato que incumbe al prestamista y


las obligaciones del prestatario, en el caso de que dichos deberes
hayan sido definidos unilateralmente por el prestamista -elemento
objetivo de la lesin-, y dado el supuesto de que el prestamista se
haya aprovechado de la endeble situacin econmica del prestatario al definir las estipulaciones del contrato -elemento subjetivo-8s .
En una enumeracin que guarda una notable coincidencia con el
instituto adoptado por nuestro Cdigo Civil, el alemn contempla la
lesin subjetiva-objetiva.
El interrogante respecto de si existe o no una notoria desproporcin entre prestacin y contraprestacin debe ser contestado
comparando la tasa de inters anual a pagar por el prestatario -tasa
de inters efectiva o real- con la tasa de inters promedio de mercado vigente en oportunidad de celebrarse el contrato de prstamo
-tasa comparativa-o
Las reglas jurisprudenciales referidas han sido de algn modo
reemplazadas por una nueva ley aprobada por la legislatura alemana
a fines de 1990 y que entr en vigencia el l de enero de 1991. La
norma se denomina "ley de proteccin del prestatario-consumidor".
La ley, que fue pensada para implementar la directiva del Consejo de la Comunidad Europea para la armonizacin de las disposiciones legislativas y administrativas de sus pases miembros sobre crditos para consumo, hace referencia a contratos de prstamo
celebrados entre prestamistas profesionales y consumidores-prestatarios con miras a brindar una proteccin adecuada para estos ltimos.
Las reas cubiertas en especial por la nueva ley alemana son
aquellas que tratan los deberes de informacin que corresponden al
prestamista frente al prestatario al celebrar el contrato de prstamo. Adems, el espritu de esta nueva ley consiste en mejorar la
situacin del prestatario que ha comprado bienes de consumo en
cuotas.
Para lograr este objetivo, la ley reglamenta los intereses a abonar con posterioridad a la mora en el reembolso del prstamo, la
a plicacin de los pagos en concepto de amortizacin, la intermediar in en los prstamos y los procedimientos sumarios a los que se
ti ne acceso en una demanda por incumplimiento.
36. PAiSES BAJOS, - En las ltimas dcadas, los derechos
ti los consumidores han recibido una mayor atencin, dando corno
" s ultado dos tratamientos legislativos que revisten singular impor-

Germany, en "European banking law: the banker. Custo-

85 SANDROCK - KLAUSING,

111M ..

laUonship", p, 78.

Germany, en "European banking law: the banker, Custo-

120

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

tancia para los bancos y sus clientes: las disposiciones sobre condiciones generales en el nuevo Cdigo Civil y la ley crediticia para los
consumidores . Adems debe prestarse atencin a la Comisin de
Demandas para el Negocio Bancario 86
El nuevo Cdigo Civil contiene disposiciones especficas con
respecto a condiciones generales, a las que define como "una o ms
declaraciones escritas que se pretende utilizar en un determinado
nmero de contratos". De tal caracterizacin quedan excluidas las
disposiciones relativas a la esencia misma del contrato , entendiendo por tales aquellas sin las cuales resulta imposible llegar a un
acuerdo; por ejemplo, en un contrato de compraventa, el precio y
la cantidad de bienes son considerados esenciales.
Al mismo tiempo se establece que una disposicin sobre las
condiciones generales podr anularse si significa una carga irrazonable sobre la otra parte -es decir, el consumidor-, o bien si el predisponente no hubiera ofrecido a la otra parte una oportunidad razonable para tomar conocimiento de las condiciones.
Las disposiciones sobre condiciones generales estn destinadas
a proteger a particulares. El Cdigo Civil, por lo tanto, dispuso
que al ser utilizadas con respecto a particulares que no actan en
el curso de una actividad profesional o comercial, determinadas cortdiciones son per se irrazonablemente gravosas -generalmente se
hace referencia a stas como "lista negra"-. Otras disposiciones
son consideradas prima jacie irrazonablemente onerosas -la "lista
gris"-. Dado que el objeto de la legislacin consiste en proteger a
los particulares contra el abuso de las condiciones generales, resulta evidente que determinadas partes no puedan invocar la proteccin de las disposiciones legales, por ejemplo, las grandes empresas.
Las condiciones generales bancarias tienen la caracterizacin
acordada a las condiciones generales segn los trminos del Cdigo
Civil. Por consiguiente, los bancos debern tener en cuenta aquellas disposiciones legales al utilizar sus condiciones .
La ley crediticia para el consumidor, que inter alia implement la directiva crediticia para el consumidor, de la Comunidad Europea, establece las normas para la concesin de crditos por parte
de profesionales a los consumidores.
Los parmetros de la ley indican que su aplicabilidad es limitada, por un lado, y por otro, amplia. En primer lugar, la ley protege a los particulares que no actan en el curso de una profesin
o comercio y solamente se aplica a operaciones crediticias hasta un

monto de cincuenta mil florines . Pero, tambin, la ley cubre


una amplia gama de operaciones crediticias, que pueden abarcar
prstamos tradicionales , compras en cuotas, crditos por correo y
operaciones con tarjeta de crdito, como asimismo determinados
acuerdos de sobregiro. No obstante, la aplicabilidad de la ley est
sujeta a la condicin de que el consumidor obtenga el crdito por
un plazo superior a los tres meses.
La ley destinada a proteger al consumidor establece, por ejemplo, que el otorgante de un crdito est obligado a poner a disposicin del consumidor, sin cargo y por escrito, las condiciones sobre
la base de las cuales est dispuesto a otorgar el crdito. Asimismo,
una operacin crediticia solamente podr celebrarse por escrito.
La ley, adems, prohfbe actuar como prestamista a quien se
presente a s mismo como tal sin licencia. En la prctica, este requisito no afecta a los bancos, pues todas las instituciones crediticias autorizadas en virtud de la ley para la supervisin del Banco
Central holands, renen los requisitos para el otorgamiento de tal
licencia. Para proteger al consumidor en forma adicional, la ley
dIspone que determinadas disposiciones onerosas en un contrato
crediticio son nulas y sin efecto alguno; otras pueden anularse a solicitud del consumidor. Finalmente , la ley impone restricciones
sobre la garanta que puede obtener el otorgante del crdito.
De la descripcin precedente se desprende que la ley brinda
una proteccin detallada para los consumidores que obtengan crditos. Esto resulta de singular importancia dado que la norma cubre casi todas las operaciones crediticias de los consumidores: ms
del 90% de tales operaciones se relacionan con crditos inferiores a
cincuenta mil florines 87 .

86 R OELVlNK - HISMANS VAN DEN BERGH, The Netherlands , en "European banking law:
the banker. Customer relationship", p. 142.

121

37. SUIZA. - Durante mucho tiempo no existieron normas fe derales de derecho ni cdigo general de conducta alguno en Suiza,
especficamente destinado a proteger a los consumidores en sus relaciones con los bancos. No obstante, a principios de 1993 ya se
enunciaba que aparentemente existan buenas perspectivas para la
introduccin, en un futuro cercano , de una legislacin federal sobre crditos al consumidor. Fuera de ello, pueden observarse en
este pas algunos hechos ms generales que tienden a proporcionar cierta proteccin a los clientes bancarios, resultantes de fuentes diversas y bastante heterogneas 88
87 R OELVlNK - HISMANS VAN DEN B ERGH, The Netherlands, en "European banking law:
thc banker. Customer relationship", p. 144.
88 GIOVANOW , SWitzerlan d, en "European banking law: the banker.
Customer relatlonship", p. 209.

122

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

En primer lugar, conviene citar el Proyecto de Legislacin sobre Crditos al Consumidor, luego que un primer intento por introducir una legislacin federal sobre la materia fracas en 1986. La
cuestin surgi nuevamente en 1992, en relacin con la propuesta
de ingreso de Suiza al rea econmica europea, conforme a un referndum que tuvo lugar el 6 de diciembre de ese ao. En realidad
se prepar un proyecto de ordenanza sobre crditos al consumidor
a la luz de las directivas pertinentes de la Comumdad Econrruca
Europea. Si bien el resultado del referndum sobre el ingreso de
Suiza fue negativo, an se est contemplando la introduccin en la
legislacin suiza interna de cierto nmero de textos propuestos en
el marco del llamado "paquete Eurolex". El mencionado proyecto
de ordenanza es uno de estos proyectos "Eurolex" que est en proceso de ser tratado nuevamente con miras a su introduccin en la
legislacin civil general8 9. ste sigue minuciosamente el contenido
de las directivas CEE 87/102 y 90/88, a que hicimos referencia.
Adems si bien las directivas de la Comunidad Econmica Europea no es~ecifican las sanciones a aplicarse en caso de inobservancia de las normas obligatorias, el proyecto de ordenanza indica
las consecuencias de dicha conducta, por aplicacin de las normas
del derecho civil (segn el arto 11 del proyecto, el contrato de crdito al consumidor resulta nulo si no se han respetado ciertas prescripciones particularmente importantes) y en virtud del derecho
penal (los arts. 17 a 19 establecen penas de prisin y milltas d:
hasta veinte mil francos suizos). El texto legal del proyecto esta
destinado a ser aplicado a cualquier tipo de operacin crediticia del
consumidor, salvo sobregiros en cuenta corriente (que no estn relacionados con tarjetas de crdito), crditos hipotecarios y otros
relativos a la adquisicin de bienes inmuebles.
Las normas ms importantes se relacionan, en primera instancia con la forma y el contenido mnimo del contrato de crdito al
co~sumidor que debe efectuarse por escrito, con una copia otorgada a ste Y debe indicar expresamente la tasa de inters global
efectiva (arts. 8 a 10). Adems, se prohbe el uso de letras de
cambio o pagars con miras a garantizar o asegurar el reembolso
del crdito (art. 14). Finalmente, cuando la operacin crediticia del
consumidor est vincillada con una compra especfica de bienes o
servicios ste podr invocar contra el prestamista los mismos derechos y r'ecursos que tendra hacia el vendedor de tales bienes y
servicios, en caso de falla o deficiencia en el cumplimiento por parte del vendedor (art. 15).
89 GIOVANOLI, Switzerland, en "European banking law: the banker.
tio nship", p. 209.

Gustomer rela-

123

38. SUECIA. - En las ltimas dcadas, la proteccin al consumidor ha comenzado a ocupar una posicin central en Suecia y,
segn se afirma, existen varias razones para este suceso. En general, la gente tiene ms dinero para gastar en la actualidad y el
mercado se ha milltiplicado, lo que ha elevado el consumo popular
a un nivel muy alto. Naturalmente, este es un hecho favorable
pero, no obstante, ha originado problemas. Uno de los principales
ha sido, y an es, la frecuencia con la cual los consumidores se encuentran en una posicin inferior al actuar en diversos mercados;
como resultado, las autoridades nacionales han llegado a la conclusin de que resulta importante tratar de satisfacer los intereses de
los consumidores mediante la introduccin de medidas efectivas a
favor de stos 90
Hasta aproximadamente 1970, la proteccin al consumidor estaba principalmente destinada a orientar a aqul. Sin embargo, a
fines de la dcada se tuvo la sensacin general de que esta orientacin haba rendido pocos beneficios a los grupos de consumidores
ms pobres . La nueva idea clave fue que los productores deban
ser sometidos a persuasin directa y no simplemente verse afectados indirectamente mediante campaas de difusin , educacin y
orientacin 91 .
En Suecia, un anlisis dinmico de la legislacin civil y comercial permite distinguir seis objetivos principales de proteccin al
consumidor detallados a continuacin.
a) Protegerlos contra limitaciones perjudiciales en la competencia y fijacin irrazonable de precios.
b) Protegerlos contra estrategias e instrumentos de mercado
inadecuados.
e) Garantizarles que reciban informacin fiable y suficiente.
d) Protegerlos contra bienes inferiores al estndar e intiles.
e) Protegerlos contra clusillas contractuales unilaterales y riesgos financieros .
f) Brindarles medios accesibles y eficientes mediante los cuales puedan proteger sus derechos en caso de litigi0 92 .
39. BRASIL. - Para concluir con el breve panorama de algunos sistemas jurdicos extranjeros, cabe referirnos tambin al trata90 MasERa, Sweden, en "European banking law: the banker. Gustomer relationship", p. 167.
91 MaSERa, Sweden, en "E uropean banking law: the banker. Gustomer relationship", p. 167.
92 MaSERa, Sweden, en "European banking law: the banker. Gustomer relationship", p. 170.

CONTRATACiN BANCARIA.

124

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

CONSUMIDORES Y USUARIOS

miento que ha merecido la proteccin del usuario bancario en la


Repblica Federativa del Brasil, postergada en esta resea parasealar alguna coincidencia con el enfoque que nos merece la aplicacin de la ley de defensa del consumidor entre nosotros.
En efecto en el derecho brasileo los conflictos interpretativos
acerca de los 'alcances de su Cdigo de Defensa del Consumidor a
la actividad bancaria parecen anticipar los que podran verificarse
en nuestro propio mbito . En la prctica, stos parecen no darse slo por una cierta conciencia colectiva de adaptacin a un mercado ms armnico y por un contundente apoyo de la comurudad
jurdica para salvaguardar de modo suficiente al usuario y consumidor.
A propsito , conviene recordar que no slo el Cdigo de Defensa del Consumidor del Brasil (ley 8078/90), sino tambin la ConstItucin Federal (arts. 5, XXXII; 24, VIII; 150, 5; 170, V y 175, y art.
48 de las disposiciones transitorias) tutelan especficamente al consumidor. El art. 20 de dicho Cdigo define al consumidor como toda
persona fsica o jurdica que adquiere o utiliza un producto o servicio como destinatario final.
A partir de tal enunciacin y con el propsito de verificar los
alcances de la tutela al consumidor bancario, se ha sealado que,
para los finalistas, consumidor final es aquel destinatario fctico y
econmico del bien o servicio, sea persona jurdica o fsica. Luego, no basta ser destinatario fctico del producto, retirarlo de la cadena de produccin y llevarlo a su oficina o a su casa, es necesano
ser consumidor final del bien, esto es, adquirirlo para su uso personal. Por su parte, los maximalistas entienden que la definicin del
arto 2 del Cd. de Defensa del Consumidor debe ser interpretada
10 ms extensamente posible, dado que consideran que esta definicin es puramente objetiva, ya que no importa si la persona fsica
o jurdica tiene o no fines de lucro cuando adquiere un producto o
utiliza un servici0 93 .
En consecuencia, la doctrina apunta con notable elocuencia que
no es difcil caracterizar al consumidor como destinatario final de
ahorro y de inversin, con intermediacin de los bancos. Sin embargo, el obstculo permanece en la caracterizacin de consumldo.r
en los contratos de prstamo donde la obligacin bancana es facI[tar un bien consumible o dinero. En esta conjuncin, el cliente y
consumidor final de hecho que retira el bien del mercado y lo utiliza, puede no ser el consumidor final econmico.

125

Para superar el conflicto se apunta que el Cdigo de Defensa


del Consumidor, entre tanto, trabaja con una tcnica de equiparacin de las personas a la situacin de consumidor, permitiendo la
analoga siempre que fu era constatado el desequilibrio contractual
y se verificara la vulnerabilidad de aquel que contrata con un proveedor 94 .
El problema, en efecto, no se plantea respecto de la profesionalidad del banco, el qu e qu eda alcanzado por la definicin de proveedor que da el art. 3 del Cd. de Defensa del Consumidor, segn
el cual es tal toda persona fsica o jurdica, pblica o privada, nacional o extranjera, o entes despersonalizados, que lleven a cabo
actividades de produccin, montaje, creacin, construccin, transformacin, importacin , distribucin o comercializacin de productos o prestacin de servicios.
La intermediacin y las prestaciones de servicios de las entidades quedan fcilmente subsumidas en las acciones enunciadas de
distribucin y prestacin de servicios, respectivamente.
Tampoco puede ofrecer dudas el alcance de la ley a los servicios bancarios , ya que los aps. 1 y 2 del arto 30 del Cd. de Defensa
del Consumidor, define al producto como cualquier bien, mueble o
inmueble, material o inmaterial, y al servicio como cualquier actividad provista en el mercado de consumo, mediante remuneracin
incluso de naturaleza bancaria, financiera, de crdito y seguridad,
salvo las que surgen de relaciones de trabajo.
En cuanto al dilema de la proteccin en materia de crdito bancario, se seala que el Cdigo citado no excluye expresamente de
su incidencia a este tipo de relaciones, lo que conduce, hermenuticamente, a la conclusin de que lo que el legislador no excluy
el intrprete no lo puede hacer, so pena de cercenar la evolucin
del sistema de proteccin al consumidor. En diversos dispositivos del Cdigo el legislador tuvo el propsito de incluir las relaciones de crdito bancario; con todo, las posiciones encontradas en el
punto son marcadas95 .
La deduccin que lleva la pretensin de apartar el crdito banca rio del sistema de proteccin al consumidor "cliente", es la restrictiva comprensin del mencionado arto 20 Segn tal interpretacin, el crdito no sera producto ni el consumidor es tara en el
estado final del ciclo de produccin. Sin embargo, se afirma que
corresponde integrar el concepto de producto del arto 2 al concep94 FRlOERI.

Responsabilidades civis dos establecimentos bancrios. p. 17 Y si-

Aulcnles.
93 F,UO"RI. Responsabilidades civis dos establecimentos bancrios. p. 17 Y si-

gui ntes.

95 t>ltlGEIlI.

ulemes.

Responsabilidades civis dos establecimentos bancrios. p. 17

Y si-

126

CONTRATACIN BANCARIA.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

CONSUMIDORES Y USUARIOS

to de bienes del ap. 1 del arto 3: "Al concepto de producto, para fines de las relaciones de consumo, interesa saber que es un bIen
con determinado contenido finalista . Es un bien porque , en el
sentido genrico, tiene aptitud para satisfacer necesidades. humanas, y, ms que esto, tiene valor econmico y puede ser objeto de
una relacin jurdica entre personas"96.
Segn tal enunciado, se entiende que el crdito, como objeto de
las relaciones jurdicas: a) es un bien jurdico; b) posee naturaleza
econmica; e) es susceptible de apropiacin privada; d) proporclOna al hombre una cierta utilidad, y e) cIrcula de las manos de los
bancos hacia la de los clientes como destinatario final del crdito.
En sentido contrario se afirma que el Cdigo de Defensa del
Consumidor no se aplica ~ las operaciones de produccin, crdito e
inversin; en consecuencia, no se aplica a las operaciones de prstamo y otras anlogas realizadas por los bancos, pues el dInero y
el crdito no constituyen productos adquiridos o usados por los
destinatarios finales, sino que, al contrario, son instrumentos de
pago que circulan en la sociedad sin constituirse en destInatanos
finales 97 .
Finalmente otros entienden que jams se han provisto productos o servicios 'de consumo por instituciones financieras, que slo
operan en reas especficas que le son propias, disciplinadas por el
arto 192 de la Consto del Brasil, por las leyes 4595, 4728 y 6385, entre otras as como por las resoluciones e instrucciones del Consejo
Monetari~ Nacional del Banco Central y de las comisiones de valores.
Sealan que el arto 192 de la Constitucin apenas admiti alteraciones de las leyes que disciplinan instituciones financieras por
leyes complementarias. Es ms , al no ser complementaria la ley
de defensa al consumidor, sera inconstitucional la pretensIn de alterar la estructura del sistema financiero. En fin, se observa que
la ley de defensa al consumidor, ni siquiera es un Cdigo,. pues no
obedece a las normas reglamentarias que regulan la CodIfIcaCIn.
La sntesis referida es categrica: la aplicacin del rgimen protectorio que estatuy el Cdigo de Defensa del Consumidor de~ Brasil a las relaciones bancarias que involucren al crdIto, no podla ser
ms controvertida, por lo que su eficacia se limita, sin reservas, a
las relaciones contractuales exorbitantes del crdIto y deja para el
debate su pertinencia en materia de prstamos e incluso en ~odas
las operaciones que de algn modo contengan una dacln de credlto.
96 CASTRO DO NAClMENTO, MIGUEL, citado por FRIG"RI, Responsabilidades civis dos
establecimentos bancrios, p. 17 Y siguientes.
97 WALD, citado por FRlGERI, Responsabilidades civis dos establecimentos bancrios, p. 17 Y siguientes.

E)

127

PROTECCIN DEL AHORRO Y GARANTA


DE LOS DEPSITOS

40 . INTRODUCCIN. - Segn sealamos, hay dos aspectos relevantes en materia de proteccin adecuada del cliente y del sistema bancario que han merecido desde siempre un tratamiento profesional, ms all de cualquier rgimen tuitivo especfico. Ellos son,
respecto del primero, la proteccin del ahorro y el secreto bancario .
La tutela del ahorrista ha sido justificada por la ms conspicua
doctrina jurdica, pero sobre todo por las reglas de la economa.
Es que al ahorro se debe la existencia misma de la banca, cuya
aparicin desde tiempos remotos garantizaba la seguridad en el atesoramiento. Sin embargo, para comprender el verdadero inters
de la cuestin cabe sealar que el ahorro responde a un impulso
natural del hombre para prevenirse de contingencias desfavorables
o para concretar sus aspiraciones; de all que la preocupacin por
protegerlo trasciende el mbito puramente economicista para convertirse en una preocupacin social.
Slo a partir de esta ltima consideracin es posible admitir
que una vez satisfecho el inters individual y dado el presupuesto
de la acumulacin institucional, el ahorro en dinero pasa a ocupar
un rol central en la dinmica econmica.
En efecto, el ahorro y su proteccin estn signados por el inters individual y el general. La preocupacin por satisfacerlo ha sido
intensa, como tambin lo han sido los esfuerzos por canalizarlo a travs de medios institucionales, procurando alcanzar un aprovechamiento
social trascendente a partir de su efecto econmico multiplicador.
En ese contexto, la oferta regulada de sistemas institucionales
para la captacin del ahorro y el establecimiento de ciertos mecanismos de neutralizacin del riesgo son, sin duda, deberes primarios
del Estado y su ausencia conspira contra la realizacin misma del
individuo, provocando en ocasiones severas distorsiones sociales 98 .
98 Sin ignorar las frustrantes experiencias argentinas en materia de marginalizacin del ahorro (v.gr., con las llamadas "mesas de dinero") y de i1iquidez o insolvencia
de entidades autorizadas (p.ej., los ahorristas no cubiertos por los sistemas de garanLla de los depsitos), es del caso referirse a la ms pattica experiencia de fraude a los
ahorristas que nos ofrece el panorama internacional. Concretamente aludimos al "fraude del siglo" ocurrido en Albania, cuando unos dos mil millones de dlares -aproximadamente un tercio del PBI- fueron sacados de circulacin con el fraude de los bancos
"piramidales". Ello provoc la ruina de miles de ahorristas, el colapso de las inversiones y de la liquidez del pa!s a corto y mediano plazo y, finalmente, una guerra civil. El
sistema de captacin de pequeos inversores demor cinco aos en manifestarse, cuando las promesas de fuertes ganancias se dispararon hasta alcanzar el 50% mensual ,

128

CONTRATACIN BANCARIA.

TUTELA DEL CONSUMlDOR BANCARIO

CONSUMIDORES Y USUARIOS

Es que el ahorro equivale a la inversin de un pas y debe ser


celosamente protegido dndole seguridad y confianza al pblico.
De all que recurrentemente se hayan puesto en prctica normativas tendientes a evitar el retiro de fondos por la prdida de confianza de los ahorristas en la estabilidad del sistema crediticio y a
proteger especialmente a los pequeos ahorristas en caso de incumplimiento por parte de un ente crediticio.
As puede comprenderse que la funcin de la banca, segn un
enfoque simplificado pero agudo, consiste en la materializacin de
un fondo de garanta para la plaza que le dispensa su confianza, ya
que debe entenderse que los administradores cuidarn la buena gestin en salvaguarda de los capitales propios aventurados, y procurarn mantener un suficiente grado de proteccin para el negocio
que les proporciona actividades de alta jerarqua social y econmica, y suficientes beneficios 99
El ahorrista no ignora que su imposicin constituye un presupuesto y un instrumento del crdito bancario, pero la intervencin
profesional del banco lo tranquiliza respecto del nesgo del remtegro a cargo de los tomadores de crditos. Y si el banco fracasara
en esa apreciacin opera la garanta institucional: la de la entIdad
que responde con su propio patrimonio.
En efecto, al depositante le parece completamente legtimo que
el banquero disponga a su antojo de los depsitos que recibe 1oo , pero
tambin es consustancial la idea de que el depositario no se expone
a riesgos severos y, en caso de que ellos se presentaran, la solve~
cia y la especial calificacin tcnica que tiene la banca saldaran
cualquier imposicin. Sin embargo, la poca probabilidad de que
esto ltimo ocurra no ha sido ignorada.
Por ello, la preocupacin permanente ha sido constituir, a su
vez un sistema de proteccin del ahorro subsidiario de la garanta
fun~ional de la banca, considerando que sta, como tal vez ninguna
otra actividad, evoluciona sin capital propio .
Confluyen, de tal modo, a la proteccin del ahorro dos seguridades: una ajustada, en rigor, a los trminos del negocio jurdico
privado subyacente en la custodia -generalmente el depsito irresegn el caso, aunque la media se situ en cifras ms conservadoras (entre el 10% y el
15% mensual). El planteo para captar capital era fcil: el inversor daba sus ahorros a
un gestor de fondos, quien le prometa intereses elevadisimos, que la entidad receptora
satisfaca con ingresos percibidos de nuevos clientes. El crculo se rompi cuando. se
agot la cartera de nuevos inversores, con lo que los gestores se quedaron sm medios
para pagar los intereses.
99 CA~ELI.AS, Economia y poltica bancaria, p. 24.
lOO FEllRONltRE, Las operaciones bancarias, p. 39.

129

gular-, y otra con una especial cobertura que est por encima del
negocio individual y que, en grandes lneas, siempre ha reconocido
una fuerte intervencin publicista.
Sin embargo, se ha procurado satisfacer ese inters -atendiendo
a la evolucin de la actividad bancaria- en asociacin con condicionantes diversos que podemos resumir en rigidez para la concesin
de autorizacin para la creacin y funcionamiento de los bancos;
solvencia de la entidad y correlativa garanta de los depsitos; tipicidad contractual, y, actualmente, homogeneizacin negocial y transparencia.
Esos condicionantes de la actividad, lejos de inhibirse unos a
otros, se fueron amalgamando con el nico propsito de tutelar al
ahorrista, aunque sometidos a influencias econmico-polticas que
atravesaron perodos con protagonismos diversos.
Despus de la repercusin del crack financiero de 1929, las leyes de la materia se ocuparon principalmente de la solvencia de la
empresa bancaria, aun a costa de renunciar a la transparencia de
las operaciones singulares. De ese modo , la tutela del cliente bancario se concret en el derecho a la tempestiva restitucin de los
depsitos garantizados por el ordenamiento, el cual se limit a regular el respaldo de los depsitos y, en consecuencia, la relacin
entre la acumulacin de stos y la concesin de los crditos . La
tendencia mostraba al sistema bancario ciertamente alejado de aquel
protagonismo intervencionista para dar paso a la ms generosa desregulacin. No obstante, la tutela del ahorro sigue mereciendo la
mayor atencin, advirtiendo que el desap ego por las intervenciones
oportunas, adems, pone en riesgo al sistema financiero en su conjunto con efectos impredecibles 101 .
41.

LA GARANTiA DE LOS DEPSITOS. ALTERNATIVAS y FUNDALos bancos como depositarios de dinero se encuentran,
('n principio, en la condicin prevista por la legislacin de fondo
I'('specto de los depositarios en general, ya que existen obligaciones
y d rechos en cuanto a su tenencia y restitucin similares a las de
('ualquier otro , con la adecuacin que supone el tratarse de un depsito irregular, aun con caractersticas especia!simas 102 .

MRNTOS. -

Inl Anteriormente, citamos el dantesco episodio ocurrido en un lejano pas a partir


flrdida generalizada del ahorro dentro del sistema fmanciero, y al hacerlo nos pa
1I11'1~ qu acucllamos a una vivencia estremecedora pero til al mismo tiempo (ver nota
11M) I~ n)a actualidad, luego de la "experiencia argentina" desatada por las restricciones
" 111 (\1 ~ponibUidad de los depsitos primero y a su integridad despus, aquella cita ha
1"'ldillo dramatismo o en todo caso se ha vuelto tangible entre nosotros.
lila Rom"ou." Tcnica y organizacin bancaria, p. 168.

I I II

130

CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMJDORES y USUARIOS

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

En el depsito bancario la obligacin ms esencial a cargo del


banquero est representada por el deber de restituir l 03 , y se entiende por depsitos los fondos dejados en cuentas en un banco por su
clientela lo ,.
Sin embargo, las funciones trascendentes apuntadas imponen a
la actividad una atencin ms cuidadosa del ahorro y de su proteccin; de all que se hayan desarrollado sistemas de tutela que trascienden el marco de las obligaciones del contrato individual y van
incluso ms all de la situacin de los bancos depositarios.
Para lograrlo , el sistema bancario ha acudido al menos a dos
sistemas de garanta: el seguro de depsito, a cargo de organismos
especializados, y el de garanta estatal, a cargo de los tesoros nacionales, que pueden operar de modo implcito -atendiendo a los bancos con problemas- o explcito, mediante la devolucin total de los
fondos a los depositantes despus de liquidada la entidad bancaria.
A su vez, el sistema de seguro de depsito, integrado por aportes
de los bancos y aun del propio Estado, tiene diversas modalidades:
puede ser obligatorio u optativo para las entidades; puede extenderse a todo tipo de depsitos o slo a una categora de ellos, y puede
asegurar la totalidad de las imposiciones, o slo una parte de ellas l OS
En oposicin, el sistema de garanta estatal reposa en el erario
pblico, el que vela por la integridad del sistema de modo que opera
automticamente dada la liquidacin de las entidades financieras .
La doctrina, al analizar diversos precedentes judiciales, ha identificado una pluralidad de fundamentos para sostener un rgimen
de garanta de los depsitos, que van desde la adecuada ponderacin de la particular situacin del ahorrista que halla dificultades
para conocer la situacin econmica y financiera de las entidades en
que efecta depsitos, hasta la necesidad de impedir bruscas alteraciones en la composicin de la base monetaria y de los recursos
financieros que pudieran acarrear los retiros masivos de depsitos,
con graves perjuicios a la economa 106 .
Con la primera consideracin se pone nfasis en una tutela directa del ahorrista. La otra, en cambio, coloca el inters prioritario en el orden econmico general, que de cualquier modo beneficia
de manera indirecta al ahorrista, no slo por la devolucin eventual de los depsitos, sino por la existencia de mecanismos de auxilio que disipan el pnico y las reacciones en cadena.

En 'c ualquier caso, la preocupacin por establecer una adecuada tutela del ahorrista ha sido una preocupacin del sistema financiero global, a tal punto que en algn caso se le ha otorgado a la
prevencin rango constitucional, tal como ha sucedido en la moderna Constitucin brasilea, que en el captulo relativo al sistema
financiero establece que habr de crearse, por medio de una ley
complementaria, para proteger la economa popular, un fondo o seguro que garantice los crditos , usos de fondos y depsitos hasta
un valor determinado, aunque se prohbe la participacin de los recursos del Estado (art. 192, inc. IV, Consto de la Repblica Federativa del Brasil).
Como regla puede afirmarse que la garanta de los depsitos no
es extraa a los sistemas bancarios ms desarrollados. Tal es el
caso de Alemania, con un sistema de proteccin muy elevado, el que
adems dispone de una importante reserva gracias a su prolongada
existencia y a que ha debido intervenir raramente; no est regulado
por el Estado y cada uno de los tres grupos que componen el sistema financiero -bancos comerciales, cajas de ahorro y cooperativas de
crdito- tienen su propio sistema de garanta de los depsitos. En
todos los casos, la garanta no supera el 30% del patrimonio neto de
cada banco. All el ente asegurador est exclusivamente a cargo
de las entidades divididas en las tres especies mencionadas, y es de
carcter obligatorio la adhesin en los casos de las cajas de ahorro y
las cooperativas de crdito,, con cobertura del 100% de los depsitos .
En el Reino Unido el sistema de garanta est a cargo de un
consejo compuesto por el titular del Banco Central de Inglaterra, el
vicepresidente y el tesorero , junto a tres representantes de los bancos privados designados por aqul. La proteccin, dado el supuesto de insolvencia de alguna entidad bancaria, alcanza a veinte mil
libras esterlinas y el monto de la devolucin no puede superar el
75% del valor del depsito existente.
Otros pases como Espaa, Luxemburgo y Portugal tienen, en
cambio, mecanismos obligatorios pero con niveles de cobertura an
demasiado bajos; otros , hasta la aparicin de una nueva disciplina
comunitaria no tenan ningn sistema de garanta, como el caso de
Grecia.
En los Estados Unidos de Amrica el ente asegurador es de naturaleza estatal y la adhesin es voluntaria. El financiamiento provi ne de las contribuciones de las entidades, previendo una cobertura de hasta cien mil dlares por depositante y por institucin.
En Canad, la cobertura tambin est en manos del Estado, pero la
ad hesin es obligatoria. El fondo est financiado con contribuciones de las entidades y cubre hasta veinte mil dlares canadienses
po r cuenta.

El depsito bancario, p. l.
Las operaciones bancarias , p. 95.
11111 llIllldllll>:", 7'drnica y organizacin bancaria, p. 169.
IIMI CAl'''''''' "'", Oumutfcl de los depsitos bancarios, RDBAF, 1991-962.
IXI SIII" " lVl>:LI.>: SAAVEDRA ,
11101

I"t:1II10N IF;IU;!

131


132

CONTRATACION BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

La relevancia dada a este problema y la tenacidad con la cual


algunos pases sostienen la necesidad de una proteccin amplia y
generalizada, ha influido incluso en los procesos de integracin econmica y se ha constituido en un principio comunitario de tutela
directa del cliente bancario. Este postulado no debera ignorarse
en el proceso de integracin que propone el Mercosur, para lo cual
puede resultar ciertamente ilustrativa la experiencia de la Comunidad Econmica Europea.
42. LA GARANTtA DE LOS DEPSITOS EN EL MBITO DE LA COMUNIDAD ECONMICA EUROPEA y LA NUEVA TENDENCIA. - Con la directiva

94/19 del 30 de marzo de 1994 se estableci en el mbito de la Comunidad Econmica Europea un sistema de garanta de los depsitos. Ya haba sido preanunciada su importancia en la recomendacin 87/63 del 22 de diciembre de 1986.
De los consid erandos de la directiva surge que conforme los
objetivos del Tratado Constitutivo de la Comunidad Econmica Europea, en particular de su arto 155, es oportuno promover un desarrollo armonioso de la actividad de los entes crediticios en el mbito
comunitario, y eliminar as cualquier restriccin a la libertad de radicacin y de prestacin de servicios, pero reforzando a la vez la estabilidad del sistema bancario y la tutela del ahorrista. Para ello
es oportuno preocuparse por la situacin que puede instaurarse en
caso de indisponibilidad de los depsitos de los entes crediticios que
tienen sucursales en otros Estados miembros; en este caso es pertinente asegurar un nivel armnico de garanta de los depsitos cualquiera que sea el lugar de la Comunidad donde se encuentren ellos .
Ese propsito homogeneizador estaba precedido en aquel mbito comn por la creacin, mediante la directiva CEE 77/780, de
un sistema nico de autorizacin y vigilancia para los entes crediticios por parte de la autoridad del Estado miembro de origen, a partir del l de enero de 1993. As, se derog la autorizacin del
Estado miembro donde se encuentran las sucursales como consecuencia de la autorizacin nica vlida para toda la comunidad,
quedando sometida su solvencia al control de la autoridad competente del respectivo Estado miembro de origen.
Sin embargo, no se haba alcanzado tal homogeneidad en el establecimiento de un sistema de garanta uniforme, y as, dada la
clausura de un ente crediticio insolvente, los depositantes de la sucursal situada en un Estado miembro distinto de aquel de la sede
social del ente crediticio eran tutelados con el mismo sistema de garanta que beneficiaba a los otros depositantes del mismo ente, pero
distinto a la vez del ofrecido a los otros ahorristas del Estado donde funciona la sucursal.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

133

A la desarmona se sumaba la circunstancia de que en algunos


Estados miembros existen sistemas de tutela de los depsitos bajo
la responsabilidad de organizaciones profesionales, mientras que
otros disponen de sistemas instituidos y disciplinados por leyes, y
algunos otros, si bien instituidos sobre una base convencional, son
en parte disciplinados por ley. Por todo ello se impona prever
normas que limitasen la discrecionalidad en cada uno de los sistemas de los pases comunitarios.
La diversidad de sistemas evidenciaba, a la vez, coberturas de
depsitos con distintos lmites, lo que provocaba diferencias de indemnizacin y condiciones de competencia desigual entre los entes
crediticios nacionales y las sucursales de entes de otros Estados
miembros.
Por lo dems, el Parlamento Europeo y el Consejo de la Unin
Europea no ignoraron que para los bancos el costo de la participacin en un sistema de garanta no es parangonable con aquel derivado de un retiro masivo de los depsitos bancarios, no slo de un
ente en dificultades sino tambin de los institutos sanos, por efecto
de la disminucin de la confianza en la estabilidad del sistema bancario.
En lneas generales, la directiva comunitaria impone a todos
los Estados miembros la obligacin de instituir uno o ms sistemas
de garanta de los depsitos, precisando las connotaciones esenciales, estructurales y funcionales, a la vez que establece una particular reglamentacin para el conflicto entre sistemas de garanta de
distintos ordenamientos nacionales respecto de una misma sucursal
de un ente crediticio comunitario.
En el plano estructural, la directiva se caracteriza por ser un
sistema oficialmente reconocido por el ordenamiento nacional, lo
que implica, cuanto menos, que est expresamente autorizado por
parte de la autoridad de vigilancia del sistema bancario y puede implicar incluso la necesidad de dictar una ley. Constituye adems
un sistema obligatorio en el sentido que los entes crediticios son
compelidos, en principio, a adherirse, bajo pena de ser inhibidos
para aceptar depsitos.
En el plano funcional, en el caso de indisponibilidad de los depsitos de una entidad crediticia el sistema debe asegurar la coberLura del total de los depsitos de un mismo depositante en aquella
entidad hasta un cierto importe -cuyo mnimo fue establecido en
veinte mil ecus-, con la posibilidad de excluir o reducir la garanta
en algunas hiptesis especficas (art. 7, directiva CEE 77/780).
El sistema debe proveer el pago dentro de un cierto tiempo,
que consiste en tres meses de la fecha de la determinacin o decisin de la autoridad competente por la cual se haya concluido que

134

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

el ente crediticio, por motivos directamente vinculados con su situacin financiera, no est por el momento en posicin de reembolsar el depsito y no tiene, en breve, la perspectiva de poder hacerlo, o bien cuando la autoridad judicial haya adoptado una decisin
por motivos directamente vinculados con la situacin financiera del
ente crediticio, con efecto de suspender el ejercicio de los derechos de los depositantes (art. l, inc. 3, directiva CEE 77/780).
No obstante, se prev la posibilidad -en casos excepcionales- de
conceder una o ms prrrogas al trmino para disponer las garantas (art. 10, directiva CEE 77/780) .
Tambin se establece que el sistema asegurativo que haya efectuado pagos a ttulo de garanta tiene el derecho, en el procedimiento liquidatorio del ente crediticio, de subrogarse en el derecho
de los depositantes por una suma igual a la erogada (art. 11 , directiva CEE 77/780).
Por otro lado, los entes crediticios deben ofrecer a los depositantes efectivos y potenciales una informacin clara y completa del
sistema de garanta al cual se adhieren, de sus disposiciones y de
las condiciones para la indemnizacin.
En cuanto a la falta de adhesin a un sistema de garanta de
los depsitos, sta puede ser considerada causa de revocacin de la
autorizacin de la actividad bancaria y de la exclusin del sistema
bancario (art. 3, inc. 5, directiva CEE 77/780).
Por aplicacin del home country control se establece que los
sistemas de garanta de los depsitos instituidos y oficialmente reconocidos en un Estado miembro tutelan los depsitos de las sucursales de los entes crediticios de ese Estado constituidos en otros
Estados miembros (art. 4, inc. 1, directiva CEE 77/780) . Dado
que la aplicacin rigurosa de tal disposicin puede concluir en condiciones de competencia desigual en un mismo territorio entre entes crediticios nacionales y sucursales de entes de otros Estados
miembros, se introducen dos importantes correctivos.
Si el nivel de la cobertura ofrecida por el sistema de garanta
del Estado hospedante es superior al ofrecido en el Estado miembro en el cual el ente crediticio no ha sido autorizado, la sucursal
debe tener la posibilidad de adherirse voluntariamente a un sistema del Estado hospedante, para completar la tutela ya ofrecida
a sus depositantes en virtud de su pertenencia al sistema del Estado de origen (art. 4, inc. 2, directiva CEE 77/780). As es que el
nivel de cobertura ofrecida por las sucursales hospedadas no debe
ser superior al nivel de cobertura mximo ofrecido por el sistema
de garanta correspondiente al sistema del Estado miembro hospedante a su propio territorio (art. 4, inc. 1, directiva CEE 77/780).

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

135

Por ltimo, la directiva considera que el costo de financiamiento de los sistemas debe ser sostenido, en principio, por los mismos
entes crediticios .
Mediante la directiva 94/135, de abril de 1994, las premisas en
materia de sistemas de garanta de los depsitos fueron sustancialmente ratificadas y sus previsiones son de enorme utilidad para disear sistemas de tutela compatibles en otros sistemas de integracin
jurdica y econmica, como es el caso del Mercosur.
43. LAS EXPERIENCIAS ARGENTINAS EN MATERIA DE GARANTiA DE
LOS DEPSITOS. - En nuestro pas, la primera previsin en materia de

proteccin especfica de los depsitos fue la de la ley de bancos, segn la cual los depsitos de ahorro hasta cierto limite tenan privilegio sobre la generalidad de los bienes muebles del banco, despus de
otras categoras de crditos privilegiados segn las leyes especficas.
Ms tarde, en 1946, se produjo la nacionalizacin de los depsitos, lo que signific que stos eran captados por cuenta y orden
del BCRA, proyectndose como consecuencia natural la garanta oficial, la que se extendi a todos los depsitos recibidos en el sistema. No obstante la abolicin posterior de dicha nacionalizacin en
1957, la garanta subsisti ya que se previ que el BCRA adelantara los fondos necesarios para la devolucin de los depsitos.
La primera ley de entidades financieras 18.061 , de 1969, mantuvo la garanta y la extendi a toda clase de depsitos sin limite
de monto, aunque restringida a los constituidos en moneda nacional y en bancas comerciales, privadas o mixtas, con exclusin del
resto de las entidades financieras . A la posibilidad de que el BCRA
adelantara los fondos necesarios para la devolucin de los depsitos
a sus clientes se sum la de hacer transferencias a otros bancos.
Para superar la restriccin que exclua a ciertas entidades financieras se cre el Fondo Nacional de Garanta de Depsitos (ley
18.939), administrado por el BCRA y con recursos provenientes de
las entidades incorporadas. ste se transform posteriormente en
el Fondo de Garanta de Depsitos de la ley 20.040 , para asistir a
los depositantes de entidades liquidadas; para los bancos comerciales nacionales se mantuvo la cobertura de la ley 18.061.
Luego de un breve perodo en que hubo una nueva nacionalizacin de los depSitos (ley 20.520), se sancion la ley de entidades
financieras 21.526 que mantuvo la garanta en favor de los titulares de los depsitos en moneda nacional, en cualquiera de las entidades del sistema debidamente autorizadas . All se previ la posibilidad de que el BCRA optara entre acordar que otras entidades se
hicieran cargo total o parcialmente de los depsitos en entidades liquidadas, o bien adelantar l mismo los fondos necesarios.

136

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

Con la modificacin incorporada a dicha norma por ley 22.051,


la cobertura se mantuvo para aquellas imposiciones en moneda nacional efectuadas en entidades adheridas al rgimen de garanta
optativo y oneroso para esos bancos.
El fondo de garanta se constitua con los aportes de las entidades adheridas y con otros recursos del BCRA destinados a ese
fin, de donde el ltimo garante segua siendo la entidad financiera
nacional. Este rgimen se mantuvo hasta otra nueva modificacin
de la ley de entidades financieras por ley 24.144, la que suprimi la
garanta oficial.
Lo reseado permite concluir que tradicionalmente la legislacin argentina mantuvo una adecuada cobertura de riesgo del cliente frente a la eventual insolvencia del banquero, con el sistema de
la garanta de los depsitos. ste conllevaba la recproca ventaja
para el sistema bancario en general, de disipar la iliquidez sbita
por la reaccin de los clientes ante trascendidos de cambios financieros, insolvencia empresaria, devaluaciones y otras contingencias,
que provocan generalmente fuertes retiros de fondos.
As, la ley de entidades finan cieras 21.526, modificada por la
ley 22.051, prevea un rgimen optativo de garanta al cual los bancos podan o no adherirse, pero limitado a los depsitos en moneda
nacional y extensiva al capital, el ajuste y los intereses convenidos.
El BCRA, en caso de liquidacin de la entidad adherida, deba pagar dentro de los treinta das corridos posteriores al vencimiento
del depsito .
Se trataba entonces de proteger los ahorros genuinos; as se
aseguraba el cobro de las sumas depositadas en cajas de ahorro en
un banco posteriormente liquidado (el que se demandaba al BCRA
en virtud de la garanta que otorgaba la ley de entidades financieras). Para tener por acreditado el derecho invocado, se requera
la prueba de la autenticidad de las boletas de depsito y correlativamente de la no existencia de extracciones que disminuyeran la
cantidad reclamada, ya que el rgimen de garanta amparaba los
depsitos genuinos y no aquellos que slo contablemente aparecan
como tales l07 .
El rgimen descripto fue derogado con la sancin de la ley
24.144, en particular con la modificacin del art o 49, ya partir de
ese momento slo el rgimen de privilegios disipa, en alguna medida,
el riesgo que ya no cubre el rgimen de garanta de los depsitos .
As, los depositantes en moneda local tenan un privilegio especial, exclusivo y excluyente para la satisfaccin de su crdito, sobre

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

los fondos que la entidad liquidada tuviese depositados en concepto de encaje por efectivo mnimo en dicha moneda (art. 49, inc. d,
ley 21.526) segn la prelacin que se detalla a continuacin.
a) En primer lugar, hasta la suma de tres mil pesos por persona gozando del privilegio especial una sola persona por depsito.
b) Sobre el remanente, la totalidad de los depsitos constituidos
por persona, con una antelacin mayor a los ciento ochenta das de
la fecha de revocacin de la autorizacin del banco para funcionar.
e) Sobre el resto, todos los dems depsitos a prorrata.
El privilegio indicado postergaba al del BCRA que tuviese origen en fondos asignados y crditos otorgados por causa de redescuentos, adelantos, pagos efectuados en virtud de convenios de crdito recprocos o por cualquier otro concepto (art. 53, ley 21.526).
En consecuencia, la Argentina primero cambi el rgimen de
seguro de depsito explcito por otro opcional, que funcionaba juntamente con un seguro implcito bajo la forma de asistencia financiera del BCRA a los bancos con problemas de liquidez. Posteriormente derog este programa, con la intencin de convencer a los
mercados financieros de que bajo ninguna circunstancia rescatara
a los bancos insolventes.
Pero en esta ocasin no se ocup de disear ningn mecanismo alternativo de salvataje para los ahorristas vctimas de los bancos que el mismo BCRA deba supervisar.
La pregunta de los observadores era si frente a la cada de algn
banco grande y el consecuente incumplimiento con sus ahorristas,
el gobierno podra soportar las presiones polticas para reembolsar
directamente a los depositantes, particularmente en el contexto de
una cultura poltica como la de la Argentina, donde el gobierno ha
asumido tradicionalmente una gran responsabilidad -aunque llevada a cabo de manera incompetente- de proteger el bienestar de sus
ciudadanos lOS.
Lo cierto es que se especulaba que los bancos privados estaban
desarrollando algunos mecanismos para responder al retiro de la
red de seguridad del gobierno, pero cuando el nuevo sistema de
irresponsabilidad estatal se torn tangible, tales mecanismos an no
se haban materializado. El ahorrista quedaba otra vez indefenso.
En 1995 aquellos fundamentos de la prescindencia se desvanecieron, pero la razn para reimplantar algn sistema de proteccin
a los ahorristas dej de ser la existencia de un sistema descalificalOO MILLER,

107

CSJN, 7/5/88, ED, 131-192.

137

Polticas de reformas de seguro de depsito.

tina, RDBAF, 1994-221.

El caso de la Argen-

138

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

do que slo atenda el inters de las entidades desordenadas y los


inversores inescrupulosos, para pasar a calificrselo como un mecanismo necesario de fortalecimiento del sistema bancario y de la
economa. El centro de inters se traslad del hombre al plan econmico y para preservarlo era necesario evitar las corridas bancarias.
La cada de algunos bancos y serias dficultades por iliquidez
en otros, provocaron la falta de cumplimiento con los ahorristas
que queran retirar sus depsitos.
Como respuesta oficial se les sugera a stos que contratasen
con "bancos serios", mientras se pregonaba que de los doscientos
cuarenta bancos existentes no quedaran ms de cien. Frente a las
crticas que descalificaban a algunos de los bancos suspendidos y al
mensaje implcito de que en el sistema haba bancos que no eran
serios, los ahorristas tribulados padecan las vicisitudes de tener
que indagar cundo un banco era confiable, cundo no, o cundo
dejaba de serlo, sin contar para ello ms que con predcciones o con
la informacin proveniente de las propias entidades, la que no ofreca suficiente certeza.
No obstante el cuadro crtico, se desalentaba la reinstalacin
de un sistema de garanta de los depsitos y se proponan medidas
alternativas para no caer en la tentacin de la garanta oficial. As,
se sealaba que el BCRA dispondra de normas operativas a fin de
que los bancos no vuelvan a padecer problemas de volatilidad en
los inversores, para lo cual se propona que las entidades bancarias
nunca ms puedan tener vencimientos mayores al 0,5% de los depsitos a plazo fijo en un da, con lo que se provocaba una distribucin temporal de los vencimientos.
Como rplica se sostena que ello implicara una restriccin para
la captacin de fondos, lo que podra agravar los problemas de liquidez. En efecto, con un sistema como el propuesto, por cada
mes no se podra rehacer ms del 15% de la cartera total, lo que
obligara a tener plazos fijos a doscientos das, cuando el pblico
estaba depositando masivamente a un promedio de cuarenta das.
Ello significaba en la prctica tener que rechazar inversiones.
Mientras tanto, los bancos con dificultades intentaban convencer a sus clientes de renovar sus depsitos, postergando los vencimientos o solicitndoles que reasignen una parte del ahorro para
que puedan recuperar la liquidez.
En virtud de estas circunstancias, mediante los medios periodsticos se peda la aplicacin transitoria de la garanta.
Por resolucin del BCRA del 19 de enero de 1995 se cre una
denominada red de seguridad con un fondo constituido por el 2%
del efectivo mnimo de las entidades financieras. De ese fondo el

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

139

BCRA tom en prstamo el 75% para que el Banco de la Nacin


Argentina pudiera destinarlo a la compra de la cartera de crdtos
de los bancos con falta de fondos. Los bancos provinciales se excluyeron de la red de seguridad.
Los ahorristas que podan salirse de los bancos con dificultades
se acercaban a los grandes bancos, aun a costa de sacrificar una
buena porcin del rendimiento promedio del mercado.
Las circunstancias demostraban que el auxilio a los bancos era
ineludible, aunque se deba evitar el aumento de la emisin. As,
mediante un decreto de necesidad y urgencia se modific el art o 17
de la carta orgnica del BCRA y se ampliaron sus facultades para
permitirle otorgar redescuentos a las entidades con problemas de
liquidez, excediendo los plazos contenidos originalmente en dicha
carta orgnica. A la vez, se le conceda la posibilidad de transferir
a las entidades que tuvieren excedentes de liquidez los crdtos que
hubiere adquirido de las entidades afectadas por la iliquidez. De
esta manera, recuperaba el rol de prestamista de ltima instancia.
Paralelamente se negaba toda posibilidad de reinstaurar la garanta de los depsitos u "hospital de bancos", como se llamaba en
ese tiempo al rgimen de cobertura.
Ms tarde se estableci una garanta transitoria para los depsitos de hasta tres mil pesos, orientada por el BCRA en funcin de
las reservas que las propias entidades tuvieron depositadas a travs
de los encajes.
Finalmente, la insuficiencia de la medida para contener la sangra de las extracciones de los depsitos y del circuito bancario impuls la creacin de un fondo fiduciario de ayuda a los bancos y
otro de garanta de los depsitos.
As es que medante el decr. 445/95 se cre el Fondo Fiduciario
de Capitalizacin Bancaria (disuelto posteriormente y recreado para
asistir tambin a las instituciones de seguros -decrs. 342/00 y 456/
02- ), con el objetivo de poder suscribir aportes de capital u otorgar
prstamos a entidades financieras, convertibles o no en acciones,
comprar y vender acciones de entidades financieras, adquirir activos de stas y realizarlos, as como realizar gestiones y transferencias de activos y pasivos financieros que le encomendase el BCRA.
En concordancia, se le dio acuerdo legislativo a la modificacin
de la carta orgnica del BCRA, introducida mediante el decreto de
necesidad y urgencia ya citado, y se modific la ley de entidades financieras mediante la ley 24.485, donde se dispuso la creacin del
Sistema de Seguro de Garanta de los Depsitos Bancarios.
La experiencia reseada ha evidenciado que los sistemas bancarios estn expuestos a turbulencias que no pueden transferirse a

140

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES

USUARIOS

los ahorristas, en especial a los pequeos y medianos. Un modo


de evitarlo es implementando una adecuada cobertura de baJo compromiso financiero y de enorme beneficio para el gran pblico .
En esta ocasin se advirti adems que eran muy pOCOS los pasos que se necesitan para garantizar un elevado porcentaje de depsitos, dado que por regla son muy pocos los certificados, personas y empresas que concentran un alto monto de todo el dmero
que se encuentra en los bancos, mientras que el mayor nmero de
certificados que representaban una mnima proporcin en el total
de depsitos, segn se verific, estaba distribuido en un gran nmero de depositanteslo9 .
44. EL NUEVO RGIMEN DE SEGURO DE LOS DEPSITOS. - Mediante la ley 24.485 se dispuso la creacin del Sistema de Seguro
de Garanta de los Depsitos Bancarios, y se introdujeron a la vez
modificaciones necesarias a la ley de entidades financieras para tornarla compatible con el rgimen tutelar. Luego el sistema fue influenciado por las modificaciones que introdujo la ley 24.627 a la
ley de entidades financieras 21.526.
La ley 24.485 fue sancionada el 5 de abril de 1995 y slo parcialmente promulgada el 12 de abril del mismo ao, dadas las observaciones introducidas por el Poder Ejecutivo mediante el decr.
538/95. El nuevo rgimen fue reglamentado por el decr. 540/95; luego modificado por los decrs. 1270/96, 1292/96, 1127/98, Y 1292/99,
y ordenadas originalmente las normas de aplicacin del sistema mediante las como BCRA "A" 2807, "A" 3153, "A" 3270, y "A" 3358.
El art o JO de la ley 24.485 establece la creacin de dicho sistema que ser limitado , obligatorio y oneroso, con el objetivo de cubrir los riesgos de los depsitos bancarios, en forma subsidiaria y
complementaria al sistema de privilegios y proteccin de depsitos
establecido por la ley de entidades financieras , sin comprometer
los recursos del BCRA ni del Tesoro nacional.
La organizacin y puesta en funcionamiento del sistema que
fue asignado al BCRA en la ley citada fueron observadas por el EJecutivo, como ya hemos dicho, mediante el decr. 538/95, donde. se
dispuso eliminar tal atribucin, al entender que la facultad referIda
podra vulnerar la distribucin de competencias entre las partes establecida en la Constitucin nacional (art. 99, inc. 2). Pero la principal razn aludida fue la de evitar que el BCRA se involucre en un
100 Diario "mbito Financiero" del 31/3/95; alli se seala, utilizando como fuente
el infonne del BCRA sobre saldos al 15/2/95, que el 92% del total de certificados a plazo
[lo ran menores de treinta mil pesos y representaban slo el 21% del total depositado,
n tanLO que el 0,33% pose(a el 42% de ese mismo total depositado en los bancos.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

141

sistema de seguro al cual, segn se sostuvo en los considerandos del


decreto, deben ser ajenos los recursos de ste y del Tesoro nacional.
En consecuencia, el propio Ejecutivo reglament mediante el
decr. 540/95 la organizacin y puesta en funcionamiento del Sistema de Seguro de Garanta de los Depsitos Bancarios. All se fij
como principio rector una cobertura limitada a los depositantes,
que evite una carga gravosa para las entidades y eluda la creacin
de un organismo burocrtico dentro del sector pblico. Este propsito se alcanz, segn los trminos del decreto, previendo: a) la integracin del fondo en una proporcin que resulte adecuada a la
cobertura de los riesgos que asumir; b) la constitucin de una sociedad con el objeto exclusivo de administrar dicho fondo, y e) la
definicin de las caractersticas, alcances y limitaciones de la garanta.
Con respecto al primer punto se estableci que el Fondo de
Garanta de los Depsitos deber formarse con el aporte nominal a
cargo de las entidades financieras autorizadas para operar en el
pas, fijado en un mnimo del 0,03% y un mximo del 0,06% del promedio de los saldos diarios de los depsitos en pesos y en moneda
extranjera constituidos en las entidades . Se integrar tambin el
fondo con los aportes que el BCRA establezca para cada entidad en
funcin de los indicadores de riesgo que juzgue apropiados, sin que
en ningn caso pueda ser superior al aporte normal (art. 6). El
aporte mnimo fue luego reducido al 0,015% (decr. 1292/96).
El BCRA, mediante la como "A" 2337 del 19 de mayo de 1995,
fij el aporte normal en el 0,03% del promedio mensual de los saldos diarios de las partidas correspondientes a los depsitos constituidos bajo la forma de cuentas corrientes, cajas de ahorro, plazos
fijos y especiales. Tambin estableci la obligatoriedad de ingresar
los aportes antes del da 12 del mes siguiente al perodo que corresponda, reservndose la facultad de debitarlos de oficio de la
cuenta corriente abierta en el propio BCRA.
Mediante decr. 177/96 se ratific lo dispuesto en la comunicacin citada y se estableci que quedan excluidos a los fines del
clculo del promedio de los saldos diarios, los depsitos correspondientes a las cuentas oficiales nacionales abiertas en el Banco de la
Nacin Argentina, las cuales, como todas las operaciones de dicha
institucin, cuentan con garanta del Estado nacional, conforme lo
dispuesto en al arto 2 de la ley 21. 799 . Con las como BCRA "A"
3064 y "A" 3153 se fij la reduccin del aporte al 0,015% para el resto de las entidades financieras para llevarlo luego al 0,03% (com.
"A" 3358), extremo que evidencia la movilidad del aporte segn las
necesidades que demanda la inestabilidad del ahorro dentro del sistema bancario.

140

CONTRATACiN BANCARIA

TUTELA DEL CONS UMIDOR BANCARIO

CONSUMIDORES Y USUARIOS

los ahorristas, en especial a los pequeos y medianos . Un modo


de evitarlo es implementando una adecuada cobertura de baJo compromiso financiero y de enorme beneficio para el gran pblico.
En esta ocasin se advirti adems que eran muy pocos los pasos que se necesitan para garantizar un elevado porcentaje de depsitos dado que por regla son muy pocos los certificados, personas y ~mpresas que concentran un alto monto de todo el dinero
que se encuentra en los bancos , mientras que el mayor nmero de
certificados que representaban una minima proporcin en el total
de depsitos , segn se verific, estaba distribuido en un gran nmero de depositantesl09 .
44. EL NUEVO RGIMEN DE SEGURO DE LOS DEPOSITOS, - Med.iante la ley 24.485 se dispuso la creacin del Sistema de Seguro
de Garanta de los Depsitos Bancarios, y se introdujeron a la vez
modificaciones necesarias a la ley de entidades financieras para tornarla compatible con el rgimen tutelar. Luego el sistema fue influenciado por las modificaciones que introdujo la ley 24.627 a la
ley de entidades financieras 2l.526 .
La ley 24.485 fue sancionada el 5 de abril de 1995 y slo parcialmente promulgada el 12 de abril del mismo ao, dadas las observaciones introducidas por el Poder Ejecutivo mediante el decr.
538/95. El nuevo rgimen fue reglamentado por el decr. 540/95; luego modificado por los decrs. 1270/96, 1292/96, 1127/98, Y 1292/99,
Y ordenadas originalmente las normas de aplicacin del sistema mediante las como BCRA nA" 2807, nA" 3153, nA" 3270, y nA" 3358.
El art o l de la ley 24.485 establece la creacin de d.icho sistema que ser limitado, obligatorio y oneroso, con el objetivo de cubrir los riesgos de los depsitos bancarios, en forma subsidiaria y
complementaria al sistema de privilegios y proteccin de depsitos
establecido por la ley de entidades financieras, sin comprometer
los recursos del BCRA ni del Tesoro nacional.
La organizacin y puesta en funcionamiento del sistema que
fue asignado al BCRA en la ley citada fueron observadas por el Ejecutivo , como ya hemos dicho, mediante el decr. 538/95, donde . se
dispuso eliminar tal atribucin, al entender que la facultad refenda
podra vulnerar la d.istribucin de competencias entre las partes establecida en la Constitucin nacional (art. 99, inc. 2). Pero la principal razn aludida fue la de evitar que el BCRA se involucre en un
lOO Diario "mbito Financiero" del 31/3/95; alJl se sei'\ala, utllizando como fucnl<'
el infonne del BeRA sobre saldos al 15/2/95, Que el 92% del total de certificados a pinzo
fijo eran menores de treinta mil pesos y representaban s610 el 21% del total d posltado,
' 11 tan to Que el 0,33% posera el 42% de ese mismo total depOSitado en los bancos.

141

RIstema de seguro al cual, segn se sostuvo en los considerando s del


d 'creto, deben ser ajenos los recursos de ste y del Tesoro nacional.
En consecuencia, el propio Ejecutivo reglament mediante el
d !cr. 540/95 la organizacin y puesta en funcionamiento del Sistelila de Seguro de Garantla de los Depsitos Bancarios. All se fij
('OlnO principio rector una cobertura limitada a los depositantes ,
1111 vite una carga gravosa para las entidades y eluda la creacin
<I( un organismo burocrtico dentro del sector pblico . Este propMito se alcanz, segn los trminos del decreto, previendo: a) la in1, IIracin del fondo en una proporcin que resulte adecuada a la
,'o h rtura de los riesgos que asumir; b) la constitucin de una soIl1'dad con el objeto exclusivo de administrar dicho fondo, y e) la
di flnlc in de las caractersticas, alcances y limitaciones de la gal"Iullln.

n respecto al primer punto se estableci que el Fondo de


I 1I1'II 11 Ua de los Depsitos deber formarse con el aporte nominal a
I 111110 d las entidades financieras autorizadas para operar en el
pillA, njado en un minimo del 0,03% y un mximo del 0,06% del pro1111 <110 d los saldos diarios de los depsitos en pesos y en moneda
, I r/ll1Jrra constituidos en las entidades. Se integrar tambin el
11111110 'o n los aportes que el BCRA establezca para cada entidad en
1IIIIf'III de los indicadores de riesgo que juzgue apropiados, sin que
'11 1IIIII! n caso pueda ser superior al aporte normal (art. 6). El
'11'111.(' mrnimo fu e luego reducido al 0,015% (decr. 1292/96) .
1': 1 BCRA, mediante la como nA" 2337 del 19 de mayo de 1995,
/1111 ,, Ilpo rte normal en el 0,03% del promedio mensual de los salti" <IIII I'los de las partidas correspond.ientes a los depsitos constiIoltlu 1 1I~o la forma de cuentas corrientes, cajas de ahorro , plazos
111" y "MI) ciales. Tambin estableci la obligatoriedad de ingresar
1" "pm\,'s antes del da 12 del mes siguiente al perodo que co11' I" " HII\, reservndose la facultad de debitarlos de oficio de la
1111 111 II ('o rri ente abierta en el propio BCRA.
M,<Ilflnt decr. 177/96 se ratific lo dispuesto en la comunica, "'11 ,liada y se estableci que quedan excluidos a los fines del
1 1, 1110 11 ,'1 promedio de los saldos diarios, los depsitos correspon11, 111, 11 InM uentas oficiales nacionales abiertas en el Banco de la
11 11111 Arll(' nti na, las cuales, como todas las operaciones de dicha
111 111 1111(11\, (' u ntan con garanta del Estado nacional, conforme lo
II 111 1' 111 l' n al art. 2 de la ley 2l.799. Con las como BCRA nA"
111 I y "1\" :J 153 S fij la reduccin del aporte al 0,015% para el res1, ,It Ir," 'IILldades financieras para llevarlo luego al 0,03% (com.
1: I ,H), " xtr> rno que evidencia la movilidad del aporte segn las
11' " Itl llll l'H 110<' demanda la inestabilidad del ahorro dentro del sisI 111 ' It Il IH'lIdo.

142

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES

USUARIOS

Es por ello que adems, el BCRA se reserva la posibilidad de


requerir la integracin anticipada del equivalente de hasta dos aos
del mnimo previsto para los aportes normales para cubrir las necesidades de recursos que tuviese el fondo (art. 9, decr. 1292/99), y
requerir garantas por las operaciones de prstamos que celebre
Sedesa (art. 10 bis, segn decr. 1292/99).
Cuando el Fondo de Garanta de los Depsitos alcance la suma
de dos mil millones de pesos , o el 5% del total de los depsitos del
sistema financiero, o si dicha proporcin fuera mayor, el BCRA podr suspender o reducir la obligacin de los aportes, y restablecerlos cuando el Fondo disminuya esa cantidad o proporcin (art. 8,
decr. 540/95) 1I0
Con relacin a la inversin de los recursos del fondo, el mismo
decreto ordena que sea en condiciones similares a las fijadas para la
colocacin de las reservas internacionales de divisas del Banco Central de la Repblica Argentina. Sin perjuicio de ello, el BCRA podr autorizar que hasta un 50% de los bienes que componen el fondo
se invierta en ttulos pblicos nacionales (art. 10, decr. 1292/96).
Con respecto a la segunda de las previsiones enunciadas por el
decreto, el arto l cre el Fondo de Garanta de los Depsitos a la
vez que dispuso la constitucin de la sociedad "Seguro de Depsitos SA" (Sedesa) con el objeto exclusivo de administrarlo.
Esta sociedad qued integrada con la participacin del BCRA,
con una accin como mnimo, y a quien resulte fiduciario del contrato de fideicomiso a constituirse por las entidades financieras autorizadas para operar en el pas y que expresen su voluntad de participar, en la proporcin que para cada una determine el BCRA en
funcin de sus aportes al fondo (art. 2, decr. 1292/96).
45.

EL RGIMEN DE PRIVILEGIOS Y LA POSTERGACI6N DE LA GA-

La garanta se ha instituido en modo subsidiario al rgimen de privilegios y proteccin de los depsitos establecido por la
ley de entidades financieras (art. l, ley 24.485), prevencin que limita la extensin de la cobertura y a la vez posterga la efectividad
de la garanta hasta despus del ejercicio de los privilegios establecidos en el arto 49, incs. d y e, y complementa los reintegros que
obtengan los depositantes por aplicacin de los mecanismos previstos en el art. 35 bis de la ley, hasta alcanzar la cobertura mxima

RANTIA. -

110 No obstante la previsin normativa, Sedesa nunca alcanz en promedio un saldo superior a los trescientos cincuenta millones de dlares, habiendo desembolsado hasta mayo de 1998 aproximadamente trescientos setenta y siete millones, en su mayo r
parte destinados a ejecutar mecanismos de asistencia o rescate de entidades.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

143

prevista en la garanta (tal como lo sealaba el derogado art. 14,


decr. 540/95), aspecto que, no obstante, se mantiene dada la inteligencia del art. 49 de la ley de entidades financieras.
El inc. d del art. 49 -modificado sucesivamente por las leyes
24.144, 24.485 y 24.627- establece que los depositantes tendrn
privilegio especial, exclusivo y excluyente para la satisfaccin de
sus crditos, sin distinguir por clase de depsitos, sobre la totalidad de los fondos que la entidad tuviese depositados en concepto de
encaje por efectivo minimo, otros fondos existentes a la fecha de disponerse la revocacin de su autorizacin para funcionar a los fondos resultantes de la transferencia de activos excluidos, segn el
arto 35 bis, con la siguiente prelacin:
a) Hasta la suma de cinco mil pesos por persona, o su equivalente en moneda extranjera, gozando de este privilegio especial una
sola persona por depsito.
b) Sobre el remanente de dichos fondos , la totalidad de los depsitos constituidos a plazos mayores de noventa das .
. e) Sobre el saldo de dichos fondos, el remanente de los depSItoS a prorrata.
Al resolver la revocacin de la autorizacin para funcionar de
conformidad o durante el perodo de suspensin transitoria, el BCRA
podr ordenar que se efectivice el pago a los depositantes que gocen del privilegio previsto en el arto 49, incs. d y e, de la ley de entidades financieras, vale decir, aquellos depositantes con privilegio
espeCial y general (ver art. 44, prr. ltimo, incorporado por ley
24.627).
Por su parte, el inc. e del arto 49, segn leyes 24.485 y 24.627,
establece: "Los depositantes tendrn privilegio general y absoluto
para el cobro de sus acreencias por sobre todos los dems crditos
con excepcin de los crditos con privilegio especial de prenda ~
hipoteca y los acreedores laborales del inc. b del art. 53".
En todo caso, se computarn los reintegros obtenidos por los
depositantes por alguno de los mecanismos puestos en prctica con
motivo de la reestructuracin ordenada por el BCRA antes de disponer la revocacin para Juncionar, de acuerdo con las prerrogativas conferidas por el art. 35 bis, en particular las derivadas de la
exclusin de transferencias de activos y pasivos a otras entidades
financieras.
De ese modo, la cobertura complementa los reintegros sin que
Slip ren los lmites mximos.
El carcter subsidiario del sistema de cobertura respecto al de
privilegios y proteccin de los depsitos establecido en la ley de ent.lclad s financieras, proyecta consecuencias relevantes sobre la

144

CONTRATACIN BANCARIA.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

CONSUMIDORES Y USUARIOS

cuantificacin de la proteccin y al modo para obtenerla, influyendo sobre los plazos para lograr su efectividad.
En efecto, la garanta se otorgar en forma subsidiaria y complementaria al reintegro de los depsitos por aplicacin de los privilegios establecidos por la ley de entidades financieras , dentro de
los treinta das hbiles contados desde el da siguiente al de la revocacin de la autorizacin para funcionar de la entidad, en la medida
en que los depositantes cumplan los requisitos establecidos y el
Fondo de Garanta de los Depsitos tenga disponibilidades. A solicitud de Sedesa, el BCRA podr autorizar la extensin de dicho
plazo cuando la cantidad de beneficiarios en trmite de liquidacin
lo justifique. Cuando los recursos del Fondo fueren insuficientes
para atender el pago de las sumas garantizadas, el reintegro se
efectuar a prorrata de los fondos disponibles (arts. 17 y 18, decr.
540/95).
El saldo se liquidar dentro de los treinta das contados desde
la fecha en que el Fondo de Garanta de los Depsitos informe la
existencia de disponibilidades financieras.
Cuando haya ms de una entidad cuya autorizacin hubiere
sido revocada, la prelacin para el reintegro se regir por el orden
cronolgico de acuerdo con el comienzo del cmputo del plazo de
pago de la garanta. En ningn caso, el Fondo de Garanta cubrir
o reconocer intereses por el perodo comprendido entre el vencimiento original del depsito y la fecha de pago de la garanta.
Esta ltima decisin carece de razn suficiente si consideramos que
el Fondo puede, al mismo tiempo, estar obteniendo rditos de inversiones lucrativas, los que slo aparecan originalmente destinados a satisfacer la remuneracin correspondiente a Sedes a como retribucin por su tarea de administradora (art. 3, decr. 540/95),
extremo rectificado luego al disponer que los rendimientos forman
parte del Fondo (arts. 30 y 10, decr. 1292/96).
El cmputo del plazo est afectado por la interrupcin que impone el ejercicio subsidiario ya apuntado. ste depende de la voluntad del BCRA que podr, al resolver la revocacin de la autorizacin
para funcionar, o durante el perodo de suspensin transitoria, ordenar que se efectivice el pago a los depositantes que gocen de privilegio sobre los encajes por efectivo mnimo o el general sobre todos
los dems crditos, que podr realizarse sobre los fondos lquidos .
En consecuencia, el plazo de los treinta das desde la revocacin de la autorizacin para funcionar se ver interrumpido por la
distribucin y determinacin del reintegro previsto en el rgimen
de los privilegios. En beneficio del ahorrista podra prescindirse del
plazo que eventualmente pueda correr desde la determinacin de
su crdito hasta el pago -interrumpido por el ejercicio de los dere-

145

chos derivados de los privilegios-, extremo que le facilitara comenzar con el pedido de cobertura del Fondo de Garanta de los Depsitos. En tal caso, con la percepcin de lo que le reintegre el
Fondo, el ahorrista cedera a Sedesa el crdito y el privilegio que
detenta contra la entidad liquidada, como sucede con la subrogacin en los derechos y privilegios establecidos en la ley de entidades financieras en favor de los depositantes por la adquisicin de
depsitos de los bancos suspendidos (art. 20 , inc. d, decr. 540/95).
De lo que se trata, entonces, es de eliminar la subsidiariedad aun
reconociendo que Sedesa puede -y de hecho as ha sucedido-' desplegar mecanismos de asistencia anticipada a los bancos con problemas de iliquidez y tambin a aquellas entidades financieras que
partICIpen en los planes de regularizacin y saneamiento. As, con
tales mecanismos se han ejecutado medidas transitorias para neutralizar la reaccin de los ahorristas, en particular de aquellos que
perciban los salarios a travs de cuentas especiales. Sin embargo,
por tratarse de acciones discrecionales pensadas para sostener el
sistema y alejadas del poder de control y exigibilidad de los ahorristas, no parecen suficientes para neutralizar la desventaja de la
subsidiariedad en materia de proteccin del ahorro.
Las dificultades que supone la aplicacin de la subsidiariedad
han sido neutralizadas en las cuentas para pago de remuneraciones, con la modificacin del arto 1 de la ley 24.485 mediante la ley
25.089, agregando como ltimos prrafos que "cuando el Banco Central de la Repblica Argentina dispusiera la suspensin total o parcial
de las operaciones o la revocacin de la autorizacin para funClOnar de una entidad financiera, el Sistema de Seguro de Garanta
de los Depsitos deber disponer el reintegro a sus titulares de las
sumas depositadas en las cuentas especiales para la acreditacin de
remuneraciones, habilitadas en virtud de las disposiciones contenidas en el arto 124 de la ley 20.744 (t.o. en 1976) , en un plazo no
mayor de cinco das hbiles desde la fecha de la suspensin o revocacin de la autorizacin para funcionar. La garanta alcanzar a
la totalidad de la ltima remuneracin acreditada en la cuenta por
el empleador". Por su parte, el Poder Ejecutivo, mediante el decr.
499/99 vet parcialmente la ley, advirtiendo que la disposicin del
ltimo prrafo de la ley 25.089 reducir el monto mximo a garantizar para la mayora de los ahorristas ($ 30.000, en virtud de la modificacin del decr. 540/95, texto segn decr. 1127/98), si se lo limita
a la ltima remuneracin acreditada en la cuenta por el empleador;
extremo que adems debe contemplarse que con la limitacin que
ontenla el prr. 2 referido , desalentara el ahorro por encima del
monto del ltimo salario de los titulares de las cuentas especiales
para el pago de remuneraciones (prrs. 4 a 70 de los considerando s
del decreto) .
10

Bnrhlcr, Consumidores IJ usua.rios.

146

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

Ms an, el temperamento de auxiliar sin dilaciones a los ahorristas fue luego favorecido por las modificaciones introducidas al
decr. 540/95, mediante el decr. 1292/96, en particular cuando en su
arto 40 incorpor al decreto anterior el art o 10 bis, facultando a Sedesa a efectivizar la cobertura de la garanta de los depositantes,
con los lmites y condiciones que se establecen en ese decreto y en
sus normas reglamentarias y aclaratorias (inc. a, arto 10 bis); de
igual modo contribuy la modificacin del arto 14 del citado decr.
540/95 el que aluda de modo explcito "al carcter subsidiario" del
rgimen de garanta, prevencin eliminada en el nuevo texto del mismo artculo (decr. 1292/96) que solo deja a salvo la subrogacin en
favor de Sedesa, dada la recepcin por parte de los depositantes .
No obstante la subsistencia de la previsin del arto 10 de la ley
24.485, relativa a la cobertura de los depsitos en forma "subsidiaria", tornan el sistema vigente de cobertura sumamente maleable,
dado que tal subsidiariedad slo desaparece en virtud de disposiciones de rango inferior y son enteramente discrecionales. Se advierte, adems, que en cualquier caso funciona como un mecanismo
neutralizador de corridas generalizadas, siempre que la intervencin
de la autoridad de aplicacin de la ley de entidades financieras resulte oportuna y adecuada. Por el contrario, el sistema de cobertura
de los depsitos y sus variantes, privilegios y restitucin anticipada
son definitivamente insuficientes cuando se verifican alteraciones
sistmicas -sea que provengan de la iliquidez o la insolvencia generalizada-, ms todava cuando el sistema de tutela adoptado se nutre de los activos de las entidades en problemas y del aporte al fondo fiduciario que realiza el conjunto de las entidades del sector.
Tal conclusin se confirma con lo dispuesto en el decr. 905/02 en
tanto establece que la garanta de los depsitos ser satisfecha segn el mecanismo de cancelacin de depsitos alcanzados por la
emergencia, y atendidos por Sedesa siempre que contase con fondos suficientes. Caso contrario, los depositantes percibiran bonos
del Estado nacional, exceptundose de tal rgimen las cuentas de
pagos de servicio para la ltima acreditacin con un mnimo de mil
doscientos pesos, las cuentas de pagos de jubilaciones y pensiones,
cuentas de personas fsicas hasta mil doscientos pesos y la ltima
nmina salarial de las cuentas corrientes de personas fsicas.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

147

46. PRESUPUESTOS y ALCANCES DE LA PROTECCIN: MONTOS LiMITE, TASAS INDICATIVAS Y REQUISITOS. - La revocacin para funcionar

entidades participantes, ya sea en cuentas corrientes, cajas de ahorro, plazos fijos o las modalidades que determine el BCRA, habindose agregado el pago de remuneraciones especiales, las inversiones
a plazo y los saldos inmovilizados provenientes de los conceptos
precedentes.
Quedan excluidos los depsitos de entidades financieras en otros
entes intermediarios, los efectuados por personas vinculadas, incluidos los plazos fijos por negociacin secundaria, los depsitos a
plazo fijo de ttulos valores y las aceptaciones en garantas, y los
depsitos efectuado por personas vinculadas directa o indirectamente con la entidad.
Originalmente se previ que de los depsitos alcanzados por la
cobertura se garantizar la devolucin de los colocados a la vista o
a plazo fijo a menos de noventa das hasta la suma de diez mil pesos, o de los efectuados a noventa o ms das hasta la suma de
veinte mil pesos. En caso de importes superiores, la cobertura alcanza hasta el lmite mximo indicado para cada uno de los plazos
sealados. La garanta operar con los mrgenes indicados, computando la totalidad de los depsitos que registra cada persona.
Luego la cobertura se extendi a la devolucin de todos los depsitos a la vista o a plazo fijo hasta la suma de treinta mil pesos
(art. 10, decr. 1127/98, modificatorio del arto 13, decr. 540/95, y como
BCRA "A" 2807, t.o. OPASI-2-200; como "A" 3068, "A" 3153, "A" 3270
y "A" 3358).
Sern beneficiarios de la garanta, en modo indistinto, las personas fsicas o jurdicas con imposiciones registradas en la entidad
a la fecha de la revocacin de la autorizacin para funcionar. Dado
el supuesto de cotitularidad se prorratear la garanta (art. 15, decr.
540/95).
Con relacin al modo de hacer efectiva la garanta, la como
BCRA "A" 2337, y despus las como BCRA "A" 2807, "A" 3068, "A"
3153, "A" 3270 y "A" 3358, seala que los depsitos debern reunir
los requisitos establecidos en las normas aplicables y debern exhibirse los ttulos material y formalmente vlidos. Adems podr
exigrsele la justificacin y disponibilidad de los fondos depositados
con constancias que demuestren su verosimilitud, o la constatacin
del efectivo ingreso de los fondos a la entidad respecto de cada
operacin (requisito que ya haba sido enunciado en el decr. 2076/
93), en relacin con la garanta de los depsitos establecida por el
arto 56 de la ley 21.526 111

de la entidad dispuesta por el BCRA constituye el presupuesto primario para la operatividad de la garanta.
El alcance de la cobertura del Fondo de Garanta se extiende a
los depsitos en pesos y en moneda extranjera constituidos en las

111 CSJN, 14/2/95, "Menzaghi, D. clBCRA", LL, 1995-D-191. Alll se desestim la


pretensin impuesta para lograr que la previsin sea exigible en Jos procesos judiciales
en Jos que se haya dictado sentencia.

148

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

Es presupuesto inexcusable para que la garanta se haga efectiva la existencia de fondos suficientes en el Fondo de Garanta de
los Depsitos. En caso contrario , la garanta operar parcialmente
hasta agotar la disponibilidad, la que se prorratear entre los depositantes garantizados .
El pago de las sumas garantizadas se realizar en pesos o en
moneda extranj era, segn la proporcin de cada especie que resulte
del total del capital depositado. A ese ltimo fin y para homogeneizar los saldos del total depositado cuando se trate de depsitos
en moneda extranjera, se tomar su equivalente en pesos segn la
cotizacin del tipo de cambio vendedor para billetes del Banco de
la Nacin Argentina, correspondiente al da anterior a la revocacin de la autorizacin para funcionar de la entidad comprendida.
Complementariamente el BCRA haba dispuesto que quedarn
alcanzados por la garanta los depsitos cuyo inters no supere en
dos puntos anuales la tasa pagada por el Banco de la Nacin Argentina para una colocacin similar -caja de ahorro, plazo fijo o cuenta
corriente, en pesos o en dlares- 1l2 . La tasa que debe considerarse, a los efectos de compararla con la tasa "testigo", debe ser la que
surge del respectivo certificado l13 , aunque al tiempo de la liquidacin de la entidad finan ciera el depsito hubiese sido transferido a
una cuenta de saldos inmovilizados 114

112 Durante la vigencia del art. 56 de la ley 21.526 qued excluida, segn como
BCRA "A" 364/83, la captacin de imposiciones dentro del sistema de depsitos de tasa
libre, por lo que se resolvi que "no es legtimo obligar a la demandada a responder,
en virtud de la garanta de los depsitos, cuando en la operatoria cuestionada no se
han respetado exigencias bsicas impuestas por la autoridad competente" (CNContAdm
Fed, Sala IV, 24/5194, ED, 163-175).
113 La demanda iniciada contra el BCRA debe ser admitida si ste invoca que las
operaciones a las que se refieren los autos no fueron contabilizadas y estn registradas
en un libro en el que se asentaron los depsitos con sobretasas. Al respecto, cabe sealar que la afirmacin de que en dicho libro se registraron las operaciones a las que se
concedi sobretasa, no significa que los depsitos de autos correspondan a esa clase de
operaciones, si se tiene en cuenta que el BCRA, despus de la liquidacin, abon certificados no contabilizados. Ello as porque debe suponerse que no todos los depsitos no
contabilizados contuvieron sobretasa. De lo contrario, la demandada adoptarla una actitud contradictoria, negando a unos lo que concede a otros en las mismas circunstancias. Por lo dems, no existe elemento de juicio cierto que permita determinar cul ha
sido la supuesta sobretasa (CNContAdrnFed, Sala 11, 1214/94, LL, 1994-D-297).
114 Si el BCRA, en ejercicio de la competencia delegada que el arto 56 de la ley
21.526 le atribuye a fm de establecer los recaudos necesarios para activar la garanta de
los depsitos, excluy de dicho rgimen las operaciones a plazo fijo nominativas intransreribles a tasa no regulada, no puede pretenderse que se les haga extensiva la garantia
por el slo hecho de que hayan sido transferidos a la cuenta de saldos inmovilizados, por
no haber sido percibidos a su vencimiento. En efecto, el pase meramente tcnico a
una caL gora contable, como dicha cuenta de saldos, no hace perder a la imposicin la

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

149

Para que la exclusin de la garanta le sea oponible al ahorrista, es menester que la circunstancia del exceso surja de modo indiscutible, por ejemplo, del mismo certificado 1l 6 .
Particular atencin merecan entonces los depsitos en cuentas
corrientes, ya que slo recientemente algunos ban cos han comenzado a pagar intereses por su colocacin . As, puesto que el Banco
de la Nacin Argentina no paga inters sobre estos saldos, la tasa
"testigo" es cero, por lo que slo estarn cubiertos los depsitos en
cuentas corrientes de otras entidades cuando la tasa pagada sea
menor o igual al 2% anual.
Este ltimo aspecto relativo a las tasas de referencia qued superado, pues ahora es el BCRA quien las establece para todos los
depsitos (art. 12, com. BCRA "A" 2807).
Tampoco cuentan con garanta los depsitos a plazo fijo transferibles cuya titularidad haya sido adquirida por va de endoso, aun
cuando el ltimo endosante sea el depositante original.
Estas normas, junto con las disposiciones de las com. BCRA "A"
2337, "A" 2807, "A" 3068, "A" 3153, "A" 3270 y "A" 3358 relativas a la
posibilidad de que se le exija al cliente la justificacin y disponibilidad de los fondos depositados , as como su verosimilitud y la constatacin del efectivo ingreso de los fondos a la entidad, tienden a
evitar maniobras fraudulentas 11 6 .
Sin embargo, las consecuencias de la falta de registracin de
las cuentas, as como las derivadas del hecho de que las entidades
no conserven los duplicados de las boletas de depsito, n o pueden
recaer sobre los depositantes, pues n o corresponde a stos responder por el obrar irregular de los depositarios 11 '.
En otro sentido se sostuvo qu e la falta de registracin contable
de las operaciones y la sustitucin irregular de la entidad depositacategora que los contratantes tuvieron en miras al celebrar el negocio jurdico bancario
y que resuita del mismo titulo, pues no cabe admitir que la mora del acreedor en percibir
el importe de un depSito contratado sin garantia, transforme la operacin en garantizada
(CSJN, 20/10/92, ED, 155-298; CNContAdrnFed, Sala 1, 30/5/9 1, RDCD, 1991-B-381).
!l 6 En relacin con la garantia de los depsitos, el obrar irregular de los depositarios no puede imputarse a los depositantes. Salvo que una connivencia fuera terminantemente probada, la ley no autoriza a exigir conductas ms gravosas que las que habitualmente exigen las entidades fInancieras a quienes les confian sus ahorros. Resultan
inoponibles a los depositantes los defectos y omisiones en que pueden incurrir los depositarios (CSJN, 3110/89, y 7/12/89, RepED, 24-361, n 21).
116 La como BCRA "A" 2337 reconoce como precedente inmediato el decr. 2076/93,
en una dudosa reglamentacin del arto 56 de la ley 21.526 incorporada por la ley 22.051.
A propsito, consultar RIBICHlNl, El decreto 2076/93 y la garanta de los depsitos:
reglamentacin de la ley o "desvacin de poder"?, LL, 1995-D-190.
117 CSJN, 1112/84, ED, 138-824.

150

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

ria, constituyen circunstancias que tornan a los depsitos dudosos


desde un punto de vista objetivo. Por tanto, es necesaria la prueba de los hechos invocados por los presuntos titulares del crdito
para destruir la razonable duda creada por aquella omisin, que impidi al BCRA dar cumplimiento a la obligacin impuesta en el arto
56 de la ley 21.526 118
No obstante, el espritu que inspira el rgimen de garantas de
los depsitos bancarios es la real devolucin de las imposiciones
a los depositantes; por ello no puede solicitarse a stos conductas
ms gravosas que a los funcionarios que intervinieron en la operatoria financiera l19 .
En tal sentido, la doctrina judicial afirma que el depositante de
fondos de la entidad financiera no tiene por qu responder por los
vicios o irregularidades en la contabilidad de la depositaria. Cumplido el extremo de la "genuinidad" de la imposicin, su importe
debe ser pagado por la entidad depositarial 20 .
Es cierto que se super el momento en que la ley de entidades
financieras no contena otro requisito ms que la acreditacin
de la imposicin y una declaracin jurada; sin embargo, la mayor cautela para el reembolso no puede en modo alguno cobijar las desprolijidades de las entidades que carecen de registros adecuados. Por
ello , parece prudente formular alguna prevencin sobre las nuevas
exigencias, y en tal sentido no puede sino alentarse la procedencia
de cualquier medio de prueba para acreditar, por ejemplo, la verosimilitud del certificado de depsito si lo hubiera, aunque otorgndole especial valor probatorio a las boletas de depsito genuinas
emitidas por el banco .
Es ms, slo parece razonable adherirse a las exigencias del
BCRA en tanto haya una presuncin de falsedad instrumental o de
otra accin fraudulenta por parte del cliente o de cierta connivencia con la entidad liquidada, pues de ningn modo la exigencia puede tornarse operativa por la falta o los vicios en las registraciones
contables de la entidad l21 .

119

CNContAdmFed, Sala IV, 16/9/94, "Osuna, E. c1BCRA", LL, 1995-C-308.


CNContAdmFed, Sala 1, 27110/94, "Diguez, R. c1BCRA", LL, 1995-C-286.

120

BONFANTI,

118

Nuevamente sobre

ta

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

151

Por ltimo, dos recaudos guardan un notable inters para que


la proteccin del ahorro pueda incorporarse de modo consciente al
clculo del riesgo cubierto que obtienen los ahorristas: por un lado,
una adecuada difusin de las operaciones que tienen cobertura, y por
otro, la exclusin de las operaciones precedidas por procedimientos
de recoleccin inducidos desprolijamente.
Para el primer propsito -esto es, que los clientes bancarios
adviertan tempestiva y adecuadamente los mrgenes de cobertura-,
el BCRA dispuso que en todos los documentos representativos de
operaciones pasivas, incluidos certificados, boletas de depsitos y
resmenes de cuenta, los bancos debern hacer constar en forma
visible e impresa una leyenda donde se consigne, en lo sustancial,
que los depsitos en pesos y en moneda extranjera cuentan con
la garanta de treinta mil pesos. Tambin se debe hacer constar
que en las operaciones a nombre de dos o ms personas, la garanta se prorratea entre sus titulares y que en ningn caso la garanta
por persona podr exceder de treinta mil pesos , cualquiera que sea
el nmero de cuentas (art. l, ley 24.485, decr. 540/95 y como BCRA
"A" 2337, "A" 2807, "A" 3068, y "A" 3153).
Para mayor recaudo, el BCRA dispuso excluir de la garanta de los
depsitos a los que se capten mediante sistemas que ofrezcan incentivos o estmulos adicionales a la tasa de inters convenida, tales
como seguros, sorteos, turismo o prestacin de distintos servicios .
La disposicin guarda una notable coherencia con la ley de lealtad comercial que proruoe el ofrecimiento o entrega de premios o regalos en razn directa o indirecta con la contratacin de servicios,
cuando aqullos estn sujetos a la intervencin del azar, o la promocin u organizacin de concursos, certmenes o sorteos de cualquier naturaleza, en los que la participacin est condicionada en
todo o en parte a la adquisicin de un producto o a la contratacin
de un servicio (art. 10, incs. a y b, ley 22.802) .
La exclusin de la cobertura surgi -aunque tardiamente- como
reaccin al incentivo engaoso de una entidad financiera, que poco
tiempo antes de que se dispusiera su liquidacin, haba procurado
la incorporacin de clientes con grandes premios para quienes constituyeran depsitos en plazos fijos , cajas de ahorro, o aperturas de
cuentas corrientes, con montos promedios y siempre que las mantuviesen hasta la fecha del sorteo l22 .

garanta de los depsitos bancarios, ED,

162-677.

121 A pesar de que las imposiciones cuyo reintegro se persigue se hallen contabilizadas en los libros de la entidad financiera depositaria a favor de otros beneficios y por
montos dislmiles de los que surgen de los certificados presentados, y aunque surjan diferencias en cuanto a los sellos utilizados, cabe considerar que, teniendo en cuenta la
modalldad de las imposiciones, sena en exceso riguroso exigir al depositante el control
de tales extremos cuyo cumplimiento incumbe al depositario. No habiendo probado el

BCRA que las recepciones de los certificados reclamados hayan sido simuladas o que
haya existido connivencia entre la depositaria y el depositante -el cual, por otra parte,
cumpli con los requisitos legales de presentacin de los certificados y de la declaracin
jurada correspondiente-, cabe admitir la restitucin de los importes pactados ms sus
intereses (CSJN, 22/12/94, ED, 162-677, voto de los doctores BOGGIANO y LPEZ).
122 Diario "mbito "'inanciero", del 15/2/95.

152

153

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

TUTELA DEL CONSUMJDOR BANCARIO

Cabe sealar que las imposiciones off shore, aun tratndose de


operaciones de idntica naturaleza a las que se efectan ante los bancos locales, pero apareciendo como depositaria una entidad distinta a
la que efectivamente recibe los fondos en el pas, quedan excluidas
del rgimen de garanta desde que se trata de imposiciones efectuadas en una entidad distinta a la liquidada. A ello se suma que esas
operaciones off shore ofrecen generalmente sobre tasas respecto de
los depsitos locales, de donde tambin procede la exclusin por imperio de lo previsto en el arto 12, inc. d, del decr. 540/95.
El sistema de los depsitos fuera de la plaza local existe y puede vlidamente realizarse, de modo que el nico efecto negativo de
la imposicin es la exclusin de la garanta, lo que resulta razonable, puesto qu e la inversin se ejecuta en un mercado extrao al
control del BCRA. Para canalizar estas operaciones se utiliza el
mecanismo autorizado en la como BCRA nA" 1653, que ofrece la posibilidad de que una entidad financiera acte como mandataria o
bajo otra figura de la representacin para constituir depsitos en
otra entidad, a condicin de que en el pertinente certificado se indique expresa y claramente la identidad de su titular, a fin de prevenir la existencia de un comitente oculto. Tambin deber figurar
el nombre de la entidad financiera representante (punto 3.4.14.1 y
OPASI 2-56). Una entidad financiera que opere como mandataria
est habilitada para adquirir certificados de depsito por cuenta de
su clientela, debiendo hacer constar en el documento, en forma
precisa, la identidad del comitente y de la entidad que acta en
procur:acin (punto 3.4.14 .2 y OPASI 2-56) .

Con el nuevo rgimen tambin surge evidente el inters por la


determinacin de su naturaleza jurdica para establecer los alcances de la proteccin y la responsabilidad para la hiptesis de que
sta se torne ilusoria por falta de recursos, quiebra, liquidacin o
transformacin de la sociedad fiduciaria. De igual modo, es preciso definir la responsabilidad por la denegacin del reintegro o por
la demora en el pago,
Como cuestin previa conviene recordar que el rgimen de garanta de los depsitos opera luego de la revocacin para funcionar
de la entidad financiera. Antes de que ello ocurra, puede haber
incumplimiento en la devolucin de la imposicin, caso en el que el
cliente deber requerir formalmente el reintegro y en el supuesto
de que la negativa subsistiese quedar expedita la via para accionar
judicialmente con el propsito de obtener el reintegro.
Si antes de ejercer una accin directa para el recupero del depsito, o durante su trmite, se dispusiera la suspensin de las operaciones de la entidad bancaria (art. 49 , prr. l, carta orgnica del
BCRA, segn ley 24.485), y mientras transcurra el plazo de suspensin, no se podrn trabar medidas cautelares ni realizar actos de
ejecucin forzada contra la entidad (art. 49, prr. 2).
De igual modo, durante el proceso de suspensin previsto en el
arto 35 bis de la ley de entidades financieras, incorporado por ley
24.485 y modificado por ley 24.627, que dispusiera el BCRA para la
defensa de los depositantes con carcter previo a considerar la revocacin para funcionar, no podrn iniciarse o proseguirse actos de
ejecucin forzada sobre los activos excluidos cuya transferencia hubiera autorizado, encomendado o dispuesto el BCRA en el marco
de aquella re estructuracin, como tampoco se tendr accin o derecho alguno contra los adquirentes de los activos excluidos (ver
punto V, incs . b y d).
Finalmente, si el BCRA dispusiera la revocacin para funcionar
de la entidad depositaria de acuerdo con lo dispuesto en el art. 49,
inc. a, modificado por ley 24.144, ningn acreedor -incluso los depositantes- por causa o ttulo anterior a la revocacin podr iniciar
o proseguir actos de ejecucin forzada sobre los bienes de la ex entidad, salvo que tuvieren por objeto el cobro de un crdito prendario, hipotecario o derivado de una relacin laboral, extremos todos
extraos a los depositantes ordinarios .
Dada la hiptesis de la revocacin para funcionar, el ahorrista podr recibir un pago total o parcial proveniente de los fondos liquidados de la entidad y, ms tarde, podr acceder al fondo de garanta. Es probable que hubiese obtenido con anterioridad algn pago
por efecto de los mecanismos de reestructuracin dispuestos por el
BCRA y ejecutados por Sedes a con la ayuda del Fondo de Garanta de
los Depsitos , caso en el que este ltimo absorber lo percibido antes

47. NATURALEZA JURIDICA DEL SEGURO DE DEPSITO Y LAS ACCIONES SUBSIDIARIAS. - La jurisprudencia haba decidido durante la

vigencia del antiguo rgimen estatal de garanta de los depsitos


que no se trataba de una fianza del BCRA ni se rega por las reglas
de sta, sino que era una responsabilidad de origen legal'23.
En efecto, la obligacin que como garante asume dicha entidad , no deriva del contrato de depsito bancario, sino de la ley.
Ha sido impuesta con fines de regulacin econmica y no se trata
de una garanta personal constituida para asegurar el pago de una
obligacin concreta a favor de determinado acreedor, sino de una responsabilidad de carcter general e indeterminado para el caso de liquidacin de entidades depositarias adheridas al sistema. Por estas razones, no participa de las caractersticas que configuran la
fianza regulada por el derecho comn 124
123
124

CADANELLAS, Garanta de los depsitos bancarios , RDBAF, 1991-965.


CSJN, 17111/94 , ED, 162-301.

154

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

por los ahorristas en virtud de la aplicacin de alguno de aquellos


mecanismos de pago que se hayan implementado (arts. 10 bis y 14,
decr. 540/95, modif. por decr. 1292/96 y 1292/99, respectivamente).
En este punto pueden presentarse al menos dos hiptesis: que
el crdito haya sido ntegramente satisfecho o slo en modo parcial. Si fue parcial, el ahorrista participa de la distribucin que se
opere corno consecuencia de la liquidacin, con el privilegio del art.
49, inc . d -esto es, sobre el saldo de los encajes- y si esto resulta
insuficiente, con el privilegio general y absoluto sobre los dems
crditos con privilegio especial de prenda e hipoteca, conforme el
arto 49, inc. e (ambos modificados por leyes 24 .485 y 24.627).
En sntesis, el incumplimiento en la devolucin de los depsitos no es extrao a la hiptesis de incumplimiento contractual; de
all que son conducentes las acciones individuales tendientes a obtener el cumplimiento de la obligacin principalsima de restitucin
y eventualmente la resarcitoria. El sistema de garanta de los depsitos tiende a neutralizar los efectos del incumplimiento, pero no
inhibe las acciones individuales, salvo en la proporcin de la subrogacin. Tampoco neutraliza la limitadsima prerrogativa de solicitar la quiebra de la entidad cuando se dieren los supuestos previstos
en el arto 52 de la ley de entidades financieras (segn ley 24.627) 120.
125 El arto 50 de la ley de entidades financieras, modificado por ley 24.627, establece: "Las entidades financieras no podrn solicitar la formacin de concurso preventivo
ni su propia quiebra, ni ser declaradas en quiebra a pedido de terceros, hasta la revocacin de su autorizacin para funcionar, salvo lo dispuesto en el arto 52 de la presente ley.
Cuando la quiebra sea pedida por circunstancias que la hartan procedente segn
la legislacin comn, los jueces rechazarn de oficio el pedido y darn intervencin al
BCRA para que, si as correspondiere, se formalice la peticin de quiebra.
Si la resolucin del BCRA que dispone la revocacin de la autorizacin para funcionar, comprendiere la decisin de peticionar la quiebra de la ex entidad, dicho pedido
deber formalizarse perentoriamente ante el juez competente quien deber pronunciarse al respecto.
Estando la entidad en proceso de liquidacin judicial, el liquidador deber solicitar
de inmediato la declaracin de quiebra si advirtiera la cesacin de pagos por s mismo, o
en virtud de los pedidos de quiebra, formulados por terceros. El juez deber disponerla si advirtiera la existencia de los presupuestos falenciales. El pedido y la declaracin
tramitarn previa citacin al deudor por el plazo de cinco dias.
El requisito establecido por el arto 80, segundo prrafo, de la ley 24.522 no regir
al respecto a los pedidos de quiebra que formuie el BCRA".
Por su parte, el arto 52 dispone: "Habindose dispuesto las exclusiones previstas
en el ap. " del arto 35 bis de la presente ley ningn acreedor, con excepcin del BCRA,
podr solicitar la quiebra de la ex entidad sino cuando hubieren transcurrido sesenta dias
corridos contados a partir de la revocacin de la autorizacin para funcionar. Transcurrido dicho plazo la quiebra podr ser declarada a pedido de cualquier acreedor pero en
ningn caso afectar los actos de transferencia de los activos y pasivos excluidos realizados o autorizados de acue rdo a las disposiciones del mencionado artcuio, aun cuando
stos estuvi r n n trmite de instrumentacin y perfeccionamiento".

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

155

El sistema de garanta de los depsitos, a su turno, es fuente


de obligaciones de base legal para los bancos integrantes del sistema financiero y para Sedesa. Con respecto a stos, pueden enunciarse dos cargas fundamentales: para los bancos, el aporte obligatorio para la integracin del Fondo de Garanta de los Depsitos
(art. l, ley 24.485, y art. 6, decr. 540/95), y para Sedesa, la administracin y la distribucin de los fondos dados los supuestos previstos en el arto 17 del decr. 540/95.
En lo sustancial, el incumplimiento de las obligaciones referidas a cargo de los bancos supone la imposibilidad de integrar el
Fondo de Garanta de los Depsitos de acuerdo con la previsin
normativa, y para Sedesa conlleva la dificultad de operar regularmente (art. 7, decr. 540/95). Por ello, se encuentra legitimado
para exigir el cumplimiento de la obligacin de efectuar los aportes
cualquier ahorrista del sistema que tenga imposiciones que quedaran comprendidas en la tutela de la garanta l26 .
El incumplimiento imputable a Sedesa de no satisfacer en tiempo y modo la cobertura del rgimen de seguro de los depsitos es
cuestin que no ha sido prevista de modo expreso. Puede, sin embargo, sealarse que tal conducta debe inscribirse dentro de la rbita de la responsabilidad por incumplimiento de obligaciones determinadas 127 -en la especie, de origen legal- y, en consecuencia,
son aplicables las normas generales contenidas en los arts. 506 a
512 y 519 a 522 del Cd. Civil.
Al ser Sedesa una sociedad annima, integrada por el Estado
nacional y un fideicomiso compuesto por las entidades financieras,
responde por el hecho de sus directivos , gerentes o administradores en su condicin de rganos sociales por todos los actos que
no sean extraos a su objeto social (art. 36, Cd. Civil); de igual
modo, responde por el hecho de sus subordinados (art. 1113, Cd.
Civil).
En rigor, Sedesa es un fiduciario obligado a administrar y distribuir los fondos del sistema de seguro de los depsitos, cuestin
que introduce al menos dos ternas relevantes al tiempo de abordar
el cumplimiento de las obligaciones y la responsabilidad por incumplimiento. Por un lado, el art. 16 de la ley 24.441 establece que el
fiduciario no responder con sus bienes por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso, las que slo sern satisfechas
con los bienes fideicomitidos, los que constituyen un patrimonio separado del fiduciario y el fiduciante. La responsabilidad objetiva
126 MOSSET l TURRASPE,
127 MOSSET ITURRASPE,

Contratos, p. 339.
Contratos, p. 339.

156

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

del fiduciario emergente del arto 1113 del Cd. Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese la causa del
dao, si aqul no pudo razonablemente haberse asegurado.
La primera precisin encuentra adems apoyo suficiente en el
arto 17 del decr. 540/95, al sealar que cuando los recursos fuesen
insuficientes para atender el pago de las sumas garantizadas, el
reintegro se efectuar a prorrata de los fondos disponibles.
En materia de responsabilidad, el lmite previsto en el arto 16
de la ley 24.441 est referido a las hiptesis de daos causados por
el riesgo o vicio de las cosas, contemplado en el arto 1113, parte 28 ,
del cd. Civil -supuesto de dudosa configuracin en el caso que
nos ocupa, dado que el objeto mediato del fideicomiso es dinero-o
No abarca, en cambio, especficamente la obligacin legal de garanta del principal por el hecho del dependiente, ni la actividad econmica como factor objetivo de atribucin de responsabilidad, ni
tampoco contempla en modo alguno los supuestos de responsabilidad subjetiva fundada en la culpa o el dolo, hiptesis todas ellas de
ms fcil configuracin en la ejecucin del mandato fiduciario.
En efecto, el factor de atribucin por el cual se debe responder es la culpa del deudor en el cumplimiento de sus obligaciones,
que consiste en la omisin de aquellas diligencias que exigiere la
naturaleza de la obligacin (art. 512, Cd. Civil) . Eventualmente
es un factor objetivo para quienes vean en la actividad financiera
un ejercicio riesgoso, aunque Sedesa no asuma en realidad tal configuracin en ocasin de su cometido como fiduciario .
La circunstancia de enunciar que en la rbita de Sedesa hay
patrimonios separados con afectacin especfica de uno de ellos -el
fiduciario-, no implica necesariamente la configuracin de compartimentos estancos en orden a eventuales responsabilidades patrimoniales, salvo disposicin especfica del legislador, que no exist
en el caso de la ley 24.441 128
48.

Los

MECANISMOS COADYUVANTES DE PROTECCIN Y LA CRI-

Pueden considerarse tales: la asistencia a las enLidades, la informacin a los ahorristas y las calificadoras de riesgo.

SIS SISTMICA. -

a) ASISTENCIA A LAS ENTIDADES FINANCIERAS. Al mismo tiempo que'


se reinstal en el sistema financiero argentino el rgimen de garan
ta de los depsitos, se disearon mecanismos de asistencia para
las entidades para que por va de consecuencia se protegiese a loa
ahorristas de la iliquidez o aun de cierta insolvencia de aqullas.

0 11

128 KAn 13,1\"",,11 - Cll'~"'" RollnloUEz, EL contraJ.o de fi.dRicmniso en lLt Ley 2444/ 11
1M VII J'}1'/I({(kI.. lIoruwror/SCS de [)Ol'Bc)o Oivil, Camercuu y Procesal, JA, J997( 7;)/1

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

157

En efecto, Sedes a ha sido legitimada para realizar diversas operaciones tendientes a sostener a las entidades en dficultades valindose de los recursos del Fondo de Garanta de los Dep;itos.
As, el arto 10 bis del decr. 540/95 -incorporado por decr. 1292/99le permite realizar aportes de capital, aportes no reembolsables o
prstamos a las entidades financieras que estn sujetas a un plan
de regularizacin y saneamiento a los efectos de apoyar su cumplimiento, a los que adquieran activos y asuman a su cargo el pago de
los depsitos de otra entidad sometida al rgimen del art o 35 bis y
concordantes de la ley de entidades financieras (incorporado por
ley 24.485 y modificado por ley 24.627) cuando ello fuere conveniente para compensar la insuficiencia de dichos activos respecto a
la totalidad de los depsitos transferidos, o las entidades financieras absorbentes o adquirentes de otras en el marco de un plan de
regularizacin y saneamiento.
Asimismo, dicha sociedad puede celebrar con las mencionadas
entidades que adquieran activos y asuman el pago de los depsitos
de otra entidad sometida al rgimen del arto 35 bis , un contrato de
opcin de venta a favor de la entidad adquirente sobre todos o parte de los activos transferidos. Tambin puede adquirir depsitos de
bancos suspendidos bajo el rgimen del arto 49 de la ley de entidades financieras (modificado por las leyes 24.144, 24 .485 y 24.627)
hasta los montos de la garanta previstos en el arto 13 del decr. 540/
95, segn decr. 1127/98, subrogndose en los derechos de los depositantes.
Tambin est habilitada para contraer obligaciones con cargo al
Fondo de Garanta de los Depsitos en su carcter de administradora de ste con la garanta de todas las entidades fmancieras aportantes, hasta un monto equivalente a dos aos de los flujos totales
de aportes actuales, incluyendo el aporte en efectivo y los que puedan efectuarse con garantas de las entidades financieras de acuerdo con la normativa aplicable.
Finalmente se prev la potestad para que Sedesa realice, mantenga o financie programas de pase con bancos extranjeros que tengan por finalidad contribuir a la estabilidad del sistema financiero
con la previa conformidad del BCRA y con cargo al Fondo de Ga~
ranta de los Depsitos.
Todas ellas son prerrogativas meramente potestativas, por lo
que los ahorristas carecen de legitimacin para exigir que se provea obligatoriamente alguno de los mecanismos de asistencia enunciados por la norma citada.
Con igual propsito , y aun con algunos mecanismos idnticos a
los sealados, se haba creado anteriormente el Fondo Fiduciario
de Capitalizacin Bancaria con el objeto de suscribir e integrar apor-

158

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

tes de capital u otorgar prstamos a entidades financieras,. convertibles o no en acciones' comprar Y vender acciones y adqumr activos de entidades finan~ieras; realizar los activos que adquiera, en
forma gradual y progresiva, y concluir las gestiones y transferenci~s
de activos y pasivos financieros que le encomiende el BCRA. . A dichos efectos deba designar un Comit Directivo del Fondo Fiduciario y dotarlo patrimonialmente con los recursos que se enuncian en
el arto 2 del decr. 445/95, entre los cuales se destacan los provenientes de la colocacin de bonos de deuda pblica, posteriormente
ampliados con recursos originados del financiamiento de organismos
multilaterales (art. 3, decr. 342/00).
b) I NFORMACIN A LOS AHORRISTAS. Desde otra perspectiva, el BCRA
procura implementar un sistema suficientemente idneo para que
los inversores tomen decisiones conscientes al tiempo de onentar
sus imposiciones. Para hacerlo se anunci un esquema por el cual
los bancos podrn ser calificados mediante el uso de vanos mstrumentas de control que permitan obtener un mayor grado de mformacin y seguridad sobre sus colocaciones en el sistema financiero
.
(com. BCRA 27 .226, del 25/11/96) .
El sistema difundido mediante la como BCRA 27.226 ha sido
denominado BASIC, y cada una de esas letras corresponde a .la inicial del instrumento de control que podrn utilizar los depositantes
para analizar la situacin de la entidad bancaria con la que planean
operar, segn all se describe.
La letra "B" corresponde a bonos. Por decisin del directorio
del BCRA los bancos debern emitir bonos y otros ttulos, o lograr
colocacio~es de bancos de primera linea internacional, por el 2%
de sus depsitos en pesos y moneda extranjera. La colocacin de
esos bonos permitir a los depositantes conocer la percepcin del
mercado sobre el estado patrimonial de cada entidad financiera.
Por ende, el juicio crtico sobre las entidades depositarias se efecta en el mbito de las decisiones financieras ms elaboradas y calificadas . Los requisitos de emisin y colocacin fueron originalmente reglamentados mediante la como BCRA "A" 2494, luego por la como
BCRA "A" 3093 aunque se suspendi su aplicacin (com. BCRA "A"
3287) para que'dar finalmente sin efecto (com. BCRA "A" 3498).
La "A" representa auditora. Los auditores juegan un papel
muy importante en la supervisin bancaria, a fin de ~segurar que la
informacin suministrada por los bancos a la Supermtendencla de
Entidades Financieras y Cambiarias y al pblico sea correcta y refl ej apropiadamente la situacin de la entidad en cuestin. Esto
implica no slo v riCi car los nmeros presentados por la entidad,
sino invcstiAur profundamente si esos nmeros corresponden a las
a 'Uvidnd!'R eI!'1 han O. En la Argentina se ha creado un registro

159

de auditores, quienes deben ser contadores pblicos nacionales y


suministrar una garanta cuyo valor est en funcin del capital del
banco auditado, la que la Superintendencia podr retener si el trabajo del auditor fuera negligente. El BCRA ha emitido un manual
que gua la labor de los auditores y se ha creado un rea, dentro de
la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias, que controlar que las auditoras externas cumplan con las pautas fijadas
por el BCRA.
La "S" se refiere a supervisin. As, cabe destacar que la supervisin por parte de las autoridades monetarias no es reemplazada, sino que naturalmente se complementa y refuerza con la informacin provista por el mercado, y sigue siendo fundamental para el
control del sistema financiero. En la Argentina, como en casi todo
el mundo, se utiliza una combinacin de anlisis a distancia y de
inspecciones en el propio banco. Especficamente, la supervisin
argentina aplica un sistema de rating (clasificacin) recomendado
internacionalmente que se denomina CAMEL, que implica evaluar
cada entidad con un conjunto de cinco parmetros: capital ("C" de
capital), activos ("A" de assets), gerenciamiento ("M" de management), ganancias ("E" de earnings) y liquidez ("L" de liquidity).
La "1" repres enta la informacin. sta constituye un elemento fundamental de la supervisin bancaria y del control que ejercer el mercado. Es claro que no habr supervisin efectiva sin informacin relevante, confiable y oportuna. Tanto la disciplina que
el mercado pueda imponer a los bancos como el control de la supervisin, no podr realizarse efectivamente si no se tiene acceso a
tal informacin. Actualmente en la Argentina se compilan datos
diarios, mensuales y trimestrales, de acuerdo con el tipo de informacin. Asimismo, se emite mensualmente una hoja resumida del
balance de cada banco.
La letra "C" significa calificacin. Las agencias de calificacin juegan un papel de suma importancia para la supervisin bancaria. Aqulla atiende a las garantas disponibles e informa a los
inversores menos especializados sobre el riesgo de los papeles en
cuestin. Se ampla as el universo informativo del inversor y, de
ste modo, aumenta la eficiencia en el procesamiento y difusin
de informacin. Sera econmicamente ineficiente para los pequefl os inversores realizar su propio acopio y anlisis de informacin
para cada alternativa existente en el mercado. Es por esto que las
agencias de calificacin aparecen naturalmente en el mercado para
cumplir ese rol.
c)

LAS CALIFICADORAS DE RIESGO.

Para materializar la calificacin

ti ntro del sistema, se han aprobado las disposiciones por las que

s establece un nuevo rgimen que constituye un medio que pro-

160

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

veer informacin sobre la solvencia de dichos intermediarios a toda


persona que confe sus recursos al sistema financiero.
El rgimen ha sido concebido como un sistema de evaluacin
que establece requisitos en materia de cantidad de calificaciones
requeridas -que depender del nivel de endeudamiento de cada entidad-, su frecuencia, el perodo durante el cual se considerarn
vlidas el contenido de los informes de evaluacin, la difusin de
las not~s asignadas, las pautas mnimas de anlisis para efectuar la
evaluacin, etctera.
Por otra parte, adems de la idoneidad, experiencia y especializacin exigida respecto de las empresas que tendrn a su cargo la
tarea de evaluacin, se les requerir que constituyan una garanta
de desempeo en el cumplimiento de su labor, cuya magnitud depender de la cantidad de entidades que califiquen.
Ello sin perjuicio de la aprobacin de los informes de calificacin que deber otorgar la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias del BCRA, como condicin previa a la difusin
de las calificaciones. Asimismo, se aplicarn sanciones cuando se
verifiquen apartamientos en la tarea de las empresas evaluadoras
(com. BCRA 27.471, del 26/12/96).
El rgimen deba encontrarse plenamente operativo para el pblico a partir del 10 de enero de 1998, dado que a partir de esa fecha todas las entidades financieras deban difundir las calificaciones que obtuviesen mediante pizarras colocadas en los lugares de
atencin a la clientela y en toda documentacin o publicidad vinculada con la captacin de recursos , entre ellas los resmenes de
cuenta corriente o caja de ahorros y los certificados de depsitos a
plazo fijo . Las entidades que no cuenten con calificacin debern
consignar expresamente esa circunstancia en los mecanismos de difusin utilizando el texto de la leyenda que ha dispuesto el BCRA
(com~nicado 27.471, del 26/12/96).
Esta ltima enunciacin qued definida en lo sustancial mediante la como BCRA "A" 2521, modificada por como "A" 2555 129 ,
donde se seala que las entidades financieras debern contar con
calificaciones extendidas por algunas de las sociedades calificadoras de riesgo inscriptas en el registro habilitado por el BCRA, con
la frecuencia establecida en la reglamentacin. Le corresponder
129 Modificadas por las como BCRA "A" 2540, "A" 2544, "A" 2642, "A" 2675 y"B"

6205. lAlR normas sobre calificacin de entidades financieras contenidas en la como


IlCllA "11" 252 1 y sus complementarias, quedarn sin efecto al momento del vencimien111 Ilftllllili,('hln pum la pr senlacin del primer informe de evolucin (29/6/98) conforme
ni 111""" " lml'lI nrcIc'lIndo en la como BCRA "A" 2688 del 21/4/98, con un contenido
"1f,1.lIldlllllllllll" . 111I11I,r o la como BCRA "A" 2521.

161

a la Superintendencia de Entidades Financieras y Cambiarias analizar los informes que aquellas empresas produzcan, quien podr incluso rechazarlas cuando la calificacin asignada a cada uno de los
rubros analizados por la calificadora no sea consistente con lo expuesto en el informe final.
En este punto conviene recordar que las calificadoras de riesgo
han sido caracterizadas como empresas privadas especializadas, que
tienen por finalidad satisfacer la demanda de los inversores de obtener informacin relativa al riesgo de los instrumentos con oferta
pblica en que invierten o pueden invertir sus recursos 130 El supuesto que ha previsto el BCRA no se cie en rigor a las inversiones de este tipo, sino que hace referencia a los aspectos que permitan determinar la posibilidad de repago de la entidad bancaria.
Por lo dems, la enunciacin transcripta reconoce su fuente en
el decr. 656/92, modificado por los decrs. 2478/92 (derogado), 304/95
y 2019/95 que estableca la obligatoriedad de obtencin de dos calificaciones de riesgo, otorgadas por sociedades calificadas e independientes habilitadas a tal fin, como presupuesto para que la Comisin Nacional de Valores pudiese otorgar autorizacin de oferta
pblica para emisin de ttulos valores privados representativos de
deuda (art. 10, decr. 656/92). Su funcionamiento fue reglamentado
por la res. gral. CNV 221/92 .
De acuerdo con la nueva normativa en materia de evaluacin
de entidades financieras (com. BCRA "A" 2827 y "A" 2907), stas debern contar con al menos una evaluacin extendida por alguna de
las sociedades calificadoras de riesgo habilitadas por el BCRA, requisito que posteriormente suspendi la como BCRA "A" 3601.
Sin embargo, las sucursales locales de entidades financieras extranjeras y las que cuenten con avales o fianzas extendidos por
bancos del exterior que garanticen en forma expresa la devolucin
en tiempo y forma de los depsitos y dems pasivos por intermediacin financiera, podrn optar por un rgimen alternativo a fin de
cumplir con la exigencia de la evaluacin (com. BCRA "A" 2827).
Para ello, las entidades comprendidas, al formular la opcin,
debern remitir a la Superintendencia de Entidades Financieras y
Cambiarias por lo menos dos informes de calificacin de nivel internacional -es decir, que necesariamente contemplen el pertinente
riesgo pas- emitidos por algunas de las sociedades calificadoras
de riesgo autorizadas por el BCRA, respecto de la casa matriz de la
sucursal que opere en el pas o del banco del exterior que extienda
su garanta (com. BCRA "A" 2827, punto 2.5.2).
130 GHERSI,

1I

nnrblt:~ r,

Contratos civiles y comerciales, t. 2, p . 539.

Consumidor6s 11 tt!uarios.

162

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

La evaluacin a cargo de las calificadoras se realizar a travs


de un ndice econmico y financiero, el cual expresa una opinin
acerca de la capacidad de repago de los pasivos de una entidad financiera en el mediano y largo plazo . De considerarlo necesario,
en funcin de los escenarios macroeconmicos alternativos que la
sociedad prevea, podr discriminar entre evaluacin de instrumentos en moneda nacional y en moneda extranjera. Cuando se haga
esta discriminacin se agregarn las letras "P" y "E", respectivamente, a cada evaluacin.
A cada concepto se le asignar una nota en una escala de 1 a
lO, en la cual 10 representa la mejor evaluacin ("AAA") y 1 la peor
("D"). Por otra parte, las entidades evaluadas que se encuentren
en estado de cesacin de pagos o que, habiendo solicitado la evaluacin no suministran la informacin requerida, sern evaluadas
con las notas "I" o "F", respectivamente.
Si la evaluacin fuera inferior a "CCC", la sociedad calificadora
deber emitir opinin sobre la magnitud de la posible prdida de
capital a la que estaran expuestos los depositantes, considerando
la garanta de los depsitos y los instrumentos de la ley de entidades financieras.
Los rangos de calificacin han sido enunciados de modo taxativo
por el propio BCRA (com. "A" 3257), segn el orden siguiente:
AAA: Mnima probabilidad de incumplimiento de los trminos
pactados. Excelente capacidad de pago, aun en el ms desfavorable escenario econmico previsible.
AA: Muy baja probabilidad de incumplimiento de los trminos
pactados. Excelente capacidad de pago . En el ms desfavorable
escenario econmico previsible, el riesgo de incumplimiento es muy
bajo.
A: Muy baja probabilidad de incumplimiento de los trminos
pactados. Muy buena capacidad de pago. En el ms desfavorable
escenario econmico previsible, el riesgo de incumplimiento es bajo.
BBB: Baja probabilidad de incumplimiento de los trminos pactados de mantenerse el escenario econmico corriente al momento
de la evaluacin. La capacidad de pago se mantiene aun en condiciones econmicas y financieras ms desfavorables, pero se reduce
en el escenario ms desfavorable.
BB: Baja probabilidad de incumplimiento de los trminos pactados de mantenerse el escenario econmico corriente al momento
de la evaluacin. La capacidad de pago se reduce significativamente en condiciones econmicas y financieras ms desfavorables,
siendo baja en el escenario ms desfavorable .
B: Moderada probabilidad de incumplimiento de los trminos
pactados de mantenerse el escenario econmico corriente al mo-

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

163

mento de la evaluacin. La capacidad de pago se reduce significativamente en condiciones econmicas y financieras ms desfavorables, siendo muy baja en el escenario ms desfavorable.
CCC: Existen factores que pueden aumentar significativamente
el riesgo de incumplimiento de los trminos pactados , aun en el escenario econmico corriente al momento de la evaluacin. La capacidad de pago es baja en condiciones econmicas y financieras ms
desfavorables, siendo bajsimas en el escenario ms desfavorable.
CC: Existe riesgo de incumplimiento de los trminos pactados,
aun en el escenario econmico corriente al momento de la evaluacin. La capacidad de pago es muy baja en condiciones econmicas y financieras ms desfavorables, siendo nula en el escenario
ms desfavorable.
C: Existe claro riesgo de incumplimiento de los trminos pactados en el escenario econmico corriente al momento de la evaluaClOno Se trata de una inversin especulativa, con baja capacidad
de pago , aun cuando no mediaran escenarios econmicos ms desfavorables.
D: Altamente especulativa, con alto riesgo de incumplimiento
de los trminos pactados .
I: En estado de cesacin de pagos o default.
F: Entidades que, habiendo solicitado la evaluacin, no suministraran la informacin requerida.
Para lograr lal calificacin el BCRA ha definido tres elementos
fundamentales a considerar con respecto a la entidad: posicionamiento, situacin y sensibilidad frente a escenarios alternativos para
la economa argentina.
Con respecto al posicionamiento de la entidad se seala que se
deber analizar la posible evolucin del sistema financiero argentino, as como el posicionamiento actual y futuro de la entidad dentro del conjunto del sistema.
Para establecer la situacin de aqulla se examinarn los aspectos cualitativos y cuantitativos fundamentales que sirven para determinar la probabilidad de repago de la entidad. Entre ellos, se
analizarn: a) capitalizacin; b) activos; e) administracin; d) utilidades; e) liquidez, y f) indicadores de fnercado de la calidad crediticia.
Desde la perspectiva del usuario bancario , cobra el mayor inters el captulo referido a la "Difusin de las calificaciones" (com.
BCRA "A" 2521 -modificada por como "A" 2555-, anexo). Alli se
sealaba que el incumplimiento por parte de las entidades financieras de las exigencias que se establecen en esta norma determinar
la aplicacin de las disposiciones del arto 41 de la ley de entidades
financieras.

166

167

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

gar el pago de los mismos, ni alterar las tasas pactadas, ni la moneda de origen, ni reestructurar los vencimientos, los que operarn
en las fechas establecidas entre las partes" (art. 2).
Adicionalmente la misma ley agrega que se derogan, "a partir
de la sancin de la presente ley, todas las normas legales o reglamentarias que se le opongan, con excepcin del ejercicio por parte del
BCRA de las facultades otorgadas por la carta orgnica de dicha
institucin, as como la adopcin de las medidas previstas por la ley
de entidades financieras 21.526 y sus modificatorias, en defensa de
los depositantes" (art. 4), quedando subsistentes por cierto los mecanismos de tutela directa e indirecta que nos ocuparon hasta ahora.
A pesar de que persisti el drenaje de los depsitos en las entidades locales y subsisti la disyuntiva de aplicar medidas desde las
perspectivas enunciadas, finalmente se cay en la tentacin de intervenir sobre la totalidad del sistema y con un giro interpretativo
y desnaturalizante de la ley de intangibilidad se restringi la disponibilidad de los depsitos (decr. 1570/01), alegndose en los considerandos que "el dinero bancario se utiliza en la actualidad para
realizar todo tipo de operaciones, siendo su uso obligatorio para todas las transacciones superiores a pesos un mil de conformidad al
art. l de la ley 25 .345, modificada por la ley 25.413". Tambin se
considera que "para evitar la disminucin de los depsitos totales
del sistema financiero , no es jurdicamente posible ni econmicamente conveniente afectar la intangibilidad de los activos bancarios
por parte de sus titulares", que, sin embargo, "en situaciones como
la presente puede restringirse por un breve perodo su uso y goce,
limitando exclusivamente ciertos retiros en efectivo y algunas transferencias de fondos al exterior, que de ningn modo afectan el funcionamiento de la economa", valindose para ello de la tecnologa
que "provee los medios necesarios para que los mercados puedan
valerse perfectamente de transferencias entre cuentas de la misma
u otra entidad del sistema, permitiendo a sus titulares la total disposicin de su propiedad dentro del pas o para realizar operaciones
con el exterior, en estos casos sujeto a la pertinente autorizacin
de la autoridad monetaria". Este decreto pretendi acompaar las
restricciones impulsando a los ahorristas a mantener sus imposiciones en dlares estadounidenses al prohibir que los bancos realicen operaciones pasivas en pesos ofreciendo tasas superiores que
las establecidas para operaciones en dlares (art. l, inc. b, decr.
1570/01).
La reaccin de la clientela bancaria ahuyent las expectativas
d la inl. rv ncin en el mercado y concluy en una desconfianza
l!C'n rnlizacla, al agotar los tiempos institucionales de la Nacin y se
1\('\1(\111 n In j uri sdi cin para neutralizar sus efectos.

Las dificultades del sector bancario en el pas se transformaron


en una crisis general y sistmica sin que antes se haya intentado
transitar el camino de la intervencin puntual y de la proteccin
institucionalizada del ahorro, sometindose al cumplimiento efectivo y riguroso de las leyes, profundizando la ajuridicidad y sosteniendo postulados econmicos, los que requeran, en todo caso, soluciones de idntico gnero.
En ese contexto se dispuso, por ley 25.561, la emergencia pblica en materia social, econmica, administrativa, financiera y cambiaria, delegando al Poder Ejecutivo de la Nacin en lo sustancial, las
facultades para proceder al reordenamiento del sistema financiero,
bancario y del mercado de cambios y reglar la reestructuracin de
las obligaciones en curso de ejecucin, afectadas por el nuevo rgimen cambiario, cuyo contenido tambin se le deleg al otorgarle las
facultades para "establecer el sistema que determinar la relacin
de cambio entre el peso y las divisas extranjeras, y dictar regulaciones cambiarias" (art. 2, ley 25.561). Para ello derog la convertibilidad del peso con el dlar, ordenndose "que el Poder Ejecutivo
nacional dispondr las medidas tendientes a preservar el capital
perteneciente a los ahorristas que hubieren realizado depsitos en
entidades financieras a la fecha de entrada en vigencia del decr.
1570/01, restructurando las obligaciones originarias de modo compatible con la evolucin de la solvencia del sistema financiero"
(art. 6, prr. ltimo).
Esa proteccin comprender los depsitos efectuados en divisas extranjeras (art. 6), suspendiendo para ello "la aplicacin de
la ley 25.466, por el plazo mximo previsto en el arto l, o hasta la
oportunidad en que el Poder Ejecutivo nacional considere superada
la emergencia del sistema financiero, con relacin a los depsitos
afectados por el decr. 1570/01" (art. 15, ley 25.561). Complementariamente mediante decr. 71/02 (art. 5) se dispuso que "el Ministerio de Economa reglamentar la oportunidad y modo de disposicin
por sus titulares de los depsitos en pesos o en divisas extranjeras
respetando la moneda en que hubiesen sido impuestos por sus titulares y que se encuentren sujetos a las restricciones del decr.
1570/01. Al efecto deber tomar en cuenta los intereses de los
ahorristas y la solvencia y liquidez del sector financiero limitando,
de ser necesario, las transferencias de depsitos entre diferentes
instituciones financieras por plazo determinado y de ser ello requerido para resolver cuestiones operativas".
Pocos das despus se agregaba que "asimismo, el Ministerio
de Economa podr establecer que la devolucin de saldos en monedas extranjeras puede efectuarse en pesos al tipo de cambio del
mercado oficial, como as tambin los plazos y condiciones para

168

CONTRATACION BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

ello, cuando entre los modos de disposicin de los fondos se ofrezcan distintas alternativas a opcin de los titulares" (art. 1, decr.
141/02) , extremo que concluy en la pesificacin de todas las imposiciones en dlares a un tipo de cambio que luego se liber (art. 1,
decr. 214/02, y arts. 1 y 2, decr. 260/02).
Mediante las res. ME 6/01, 9/02 , 23/02 y 46/02 se dispuso la reprogramacin de los depsitos existentes en las entidades financieras, concluyendo en consecuencia en un proceso de modificacin
integral y generalizada de todo el sistema de la restitucin de los
depsitos. La mentada reprogramacin se modific con los decrs.
494/02, 905/02 y res. ME 81/02. Para compensar la integridad de
las imposiciones originalmente convenidas en dlares se estableci
un ajuste por valorizacin de precios denominado "coeficiente de
estabilizacin de referencia" (CER -art. 4, decr. 214/02-).
En el punto que ahora nos ocupa basta con sealar que los mecanismos de tutela del ahorro existentes aplicados oportuna y eficazmente pudieron minimizar los riesgos de la iliquidez y la solvencia
de las entidades, verificados en supuestos acotados aun admitiendo
la posibilidad de su insuficiencia. En cambio, se opt por implementar recursos inditos que generalizaron la desconfianza y contaminaron todo el sistema; luego , la declaracin de la emergencia,
aun reconociendo la existencia de una profunda crisis econmica
y sin que quepa a su tiempo eludir la determinacin de su gnesis y las responsabilidades consecuentes, constituy una profundizacin de menoscabo al derecho de propiedad inieiado con el decr.
1570/01 y agudizado con la ley 25.570 y los decrs. 71/02 y 141/02,
mereciendo el reproche constitucional en lo sustancial por no haberse verificado los requisitos mnimos que autorizaran su legitimidad, de los que destacamos la mutacin en la sustancia o esencia
del derecho adquirido por contrato y fundado en la ley de intangibilidad lal.
49. LA INVERSI6N ORIENTADA y EL "AHORRO TICO". - Tal como
fue presentado el tema, hemos centrado hasta aqu la atencin en
descifrar los medios con que cuenta el ahorrista para procurar la
restitucin de sus ahorros, sobre todo frente a contingencias que
alteran el normal desenvolvimiento del contrato concluido con la
entidad bancaria, sean aqullas de carcter transitorio o definitivo.
Es que la preocupacin por la recuperacin del ahorro constituye un matiz del inalienable derecho de propiedad, o aun de con-

lal CSJN, 1/2/02, LL, 2002-A-770, quedando pendiente de verificacin an la eficacia de las normas subsiguientes ensayadas para superar las objeCiones de inconstitucionalidad que merecieran aqullas.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

169

cretar el desarrollo individual, social o profesional de la persona


que ha confiado parte de su patrimonio a un sistema institucionalizado, lo que equivale a decir, de ejercer el derecho a desarrollar
una vida digna, luego de haberse esforzado por ahorrar.
Esta especial preocupacin, con un cariz tico indudable, est
bien justificada en las operaCiones donde la especulacin no juega un rol decisivo, sino que, en todo caso, participa mnimamente
como un elemento del legtimo derecho a esperar y obtener una
rentabilidad o simplemente restituir al cliente su capacidad de pago,
puesto que, por ejemplo, las cuentas de ahorro se han convertido
en un medio adecuado, y en ocasiones obligatorio o cuasi obligatorio, para acceder a otras facilidades que ofrecen los bancos o que
impone el sistema legal (v.gr., la percepcin de las remuneraciones
laborales) .
De all que sea lcito, conveniente, aconsejable y movilizador
preocuparse por la oportuna e ntegra restitucin del ahorro , para
que ste vuelva a su legtimo propietario.
La restitucin es una fase de la intermediacin que ocupa a la
banca, como consecuencia mediata de la puesta del crdito a cargo
de los titulares de las operaciones activas . No son trasladables a
los titulares de operaciones pasivas las contingencias que sobrevengan en aquel otro espacio de la actividad, aunque puede repercutir
sobre los ahorristas cuando las vicisitudes terminan en una patologa generalizadora.
Es as que ahorro y crdito aparecen desconectados subjetivamente, puesto que poco importa al tomador de crdito de dnde
proviene el ahorro y lo mismo le ocurre al ahorrista en cuanto a la
causa mediata de su rentabilidad. En el mismo orden de las "subjetividades", poco le preocupaba a la banca la procedencia del ahorro, aunque por su propia subsistencia le interes siempre el destino del crdito .
Sin embargo, recientemente se ha evidenciado que ya no es
posible desentenderse sin ms del origen y el destino de los recursos
que se movilizan por el circuito bancario. El primer aspecto afecta
directamente al banquero; el segundo incumbe tambin al ciudadano que ahorra y busca una coloGacin rentable de sus ahorrosla 2 .
Con relacin al origen de los fondos que pretenden incorporarse
al sistema financiero , existe la justificada preocupacin de determinar con la mayor certeza que aqullos no provienen de actividades
ilcitas , ni que la inversin responde al fin ltimo de "blanquear" dila2 CAMACHO LAIWIA, Dimensin tica de las actividades f inancieras, "Fenmeno Social", ene.-mar. 1996, nO201 , vol. 51 , p. 43.

170

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

nero. Sobre este tpico anticipamos que ya es un principio bancario la facultad que tienen los bancos o que debe otorgrseles para
indagar de modo suficiente sobre aquella posibilidad. Del mismo
modo, se ha establecido la responsabilidad que le cabe por la omisin en las verificaciones que se le ordenan, o las acciones en connivencia con los inversores de "dinero sucio". En todo caso, subyace una responsabilidad tica de la entidad financiera para que no
obre con displicencia frente a la magnitud del conflicto social que
suponen las maniobras enunciadas.
Por otro lado, "el destino de los recursos" permite poner de relieve otros aspectos de la responsabilidad jurdica, como lo han si?o
tradicionalmente para las entidades bancarias los comportamientos
relativos a su gestin frent e a evaluaciones insuficientes del riesgo
crediticio , la insuficiencia de garantas que aseguren el reintegro, la
asistencia endmica a empresas deficitarias, entre otras muchas modalidades de responsabilidad patrimonial que degradan el ahorro en
su rentabilidad y en su seguridad. En ese derrotero ninguna responsabilidad jurdica o tica le cabe al cliente inversor, es decir, al
ahorrista.
Sin embargo, el destino de los recursos permite tambin admitir ciertas tribulaciones en torno de la responsabilidad tica. En
efecto, permite poner de relieve otros aspectos de esta responsabilidad tica, ya que no es vlido decir que la finalidad de toda inversin es sencillamente su mayor rentabilidad. se es un enfoque
demasiado simplista, que contrasta con la complejidad que conlleva
el definir en cada momento qu tipo de beneficio se quiere obtener
de una determinada inversin y con qu parmetros se mide. Tampoco el intermediario financiero puede eludir esta responsabilidad
aduciendo que acta siempre a las rdenes de otro: por una parte,
l sabe que su competencia es decisiva para orientar las decisiones
de ese otro; pero adems, el margen de libertad que le queda para
ejecutar las rdenes recibidas permite hablar de una responsabilidad tica que le es propia.
Si admitimos esta complejidad en la determinacin de lo que
es rentable en cada caso, es ms fcil aceptar que son variados los
factores que influyen en una decisin y que no todos son de orden
estrictamente financiero. Por qu excluir entonces la posibilidad
de que el propietario o el intermediario se interroguen por el destino que se va a dar al dinero que estn manejando? Cuando se acta dentro de los canales financieros normales parece difcil exigir
esta responsabilidad, ya que mediante mecanismos complejos el
dinero de una persona puede llegar a financiar actividades que a
sta le es imposible controlar o siquiera conocer. Pero esta dificultad tan r al - de la que se podra concluir que el ahorrista nor-

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

171

mal no est obligado a utilizar medios extraordinarios, que tampoco


estaran a su alcance, para hacer las averiguaciones pertinentes- no
es suficiente para dar por zanjada la discusin sobre el tema. Y es .
que estn en juego aqu importantes intereses de la sociedad l 33.
La conciencia creciente de esta problemtica est suscitando
iniciativas diferentes dignas de mencin. El tema comenz ya a
plantearse en los Estados Unidos de Amrica, en ocasin de la guerra de Vietnam, en primer lugar, y tambin a propsito de la gestin
de los fondos de pensiones.
Algunos clientes de estos fondos exigan que se les diera cuenta de la utilizacin que se haca de sus recursos porque se negaban
a que con ellos se pudiera estar financiando actividades que consideraban ticamente intolerables. Se empez as a hablar de "inversin tica": el objetivo de sta es colocar el dinero en inversiones que permitan una rentabilidad financiera, pero a condicin de
que no se apoye con ello reas de negocios que el ahorrista desapruebe -armas, tabaco, alcohol, apartheid, violacin de derechos
humanos, energa nuclear, racismo o discriminacin, etctera-o
Este concepto de la inversin tica es, por la innovacin que
implica, de incalculable inters. Demuestra que una determinada
motivacin de ese carcter puede encontrar frmulas tcnicamente
viables para la consecucin de objetivos que, en un primer momento, pueden parecer ajenos a la lgica de la economia y de las finanzas. En 1993 se contabilizan en el Reino Unido hasta veintids
fondos de inversin tica, los cuales garantizaban que los recursos
a ellos confiados se emplearan de acuerdo con determinados criterios ticos.
Estos criterios, que deben ser claramente formulados para informacin de clientes potenciales, pueden ser de carcter negativo
(que excluyan actividades como las enumeradas en el prrafo anterior) o positivo (que expresen aquellas otras actividades que directamente se quieren favorecer, por ejemplo, en beneficio del medio
ambiente o para proyectos de desarrollo)134
El fenmeno enunciado puede influir de modo decisivo en un
desarrollo socialmente sostenible de las entidades financieras. Su
implementacin -an difcil- no predice conflictos de orden jurdico, en particular los que podran derivar de una vinculacin subjetiva entre ahorro y crdito, con efectos desvaliosos para los ahorris133 CAMACHO LARARA, Dimensin tica de las actividades financieras, "Fenmeno Social", ene.-mar. 1996, n 201, voL 51, p. 45.
134 CAMACHO LAiWlA, Dimensin tica de las actividades financieras, "Fenmeno Social", ene.-mar. 1996, n 201, voL 51, p. 45.

173

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

tas dadas las hiptesis de ruina del tomador del crdito. Ello en
tan'to el direccionamiento es puramente objetivo, puesto que est
pensado para orientar el ahorro hacia determinadas actividades o,
si se quiere, est vedado -tambin con cnteno obJetlvo- a deterrrunadas rubros. Y al ahorrista no le cabe prerrogativa o decIsIn
para indicar de modo subjetivo el destino del ahorro, esto es , a
quin se le debe dar crdito. Esta definicin pertenece por completo al mbito de decisin del banco tomador del ahorro, qUIen,
por lo dems, es el nico con formacin profesional suficiente para
resolver de modo adecuado sobre tal cuestin.
En sntesis en materia de tutela del ahorro no es improbable
explotar altern~tivas para ejecutar programas de proteccin trascendente de las inversiones en su conjunto y con proyeccin
social.

lmite de la revelacin y de la intromisin est dado por la especie


de la prestacin.
En ese entendimiento, es notorio que los supuestos de apertura
de cuentas corrientes, de cajas de ahorro, de depsitos de valores
o de servicios de dbitos automticos, entre otros, presumen el requerimiento y la dacin de datos mnimos vinculados, en lo sustancial, con la identidad del cliente.
Por el contrario, en los servicios ms complejos y en los que
involucran el crdito, la exigencia y la entrega de informacin invaden activamente la privacidad patrimonial del cliente, cuando no
las proyecciones de ese mismo mbito.
Desde la apertura de una cuenta corriente hasta las representaciones o mandatos, pasando por el prstamo en cualquiera de sus
manifestaciones, aparecen evidentes penetraciones en la rbita privada del cliente.
Sin embargo, el lmite de la intromisin estuvo dado siempre, o
casi siempre, por el objeto de la prestacin y por su adecuada ejecucin . Recientemente se ha evidenciado una superacin de ese
lmite, en funcin ms del objeto de la actividad de la propia banca
que de la relacin particular entre cliente dador de informacin y
banco requirente.
En efecto, la intromisin tradicional se ocupaba en trminos
generales de la solvencia patrimonial, y dejaba dentro del mbito
de intimidad del cliente la fuente del enriquecimiento. La injerencia actual del banquero ha dejado de lado aquella diferencia, como
lo prueban los ordenamientos legales relativos a la represin de actividades ilcitas derivadas particularmente del lavado de dinero o
de evasin fiscal.
Del mismo modo, en la actualidad los bancos procuran obtener
informacin del cliente relativa a necesidades o potencialidades , extraas a los servicios requeridos por aqul, para explorar la posibilidad de ofrecer otras prestaciones propias de la banca o aun de
empresas vinculadas (tarjetas de crdito, seguros, opciones financieras, etctera).
En consecuencia, la exposicin del cliente y la injerencia del
banco se han expandido notablemente, y de igual modo se han modificado los contornos de la confidencialidad y de la apertura del
secreto bancario.
En efecto, hoy los bancos tienen mucha ms informacin de
sus clientes y tambin limites ms laxos al respecto. De allf que
la proteccin del cliente puede tambin constituir tarea ms difcil
en este aspecto . Por otro lado, es notoria la incumbencia que
le c abe a la propia banca para disear un sistema y constatar

172

F)

INJERENCIA, SECRETO Y DIVULGACIN


EN LA ACTMDAD BANCARIA

50 . EXPOSICIN DEL CLIENTE E INJERENCIA DEL BANQUERO. Otro aspecto de la preocupacin por el cliente y la integridad del
sistema bancario, con un tratamiento profesional especfico, es el
del secreto bancario, el que presupone un legtimo derecho del banco de conocer a su cliente y el correlativo de ste de mantener preservada su privacidad en cuanto fuese posible.
El conocimiento de la intimidad patrimonial de los clientes lo
adquieren los bancos por el ejercicio mismo de su actividad regular
sin que aqullos la revelen expresamente. Se infiere de las operaciones que ejecuta en la entidad, aunque aquel conocimiento se
ampla cuando la revelacin se vuelve explcita como presupuesto
para acceder al crdito o a servicios de mayor complejidad.
Sea como fuere, desde tiempos remotos el banquero, y luego la
banca, fue el confidente y consejero de quienes operaban con 1l 35 .
As!, el banquero requiere un conocimiento amplio de muchos aspectos ntimos de la vida comercial del cliente y ste debe confIar esos
aspectos a aqu1l 36 .
La entrega y la exigencia de informacin relativa a la situacin
econmica del cliente constituyen dos fases sucesivas e integradas
del conocimiento necesario para calificar al usuario bancario. El

non VIlJJ:" ...., Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,


1, l' ;10:1
1'111 HI II'IIIVlI I.I.t: S",M:"''', El depsito bancario, p . 200.


174

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

que el propsito se verifique de modo real. Para alcanzarlo es preciso, en primer lugar, identificar las hiptesis de injerencia y luego
procurar sistematizar su tratamiento, ya que as como les asiste a
los bancos legitimacin para "conocer al cliente", tambin les genera el deber de ejercer tal prerrogativa mesuradamente, en un proceso que regularmente ha sido tratado bajo el concepto de la confidencialidad.
51. L os NIVELES DE LA INTROMISIN. - En el intento de precisar el rol que le corresponde asumir a la banca en materia de confidencialidad parece adecuado comenzar por considerar los niveles
de informacin a los que acceden las entidades, y a partir de all extraer los parmetros de la reserva deseable por parte de los bancos.

a) ENUNCIACiN y CONTENIDO DE LA INFORMACiN. Los niveles antes


aludidos son bsicamente tres.
1) El espontneo, derivado de la ejecucin de operaciones que
no comprometen el crdito de la entidad.
2) El necesario, como presupuesto para la ejecucin de una
prestacin y para la neutralizacin de sus riesgos .
3) El adicional, excedente de los dos anteriores y conducente
para la tutela de la actividad. Tambin es utilizado para integrar
bases de datos, a veces extraas a las necesidades concretas del
servicio .
Frente a tales variantes cabe preguntarse si el deber de confidencialidad -enunciado regularmente como secreto bancario- que
ha signado la gestin bancaria, se aplica de modo uniforme . En su
caso, tambin es posible interrogarse sobre la pertinencia de tal
criterio.
Pero en principio conviene detenerse brevemente en el contenido de los tres niveles enunciados.
1) En el primero de ellos, la informacin fluye del cliente hacia el banco por el objeto mismo de la operacin que se ejecuta;
por ejemplo, los depsitos en cualquiera de sus manifestaciones,
que le permiten a la entidad conocer, cuanto menos , el volumen de
los excedentes que detenta el ahorrista, soslayando de momento
otros datos que parecen meramente operativos, relativos a la identidad y el domicilio del ahorrista.
En este nivel de la informacin tambin pueden inscribirse las
revelaciones que surgen por la mera utilizacin de otros servicios,
como las cajas de seguridad o la custodia de ttulos.
A v s la utilizacin de los servicios ofrecidos por el banco
p.ej ., los pagos con dbitos automticos- presupone la acredita'in ti la titularidad d I dominio o de la posesin -cuando median

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

175

contratos de locacin- de los inmuebles respecto de los cuales se


utiliza el servicio. Estas circunstancias tambin revelan la estructura patrimonial del cliente.
Puede entonces afirmarse que el banco queda configurado en
este nivel como un receptor pasivo de informacin, aunque las ms
recientes exigencias de las autoridades pblicas le han impuesto a
las entidades un rol ms inquisidor, procurando un cmulo de informacin que excede el de este primer nivel.
En efecto, la ola creciente de criminalidad evidenciada con el
lavado de dinero proveniente del trfico ilcito de drogas y de la
evasin fiscal le impuso a las entidades la obligacin de indagar sobre el origen de los fondos depositados por la clientela bancaria.
De este modo, la informacin ya no se agota en el conocimiento del
ahorro del cliente, sino que se extiende a la posibilidad de indagar
sobre la fuente de tales excedentes. Entonces, esta ltima informacin, segn apreciamos, integra el tercer nivel enunciado .
2) En el segundo nivel de la informacin -el necesario-, el
banco no slo conoce la necesidad del cliente -por ejemplo, con la
presentacin de una solicitud de apertura de cuenta corriente, de
crdito o de prstamo, supuestos que bien podran ubicarse en el
primer nivel de informacin-, sino que para considerar la ejecucin
de la prestacin debe inmiscuirse activamente en la intimidad del
cliente.
Aqu el banco ya no conoce slo porque el cliente se lo revela
o porque las operaciones que ste ejecuta hablan por s mismas,
sino ms bien debido a la imperiosa necesidad de preguntar y verificar las condiciones personales del usuario, su solvencia patrimonial, su actividad y, en algunos casos, el destino de los fondos .
Luego conocer sobre el grado de cumplimiento de las obligaciones asumidas por el cliente y se formar una idea acerca de
su solvencia patrimonial, financiera y aun moral, con el devenir de la
relacin trabada.
3) Por ltimo , en la tercera categora - la de la informacin
adicional- encontramos que las entidades obtienen una buena cantidad de informacin que excede lo necesario para aventar los riesgos
de ciertas prestaciones consideradas en su individualidad, pero que
puede considerarse conducente para facilitar la tutela de la actividad
e incluso para favorecer polticas adecuadas de comercializacin.
Dentro de esta especie de informacin que obtiene el banco
ubicamos la concerniente al origen de los fondos depositados, sobre
lo que est obligado a indagar por imperio legal. Este extremo,
por va de consecuencia, protege el normal desarrollo de la actividad del banco al disipar los efectos traumticos que le ocasionara

176

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

la aplicacin de las medidas sancionatorias previstas en cuanto al


manejo de fondos blanqueados, por ejemplo, provenientes de operaciones de lavado.
Se ubica tambin en este segmento la informacin requerida
para satisfacer las polticas de marketing diseadas dentro de la
empresa, para lo cual necesitan saber qu productos desean los
clientes o cules otros puede colocar la entidad entre ellos.
Es que las polticas y las decisiones comerciales se hacen en
un mbito de conocimiento pleno de la competencia y de las condiciones econmicas -sobre todo de los clientes del banco-o As, se
sigue la lnea que ha definido la investigacin de mercados como
"la recoleccin, el registro y el anlisis de los hechos vinculados
con problemas relativos a la transferencia y la venta de bienes y
servicios del productor al consurnidor"137.
Esta conceptualizacin del marketing y su ms reciente aprehensin han llevado a modificar los criterios de conocimiento del
cliente, que antes se centraban en el contacto personal y cotidiano,
pero que ahora conducen a las empresas financieras a desarrollar
programas ms formales y sistemticos de investigacin de mercados para averiguar hechos de los actuales cli~ntes.
Para ello hay dos tipos de investigacir( una, denominada secundaria, que consiste en el anlisis de los datos recogidos con anterioridad, publicados en un mbito externo al banco u obtenibles
de los registros internos; de all el inters renovado de los bancos
por obtener ms informacin que la necesaria. Otra es la investigacin por encuestas, que incluye no slo el anlisis sino tambin
la generacin de datos.
b) CONSECUENCIAS DE CIERTA SISTEMATIZACI6N. Esta pretensin de
sistematizar los niveles de informacin que obtiene la banca de. sus
clientes y su contenido puede orientar los parmetros que d~ben
observar los bancos en su reserva y, de igual modo, restringir su divulgacin. Ello sin ceirnos por completo a las pautas emergentes
de la figura del secreto bancario, que est ms bien referida a la
restriccin en la difusin de las operaciones que ejecuta el cliente,
y su aplicacin ha sido poco a poco recortada a fuerza de tener que
admitir nuevas imposiciones , algunas de ellas plenamente justificadas y otras no tanto.
La confidencialidad en la ejecucin de las operaciones bancarias ha sido tal vez la primera y ms notoria manifestacin institucional de la preocupacin por la tutela del cliente bancario y luego,
"17 (;1111"">; - HEMPEL,

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

177

en alguna medida, su aplicacin se fue extendiendo a la informacin obtenida en el segundo de los planos enunciados.
La informacin obtenida en el tercer plano del anlisis propuesto, que no est alcanzado en rigor por el beneficio del secreto,
lo est en cambio por los principios generales del ordenamiento jurdico ya que la intromisin arbitraria -es decir, sin derecho- en la
vida de la persona perturbando de cualquier modo su intimidad, es
cuestin que est alcanzada por el art. 1071 bis del Cd. Civil y
configura una especfica ilicitud 138.
Por ltimo, conviene considerar que el secreto bancario se origin y se focaliz hasta tiempo reciente slo como un beneficio hacia
el inters individual del cliente, y admiti concesiones ocasionalmente en nombre del inters pblico o colectivo de una comunidad
indeterminada.
Actualmente puede pensarse que las excepciones a la confidencialidad tambin conducen, por va de consecuencia, a tutelar a los
clientes considerados en su conjunto. Ello en cuanto la invasin
de la privacidad de un cliente puede conducir a preservar el patrimonio de la entidad bancaria y, en forma mediata, el de la clientela
general.
Sin duda, el secreto bancario es uno de los temas clsicos de la
actividad, motivo por el cual su tratamiento no ha sido extrao a
la preocupacin de la doctrina especializada, pero ms an de la jurisprudencia que se ocup de definir los lmites precisos y de procurar que su vigencia sea coherente con el propsito que la anima.
Sin embargo, es en tiempos recientes que se ha evidenciado un
renovado inters por la confidencialidad, pero excediendo aquella
preocupacin por los lmites de la difusin, porque los bancos han
desarrollado una injerencia cada vez mayor en la intimidad patrimonial de su clientela y porque, en ocasiones, aqullos pueden tener un inters propio en vulnerar el secreto.
Es as que las entidades poseen mucho mejor informacin y
tambin ha crecido el nmero de interesados por conocer esa informacin. De all que la definicin de los recaudos que deben orientar el comportamiento de los bancos debe ser sometido a alguna revisin, estimando de utilidad la sistematizacin formulada.
52. EL LAVADO DE DINERO Y LA TUTELA DE LA ACTIVIDAD. - No
parece posible disear proyecto econmico alguno sin la presencia
activa de las entidades financieras, y este criterio no ha sido soslayado por una de las principales industrias ilcitas del mundo -el nar-

Adminutra.cin bancaria, p. 256.

138 B USTAMANTE ALsIN A,

12

La i"lformtica y la responsabiliclad civil, LL, 1987-B-893.

Bo.rbler, Consumt.dores 11 usuarios.

178

CONTRATACION BANCARIA.

ca trfico- que canaliza por los circuitos financieros buena parte del
producto de su mercado de alrededor de trescientos a quinientos
mil millones de dlares anuales.
De tal forma, "lavan" el dinero sucio a travs de operaciones
bancarias regulares, con lo que se logra, por un lado, su transporte
gil y seguro, y por otro, el ocultamiento del origen ilcito, para
confundirlo con dinero legtimo .
Con esta metodologa, que no reconoce fronteras, no slo se
lava dinero sucio del narcotrfico, tambin el capital ilcito del tercer mundo y el de la evasin de los pases europeos .
No es curioso entonces que , por ejemplo, los banqueros de Suiza admitan que alrededor de quinientos mil millones de francos
suizos en valores de capital se encuentran en cuentas bancarias de
aquel pas, y que una parte proviene , posiblemente, del mercado
del narcotrfico 139 .
Frente a ese fenmeno algunos pases decidieron tomar la delantera y crear instituciones y leyes capaces de luchar eficazmente
contra la generacin de narcodlares.
Entre las medidas legislativas tomadas precisamente en pases
como Suiza, la ms importante la constituye el control obligatorio
de los bancos. En virtud de ella, bajo pena de acciones judiciales,
un banco deber examinar no slo la identidad del cliente sino tambin la del derechohabiente econmico y determinar el origen de
las sumas que capta en depsito .
A ello se aade la denuncia obligatoria: cuando el banquero, en
el ejercicio de su profesin, se encuentre con un caso que le resulte
sospechoso, que contenga elementos supuestamente indicativos de
una operacin delictuosa o de que los fondos provienen de una operacin ilcita, deber avisar a las autoridades por decisin propia.
Por su parte, tambin en Suiza, la Asociacin de Bancos pidi
a los abogados mandatarios que especifiquen en unos formularios
creados a dichos efectos si el mandato en cuestin no tiene como
objeto la gestin de fortunas, sea directa o indirectamente , y si no
tiene por finalidad conservar secreto el nombre del mandante econmico frente al banco.
Por lo dems, en ese pas se amparaba un vaco jurdico, en
tanto se exclua toda sancin contra el delito de blanqueo por negligencia, lo que constitua un absurdo, pues resulta poco probable
que un banquero admita en pblico que recibe a sabiendas centenares de millones de dlares de un dinero que corrompe a los hom-

lau

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

CONSUMIDORES Y USUARIOS

Z":(ll.Im, SUizl' lava ms blanco. El escc1ndalo de los narcodlares, p. 193.

179

bres y a las instituciones, criterio superado con la modificacin del


ordenamiento penal 140
En otros pases, como los Estados Unidos de Amrica, se exige
a los bancos que cumplan con la obligacin de informar sobre las
operaciones superiores a diez mil dlares, los que adems imponen
al cliente la obligacin de integrar un formulario especial.
En nuestro pas, la ley 23.737, de 1989, fue la primera en contemplar la figura del lavado de dinero, cuando en el arto 25 sanciona
a quien "interviniere en la inversin, venta, pignoracin, transferencia
o cesin de las ganancias, cosas o bienes provenientes de aqullos
[los hechos previstos por la ley), o del beneficio econmico obtenido
del delito siempre que hubiese conocido ese origen o lo hubiera sospechado". Adems, "ser reprimido el que comprare, guardare, ocultare o receptare dichas ganancias, cosas, bienes o beneficios conociendo su origen o habindolo sospechado .. . no importar que el
hecho originante de las ganancias, cosas, bienes o beneficios se haya
producido en el territorio extranjero". El art. 26 levanta la reserva
del secreto bancario.
Conceptualmente, el lavado de dinero es la conversin de beneficios provenientes de actividades ilegales en activos , preferentemente financieros , que parecen tener un origen legtimo.
Como se aprecia, el orden mundial negocial y jurdico se enfrenta a una variante antijurdica cuyos efectos no se agotan en el mbito social e institucional, y ni siquiera en la sancin penal, puesto
que pueden ca\lsar adems injustamente un dao patrimonial.
En la especie, no resultara imprudente prever la posibilidad
de que en la actualidad el lavado de dinero se desarrolle con comodidad entre las diversas operaciones bancarias, por lo que tampoco
sera ocioso prever las consecuencias daosas que provocara.
En primer lugar, cabe apreciar que la ley 23.737 prev el embargo, secuestro y decomiso de diversos bienes y de ganancias
(arts. 25 y 30), lo que podra generar para los bancos la insolvencia
frente a sus clientes, la disminucin de sus garantas , la prdida de
beneficios e indirectamente de bienes, el riesgo de iliquidez y, final.
mente , la prdida de confianza general frente al desprestigio que
trasluce operar con clientela desconocida o marginal.
A propsito, se potencializan las recomendaciones de los organismos internacionales y de las asociaciones profesionales para detectar operaciones de lavado de dinero. Entre ellas se encuentra:
identificar plenamente al cliente al momento de abrir la cuenta, actualizar la documentacin peridicamente y monitorear todas las
actividades del cliente a fin de descubrir transacciones sospechosas .
140 ZIEGLER,

Suiza lava ms blanco.

El escc1ndalo de los narcodlares, p. 106.

180

CONTRATACION BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

En tal sentido, el Grupo de Expertos Intergubernamental para


estudiar las consecuencias econmicas y sociales del trfico ilcito
de drogas, convocado por iniciativa del secretario general de las
Naciones Unidas en cumplimiento de la res. 44/142 de la Asamblea
General, formul una serie de recomendaciones con las que finaliz
sus trabajos. Entre stas figuran sugerencias dirigidas al secretario general de las Naciones Unidas, a los Estados miembros y a las
instituciones de las comunidades bancarias nacionales e internacionales.
Las recomendaciones dirigidas directamente a los bancos y a
otras entidades que proveyeran servicios financieros al Grupo de
Expertos son las siguientes:
a) Asegurar el conocimiento de la identidad de sus clientes al
iniciar relaciones comerciales con ellos o al efectuar transacciones
comerciales importantes. En caso de aparecer cualquier duda respecto al hecho de que los clientes no estuvieran actuando en su
propio inters, sino en beneficio de un tercero, las entidades deberan adoptar medidas razonables para identificar a las personas en
representacin o en inters de las cuales los clientes de los bancos
actuasen.
b) Indagar y analizar cualquier transaccin inusual o cualquier
instruccin que considerara anormal respecto de transferencias financieras, sea por carecer de aparente racionalidad econmica o
propsito legItimo.
e) Debera requerirse a las entidades que informasen a las autoridades sobre cualquier operacin que pudiera ser sospechosa.
La revelacin de buena fe de tales transacciones no debera constituir una ruptura o un incumplimiento de ninguna restriccin, o de
ningn deber de las entidades de no revelar informaciones. Tampoco deberla implicar responsabilidad penal o civil para el funcionario bancario o la institucin que proporcionara la informacin
sobre transacciones sospechosas.
Por otro lado, los gobernadores de los bancos centrales del
Grupo de los Diez, reunidos en el seno del Banco de Compensaciones Internacionales, adoptaron la declaracin de principios elaborada por el Comit del citado Banco, sobre normas y supervisin
bancaria.
Esta declaracin, conocida como Declaracin de Principios de
Basilea, aconseja a las entidades bancarias cumplir con las siguientes precauciones:
a) La identificacin precisa de los clientes y contratantes de
las entidades.
b) El cumplimiento de las leyes y regulaciones relativas a la
instrumentaci n de las transacciones financieras y la obligacin de

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

181

no participar en operaciones sospechadas de estar asociadas con el


lavado de dinero.
e) La cooperacin con las autoridades policiales y de seguridad, en la medida en que lo permitan las regulaciones relativas al
secreto bancario .
Entre nosotros, la Asociacin de Bancos Argentinos CAdeba), a
su tiempo, elabor una guia de recomendaciones para sus bancos
asociados con el fin de prevenir la realizacin de operaciones de lavado de dinero proveniente del narcotrfico. Alli se establecfan las
siguientes necesidades:
a) Vigilar el estricto cumplimento de las disposiciones vigentes
en materia de comprobacin de identidad, solicitud de referencias
y demostracin de otras circunstancias relativas a las personas fsicas o jurldicas que establecen relaciones financieras o efectan operaciones con las entidades.
b) Extender y aplicar, con la diligencia que requiera el caso,
los mismos requisitos de comprobacin de identidad y otras circunstancias relevantes para la adecuada caracterizacin del cliente,
a las operaciones o transacciones en las que dicha comprobacin o
determinacin no fuera exigida por las reglamentaciones en particular, cuando el monto, la frecuencia o las caracterlsticas de dichas operaciones no pudieran considerarse usuales u ordinarias.
e) Procurar establecer la identidad de las personas que resulten ser los verdaderos titulares o interesados econmicos de las
operaciones, cuando por cualquier razn se suscitaran dudas razonables sobre la persona fsica o jurdica que ostensiblemente celebra
a su nombre y por su cuenta operaciones respecto de las cuales no
es la verdadera interesada, duea o titular de los valores, fondos o
derechos sobre los que recaen esas operaciones. Tambin cuando
los clientes o contratantes fueran personas jurdicas, en los casos
en que: 1) de manera manifiesta no tuvieran una efectiva actividad
comercial industrial o de servicios, o sean fundaciones o asociaciones civile~ sin ostensible y efectiva actividad, o que carecieran de
personal dependiente o de locales destinados al desarrollo de su
objeto social, o 2) la identidad de los titulares econmicos de
dichas personas jurdicas no pudiera ser claramente determmada, a
causa de las caractersticas jurdico-formales de la persona de que
se trate.
d) Archivar y conservar las copias de los documentos identificatorios del cliente y cualquier otra documentacin relativa a las
personas involucradas en las operaciones y a estas mismas, por un
lapso de cinco aos despus de terminadas .
e) Solicitar al cliente informaciones y explicaciones, a satisfaccin de las entidades, cuando se les propusiera la realizacin de

182

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

operaciones de complejidad inusual o significativamente ajenas al


giro o a las pautas de conducta comercial del cliente que la propone, o que carecieran de sentido econmico o comercial claro y manifiesto.
f) Negar la asistencia requerida, rechazar la realizacin de la
operacin propuesta y concluir o extinguir las relaciones comerciales , cuando las entidades sospecharan que los fondos , recursos o
valores involucrados en cualquier operacin provinieran o pudieran
tener por origen actividades ilegales.
g) Alertar a los empleados y funcionarios de todos los niveles
sobre las responsabilidades penales y civiles en que pueden incurrir en caso de que, por negligencia, imprudencia u omisin intencional de la debida verificacin de antecedentes y circunstancias,
faciliten la utilizacin de los servicios ofrecidos por las entidades
para concertar operaciones que implican un ocultamiento del origen ilicito de los fondos .
h) Difundir entre el personal de las entidades, por los medios
de entrenamiento y capacitacin, conocimientos sobre los procesos
y tcnicas de lavado de dinero y los medios posibles para prevenir
su realizacin o su xito en el mbito de las entidades.
i) Desarrollar polticas, procedimientos y sistemas de control y
auditora para efectivizar la implementacin de medidas tendientes
a evitar la realizacin de operaciones de lavado mediante la utilizacin de las operatorias bancarias.
Por su parte, el BCRA emiti una gua de transacciones consideradas internacionalmente como susceptibles de enmascarar operaciones de lavado de dinero. En efecto, mediante la como "A" 2509,
del 10 de enero de 1997, identific las transacciones que deben tenerse en cuenta para prevenir el lavado de dinero, enunciando las
denominadas internacionalmente "operaciones sospechosas", como
se detalla a continuacin:
a) Inusual depsito de grandes sumas de efectivo y su inmediata transferencia.
b) Frecuentes operaciones de cambio de monedas .
e) Inusual manejo de efectivo por sucursales.
d) Depsito en efectivo con dinero falso.
e) Uso de facilidades de depsito nocturno en forma inusual.
1) Clientes con cuentas en varias entidades cercanas y que consolidan los saldos en una de ellas para su posterior transferencia
hacia otras plazas.
g) Cli ntes que usan distintos cajeros para operaciones importantes n r cUvo o de cambio de monedas.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

183

h) Aumento en el uso de cajas de seguridad y retiro frecuente


de bultos o paquetes sellados.
i) Un uso poco "prudente" de los servicios del banco, por ejemplo, el mantener grandes depsitos en cuentas con baja rentabilidad.
j) Depsitos, crditos y autoprstamos con garantas en entidades en reas internacionalmente consideradas sospechosas de lavar dinero.
k) Compra y venta de ttulos sin aparente justificacin.
l) Clientes presentados por filiales o entidades de zonas sospechosas.
m) Utilizacin de cartas de crdito para mover fondos en forma inconsistente con el negocio del cliente.
n) Transferencias electrnicas de fondos que no pasan por una
cuenta en el banco .
) Transacciones sospechosas realizadas por representantes de
personas jurdicas.
o) Inesperado pago de deudas con el banco.
p) Solicitud de crdito con garanta de fondos depositados en
otras entidades.
q) Clientes con numerosas cuentas en fideicomiso.
r) Movimientos significativos e inusuales en cuentas de valores
en custodia.
s) Transacciones cursadas a y recibidas de reas internacionalmente consideradas sospechosas de lavar dinero.
As, el BCRA procuraba disipar de algn modo la vaguedad
conceptual que podra imputrsele a la identificacin de operaciones sospechosas de no existir esta enunciacin, por la cual se establecen los supuestos que merecen tal calificacin o, en su defecto,
cules son las pautas que permiten definirlas.
Las referidas prevenciones figuran ahora en el texto ordenado
del BCRA sobre lavado de dinero y otras actividades ilcitas (com.
BCRA "A" 2814 con las modificaciones de la "A" 2875) a los fines
de informar a la autoridad financiera.
De igual forma contribuye a la prevencin del lavado de dinero
la obligacin para las entidades financieras de proceder, en la operatoria y mantenimiento de cuentas, sobre la base del conocimiento
de la clientela, con especial atencin a su funcionamiento para evitar que sean utilizadas en relacin con el desarrollo de actividades
ilcitas. Para ello se tendr en consideracin -entre otros aspectosque tanto la cantidad de cuentas en las que figure una misma persona como titular, como el movimiento que registren, guarden razonable relacin con el desarrollo de las actividades declaradas por

184

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

los respectivos clientes. En ese sentido, corresponder informar a


requerimiento de la Superintendencia de Entidades Financieras y
Cambiarias, para su control, toda transaccin que resulte inusual,
sin justificacin econmica o jurdica, o de innecesaria complejidad,
sea que fuesen realizadas en forma aislada o reiterada. Ello aunque se trate de operaciones o conceptos que no se encuentren expresamente comprendidos en las enunciaciones precedentes .
Al mismo tiempo, el BCRA dispuso que las entidades financieras debern mantener una base de datos con informacin correspondiente a las personas que realicen operaciones -consideradas
individualmente- que impliquen ingresos y egresos de efectivo a la
entidad por importes superiores a diez mil pesos (o su equivalente en otras monedas), por los siguientes conceptos: depsitos en
cuenta corriente, en caja de ahorro o a plazo fijo (incluidos los
constituidos con titulas valores, computados segn su valor de cotizacin al cierre del da anterior a la imposicin); colocacin de
obligaciones negociables y otros ttulos valores de deuda emitidos
por la propia entidad; pases activos y pasivos ; compra y venta de
ttulos valores -pblicos o privados- o de cuotas partes de fondos
comunes de inversin; compra y venta de metales preciosos (oro,
plata, platino y paladio) ; giros o transferencias emitidos (internos y
con el exterior); compra y venta de cheques girados contra cuentas del exterior y de cheques de viajero; pago de importaciones;
venta de cartera de la entidad financiera a terceros; servicios de
amortizacin de prstamos ; cancelaciones anticipadas de prstamos, y constitucin de fideicomisos y todo tipo de encargos fiduciarios, compra y venta de moneda extranjera; compra de titulos valores pblicos o privados o de cuotas partes de fondos comunes de
inversin; compra de metales preciosos (oro, plata, platino y paladio); giros y transferencias del exterior, ya sea en forma fsi ca o
electrnica; cobro de exportaciones, entre otras.
En otro orden se establecen restricciones para el pago de cheques y desembolso de financiamientos. As se dispuso que no debern pagarse por ventanilla cheques -comunes o de pago diferido- extendidos al portador o a favor de una persona determinada,
ni letras de cambio a plazo, por importes superiores a cincuenta
mil pesos o su equivalente en dlares estadounidenses; aunque se
exceptan de tales restricciones a las libranzas efectuadas a favor
de los titulares de las cuentas sobre las que se giren, cuando sean
presentadas a la entidad depositaria por ellos mismos; y los valores
a favor de terceros destinados al pago de sueldos y otras retribuciones de carcter habitual por importes que comprendan la nmina
salarial en forma global, para lo cual el librador deber extender, en
cada oportunidad, una certificacin en la que conste expresamente
la finalidad de la libranza, que quedar archivada en la entidad.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

185

Por lo dems se previ que los desembolsos por las financiaciones


superiores a cincuenta mil pesos que otorguen las entidades financieras deben ser efectivizados mediante su acreditacin en la cuenta
corriente o caja de ahorro de los demandantes (com. BCRA "A" 2814,
punto 3, "A" 2875, "A" 2990, "A" 3037, "A" 3050, "A" 3061 y "A" 3094).
Desde el derecho de fondo se dispuso que "ser reprimido con
prisin de dos a diez aos y multa de dos a diez veces del monto de la operacin el que convirtiere, transfiriere, administrare, vendiere, gravare o aplicare de cualquier otro modo dinero
u otra clase de bienes provenientes de un delito en el que no
hubiera participado, con la consecuencia posible de que los bienes originarios o los subrogantes adquieran la apariencia de
un origen lcito y siempre que su valor supere la suma de cincuenta mil pesos, sea en un solo acto o por la reiteracin de
hechos diversos vinculados entre s" (art. 278, Cd. Penal, segn
ley 25.246 de encubrimiento y lavado de activos de origen delictivo).
En la citada ley se estableci la creacin de la Unidad de Informacin Financiera (UIF) , con autarqua funcional en jurisdiccin
del Ministerio de Justicia, Seguridad y Derechos Humanos de la Nacin. Ella se regir por las disposiciones de la ley 25.246 y se encargar del anlisis, tratamiento y transmisin de informacin a los
efectos de prevenir e impedir el lavado de activos con facultades,
entre otras, para: "1) solicitar informes ... y todo otro elemento que
estime til para el cumplimiento de sus funciones , a cualquier organismo pblico, nacional, provincial o municipal, y a personas fsicas
o jurdicas, pblicas o privadas, todos los cuales estarn obligados a
proporcionarlos dentro del trmino que se les fije, bajo apercibimiento de ley.
En los casos en que a la Unidad de Informacin Financiera le
sean opuestas disposiciones que establezcan el secreto de las informaciones solicitadas, podr requerir en cada caso autorizacin al
juez competente del lugar donde deba ser suministrada la informacin o del domicilio de la Unidad de Informacin Financiera a opcin
de la misma" (art. 14) . Se encuentran obligados a informar, entre
otros: a) las entidades financieras sujetas al rgimen de la ley 21.526
y modificatorias; y las administradoras de fondos de jubilaciones y
pensiones; b) las entidades sujetas al rgimen de la ley 18.924 y modificatorias y las personas fsicas o jurdicas autorizadas por el
Banco Central para operar en la compraventa de divisas bajo forma
de dinero o de cheques extendidos en divisas o mediante el uso de
tarjetas de crdito o pago, o en la transmisin de fondos dentro y
fuera del territorio nacional; c) los agentes y sociedades de bolsa,
sociedades gerente de fondos comunes de inversin, agentes de
mercado abierto electrnico, y todos aquellos intermediarios en la
compra, alquiler o prstamo de ttulos valores que operen bajo la r-

188

CONTRATACiN BANCARIA.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

CONSUMIDORES Y USUARIOS

vanta el secreto bancario, da una clara idea de la intencin del


legislador en el sentido que apuntamosJ 42.
Con todo, no debe descontarse la conveniencia de establecer
normativamente la liberacin de responsabilidad de la entidad y de
sus funcionarios por la denuncia de operaciones sospechosas, o la
omisin de informar a sus clientes sobre los requerimientos que le
formulan a las entidades las autoridades de supervisin y control,
con relacin a las operaciones realizadas por aqullosl 43.
En ese marco, es adecuado admitir, tal como se sealara, un
nivel de informacin que apriorfsticamente puede ser caracterizado
como "adicional" para la ejecucin de los negocios y la gestin d
la actividad bancaria, pero que, en rigor, es vital para tutelar adecuadamente el mercado y, por ende, la comunidad. Desde esa p,
tica, la injerencia del banquero para obtener informacin constituyC'
una prerrogativa valiosa en su favor. Es un verdadero derecho qu
merece ser suficientemente tratado desde el orden jurdico, tal como
se viene intentando, y que merece permanecer en la rbita de a' ,
tuacin de las entidades, dado su desempeo profesional y el sorne
timiento al control institucional y sistmico del BCRA.
53 . EL SECRETO BANCARIO, - ste haba sido sealado por In
doctrina como un elemento insito en los contratos bancarios tlpl
cos, como actos propios de las llamadas relaciones de confianza, y
all el secreto que el banco guarda acerca de las operaciones que 1'1
cliente le confa aparece como un presupuesto insoslayablel 44 . I~H
ms, su presencia haba sido observada prcticamente en todas IUH
relaciones contractuales, aun en aquellos pases que caredan dc'
una referencia concreta en el sistema legal.
El fundamento del deber de secreto se ha buscado en la volunlull
del cliente, implcita o explcita; en la responsabilidad de un d hpr
profesional, o en la responsabilidad por culpa extracontractuap4ft,
La primera teora considera que tiene origen contractual, Ilun
de carcter accesorio, ubicado al lado de la obligacin principal.
La teora del deber "profesional" ha sido descalificada cuando
no hay una concreta disposicin legal que contemple tal dbito; c'n
tanto que la fundada en la culpa extracontractual ha merecido c,l
reproche doctrinal, dado que, segn se sostiene, la reserva subyuc'c'
en una relacin de origen contractual.

SI' ntiende tambin que el fundamento ms slido del secreto


IIIIIII'IIf'iO parece radicar en los "usos bancarios". As, sera uno ms
Cjlll NI' Inserta en la relacin "cliente-banco", con manifiesta obliga, "111 ti este ltimo, como ha ocurrido con los restantes "usos", pero
d HU 'eL ('on cierta impronta que le llega del otro trmino de esa rela,hUI f' 1 eliente J46 .
Por nuestra parte, nos inclinamos por la tesis que sostiene que
I I IIc'rpto bancario constituye una modalidad especfica del secreto
1" ,dl'Hlona!. Por ende, el fundamento de esta obligacin debe ha1I11 l' f' n las razones y motivos que justifican su existencia respecto
di III N profesiones en general '47 .
Al igua! que en el secreto profesional, en su acepcin ms am,]11 , NI' trata de la reserva que debe mantenerse respecto de la inIIIllIlu!'l n que llega a conocimiento del obligado y que no puede
1 II'v(' lada 148
I'JII I caso que nos ocupa, se trata de un deber inherente a la
11 II 11 1'11 If'za de la actividad bancaria, a la profesin del banquero.
1, dl'b deducirse que el deber de secreto financiero es especie
,1, 1111'0 el I gnero secreto profesional, que se encuentra implcito
, 11 11I 1'('lacin vinculatoria entidad financiera-cliente. Su violacin,
,1 1 dlll el norma expresa que aporte sancin, encuentra su rgimen
'11 ,1 oc'd namiento jurdico, como hecho relevante que afecta el
.1, 11'1'110 de reserva del que goza toda personalidad 149.
1.11 Inclusin especfica del deber de guardar secreto por parte
clt I ""I1([U ro en la legislacin -tal como lo hiciera a su tiempo la
1, 1H 0(\1 en el arto 33, reproducido por el art. 39 de la ley 21.526-,
1, 111 dI' alterar estas conclusiones, las ratifica, tal como surge al
c], IIIC 'II I' los fundamentos de la exposicin de motivos del primer
c' , ,1, 11111111 nto citado l50
1'01' lo dems, este enfoque explica satisfactoriamente el aleancI di I'H I.a obligacin, que comprende los actos precontractuales y
c , 1It'IId a los poscontractuales, pues contina aun cuando se
111 111 l'xt.inguido las relaciones entre banco y cliente J5J .
111' d I' el comienzo de las conversaciones entre un banquero y
1111 11I1'lIt
ventual nace una relacin de confianza, de la cual se
d, dlll ' C' 111111 obligacin accesoria de discrecin, fundada en la regla de
Nuevamente sobre el secreto bancario, RDCO, 1984-17.
El depsito bancario, p. 199.
CllllIllMH, El secreto profesional y la obligacin de denunciar, ED, 102-889.
AllIltllll , Secreto financiero, LL, 1978-D-1282.
VII.I.l:IIAlI, Compendio ju..dico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,

Jj'1 IIIINI'ANTI,

142

El lavado de dinero en el marco inlernaciO?w.l, RDBAF, 1001 K:!II


Una prevencin del tipo fue incorporada en la Ley Annunzio - Wyla Act. tll ' hll
Estados Unidos de Amrica en la seco 1517, citado por BULIT GO~I , El lavado d" /1"" ,tl
B ULIT GO~I ,

143

en el marco internacional, RDBAF, 1993-82 1.


144 GAnRlOUES, Contratos bancarios, p . 49.
145 G AIlRIOUES, Contratos bancarios, p . 51 Y 52.

189

117 HIII'111IVIt:I.I.E SMVEDRA,

1111
""

I I l' 1117
1M /-I1I1'1:IIVI1:1,I.I> SMVEllIlA,

El depsito bancario, p. 198.

190

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

la buena fe. sta tiene efecto aun en el caso de nulidad del contrato concluido entre el banquero y el cliente, y la banca ser responsable de la revelacin de los hechos que le hayan sido confiados, incluso si el contrato no ha sido concluido o si su nulidad ha
sido constatada l 52 .
Concebir la obligacin de confidencialidad corno un elemento
dimanante del rol del banquero justifica tambin su imperio en supuestos de ndole extracontractual, ya que se efectiviza no slo en
el plano de las relaciones contractuales que banca y cliente pueden mantener, sino que tambin se hace extensivo al caso en que el
cliente requiera la opinin o consejo de aqul 153
En efecto, el deber de silencio, corno lo caracteriza la doctrina l54 ,
es un elemento necesario de la actividad bancaria y financiera. Pero
en mayor medida es un elemento inherente a la naturaleza de esa
actividad; es constitutivo y, corno tal, no requiere una previsin legal especfica. As, por ejemplo, es difcil imaginar un banco con
buena receptividad en la poblacin que propale sin miramiento la
informacin que obtiene de sus clientes. El deber de confidencialidad est en la gnesis de la actividad y en su ejercicio; es un signo caracterizante de la profesionalidad misma del banquero.
Al mismo tiempo, el dbito del banquero de guardar secreto
reconoce su contrapartida en el derecho del sujeto, que le ha revelado cierta informacin o respecto del cual se ha conocido un aspecto de su intimidad, a la proteccin de su personalidad y de su
privacidad, con reconocida tutela constitucional, que algunos centran en el arto 18 de la Consto nacional, cuando trata la inviolabilidad de la correspondencia y de los papeles privados l 55.
a) ANTECEDENTES N ORMATIVOS Y ALCANCE S DE LA CONFIDENCIALIDAD.
En la legislacin, el secreto bancario aparece en la ley 18.061, en
sus arts. 33 y 34. Anteriormente, la ley de bancos 12.156, luego el
decr. ley 14.962/46, ratficado por ley 12.962, y ms adelante el decr.
ley 13.127/57, haban previsto la confidencialidad para el BCRA,
pero referida nicamente a la informacin que ste obtuviera en
ejercicio de sus funciones de fiscalizacin y control de las entidades bancarias.
El art. 39 de la ley 2l.526 prescriba que "las entidades comprendidas en esta ley no podrn revelar las operaciones que reali152 BENLBAZ - COLL,

Sistema bancario nwderrw.

191

cen, ni las informaciones que reciban de sus clientes". Seguidamente estableca una serie de excepciones.
El citado artculo reiteraba la expresin "de sus clientes", contenida en el art. 33 de la ley 18.061 , de donde parecera que las entidades deben guardar reserva nicamente de la informacin que
hayan recibido de aqullos, pero no de la que ellas obtuvieran por
su cuenta.
La obligacin que la ley impone a las entidades es la de no revelar, esto es, "no descubrir o manifestar lo ignorado o secreto".
Se trata de una obligacin de no hacer de un deber de silencio o
de callar l 56 .
El contenido de ese deber eran "las operaciones que realicen"
y "las informaciones" que posean sobre sus clientes. Este contenido debe ser interpretado de la manera ms amplia, de modo que no
hay razn para otorgar a la enunciacin legal "de los clientes" un
carcter restrictivo. Por el contrario, toda la informacin merece
igual prudencia.
En el concepto de "operaciones" se incluan todos los contratos, negocios, actos y hechos jurdicos concluidos entre la entidad
y su cliente y, en general, todas "las relaciones" que se establezcan
entre ellos, incluidos los "cobros" y "pagos" que se efecten en la entidad 157.
Por "informaciones" se debe entender toda noticia o dato referente al cliente que obra en poder de la entidad, ya sea referente
a su persona o a su patrimonio . Especialmente las "manifestaciones de bienes" que los clientes deben hacer a las entidades para
poder operar con ellas l 58 .
Esta obligacin de guardar secreto la extenda el arto 39, prr.
ltimo, de la ley 2l.526, "al personal de las entidades", imponindoles el deber de absoluta reserva sobre las informaciones que lleguen a su conocimiento . Queda sobreentendido que se refiere a
noticias que lleguen a conocimiento de los empleados en razn del
ejercicio de su actividad bancaria o financiera.
Por su parte, el art o 40 de la ley 2l.526 expresaba que las informaciones que el BCRA reciba o recoja en ejercicio de sus funciones tendrn carcter estrictamente confidencial, y haca extensivo
a su personal el deber de reserva.

Man=l de dereclw bancario,

p.385.
153 M OLLE ,

T UTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

156 VILLEGAS,

Compendio jurdico, tcnico y prctico de la activiclad bancaria,

L. 1, p . 312.
B ONFANT1, Contratos bancarios, p. 75.
Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,

lo

El secreto financiero (frente al Jisca) segn la Corte, ED, 92-702 .

L. 1, p . 321.

citado por

154 VILLEGAS,

t. 1, p . 320.
1156 !.AIlANCA,

151 VII,LEGAS,

Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,

1, p. 321.
158 VlLl,EGAS,

Compendio j urdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,

192

CONTRATACION BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

En la ley 21.526 se enunciaba como primera excepcin al deber de guardar secreto, la obligacin de suministrar los informes requeridos por los jueces en las causas judiciales con los recaudos de
las leyes respectivas. La segunda excepcin la constituan los informes que requiriera el BCRA "en ejercicio de sus funciones" .
La tercera excepcin se refera a los informes que requirieran
"los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales
o municipales siempre que se refiera a un responsable determinado, se encontrase en curso una verificacin impositiva con respecto
a ese responsable; y se hubiera requerido formal y previamente".
La cuarta excepcin se refera a los informes que requirieran
"las entidades entre s, conforme a las normas que se dicten".
La circular del BCRA RUNOR 1, punto XIV, reglamentaba esta ltima excepcin al secreto bancario. Expresaba que las entidades pueden suministrar los informes que les soliciten otras sobre los antecedentes y operaciones que realicen con sus clientes, as como tambin
datos derivados de estudios realizados sobre la documentacin aportada por los clientes. El suministro de esa informacin ser obligatorio cuando el pedido responda a la finalidad de encuadrar la actuacin de la entidad solicitante en disposiciones dictadas por el BCRA.
Esta circular del BCRA ya anunciaba cierta laxitud en el criterio de reserva, que finalmente se plasm con la reforma del sistema
financiero argentino introducida por la ley 24.144 en 1992, que modifica la estructura del secreto bancario , distinguiendo segn la naturaleza de las operaciones comprendidas en la reserva financiera.
b) SITUACIN NORMATIVA ACTUAL. El actual arto 39, segn ley
24.144, circunscribi el secreto nicamente a las operaciones pasivas . stas comprenden los depsitos bancarios de dinero nacional y extranjero y tambin las obligaciones negociables y otros
papeles de comercio emitidos por los bancos en favor de inversores
o acreedores financieros nacionales y extranjeros.
En consecuencia, no hay amparo de reserva expresa para las
operaciones activas que se manifiestan en los contratos bancarios,
como tampoco para las operaciones de servicios, mandatos, comisiones, custodias o gestiones encomendadas. Sin duda, con la modificacin enunciada la mayora de los contratos de la actividad bancaria estaran excluidos del amparo de la confidencialidad l 59 .
El propsito de la nueva disposicin parece apuntar a la necesidad creciente de los sectores productivos y financieros por conocer los niveles de endeudamiento y de seriedad en los negocios de
la clientela bancaria. De all que parece ms prudente la exclusin
Ir,lI 1J,:NhI.IIAZ - COI.L, Sistema bancario rrwderno, vol. I1, p. 591.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

193

de la reserva en atencin al objeto de los contratos, que a los contratos enunciados genricamente, desde que los mandatos, custodias o comisiones de hecho estn generalmente referidos a operaciones pasivas.
Justamente es respecto de estas ltimas que el arto 39 de la ley
de entidades financieras, segn la ley 24.144, ha mantenido el secreto. As, esta norma dice: "Las entidades comprendidas en esta
ley no podrn revelar las operaciones pasivas que realicen.
Slo se exceptan de tal deber los informes que requieran:
a) Los jueces en causas judiciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas.
b) El BCRA en ejercicio de sus funciones.
e) Los organismos recaudadores de impuestos nacionales, provinciales o municipales , sobre la base de las siguientes condiciones:
- Debe referirse a un responsable determinado;
- Debe encontrarse en curso una verificacin impositiva con
respecto a ese responsable, y
- Debe haber sido requerido formal y previamente.
Respecto de los requerimientos de informacin que formule la
Direccin General lmpositiva, no sern de aplicacin las dos primeras condiciones de este inciso.
d) Las propias entidades para casos especiales, previa autorizacin expresa del BCRA" .
En este ltimo caso, "ambas entidades (la de origen y la de
destino de la informacin) gestionarn en forma conjunta la excepcin mediante una presentacin en la que debern precisar, como
mnimo, los siguientes datos:
- Entidad originante de la informacin.
- Entidad destinataria de la informacin.
- Nombre o denominacin del cliente sobre el cual se brindara
informacin.
- Motivo sobre el cual se requieren los datos, as como cul
ser su posterior tratamiento.
- Operacin pasiva comprendida.
- Compromiso de la destinataria de no dar a la informacin otro
uso que el referido y de guardar respecto de ella el secreto legal.
- Firmas y aclaraciones de personas habilitadas para comprometer a las entidades" (com. BCRA "A" 2911, punto 2.5) .
Por ltimo, se seala que el personal de las entidades deber
guardar absoluta reserva de las informaciones que llegan a su conocimiento .
En cuanto a las excepciones contempladas en el inc . a del
actual arto 39 -los informes requeridos por los jueces en causas ju13_ Bnrb!er. ConsumtdOTf)5 " usuariOS


194

CONTRATACIN BANCARIA.

diciales, con los recaudos establecidos por las leyes respectivas-,


se ha propuesto que estos informes deben ser otorgados cualquiera
fuese el fuero del cual viene el requerimiento, atendiendo a la siguiente modalidad 160:
1) Los informes peticionados por los jueces en materia penal o
criminal, en que est interesada la sociedad para el esclarecimiento
de la verdad, deben ser evacuados en forma gratuita y como carga
pblica, en colaboracin, como cualquier sujeto de derecho, con la
proteccin social y en contra del crimen individual u organizado.
2) Los informes peticionados por los jueces laborales tambin
deben ser gratuitos, en razn de la naturaleza de la contienda y de
la carencia de recursos de los trabajadores en litigio , cuando sean
pedidos por stos.
3) Los informes peticionados por los jueces civiles y comerciales, en causas donde est en juego el inters patrimonial de los litigantes , deben ser remunerados como un servicio del banco a las
partes en juicio, en razn de los gastos que ocasiona el informe y el
tiempo empleado por el personal en la respuesta judicial.
El legitimado activo para el requerimiento es el juez, y no sus
auxiliares, fiscales o instructores policiales, desde que la ley 24.144
no ha contemplado otra legitimacin, ni pueden oponrsele a la citada enunciacin cuestiones de ndole procedimental o administrativa que contengan delegaciones en otras autoridades.
En cuanto a la excepcin del arto 39, inc. b, referida a la facultad del BCRA, en el ejercicio de sus funciones, aparece plenamente
justificada en tanto es consecuencia necesaria de la relacin de la
banca central con las entidades financieras y del poder reglamentario pblico del ente rector.
La nueva ley ha merecido una fuerte crtica al hacer una distincin respecto de los organismos recaudadores de impuestos, ya
que privilegia a la DGI para solicitar informes sobre un responsable
o sobre varios en forma genrica, sin necesidad de que est en curso
una verificacin impositiva. Solamente limita el accionar del ente
recaudador nacional a la demostracin de un requerimiento formal y
previo respecto del informe solicitado. Sin embargo, los organismos recaudadores de impuestos provinciales o municipales deben
cumplir el condicionamiento vinculado con un responsable determinado en curso de verificacin impositiva y con requerimiento formal y previo 16 1.
La excusa y el tratamiento diferenciado reconoce un antecedente, aunque all la prerrogativa requiere la intervencin judicial; en
100 Bf;NeI.BAZ In l

SF:NeLllAZ -

cou.,
Cou.,

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

CONSUMIDORES Y USUARIOS

Sistema bancario moderrw, vol.


Sisurma bancario moderrw, vol.

n,

p. 59l.

n,

p. 592.

195

efecto, el art. 105 de la ley 11.683, t.O. 1978 (texto actual segn
decr. 821/98, arto 107) dice: "Los organismos y entes estatales y privados, incluidos bancos, bolsas y mercados, tienen la obligacin de
suministrar a la DGI, a pedido de los jueces administrativos a que se
refieren los arts. 9 y 10, todas las informaciones que se les soliciten
para facilitar la determinacin y percepcin de los gravmenes a su
cargo. La informacin solicitada no podr denegarse invocando lo
dispuesto en las leyes, cartas orgnicas o reglamentaciones que hayan
determinado la creacin o rijan el funcionamiento de los referidos
organismos y entes estatales o privados . Los funcionarios pblicos tienen la obligacin de facilitar la colaboracin que con el mismo
objeto se les solicite, y la de denunciar las infracciones que lleguen a
su conocimiento en el ejercicio de sus funciones, bajo pena de las
sanciones que pudieren corresponder".
A su vez, la ley 23 .271 estableci los supuestos en que no regir el secreto bancario y burstil. As lo establece el arto l: "El secreto establecido en el tt. V de la ley 21.526 y en los arts. 8, 46 Y
48 de la ley 17.811 no regir para las informaciones que , en cumplimiento de sus funcion es legales, solicite la Direccin General Impositiva, o cualquiera de las entidades o sujetos comprendidos en los
regmenes de las citadas leyes y sus modificaciones. Estas informaciones podrn ser de carcter particular o general y referirse a
uno o varios sujetos determinados o no, aun cuando l o los mismos no se encuentren bajo fiscalizacin" .
Con relacin a la posibilidad que otorga el arto 39, inc. d, a las
entidades financieras para obtener informacin entre s, resulta
de inters destacar que los informes sobre las operaciones pasivas de sus clientes quedan sujetos a la previa autorizacin expresa
del BCRA, y slo para casos especiales. Las entidades financieras
pueden revelar entre s los crditos que otorgan y de los cuales resultan acreedoras, conformando una especie de circuito cerrado 162 ;
pero no pueden comunicarse entre s para poner de relieve sus
propias operaciones pasivas, por las cuales resultan deudoras. Esto
tiene la finalidad de beneficiar a los depositantes e inversores , y
quedan excluidos los bancos como deudores, que se reservan la
identidad de sus acreedores. Estos ltimos, por el contrario , pueden controlar el destino de sus inversiones , al quedar liberadas las
operaciones activas y de servicios del secreto bancario .
A las excepciones de origen legal previstas por la ley 24.144 se
suma la ley 23 .737 , modificada parcialmente por las leyes 23 .975 ,
24. 112, 24.424 y 25.246, que reprime el narcotrfico y el lavado de
162 MALAGARRIGA,

El secreto bancario, p. 136.


196

CONTRATACiN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

dinero, y segn la cual el juez de la causa tiene facultades suficientes para levantar el velo de cualquier operacin financiera, en el territorio nacional, en la lucha contra el crimen organizado.
Tambin son pertinentes las normas que regulan la actividad de
inteligencia del Estado, corno las leyes 22.520 y 23.930, as corno la ley
23.554, de defensa nacional, y en especial la que regula la actividad
del Servicio de Informaciones del Estado (SIDE). Tambin es importante destacar la ley 21.383, de creacin de la Fiscala Nacional de
Investigaciones Administrativas, cuyo arto 6 posibilita a este organismo estatal forzar el secreto financiero en las causas que tramita 163 .
Adems de las excepciones normativas, la doctrina ha considerado otros supuestos: 1) cuando las informaciones son requeridas
por personas que, con el cliente del banco, comparten la proteccin del secreto; 2) cuando este ltimo releva al banco de su deber
de discrecin, ya sea expresa o tcitamente, y 3) cuando el inters
privado del cliente deba ceder frente a otros intereses de jerarqua
superior.
Dentro de este ltimo supuesto cabe mencionar al arto 275 de
la ley 24.522, que instruye al sndico del concurso para efectuar la
averiguacin de la situacin patrimonial del concursado, y lo considera en forma expresa corno un deber 16'.
Tambin respecto del ltimo supuesto entendernos que una
en unciacin genrica corno la de "intereses superiores" puede constituirse en una intromisin peligrosa en la intimidad bancaria, al
dejarla liberada a cierta discrecionalidad.
Respecto de quienes comparten con el cliente del banco la proteccin del secreto - los mandatarios o apoderados, los cnyuges
cuando subyace una comunidad legal con base societaria y los sucesores a ttulo universal- 16o , no parecen a nuestro juicio circunstancias que autoricen a revelar el secreto bancario, puesto que aqul
constituye un derecho personalsimo que no debe ceder ante terceros ni aun en los supuestos que se enuncian, sin autorizacin del
afectado.
Finalmente, parece absolutamente lcito y razonable admitir que
sea el propio cliente quien puede relevar al banco de la obligacin
de guardar secreto, advirtiendo que en los supuestos donde se ha
previsto la confidencialidad en una clusula convencional expresa,
la autorizacin merece una manifestacin de igual jerarquia.

e) EXTENSIN. De acuerdo con la enunciacin genrica del secreto bancario y con la previsin legal que la contiene, se concluye
que tal reserva se extiende a favor del cliente por un doble andarivel: uno subjetivo, donde el principal obligado es el banco y sus
agentes, y otro objetivo, vinculado a las operaciones que alcanza,
esto es, a las pasivas con las excepciones previstas en el arto 39 .
En todo caso, surge evidente que el secreto financiero no es absoluto 166.
En la actividad bancaria actual, las operaciones pasivas comprendidas en el secreto bancario legalizado estn constituidas por los
depsitos a la vista en cuenta corriente bancaria; los depsitos de dinero en cajas de ahorro; los depSitos de moneda nacional o extranjera a plazo fijo, transferibles o intransferibles; los depsitos judiciales; las usuras pupilares de la OPASI II y las referidas a las rentas de
los menores de edad y los sujetos a tutela; los avales y fianzas bancarios; las operaciones de pase; las emisiones de obligaciones negociables por los bancos, reguladas por las leyes 23 .576 y 23.962 y las
com. BeRA "A" 1905 y "A" 1907; los debentures; los bonos de participacin l67 ; los depsitos de ttulos l68 ; la emisin de cartas de crdito, de bonos y cdulas hipotecarias; la venta de ttulos y de giros,
y las transferencias 169.
De la enunciacin no surgen las operaciones de servicios u otras
contingencias negociales vinculadas a las operaciones activas o pasivas, supuestos ambos que estn alcanzados por el secreto bancario si revelan los activos del cliente. En tal sentido, se ha sealado que la declaracin de bienes ejecutada en oportunidad de la
apertura de la cuenta corriente est amparada por el secreto bancario 170
En efecto, de la enunciacin contenida en el art o 39, segn la
ley 24 .144, podra conjeturarse que las denominadas "operaciones
accesorias" o "de servicios" no estn alcanzadas por el beneficio del
secreto bancario. Sin embargo, dentro de la especie surge con notoriedad la misma preocupacin y el mismo inters por esa reserva,
dado que esas operaciones revelan aspectos de esa rbita patrimonial que es dable mantener en la confidencialidad.
Entre las denominadas operaciones accesorias o de servicios
encontrarnos el alquiler de cajas de seguridad, la compraventa de
166

CNContAdrnFed, Sala

163 BEN~L8AZ - COLL,

167 BEN~L8AZ - COLL,

164

168

166

Sistema bancario moderno, vol. n, p. 589.


B ONFAN'fI , Contratos bancarios, p. 83.
VII.I.EGAS, Compendio juridico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,

\. 1, p. 313.

197

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

ED, 76-368 .

n, p.

CNCom, Sala B, 19111/76, LL, 1977-A-357.

169 RODRIGUEZ ,
170

n, 8/11177,

Sistema bancario moderno, vol.

Tcnica y organizacin bancaria, p. 156.

CNCom, Sala B, ll/11/83 , RDCa, 1984-565.

597.

198

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

divisas, los pagos de sueldos de las empresas, los pagos a jubilados, el estudIO de mercado a pedido de la clientela, la cobranza de
Impuestos, tarifas de servicios pblicos y otras recaudaciones la
recepcin de valores en custodia y otros depsitos regulares , la ' recepcIn de valores al cobro, la administracin de propiedades, la
adminIstracIn de carteras de valores mobiliarios y los peritajes encomendados por los clientes.
De all que la exclusin de la reserva de modo genrico parece
excesIva, debIendo en tales supuestos juzgarse adecuadamente la
procedencia del requerimiento. Por ejemplo, en los servicios de
caja de seguridad entendemos que slo es procedente su difusin
cuando se configure el presupuesto previsto en el art. 224 del Cd.
Proc. Penal, esto es, cuando existan -a juicio del magistrado a cargo de la mstruccin- ~dicios suficientes para presumir que all puedan hallarse objetos utiles para el descubrimiento y comprobacin
de la verdad, con los recaudos enunciados en el arto 226 del mismo
ordenamiento -esto es, los propios del allanamiento-o
. La amplitud de la exclusin contenida en el arto 39 de la ley de
entlda?es fmancleras es muy vasta y, en ciertos casos, delicada.
De all. nuestra adhesin a la postura que entiende que el secreto
debI hmltarse a las operaciones pasivas y de servicio y a las informacIOnes que los bancos obtuvieren de sus clientes. De ese modo
se excluiran slo las operaciones activas, para facilitar la creacin
de centrales privadas y oficinas de riesgos de crdito (ver 54).
. El deber de guardar reserva respecto de estas operaciones se
extIende, en la rbita subjetiva, a las entidades que en razn de su
actIVIdad tomen conocimiento de hechos o informaciones de clientes de bancos. Por ejemplo, los bancos corresponsales, las auditoras
externas contratadas por el banco o impuestas por el BCRA (art. 56,
ley 22.051), las empresas de servicios (v.gr., las de computacin).
Cabe recordar, en este punto, la participacin en la dinmica
cambiaria de otros agentes, por caso las empresas de servicios informativos que tienen por objeto la recoleccin de datos del sistema financiero nacional, en particular los relativos a la existencia de
acciones judiciales o procesos universales que comprometen en forma directa a la clientela bancaria.
En ese mismo orden, las centrales de riesgo y los registros de
deudores, como lo ordena el BCRA, tienen por finalidad reunir informacin sob r los riesgos de crditos , el grado de endeudamiento de
los cl! nt s y I cumplimiento de sus obligaciones. Su fundamento
I'rs ldr rn e[rar un control interbancario de los crditos aprobados
11 111 (']11'111.1'111, porA disminuir los abusos y evitar que una misma
pl'rH01I1I I1l1l'dll op ' mI' a la vez en varios bancos, y sobrepasar as

TUTELA DEL CONSUM IDOR BANCARIO

199

los lmites normales de la solvencia l71 . Ambos, en su desenvolvimiento, podran ocasionalmente acceder a informacin relativa a
operaciones pasivas, respecto de las cuales les alcanza idntica restriccin que a los bancos que la suministran.
Mayor dificultad presenta el tratamiento que corresponde otorgarle a la informacin financiera recibida por las empresas o bancos
emisores de tarjetas de crdito, en particular frente a los requerimientos de la DGI. Tal como sucede con las cuentas corrientes, la sntesis de la informacin que revela, por ejemplo, el nivel de consumo
y de gastos lleva necesariamente implcita la revelacin de las operaciones activas destinadas a cubrir esos saldos. Su revelacin colisiona, entonces, con el inters tuitivo que contiene la reserva bancaria.
De igual modo, debe extenderse la obligacin del secreto a aquellos organismos financieros Y particulares que hubiesen accedido a
la informacin luego de obtenido el levantamiento del secreto bancario para alguna de las excepciones previstas por la ley 24.144,
sea en forma directa -v.gr., jueces, funcionarios de DGI, partes en
procesos judiciales- o indirecta -v.gr., peritos o terceros que intervienen en los procesos a los cuales se ha incorporado la informacin relevada de secreto-o
La extensin objetiva del secreto bancario a operaciones distintas de las tuteladas legalmente, puede alcanzarse convencionalmente con la clusula expresa de reserva de informacin. Pero ella no
podr invocarse frente a los supuestos previstos en el arto 39 de la
ley de entidades financieras.
En efecto, las operaciones activas y de servicios, que no tienen
ahora un expreso amparo legal, pueden ser formalizadas con la expresa inclusin de un pacto de reserva, discrecin o secreto bancario y profesional. En esta inteligencia, se puede incluir dicho pacto
en los contratos vinculados con cajas de seguridad, mandatos y comisiones referidas a operaciones inmobiliarias Y operaciones de las
sociedades de bolsa de los bancos sobre ttulos valores, pase o reporte, en todos los contratos crediticios activos y en los nuevos
contratos bancarios de leasing, factoring, underwriting Y fideicomiso, as como en los nuevos productos de la industria financiera
que se vayan creando en razn de la ingeniera financiera actual y
de las necesidades del comercio y de la industrial n
171 SACKER, Du scret projessionneL du banquier, p. 126, citado por ZAVALE1'A, EL
secreto bancario en La Ley 18.061 de entidades jinancieras, LL, 136-1295. Ambos
autores dudan de la eficacia del sistema sobre la base de un organismo centralizador
que seguramente concluir en un organismo burocrtico.
172 BEN~LBAZ _ COLL, Sistema bancario -nwderno, vol. II, p. 596.


200

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

La vigencia, validez y legitimidad de las clusulas contractuales


de confidencialidad, en las operaciones bancarias, es oponible a los
pedidos de informes de organismos legislativos y, en particular, de
comisiones especiales, como tambin a instituciones privadas o pblicas que no sean las mencionadas en los arts. 39 y 40 de la ley de
entidades financieras, que como ley especial, regula la actividad
contractual de la industria financiera nacional 173.
d) F UNDAMENTO. LA SEGURIDAD INDIVIDUAL. Segn enunciamos, recientemente se ha evidenciado una ms marcada y profunda intromisin de los agentes financieros en la intimidad de su clientela, en
sus hbitos, en su fortuna , en su hacienda y en sus vidas .
La informacin reconoce distintos niveles de profundidad y no
todos ellos encuentran acabada justificacin, sino que en buena medida reconocen intereses mercantilistas o requerimientos empresarios.
Discernidos los propsitos y el producto de la informacin obtenida, aparecen cuanto menos dos niveles de conocimiento: uno de
ellos merece y puede ser difundido, aunque con reconocidas restricciones, y el otro no.
De aquel que no puede ser difundido se ha ocupado casi desde
siempre el banquero , luego la doctrina jurdica y, en ocasiones, los
ordenamientos legislativos , bajo la forma del secreto bancario , segn vimos .
El relevamiento actual evidencia que ese nivel de informacin
reservada ha cedido, la reduccin restringi la reserva slo a las
operaciones pasivas y respecto de ellas hay notables excepciones.
De igual modo, se hizo notoria la necesidad de morigerar los preconceptos que haba en derredor del secreto bancario y, por ltimo,
se han resquebrajado los fundamentos ltimos que lo justificaban.
En efecto, tuvimos oportunidad de sealar como fuentes del
dbito de confidencialidad los usos y costumbres, la ley, los deberes explcitos o implicitos de origen contractual y, en mayor medida, un deber profesional.
Sealamos que el derecho al secreto atiende a un inters de
orden superior, que para autorizada doctrina tiene rango constitucional y reposa en la inviolabilidad de la intimidad o, ms puntualmente , de los papeles privadosl 74
Sin embargo, esta afirmacin ha merecido algn embate, ya que,
segn se afirma, el intentar la concrecin del precepto constitucio-

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

nal del art. 18 en los ordenamientos de fondo resulta dificultoso,


tal como lo demuestra la recurrencia al arto 1036 del Cd, Civil,
que comprende la garanta de pr~vacidad de las .<:artas misivas, en
una precisin que est refenda solo a la protecclOn frente a te:ceros. En igual sentido se afirma que tampoco resulta fehz la aSUllilacin del secreto a la proteccin de las cartas rruslvas, porque al
ser stas de ndole comercial, aun dirigidas a terceros pueden ser
producidas como prueba, y no opera en consecuencia la mentada reserva '75
As tambin se ha afirmado que los papeles bancarios van mucho ms all de lo que los constituyentes de 1853 tuvieron en cuenta al redactar la norma constitucional referida 176 .
Para otros, la confidencialidad bancaria, al igual que la del comerciante, no se sustenta en el arto 18 de la Const. naCIOnal, smo
en el art. 14 177 .
En cualquier caso, ha habido cierta coincidencia en vincular el
deber de guardar secreto a la idea de libertad 178 que se concret~ en
la prerrogativa del ciudadano de hacer lo que le plazca, en pa:tlcular con sus activos y al conducirse en el mbito de los negocIos .
Por ejemplo, al particular puede convenirle que sus parientes y
amigos no estn enterados de los bienes que administra su banquero. y si es comerciante, puede ser perjudicial para l que la competencia conozca su verdadera composicin patrimonial 179
Sin embargo, el avance de la permisividad en la divulgacin,
sobre todo atendiendo a razones de inters general -p .ej., la transparencia de las transacciones financieras , la buena conduct.a fiscal,
la calificacin tcnica de los tomadores de crdIto, el regIstro de
malos pagadores, etc .- evidencia que la libertad individual como
fundamento categrico del secreto bancario ha sido desplazada en
buena medida. Aquel principio puede razonablemente ser SUStltUldo por el de la seguridad individual, ya que ste sigue latente en la
nueva concepcin del secreto bancario que tIene por fmalidad mantener la reserva en la posesin de los activos.
Es instintivo en la naturaleza humana mantener cierta discrecin en lo que concierne a la posesin y disponibilidad de bienes
materiales. En la actualidad, la titularidad de riquezas se fue dlsl175 MAR-roRELL,

B ONFANTI, Contratos bancarios, p. 88.


Contratos bancarios de crdito, t. 2, p. 188.
SUPERVIELLE S AAVEDRA, El depsito bancario, p. 199.
SUPERVIELLE S AAVEDRA, El depsito bancario, p. 201.

177 WILLIAMS,

O.'N .:I.IIAZ

17j

I.AIIANI " ,

111.1., Sistema bancario moderno, vol. 11, p. 598.


8 1 ,~flcr(J/O bancario (frente alfisco) segn la Corte, ED, 92-702.

El "secreto bancario"freme a la requisitoria judicial, LL, 1994-

C-990.
176 CAMISAR,

17:1

201

178
179

citado por


202

CONTRATACiN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

mulando para no provocar sentimientos nocivos 180, y se mantiene


slo exultante en individuos de dudosa reputacin.
Este inters por el recato en la divulgacin de la composicin
patrimonial es relevante, sobre todo en aquellos casos de personas
de poco reconocida fortuna, quienes tal vez ms necesiten mantener a buen recaudo el secreto de sus ahorros, por ser probablemente los ms expuestos a los riesgos de la inseguridad 181.
La tutela de la intimidad de la clientela bancaria generada por
la idea de satisfaccin del "derecho a la seguridad" es razonable y
puede armonizar pacficamente con el inters general y con la legislacin vigente.
Requiere mayores recaudos, sobre todo , cuando el secreto puede ser revelado justficadamente, siempre a un mbito restringido.
En consecuencia, tal revelacin debe satisfacerse pura y nicamente en orden al inters que lo motiv, sea que haya sido requerido
por autoridad judicial, por una razn de ndole fiscal o en atencin
a la funcin fiscalizadora del BCRA (art. 39, incs. a, b, y e, ley de
entidades financieras).
Tal conclusin impone un mayor cuidado en las razones que se
invocan y tambin una mayor prudencia en el manejo de la informacin, especialmente cuando est destinada a incorporarse, por
ejemplo, a actuaciones judiciales -como de hecho sucede generalmente-, que por su ndole y por deformacin carecen en general
del beneficio de la privacidad.
En el mbito procesal, las peticiones relativas a las excepciones al deber de confidencialidad bancaria se podran recibir bajo la
forma de trmites incidentales que exijan una decisin fundada , sometidas las actuaciones a la reserva de las partes y del rgano jurisdiccional.
Ese trmite incidental facilitara la reserva del contenido de las
actuaciones donde se revelan hechos amparados por el secreto bancario. De igual modo, el trmite especial merecer una mayor atencin de la jurisdiccin y de las partes, y al respecto ya se ha sealado que el requerimiento formulado a la entidad financiera debe
ser preciso y vinculado de manera estricta con la naturaleza de la
cuestin que se debate l82 .
La proteccin de la informacin obtenida judicialmente luego
de levantado el secreto bancario no contiene una directiva como la
1110 AIlIICl,

[);reit.o bancrio, p . 32.

IBI I~ I HI'crpl o fLllOIlciero reglado por la ley 21.526 es el del ahorrista (CNContAdm
PN I, Hnl.. 11 , IV I 1/77, 1m, 76369, dictam n del procurador fiscal) .
1", WII ,I.I.,,", (:lII ll ruW-, do crddilo, l. 2, p. 196.

T UTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

203

prevista cuando el que la obtiene es el BCRA, en tanto se prev en


la ley de entidades financieras que las informaciones que ste reciba o recoja en ejercicio de sus funciones tienen carcter estrictamente confidencial. Extender a todos los que reciben informacin
confidencial de naturaleza bancaria una carga semejante contribuira a apreciar con mayor rigor el valor jurdico e intangible de la seguridad individual, el que segn entendemos constituye el fundamento ltimo del secreto bancario .
54. CENTRALES DE RIESGO Y BANCOS DE DATOS. - Superado el
enfoque del rol que le cabe a cada una de las entidades bancarias
en el ejercicio de su funcin en cuanto al manejo de la informacin,
parece oportuno sealar que en su mbito se produce el hecho generador que a su vez provoca el dato. Pero lejos de agotar all las
cuestiones, debe preocupar qu sucede cuando la informacin trasciende ese lmite , tal como ocurre con la expresin ms acabada de
transmisin, acumulacin y difusin de datos, esto es, con las centrales de riesgo y los bancos de datos.
En trminos generales, se ha sealado que las centrales de riesgo tienen por finalidad reunir informacin sobre los riesgos de crditos y centralizan datos sobre los deudores del sistema bancario
nacional, su grado de endeudamiento y el cumplimiento observado .
De ese modo permiten reunir una informacin de vital importancla
para los bancos, porque ella les posibilitar conocer el riesgo que
corren en cada operacin de crdito . As, obtendrn una informacin veraz y precisa sobre un aspecto siempre retaceado al conocimiento del banquero, cual es el grado real de endeudamiento de un
cliente, es decir, su grado de exposicin frente al sistema bancario,
o el grado de exposicin de su patrimonio 183.
La exclusin del secreto bancario respecto de las operaciones
activas que realicen las entidades (art. 39 , segn ley 24.144) ha favorecido la organizacin de centrales de informacin dentro del sistema bancario, en particular por el propio BCRA, el que si bien dispona de prerrogativas para obtener informacin dentro del sistema
le estaba restringida su difusin.
De igual modo, el sector privado ha organizado centrales de informacin dado que es absolutamente lcito obtener, organizar y
proveer informacin requerida regularmente, siempre que sea provista por el propio interesado o que provenga de registros pblicos.
Ello ha dado lugar, en nuestro medio, a la constitucin y funcionamiento de empresas especializadas, aunque es del caso sealar el
183 VILLEGAS,

t. 1, p. 333.

Compendio jurdico, tdcnico y prctico de la actividad bancaria,

204

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

inters creciente del BCRA por capitalizar el privilegio de ser el informado obligado de lo que ocurre en las entidades del sector bancario respecto de ciertos datosls4 .
Las entidades bancarias, en ocasiones, elaboran verdaderas "historias clnicas" de sus clientes, recopilando antecedentes obtenidos
al tiempo de vincularse, a los que se agregan todos aquellos informes
que provee la dinmica negocial que los une a la empresa bancaria.
Es ms, en ocasiones merecen calificaciones valorativas atendiendo
primeramente a esos antecedentes y a su desenvolvimiento financiero . As, es recurrente encontrar frmulas tales como clientes
"de buen cumplimiento", "de cumplimiento satisfactorio", "de antigua vinculacin y buen comportamiento crediticio", etctera.
Esa informacin no siempre est destinada a permanecer preservada por el secreto bancario, sino que razonablemente utilizada
permite definir el perfil o al menos un aspecto del cliente bancario
en su desenvolvimiento econmico.
Sin dudas, la informacin que puede obtenerse conforme al arto
39 de la ley de entidades financieras contribuye en buena medida
a fijar los parmetros que deben regir para revelar la informacin
que tienen las entidades del sector, en relacin con su naturaleza y
con los legitimados para receptarla. Sin embargo, esas indicaciones
no contemplan todas las hiptesis que se generan en ciertas zonas
grises.
En efecto, los bancos pueden, por un lado, informar sobre las
operaciones activas a una comunidad indeterminada, en tanto que
las operaciones pasivas slo podrn ser informadas a los sujetos indicados en la norma citada. Sin embargo, nada prev con relacin
a la divulgacin que de esa informacin "reservada" se realiza ni
cmo debe ser tratada por quienes la obtienen. Tampoco se oc~pa
de fijar reglas de comportamiento en la difusin de informacin "no
reservada" .
Veamos cada uno de los aspectos enunciados. En primer lugar, la informacin de las operaciones pasivas -reservada por el arto
39- no puede sino ser suministrada a los requirentes taxativamente
enunciados en la citada norma, reunidas las condiciones all descriptas. La cuestin se reduce a dilucidar qu tratamiento merece
esa informacin una vez obtenida por las entidades all enunciadas .
Tal como lo anticipamos y segn entendemos, la confidencialidad que pesa sobre las entidades debe extenderse a todos aquellos
qu , encontrndose legitimados expresamente, accedieron a la in-

1,,,

I ~I
lo s uslAncial , la reglamenlAcin de la clasificacin de deudores y de las
'''''vlnllllll'n IIIrll'"lUB por n esgo d incobrabilidad estn contenidas en la como BCRA "A"
272U, "A" ~7r.u y "A" 2950.

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

205

formacin reservada, por lo que parece incuestionable el reproche


a los organismos o entidades receptoras que luego la difundan sin
preservar aquel mandamiento. Tal es el sentido de la previsin
contenida en el ltimo prrafo del art. 39 cuando seala, aunque de
modo genrico, que "el personal de las entidades deber guardar
absoluta reserva de las informaciones que llegan a su conocimiento". Como se ve, la restriccin no est prevista para los organismos o entidades que reciben la informacin y pueden darle un tratamiento displicente o deliberadamente contrario a la reserva que
es dable esperar, por lo que cabe someterlos a la restriccin que le
cabra a su causante en el manejo de la informacin.
La nica restriccin explcita en el manejo de la informacin
contenida en la ley est referida a la informacin de las operaciones pasivas que reciba el BCRA (art. 40, ley de entidades financieras, segn ley 24.144), al establecer que tendrn carcter estrictamente confidencial. Este recaudo es extensivo a su personal y a
las auditoras externas.
Con relacin a las operaciones "no reservadas" -activas-, es lgico concluir que pueden ser difundidas, en primer lugar, a los mismos organismos enunciados en la norma sin que sea necesario que
se verifiquen los requisitos fcticos que se enuncian en los incs. a,
b, e y d del art. 39.
De igual modo, podra concluirse que no existe restriccin en
suministrar tal informacin a personas, organismos o entidades que
no estn all enunciadas. No obstante, queda por establecer un
marco adecuado para el ejercicio de tal permisividad, la que sin
una directiva especfica de orden legal o administrativo, merece y
debe ser de algn modo reglada. De all que no debe perderse de
vista el deber genrico de confidencialidad que impera en las prestaciones profesionales .
Por tanto, puede concluirse que merecera el reproche la difusin masiva de clientes, o de las carteras de cumplimiento irregular,
con atraso o con mora, puesto que no es funcin propia de las entidades ofrecer tales datos, ni se compadece con la confidencialidad
genrica a la que aludimos .
En esa lnea de pensamiento se ha sostenido que "los bancos o
entidades financieras no son informantes en el sentido de prestar
profesionalmente servicio al pblico como tales, de modo que no
pueden ser legitimados pasivos de la accin de hbeas data"lsS
Sin embargo, en ocasiones esa informacin est destinada a incorporarse a instrumentos pblicos o aun a registros elaborados
185

CNCom, Sala D, 13/5/96, JA, 1997-1-48.


206

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

para que, precisamente, su difusin no se restrinja de ningn modo .


As sucede, por ejemplo, con las actuaciones judiciales y como suceda con los registros de inhabilitados para operar en cuentas corrientes que lleva el BCRA.
En tales casos, no hay inconvenientes para que esa informacin sea recopilada y difundida, por ejemplo, por empresas especializadas, habindose detectado cuestiones ciertamente conflictivas,
en particular las relacionadas con la veracidad o si se quiere con la
falta de veracidad. De igual modo, se han planteado cuestiones relativas a datos incompletos o insuficientes como generadores reales
o potenciales de un dao cierto -v.gr. , dificultando el acceso al crdito-, con el aadido de que la accin rectificatoria no es suficiente
para neutralizar la causa de otro dao.
En el punto, las cuestiones que se suscitan han sido puestas en
evidencia con la iniciativa particular, formulando reclamos extrajudiciales y aun contenciosos para neutralizar las causas generadoras
de los menoscabos apuntados. El recurso utilizado ha sido la va del
amparo especfico que enuncia el art. 43, prr. 3, de la Consto nacional.
En efecto, dicha norma garantiza a "toda persona" una "accin expedita y rpida de amparo" con dos finalidades: a) para
tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad,
que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados
destinados a proveer informes, y b) para exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin de aquellos datos en caso
de falsedad o discriminacin. Se ha dicho sobre el particular que
"en realidad se trata de la regulacin de dos pretensiones sucesivas
y secuenciales, una subsidiaria de la otra, la primera de informacin y la segunda de conocimiento y ejecucin. La pretensin de
informacin requiere que se trate de: a) datos de una persona; b)
que esos datos consten en registros pblicos o privados; c) que
esos registros estn destinados a dar informacin de los datos del
requeriente (en algunos ordenamientos como la Constitucin federal se agrega una limitacin y es que los datos sean falsos o discriminatorios), y d) en su caso informe la finalidad de dichos registros . La pretensin subsidiaria de conocimiento y ejecucin,
tiende -previa bilateralidad de la audiencia- a exigir la supresin,
rectificacin, confidencialidad, o actualizacin de dichos datos, sin
poder afectarse el secreto de las fuentes de informacin"186.
La jurisprudencia ha dicho que dentro de las garantas constitucionales introducidas por la reforma de 1994 se halla el hbeas

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

207

data como una variable del derecho a la intimidad, consagrado tradicionalmente en el arto 19 de la Consto nacional, que otorga a toda
persona el derecho de interponer accin de amparo para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad , que consten en registros o bancos de datos pblicos, o los privados destinados a proveer informes y en caso de falsedad o discriminacin, para
exigir la supresin, rectificacin, confidencialidad o actualizacin
de aqullosl 87.
Con todo, cabe recordar que antes de la reforma constitucional
de 1994, el arto 14, inc. 1, de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos -ms conocida como Pacto de San Jos de Costa
Rica- ya estableca con carcter vnculante: "Toda persona afectada por informaciones inexactas o agraviantes emitidas en su
perjuicio a travs de m edios de difusin legalmente reglamentados y que se dirijan al pblico en general, tiene derecho a
ef ectuar por el mismo rgano de difusin su rectificacin o respuesta en las condiciones que establezca la ley"1 88.
En definitiva, para sistematizar de algn modo los derechos
que surgen del arto 43 de la Consto nacional puede anotarse que
ellos son: a) de acceso a la informacin; b) de actualizacin; c) de
rectificacin o cancelacin, y d) el de insercin l89.
Acto seguido, para mejor abordar la cuestin, se ha sealado
que es importante diferenciar si el objeto de la informacin brindada es de dominio pblico o privado. En el primer caso, el derecho
a la informacin generalmente habr de prevalecer sobre el derecho a la intimidad del sujeto generador de tal informacin. Salvo,
claro est, que la informacin sobre actos no privados sea errnea,
inexacta, tendenciosa o parcial, caso en el que operar el derecho
de rectificacin del sujeto lesionado en su intimidad 190.
Ahora bien, segn apuntamos, la informacin de los registros
elaborados por el BCRA y las empresas privadas, sobre la base de
los datos que parten de los bancos relativos a las operaciones activas, no integran la especie de informacin reservada de la ley de
entidades financieras. Sin embargo, debe estar regida por una manipulacin juiciosa -obviamente partiendo del presupuesto indubitable de que se trata de informacin veraz-, sobre todo teniendo en
187 CNCiv, Sala

H, 19/5/95, JA , I 995-IV-355.

188 LoRENTE - Thu FFAT,

El derec/w a la exacti tud de la i7iformacin y el crdito,

ED, 173-88.

189

CNCiv, Sala

G, 10/5/96, "Falcionelli,

Esteban P. e/Organizacin Veraz SA", JA,

J997-1-27.
190 LORENTE - TRUFFAT,

1811

1'.,,-oN, lId.bms data, p. 24.

ED, 173-88.

El derecho a la exacti tud de la i7iforrtULcin y el crdito,


208

209

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

TUTELA DEL CONSUMIDOR BANCARIO

cuenta que "el derecho que otorga la Constitucin nacional en el


art. 43, prr. 3, para exigir la confidencialidad de los datos no puede extenderse a todo tipo de informacin, en particular a aqulla de
alcances comerciales o financieros, siempre y cuando sta sea correcta". Del mismo modo, "no puede restringirse legtimamente la divulgacin de informacin a terceros si no se demuestra que la misma es falsa"191.

En cuanto al compromiso de utilizacin adecuada de la informacin, de ello surge que debe haber un solicitante de informacin
"determinado", plenamente identificable y susceptible de responder
satisfactoriamente por una difusin inconducente o imprudente.
Estas prevenciones no son incompatibles con los sistemas de
difusin de informacin mediante circulares, comunicaciones o ingreso en redes de datos, por ejemplo, ya que en algunos supuestos
es posible identificar al usuario en forma previa o coetnea al acceso a la informacin y, en consecuencia, tambin es posible obtener
el mencionado compromiso de utilizacin adecuada, extremo que
debe prevenirse aun en los casos donde aquella identificacin no es
posible.
Algunas de las precauciones que nos ocupan se encuentran sintetizadas en la ley 25.326, de proteccin de los datos personales,
sancionada con observaciones por el decr. 905/00 y reglamentada
parcialmente por el decr. 1558/01. En particular el art o 26 prescribe: "1) en la prestacin de servicios de informacin. crediticia slo
pueden tratarse datos personales de carcter patrimonial relativos
a la solvencia econmica y al crdito, obtenidos de fuentes accesibles al pblico o procedentes de informaciones facilitadas por el interesado o con su consentimiento; 2) pueden tratarse igualmente
datos personales relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones de contenido patrimonial, facilitados por el acreedor o por
quien acte por su cuenta o inters ; 3) a solicitud del titular de
los datos, el responsable o usuario del banco de datos, le comunicar las informaciones, evaluaciones y apreciaciones que sobre el mismo hayan sido comunicadas durante los ltimos seis meses y el
nombre y domicilio del cesionario en el supuesto de tratarse de datos obtenidos por cesin; 4) slo se podrn archivar, registrar o
ceder los datos personales que sean significativos para evaluar la
solvencia econmico-financiera de los afectados durante los ltimos
cinco aos. Dicho plazo se reducir a dos aos cuando el deudor
cancele o de otro modo extinga la obligacin, debindose hacer consLar dicho hecho; 5) la prestacin de servicios de informacin crediticia no requerir el previo consentimiento del titular de los datos a
los efectos de su cesin, ni la ulterior comunicacin de sta, cuando
stn relacionados con el giro de las actividades comerciales o crediticias de los cesionarios".
Por su parte, en la reglamentacin del citado dispositivo se prescribe en particular que "a los efectos del art. 26, inc. 2, de la ley
25.326, se consideran datos relativos al cumplimiento o incumplimiento de obligaciones los referentes a los contratos de mutuo,
cuenta corriente, tarjetas de crdito, fid eicomiso , leasing, de crdit.os en general y toda otra obligacin de contenido patrimonial, as
co mo aquellos que permitan conocer el nivel de cumplimiento y la

Lo ms difcil es, entonces, compatibilizar ese deber genrico


de prudencia con la naturaleza jurdica de los registros que sin ser
pblicos estn en buena medida destinados a una vasta difusin.
Para ello, segn entendemos, deben definirse algunos parmetros
bsicos, que podran ser la legitimacin activa para requerir la informacin y el compromiso de la utilizacin adecuada de ella.
En cuanto al primero de esos parmetros, dicha legitimacin debera estar presidida por la idea central para la cual ser recopilada
y sistematizada la informacin. Por ejemplo, el registro de cheques rechazados o de deudores morosos del sistema bancario no
pueden sino legitimar a quienes tengan inters suficiente en c~no
cer el riesgo crediticio del cliente, sea que se trate de bancos empresas a las que les concierna el giro comercial del cliente, emp~esas
e~TIIsoras de tarjetas de crdito y algunas otras que tengan inters
drrecto en la solvencia y reputacin del registrado.
Tal enunciacin de legitimados activos para acceder a la informacin obviamente est precedida por el propio sujeto respecto
del cual se informa, tal como surge del primer derecho que resulta del
arto 43, prr. 3, de la Const. nacional. En igual sentido, el BCRA
al reglamentar la "clasificacin de deudores por riesgo de incobrabilidad" (com. "A" 2216, punto 5, y "A" 2562) prescribi que "a solIcitud de cada cliente, dentro de los diez das corridos del pedido,
la entidad fman<;lera deber comunicarle la ltima clasificacin que
le ha a~lgnado,. Junto con los fundamentos que la justifican segn la
evaluacin realizada por la entidad, el importe total de deudas con
el sistema financiero y las clasificaciones asignadas que surjan de la
ltima informacin disponible en la central de riesgo". Tal prescripcin es genrIca y se aplica tanto a los deudores de la cartera comercial como a los deudores de la cartera para consumo o vivienda
(com. "A" 2216, modificada por "A" 3339) .
Pero en el caso de las difusiones masivas, no existe la posibilidad de verificar la legitimacin apuntada, dado que ni siquiera hay
un sUjeto req uIrente o destinatario determinado.
101 CNr.ont.AdmI>ed, Sala IV, 5/9/95, JA , 1995-IV-350, con nota de SAGOes, Subtipo
d" ,1(1I",w~ tlal"

11

Bnrhltlr, Consumidores 11 'Usuarios


210

CONTRATACIN BANCARIA .

CONSUMIDORES Y USUARIOS

caelilficacfin a fin de precisar, de manera indubitable el contenido


'
d a m ormacl n errutlda.
En el caso de archivos o bases de datos pblicos de e .
de un orgamsmo oficial destinadas a la difusIo' n al pu' bl. p ndlentes
ral se t d '

ICO en gene26 ' inc ~~ ~n por cumplidas las obligaciones que surgen del art.
l , e la ley 25.326 en tanto el responsable de la base de
d
a os e comumque al titular de los datos las informaciones evalua
ClOnes Ylapr:ciaciones que sobre el mismo hayan sido dfundida~
d urante os ultlmos seis meses.
Para apreciar la solvencia econmico-financiera de una erso
na, conforme lo establecido en el arto 26, inc. 4, de la ley 2~.326se tendr en cuenta toda la Informacin disponible desde el
.'
n:lento _de cada obligacin hasta su extincin. En el cm ut~a~l~
cmco ano~, stos se contarn a partir de la fecha de la ltU:a informacI n a versa archivada que revele que dicha deuda era . .
que la ltima informacin disponible
los dato; C1 n elirnia deuda, el plazo se reducir a dos aos. Para
..
. , cump
ento sm mora no operar plazo algun
l
ellmmaclOn. A los efectos del clculo del plazo de dos a~tsa~~r:
~~~~egrV~CI~ deblilos datos cuando el deudor hubiere cancelado o
Ul o a o
gacln, se tendr en cuenta la f h
.
que se extingue la deuda. A los efectos de dar c~ ~~reclsa en
dispuesto por el art o 26, inc. 5, de la ley 25.326, el
restnnglr el acceso a sus bases de datos disponibles en Internet
~:ra el cfsO ,de mformacin sobre personas fsicas , exigiendo el in~
, eso d e. numero de documento nacional de identidad o cdi
umco. de Identificacin tributaria o laboral del titular de los dat go
obtemd.os por el cesionario a travs de una relacin contractualos ,
comercial preV1a".
o

~~:\:~u~or .~cr~dit~

:e

~~~~~~~

~CR:~~:e;~

CAPTULO

III

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL


55. LA CONTRATACIN BANCARIA. - El contrato bancario es el
esquema jurdico de la operacin bancaria; es todo acuerdo para
constituir, regular o extinguir una relacin que tenga por objeto
una operacin bancaria. Si no hay otras operaciones bancarias, en
sentido estricto, que aquellas en que participa un banco, debe concluirse que si el contrato es la vestidura jurdica de la operacin
bancaria, para que ste pueda calificarse como bancario l en sentido
propio, tiene que participar en l una empresa bancaria
Este enfoque permite concluir entonces que el contrato bancario constituye! un "tipo contractual" dentro de la teora general de
la contratacin, con notas distintivas que no concurren en ninguna
otra especie negocial: constituye la estructura jurdica de las operaciones bancarias Y siempre interviene una entidad bancaria.
No obstante lo expuesto, y sin que quepa minimizar la trascendencia de tales notas para su caracterizacin, se han sealado otras
caractersticas adjetivas que definen de modo acabado a la especie
jurdica.
Esas caractersticas que contribuyen a otorgarle un perfil especfico son: a) la ausencia de una regulacin expresa; b) la masividad; e) la confidencialidad, Y d) la internacionalizacin.
a) La inexistencia de una regulacin especfica para la especie
contractual es notoria en nuestro ordenamiento jurdico, donde slo
se regulan algunos contratos (p.ej ., la cuenta corriente bancaria;
arto 791 Y ss., Cd. de Comercio). De all que existe una regulacin
subsidiaria regida por los usos y costumbres de la entidad.
b) La contratacin masiva es consecuencia directa de la estandarizacin de la gestin bancaria moderna y est consolidada con la

1 G , mUGUES , Contratos baru;a1"Os,

p . 32.

212

CONTRATACIN BANCARIA.

predisposicin y las condiciones generales de contratacin. As, se


reduce a su mnima expresin la autonoma contractual, caracterizada finalmente por el asentimiento.
e) La confidencialidad que acompaa de modo natural la actividad del banquero -enunciada tradicionalmente como el "secreto
bancario"- impone un deber de sigilo, de precaucin, de discrecin
de tal entidad, que se impone aun en supuestos donde no hay una
previsin legal expresa, en razn de constituir "una praxis constante y extendida a todas las relaciones de la empresa bancaria"2.
d) La internacionalizacin es la consecuencia ms notoria de
la uniformidad en las modalidades y procedimientos de las operaciones bancarias que luego se reflejan en los respectivos contratos,
producto de los usos y costumbres internacionales y de los avances
tecnolgicos incorporados al circuito bancarioS. Este fenmeno es
fcilmente verificable al advertir la identidad que existe entre las
especies contractuales y sus instrumentos en los distintos pases,
aun pertenecientes a sistemas jurdicos diversos.
Son, en consecuencia, estas notas distintivas, sumadas a las
ms relevantes -estructura jurdica de las operaciones bancarias e
intervencin de un banco-, las que permiten configurar un verdadero
tipo contractual, pero ya no en el sentido de "tipicidad" referida al
disciplinamiento legal de su contenido, sus efectos y sus exigencias
normativas, sino de la "tipicidad social" que puede enunciarse por
imperio del art. 17 del Cd. Civil, al sealar que las situaciones no
regladas legalmente puedan ordenarse por los usos y costumbres.
Es que los contratos bancarios, aun sin una tipicidad legal, existen con caracteres particulares en la realidad social y econmica,
en la vida de relacin. Ellos generan su espacio jurdico propio, y
aquellos caracteres crean una especie de superestructura que rodea a la especie negocial legitimando la aplicacin de postulados
inconmovibles en materia de contenido , formacin, interpretacin
e integracin.
As, la onerosidad, la proteccin del crdito, la masividad, la
predisposicin, la formulacin mediante condiciones generales y
la aplicacin de los usos y costumbres bancarios, son tpicos sobre
los cuales no parece posible cuestionarse, en tanto todos ellos son
consecuencia directa de la presencia caracterizante de la empresa
bancaria, de su funcin y de su desenvolvimiento, y constituyen un
presupuesto ineludible para someter al contrato a una adecuada
diSCiplina interpretativa e integradora.
Il secreto bancario, en "Le operazione bancarie", p. 237.
Contratos bancarios modernos, p . 49.

SAI.AN J'I'lto,

"

RON>:O VIU.'XIAR - B ARRf:IRA Ot:LFlNO,

213

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

CONSUMIDORES Y USUARIOS

En efecto la "tipicidad contractual" Y sus consecuen~ias respo~~


den de modo inequvoco a la pr~sen~ia d~ lau~a~~~~~c ~:~ac~~n de
est alcanzada por la mtervlencl~n P~:~~n del BCRA en el ejercicio
entidades fmancleras o por a m erv
de sus facultades normativas.
. '
De all que se justifique configurar a la contratacln banca~:
"tipo" para individualizar la dlsclplina de base a la q
como un
t' da en tanto es til para aplicarle aquellas normas
1 denamiento que tienen lTIdebe ser sorne I ,

ri~~n~~a eF~~F~~~~i!a~~~:~~~~:e~:~iL 1~~:~~~~:{~i~~e~e~:~~2~t

~~~a~f;,uda: derecho int~rnacional privado Y de defensa de la competencia, entre otras.

".

tua/~~ ~~~~~~r~~~;s!~~~~~~:i~~~If~f~~~:~~:~:~iir~~~E
:E~
"prop~~~~ ~udas
obstante, hablendose

pque la tipificacin bancaria

~~~~oh~li~:~eeln~;~;~~oa~~V~a::~~~~~O~i~n~~r\~t:~:::~i~~i~~s!~n~
que rea za
. .
"4

crdito y prestacin de semclOS conexoS .


.
.
Por el contrario hasta ahora la contratacin bancana no se ~~
,
1 resencia del cocontratante , ni men
pifica en modo alguno por ba ~.
de aqul en tanto el adherente
aun por las condlclOnes su Je Ivas ."
'
.
o define el "tipo contractual bancano .
n.
al como enunciamos, la actividad bancana reco-

noceS~.
=~~rsgt~O~l mbear~~~oys l~l:~;:~~e
yd~~~:f~~~O!~t~~Ul~
b~~~
se configura en re a
. '
. _

ca y el cliente no profesional -consurrudor y usuano .


En efecto , el mercado bancario no es hO~O::~~~'e;~~t~o;~~
.
curren a l para conectarse con
qUienes codn
d real y efectivo por sus cualidades subjetiv.as, Y
ClOnados e mo o.
intrascendentes. De all que
tales condicionarruentos nOblresu~~~~er an que el "tipo contractual
d
cabra plantearse Sl es pOSI e so
bancario" es idntico en cualquiera de aquellos merca os.
En una primera aproximacin es posible reconocer que lfas nboteass
h
. as y fCilmente ven Ica
,
distintivas e~~~~~~:sc:l~~ad :~~~~~ntratante, en tanto la masivicualqwera q . 1
fidencialidad la internacionahzacln, los usos
buena fe s~n datos permanentes en cualdad, la adhesl n, a
y costumbres Y aun a
.
quier especie nE''!;ocial que ejecute la banca.

cot

4 ARAVA ,

""
if'"acin de Los contratos bancarios, RDCO, 1979-266.
.1 ."p
c.\;

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

:.l 14

215

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

Luego, la circunstancia de que el ordenamiento de fondo no reHule de modo expreso la contratacin bancaria podra contribuir al
pe nsamiento de que no hay motivos para aplicar de modo diverso
las consecuencias que se derivan de aquellas notas tpicas, sobre
Lodo . cuando hay una fuerte impronta normativa diseada por la
propIa banca, y en la , cual se advierte con nitidez que aqulla no
formula dlstmgos, segun qUIn sea el otro trmino de la relacin.
.. De igual modo, la aparente carencia normativa de los cdigos
CIvil y de ComercIO en punto a considerar soluciones diversas segn
sea la condICIn natural del adherente, parecen contribuir a verificar que no hay razn para distinguir entre categoras de clientes
bancanos.
?in embargo, para dar una respuesta suficiente se impone profundIzar los dlstmtos efectos que produce la distincin vistos desde una perspectiva econmica, social y jurdica.
'
56.

L A TCNICA CONTRACTUAL.

EL USO REGULAR DE LA PRE-

Los bancos son empresas


econmIcas que, dedIcadas a una actividad especfica -la intermedlacln en el crdito-, la practican en forma profesional y permanente, y hacen posIble la transferencia de recursos de un sector de
la comurudad a otro que los necesita. De tal forma, la funcin primaria de la banca -que era el resguardo de los valores de la comunid~d confi~dos para eludir el riesgo de la custodia particular- evolucIOn hacIa la obtencin de un rdito por la inmovilizacin, para
una parte, y el acceso al financiamiento, para la otra.
Por ello, la ~ctividad bancaria tiene un inters pblico, ya que
compromete los mtereses de los particulares 5 , y los propios bancos
la orgaruzan y desarrollan en forma minuciosa mediante procedirruentos especIales donde combinan elementos jurdicos tcnicos y
contables. Luego, esos intereses se concretan con el' tomador o
dador del crdito, quien se vincula jurdicamente por medio de los
contratos bancarios, en una relacin sustancial que contiene una relevante valoracin subjetiva, ya que subyace all la confianza del
cliente en la trayectoria, solvencia, buena organizacin y lealtad
del banco.
Por su parte, los bancos tambin evalan las condiciones pers~nal es de su cliente, esto es, su solvencia moral y material, porque
nmguna otra actIVidad econmica tiene la particularidad de emplear

DISPOSICION y LA CONDICION DEL CLIENTE. -

recursos de terceros en tan elevadisima proporcin y que, afecta6


dos al crdito, desaparecen de la custodia tangible del banc0 .
Entonces se consolida una relacin jurdica influida por la confianza recproca con proyeccin sustancial, ya que para la estimacin de los hechos voluntarios las leyes no toman en cuenta la
condicin especial, excepto en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes, en cuyo caso se estimar el grado
de responsabilidad por la condicin especial de los agentes, conforme lo dispuesto en el arto 909 del Cd. Civil.
En efecto, prescribe el arto 909 del Cd. Civil que "para la estimacin de los hechos voluntarios, las leyes no toman en cuenta la condicin especial, o la facultad intelectual de una persona determinada a no ser en los contratos que suponen una
confianza especial entre las partes. En estos, casos se. estimar
el grado de responsabilidad, por la condtcwn especwl de los
agentes". Luego , contratar con un banco supone la existencia de
una "confianza especial" para la otra parte. Es por ello que la norma legal conduce a reparar en la condicin de "especial" del banco
7
para estimar su grado de responsabilidad .
Sin embargo, la confianza no es la nica condicin subjetiva
relevante en la contratacin bancaria; tambin lo es, y de modo decisivo, la condicin del cliente, dado que a sta - la "condicin de
los agentes"- nos remite aqulla -la confianza-o
Por eso nos hemos planteada el interrogante de si es lo mismo
el cliente corriente del banco , el ahorrista, el simple consumidor de
un servicio bancario, el que accede al crdito regular y pautado
ajustado a instrumentos predispuestos, que la empresa o corporacin en condiciones de discutir las tasas, las comisiones, el margen
de garanta, los plazos de los reembolsos, siempre asistidos por
profesionales, integrando en ocasiones grupos econmIcos y de
poder, orientados Y representados por asociaciones prof:sionales.
Sin duda la respuesta es que no son la rrusma cosa; de all que tampoco merezcan idntico tratamiento ni idnticas prerrogativas.
Esta circunstancia no ha permanecido ajena, por ejemplo, al
proyecto de unificacin de la Cmara de Diputados de 1993, pues
all se previ que la interpretacin de las convenCIOnes ser favorable al adherente si es una persona fsica, por lo que debe ser estncta para las contrataciones entre empresas.
En efecto, el mencionado proyecto de unificacin encargado
por la Cmara de Diputados de la Nacin, y elaborado por la deno6 VILL.GAS,

I,n "I",rolorla bancaria se caracteriza por ser una actividad del inters pbliCO
In
1IlIIlllrll
In ;'"l1dad debe cumplir con un particular marco de exigencias y res~
1"",,,,, 1,111<111110,. (1 rlhColltcsp8xLrac Rosario. n 6, 8/11/83, LLLitoral, 1997866) .

'1'"'

'1":'

Compendio juridico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,

t. 1, p. 476.
7 CNCiv, Sala C, 21/3/96. JA, 1997-ill-156.

216

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

minada Comisin Federal, propona modificar el art. 1198 del Cd.


CIvil, mcorporando ;n el inc. 3, ap. d, que "si el no predisponente
fuese una persona flslca, la mterpretacin se har en sentido favorable para l". A continuacin se estableca que "se presumir su
liberacIn SI es dudosa la existencia de una obligacin a su cargo.
Cuando eXIstan dudas sobre los alcances de su obligacin se estar
a la que le sea menos gravosa".
. Es cierto, sin embargo, que hasta ahora la legislacin y la doctrma en general no han hecho una verdadera distincin respecto de
la calidad de las partes del contrato, salvo con relacin al criterio
de ~a predisposicin, cuando en realidad los tipos legales pueden
dlstmgUlrse sobre la base de criterios mltiples y heterogneos que
pueden referIrse precIsamente a la calidad de las partes.
A~virtase que .como excepcin de la previsin proyectada, en
a~enc~on a la condicIn del sujeto, los proyectos de modificacin legIslatIva se han ocupado sustancialmente de depreCiar el mecanismo de la predisposicin en general, sin reparar necesariamente en
la condicin subjetiva del adherente.
Por ejemplo, el proyecto de la Comisin Federal citado estableca
que en los contratos predispuestos las clusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque stas no hayan sido canceladas; las
Incorporadas prevalecen sobre las preexistentes, y las clusulas amb!guas sern mterpretadas contra el predlsponente (art. 1198, inc.
3 , aps. a, b yc).
.
. . A su tiempo, el proyecto de reformas al Cdigo Civil de la ComISIn desl~.nada por el decr. 468/92 prevea en materia de interpretacIn que en los contratos formados por adhesin y, en general,
en los de contemdo predIspuesto, las clusulas especiales prevalecern sobre las generales, aunque stas no hubiesen sido canceladas,
y las mcorporadas sobre las predispuestas . Las clusulas ambiguas
sern Interpretadas contra el predisponente" (art. 936) .
Sin embargo , no se puede sostener genricamente, por ejemplo? la condena de las condiciones generales de los contratos concl Uldos entre banco y empresa, no siendo necesaria ni justa la tutela del contratante ms fuerte, en comparacin con el consumidor
o clIente ordinario al que ya se lo ha , ~ lificado jurdicamente en el
derecho comunitario como el particular que recurre al crdito con
propsItos no comerciales o no profesionales .
As, debemos registrar la contraposicin existente entre el contrato ~nter partes, que se presume equitativo en cuanto acto de
verdadera autonoma, y aquel en el cual una parte debe ser tutelada por el legislador. Encontramos, por un lado, el contrato individ~al, objeto de tratativas aunque se parta de frmulas genera:es y
pi eeJaboradas, y tambin los contratos adhesivos sin posibilidad de

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

217

negociacin, pero concluidos por sujetos con conciencia y formacin financiera, en condiciones de asumIr de modo pleno las consecuencias del negocio predispuesto (por caso, los conclUIdos entre
empresas, con la carga presuncional de "conocer" el negocIO, extremo que se infiere de la profesionalidad del adherente): Por otro
lado, est el contrato estndar, predispuesto SIn pOSIbIlIdad de ser
modificado ni en ocasiones, de asumir plenamente los alcances de
su contenido.' De ah nuestro propsito de clasificar a esos ltimos como contratos "con consumidores y usuarios", los que por regla coinciden dentro de la organizacin bancaria con los negocIOs
de "banca individual", en el nimo de distinguirlos de aquellos concluidos entre bancos y empresas .
En ese orden de ideas, nos ocuparemos en forma sucinta de
las operaciones de uso regular por la clientela comn: la cuenta corriente los depsitos a la vista y a plazo, la custodIa de valores, los
servici~s de caja de seguridad, de cajero automtico, de cuentas para
pago de remuneraciones, de dbito automtico, los prsta~os y
apertura de crditos (ver 65 a 80), as como las garantas .m as corrientes (ver 81 a 85) . Ello con el slo propsito de mdlVldualizar los rasgos caracterizantes Y ms salientes, para faCIlItar luego el
anlisis de los elementos conflictivos que pueden eVIdenCIarse en
su instrumentacin (las clusulas abusivas y otras distorsiones, ver
87 a 100) .
El desarrollo propuesto no responde simplemente a seguir un
cierto orden metodolgico, sino que al mismo tiempo pretende describir, al menos, las caractersticas principales de los negocIOs bancarios ms corrientes para los clientes singulares, extremo que, segn entendemos, se impone frente a la ausencia en algunos de ellos
de disposiciones ordenadas, homogneas, con tlplcldad legal y en
ocasiones sin un tratamiento orgnico. Advirtase, por ejemplo, las
dificultades seversimas que se suceden como consecuenCIa de la
falta recurrente de textos ordenados por el BCRA, que contemplen
de modo claro, preciso y suficiente a las operaciones de la actIVIdad de donde el primer paso -que consiste en conocer adecuadame~te el marco jurdico de desenvolvimiento de las partes interesadas- ya presenta dificultades y proyecta consecuencias desvaliosas .
Sin embargo antes de formular esa descripcin bsica de los
contratos singul;res merece formularse alguna sntesis de los rasgos comunes de la contratacin bancaria con consunudores y usuarios y, en primer lugar, justificar la existencia de una verda~era especie de "contratos bancarios con consumidores y usuanos .
57. FORMULACIN DE UN SUBTIPO CONTRACTUAL. - La contratacin bancaria se desarrolla de dos maneras diferentes (prescmdien-

218

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

do del contrato negociado reducido a una rrnima y excepcional


manifestacin, como el concluido entre bancos y grandes empresas
o aun entre bancos): a) la contratacin siempre adhesiva, pero con
una clientela especialmente calificada por su profesionalidad, y b)
la conclUIda con el cliente ordinario, tambin a travs de la predisposicin-adhesin, y sujeta a condiciones generales de contratacin.
Un modo ciertamente legtimo para caracterizar a cada una de
las categoras enunciadas -cliente profesional y cliente ordinariopuede obtenerse por su identificacin segn posea o no una estructura empresaria. Otra posibilidad consiste en la calificacin o no
como consumidor o usuario, categora esta ltima que segn nuestro derecho (art. l, ley 24.240) incluye a las personas jurdicas, aunque se Identifiquen con "la empresa", dato que no puede ser despreciado al tiempo de juzgar la validez y el contenido contractual.
Con todo, esta ltima aproximacin es la que mejor permite
identificar a un segmento especialmente tutelado, ya no por su configuracin jurdica -persona jurdica o fsica-, sino por su especial
situacin en una operacin jurdica determinada -en la espeCie el
"acto de consumo"-.
'
A partir de esa particular situacin deviene la aplicacin de un
estatuto especfico - la ley de defensa del consumidor y del usuario- con consecuencias relevantes en materia de formacin, interpretacin y ejecucin contractual.
De tal forma, nuestro ordenamiento, ms all del principio rector del arto 909 del Cd. Civil, nos asiste en el intento por sistematizar la contratacin bancaria atendiendo a la particular "condicin"
del cocontratante; en el caso, la condicin est dada por la circunstancia de "contratar a ttulo oneroso bienes o servicios para su uso
propio , familiar o social".
En tal caso, el contrato bancario, aun constituyendo un "tipo"
al que lo define la presencia del banco, est influenciado econmica y normativamente por aquella "situacin especial de consumo"
de donde merece enunciarse, entonces, un "subtipo" de la contratacin bancaria: "el contrato bancario con el consumidor o usuario".
En este orden de ideas, resulta pertinente aclarar que "el subtipo contractual" no est definido por "la adhesin", sino por "la
condicin del adherente". En efecto, "la adhes in", en una especie contractual en la que sta es precisamente su nota tpica, no
puede conducir vlidamente a ninguna consideracin especial para
concluir que haya all un "subtipo" o una nota distintiva que merezca otro tratamiento distinto del general.
Es cierto que la adhesin frente a determinadas categoras de
adh erentes o frente a adh erentes en circunstancias especiales pue-

219

de ser relevante para juzgar de modo adecuado al sinalagma contractual. Pero no es menos cierto que cuando la adhesin es
siempre la frmula de vincularse -cualquiera que sea la condicin
del adherente- aquella referencia pierde virtualidad para aplIcar un
estatuto distintivo.
En sntesis, el subtipo contractual que define a la relacin banco-cliente general est dado por la condicin de este ltimo de
consumidor-usuario, Y no porque la relacin se constituya o no por
medio de un contrato de adhesin, principalmente debido a que
esta ltima circunstancia est casi siempre presente.
Luego, dado que el consumidor y el usuario gozan de un ordenamiento tuitivo aun cuando se vinculen con la banca, sea en operaciones de crdito o de servicios, el subtipo contractual se nutre
de todas las disposiciones all previstas en materia de formacin ,
interpretacin Y ejecucin contractual.
Del mismo modo se integran al "subtipo contractual" las normas contenidas en ot~as disposiciones especialmente referidas a operaciones de consumo, como las de crdito, las de tarjetas de crdito
y las de servicios .
No obstante advertimos aqu que en ocasiones la intervencin
tuitiva no est dada por la naturaleza de la operacin, sino por la
condicin particular del cliente (p.ej., personas fsicas) , extremo
que cuesta compatibilizar con el criterio rector de la le~ de defensa
del consumidor que alcanza tambin a las personas Jundicas.
Es que nuestro ordenamiento no ha definido al consumidor de
crdito merecedor de tutela por su condicin particular, como sucede e~ el derecho comparado, segn tuvimos oportunidad de sealar. . En este ltimo, en general, se coincide en caracterizarlo como
la persona fsica que toma un crdito para un objeto extrao a su
actividad empresarial o profesional eventualmente desarrollada.
En conclusin, la especial posicin en que se encuentra el consumidor y usuario frente a la banca y la existencia de un marco
normativo de proteccin de aqul, aunque perfectible, plenamente
aplicable a la actividad financiera, justifican la configuracin de un
verdadero "subtipo contractual" con reglas propias y reglas que mereceran un tratamiento sistemtico, dada la complejidad del mercado financiero Y la necesidad de incorporar dentro de l al cliente
ordinario , de modo satisfactorio para sus intereses Y sus derechos
subjetivos.
58 .

UNA PROPUESTA METODOLOGICA PARA ORDENAR LA RELACION.

Identificar dentro de la especie "contratacin bancaria" a una subespecie resulta significativamente provechoso en materia de interpretacin e integracin negocial. Tambin permIte descnblr pro-

220

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES

USUARIOS

cedi:rue~tos adecuados para atender a las particularidades que en


ese ~mblto se suceden y, al mismo tiempo, ofrece la posibilidad de
dlsenar parmetros para ejercer un control efectivo . En particular
pueden redactarse reglas de informacin, documentacin y ejecucIn contractual que mcluso exceden las previstas por la ley de defensa del consumidor a las cuales ya nos hemos referido .
Es que la ley de defensa del consumidor contiene disposiciones
relatIvas a la definicin del contenido contractual y al modo de ejecucIn de las prestacIOnes: las caractersticas exigidas para la informacIn que se suministra o debe suministrarse, las condiciones de
la oferta y sus consecuencias, las modalidades de prestacin de serVICIOS, los requisitos exigidos en las operaciones de crdito la interpretacin e ineficacia de las clusulas contractuales abusivas
y, fmalmente, la responsabilidad por daos. Tales previsiones evidencIan un avance significativo en materia de tutela del contratante dbil en la actividad bancaria, pero al mismo tiempo en ocasiones se muestran insuficientes.
. Efectivamente, tambin sealamos (ver 26) la insuficiencia de
dIcha ley en aspectos centrales de la contratacin bancaria como
el informativo,. la publiCidad o la conexidad contractual. Algunos
de ellos han sIdo resueltos de modo ms acabado por disposiciones del BCRA y otros an son ignorados por completo en el ordenarruento legal argentmo -v.gr., la conexidad contractual en el crdIto al consumo-o
De allf es que, aunque admitimos el beneficio de aplicar la
ley general de defensa del consumidor y del usuario, alentamos
tambIn la conveniencia de disear un estatuto de proteccin del
cliente bancario. y en cualquier caso, sea que se verifique la circunstancia actual -aplicacin de la ley de defensa-, sea que se
alcance a defIrur un rglffien tuitivo especfico, es relevante la identificacIn de un subtipo contractual bancario, caracterizado por
la condICIn subjetiva del cliente. De modo que dentro de la especIe e la contratacin bancaria se puedan individualizar subespecies,
segun concurran empresas o consumidores y usuarios.
Sint,etizando, una adecuada formulacin de un subtipo negocial
perrrutma mdlVldualIzar la disciplina legal aplicable en cuanto a la
funcin integradora interpretativa y de control.
. Sin embargo, tal formulacin requiere como presupuesto una
dlsclplma general previa para los contratos bancarios, con principiOS vlIdos para los distintos tipos negociales de orden objetivo es
decIr, para las distintas especies contractuales, como por eje~plo
reglamenta ahora el BCRA en materia de cuentas corrientes, depSItOS en caja de ahorro y plazo fijo, etc. (tambin aplicables de modo
genrico a todos los tipos negociales). Luego se imponen condi-

LOS CONTRATOS DE BANCA lNDlVlDUAL

221

ciones normativas de orden subjetivo, que pueden ser aplicables a


todas las relaciones concluidas con la clientela bancaria cualquiera
sea su condicin, sin distinguir entre empresas y consumidores
(p .ej., disposiciones comunes en materia de informacin) .
Para ordenar una teora general de la contratacin bancaria es
preciso partir de una objetivacin de esta actividad que permita extraer los aspectos ms relevantes de la prctica y poder enunciar,
en consecuencia, un mnimo comn denominador de las operaciones bancarias . As, pueden agruparse en una parte especial las
operaciones pasivas (o de recoleccin de ahorro), las activas (o de
crditos) y las de servicio (o de gestiones por cuenta del cliente).
El mtodo respondera al seguido en el Cdigo Civil cuando se
desarrolla una parte general de los contratos y una parte especial,
referida a los contratos tpicos en particular.
Con aquel mtodo tambin pasaramos de los "contratos bancarios" a los "contratos con los bancos" y, en grado sucesivo, dentro
de la parte general cabe la posibilidad de ocuparse de los "contratos entre los bancos y los consumidores y usuarios".
En ese contexto de los contratos "con los bancos", "entre los
bancos y los consumidores y usuarios" y "en particular", podran
ordenarse en la parte general disposiciones relativas a la publicidad
e informacin preliminar, la forma de los contratos, su contenido,
su integracin, el rgimen informativo, las sanciones en caso de
apartamiento de las disposiciones que establecen requisitos mnimos y los efectos de las disposiciones contenidas en la parte general. La ley italiana 154, del 17 de febrero de 1992, denominada
"normas para la transparencia de las operaciones y servicios bancarios y financieros", contena una estructura metodolgica como la
descripta.
A continuacin, en el captulo especial dentro de la parte general de los "contratos con los bancos", referido a los "contratos concluidos entre los bancos y los consumidores y usuarios" , cabra
atender en lo sustancial a los requisitos especficos en materia de
informacin, forma, contenido, interpretacin y pactos de displicencia, entre otros.
En conclusin, una sistematizacin posible de la contratacin
bancaria podra disciplinar en una parte especial a los "contratos
de los bancos con los consumidores y usuarios", para finalmente
describir y ordenar los aspectos sustanciales de las especies contractuales bancarias, esto es, los contratos en particular.
Para que la sistematizacin resulte armnica podran ordenarse
la parte general y la especial siguiendo la regulacin de los rubros
esenciales que hemos enunciado en materia de tutela directa -pro-


222

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

pios del derecho privado-: la informacin, el contacto social y ICJI


presupuestos relatIvos a la celebracin, la interpretacin y la ej \1
cln contractual.
El hecho de ab.ordar los mismos tpicos en ambos captulos 1'1
general y el especlal- perrrutJra, en el primer caso, describir 11111
dlSpos~clOnes bsIcas para toda la contratacin bancaria, para Iu('~o
Identificar en esos .m:smos rubros los requisitos propios que m rI'
ce la condIcIn subjetIva que caracteriza a consumidores y usuarioH
. La ley italiana 154 sobre transparencia de las operaciones bllIl
canas, como la circular 15/1988 del Banco de Espaa sobre obll~1I
cI?nes de mformacin de las entidades de depsito, siguen d 111
gun modo el mtodo enunciado, aunque ceido a la contratacH'1I1
bancan~ en general, sin una parte especial para los contratos ('011
consurrudores y usuarios.
. En cambio, la nueva ley italiana en materia bancaria y creclill
cla tutela la transparencIa de las condiciones contractuales d 111
das las operaClOnes bancarias y financieras en el cap . 1 para ltH'~1I
regular en el cap. II el "crdito al consumo". Este mtodo pan','"
el ms adecuado para atender de modo suficiente a la generalldnd
de la contratacIn bancaria -el "tipo"- y tambin a la contrata i(1I1
con consumIdores y usuarios -el "subtipo"-.
. Conforme al lineamiento propuesto, procuraremos ahora dI'
cnblr la mfluencia normativa sobre el "subtipo de los contralo
entre bancos y consumidores y usuarios", donde confluyen las dlrl
pOSIClOnes de fondo, la ley de defensa del consumidor y del USIIII
no, sus normas complementarias y reglamentarias y las normas ,It,1
BCRA.
59. SOLUCIONES NORMATIVAS EN CUANTO A LA CELEBRACIN IN
TERPRETACIN y EJECUCIN CONTRACTUAL, - Segn sealamos,
le'v

I~

de defensa del consUffildor y del usuario alcanza de modo definlt IVII


a la relacIn banca-consumidor y usuario; de all que las disposll'lll
nes qu e ordenan de modo general la tutela de aqullos es ap!imltlt
a stos. No obstante, la proteccin se integra con las disposiciulle'
del BCRA y las de fondo .
. Para tratarlas podemos seguir el orden metodolgico qUl' plll
pusIramos en un hipottIco ordenamiento de la contratacin I)/IIWII
na, en atencin a los aspectos centrales de la tutela directa: a) (' 1111
tacto SOCIa!, b) informacIn, y e) formacin , celebracin y j ('(11 '11111
contractual.
. Al mismo tiempo, podemos verificar que en los asp clos 1'111111
cIados confluyen normas desde distintos mbitos : de los (' dl/l"
de fondo, de la ley de defensa del consumidor, de la ley d(' tll't!'11
sa d la competencIa, de la ley de lealtad comer ial, de In Il',v .It

223

IIl1dlltl s financieras, de las resoluciones de las respectivas autorid,,,I" H de aplicacin de esas leyes y de las normas del BCRA.
1,11S normas de defensa de la competencia (ley 22.262, actualmenl' "rl. 156; decrs. regl. 89/01, Y 396/01) y de lealtad comercial (ley
. , H()~) se integran en el sistema de proteccin jurdica del consuIIl1d"r (v r arto 3, ley 24.240) , aunque a menudo no tutelan en forma
dl,,!'I1l inmediata los intereses de los consumidores, sino slo por
1,. I!ln 'ja, como objeto de coordinacin para la salvaguarda de los
el l' 1'11 S del empresario. Concretamente, la ley 22 .802 de lealtad
'"IIII ' I'('lal establece estas bases en el mensaje al Presidente de la
,,11111 (prr. 2), a! decir que "a! reordenar en un solo cuerpo la toI Ild lltl de las normas vigentes referentes a la identificacin de mer( .01,'1 (liS Y a la publicidad de bienes ... y servicios, pretende prote, . 111 C'o nsumidor".
'1'111 diversidad y pluralidad de influencias legislativas tiene la
111111111 ti poder buscar en ellas soluciones normativas para atenl. I 1" l' ' Iacin banco-cliente, aunque no siempre de modo satisfacl.,1111 gs que esa misma heterogeneidad se vuelve conspirativa
1"'''1 111 ' Impide abordar la problemtica de modo preciso . Adems,
'" IIl'lIHlo n s la multiplicidad no supone encontrar remedios ade, 11 "IIIH, o a veces las superposiciones obstaculizan la determinacin
el. I1 n'glas aplicables, y otras veces favorecen la oscuridad y la
1 ,,111 llIl'ia so bre la existencia misma de esas previsiones.
1'01' 1' 110 insistimos en la necesidad de establecer no slo reglas
Id, 1IllIrlas, precisas y suficientes para el desenvolvimiento del sectlll lo 1IIt'Ilrio ante sus clientes , sino que tambin se impone una or11 " ,, 111 Hlst. matizacin.
MII'n ll'as tanto , procuramos describir con respecto a cada uno
1, 1". ilHJl' los que se enuncian las disposiciones normativas de reI IIWIIl, pl\ra pasar luego a ocuparnos de las que conciernen a
1. 1 111111 ti C' las especies negociales que tienen mayor difusin en la
1" 10111 Imuea-consumidor y usuario .
1) NI. ('ON7'ACTO SOCIAL .

P UBLICIDAD y " MARKETING" BANCARIO EN LA IN-

1, (IIN Nt;nOCIAL. Desarrollaremos seguidamente los aspectos cen11 110 di 111 l utela directa .
I 1 I 11.\ Nm:vos HABITOS EN EL CONTA CTO SOCIAL. La historia de los
111" V II not.able evolucin se ha desarrollado sobre dos funda111" IilHoslllyables: a) la posesin de excedentes por una parte
I1 1IIlIllI l\ ida i y el prestigio de ciertos sujetos o entidades capa.1, " /lllllrclar y administrar esos excedentes , y b) la derivacin
11 1111 1 IlI dl u post. rior a la otra parte de la comunidad deficitaria.
I " ' I (,O l1t xlO, la actividad de la banca simplemente se desa1I ,11.1t .. plll' 111 co nfi anza que despertaba el banquero en la comuniI' It l id IIl od qu le bastaba a aqul esperar que la clientela


224

CONTRATACIN BANCARIA.

concurriera a sus slidas sedes . Los bancos slo deban acumular


tiempo, ya que la permanencia en la plaza financiera supona por
s misma, una slida posicin patrimonial. Posteriormente la ~om
petencia gener la necesidad de buscar cierta expansin t~rritorial
aunque gobernada siempre por una actitud expectante, ya que er~
el cliente qUien recurra al banco y el banquero quien lo aguardaba.
Sin embargo, durante la dcada de 1950 los bancos si bien
continuaron siendo los intermediarios financie~os ms gra~des, expenmentaron una declinacin en relacin con la mayor parte de
nuevas entidades financieras, y ms tarde frente a otros agentes financIeros. Ambos factores contribuyeron a orientar el inters de
la banca hacia el "concepto comercial" o "marketing concept" impulsando a los banqueros a salir a vender sus nuevos producto;: los
"servicios" financierosS.
La dcada de 1970 ya indicaba que la publicidad era el principal gasto comercial para la mayor parte de los bancos, y que los
g~stos de comercializacin se realizaban, sobre todo, para los negoCIOS de tIpO mlnonsta, en especial los depsitos de ahorro y los
prstamos para el pago de cuotas 9
,
Esta evolucin denot, en primer lugar, una modificacin en
los hbItos del "contacto social" habido entre los bancos y el pblico. Postenormente se evidenci que los ms afectados por las nuevas formas de acercamiento fueron los clientes no profesionales,
mlnonstas o usuarios singulares.
Ciertamente, el contacto social entre el banquero y su cliente se
modi?c sustancialmente, se consolid la multiplicacin y estandarIZaCIn de las operaciones y, consecuentemente, de los contratos
bancanos . La negociacin individual se llev a su mnima expreSIn, la que se redujo, en el mejor de los casos, a la posibilidad de
obtener algn punto ms de inters en las operaciones pasivas .
Pero principalmente se verific una mutacin en la iniciativa.
L.os bancos .comenzaron a preocuparse activamente por la captacIn de la c]entela y para ello recurrieron a la publicidad y luego al
uso de serVICIOS profeSIOnales externos capaces de percibir la necesidad del pblico y .otras veces exacerbarla, para luego colocar productos que satlsfaclesen, de ser posible, la demanda inducida.
Este nuevo enfoque empresario expuso a la clientela a una doble influencia: la necesidad casi insoslayable de utilizar los servicios
bancarios y la induccin para que ello fuera as, primero con una
publiCIdad regular y luego con polticas enrgicas de marketing.
Administracin bancaria, p. 252.
HEMPEI.; Administracin bancaria, p. 253.

8 CROSSE - HEMPEL,

CI"''ISt: -

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

CONSUMIDORES Y USUARIOS

225

El corolario de esa mutacin institucional es que actualmente


el banquero capta a los clientes por medio de una dinmica que es
relevante en el anlisis jurdico de las relaCIOnes que se conso]dan
con ese antecedente.
2) LA PUBLICIDAD Y EL "MARKETING" BANCARIO. El modo activo de
seducir al pblico para la utilizacin de los serVICIOS ofreCIdos por
la banca es naturalmente la publicidad, respecto de la cual se ha
discurrido en torno a su influencia Y ms recientemente sobre su
adecuada valoracin jurdica. Ello, principalmente , debido a su contribucin a la formacin del negocio y a la informacin sobre su
contenido y sus efectos, sin que sea en todos los casos posible precisar un lmite exacto entre el mensaje dirigido a formar, y el destInado a informar.
Las entidades bancarias han abandonado aquella actitud expectante, segn la cual el cliente deba concurrir a la sede de la entidad,
slo atrado por la trayectoria del banco en la plaza fmanclera o
por alguna publicidad donde precisamente se enunCIaba, con adJetivos complacientes, la antigedad en la plaza bancana de la er:tldad
en cuestin. Todava se ven avisos donde se consIgna el ano de
fundacin del banco o la cantidad de aos que llevan en la actividad financiera, obviando siempre los procesos de fusiones, transformaciones cambios de controles societarios y otras alternatIvas , de
las cuale~ surge palmariamente que a la entidad ya nada la vincula
con el pasado ancestral que se invoca.
El primer sntoma del cambio de actitud de la banca fue la promocin de los servicios financieros con publicidades ms mClslvas.
Sin embargo , la aprehensin del denominado "concepto comercial"
o "marketing concept" abri nuevas perspectIvas para conqu~star
mayor clientela. La llegada del marketing a los bancos . cambI el
lenguaje publicitario Y revel nuevas actItudes promoClOnales: l.a
bsqueda activa y, ms recientemente , la bsqueda del contacto directo con los clientes.
En ese nuevo contexto, las prcticas de marketing, al igual
que sucede con las tcnicas de produccin en serie de los bienes
de consumo, se han revelado como un adicional condicionamiento del
productor al consumidor. Consecuentemente, se ha planteado la
necesidad imperativa de sistematizar dentro de marcos normatIvos
1o
especficos, la tutela del adquirente o usuario de bienes y servicios
y con mayor razn se imponen soluciones particulares, al ser la
consigna de la administracin bancaria actual que en un mercado
10 IWIMISER, La tutela del consumidor: U7Ut categoria de la disciplina "epresiva de la concurrencia desleal, RDCO, 1976-625.

11),

IlBrbll'r, Cons Utll1rloros 11 WlU(LM.O.'J

226

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

competitivo -y ahora globalizado- no es suficiente ser bueno, sino


que deben buscarse negocios agresivamente l l
Por otro lado, la nueva comercializacin de los productos bancarios le ha impuesto al sector una tarea ms ardua en cuanto a la penetracin en las necesidades, condiciones y caractersticas de la
clientela y del pblico en general. A la vez, ello supone una injerencia mayor en la intimidad de la gente y debe juzgarse desvaliosamente la difusin de la informacin obtenida.
Sin embargo, no se agota all la preocupacin por la tutela, ya
que la comercializacin, en su etapa de ejecucin, supone una profundizacin en la intromisin de la banca, predisponiendo al cliente
y condicionndolo.
Con anterioridad se procura conocer el perfil de los destinatarios. As, en los procesos de comercializacin activa, luego de superada la fase de anlisis del usuario bancario, se disean efectivos
programas de relaciones con los clientes, asistidos por profesionales externos, quienes los ejecutan desarrollando y administrando los
productos bancarios, pero sobre todo creando imgenes, donde se
relacionan necesidades o deseos de los clientes potenciales con los
servicios diseados por los bancos. En ocasiones aquellas expectativas de los usuarios son inducidas antes por las propias empresas
del sector.
Una vez captado el inters del gran pblico, se advierte que el
desarrollo y administracin actual de productos est precedido por
la segmentacin de los mercados y la diferenciacin de productos,
aunque a menudo se trata de servicios esencialmente estandarizados a los que, con ingentes gastos publicitarios y de promocin , se
les otorga un aura o una sensacin de diferencia.
Otras veces, los productos similares ofrecidos por distintas entidades slo se distinguen por su identificacin en funcin de marcas, eslganes u otros efectos publicitarios. De allf que el xito
inicial en la comercializacin depende bastante poco del contenido
del servicio y est esencialmente vinculado a la imagen que el propio banco crea en torno de l.
Para lograrlo se incentiva la comercializacin mediante el contacto directo con los clientes a travs de visitas regulares, del aliento al personal de la entidad -incluso con promesas de premios para
ste-, o del incentivo a los clientes con la posibilidad de obtencin
de importantes beneficios o premios .
De igual modo, no es extraa a la incentivacin del consumo
de productos bancarios la bsqueda de una mejor imagen de sus
instalaciones edilicias para volverlas ms atrayentes.
11

CROSSE - H EMPEL,

Administracin bancaria, p. 262.

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

227

Se debe tener en cuenta que la nueva fenomenologa desarrollada para alcanzar un "contacto" con el cliente II1fluye de modo decisivo en el mbito negocial y en su enfoque desde la perspectiva
jurdica.
3) DJFUSIN, FORMACIN E INFORMACIN. La secuencia que va. de
la publicidad tradicional a las nuevas frmulas de comercmllzacln
que utilizan las entidades bancarias, evidencia un camblO de co~
portamiento que de ningn modo neutraliza el efecto II1medmto . e
la exposicin: difundir la actividad Y sus productos y, a la vez, 111formar sobre su contenido.
.
.
Entre los dos extremos del proceso de contacto sO~lal -difusin e informacin- se va modulando la atenCin, el mteres y fmalmente la conviccin del cliente sobre la utilidad Y la neceSidad de
acceder al producto ofrecido.
.'
Este proceso de formacin del inters no es lineal, 111 es en todos los casos fatal, pero puede y merece ser mcorporado adecuadamente a la valoracin del negocio jurdico al cual se mtegra.
Sealamos precedentemente que la publicidad pnmero y las
formas activas de comercializacin despus, muestran , signos e;
dentes de un cambio de actitud de los bancos en la busqueda e
cliente. Por ello, merecen ser identificados,. para aSignarles su verdadera dimensin jurdica en los negoclOs smgulares. .
. .
As la publicidad como manifestacin de las tratatlvas prellmInares s'e incorpora a la etapa formativa de cada contrato, en orden
a las 'expectativas que despierta, en cuanto las mexactltudes , omisiones y exageraciones que puede contener mtegrar: las cITcunstancias consideradas por el usuario para la concluslOn del negoclO.
De igual modo, las frustraciones que se proyectan, en consecuencia, provocan la responsabilidad del banquero.
.
. .
Desde el primer enfoque -el de la contnbuCln de l~ publlcIdad a la formacin del negocio-, recordamos que el penado contractual calificado por la realizacin de negoclaclOnes o tratatlvas
tendientes a la formalizacin de un contrato, comienza en el momento en que una de las partes trata de ponerse en contacto con la
otra y se extiende hasta que el acuerdo. se perfecClOna o se pone
trmino de manera definitiva a las tratatlVas.
El perodo precontractual alcanza la declaracin unilateral d~
la voluntad caracterizada por la II1Vltacln a ofertar, mclUlda su ma
nifestacin ms acabada, que es la publicidad. A ella le SIguen las
tratativas y, por ltimo, la oferta hasta llegar a la aceptacln.
En este orden de ideas, la publicidad es la forma ms frecuente e incisiva de ofertar o de invitar a ofertar y, como tal, es una clara manifestacin de tratativas, que reemplaza a la comumcacln re-

228

CONTRATACIN BANCARIA.

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

CONSUMIDORES Y USUARIOS

cproca que se generaba en el contrato de formacin individual.


Sin embargo, produce idntico resultado, cual es la conformacin
de los trminos definitivos de la oferta y, por este camino, la conclusin del contrato sucede que la publicidad prepara y condiciona
el terreno psicolgico dentro del cual se va a desenvolver la operacin jurdica, y genera as cierta entrega del cliente debida a la
confianza suscitada por los mecanismos de persuasin. Tambin
define a la aceptacin, al crear antes pautas de conducta o comportamiento que se ajustan a las nuevas situaciones del consumo. Por
todo ello, la publicidad puede ser vlidamente incorporada a la etapa formativa previa de cada contrato l2 .
Aun en los supuestos de mxima indeterminacin, la publicidad genera en el consumidor una razonable expectativa, que acta
supliendo las tratativas preliminares. Ello se traduce en la credibilidad del pblico, que puede ver afectada su confianza en la continuidad de la negociacin frustrada la
Por lo tanto, aunque se entienda que las alegaciones vertidas
en el marco de la publicidad no siempre representan una declaracin de voluntad contractual completa -por no contener todos los
elementos constitutivos de un futuro contrato-, ello no conduce a
sostener que aqullas no implican una voluntad negocial en sentido
amplio . Todo acto de publicidad encierra inequvocamente una intencin negocial, esto es, la finalidad de concluir negocios masivamente, aunque no tengan el recaudo de completividad. A pesar de
que este extremo no permitira calificarlo tcnicamente como una
oferta eficaz, no puede ignorarse su valor como elemento integrador de la voluntad contractual, an en formacin . La publicidad
debe enmarcarse entre los actos tendientes a la celebracin, pues
es el primer impacto que recibe el consumidor respecto de la "necesidad inducida" de acceso a un bien o servicial'.
Ello no obstante que un mensaje publicitario puede o no contener una oferta l5 y aunque la ausencia de todos los elementos constitutivos del contrato slo permita caracterizar al anuncio como una
12 BARBIER, Tratativas preliminares y resxmsabidad precantractual, LL, 1993D-J08J.
13 ZENTNER, La publicidad come'rcial y la ley de defensa del cansumidor, en
GIIERSI, y otros, "Derechos y responsabilidades de empresas y consumidores", p. 81 Y sIguientes.
14 GHERSI, La publicidad inductiva integra la relacin cantractual, JA, L989

11-939.
16 BARBlER - AGUIRRE Cewz, Publicidad: su relacin con la oferta y la ejecucin
del contrato , ponencia presentada en el IV Congreso Internacional de Derecho de Da
Ms, Bu nos Aires, 1995.

229

invitacin a ofertar, tal conducta integra las bases del negocio jurdico.
En ese contexto, las manifestaciones suficientemente precisas,
realizadas por el empresario mediante tcnicas de mformacln y
publicidad, son vinculantes y forman parte integrante del conterudo
de cada contrato celebrado por los consumidores. sobre l.os bienes y
servicios promocionados, y obligan al empresano a brmdarlos en
los trminos anunciados . Caso contrano, mcurre en responsabihdad por incumplimiento l6.
.
Acorde con esa lnea de pensamiento recibieron tratamiento legal tales manifestaciones entre los hitos formativos de la voluntad
negocial, ya que para la ley de proteccin al consuffildor 24.240, la
oferta dirigida a consumidores potenciales mdetermmados obliga a
quien la emite durante el tiempo en qu~ se ~ealice, y debe contener
la fecha precisa de comienzo y de fmalizaclOn , as como sus modalidades condiciones o limitaciones (art. 7).
L~s precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin, obligan. al oferenteo y
se tienen por incluidas en el contrato con el consuffildor Sart. 8 ),
ya que contribuyen a integrar el contenido de la declaraclOn de voluntad contractua1'7.
El primero de los preceptos viene a m.odificar un tant.o el requisito para la eficacia de la propuesta contractual, ya que a dlfer ncia del arto 1148 del Cd. Civil, que establece que debe estar dil'igida a persona o personas determinadas , la ley 24.240 abar~a todos
aquellos supuestos en que la oferta es formulada a personas, mdet~r
minadas, y establece la fuerza vinculante de las ofertas al pub he o .
A su turno, el arto 8 de dicha ley constituye una derogacin
virtual del arto 454 del Cd. de Comercio en lo que atae a las. relal'lones de consumo, ya que consagra, por un lado, el pnnclplO de
olligatoriedad para el anunciante de las preCISIOnes formuladas a
l ravs de la publicidad comercial y, por otra parte, la mtegracln
dI' dichos trminos al contenido del contrato 1H
Con la ley 24.240, la publicidad ha sido caracterizada definitiVII ITl nte como una variante de la manifestaCin negoclal o al menos
1'01110 un componente de esa misma expresin. Por lo tanto, geneCongreso Internacional de Daftos, Buenos Aires, L991.
STIGLlTZ, "Revista de Derecho del Consumidor", n' 1, 1991.
.
IK ZENTNER, La publicidad comercial y la ley de defensa del. cons,;mido", en
f1"""",, y Olros, "Derechos y responsabilidades de empresas Y consunudores , p: 92.
111 ZENTNER, La publicidad comercial y la ley de defensa del. cons,;midor, en
I h"",,,, Y otros, "Derechos y responsabilidades de empresas y consunudores , p. 92.
10 11
17


230

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

ra un deber de correccin especfico, que excede los postulados genncos de la buena fe. Es de lamentar que dichos efectos slo se
entiendan debidos en la medida en que existan "precisiones", extremo que no alcanza de modo pleno a otras manifestaciones publicitarias.
En otro orden, el arto 19 confirma esta orientacin cuando seala que quienes presten servicios de cualquier naturaleza estn
obligados a respetar los trminos, plazos, condiciones, modalidades,
reservas y dems circunstancias conforme a las cuales aqullos hayan sido ofrecidos, publicitados o convenidos.
Si, tal como anticipamos, la ley de proteccin al consumidor se
aplica al cliente bancario, en particular en las prestaciones de servicios y tambin, segn una interpretacin extensiva que alentamos
en las relaciones de crdito, los bancos estn sin duda alcanzado~
por los efectos de los arts. 7, 8 Y 19 de la ley. Ello es ciertamente beneficioso para la actividad, puesto que protege al cliente y meJora los ruveles de competencia entre las entidades del sector, y establece reglas o pautas vinculantes para todos los agentes disipando
los riesgos que generaban los debates a propsito de la obligatoriedad o no de las manifestaciones publicitarias. Ello no obsta a discurrir_todava vlidamente sobre las invitaciones a ofertar, como ya
se senalar.
En efecto, una publicidad veraz y adecuada conduce a mejorar
los niveles de competencia entre las entidades financieras y, en
consecuencia, beneficia a toda la clientela bancaria. Esto nos lleva
a considerar el segundo aspecto de inters en la publicidad.
Sin duda influye sobre el negocio jurdico individual la informacin c~ncreta sobre el producto o servicio ofrecido por las entidades,
conteruda en cualquier exteriorizacin publicitaria. Por tal razn, la
actividad publicitaria ha de ceirse a los principios consagrados internacionalmente en la materia: legalidad, veracidad, autenticidad y libre competencia 20

As, se ordenan tres niveles de responsabilidad por daos al


consumidor en relacin con la publicidad engaosa, a los que se incorpora luego la publicidad abusiva21 . A continuacin enunciamos
aq uellos tipos de responsabilidad.
a) La que se origina en las exageraciones o falsedades sobre
propiedades que el producto o servicio no contiene (publicidad en20 STIGLlTZ - STIGLlTZ, Contratos por adhesin, clusulas abusivas y proteccin
del consumidor, p. 31.
2 1 ZENTNER, La publicidad comercial y la ley de defensa del consumidor, en
llf:l'SI, y otros, "Derechos y responsabilidades de las empresas y conswnidores", p. 86.

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

231

gaosa por exceso) . En tal caso, la voluntad del consumidor est


viciada de error (art. 926, Cd . Civil) o dolo (art. 931, Cd. Cml)
pudiendo atacarse el acto de nulidad.
.
b) La provocada por el retaceo de la informacin necesana relativa al consumo de determinados bIenes o serVIcIOs (publICIdad
engaosa por defecto u omisin). , Dado este supuesto, es procedente la accin del arto 2176 del Codo Cm!.
c) La que se deriva de la frustracin del contrato, por eje~plo,
el desbaratamiento de las expectatIvas del consurrudor al venfIcar
la no correspondencia entre lo anunciado y la calidad real del producto.
.
Cabe sealar que las desviaciones publicitarias no slo proVl;nen de la falsedad o el engao contenidos en el mensaje. Tamblen
es materia de preocupacin la publicidad abusiva, esto es, aquella
que aun sin ser necesariamente engaosa, promueve valores madecuados para la sociedad, apelando a recursos que pudIeran resultar
perjudiciales para los consumidores, como la Vlolen~la, el rruedo,. la
discriminacin, el peligro para la salud, la VlolaclOn de pnnclplOs
ambientales o la exacerbacin del status 22 .
As es que las manifestaciones del .marketing , las ventas domiciliarias, las promociones, las expectatIvas de premIOs o. la partIcipacin en concursos, son tambin .comportamientos mstitUClOnales
manejados profesionalmente para mflUlr sobre la conVICCIn de la
clientela.
Esos comportamientos, cuya aprehensin jurdica dentro. de la
etapa formativa del negocio es menos ntida que aquella que ilustra
sobre el contenido del producto ofrecIdo -tal el caso de la publiCIdad- no son indiferentes para la decisin del usuano.
De tal forma, los modos de comercializacin que en rigor no
definen el contenido contractual, influyen sobre la voluntad de los
adherentes y as tambin integran el negocio jurdico, a la vez que
son fuentes dinmicas de informacin.
Sealamos, por ltimo , que la informacin posee un momento
de aplicacin ms amplio que el de la etapa precontractual, ya que
incluye adems la etapa de ejecucin del contrato y hasta penetra
en el campo extracontractua!. Ello aunque se seale que es en
vano buscar en nuestro ordenamiento un deber lato de mformar a
cargo de las entidades en sus relaciones no contractuales con el
pblico, como no sea recurriendo a los pnnclplOs generales de la
conducta comercial: la buena fe (art. 1198, Cd. Civil), la diligenCIa
La publicidad comercial y la ley de defensa del. cons~midor, en
y otros, "Derechos Y responsabilidades de empresas Y consUffildores , p. 91.

22 ZENTNER,
OHERSI,


232

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

del buen hombre de negocios (art. 59, ley 19.550) , el alterum non
Tal remisin se impone en tanto
los sucesivos legisladores del estatuto de las entidades financieras,
preocupados por definir mltiples deberes de stas, han descuidado contemplar qu es lo que se debe al pblico, y cmo y cundo
se debe cumplir23 .
lcedere (art. 1109, Cd. Civil).

Desde otro enfoque, las nuevas manifestaciones de comercializacin de los productos bancarios, cuya eficacia integradora del
objeto y de la voluntad contractual se expusiera, evidencian en
ocasiones una transferencia de riesgo a la clientela.
En primer lugar, conviene advertir que aquellos mecanismos
que comienzan a revelarse como lenguaje de acercamiento o de
contacto social de la banca hacia la clientela, terminarn convirtindose en los mecanismos de ejecucin de los negocios bancarios.
As, la restriccin en la atencin personalizada, la derivacin
hacia sistemas computarizados de informacin, la reduccin de cajeros atendidos por personas y la incentivacin para operar fuera
del mbito y del horario bancario, evidencian que el concepto moderno de comercializacin excede en gran medida la induccin a la
contratacin, para penetrar en todo el proceso de ejecucin de la actividad.
Los nuevos mecanismos de ejecucin contractual conducen a
una disminucin de costos operativos y de riesgos en el ejercicio
de la actividad para el banquero. Es un ejemplo de ello la tendencia actual hacia la oferta de la banca de una cuenta nica para la
mayora de los clientes bancarios, que reemplaza el sistema actual
de depsitos separados a la vista, de ahorro y a plazo fijo, y ampla
las facultades de los bancos para compensar crditos y dbitos .
Se alienta adems la utilizacin de cajeros automticos dentro
de las sedes de las entidades, con lo que se prescinde de la intervencin del personal bancario y se disminuyen los costos, a la vez
que se neutralizan los riesgos al disipar los perjuicios de los errores
humanos y se evaden de los accidentes tcnicos .
Tambin se promueve la instalacin y utilizacin de servicios
mediante terminales en centros comerciales, a cualquier hora del
da, y as se evitan los costos de la seguridad bancaria y los riesgos
de su carencia.
Ante esta situacin, la exposicin a situaciones de riesgo profesional se reduce, pero no desaparece, sino que en buena medida se
transfieren al cliente singular quien, sin ser profeSional y sin tam23 LABANCA, Deber de informar: un paso a propsito del carcter de la actuacin del banco entre el pblico y el Banco Central, ED, 126-110.

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

233

poco obtener un beneficio inmediato por su intervencin, carga con


dichas vicisitudes y pasa a absorber mayores situaciones de nesgo.
Sucesivamente los bancos se previenen de t.ales anomalas,
transfiriendo a cargo de los clientes los nesgas denvados de la utilizacin de mecanismos puestos en el mercado. por la propia banca
mediante clusulas exonerativas de responsablhdad, y les trasladan
tambin paulatinamente todas las operaciones mediante procesos
generados por ellos mismos . En ocaslOnes~ para lograrlo,. obstaculizan sutilmente los mecanismos de prestacin ms tradiCIOnales.
Se verifica, en consecuencia, una verdadera y notori~ transferencia de riesgo del banco al cliente con las nuevas modahdades de
comercializacin, aunque es dable reconocer que no es siempre y
necesariamente el banco quien contribuye a esta configuraCin del
dao.
No obstante, tal transferencia resulta antijurdica -por la desnaturalizacin del sinalagma contractual- si no se compatibilizan ventajas para todas las partes intervinientes: para los consurrudores,
comodidad, seguridad y reduccin de costos; p~ra los prestadores y
entidades emisoras, mayor seguridad y beneficIO moderado.
b) I NFORMACIN. No obstante nuestra C0;tviccin de que la publicidad integra los trminos del negocIO Jundico, y a pesar de haber destacado que deben ser aprehendidos con mters los comportamientos de acercamiento o de atraccin a la ~lientela bancana,
dada su influencia relevante sobre la contratacin, no. es menos
cierto que los productos, y ms aun la actividad bancarIa, revelan
una especificidad propia que merece una espeCial atencin.
..
En cuanto al ltimo de los aspectos enunciados -el de la actlVldad- no caben dudas de que en lneas generales el comportanuento e~presarial en su decurso con otros agentes econmicos y aun
con otros usuarios, es una faceta que despierta poco y en algunos
casos ningn inters en el usuario o consumidor de sus productos o
servicios . Esto no se da frente a la empresa bancana, donde el
cliente se interesa por los trminos de la relacin que lo vrncula de
modo directo con la entidad y tambin por el comportamiento y la
evolucin general de "su banco".
En efecto, el desenvolvimiento de la actividad bancaria es trascendente para el cliente porque de l depende el buen ,XitO y la
seguridad de los activos y de las gestio~es que se le conflan. Esta
circunstancia lleva inmediatamente al mters por obte~er adecuada, oportuna y suficiente informacin sobre el desempeno y la evolucin de la entidad.
De all que en el mbito financiero la relacin entre informacin y contrato est sometida, en algunos ordenanuentos, a una

234

CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMfDORES y USUARIOS

disciplina especial, dirigida a garantizar al consumidor de productos


fmancleros una mayor informacin que aquella consentida en anlogas situaciones de hecho , para la generalidad de los conS~midores.
Por ello , cierta imposibilidad de trasladar las previsiones relativas a la informacin sobre el contenido de los productos elaborados
que contiene, por ejemplo, la ley de proteccin al consumidor sumada al debate inconcluso sobre los alcances de ese estatuto al
cliente bancario, explican el inters sobre el especial cuidado que
merece la informacin de los productos bancarios.
Pero ese inters se justifica mayormente porque los productos
fin~ncieros son particularmente delicados, en especial porque son
dlflcllmente conocibles desde que se materializan en contratos
con un contenido que no se refiere al normal conocimiento de ciertos acontecimientos .
De igual modo, hay contrato bancario cuando un bien presente
se cambia por un bien futuro, cuya existencia e integridad escapa
en buena medida al control de la entidad que debe la futura prestacin. En ocasiones, esas mismas operaciones no pueden disociarse de las funciones trascendentes de la banca, que no puede obviar
-como por ejemplo la intermediacin financiera-, ni tampoco puede
permanecer inmutable frente a la influencia de medidas exgenas
-v.gr., las de ndole macroeconmico-.
Pero adems de ser delicados, los productos financieros son
necesarios, ya que la actividad bancaria es insoslayable para canalizar el ahorro interno, acceder al crdito y facilitar la circulacin de
la moneda, supuestos todos indispensables en el desarrollo econmico.
El conjunto de particularidades sealadas justifican en consecuencia, una especial reglamentacin de la informacin ~n la actividad y en la contratacin bancaria. Ello sin perjuicio de que puedan enunciarse ciertos principios rectores para avanzar sobre una
estructura general que rija esta actividad, tales como los de veracidad, legalidad y autenticidad, a los que puede agregarse de modo
particular el de la informacin adecuada, oportuna y suficiente, que
analIzaremos a continuacin.
1) El hecho de que la informacin deba ser adecuada impone
establecer dist~tos parmetros segn el objeto de la prestacin, ya
que SI de los terrnmos de la convencin se deriva una especial asuncin de riesgo por parte del cliente -en comparacin con aquellas
operaciones donde el riesgo es trasladado al banco-, sin duda la hiptesis exige ~e aqul un conocimiento ms exhaustivo que le permIta elegir mejor. Como ejemplos de los dos extremos enunciados
cabe sealar, por un lado, la participacin en fondos comunes de
inversin y, por otro, los depsitos bancarios.

LOS CONTRATOS DE BANCA lNDlVfDUAL

235

En ese entendimiento , no parece adecuada la informacin que


remite a condiciones generales contenidas en glosarios o documentos que no se incorporan materialmente al instrumento donde se
formaliza el contrato. Tampoco se justifica la integracin con informacin que se exhibe en lugares distintos del de celebracin del
acuerdo (p.ej., en carteleras de las sedes centrales de los bancos,
cuando el contrato se define en una filial). De all que sea razonable exigir la publicacin ' de las condiciones de las operaciones en
los llamados "puntos de venta", como por ejemplo lo prev la circular 15/1988 del Banco de Espaa. En cualquier caso, debe exigirse
que la informacin exhibida diariamente quede adecuadamente registrada en la entidad.
Conviene citar el mecanismo ordenado en la directiva comunitaria 87/102 para alcanzar ese objetivo -el de la informacin adecuada-, denominado "el ejemplo representativo" . En virtud de ste,
"todo anuncio u oferta exhibida en locales comerciales, por los que
una persona ofrezca crdito u ofrezca servir de intermediario para
la celebracin de un contrato de crdito y en las que estn indicadas el tipo de inters o cualesquiera cifras relacionadas con el costo
del crdito, deber asimismo indicar el porcentaje anual de cargas
financieras, mediante un ejemplo representativo cuando se carezca
de medios idneos".
El mencionado ejemplo constituye un elemento de informacin
fcilmente accesible para el gran pblico y el no profesional. Lo
mismo se puede decir del valor de la cuota del crdito hipotecario
expresado por cada diez mil dlares, incorporando el inters y tambin las otras cargas financieras y administrativas . Esto permitir
al consumidor tener una representacin que, aplicada a la totalidad
del crdito que pretende, le ofrece transparencia, veracidad y exactitud acerca del contenido del contrato y de las cantidades que se
obliga a devolver.
2) Que la informacin financiera deba ser oportuna, significa
que debe estar provista en tiempo propio. Por ello carecen de validez las frmulas que anuncian que el reglamento contractual le
ser remitido al cliente por envo postal luego de celebrado el contrato . Tambin deben informarse en tiempo propio las variaciones
de tasas, los cambios de .condiciones generales de la operacin concertada, y las condiciones tcnicas y financieras de terceros vinculados al cliente cuando media la intervencin de la entidad, entre
otros datos.
Esta previsin es especialmente importante en las operaciones
sujetas a tasas y costos variables, sobre todo cuando la variabilidad
depende de frmulas genricas como las de "inters de mercado" o
las "polticas generales de crdito que aplique la entidad". En este

236

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

caso, merecen ser comunicadas al inicio del perodo de devengamiento y no slo cuando se liquidan.
3) Por ltimo, la informacin debe ser suficiente -esto es, ni
demasiado exigua, ni sobreabundante- para evitar sumir al cliente
en una deliberacin innecesaria para decidir sobre la concertacin
del contrato o de las alternativas de ejecucin.
En otro orden, el contenido de la informacin no debe ceirse a
las condiciones que influyen en forma inmediata sobre la operacin -v.gr., clusulas contractuales, modalidades de ejecucin, variacin de tasas, reglamentaciones pertinentes del BCRA-. Tambin debe informarse sobre las condiciones en que se desenvuelve
la actividad del banco -v.gr., su estado patrimonial, los mrgenes de
rendimiento, la composicin segn el grado de cumplimiento- sin
que deba descartarse en estos supuestos la posibilidad de suministrar la informacin institucional por medios de difusin masiva.
De la resea normativa precedente se. advierte que, dadas las
especiales caractersticas de la negociacin bancaria, se verifican
como insuficientes las previsiones generales en materia de informacin previstas para consumidores y usuarios; de all que una adecuada formulacin en materia tutelar del cliente bancario durante
"el contacto social" requiere exigencias de cuyo cumplimiento se
obtenga un adecuado conocimiento de los negocios bancarios en
particular, as como de la gestin de la banca en general. Algunas
evidencias del inters surgen de las disposiciones especficas dictadas por el BCRA, en una relacin de gnero a especie, con las disposiciones del texto constitucional y la ley 24.240.
En efecto, el deber de suministrar informacin adecuada y veraz
ha sido consagrado como un derecho subjetivo de base constitucional en los trminos del arto 42 de la Const. nacional, al que tienen
derecho los consumidores y usuarios de bienes y servicios. De
este modo, contribuye a satisfacer otro derecho de igual rango: el
de la libertad de eleccin, de donde el deber de informacin constituye un presupuesto que consiste en "hacer saber a la otra parte
ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisin"24.
El deber de informar a cargo de las entidades financieras y el
reciproco derecho del cliente de obtener una informacin adecuada
para comprender la naturaleza, los alcances y los efectos del negocio que se propone concluir, se encuentran alcanzados por lo dispuesto en el arto 4 de la ley de defensa del consumidor, en tanto
seala que los proveedores de servicios "deben suministrar a los
consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, informacin
24

AL""'NI, Los contratos de consumo, LL, 1993-E-I066.

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

237

veraz, detallada, eficaz y suficiente" sobre las caractersticas esenciales de aqullos.


La previsin seala un comportamiento de orden general para
ser satisfecho en la relacin del proveedor con el cliente y que se
extiende durante toda su vigencia, sea en la etapa preliminar, al
tiempo de la elaboracin, en la celebracin, en la ejecucin y aun
luego de concluido el contrato si tal informacin fuese necesaria25 .
Con relacin a la informacin debida al tiempo de la celebracin del contrato, resulta de aplicacin la prevencin del art. 10,
prr. 2, de la ley 24.240 (limitado inexplicablemente al documento
de venta), aplicable a todas las relaciones alcanzadas por la ley, incluidas, claro est, las operaciones financieras . All se seala que
en el documento contractual la redaccin debe ser en idioma nacional, completa, clara, fcilmente legible y sin reenvos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultneamente (al respecto, ver res. SICM 906/98, arts. l y 2).
Cuando se trate de operaciones de crditos para consumo, el
art. 36 de la misma ley impone la obligatoriedad de consignar, bajo
pena de nulidad, "el precio de contado, el saldo de deuda, el total
de los intereses a pagar, la tasa de inters efectiva anual, la forma de
amortizacin de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad
de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si
los hubiere y monto total financiado a pagar".
Desde la rbita del BCRA se estableci la obligatoriedad de informar de los modos ms diversos, procurando en lo sustancial que
los clientes puedan conocer los alcances del contenido obligacional
de los contratos que concluyen con la banca, incluido el costo. Al
rrtismo tiempo, ello les permite, en este ltimo rubro, realizar un
anlisis comparativo.
De tal forma, se verifica, al igual que en la ley de defensa del
consumidor, que el deber de informacin no se restringe a una etapa de la contratacin, ni se cie a su existencia, sino que est destinado a contribuir a la transparencia de la actividad, tornndola
accesible al pblico sin distincin, de modo que llegue aun a sus
potenciales clientes.
Se configura, en consecuencia, aquel deber como una obligacin de naturaleza precontractual "desde que el cliente goza del correlativo derecho a conocer los datos de publicacin obligatoria con
anterioridad, e incluso con independencia de que se encuentre o
vaya a encontrarse en relacin contractual con la entidad en cues25 CNComAdmFed, Sala n, 4/11/97, "Diners Club Argentina SAC y de T e/Secretaria de Comercio e Inversiones", ED, 176-176.

236

CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

caso, merecen ser comunicadas al inicio del perodo de devengamiento y no slo cuando se liquidan.
3) Por ltimo, la informacin debe ser suficiente -esto es, ni
demasiado exigua, ni sobreabundan te- para evitar sumir al cliente
en una deliberacin innecesaria para decidir sobre la concertacin
del contrato o de las alternativas de ejecucin.
En otro orden, el contenido de la informacin no debe ceirse a
las condiciones que influyen en forma inmediata sobre la operacin -v.gr., clusulas contractuales, modalidades de ejecucin, variacin de tasas, reglamentaciones pertinentes del BCRA-. Tambin debe informarse sobre las condiciones en que se desenvuelve
la actividad del banco -v.gr., su estado patrimonial, los mrgenes de
rendimiento, la composicin segn el grado de cumplimiento- sin
que deba descartarse en estos supuestos la posibilidad de suministrar la informacin institucional por medios de difusin masiva.
De la resea normativa precedente se. advierte que, dadas las
especiales caractersticas de la negociacin bancaria, se verifican
como insuficientes las previsiones generales en materia de informacin previstas para consumidores y usuarios; de all que una adecuada formulacin en materia tutelar del cliente bancario durante
"el contacto social" requiere exigencias de cuyo cumplimiento se
obtenga un adecuado conocimiento de los negocios bancarios en
particular, as como de la gestin de la banca en general. Algunas
evidencias del inters surgen de las disposiciones especficas dictadas por el BCRA, en una relacin de gnero a especie, con las disposiciones del texto constitucional y la ley 24.240.
En efecto, el deber de suministrar informacin adecuada y veraz
ha sido consagrado como un derecho subjetivo de base constitucional en los trminos del arto 42 de la Const. nacional, al que tienen
derecho los consumidores y usuarios de bienes y servicios . De
este modo , contribuye a satisfacer otro derecho de igual rango: el
de la libertad de eleccin, de donde el deber de informacin constituye un presupuesto que consiste en "hacer saber a la otra parte
ciertos hechos susceptibles de influir sobre su decisin"24.
El deber de informar a cargo de las entidades financieras y el
recproco derecho del cliente de obtener una informacin adecuada
para comprender la naturaleza, los alcances y los efectos del negocio que se propone concluir, se encuentran alcanzados por lo dispuesto en el art o 4 de la ley de defensa del consumidor, en tanto
seala que los proveedores de servicios "deben suministrar a los
consumidores o usuarios, en forma cierta y objetiva, informacin
24

ALTERl NI,

Los contratos de consumo, LL, 1993-E-l066.

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVlDUAL

237

veraz, detallada, eficaz y suficiente" sobre las caractersticas esenciales de aqullos.


La previsin seala un comportamiento de orden general para
ser satisfecho en la relacin del proveedor con el cliente y que se
extiende durante toda su vigencia, sea en la etapa preliminar, al
tiempo de la elaboracin, en la celebracin, en la ejecucin y aun
luego de concluido el contrato si tal informacin fuese necesaria2s
Con relacin a la informacin debida al tiempo de la celebracin del contrato , resulta de aplicacin la prevencin del art o 10,
prr. 2, de la ley 24.240 (limitado inexplicablemente al documento
de venta), aplicable a todas las relaciones alcanzadas por la ley, incluidas , claro est, las operaciones financieras . All se seala que
en el documento contractual la redaccin debe ser en idioma nacional, completa, clara, fcilmente legible y sin reenvos a textos o documentos que no se entreguen previa o simultneamente (al respecto, ver res . SICM 906/98, arts. 1 y 2) .
Cuando se trate de operaciones de crditos para consumo, el
arto 36 de la misma ley impone la obligatoriedad de consignar, bajo
pena de nulidad, "el precio de contado , el saldo de deuda, el total
de los intereses a pagar, la tasa de inters efectiva anual, la forma de
amortizacin de los intereses, otros gastos si los hubiere, cantidad
de pagos a realizar y su periodicidad, gastos extras o adicionales si
los hubiere y monto total financiado a pagar".
Desde la rbita del BCRA se estableci la obligatoriedad de informar de los modos ms diversos, procurando en lo sustancial que
los clientes puedan conocer los alcances del contenido obligacional
de los contratos que concluyen con la banca, incluido el costo. Al
mismo tiempo, ello les permite, en este ltimo rubro , realizar un
anlisis comparativo.
De tal forma, se verifica, al igual que en la ley de defensa del
consumidor, que el deber de informacin no se restringe a una etapa de la contratacin, ni se cie a su existencia, sino que est destinado a contribuir a la transparencia de la actividad, tornndola
accesible al pblico sin distincin, de modo que llegue aun a sus
potenciales clientes.
Se configura, en consecuencia, aquel deber como una obligacin de naturaleza precontractual "desde que el cliente goza del correlativo derecho a conocer los datos de publicacin obligatoria con
anterioridad, e incluso con independencia de que se encuentre o
vaya a encontrarse en relacin contractual con la entidad en cues25 CNComAdrnFed, Sala n, 4/11/97, "Diners Club Argentina SAC y d e T e/Secretaria de Comercio e Inve rsiones", ED , 176-176.

238

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

tin "26. Con respecto a la posibilidad de conocer el contenido contractual de modo suficiente, puede citarse a la como BCRA "A" 2514
reglamentaria de la cuenta corriente, donde se estableca que "la entidad deber entregar Uunto con la solicitud de apertura] el texto completo de las normas reglamentarias", requisito diluido por la como "A"
3075, mantenido en lo sustancial en la como "A" 3244, que slo
eXIge mformar que se encuentran a disposicin las normas referidas . Otro tanto ocurre con la circular "A" 1653, al disponer que en
las operaClOnes de caja de ahorro "se entregar al depositante el
texto completo de las normas vigentes al momento de la apertur~" .
. La ltima circular citada constituye un buen ejemplo de que la
obhgacln de Informar se extiende durante la ejecucin contractual
puesto que establece que "las modificaciones al texto de las norma~
regidas para caja de ahorro se pondrn en conocimiento del titular
en la primera oportunidad que concurra a las oficinas de la entidad
para cualquier trmite u operacin vinculada con su cuenta".
. Carecen, sin embargo, las previsiones vigentes en nuestro medlO de un deber genrico de informacin continuo, salvo en aquellos contratos donde existe la obligatoriedad de emitir resmenes
d~ cuenta, por caso la cuenta corriente y la tarjeta de crdito. Un
ejemplo apropiado del dbito genrico de informacin general lo
ofrece el texto nico de la ley en materia bancaria y crediticia itahana; establece una obligacin permanente y genrica de "informacin peridica a la clientela" mediante la cual se deber proveer
por escnto, en los contratos de duracin, al momento de la conclusin del acuerdo y al menos una vez al ao, una comunicacin completa y clara relativa al desarrollo de la relacin, segn el contenido
y modalidad que fija la autoridad de aplicacin (art. 119, inc. 10).
Las disposiciones del BCRA, sin ser las nicas, se integran, en
un ordenamIento global de proteccin al cliente bancario con los
0
arts. 4 y 10 de la ley 24.240, aunque de modo desordenado ~or carecer de un tratamiento orgnico , el que no fue incluido de modo expreso en la ley general de defensa del consumidor. Tampoco existe una normatIva de orden profesional orgnica para la actividad.
El art. 36 de la ley 24.240 tambin puede considerarse integrado, pero al rrusmo tIempo ampliado, con las como BCRA "A" 2689
(que integra la OPRAC-l) y ahora con la "A" 3052, "A" 3123 y "A"
3266.' que regulan las modalidades de aplicacin de intereses y la
pubhcldad de tasas. All se establece que, con la finalidad de concretar una expresin homognea y comparable de las tasas de inters dentro del mercado financiero , se debe informar sobre stos "en
. 26 Ju.~cAS: Los contratos bancarios: reglas de iriformacin, documentacin y
eJocuc,n, ReVIsta de Derecho Bancario y Burstil", 1989, n 34, p. 276.

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

239

todas las operaciones, cualquiera sea su instrumentacin". Para lograrlo corresponde que en los contratos, recibos, notas de dbito u
otros documentos de relacin con los clientes donde se expliciten
tasas o importes de intereses, se haga expresa mencin de la tasa
de inters o de descuento anual contractualmente pactada y de la
tasa de inte rs efectiva anual equivalente al clculo de los intereses
en forma vencida sobre saldos, ambas en "tanto por ciento con dos
decimales". Igualmente, se dejar constancia del "costo financiero
total" para lo cual se considerar el efecto de los distintos cargos
asociados a la operacin, cualquiera que sea su concepto. Asimismo, deber dejarse expresa constancia acerca de si la operacin es
pactada a tasa de inters fija o variable, con indicacin en este ltimo caso de los parmetros utilizables para su determinacin y periodicidad del cambio . Tambin en este tipo de operaciones, en
los contratos, recibos , notas de dbito u otros documentos de relacin con los clientes, as como en la publicidad, para el clculo del
costo financiero total deber computarse la tasa vigente en el momento de su concertacin o publicidad, y dejarse constancia expresa de que dicho costo se ver modificado en funcin de la variacin
de la tasa de inters.
El especial inters por informar de modo suficiente el costo financiero total no es un dato menor en cuanto al endeudamiento
domstico, donde el costo real del financiamiento est fuertemente
influenciado por los "costos ocultos", los que en la plaza local pueden
sumar hasta cinco puntos sobre los intereses que ofrecen las entidades financieras , tal como sucede con los crditos hipotecarios 2?
Tal como se advierte, la exigencia del BCRA relativa al deber
de. informar se aplica a todos los espacios temporales de la contratacin: el preliminar -la publicidad- y el contractual propiamente
dicho que alcanza a la celebracin y ejecucin del contrato. Es
ms, hay exigencias en materia informativa que tienden a satisfacer
de un mismo modo aquel dbito en espacios temporales distintos,
tal como sucede con la informacin que se da en pizarras.
As, se seala que en pizarras colocadas en los locales de atencin al pblico deber incluirse informacin sobre la mayor y la
menor de las tasas de inters asociadas a las lneas de crdito que
las entidades ofrezcan a sus clientes (hipotecario, prendario , comercial), en los casos en que exista ms de una tasa de inters, y
la tasa activa promedio por operaciones concertadas en el mes anterior al que corresponda.
Asimismo, cuando se trate de operaciones en pesos y en ttulos
valores emitidos en esa moneda, se expondrn las tasas nominal
27

Diario "La Nacin", seccin Econona y negocios, del 18/7/98.

..--------------------------------------~""~."...........~~""._----

240

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

anual y efectiva mensual, equivalente esta ltima al clculo de los


intereses en forma vencida sobre saldos, en tanto por ciento.
En el caso de operaciones en moneda extranjera y en ttulos
valores emitidos en esa especie, se informarn las tasas nominal y
efectiva anual, equivalente esta ltima al clculo de los intereses en
forma vencida sobre saldos, en tanto por ciento.
Otro tanto sucede con la ya referida obligacin de informar en
instrumentos que son propios de la evolucin del contrato, ms all
del instrumento central -p.ej., recibos, notas de dbito, resmenes de
cuenta-, de donde este deber se incorpora de modo explcito a la
fase de la dinmica negociap8
Por ello, la disposicin del BCRA sealada contribuye de algn
modo a ratificar que el deber de informacin se ramifica por todos
los canales que conducen a la formacin de la voluntad contractual
y a su ejecucin.
Ahora bien, la inobservancia de la obligacin de informar dispuesta para tutelar al consumidor y usuario otorga a stos legitimacin activa en los trminos del art. 37 de la ley de defensa del consumidor, para demandar la nulidad del contrato o la de una o ms
clusulas. En su caso, el juez debe integrar el contrato en forma
simultnea con la declaracin de nulidad parcial.
De igual modo, de acuerdo con lo previsto en el arto 36 de dicha ley para las operaciones de crdito para consumo, la omisin
de informar las condiciones all enunciadas conduce a la nulidad del
convenio.
En cualquier caso, no debe obviarse que la nulidad de una disposicin en el acto jurdico no perjudica a las otras disposiciones
vlidas, siempre que sean separables (art. 1039, Cd. Civil), aspecto este ltimo que mejor atiende los intereses del deudor bancario,
dado que permite la subsistencia del contrato y disipa el riesgo de
la resolucin contractual y la aceleracin de los plazos de amortizacin, en un todo de acuerdo a lo determinado por el arto 3 de la
ley 24.240 .
Si la inobservancia fuese respecto de las normas del BCRA, ordenadas en principio para tutelar la transparencia del sector y en
grado sucedneo para proteger al cliente, las consecuencias no pueden ser distintas de las previstas en la ley de defensa del consumidor, en tanto las mencionadas normas integran un orden jurdicoprivado, cual es la ley 24.240.

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

241

La integracin de las disposiciones del BCRA a la disciplina


de la ley de defensa del consumidor puede sostenerse que opera de
modo implcito, puesto que aquellas normas del BCRA exigen ciertos recaudos de informacin, y el art. 37 de la ley 24.240 prescribe
que cuando el oferente transgreda el deber de informacin puede
demandar la nulidad. De all que "el mandato contenido en las mencionadas normas de disciplina perfilen o puedan integrar tambin el
supuesto de una norma jurdico-privada"29.
En ese supuesto, es indudable que la inobservancia por parte
de la entidad de crdito no determina nicamente las sanciones administrativas, sino que permite al cliente perjudicado accionar contra aqulla a partir de la norma de derecho privado infringida que
ampara su pretensin 30
Desde otro enfoque , la integracin de las normas del BCRA
en la ley de defensa del consumidor puede entenderse como una
consecuencia explcita de lo previsto en el art o 36 , prr. 2, en
cuanto seala que el BCRA adoptar las medidas conducentes para
que las entidades sometidas a su jurisdiccin cumplan, en las operaciones de cr dito para consumo, con lo indicado en esta ley.
Ampliando los beneficios de los consumidores y usuarios de productos y servicios financieros, cabe concluir que tambin pueden
recibir informacin indirecta del contexto negocial en el cual se desarrollan las relaciones particulares con sus prestadores. Esto influye de modo decisivo no slo en la deliberacin precontractual y
la consecuente toma de decisin, sino tambin sobre la continuidad
de la relacin una vez asumida.
En tal sentido, se destacan las res. SICM 134/98, 313/98 y 222/99,
en materia de tarjetas de crditos y de crditos hipotecarios para la
adquisicin de viviendas y de crditos prendarios relacionados con
operaciones sobre automotores cero kilmetro destinados a particulares, respectivamente.
La primera de ellas dispone en el arto l que "las entidades
bancarias, financieras y de cualquier otra ndole que emitan tarjetas de crdito, de compra y/o pago debern informar mensualmente
a la autoridad de aplicacin de la ley 24.240: a) tasa de inters nominal anual y efectiva mensual aplicada al financiamiento de saldos
deudores, en pesos y en dlares estadounidenses; b) tasa de inters punitoria aplicada, en pesos y en dlares estadounidenses ; e)
29

LOPEZ S ANCHEZ ,

28 GARCtA CRUCES, La proteccin de la clientela en el ordenamiento sectorial


de la. banca. Consideraciones en torno a la orden ministerial del 12 de diciembre de 1989 Y la. circula.r 8/90, "Revista de Derecho Bancario y Burstil", 1993, n 51 ,

a, p. 57.

p. 773.

dores, p. 953.

Servicios financieros y proteccin del consum idor en Espa-

30 RoORtGUEZ ARTIGAS,

La conlratacWn bancaria y la. p roteccin de los consumi-

242

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

tasa de inters aplicable a extracciones o adelantos de dinero en


efectivo, en pesos y en dlares estadounidenses; d) cargo o arancel
mensual por gastos de administracin; e) cargo o arancel anual; 1)
cargo por emisin de tarjetas; g) gastos de envo del resumen y tarjetas; h) todo otro cargo, tasa, comisin, gasto, adicionales o similares
que cobren a los poseedores de tarjetas, de cualquier ndole y por
cualquier concepto que no sea alguno de los especificados ms arriba.
Respecto de las tasas de inters, debern informar asimismo las fechas desde las cuales las mismas comienzan a aplicarse. La informacin requerida ser la correspondiente al mes vencido anterior".
En todos los casos, dichas entidades debern informar si las tasas de inters , cargos, comisiones, gastos, adicionales y similares
de cualquier tipo mencionados en el art. l, "son uniformes para las
distintas categoras de tarjetas, para todas las localidades del pas,
para todos los tipos de moneda y/u operaciones, realizadas en el
pas y/o en el exterior, o si existe diferencia entre ellas y, cuando
no fueren uniformes, cules son las tasas de inters y los gastos,
comisiones, cargos, adicionales o similares que se cobran para cada
caso" (art. 2, res. SICM 134/98) .
Luego el art. 3 establece la obligacin de las entidades administradoras de tarjetas de crdito, de compra y/o de pago de entregar mensualmente a la autoridad de aplicacin de la ley 24.240,
igual informacin a la solicitada en los arts. l y 2 de la resolucin.
Por su parte, la res. SICM 313/98 ordena que "las entidades financieras que otorgan crditos hipotecarios debern informar trimestralmente a la autoridad de aplicacin de la ley 24.240 el costo
financiero total de las operaciones de crdito hipotecario destinado
a la adquisicin de vvendas, conforme lo establecido en la circular
del BCRA '/\ 2689" (art. l, segn el texto ordenado por la como
BCRA "AH 3052) .
El artculo siguiente establece que el costo frnanciero total mencionado deber ser calculado sobre la base de la tasa nominal anual
fija y variable, para operaciones en pesos y en dlares, conforme
los parmetros contenidos en el anexo 1. ste deber presentarse para su informacin a la autoridad de aplicacin, conforme el
formulario del anexo II.
A su vez, el art o 4 dice que dicha informacin respecto de este
tipo de operatorias de crdito hipotecario en el mercado financiero,
que haya sido entregada a la autoridad de aplicacin, podr tambin ser publicada y difundida para el conocimiento de los consumidores.
Por su parte, la res . SICM 222/99 impone a las entidades que
otorguen crditos prendarios informar el costo financiero total de
las operaciones sobre automotores cero kilmetro destinados a uso

LOS CONTRATOS OE BANCA INDIVlDUAL

243

particular, sean dichos bienes otorgados en forma directa por la oentidad crediticia o a travs de una red de conceSlOnanos (art. 1).
De modo coincidente, mediante res. 7/02 de la Secretara de la
Competencia, Desregulacin y Defensa del Consumidor se dispuso
que "cuando la financiacin ofrecida no sea otorgada por el oferente de un bien o servcio, se deber informar claramente, tanto en la
exhibicin como en la publicidad, el nombre de la entidad responsable de la misma" (art. 9).
Finalmente, el incumplimiento de las disposiciones contenidas
en las normas precedentes ser sancionado conforme a las preV1slOnes de la ley de defensa del consumidor, segn lo sealan el arto 4
de la res . SICM 134/98, el arto 5 de la res. SICM 313/98 y el arto
5 de la res. SICM 222/99 .
Sin duda las disposiciones referidas contribuyen de modo concreto a la regulacin sobre los niveles de informacin a que tienen
acceso los usuarios bancarios, sin que en rigor se trate de rnform~
cin obtenida como consecuencia de la ejecucin contractual particularmente concluida con el prestador financiero.
c) EL CONTENIDO CONTRACTUAL. La celebracin, la interpretacin
y la ejecucin del contrato son tpicos que se encuentran ordenados en la ley de defensa del consumidor, aunque no de un modo
del todo orgnico, pero s superador de la enunciacin general del
arto 1198, prr. l, del Cd. Civil. Este ltimo establece que "los
contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena
fe y de acuerdo con lo que verosmilment~ las partes enten~w
ron o pudieron entender, obrando con cu~dado y prems~6n , lo
que conforma un principio liminar que abarca a la contratacin de
cualquier especie, incluso, claro est, la bancana.
De tal forma aun dada la hiptesis que ofrece la ley 24.240 al
sealar pautas re'ctoras para apreciar la dinmica negocial, el principio sustancial de la buena fe rige de modo umversal el fenmeno
de la contratacin.
Si, por principio general, los contratos se celebran de buena fe,
ste adquiere mayor importancia en los contratos. de confianza celebrados intuitu personCE por cuanto en el manejO del crdito las
partes se otorgan recprocamente una confianza excepcional, que
no slo las vincula a ellas sino tambin a la comumdad. En efecto,
pinsese en el caso de los cheques, ttulos valores tpicos para el
debido ejercicio, por parte del cuentacorrentista, de los derechos
que surgen del contrato de cuenta corriente bancana o cuenta de
cheques. Ellos circulan en tanto haya un acto de confianza general respecto de la honorabilidad del librador, la de los e~dosantes,
la del banco que expidi los cheques o chequeras, etcetera. De
esta manera, el sistema en conjunto no se explica y, sobre todo, la

244

CONTRATACiN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

acogida por parte de los miembros del grupo sera injustificada de


no prevalecer en stos el concepto de buena fe 3 1
d) CELEBRA CIN DEL CONTRATO. El consentimiento aun en su manifestacin ms diluida -el asentimiento que se verifica en los contratos por adhesin-, es un elemento central de la contratacin incluso la bancaria. De este modo, es menester la coordinaci~ de
las voluntades de las partes, vale decir, de los trminos del consentimiento, oferta y aceptacin, para la formacin de una voluntad
comn orientada a la realizacin de un negocio jurdico.
La conjuncin de voluntades puede describirse como la "celebracin" del contrato, y es a partir de ella que se tornan exigibles
las obligacIOnes puramente contractuales. Por ende, reviste el mayor inters aprehender el punto preciso en que tal acuerdo queda
defmltlvamente consolidado.
A propsito, ya hemos anticipado que los formularios que colocan los bancos en el mercado relativos a las operaciones que se
pueden concluir con ellos, pueden considerarse como verdaderas
"invitaciones a ofertar", y se entiende por tales la emisin de una
solicitud para que sean los particulares usuarios quienes la hagan
propIa al requerir un servicio. Vale decir, se pretende que sean
ellos quienes le ofrecen al predisponente la conclusin de un negocio determinado.
Esta lnea argumental es vlida en aquellos supuestos donde la
formulacin emitida por el predisponente -en el caso el banco- no
es suficiente por carecer de todos los elementos del 'contrato. En
este caso , la declaracin carecer de la autosuficiencia que exige la
oferta para considerarla como tal (por ejemplo, ante la indeterminacIn del costo del servicio). Frente a este supuesto, aun mediando la aceptacin del cliente, el negocio no podr quedar concluido precisamente por la "insuficiencia" de la manifestacin de
voluntad del banco.
La cuestin, en cambio, se torna ms delicada cuando la enunciacin del negocio que se coloca en el mercado es suficientemente
precisa y contiene todos los elementos constitutivos de aqul -espe,cialmente los referidos al objeto-, caso en el que la mera aceptaclOn del cliente supone la conclusin definitiva del contrato.
Sucede, sin embargo, que la "oferta" como tal supone el consentimiento de formacin del contrato del emisor, sin que sea necesana una nueva declaracin de voluntad del oferente. Esta circunstancia es extraa a la contratacin bancaria, dado que los bancos
no pueden emitir, por regla, consentimientos anticipados respecto
3 1 R ODRIGUEZ AzUERO,

Contratos bancarios, p. 87.

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

245

de personas indeterminadas , dada la relacin de confianza que subyace en el negocio y en la actividad. Este extremo afectara, en
consecuencia, el carcter "personalsimo" que tiene la vinculacin
entre banco y cliente.
De all que pueda efectivamente concluirse que los bancos no
emiten ofertas de contratos sino invitaciones a ofertar, lo que coloca a
la manifestacin bancaria dentro de la rbita de las negociaciones previas, alcanzadas tambin por el principio genrico del citado arto 1198
del Cd. Civil y por el arto 4 de la ley de defensa del consumidor.
Con mayor rigor -aun tratndose de una invitacin a ofertarresulta aplicable el art o 8 de la ley 24.240, al disponer que las precisiones formuladas en la publicidad o en anuncios, prospectos, circulares u otros medios de difusin, obligan al oferente y se tienen
por incluidas en el contrato con el consumidor. Tambin lo dispuesto en las como BCRA "A" 3052, "A" 3123 y "A" 3266, relativas a la
publicidad de tasas , resultan exigible en la etapa de preparacin
negocia!.
Tal concepcin de las formulaciones de la banca como invitaciones a ofertar, desaparece por completo cuando se dirigen propuestas de negocios a personas determinadas, como sucede con el
envio de tarjetas de crdito, caso en el que basta como manifestacin de la aceptacin la habilitacin de una nueva clave para identificacin persona!.
En tales casos, no puede obviarse que la ley de defensa del
consumidor brinda una definicin de la venta domiciliaria y de la
venta por correspondencia, la que se extiende al ofrecimiento de
prestacin de servicios en lo pertinente.
As, el arto 32 de dicha ley prescribe que la venta domiciliaria
es "aquella propuesta de venta de una cosa o prestacin de un servicio efectuada al consumidor en el lugar donde reside , en forma
permanente o transitoria o en su lugar de trabajo. En ella el contrato debe ser celebrado por escrito y con las precisiones del arto 10".
Mediante el decr. reg!. 1798/94, con la modificacin por decr. 561/
99, se ampliaron los supuestos en los que cabe considerar que se
trata de ventas domiciliarias.
Por su parte, el arto 33 seala que la venta por correspondencia es la que conlleva una propuesta efectuada por medio postal, de
telecomunicaciones, electrnico o por otro similar y la respuesta se
realiza por iguales medios.
En ambos casos, el consumidor tiene derecho a revocar la aceptacin durante el plazo de cinco das corridos, "contados a partir
de la fecha en que se entregue la cosa o se celebre el contrato, lo
ltimo que ocurra, sin responsabilidad alguna", facultad que no pue-


246

CONTRATACiN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

de ser dispensada ni renunciada, segn dispone el art o 34. Por su


parte, el vendedor (en rigor, el proveedor, siguiendo la terminologa del art. 2 de la ley 24.240) debe informar por escrito al consumidor de esta potestad de revocacin, en todo documento que le
sea presentado con motivo de la venta; esta informacin debe ser
incluida en forma clara y notoria. Al consumidor le corresponde
poner la cosa a disposicin del vendedor, pero los gastos de devolucin son por cuenta de este ltimo.
El arto 35 de la ley 24.240 agrega que queda prohibida la propuesta al consumidor, por cualquier medio, "sobre una cosa o servicio que no haya sido requerido previamente y que genere un cargo
automtico en cualquier sistema de dbito, que obligue al consumidor a manifestarse por la negativa para que dicho cargo no se efectivice". Y contina diciendo que "si con la oferta se envi una cosa,
el receptor no est obligado a conservarla ni a restituirla al remitente aunque la restitucin pueda ser realizada libre de gastos".
En realidad , este artculo no hace otra cosa que ratificar un
principio general del derecho, recogido por Vlez Srsfield en el
Cdigo Civil (art. 919), segn el cual al silencio no se lo considera
manifestacin de la voluntad, salvo excepciones expresamente previstas en la propia ley. De ah que si alguien recibe un producto
que no ha solicitado, con el cargo de tener que devolverlo dentro
de determinado plazo o pagar el precio -que generalmente es debitado en forma automtica de alguna cuenta-, el silencio del consumidor no lo obliga en lo ms mnimo . En sntesis, cuando no se ha
solicitado un producto o un servicio, el que lo ha recibido no tiene
ninguna obligacin. Sin perjuicio de ello, para estos casos el arto
35 establece una concreta prohibicin, por lo que su violacin puede dar lugar a la aplicacin de las sanciones previstas en la ley
24.240 32 .
La jurisprudencia se expidi en este sentido, al decir que "no
habiendo quedado acreditado que el envo de la revista exclusiva
para socios de una tarjeta de crdito recibida por el denunciante,
se debi a solicitud telefnica de este ltimo, es dable considerar
que existi de parte de la firma editora denunciada una oferta con
aceptacin presumida salvo negativa, modalidad cuyo uso debe ser
sancionado porque no implica el libre y explcito consentimiento
que se requiere del consumidor. En efecto, aunque puedan existir
dudas sobre la naturaleza de la operatoria realizada, el principio
in dubio pro consumidor y la necesidad de evitar la generalizacin
32 V ZQUEZ FER">:YRA, Las nuevas rrwdalidades de comercializacin y la dejenSI' de los consumidores, ED, 178-725.

LOS CONTRATOS DE BANCA INDMDUAL

247

de las prcticas abusivas tipificadas por el arto 3.5 de la ley de defensa del consumidor, imponen el deber de sancIOnar a la empresa
denunciada como mecanismo idneo de prevencin33
Dentro de estas nuevas formas de comercializacin, el supuesto en anlisis es uno de los sistemas ms avasallantes de los derechos de los consumidores. Tanto es as que en algunos pases la
prohibicin tiene ribetes ms graves, como en Francia, ?onde esta
modalidad est tipificada como deltto desde 1961. Segun el den:cho francs se incurre en responsabilidad penal SI se hace un envIO
acompaad~ de una carta en la cual se dice que se puede aceptar
o devolver, aunque sea sin gastos, y aunque sea contra reembolso,
cuando no ha sido solicitado previamente. En Alemama, una actitud de esta naturaleza est catalogada como un acto de competencia desleal. Por otra parte, en Inglaterra existen dos leyes ~or las
cuales se imponen sanciones por solicitar el pago de mercanclas enviadas sin que previamente hayan sido pedidas por el consurrudor.
Una de las sanciones previstas consiste en que el consumidor que
ha recibido la mercanca no pedida puede considerarla como un regalo si quien la envi no la pasa a retirar en determinado plazo .
, Como puede apreciarse, el legislador de nuestro pas se ha inspirado en los antecedentes mencionados .. En pnmer lugar, se establece una prohibicin legal cuyo mcumpltmlento puede Impltcar la
aplicacin de las sanciones previstas en el ordena~ento . En segundo trmino, y tal como sucede en Ing~aterra, SI se enVi una
cosa al consumidor sin que ste la haya soltcltado, no est obligado
ni a conservarla ni a restituirla. De ah que a los fines prctiCOS se
puede decir que la solucin se equipara a la presuncin de regalo
que establece el derecho ingls. Es ms, el consurrudor Jams est
obligado a restituirla, ni siquiera cuando dicha devolUCin no le
ocasione ningn gasto. Esto ltimo se debe al hecho de que muchas veces el consumidor, por cuestiones de tiempo o comodidad,
no se molesta en realizar el trmite de devolucin, ya que por ms
que no implique un costo en dinero, ocasiona molestias 34
En fin , lo expuesto acerca de la configuracin de la propuesta
bancaria como una invitacin a ofertar no obsta a admitir la pOSibilidad de que las entidades bancarias emitan efectivamente ofertas a
consumidores o usuarios potenciales indeterminados, caso en el que
aqullas quedan obligadas en los trminos del arto 7 de la ley de
defensa del consumidor, durante el tiempo en que se realice, de33 CNContAdrnFed, Sala JI, 28/4/98, "Pegaso, SA dSecretarla de Comercio e Inversiones", LL, 1999-D-766, 41.703-S, y ED, 178-725.
34 V ZQUEZ FERREYRA, Las nuevas rrwdalidades de comercializacin y la deJensa de los consumido,es, ED , 178-725.

248

249

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

bien do contener la fecha precisa de comienzo y finalizacin, as


como sus modalidades, condiciones y limitaciones.
En cualquier caso, las formulaciones predispuestas por la banca
(aun aquellas identificadas como solicitudes -ofertas- del cliente), resultan en definitiva, las ms de las veces, el documento contractual donde queda plasmado el consentimiento. Como tal, cabe
la aplicacin de lo dispuesto en el arto 10 de la mencionada ley, que
en su aplicacin analgica exige integrarlo adecuadamente y, como
mnimo, que contenga la descripcin del objeto, los datos de las
partes, el costo y las condiciones de pago.
La norma tambin exige que la redaccin sea hecha en idioma
nacional, completa, clara y fcilmente legible , sin reenvos a textos
o documentos que no se entreguen preva o simultneamente, y se
le debe entregar un ejemplar al consumidor. Cuando se incluyan
clusulas adicionales o que sean exigibles en virtud de lo previsto
en la ley 24.240, aqullas debern constar por escrito, en letra destacada, y debern estar suscriptas por ambas partes (art. 10, prr.
2, y res. SICM 906/98, art. 2).
Cuando se trata de un crdito para consumo, por imperio del
arto 36 cabe enunciar el contenido concreto de la operacin: precio
de contado, saldos de deuda, forma de amortizacin, junto con el
costo real que incluye intereses, comisiones, gastos y seguros, as
como las modalidades para la ejecucin, es decir, la cantidad de pagos a realizar y su periodicidad.
En materia de documentacin contractual, el BCRA no slo ha
avanzado con la enunciacin de algunos contenidos bsicos (com.
"A" 2689, actualmente "A" 3052), sino que lo ha hecho en el propsito de satisfacer los requisitos de los arts. 1021 y 1012 del Cd.
Civil, relativos al doble ejemplar y a la firma de las partes . En tal
sentido, se puede mencionar como antecedentes la como "A" 2510
que exiga en las cuentas especiales para el pago de remuneraciones (punto 4.4.10) la entrega de las normas a los titulares, y las
como "A" ll99 y "A" 2514, en idntico sentido, para la caja de ahorro y la cuenta corriente respectivamente.
De modo expreso, la como "A" 2468 seala que el cliente deber extender la autorizacin para el dbito de las comisiones y los
gastos por la apertura y funcionamiento de cuentas de depsitos en
dos ejemplares Oa entidad archivar el original y el duplicado quedar para el cliente), con una frmula que la entidad depositaria deber elaborar a tal efecto.
Se verifica, de tal modo, una "tendencia" profesional a documentar suficientemente el negocio jurdico, de manera que le permita a los clientes tomar una decisin consciente, conocer las obligaciones a las cuales se somete y reaccionar adecuadamente ante
las co ntingencias contractuales.

En la nueva ley bancaria italiana, por ejemplo, se establece que


"los contratos deben ser redactados por escrito y un ejemplar debe
ser entregado al cliente" (art. ll7, inc. 1) y "en caso de inobservancia de la forma prescripta el contrato es nulo" (art. ll7 inc. 3).
Tambin "son nulas las clusulas de reenvo para la determinacin
de tasas de inters y de cualquier precio" (art. ll7, inc. 6).
Es ms la banca de Italia puede presumir que determinados
contratos, ~divdualizados mediante una particular denominacin o
sobre la base de especficos criterios calificatorios, tengan un contenido tpico determinado (art. ll7, inc. 8), en un claro inters por
definir de modo preciso el "objeto contractual".
En la ley espaola 7/98 sobre condiciones generales de la contratacin se establecen de modo preciso los presupuestos necesarios para' la integracin de la documentacin contractual. As, las
condiciones generales pasarn a formar parte del contrato cuando
el adherente acepte su incorporacin a aqul y sea firmado por todos los contratantes. Todo contrato deber hacer referencia a las
condiciones generales incorporadas. No podr entenderse que ha
habido aceptacin de la incorporacin de las condiciones generales
al contrato cuando el predisponente no haya informado expresamente al adherente acerca de su existencia y no le haya facilitado
un ejemplar de aqullas. Cuando el contrato no deba formaliza:se
por escrito y el predisponente entregue un resguardo JustifIcatIVo
de la contraprestacin recibida, bastar con que ste anuncie las
condiciones generales de manera vsible dentro del lugar en el que
se celebra el negocio, que las inserte en la documentacin del contrato que acompaa su celebracin o que, de cualquier otra forma,
garantice al adherente una posibilidad efectiva de conocer su eXIstencia y contenido en el momento de la celebracin. En los casos
de contratacin telefnica o electrnica, ser necesario que conste,
en los trminos que reglamentariamente se establezcan, la aceptacin de todas y cada una de las clusulas del contrato, sin necesidad
de firma convencional. En este supuesto, se envar inmediatamente al consumidor justificacin escrita de la contratacin efectuada donde constarn todos los trminos de ella. La redaccin
de la~ clusulas generales deber ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concrecin y sencillez (art. 5).
Al mismo tiempo, se seala que "no quedarn incorporadas al
contrato las siguientes condiciones generales:
a) Las que el adherente no haya tenido oportunidad real de
conocer de manera completa al tiempo de la celebracin del contrato o cuando no hayan sido firmadas, cuando sea necesario.
b) Las que sean ilegibles, ambiguas, oscuras e incomprensibles,
salvo, en cuanto a estas ltimas, que hubieren sido expresamente


250

251

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIV1DUAL

aceptadas por escrito por el adherente y se ajusten a la normativa


especfica que discipline en su mbito la necesaria transparencia de
las clusulas contenidas en el contrato".
Se trata, en consecuencia, de incorporar de modo explcito una
obligacin documental en materia de contratacin bancaria, que reconozca dos niveles: uno referido a la obligacin documental que
debe satisfacerse en ocasin de la formacin del contrato, y otro
referido a la obligacin en ocasin de la ejecucin.
Entre nosotros, podramos ubicar, dentro del primer orden, por
ejemplo, la obligatoriedad de entregar las condiciones que regulan
las cuentas corrientes y las cajas de ahorro. Dentro del segundo
aspecto, el dbito impuesto a las entidades bancarias de informar a
los titulares de cajas de ahorro, en la primera ocasin que concurran a la entidad, las modificaciones en la reglamentacin de la
operacin, y dentro de los cinco das de anterioridad a su aplicacin , los cambios que afecten el funcionamiento de la cuenta corriente -parcial o totalmente-, en particular cuando se modifique el
costo de los servicios prestados (punto 1.2.2.10, como BCRA "A"
2514). Tambin cabe mencionar la obligacin de enviar las liquidaciones de la cuenta corriente (art. 793, Cd. de Comercio; punto
1.2.2.3, como BCRA "A" 2514).
Obligaciones de este tipo han sido enunciadas de modo sistemtico, por ejemplo, en la circular 15/1988 del Banco de Espaa sobre
obligaciones de informacin de las entidades de depsito a la clientela (norma n 5). La ley bancaria italiana prev otro tanto cuando
disciplina la obligatoriedad de "realizar comunicaciones peridicas
por escrito al cliente, al trmino del contrato y al menos una vez al
ao, que deben ser completas y claras sobre el desarrollo del contrato" (art. 119, punto l, actualmente punto 1.5.2.3, como "A" 3244).

desmedidos o prrroga de jurisdiccin, entre otros; en estos casos,


"declarada la nulidad parcial", el juez "simultneamente integrar el
contrato, si ello fuere necesario" (art. 37, ltimo prrafo).
En punto a la interpretacin, seala el artculo citado que "se
har en el sentido ms favorable para el consumidor", y "cuando
existan dudas sobre los alcances de su obligacin, se estar a la
que sea menos gravosa".
Al respecto, el art. 3 establece que las disposiciones de la ley
24.240 se integran con las normas generales y especiales aplicables
a las relaciones jurdicas definidas en los arts. l y 2, en particular
las leyes de defensa de la competencia y de lealtad comercial. En
caso de duda, se estar siempre a la interpretacin ms favorable
para el consumidor.
La enunciacin descripta es fcilmente justificable en atencin
a la situacin de preeminencia tcnica y econmica del predisponente, pero sobre todo dada la subyacente "adhesin" mediante condiciones generales de contratacin.
A su turno, los proyectos de unificacin de la legislacin civil y
comercial haban previsto de modo general que "en los contratos
predispuestos: a) las clusulas especiales prevalecen sobre las generales, aunque stas no hayan sido canceladas; b) las clusulas
incorporadas prevalecen sobre las preexistentes; e) las clusulas ambiguas sern interpretadas contra el predisponente; d) si el no predisponente fuese una persona fsica, la interpretacin se har en
sentido favorable para l. Se presumir su liberacin si es dudosa
la existencia de una obligacin a su cargo. Cuando existan dudas
sobre los alcances de su obligacin se estar a la que le sea menos
gravosa" (art. 1198, inc. 3, proyecto de unificacin de la Cmara
de Diputados de 1993) .
Por su parte, el proyecto de reformas al Cdigo Civil de la Comisin designada por decr. 468/92 estableci que "en los contratos
formados por adhesin y, en general, en los de contenido predispuesto, las clusulas especiales prevalecern sobre las generales,
aunque stas no hubiesen sido canceladas, y las incorporadas sobre
las predispuestas. Las clusulas ambiguas sern interpretadas contra el predisponente" (art. 936).
La tcnica propuesta por los proyectos de unificacin de establecer pautas de interpretacin particular para los contratos por
adhesin, significaba un avance notorio respecto de la orfandad del
Cdigo Civil, cuyo nica referencia interpretativa la ofrece el art.
1198, aun de un valor trascendente. De igual modo supera la insuficiencia de los arts. 217 a 220 del Cd. de Comercio, con pautas
interpretativas ideadas sustancialmente para aprehender los contratos paritarios.

e) I NTERPRETACIN DEL CONTRATO. En las relaciones de consumo,


las disposiciones relativas a la interpretacin que constan en la ley
de defensa del consumidor tienen una incidencia decisiva sobre la
ejecucin contractual. El art. 37 seala que, "sin perjuicio de la validez del contrato, se tendrn por no convenidas: a) las clusulas
que desnaturalicen las obligaciones o limiten la responsabilidad por
daos; b) las clusulas que importen renuncia o restriccin de los
derechos del consumidor o amplen los derechos de la otra parte;
e) las clusulas que contengan cualquier precepto que imponga la
inversin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor".
Sin perjuicio de volver sobre el tema al tratar particularmente
las clusulas abusivas en la contratacin bancaria, anticipamos
que la nulidad puede no afectar la subsistencia del contrato cuando
aquellas clusulas sean separables y la ejec ucin sea igualmente
posible. Ello sucede en supuestos de cargos excesivos, intereses

252

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

Por SU parte, el Cdigo de Defensa del Consumidor del Brasil


(art. 47) establece que "las clusulas contractuales sern interpretadas de la manera ms favorable al consumidor". A su tiempo, la
directiva 93/13 de la Comunidad Econmica Europea consagra tambin "la interpretacin ms favorable para el consumidor" (art. 5).
En consonancia con esta ltima directiva sobre clusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, y modificando la ley general espaola 26/1984 para defensa de los consumidores y usuarios, en aquel pas se dict la ley 7/98 que define a las
condiciones generales de la contratacin como las clusulas predispuestas cuya incorporacin al contrato sea impuesta por una de las
partes, con independencia de la autora material de aqullas, de su
apariencia externa, de su extensin y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos . El hecho de que ciertos
elementos de una clusula o que una o varias clusulas aisladas se
hayan negociado individualmente no excluir la aplicacin de esta
ley al resto del contrato, si la apreciacin global lleva a la conclusin de que se trata de un contrato de adhesin (art. l).
Se seala tambin que "cuando exista contradiccin entre las
condiciones generales y las condiciones particulares especficamente previstas para ese contrato, prevalecern stas sobre aqullas,
salvo que las condiciones generales resulten ms beneficiosas para
el adherente que las condiciones particulares. Las dudas en la interpretacin de las condiciones generales oscuras se resolvern a
favor del adherente. Sin perjuicio de lo establecido en el presente
artculo, y en lo no previsto en el rrsmo, sern de aplicacin las
disposiciones del Cdigo Civil sobre la interpretacin de los contratos. Sern nulas de pleno derecho las condiciones generales que
contradigan en perjuicio del adherente lo dispuesto en esta ley o
en cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, salvo que en ellas
se establezca un efecto distinto para el caso de contravencin" (art.
6, ley 7/98).
f) EJECUCON DEL CONTRATO. Con la intencin de superar tambin el principio genrico de buena fe contenido en el art. 1198 y
la obligatoriedad de las convenciones que surge del arto 1197 del
Cd. Civil, la ley de defensa del consumidor establece obligaciones
ms precisas en materia de ejecuCin contractual.
Como condicin de orden general, dicha ley seala que los servicios "deben ser suministrados o prestados en forma tal que, utilizados en condiciones previsibles o normales de uso, no presenten
peligro alguno para la salud o integridad fsica de los consumidores
o usuarios" (art. 5). Ello constituye una clara adopcin del deber

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVlDUAL

253

de indemnidad u obligacin de seguridad en virtud del cual una de


las partes contratantes se compromete a que la persona o los bienes de la otra parte queden sanos y salvos a la expiracin del contrato (ver 110).
El deber de indemnidad exigible en todo tipo de contrato no
puede ignorarse en la actividad bancaria, fuertemente influenciada
por al avance tecnolgico profundizado por un marcado proceso de
informatizacin y mecanizacin para la ejecucin de mltiples contratos, en particular todos aquellos que perrrten ser desarrollados
por medios tcnicos que puedan eventualmente ser causa eficiente
de daos a la integridad fsica de usuarios acreedores del deber de
seguridad.
Otros factores de riesgo pueden sucederse desde que la actividad empresaria se desarrolle en las sedes de las entidades y alli no
hay razones para eludir aquel dbito, siempre que exista una adecuada relacin de causalidad. Al respecto, la normativa del BCRA en
materia de seguridad bancaria brinda un buen ejemplo de proteccin adecuada para satisfacer las obligaciones de seguridad, en el
punto 2.7 de la como BCRA "A" 2687, "A" 2985 y "A" 3390, en cuanto
exigen como condicin minirna de seguridad contar con un "lugar o
recinto para operaciones importantes , alejado de la vista del pblico cuando las caractersticas del local lo permitan" .
Ya inmersos en el cumplimiento de la obligacin central de la
prestacin comprometida, cobra toda su vigencia la disposicin del
arto 1197 del Cd. Civil, en caso de incumplimiento, los arts. 512 a
516 y 519 al 521, sin perjuicio de las sanciones adrrnistrativas por
violacin a las disposiciones del BCRA o de la Secretara de Comercio, por aplicacin de lo dispuesto en las leyes de entidades financieras y de defensa del consurrdor, respectivamente.
En el mbito propio de la ejecucin de las obligaciones contractuales es donde ms se destaca la necesidad de una regulacin
suficiente del crdito al consumo, en particular para alcanzar los
supuestos de conexidad contractual a la cual nos hemos referido
(ver 27).
Un buen ejemplo de prevencin en materia de conexidad contractual lo ofrece el arto 125, inc. 4, de la ley bancaria italiana,
cuando prescribe que "en caso de incumplirrento del proveedor de
bienes y servicios, el consumidor que hubiese efectuado intilmente la constitucin en mora de aqul tiene derecho de accionar contra el financiador hasta el limite del crdito concedido", a condicin
de que la entidad financiera tuviere la exclusividad para la concesin del crdito al cliente del proveedor.
Nuestra legislacin de fondo y aun la ley 24.240 no registran
prevenciones adecuadas en la materia, aunque se advierte la ten-


254

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

dencia a procurar mecanismos que alcancen de algn modo a las


relaciones mltiples con un objeto econmico comn.
Ejemplo de ello nos lo da la como BCRA "A" 2689 Y actualmente la como "A" 3052, al ordenar en materia informativa que es responsabilidad de las entidades hacer observar las exigencias establecidas con relacin a la publicidad de tasas en los casos en que
empresas constructoras, industriales, comerciales, agentes inmobiliarios, etc., publiciten la venta de inmuebles o de otros bienes o la
prestacin de servicios, en avisos en que se mencione su posible
financiacin a travs de alguna entidad financiera comprendida en
la ley 21.526, en la medida en que se haga mencin de cuotas, de
su importe o de tasas de inters (punto 4.2.5).
Otro tanto sucede con la citada res. 313/98 de la Secretara de
Industria, Comercio y Minera con respecto a la obligacin de informar a cargo de las entidades financieras , por las operaciones de
crditos hipotecarios para la financiacin de la vivienda.
Sin embargo, todava no se evidencia un tratamiento que alcance al mbito de la ejecucin contractual, dados los supuestos de conexidad.
En sntesis, la contratacin bancaria con consumidores y usuarios est influida en su gnesis y en su dinmica por normas mltiples que se presentan sin una organizacin, no obstante su trascendente influencia sobre el "subtipo contractual". Ellas no pueden
ser ignoradas al ahondar el anlisis de cada uno de los negocios en
particular, respecto de los cuales cabe describir sus aspectos sustanciales, aprehender su objeto, los derechos y obligaciones de las
partes, las contingencias derivadas de su cumplimiento y las vicisitudes del incumplimiento.
Para lograr este ltimo propsito es posible agruparlos siguiendo, de algn modo, la calificacin tradicional de operaciones pasivas, activas y de servicios. Pero se debe prevenir que en los contratos confluyan en ocasiones ms de una de ellas, por lo que tal
enfoque no es riguroso, aunque adscribimos a l para facilitar su
tratamiento, como se ver seguidamente.

A)

DEPSITOS BANCARIOS

60. DEPSITOS EN GENERAL. - Sin duda, las operaciones de


depsito no pueden disociarse de la actividad bancaria, por tratarse de una prctica que ha precedido y luego caracterizado el desenvolvimiento y evolucin de la banca.
Los depsitos de valores reconocen su antecedente remoto en
la prctica d confiar su custodia a los templos babilnicos, griegos

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

255

y romanos, donde se dispona de ellos parcialmente, bajo la forma


de mutuos o de donaciones, pero sin llegar a afectar la seguridad de
la guarda y del reintegro , dados los fuertes encajes que se conservaban.
La guarda, factor motivante de los antecedentes reseados , reconoce luego una evolucin notable, tal vez con menor seguridad,
pero alentada por la compensacin otorgada a cambio de la facultad de uso acordada al depositario, carcter que asumieron los mercaderes. Posteriormente, stos hicieron de ello un ejercicio habitual, satisfaciendo las necesidades individuales y colectivas, puesto
que ofrecan un provechoso empleo del capital disponible al utilizarlo a la vez para otorgar crdito.
As es que la actividad se homogeneza, las operaciones se anotan en libros y los depositantes rubrican certificados con fuerza
ejecutiva, brindndose, adems, un servicio de caja a los clientes.
En el siglo xv se corporativiza la actividad y empiezan a fundarse
instituciones de crdito de mayor solvencia, que disipan la desconfianza por la falta de garantas que haba caracterizado hasta entonces
a la actividad.
Con el advenimiento de los tiempos modernos intervienen los
Estados que fijan reglas estrictas para la actividad, o incluso crean
bancos caracterizados principalmente por la recepcin de fondos
en custodia.
Se debata, entonces , la naturaleza jurdica del depsito, distinguindose el ordinario -con la obligacin de guardar y restituir a
simple requerimiento del depositante- del irregular, que supona el
derecho de utilizar las sumas recibidas, sin que se pusieran de acuerdo los juristas en cuanto a si para ello bastaba con transmitir el dominio o si era necesaria adems la licencia de uso.
El primero de estos enfoques identific el depsito bancario
irregular con el mutuo, en tanto que la otra postura lo identific
simplemente con el depsito. Segn la primera caracterizacin,
estaba vedada la percepcin de intereses dado el apego al derecho
cannico; segn la otra, adems de la posibilidad de percepcin de
intereses, al depositante le corresponda el privilegio del depsito y
poda resistir la compensacin entre su deuda y su crdito. En
ambos casos se advierte que el depositante poda exigir el reintegro en cualquier momento.
El siglo xx marca el gran desarrollo de los depsitos bancarios
de dinero, fundamentalmente por la expansin industrial y la posibilidad de simplificar pagos mediante el instrumento del depsito.
Ello gener una mayor solidez de los banqueros, con proyecciones
de seguridad y rendimiento que sedujeron tambin a los particulares.


256

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

En definitiva, queda incorporado el depsito al elenco de las


operaciones bancarias, transformndose en la ms importante de
ellas, ya que no puede concebirse seriamente la posibilidad de que
los bancos, cuya actividad profesional es la intermediacin en la
oferta y demanda de dinero, se desenvuelvan sin la captacin del
ahorro, cuyo princil2ill.yehculo eS-EI depsito en sus arstin as formas .
Los depsitos no slo dan vida a la actividad bancaria, sino que
tambin constituyen el eje alrededor del cual se desenvuelven buena parte de los servicios que se crearon o se expandieron en los ltimos aos: cajeros automticos, pagos de servicios, teletransferencias, prstamos, adelantos, compra y venta de ttulos, soporte de
tarjetas de crdito y de mltiples registraciones del propio banco.
Algunas de esas operaciones se configuran sin trasladar ni un
solo billete, de modo que el valor seguridad se ha potenciado, satisfaciendo la expectativa primaria del pblico. Pero adems han disminuido los riesgos de las entidades bancarias, de tal forma que la
prestacin de esos otros servicios -que no pueden presumirse gratuitos, ni siquiera por el ahorrista desprevenido, salvo que se los
anuncie como tales o con un margen de duda que predisponga a interpretarlos as-, tambin ha significado beneficios para los bancos
tomadores de los depsitos al incorporar ventajas adicionales, como
la posibilidad de mantener legtimamente cautivo el capital de los
consumidores .
Pero ello no jus)ifiG~e bajo el pretexto de otros beneficios
se distorsionen los postulados de la actividad bancaria (seguridad,
b...enefic,!9 y rese~a, '1:Ie--s ' bien califIcan a todas las operaciones
bancanas, caracterizan especialmente a los depsitos, caso en el que
el banco se obliga, en trminos generales, a guardar lo que el cliente le confa y a restituir otro tanto de la cosa depositada de la misma especie (arts . 2182 y 2220, Cd. Civil).
En ese contexto, el depsito puede se regular o irregular de
acuerdo con la clasificacin que hace el Cdigo ...9ivil en los arts.
2188 y 2189, respectivamente . El primero es aqu~ donde el <;lepositario rec~be los valores para conservarlos y se obliga a rest'tuirIo~~tilizarlos, sea que los haya recibido sin tomar conocimiento
de su cQnl!nido (G.ajas~) o hayan sido individualizados (depsito abierto). Elaepsito irregular, en cambio, es agQeLpo.r el
cual se le transfiere al depositario la propiedad de la cosa, y ste se
ob!!ga a deyolver la misma cantidad y especie de cosas depositadas,
que pueden ser dinero o ttulos .
A partir de all, una caracterizacin primaria ha llevado a la
doctrina clsica a vincular los contratos bancarios de caja de seguridad y depsitos en custodia con la primera especie (regular) y a

-----

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

257

( los depsitos de dinero a la vista y a plazo con la segunda (irreguEsta caracterizacin slo es atendible para una aproximacin
al tema, pero se desvanece a poco de profundizar el anlisis de los
efectos de los contratos concluidos entre banco y cliente, no obstante que se los siga llamando genricamente "depsitos"35.
Al respecto, la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha dicho que "la naturaleza de los contratos que generalmente se suele
tener por depsitos desmienten la creencia vulgar. Es decir que
debido a un mal empleo generalizado en trminos, existe una aceptacin prctica o comn para los llamados depsitos bancarios, que
no se corresponde con ningn criterio tcnico. No vale ni sirve
tampoco atenerse -gran tentacin- al concepto vulgar, porque es
equvoco y porque si no nos valemos de una tcnica acorde con el
rango cientfico de nuestra disciplina, incurriremos en errores y tambin en arbitrariedades e injusticias"36.
No obstante, es adecuado partir de una enunciacin bsica, por
lo que cabe mencionar que el depsito bancario es un contrato por el
cual el cliente transfiere dinero al banco y ste se obliga a devolverlo en el tiempo convenid0 37
Tambin se apunta que el depsito bancario es una operacin
por la cual el depositante entrega a la entidad financiera una suma
de dinero con el compromiso de su restitucin en la misma especie,
con fecha prefijada o cuando aqul lo solicite 38
De esta enunciacin deben distinguirse los d~s de dinero
a la vista, de a u los...a..ill!.zo . Los primeros estn representadOS)
p""O entrlegmr1le sumas de dinero a los bancos, respecto de los cuales el cliente conserva la disponibilidad total, pudiendo requerir su
reembolso ad nutum39 . Esta caracterstica no puede ser desdibujada, ni siquiera cuando la atraccin de los depsitos est precedida de incentivos especiales -v.gr., premios por permanencia de la
imposicin durante un tiempo preestablecido-. Este extremo lo
diferencia del dt psito a lazo fiio, donde aparece como elementOl
caracterizante el terrnno en virtud del cual el depositante renuncia!
a la disponibilidad inmediata si no transcurri el plazo pactado, sal-\
..
va excepcIOnes.
A la especie de depsitos a la vista pertenecen las operaciones
de caja de ah~rro y de cuen a corriente bancaria. La distincin en-

~lar) 1

Contratos bancarios, p. 460.


CSJN, 19/6170, JA , 8-1970-470.
37 VILLEGAS, Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancarla,
t. 1, p. 476.
38 RoDRtGUEZ, Tcnica y organizacin bancarla, p . 159.
30 S UPEIIVIf;LLE S AAVEDRA , El depsi to bancario, p. 65.
35

GARRIGUES,

36

17

Oarbh.lr, COlt8141ttldores 'IJ t l.sfUt rlDS ,


258

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

tre ambas se encuentra en la frecuencia con que el depositario debe


atender las rdenes de ~t"Iacci]3 del depositante, que se vincula
con la finalidad del negocIO.
As, la cuenta corriente tiene una movilidad muy superior a la
caja de allOrro, y existe en la primi!La la posibilidad -impropia de
una cuenta especfica de depsitos- de tener saldo deudor'o, Es
cierto que tambin se enuncian otras dferencias, las queii:imamente se han diluido ya que hoy no es funcin exclusiva de la cuenta
corriente registrar operaciones diversas como, por ejemplo, los pagos de servicios. Sucede que con la aparicin de las tarjetas de
crdito y de dbito, junto a la bsqueda por parte de los bancos
de nuevos clientes, aquellas operaciones tambin -aunque en menor
medida- se fueron registrando en las tradicionales cajas de ahorro
para atender las necesidades de clientes con un giro ms acotado.
De tal modo, la diferencia estructural entre la cuenta corriente
y el depsito bancario a la vista se reduce a la mayor disponibilidad y
al escaso o nulo devengamiento de intereses en la primera de las
imposiciones. Ello sin olvidar que todos los depsitos bancarios
de dinero tienen la misma naturaleza jurdica y estn sometidos a
una nica disciplina sustancial, puesto que las diferencias se encuentran siempre en los detalles, salvo, claro est, la importancia
que tiene la posibilidad de incorporar el servicio de cheque a la
cuenta corriente. Se trata entonces de modalidades de una misma
especie -depsitos a la vista-, distinta de los depsitos a plazo fijo,
donde la imposicin genera la indisponibilidad absoluta durante el
plazo convenido, salvo la rescisin anticipada con la prdida del rendimiento en los supuestos en los que est expresamente pactada.
Antes de avanzar en el tratamiento particular de las distintas
especies de depsitos bancarios cabe recordar que stos por imperio de las leyes de emergencia 25.561 y 25.557 y los decrs. 1570/01,
1606/01, 71/02, 141/02,214/02 , 260/02, 320/02 , 494/02, 905/02, y en
lo sustancial las com BCRA "A" 3467 "A" 3481 "A" 3496 "A" 3509
"A" 3521 , "A" 3572, ';A" 3583, "A" 3606, "A" 36'h y "A" 3637, queda~
ron afectados por la retencin con prrroga limitada de los plazos,
restriccin para los retiros y para realizar transferencias entre entidades, conversin a pesos de las imposiciones pactadas originariamente en dlares y compensacin por la referida transformacin
con la aplicacin de un coeficiente de actualizacin. Estas restricciones y afectacin no alcanzarn al nuevo "sistema libre de depsitos a la vista" dispuesto en el decr. 905/02, al intentar volver al funcionamiento regular de la contratacin bancaria, segn las opciones
dispuestas en la como BCRA "A" 3708.
, O RoDllloUEZ,

Tcnica y O1 yanizacin bancaria, p . 179.

259

61. DEPSITOS EN CAJA DE AHORRO. - El contr~o de deps.i~o


en caja&-d.e horr es juJilateral, desde que luego ae la lffiposlcln
slo el banco queda obligado a restituir los fondos. No obstante,
existen a cargo del cliente obligaciones iniciales y funcionales de
importancia para la existencia y ejecucin del contrato.
Es oneroso por tratarse de un negocio bancario y financiero:
de un lado el cliente sacrifica la disponibilidad de su capital por un
tiempo a c~mbio de un rendimiento, y del otro, el banco obtiene recursos satisfaciendo el pago de los intereses convenidos.
Para asegurar algunos mrgenes de rendimiento, se prevn lmites a las sucesivas extracciones que pueden hacerse en el curso
de un tiempo preestablecido. Claro que resta definir si la disponibilidad del dinero por parte del banco constituye contraprestacin
suficiente o si puede debitar al cliente otros cargos, como los que
se enuncian por mantenimiento de cuenta. El fundamento de stos parece difcil de justificar, puesto que la circulacin del dinero y
la posibilidad para el banco de desplegar su actiVIdad propia con
los recursos de los ahorristas, lejos de generar gastos dan VIda al
circuito de la intermediacin y benefician al banquero.
No obstante, las registraciones de saldos menores pueden justificar algn cargo, pero jams desnaturalizar la obligacin de custodia, sea porque se computen cargos fijos -salvo que sean de poco
monto- que no tienen en cuenta una adecuada proporCIOnalIdad
con fa suma confiada, sea porque los clientes no estn sufiCientemente advertidos de dichos cargos o que , al ser lIqwdados sm comunicacin previa, concluyan en procedimientos confiscatorios.
El...dep.6s.its-bancario-es no ormal, ya que no hay exigencia legal para que sea celebrado bajo alguna forma especial, aunque ~s
corriente la instrumentacin bajo formalidades reglamentanas. Sm
embargo, se ha dicho que los depsitos en caja de ahorro deben
probarse - en principio- con la libreta de ahorro. La Corte Suprema
de Justicia de la Nacin sostuvo que aqulla no es documento esencial en el contrato de caja de ahorro comn, sino una mera constancia para el depositante. Como tal, carece de virtualidad para
modificar conclusiones fundadas en las boletas de depsito, y stas,
por sus modalidades, no pueden razonablemente ser pospuestas a
las constancias que obren en la entidad, ya que el depOSitante carece de posibilidad de control de la regularidad de tales constancias,
por lo que le son inoponibles los efectos y omisiones en que pueda
incurrir el banco depositario'l.
Finalmente, ~tr~o.s-Ilredispuesto~ con condiciones general es, que exigen en consecuencia la adheslOn del cliente y adems
41

CSJN , 17/5/88, ED , 131-192.


260

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

el sometimiento a los reglamentos que disciplinan el negocio jurdiCO, en particular a las normas reglamentarias del BCRA contenidas
en la OPASI 2 y t.o. segn como BCRA nA" 3042, modificada por "A"
3399, nA" 3426 y "A" 3583.
Ntese adems que los depsitos en caja de ahorro son la especie de mayor difusin dentro de la "clientela general", o si se
quiere, del consumidor o usuario bancario. Ello se verifica por la
gran demanda, la vinculacin funcional y jurdica con otros servicios bancarios y, finalmente, por la exclusin normativa que le veda
a las sociedades comerciales, cooperativas y empresas estatales su
utilizacin, aunque estaba admitida para entidades religiosas, asociaciones, fundaciones y entidades no oficiales que tengan por finalidad la asistencia social, salud pblica, caridad, benefi cencia, educacin, instruccin, actividades cientficas , literarias, gremiales y de
cultura fsica o intelectual aunque estn excluidas actualmente (com.
BCRA "A" 3336). En efecto, el mayor nmero de cuentas se registra a nombre de personas fsicas.
a) ~ y CAUSA~ Del concepto del contrato y de la forma de
la operacin surge que en este negocio jurdico el oJ>jeto inmediato
es la entrega de dinero por parte del ahorrista y la recepcin por la
entidad financiera para su guarda. El objeto mediato lo constituye
e) dinero , moneda de curso legal, sean pesos o dlares estadounidenses u otras monedas, o bien documentos representativos de dinero (p.ej., cheques y rdenes de pago).
Con todo, la entrega al banco de cheques o valores al cobro para
ser incorporados a la caja de ahorro no constituye el presupuesto
del depsito de dinero hasta tanto sean efectivamente acreditados
mediando la instruccin n ecesaria a la entidad que no obstante'
responde por la custodia del ttulo como obligacin' caracterstic~
del mandato que ejerce (arts . 1911 y 1915, Cd . Civil).
En cuanto a la causa, cabe sealar que en trminos generales
puede sostenerse que el mQ vo s!et~rminant e del depsito en caja
de ahorro es acrecentar un capital que se va integrando con nueV.QS depsitos y los inter ~ses devengados, sin soslayar la posibilidad
de disponer de los fondos con alguna amplitud, de acuerdo con las
condiciones pactadas . Pero en todos los casos est subordinado al
presupuesto de seguridad que califica a la actividad bancaria y, en
particular, a los negocios de custodia.
Esta enunciacin marca la diferencia con la otra modalidad de
depsito a la vista - la cuenta corriente bancaria- que atiende fundamentalmente al servicio de caja apto para atender el pago frecuente de cuentas en el consumo de dinero, y que puede configurarse aunque no haya h~bido previamente depsito alguno si media,
por ejemplo, autorizacin para girar en descubierto.

LOS

CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

261

b) ~A JU/DlC4 . Acerca de la esencia de e~te contrato


bsicamente se han sostenido dos I?Q!Clones: algunos senalan que se
trata de un depsito irregular y otros opinan que ~s un mut~o. Sm
embargo, las diferencias con ambos contratos tPICOS son rutlda~:
1) Con el depsito se diferencia en que es el dep'0sltante qUlen
debe pagar Y no el depositario, como sucede en los depSitos bancarios". Y el banco no debe una custodia excluyente que suponga
una indisponibilidad , sino una guarda para generar provecho . ..
2) Con el prstamo, la distincin consiste en que el benefiCIO
de lucro -aunque nsito- es secundario con relacin al obJetiVO prm.
cipal de seguridad.
Es por ello que se lo ha caracterizado como un contrato ifJJJ,
generis, que rene las caractersticas del depsito y del mutuo, ya
que como depsito conlleva el deber de custodl.a, y como. mutuo
oneroso puede justificarse la licitud del benefiCIO que obtiene el
banco derivado de la libre disponibilidad y, del rrusmo modo, la causa del pago de intereses.
Sin embargo , la doctrina no coincide en establecer la subordinacin de una funcin resp ecto de la otra -custodia y serVlclO~.
As, estn quienes sostienen que la custodia es la prmclpal actIVIdad del banco y que slo accesoriamente tiene la dlsporubilidad, de
modo que siguen caracterizando al contrato como un negoclO de c~s
todia. Por el contrario, quienes privilegian el serVlClO, entendido
como prestacin provechosa, sostienen que el trabajO del banco es
preponderante y se posterga la funcin de cu~todia, ya que el cliente
busca la retribucin o reproducCin del capital.
No obstante, puede concluirse en general, como hemos dicho,
que el contrato de depsito es sui generis, en tanto n o se Justifica
el esfuerzo por buscar semejanzas con contratos que prevn otras
relaciones diferentes.
Por nuestra parte, agregamos qu e ello es as siempre que no se
desnaturalice el deber esencial de reintegrar, bajo el pretexto de
otras consideraciones tales como probabilidades de riesgo, tcrucas
y organizacin bancarias, vinculacin con otras operaclOnes activas o dificultades operativas para la restitucin, que termmaran
por desnaturalizar el negocio jurdico y vulnerar el ImperatiVO de
seguridad.
En tal sentido se ha sostenido en lo pertinente que "la necesidad comercial de t'omar dinero fuera de las operaciones pblicas de
los bancos -en el caso, en una mesa de dinero- y as obte~er una
mayor renta para sus clientes, evitando que trasladen su dmero a
otros bancos", no configura un estado de neceSidad que eXlffia de
la obligacin principal de restituir las sumas mvertldas, pues el
obrar responde al mvil del subsistema empresano y de la obten-

264

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

Respecto de la legitimacin para requerir la restitucin total o


parcial de lo depositado a sus depositarios, cabe distinguir, tal como
lo hace la OPAS! 2 (punto 5), segn el modo como se han consignado los depsitos y los beneficiarios, aunque por regla hay identidad entre ellos. As, se puede hacer la siguiente clasificacin:
- - a) En las cuentas a orden recproca o indistinta, la entidad entregar el depsito total o parcialmente a cualquiera de los titula/ res, aun en los casos de fallecimiento o incapacidad sobreviniente
de los dems, siempre que no medie orden judicial en sentido contrario.! "La modalidad de los depsitos bancarios efectuados a la
~ orden recproca o indistinta de los ca titulares , no implica que stos
puedan considerarse propietarios de los fondos en un porcentaje
determinado, pues cualquiera se encuentra facultado para extraer
la totalidad de los saldos, sin que por ello se origine responsabilidad algld!!Lde Jl ~te de la entidad bancaria"45.
b) Las cuentas a rden con'unta o-ca ectlv , en las que la entidad entregar el depsito slo me lante comprobante firmado por
todos los titulares y, en caso de fallecimiento o incapacidad de algunos de ellos , s~ueri.r...orden judicial para disponer del d.epill,Q . En consecuencia, uno de los titulares no puede demandar la
totalidad del objeto de la obligacin 46.
c) En las cuenta~ nombre de una o ms personas y a la O!;den
de otra, las entidades entregarn, en todos los casos, el depsito a
la persona a cuya orden est la cuenta, salvo que sobreviniera su fallecimiento o incapacidad, caso en el que el depsito se entregar a
su titular o bien a la persona a la cual corresponda la administracin
de sus bienes conforme lo establecido en el Cdigo Civil. De ocurrir el fallecimiento del titular de la cuenta, los fondos depositados
quedarn a disposicin de quienes resulten ser sus causahabientes .
2 ) Pagar intereses en la misma moneda depositada, de acuerdo con la tasa que libremente convengan con el cliente, con los lmites establecidos por el BCRA.
. 3) Liquidar lo~ intereses y capitalizarlos por perodos vencidos
( no mferlores a tremta das ni superiores a un ao.
4) Entregar contra recibo firmado el texto de las normas que
reglan la operatoria vigentes a la fecha de apertura de la cuenta
debiendo poner en conocimiento del titular, tambin bajo recibo, e~
la primera oportunidad en que concurra a las oficinas de la entidad
para cualquier trmite u operacin vinculada a la cuenta, las modifi caciones que dicta el BCRA en la operatoria.
46
46

CCivCom Jl.\iuy, Sala 1, 15/4/97, LLNOA , 1997-37.


CNCom, Sala B, 30/5/97, DJ, 1997-3-91 5.

5) Entregar al cliente una libreta intransferible o una cred~n


leial que lo habilite para operar, Y en su caso una clave de IdentifIcacin personal, cuya confidencialidad debe asegurar el banquero y
el usuario .
6) Emitir junto con las extracciones documentos con las caracG ersticas propias de un ~_ . Cuando los retiros se efecten por
medio de cajeros automtlcos, el requISIto se consIderar satIsfecho
con los comprobantes que emitan dichos equipos.
Adems suele convenirse en favor del banco la posibilidad de
compensaci~ con los dbitos que tuviere eventualmente con el cliente
por otros servicios, circunstancia que constituye un.verdadero mandato y, como tal, es susceptible de ser revocado sIempre que no se
entienda que ha sido otorgado para satisfacer un inters recproco.
A propsito de las facultades que se reserva el banco para el
dbito en cajas de ahorro -como tambin en cuentas corrientes~,
el BCRA dispuso, mediante como "A" 2468 Y "A" 3042, modifIcatoria
de la "A" 2439, que las entidades financieras depos.itarias -como requisito previo a su apertura y como una clusula mtegrante de los
contratos o la reglamentacin de su uso- debern obtener la conformidad expresa de los titulares para el dbito en las respectivas
cuentas de las comisiones y los gastos por servicios vinculados a su
funcionamiento, cualquiera que sea el concepto . Ello incluye, entre
otros los correspondientes a apertura y mantenimiento de cuenta' erclsin y envo de resmenes de cuenta o de dbitos automtics; operaciones por ventanilla o con cajeros automticos de la
entidad; liquidacin de valores presentados al cobro o de cheques
excluidos del rgimen de cmaras compensadoras; depSItos o extracciones en casas distintas de aquellas en la cual estn radicadas
las cuentas' rechazo de cheques propios o de terceros -excepto los
cargos obligatorios derivados de disposiciones legales-; provisin de
boletas de depsitos; provisin de chequeras personalizadas y de cheques de mostrador; emisin y entrega de ta:jetas de dbit? o para
uso en cajeros automticos; dbitos automtIcos; uso de cajeros automticos de otras entidades o redes del pas o del exterior; depsitos de terceros (cobranzas); depsitos fuera de hora; certificacin
de cheques; mrgenes de descubierto otorgados; certificacin de
firmas , y orden de no pagar cheques .
Este consentimiento tambin deber ser comprensivo de otras
formas que impliquen una retribucin implcita por los servicios
que preste la entidad depositaria, tales como el reconocimiento de
intereses sobre las imposiciones a partir de la existencia de un determinado saldo mnimo.
Dicha autorizacin deber ser extendida por el cliente en dos
ejemplares (el original lo archivar la entidad y el duplicado ser

.f

<:; ~

265


266

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

para el cliente) de una frmula que la entidad depositaria deber


habilitar a tal efecto, en la que constar el valor de cada uno de los
conceptos , o en su caso, el saldo mnimo a partir del cual se reconozcan intereses . En el supuesto de "valores al cobro" se indicarn los importes mnimos y mximos, en valor absoluto y en
porcentaje, dejando constancia del lugar donde el cliente podr consultar el detalle de comisiones aplicables .
Cuando la entidad financiera adopte decisiones que impliquen
afectar total o parcialmente el funcionamiento de las cuentas o modificar el importe de las comisiones o gastos cuyo dbito hubiere
sido aceptado, deber informarse al cliente acerca de su contenido
y de los nuevos valores con antelacin a su aplicacin, por lo menos cinco dfas hbiles anteriores a su aplicacin.
Siempre que no medie rechazo expreso del cliente, las nuevas
condiciones podrn aplicarse luego de transcurrido un lapso no inferior a treinta das, contados desde la fecha de vencimiento del
plazo que se haya establecido para el envo o puesta a disposicin
de los resmenes. Si se opta por la notificacin fehaciente al cliente, dicho lapso se reduce a cinco dfas (de notificado). En el caso
de que haya cambios que signifiquen ventajas para el depositario,
como disminuciones en las comisiones o gastos, los nuevos importes podrn ser aplicados sin necesidad de aguardar el transcurso de
los citados plazos.
Los fondos debitados por comisiones o gastos sin el previo conocimiento de los clientes a pesar de su oposicin, conforme a lo
establecido precedentemente, debern ser reintegrados a los titulares dentro de los cinco dfas hbiles siguientes a la fecha en que
aqul presente su reclamo ante la entidad.
Adicionalmente, corresponder reconocer el importe de los gastos realizados para la obtencin del reintegro y los intereses compensatorios pertinentes hasta el lmite equivalente al 100% de los
dbitos observados. Estas condiciones se harn conocer al cliente
mediante la insercin de una clusula especfica en la frmula de
autorizacin y en los respectivos contratos o reglamentaciones (ver
como BCRA "A" 3042, que reconoce como antecedente la como "A"
2439).
El cliente, por su parte, contrae las siguientes obligaciones:
@Mantener un saldo mnimo en la cuenta.
~ Ajustarse al lmite de extracciones establecidas convencionalmente, las que segn la OPASI 2, punto 2.l.3.2.1, no podan ser
ms de cinco mensuales, con exclusin de una adicional para el
cierre de la cuenta. Actualmente, con la modificacin de la como
BCRA "A" 2621, tales restricciones han perdido vigencia, salvo que
se las convenga contractualmente. A los efectos de computar el l-

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

267

mite indicado no se considerarn el pago de los impuestos o facturas de servicios pblicos y otras erogaciones vinculadas con la economa familiar cuyo cobro se halle a cargo de la entidad, como
tampoco los originados en movimientos internos tales como cuotas
de prstamos personales y familiares, o por servicio de cajas de seguridad o provenientes de la constitucin de otros depsitos".
3) Qustod~r adecuadamente la libreta de-aho.I:Q o la.....tar;j.eta
habilitan te, y subsidiariamente denunci en (orma inm~diat~x
travlO o sustraccin. Sucede ue a libreta, adems de constituir
un eleme1ttzf d~ prueba de la existencia del contrato de depsito, y
a 'pesar de que la vigencia del negocio no depende de ella, constituye un verdadero instrumento para acreditar la legitimacin. De
igual modo recae sobre el titular de la orden la reserva de la clave
de identificacin personal.
Por lo dems, no resultara imprudente sostener que el cliente
debe en algunos supuestos denunciar el origen de las sumas de dinero depositadas, siempre que se lo haya previsto convencional o
reglamentariamente, como recurso eficaz para neutralizar las operaciones de lavado de dinero. Entre nosotros no haba obligacin
legal de hacerlo, como sucede en otros pases (p .ej., en Francia y
en los Estados Unidos de Amrica, cuando el monto de los depsitos supera los diez mil dlares). Sin embargo, en nuestro pas, algunas asociaciones de entidades financieras comenzaron a recomendar a sus miembros tomar precauciones sobre este tpico; ahora el
BCRA dispuso, por ejemplo, la obligatoriedad para las entidades financieras de mantener una base de datos correspondiente a las
personas que realicen, entre otras, operaciones que impliquen ingresos de efectivo a la entidad superiores a diez mil pesos o sus
equivalentes en depsitos de caja de ahorro, cuenta corriente o plazo
fijo (com. BCRA "A" 2814, "A" 2875, "A" 2990, y "A" 3094).
62. D EPSlIQ5.- uzo FIJO. - J1:stos se caracterizan por~te
ner una feQ:la de_ygn~i!1l.i.e1:lli>, en la que el depositante tIene dereo obstan e, en ocasiones los
cho a retira la suma depositada.
b cos autorizan a hacerlO con anterioridad, caso en el que pierde
los intereses devengados, total o parcialrnente 48
En consecuencia, lo que las partes incorporan de modo explcito al contrato de depsito irregular es el plazo para la restitucin, o
47 La limitacin convencional a las extracciones, asf como tambin su regulacin
por el SCRA, han sido afectadas por el decr. 1570/01 y la legislacin de emergencia iniciada con la ley 25.561 , reiterada en lo sustancial por la como BCRA "A" 3467 Y sus modificatorias.
48 RODlllauEz, Tcnica y organizacin bancaria, p. 201.

268

CONTRATACIN BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

si se quiere, "el preaviso convenido anticipadamente"49. En otros


trminos, en los depsitos a plazo fijo el reembolso queda diferido
hasta el vencimiento del plazo pactad0 50
En todo caso, la circunstancia de incorporar un plazo determinado para hacer efectiva la exigibilidad de la restitucin pone en un
primer plano la persecucin de un lucro por el arrendamiento del
dinero, por sobre el inters de satisfacer simplemente un deseo de
seguridad 51 .
Este inters prevaleciente de obtencin de un rendimiento ha
llevad
caracterizar a esta operacin como aquella tpica o ~Isica
de 'inversin"52. Pero , al mismo tiempo, ha ocupado a la autoridad e
lcacin de la ley de entidades financieras en establecer
parmetros suficientemente precisos en la determinacin y las probabilidades de ofrecimiento de aquel rendimiento.
As, las imposiciones a plazo fijo se encuentran minuciosamente
ordenadas en la ley 20.663 y en la circular OPASI 2, punto 3, con
las actualizaciones de las como BCRA "A" 1653, "A" 1827, "A" 1891,
"A" 1913, "A" 1922, "A" 2061, "A" 2108, "A" 2308, "A" 2482, "A"
2595, "A" 2617, "A" 2962, "A" 3043, "A" 3090, "A" 3187, "A" 3293,
"A" 3270, "A" 3370, "A" 3373, "A" 3323, "A" 3485 y "A" 3527.
a) MOD;!LIDADE..X CONTENIDO. Las modalidades clsicas de depsitos a plazo fijo en nuestro pas son: transferibles (ajustables o no)
e intransferibles (ajustables o no).
- -El depsito intransferible constituye la forma tradicional, en la
(g,e slo el o los titulares pueden retirar los fondos al vencimiento.
En cuanto a los documentos que se utilicen para la extraccin, deben reunir las caractersticas propias de un recibo, que puede estar
inserto en el mismo formulario.
Los depsitos transferibles fueron establecidos por ley 20.663
y ofrecen la posibilidad de ser transferidos si s.e.Jll)c~sitan recursos
I~s, ne ociando con el tomador la uita ue sufrir. Cuando
se efectan estos depsitos las entidades emiten un "certificado de
depsitQ.. a pl~o fijo nornin~iyo transferible';, que es un ttulo de crdito transnuslble por<endoso el que debe ser puro y slffiple y a far~or de determinado beneficiario, no siendo vlidos los endosos al
t- u ortador o en blanco. A tal efecto, al dorso del certificado existen

49

BONrAN1'l, Contratos bancarios, p. 143.

Aspectos jurdicos del dep6sito bancario, LL, 1979-B-863.


El dePsito bancario, p. 51.
VU.LECAS, Compendio jurdico, tcnico y prctico de la actividad bancaria,

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIV1DUAL

269

espacios destinados especialmente para registrar el nombre del endosatario , la firma del endosante y la fecha. No hay, pues, mayores
formalidades, y el banco slo est obligado, al momento del vencimiento, a identificar al beneficiario que se presenta para el retiro de
los fondos , pero no a comprobar la autenticidad de los endosos 53 .
El reembolso efectuado de conformidad con ese procedimiento
libera a la entidad, salvo que haya procedido con dolo o culpa grave (art. 3, prr. ltimo , ley 20.663) .
En las modalidades enunciadas, la remuneracin se establece
al tiempo de la imposicin.
Ms recientemente el BCRA, mediante la como "A" 2482, autoriz cuatro nuevas modalidades de plazo fijo, pero reservadas a inversores de ms de cien mil pesos, circunstancia que nos aleja ciertamente de la contratacin con consumidores y usuarios, al acercarse
a la vinculacin con inversores institucionales, especialmente cuando alguna de esas nuevas modalidades no est ni siquiera autorizada para ser concluida con personas fsicas .
No obstante, destacamos que las nuevas modalidades son todas
con plazos superiores a ciento ochenta das y contienen aspectos
particulares que las distinguen ntidamente entre s, de la siguiente
manera:
1) En las inversiones a plazo constante, transcurridos los primeros treinta das se puede automticamente extender por un mes
la duracin del depsito original y aunque la tasa es fija durante el
plazo originariamente pactado , pueden luego repactarla.
2) En las inversiones con opcin de cancelacin anticipada, el
depositante podr exigir el dinero antes del vencimiento siempre
que hayan transcurrido por lo menos treinta das desde su colocacin original. El derecho a ejercer dicha opcin es remunerado y
debe fijars e su costo al inicio de la operacin.
3) En las inversiones con opcin de renovacin por plazo determinado, el depositante tiene el derecho de renovar automticamente por ms tiempo. La tasa de inters es fija durante el plazo
original, pero se debe determinar adems la tasa de inters que entrar en vigencia en caso de que el depositante opte por renovar su
depsito .
4) En las inversiones a plazo con retribucin variable, sta puede ser alterada en funcin de algn ndice o activo financiero con
cotizacin habitual en el mercado local o externo.

50 MARsILI,

51
52

S UPERVlELLE SAAVEDRA,

t. J, p. 482 .

63 RODldoUEZ, Tcnica y organizacin bancaria, p. 203. Tambin es posible


acreditar la transmisin si media una prueba escrita de la donacin (SCBA, 20/9/00,
LLBA, 2000-798).


270

CONTRATACIN BANCARIA.

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVID UAL

CONSUMIDORES Y USUARIOS

Todas las modalidades enunciadas y el contenido de c_)!a.."...--"!,!.


de ellas se encuentran de modo minucioso en la referida
,
cuyos aspectos sustanciales reproducimos, cindonos a aque as
de uso corriente entre los pequeos inversores, en atencin a las
variantes segn la especie, la retribucin y el plazo, advirtiendo
que tales modalidades estn sujetas a fuertes variaciones, condicionadas por propsitos de polticas monetarias y financieras, ordenadas desde el BCRA.
Actualmente, mediante el decr. 905/02 se ha dispuesto que las
nuevas imposiciones en entidades financieras quedan excluidas de
la prohibicin genrica de indexacin, pudiendo aplicarse con respecto a ellas el coeficiente de actualizacin de referencia (art. 27,
decr. 905/02, y art. 4, decr. 214/02).
1) LAS ESPECIES DE LA IMPOSICIN. Pueden ser en pesos, dlares
estadounidenses, u otras monedas con autorizacin del BCRA, as
como tambin en ttulos valores pblicos o privados." Las cancelaciones totales_o...p.ar.cjal.es debern efectivizarse en la misma clase de
activo (billetes o transferencias) en que se hayan impuesto lOs fondos. Cuando el depsito se haya efectuado en billetes, se podr
optar entre stos o las transferencias en oportunidad del retiro total o parcial. Para las cancelaciones de depsitos en otras monedas regir igual criterio que el fijado para los depsitos en dlares.
Las imposiciones de ttulos valores podrn tomarse siempre que
tengan cotizacin normal y habitual en el pas o en el exterior, de
amplia difusin y fcil acceso al conocimiento pblico. Adems los
ttulos privados debern contar con oferta pblica autorizada por la
Comisin Nacional de Valores.
2) RETIJ!!}!!EIN. La normativa establece dos , tiJ;l.Qi_deJemune- l
racin, una bsica establecida por el BCRA y Qka ..2!lla!~ a criterio
de las entidades. En los depsitos a tasa fija, segn la que se convenga libremente . Los depsitos con clusulas de inters variable
sern admitidos slo en pesos y dlares estadounidenses.
La retribucin bsica ser equivalente a: a) La tasa de inters
que surja de alguna de las siguientes encuestas que realiza (en pesos o en dlares estadounidenses) el BCRA, es decir, depsitos a plazo fijo de treinta das o ms (promedio); prstamos a titulares del
sector no financiero o financiero y sobre la tasa promedio de esta
opcin, las entidades depositarias podrn aplicar el porcentaje de
descuento que convengan libremente con el depositante , que deber mantenerse invariable durante el plazo total pactado; obligaciones contradas con bancos del exterior, vinculados o no (promedio), y la ofrecida entre bancos - Buenos Aires . b) La tasa LIBOR
para los segmentos de treinta das o ms. A tales fines, cada entidad podr considerar el nivel vigente en uno de los das del lapso

271

comprendido entre los dos y cinco das hbiles bancarios inmediatos


anteriores a la fecha de inicio de cada subperodo de cmputo,
los que no podrn ser inferiores a treinta das. Dicha opCin permanecer fija por todo el trmino de vigencia de la imposicin. Una
vez determinado el nivel, la tasa deber permanecer invariable por
un lapso no inferior a treinta das. Sin perjuicio de la retribucin
que dispone el BCRA, los bancos podrn acordar una retribucin adicional. La cantidad de puntos que libremente las entidades depositarias convengan con los depositantes deber mantenerse invariable durante el plazo total pactado.
A todo evento se estableci que , en el cuerpo del documento
que instrumente la imposicin, deber quedar claramente determinado el parmetro bsico utilizado, los das de antelacin fija por
los que se haya optado en cada operacin , los puntos adicionales
que la regirn y la duracin de los subperodos convenidos.
La liquidacin deber efectuarse desde la fecha de recepcin
(o del vencimiento del subperodo de pago anterior convenido) hasta el da del vencimiento de la imposicin (o de cada subperodo).
Si se trata de depsitos de ttulos, los intereses se calcularn
sobre los valores nominales, y se abonarn en la moneda que se
pacte al efectuar el depsito, al vencimiento de la operacin, convertidos de acuerdo con la ltima cotizacin de cierre en pesos
(contado inmediato) en el mercado de valores respectivo.
Los pagos debern realizarse al vencimiento final para imposiciones a plazos inferiores a ciento ochenta das.
Con relacin a los intereses se admitir el pago peridico de
los devengados , antes del vencimiento de la imposicin en la medida
en que se efecte en forma vencida, con periodicidad no inferior a
treinta das y se refiera a imposiciones a plazos de ciento ochenta
das o ms.
3) PLAZOS . Para los depsitos a tasa de inters fija, en pesos
o moneda extranjera, se establece un plazo mnimo de treinta das' -A
Para los ttulos valores pblicos y privados, el que libremente se
convenga. Para los dli:Psitos con clusulas de inters variable, el
mnimo es de ciento veinte das.
n o os os plaz6s H1a~res- de:
befan ser miffiplos del subperodo de cmputo elegido para determinar la tasa aplicable.
b) REQUISITOS COMUNES . Pueden ser agrupados en los rubros siguientes, segn la OPAS! 2.
1) CONS TITUCIN. Los fondos debern ser impuestos por el titular o sus representantes en las oficinas de la entidad financiera
depositaria, en los lugares habilitados al efecto , y el cajero receptor de la imposicin otorgar el certificado representativo del dep-


272

LOS CONTRATOS DE BANCA INDMDUAL

CONTRATACiN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

sito con sello y firma, salvo que se utilicen sistemas de escritu 1'11
mecanizados de seguridad, o que la imposicin se realice por medio
de cajeros automticos o por transferencia electrnica incluidas rcl(
nes telefnicas o a travs de Internet.
Los titulares debern consignar los nmeros de inscripcin anL"
la AFIP o, en su caso, asignarse una clave de identificacin (proc('
dimiento previsto por res. AFIP 1141 Y como BCRA "A" 3379) .
2) ENTREGA DE CERTIFICADOS . En el momento de la imposicilI ,
debe entregarse al titular o a su representante el certificado defilll
tivo, no admitindose el uso de recibos provisionales.
3) PROHIBICIONES. No se admitirn depsitos a plazo fijo con,
tituidos a nombre de otras entidades financieras comprendidas ('11
la ley 21.526, o con renovacin automtica (excepto la prevista en 1'1
punto 3.4.13.3), con plazo indefinido o con la obligacin de rest.1
tuirlos antes de su vencimiento. Tampoco se admitirn los qul'
tengan vencimientos que operen en das inhbiles. Cuando el dril
del vencimiento sea declarado inhbil con posterioridad a la fecha
de imposicin, sta podr ser renovada con valor a dicho dla, (J
bien extender su vencimiento y la correlativa liquidacin de inte r0
ses a la tasa pactada o ajustes que correspondan, hasta el prim ' 1'
da hbil siguiente.
c) INTEGRA CION DE LOS CERTIFICADOS Y OBLIGACIONES DEL BANCO. LOM
certificados de depsito a plazo fijo sern extendidos en frmulaR
impresas en papel con fondo de seguridad, con el fin de prev nlr
adulteraciones y todo tipo de alteracin en su text0 54
1) CON TENIDOS MIN IMOS. Los certificados debern contener IH'
cesariamente las siguientes enunciaciones, tal como lo establec In
OPASI 2: a) la inscripcin que corresponda de acuerdo con la dc'
nominacin establecida para cada tipo de depsito (v.gr., "certifica
do de depsito a plazo fijo nominativo intransferible ajustable con
clusula dlar estadounidense"); b) nombre y domicilio de la enU
dad receptora; e) lugar y fecha de emisin; d) nombre, apellidu ,
domicilio y documento de identidad del representante, cuando co
rresponda; e) importe depositado;!) tasa de inters nominal y ef ('
Uva (mensual o anual, segn corresponda) y perlado de liquidacin
de intereses; g) fecha de vencimiento y lugar de pago; h) dos flr

54 En el caso de certificados expedidos en formularios utilizados habitualmt'IlI,'


pOI' la depositaria, serla en exceso riguroso exigirle al depositante el control de exl,.,'
mas tales como el sello de caja cuando, por la forma en que se realizan las operaCIOIlf'M
bancarIas, quien debe estar a cargo de ello es el depositario (CSJN, 18/4/96, "ZuwI'I,
Portnoj e/Soco Coop. de Crdito Limitada Gurruchaga y BCRA s/juicio de cono Il11l r nl,,",
Fallos , 319-1:426, disidencia de los doctores MOWNe O'CONNOO y Lo"EZ).

273

lHas autorizadas de la entidad depositaria, debidamente identificadas' i) certificacin de autenticidad de certificados, y j) en los caAOS ' de

certificados nominativos transferibles, a pedido del tenedor


cJl'bidamente identificado, la entidad financiera emisora har co~s
lar en su reverso la autenticidad del documento y que el depSIto
He encuentra asentado en los registros de la entidad, mediante tex1,0, fecha, sello y firma de dos funcionarios.
2) DEPSITOS~OMINATIVOS TRANSF!HYJ}LS. En estos casos, adems
cJC' las condiciones previstas en la OPASI 2 -idnticas a las enuncIadas en el art o 10, incs. b a i, ley 20.663-~. deben contener la inscrip~
!'In "certificado de depsito a plazo fIJO nommatlvo transferIble
(Iut. 10, inc. a).
En esta modalidad, "los certificados sern transferibles por via
lit' endoso , el que debe ser puro y simple; toda condicin a que se
In subordine se considerar no escrita". Los endosos mdICarn con
pr cisin al beneficiario y no sern vlidos los que sean al portador
o n blanco (art. 20, ley 20.663).
Las disposiciones del Cdigo de Comercio sobre letras de camilla (Libro n, Ttulo X) sern aplicables suple~oriamente a los cerIlficados a que se refiere la ley 20.663 (art. 4). Sm embargo, de
lid remisin no se "sigue que todos los preceptos que regulan esos
1flu los valores sean automticamente reguladores de los certificados de depsito, pues el carcter que ostenta este documento lo
parta de los ttulos de crdito abstractos y consiguientemente, la
Il'rnisin que formula el recordado arto 40 a las normas sobre letras
dt' cambio -el ttulo de crdito abstracto por excelencia- se debe
1I'IIlizar con extremada prudencia en tanto no resulte incompatible
1'0 11 su condicin de ttulo causal"55.
Ello as en virtud de que los referidos certificados se caracteriwn porque la ley 20 .663 exige la mencin de la cau~~ de su emi!l II , puesto que su arto 10 reqUIere que enuncIen la can~ldad del'oHIlada"56. y precisamente porque estamos en presencIa de un
1111110 causal cabe interpretar que el endosante del certIfIcado slo
Illlfllntiza la 'existencia y legitimidad del crdito, pero no responde,
, 1\ principio, de la solvencia del deudor, segn el criterio general del
111 1. 1476 del Cd. Civil.
8n el mismo sentido, se ha sealado que a diferencia de los t1I II os de crdito cambiaras que establecen la solidaridad de la obllIlllrl n, en el certificado a plazo fijo nominativo transferible no exisnn G()M'~' L.:o, Instituciones de derecho cambiano, t . 1, p . 341.
MI MON'l't~"" Certificado de depsito a plazo fijo nom inati1lO tra7lSJerible. Ley
/1 'UI.V, IIOCO, \979-4\ ; ve r, adems, CNCivComFed, Sala n, 24/5183, EJ), 108-226.

274

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

te esta solidaridad, ni sucesiva ni simultnea, porque para que ella


se d es necesario que la ley expresamente la establezca o biell
surja de convencin de partes. En estos certificados -se ha di
cho- "el endoso tiene efecto traslativo, en tanto concede la propi
dad del documento y la titularidad del derecho, y efecto legitiman
te, en tanto habilita al endosatario para ejercer el derecho cartuJar,
literal y autnomo, incorporado en el ttulo, pero no tiene efecto
vinculante, pues ante el silencio de la ley, no constituye en respol1
sable solidario al endosante por el pago del ttulo, toda vez qu e en
materia cartular la solidaridad es la excepcin"57.
Cabe, por lo tanto, concluir que la remisin que contiene
arto 4 de la ley 20 .663 no basta por s sola para determinar la apli
cacin de los arts. 16 y 51 del decr. ley 5965/63, cuyo rgimen no
es compatible con la naturaleza del certificado que aqu se trata5K
3) FALSIFICA CI6N o ADULTERA CI6N DE CERTlFlCADOS. La entidad fi nanciera que compruebe falsificacin, adulteracin o cualquier
tipo de alteracin en un certificado de depsito, deber retenerlo
contra recibo extendido a nombre del presentante, y formular la
pertinente denuncia policial, segn surge de las disposiciones de
la OPASI 2.
4) FONDOS COMUNES Y PARTICIPA CIONES. Los certificados de depsito no podrn integrar fondo comn alguno, ni las entidades finan cieras podrn extender participacin, cualquiera fuese su concepto,
sobre uno o ms certificados de depsito, conforme con la norma
en cuestin.
5) CUS TODIA DE CERTlFlCADOS. stos slo podrn ser entregados
en custodia a una entidad financiera siempre que sta extienda el
correspondiente resguardo o recibo de custodia (en ambos casos
intransferible), detallando con precisin la identidad total de ellos .
Los resguardos o recibos de custodia que no identifiquen con preci
sin los certificados de depsito a plazo fijo colocados en custodia,
a cualquier ttulo, debern considerarse depsitos monetarios a la
vista y ajustarse a todos los efectos a las disposiciones que rUan
para tal tipo de depsito, tal como dispone la OPASI 2.
d) P UBLICIDAD DE LAS NORMAS. La misma norma establece qU('
las entidades financieras expondrn, para conocimiento del pbli .0
Y en lugares visibles , las normas vigentes sobre depsitos a plazo fijo .
e) EXTRACCI6N DE FONDOS. Los depsitos intransferibles no po
drn retirarse, total o parcialmente, antes de su vencimiento. Tam
57

GOMEZ LEO, Instituciones de derecho cambiano, t. 1, p. 347 y 348.


68 CNClvComFed, Sala 1, 20/5/86, ROCO, 1987-187, voto de l doctor Pr.IlEZ DELUAIXI.

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIV1DUAL

275

hin dispone la norma que los documentos que s,e ~tilicen para la
'xt raccin de fondos debern reunir las caractenstlCas propIas de
un recibo que puede estar inserto en la misma frmula.
f) RENOVA CI6N AUTOMATICA. Dice la norma a cont~nuacin que
los titulares de los depsitos a plazo fIJO nommatlvo mtransfen?le
podrn autorizar por escrito la reinversin del monto del respectIVO
ccrtificado, por perodos sucesivos predeternunados, Iguales o no,
('on ajuste a las normas que rijan al momento de la renovaCIn. J
Dicha autorizacin tendr vigencia hasta nuevo aVlso, tambIn, por
l'sc rit o o hasta la presentacin del certificado para su cobro, al
vencimiento que corresponda.
La autorizacin para la renovacin automtica debe; extender$<' en el momento de la constitucin del depSIto en formula .mdep ndiente de la restante documentacin prevista para la lffipoSlcln,
Hl'gn modelo inserto en la OPASI 2: Las frmulas sern proVlstas
11 los interesados por las entidades fmanCleras Y estarn a cargo de
I' lI as. Se numerarn en forma correlativa (en el ngulo supenor
!Il' r cho) y sern certificadas por las personas autonzadas que susI'I'lbieron el documento de depsito objeto de la remversIn. . Se
IlIt. grarn por duplicado: el original ser para la entIdad fmancIera,
y el duplicado, para el titular del depSIto. . En el dupl!cado, las
fir mas que certifican debern ser tambIn ongmales . En caso de
1\11 el beneficiario revoque por .e scrito la autonz:,cln, esa constan~
(' la se archivar junto con el ongmal de dIcha formula. Fmalmen
n el certificado de depsito objeto de renovaCIn deber cons:'::;. con caracteres similares a los empleados para integrar los datos
lit,' la imposicin, la inscripcin "renovable". No se extendern cerl 1r!cados de depsito por las renovaClOnes.
Los intereses devengados podrn incluirse en la reinversin y
(' capitalizarn. Caso contrario, debern a.c reditarse, al cabo"d7,
!'1I r1a perodo, en la cuenta que indIque el clIente (com. BCRA A
:lr)27, 1.12.2).
63 . CUENTo ORRIENTE BAN
L. - ste es el principal y ms
!c l'(' \; nte de los contratos ..J2!lncarios, consecuenCia de una operad 111 d importancia relevante, desde que casI todo el mOVlnuent~
di IIn cliente en un banco queda reflejado en aquella cuenta. All!

(' ('analizan todos o la mayor parte de los negocios del banco con
,,1 t ILular: depsitos del cliente o de terceros ongmados en su act!vldml, re tiro de fondos para atender sus necesIdades dianas, crditoN Cl Lorgados por el banco, pagos para amortizarlos o en compenHII('ln por otros servicios, etctera.
La r alidad d e la praxis bancaria demuestra que la cuenta coII II' IIL ' op ra con r cLoS mltiples, y en ella el banco no solamente

277

"te y e l
aq u 1.

pIVlDUAL

I 'l1 orri n-

,,l.ci6n entre el cJ/r. ndo su


c omprendidas I
,~trato de cuen~/ , segn
, zando y satisflJ cmdi n11 cuando
C6d, de Comer~' g reca uI1 d bitos corre'i '%n seIlente y el bancfil regula105 casos y con ~APs corn,
Este extremo.
,s.ja de ahorro. fI la opeda 11 ,gencla mediantl ~a cuen1/ prsta,
II'J.
!f Inta I I , ,'!'lente resume tOlllt branzas
que 1/" se trata s6lo de Ilf nta coIba) I! ,1 ,:a a acreditar JI! I rgen tes
va a ", .b1tar no s6lola&/'
.re QII/ ' e l contrato de ti' de UrI"s d. "",os
crditos ef I f~rato de
{I mante111 el 11/1" 1937 del Proyel! cuenta,'cial dI' 1987 que el cd ~n dicha
, cual 11 rl ban~o se obJil! j)yera el
"1 inmflclJllt a dlsPosicin di p. a soliI1 hajflr e n favor de st(,,
II que "rif el contrato iI1~ ,;orrecta11 regar 1I~ cuen.~acorrenti' 'fra uUJi"l'eSP(jfICjJen tes .
l. y licitas
('heqlw9. denominadas j~. de dbil' 'prelH'Ilis. ban una verdl1l. ro auto./jr otros posibles, usuale , P. cuenta
,
al aclrrdiir la registraci!l~ too
1' '1 '1' ," - tarJ l,lI S de ,crditos. cl1!,ara proI 1, 1 "'Udas. e te, - slempre quel 'f cuenta
','t',' ,', tuerza ejecutIva a un cr l
111'
,Iu sola y exclusiva apercurlr
p desembol\ ', \\ 1 " lficado de saldo deudor

!'

1,\\ ';1I ,

11"1,,'' , ,
1'1"

lieberrul ser
'f ahorros del
~
I p garantiza-

"" ndernds (Jue ~ partir del 116194 Il "cuenta mil

" , Otorgan lOS e,,~,dades financera$


\', / In
corrlCnte o en l. caja d~
i I "n'll OS pprl' adquIsicin de bel:
111I1I"~lorlCJJl('! por (1 / equlvnl",LC (t

elle"'"

tI

276

CONTRATACION BANCARIA.

CONSUMIDORES Y USUARIOS

acredita los depsitos del cliente, sino tambin los prstamos que
le otorga, la compra de valores y las cobranzas que realiza a su
nombre, debitndole las extracciones y toda otra obligacin que
aqul posea respecto de la entidad, ya sea por capital, ajustes, intereses, comisiones, dbitos por tarjeta de crdito o gastos 59 .
De tal modo, la cuenta corriente, aunque reconocida especie del 1
depsito bancario, es aqulla en la que se registran deudas y crditos recprocos entre el banco y el titular, que se compensan dando
lugar a un saldo exigible por una u otra parte, segn su signo . ...
Pero ella no es un mero elemento contable, sino que es un negocio jurdico caracterizado como un contrato bilateral realizado etre un banco comercial y un cliente, por el cual este ltimo se obliga a mantener suficiente provisin de fondos o, en caso contrari,
cQn tar QQD la correspondiente autorizacin para girar en deSCUDIertoo El banco, a su vez, se obliga a prestar el servicio pasivo de conservar la suma depositada o acreditada y el servicio activo de pagar '
atendlendo las rdenes del cliente relativas al movimiento de dinero, conforme las modalidades convenidas.
..1
Dicha enunciacin permite advertir que la cuenta corriente bancaria es un contrato autnomo y como tal se encuentra regulado en
el Cdigo de Com~cio por los arts. 91 a 797 , (ver leyes 24.452,
24.760, Y 25.413) yen las circulares deCRA:"' Ella presenta dos
ntidos aspectos: el servicio de custodia de dinero, por un lado, y la
prestacin del servicio de caja, por el otro, que se desarrolla a travs de libramientos de cheques que realiza el cliente aunque no
sea sta la nica forma de hacerlo, ya que la provisi~ de fondos
puede aumentar o disminuir por efecto de transferencias, depsitos
o compensaciones, sin que el titular haya contado nunca con una libreta de cheques.
No obstante, actualmente, la cuenta corriente deber necesariamente brindar la posibilidad del uso de_cheques, salvo que estn
abiertas a nombre de personas jurdicas en cuyo caso tal uso ser
opcional (com. BCRA "A" 3244).
De ningn modo aquellos aspectos -la custodia y la prestacin
del servicio de caja- son excluyentes, ya que se pueden integrar
con otros servicios vinculados por cuestiones emergentes de relaciones plurales, con especial referencia a las que el banco dentro
de los lmites de su organizacin empresaria, realiza por uenta y
orden del cliente.
. Sin embargo, debe advertirse que cualquiera de las otras operacIOnes que pueden llegar a quedar incluidas en el servicio de
69

CClvCom Rosario, Sala IlI , 1812/97, LLLitoral, 1997-1081, con nota de ROMANO.

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

277

caja, deben ser motivo de expresa contratacin entr~ el cliente y el


banco para que pueda considerrselas comprendidas en aqul.
stas en modo alguno desnaturalizan el contrato de cuenta corriente, sino que ms bien lo integran caracterizando Y satisfaciendo su
funcin actual.
En tal sentido, el nuevo arto 793 del Cd. de Comercio, segn
la .ley 24.452, establece que se autorizarn dbitos correspondientes a otras relaciones jurdicas entre el cliente y el banco, cuando
exista convencin expresa formalizada en los casos y con los recaudos que previamente autorice el BCRA. Este extremo, segn sealamos al ocuparnos de las cuentas de caja de ahorro, fue regulado en la como "A" 2439 y confirmada su vigencia mediante las como
"A" 2468, "A" 3075, Y "A" 3244.
En sntesis, en ocasiones, la cuenta corriente resume toda la operatoria del cliente con el banco, ya que no se trata slo de una cuenta de cheques, sino que en ella el banco va a acreditar los prstamos que le otorg al cliente y le va a debitar no slo las libranzas
sino todas las obligaciones, siempre que el contrato de cuenta corriente sea de causa anterior a los dbitos o crditos emergentes
de esas otras obligaciones 6o
Con aquella amplitud enunciaba el arto 1937 del Proyecto de Unificacin Legislativa Civil y Comercial de 1987 que el contrato de
cuenta corriente es aqul ~por el cual un banco se obliga a mantener actualizada una cuenta, y a la inmediata disposicin del cuentacorrentista los saldos que pudiera haber en favor de ste en dicha
cuenta" ) Agregaba el arto 1939 que "si el contrato incluyera el
servicio de cheques, el banco entregar al cuentacorrentista, a solicitud de ste, los formularios correspondientes".
Las cuentas corrientes sin cheques, denominadas incorrectamente "cuentas no operativas", representaban una verdadera utilidad, en tanto permitan canalizar otros posibles, usuales y licitas
medios de extraccin de fondos, al admitir la registracin de dbitos originados en otros servicios -tarjetas de crditos, cajero automtico' pagos de servicios de deudas, etc.- siempre que la cuenta
no se hubiese abierto para dar fuerza ejecutiva a un crdito.
Este ltimo aspecto -el de la sola y exclusiva apertura para proceder al cierre y emitir un certificado de saldo deudor en cuenta
60 La como BeRA "A" 2213 establece adems que a partir del 1/6194 los desembolsos por las nuevas financiaciones que otorgan las entidades financieras debern ser
efectivizadas mediante su acreditacin en la cuenta comente o en la C/\la de ahorros del
demandante. Quedan exc.luidos los prstamos para adquisicin de bienes garantIzados con hipoteca Y prenda y las dems financiaciones por el equivalente a cmcuenta mil
pesos.

278

CONTRATACIN BANCARIA.

LOS CONTRATOS DE BANCA INDMDUAL

CONSUMIDORES Y USUARIOS

corriente- se ha considerado un verdadero abuso, en especial cuando la apertura de una cuenta corriente, el cierre y la emisin del
certificado de saldo deudor se hacen para ejecutar a los fiadores de
las tarjetas de crdito. En este caso, se suma a la descalificacin
absoluta la prdida del sentido prctico y la utilidad que reconoce
la operatividad de las cuentas corrientes para debitar servicios y
liquidaciones de tarjetas y acreditar prstamos del cliente tutelar,
quien pudo haber optado por no hacer uso de esa cuenta corriente
para la libranza de cheques.
- El contrato de cuenta corriente bancaria, autnomo, tpico, consensual, normativo, de adhesin, intuitu perSonG3, bilateral y onel Oso, genera obligaciones recprocas para las partes, que deben ser
cum Iidas durante toda la relacin contractual, las que por su particularidad se extienden en el tiempo.
La cuenta corriente ha estado regulada exclusivamente por los
arts. 791 a 797 del Cd. de Comercio, el arto 56 del decr. 4776/63
y las circulares RF 9 Y RF 6, las que fueron modificadas por la
OPASI 1 de 1981 y la OPASI 2 de 1988. Por su parte, la ley 24.452
derog el decr. 4776/63, de modo que actualmente la cuenta corriente bancaria se encuentra regulada en lo sustancial por los
artculos citados del Cdigo de Comercio, con la modificacin introducida por la citada ley 24.452 al art. 793, y por las circulares
OPASI 1 y OPASI 2 (ver texto ordenado com. BCRA "A" 3244), sin
excluir la vital influencia que tiene el nuevo rgimen del cheque establecido en la norma sealada (ley 24.452, modificada por la ley
24.760 y 25.413).
a) OBLIGACIONES DE LAS PARTES. Respecto de esta cuestin, cabe
sealar que en virtud de lo dispuesto en el nuevo ordenamiento,
dado por el BCRA, junto a la solicitud de cuenta corriente la entidad
bancaria debe poner a disposicin del cliente el texto completo de
las normas reglamentarias vigentes aplicables. Con ello se procura
informar de modo oportuno y suficiente las condiciones a las cuales
quedan sometidas las partes con la celebracin del contrato de cuenta corriente.
1) OBLIGACIONES DEL CLIENTE CUENTACORRENTISTA. En apretada sntesis, podernos enumerar las siguientes:
....--a) Mantener suficiente provisin de fondos para que la entidad
~umpla las rdenes de pago libradas contra la cuenta. } En caso
contrario, no deber emitir cheques apartndose de las condiciones convenidas por escrito.
b) Al recibir los extractos, hacer llegar a la entidad su conformidad con el saldo o bien las observaciones a que hubiere lugar,
dentro de los plazos establecidos en la reglamentacin. "Si bien la

279

falta de observaciones a los extractos de la cuenta corriente bancaria permite tener por reconocido y conformado el saldo, .ello no Iffipide obtener rectificaciones por errores de clculo, orruslOnes, artculos extraos o indebidamente debltados o acredItados en la
cuenta, o por duplicacin de partidas. En efecto, la aprobacIn
del saldo no implica una declaracin de voluntad negoclal, en sentIdo tcnico, sino slo una declaracin de verdad que tlene naturaleza confesoria de un hecho pasado"61 .
. c) Actualizar la firma registrada, cada vez que la entidad lo estime 'iecesario .
rcl) Dar aviso a la entidad, por escrito, del extravo, sustraccin
o adu teracin de las frmulas de cheques en blanco o de cheques
librados y no entregados a terceros o de la frmula espe~lal pa;a
pedirlos, as corno de los certificados nornmatlvos de reglstraclOn
de cheques de pago diferido.
e) ' Proceder de igual forma cuando tuvi.ese conoc~iento de
que un cheque ya emitido hubiera sido extraVIado, sustraldo o alterado .
(f) Dar cuenta a la entidad, por escrito, de cualquier cambio de
domicilio y reintegrar los cuadernos de cheques donde fIgura el domicilio anterior.
g) Comunicar a la entidad cualquier modificacin de sus c,ontratos sociales, estatutos o poderes y las revocaClOnes de estos ltImos.
h) Al solicitar el cierre de la cuenta o dentro de los cin~o das
de la fecha de haber recibido la comUnicaCIn de la suspensIn del
servicio de pago del cheque, como medida preVIa al cierre de l.a
cuenta, o del cierre de la cuenta, el cliente debe devolver a la entidad todos los cheques en blanco que conserve.
i) Integrar los cheques consignando la moneda en la cual se
encuentra abierta la cuenta, redactarlos en IdlOma nacIOnal y fIrmarlos de puo y letra.
2) OBLIGACIONES DEL BANCO. La entidad bancaria, por su parte,
est sujeta a las siguientes obligaciones:
a) (j:dentificar de modo suficiente al titular, y verificar su solvencia econmica y la inexistencia de restncclOnes para ope~ar en
una cuenta corrient~ A propsito, "los bancos. no estn obhgados
a efectuar una investigacin de carcter pohclal para verificar la
certeza de los datos proporcionados por quien solicita la apertura
de una cuenta corriente bancaria. Advirtase empero que en el de61 CNCom,

8a1a A, 29/5/97, LL, 1997-E-I041 , 39.904-8.

280

CONTRATACIN BANCARIA. CONSUMIDORES Y USUARIOS

sarrollo de sus funciones deben obrar con la mayor prudencia que


la ImportancIa de la cuestin requiere, a fin de evitar posibles defraudacIOnes , obligacin que incluye la de identificar y conocer a
las personas que deben dar referencia acerca de la solvencia moral
y material del peticionario"62.
b) Tener las cuentas al da, segn la previsin del art. 797 del
Cd. de Comercio, para poder fijar su situacin respecto del cliente.
e) Acreditar en el da los importes que se le entreguen para el
crdIto de la cuenta corriente, y los depsitos de cheques en los
plazos de compensacin vigentes63.
En este punto conviene admitir que en el caso de acreditacin
errnea por parte del banco de un cheque en una cuenta, cuando
deba Imputarse a otra, ser procedente que la entidad advertido
el yerro, acredite el depsito en cuestin en la cuent~ pertinente y procure la repeticin del pago efectuado sin causa. Tanto
ms cuando las registraciones contables de dicha entidad no
pueden descalificarse, si su autenticidad no ha sido atacada vlidamente, al no prodUCirse prueba alguna para demostrar la inexactitud de dichos registros 6' . En efecto, el banco que por error acredita en la cuenta corriente un cheque sin fondos depositado por
el cliente, no puede hallarse en peor condicin que los intervinientes en una cuenta corriente mercantil, puesto que en esta ltima
el acredltamlento de los valores depositados se efecta bajo la
condlcl~ de que sean pagados (clusula "salvo encaje" o "salvo
buen fm ; argo arts. 777, mc. 2, y 779, Cd. de Comercio). Si la
condICIn se . cumple, el banco est facultado para cargar al depoSItante, medIante un contraasiento , el importe abonado por el
cheque 65 .
d) Enviar al cuentacorrentista, como mximo ocho das despus de finalizado cada mes o perodo menor que se establezca y
en las condiciones que se convenga, un extracto de la cuenta c'on
el detalle de las imposiciones, extracciones, etc., y de los saldos regIstrados en el perodo que comprende pidindole su conformidad
por .escrito. En el extracto deben, adems, informarse las tasas
nommal y efectiva anual, correspondiente al perodo que se informa, en caso que se reconozcan intereses sobre los saldos acreedores. No obstante, se establece que si el cuentacorrentista no recibe el extracto dentro de los quince das de cerrado el mes o el
62 TColRespExtracontr n' 6 Rosario, 8111/93, LLLi toral 1997-886' CNCivCornFed
Sala 1, 7/4192 , ED, 151-495.
'
"
63
64

65

CNCom, Sala A, 15/ 11188, ED, 131-636.


CNCom, Sala B, 8111/9 1, ED, 150-464, con n ota de
CSJN, 28/9/89, ED, 138-285.

LOS CONTRATOS DE BANCA INDIVIDUAL

281

perodo convenido, deber reclamarlo dentro de los quince das siguientes. Se presumir conformidad con el movimiento registrado
en el banco si dentro de los sesenta das de vencido el respectivo
perodo no se encuentra en poder del intermediario financiero la
formulacin del reclamo. No obstante, "el resumen de cuenta corriente bancaria no es un instrumento pblico ni un instrumento
privado, sino que constituye una declaracin unilateral de verdad
del banco, lo cual justifica que tanto el banco como el cuentacorrentista pueden corregirlo mediante la prueba de la inexistencia
del hecho reflejado en el mismo". En ese caso, "los libros de comercio del banco llevados en legal forma y sus constancias tienen
eficacia probatoria respecto del error en que ha incurrido la entidad en un resumen de cuenta corriente bancaria"66.
En ese extracto o resumen de cuenta, los bancos deben informar los dbitos correspondientes al servicio de dbito automtico,
con los siguientes datos mnimos previstos por el BCRA: denominacin de la empresa prestadora de servicios, organismo recaudador
de impuestos, etc., a la cual se destinan los fondos debitados; identificacin del cliente en la empresa o ente (apellido y nombre, cdigo o cuenta, etc.); concepto de la operacin causante del dbito
(mes, bimestre, cuota, etc.); importe debitado y fecha de dbito.
e) Cuando se trate de cuentas en las que se utilicen cheques
de pago diferido, deber enviarse al titular una