Buenos Aires, 31 de Marzo de 1993.

Y VISTOS:
El presente Plenario N 185 por el que fuera convocado el Tribunal mediante recurso de
inaplicabilidad de ley concedido por la Sala VI en la causa N 23.798 para decidir
conforme al temario fijado a fs. 33 si: "En el delito de incumplimiento de los deberes de
asistencia familiar es necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a la
vctima de los medios indispensables para su subsistencia o creado la posibilidad de que
ello ocurra, o se trata de un delito de pura omisin y de peligro abstracto?"
El Dr. Rivarola dijo:
Se ha convocado al Tribunal Pleno con motivo del recurso de inaplicabilidad de ley que la
parte querellante dedujo en tiempo y forma contra el fallo de la Sala vi de esta Cmara que
por mayora revoco el de primera instancia y absolvi a Isabelino Gmez en orden al delito
previsto en el art. 1 de la ley 13.944, decisin liberatoria la citada para cuya concrecin se
desplegaron argumentos que, tanto la propia Sala recurrida como luego la totalidad del
Tribunal al homologar la apertura de la instancia casatoria, han entendido que contradecan
la doctrina imperante que en su momento fuera expuesta en el Plenario "Aloise, Miguel
ngel" de fecha 13/11/62, de observancia obligatoria en este fuero y de vigencia actual.//Convocado entonces el Pleno, y dispuesto el correspondiente temario, ha de contestarse en
primer trmino si en los casos de infraccin a la ley penal citada, o sea, si en los supuestos
del llamado delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar, es necesario
acreditar que la conducta omisiva haya privado a la vctima de los medios indispensables
para su subsistencia o creado la posibilidad de que ello ocurra.La respuesta no puede ser otra que la negativa, pues la propia estructura de este delito, de
simple omisin, descarta la necesidad de probar aquellos extremos, que resultan ser ajenos
a su configuracin.Esta temtica, si fue objeto de debate, tiempo atrs dejo de serlo a partir del Plenario
"Aloise". Las decisiones por entonces discrepantes de las Salas de este Tribunal respecto a
si el delito creado por la ley 13.944 era de peligro abstracto o de peligro concreto
determinaron, treinta aos atrs, la apertura del recurso de inaplicabilidad de ley interpuesto
por el entonces Fiscal Mariano Cuneo Libarona, prosperando su tesis y decidiendo se con
jerarqua de norma vinculante que el delito en cuestin es de pura omisin y de peligro
abstracto, categora esta ultima que, precisamente, al ser opuesta a la que agrupa a los delito
de dao, por los caracteres del tipo excluye la necesidad de la lesin material total o parcial
sin requerir la efectivizacin de ningn resultado daoso externo, o material, ni la
produccin de un peligro concreto o real, siendo como son los delitos de peligro aquellos
que se perfeccionan con la mera posibilidad de la lesin, tal como es del conocimiento
elemental (entre muchos otros, Soler, T. I., pg. 279, 1951)).Las dos aludidas, por ser dos categoras opuestas, no () deben ser objeto de mezcla o de
intercambio de sus respectivas caractersticas o notas distintivas, a riesgo de confundir los
objetos examinados obteniendo resultados errneos. As., el exigir en un delito de peligro
abstracto que la accin tpica produzca un resultado externo material o siquiera un peligro
concreto, resulta contradictorio con la propia esencia de esta clase de delitos, en los cuales
su perfeccionamiento margina la prueba de que tal situacin de peligro se haya producido,

y sin que la inexistencia de tal situacin de peligro exima del reproche.No es entonces necesario demostrar aquello que el temario convocante menciona, como
resulta con toda evidencia de los votos mayoritarios del Plenario "Aloise", e indirectamente
de las referencias que al tema en debate se han formulado en los fallos Plenarios "Guersi,
Nstor Marcelo" y "Pitchon, A. P." del 31/7/81 y del 15/9/81, ambos referidos a distintos
aspectos del mismo delito.Lo dicho hasta aqu adelanta la respuesta al segundo interrogante, correspondiendo reiterar
que la ley 13.944 ha creado un delito de pura omisin y de peligro abstracto, por cuyo
medio se procura evitar no ya un dao o un peligro concreto sino la "misma situacin
previa condicionante de la eventual indigencia" (voto del entonces Juez de este Tribunal
Jorge Sandro en el fallo "Guersi" ya citado).La doctrina lo ha caracterizado unnimemente de tal forma. Hendler, en "El delito de
incumplimiento de asistencia familiar y el divorcio", (E.D., T. 49, pg. 587) recordando el
Plenario "Aloise" refiere que "el ncleo del tipo consistente en sustraerse a prestar los
medios indispensables para la subsistencia ha dado lugar a una interpretacin en cuanto a
que no es imprescindible para la consumacin del hecho el acaecimiento de un real peligro
para la subsistencia pues se lo ha considerado un delito de peligro abstracto". Es decir aade - aun cuando el alimentado haya logrado igual o aun mejor auxilio que el omitido por
el alimentante, se ha incurrido de todos modos en el delito por la sola omisin,
mencionando tambin que tal es la jurisprudencia predominante y la opinin de los autores.
En ese mismo sentido ya Nez ("Derecho Penal Argentino", T. VI, pg. 27) sealaba que
este delito es de simple omisin bastando con que el autor se sustraiga a prestar los medios
indispensables para la subsistencia, y que, por serlo, es de peligro abstracto, por lo cual no
requiere que la vctima sufra una efectiva carencia de los medios indispensables para su
subsistencia o que caiga en una situacin de peligro concreto de experimentar ese efectivo
estado de necesidad de osos medios. Igualmente, en el mismo sentido categorizante, Laje
Anaya, T. II, Parte Especial, pg. 442 y Fontn Balestra, T. IV, pg. 376.Por lo expuesto, conociendo que lo dicho no agota la temtica, mas con el propsito
concreto de contribuir a la ms rpida decisin del caso y evitar la paralizacin consecuente
de otros procesos de igual naturaleza, voto en el siguiente sentido: a) que no es necesario
acreditar que la conducta omisiva haya privado a la vctima de los medios indispensables
para su subsistencia;; b) tampoco que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra; y c )
que el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar es de pura omisin y
de peligro abstracto, proponiendo entonces al Tribunal Pleno dejar sin efecto la sentencia
recurrida y remitir la causa a decisin de la Sala que corresponda para el dictado de un
nuevo fallo conforme a derecho.El Dr. Escobar dijo:
Adhiero al voto precedente.El Dr. Tozzini dijo:
En primer lugar, tal y como lo hago en todos los plenarios en que he debido votar desde mi
ingreso a esta Cmara, debo dejar a salvo mi opinin sobre la inconstitucionalidad de las
decisiones plenarias, en cuanto han sido legisladas como vinculantes para terceros -los
jueces de primera instancia y las partes-, ajenos a los magistrados que concurrieron con su

voto al plenario, conforme lo he sustenta doctrinalmente "in extenso", entre otros casos, en
el Plenario N 17, "Ferradas Campos, Manuel", del 12/9/86, que fue publicado en el
"Boletn de Jurisprudencia" de esta Cmara, ao 1986, N 3, pgs. 886 y ss., y al cual, pues,
me remito ntegramente- en cuanto a este terna.En segundo lugar, y ahora con referencia directa a la cuestin que nos convoca, debo decir
que me adhiero al voto del Dr. Rivarola, toda vez que l resume lo mejor y ms acertado de
nuestra doctrina , ya la cual he seguido siempre en mis votos, tal y corno consta, entre otras
causas, en la N 39.411, del registro de la Sala I, caratulada "Fassi Lavalle, Jos Ornar", del
4/10/91, y que fue publicada en el "Boletn de Jurisprudencia" de esta Cmara, ao 1991,
N 5, pg. 398.El Dr. Valdovinos dijo;
Adhiero al voto del Dr. Rivarla.El Dr. Ouvia dijo:
Que adhiere al voto del Dr. Rivarla.El Dr. Donna dijo:
1. En principio, debo hacer reserva del problema de constitucionalidad de la obligatoriedad
de los fallos plenarios, en cuanto no existe una instancia casatoria que obligue legislada en
la Constitucin Nacional, debiendo por tanto en este punto remitirme a lo que el Dr.
Tozzini ha opinado en su voto.2. El Plenario "Aloise" decidi, que los delitos de incumplimiento de deberes de asistencia
familiar, previstos por la ley 13.944, eran tipos de pura omisin y de peligro abstracto.La tesis del plenario, que haba receptado las opiniones de los Dres. Cabral y Fras
Caballero, haba sido aceptada casi por unanimidad por la doctrina y la jurisprudencia,
excepto contados casos Jurisprudenciales y alguna opinin de autores.Es que en la normativa legal, se independiza la obligacin alimentaria civil, de la
obligacin de asistencia econmica, lo que hace decir a Nez que como, "presupone la
existencia y violacin de esa obligacin de asistencia econmica, que no es alimentaria, el
de la ley 13.944 es un delito de simple omisin. Para que el delito se consume basta,
entonces, que el autor se sustraiga a prestar los medios indispensables para la subsistencia
que estaba obligado a prestar. Por ser de simple omisin, el delito es de peligro abstracto.
Como tal, no requiere que a raz de la omisin del autor,, la vctima sufra una efectiva
carencia de medios indispensables para su subsistencia o que caiga en una situacin de
peligro concreto de experimentar ese efectivo estado de necesidad de esos medios" (Nuez,
Ricardo, T. VI, pg. 28).Esta opinin cont con los avales doctrinarios de Ure, Lascano, Fontn Balestra, Jimnez
de Asa entre otros.De modo que, sobre este punto, estimo no hay discusin alguna, y estimo que tampoco la
opinin mayoritaria de la Sala VI, que llev a la convocatoria de este plenario, esta en
disenso con esta opinin, ya que expresamente se afirma que estamos en presencia de un
delito de peligro abstracto.3. Sentado este principio, no hay duda entonces que el peligro de que se habla, es solo aquel

que fue tenido en cuenta por el legislador para crear el tipo penal. Como se sabe el bien
jurdico protegido en esta ley es la familia, aspecto que aparece en la legislacin argentina
al calor de nuevas ideas que tiene en cuenta el aspecto social del hombre. El peligro,
entonces, no pertenece al tipo, tal como se pretende, sino es anterior a l. Y esto es as
porque la esencia de los delitos de peligro abstracto, consiste entonces en que, "el delito
queda consumado, aunque en el caso concreto no se haya producido un peligro del bien
jurdico" (Jos Cerezo M ir, " Curso de Derecho Penal Espaol", T. II, pg. 328). O como
Quintano, citado por Escriva Gregori, "los llamados delitos de peligro abstracto son
presuntivos y de estructura formal y de desobediencia, ms bien que riesgo efectivo"
(Escriva Gregori, "La puesta en peligro de bienes jurdicos en Derecho Penal", pg. 71 ).Es decir, que si se determina que un delito pertenece a una categora jurdica, que ya tiene
entidad conceptual propia, no se puede, sin grave riesgo tanto desde el punto de vista
lgico-conceptual, como de justicia material, cambiar el contenido e introducir en el
concepto otro contenido distinto.Todo ello, teniendo en cuenta que la dogmtica moderna ha intentado limitar el alcance de
los delitos de peligro abstracto, pero sin exigir que el peligro pertenezca al tipo (Gallas,
Abstrakte und Konkrete Gefrhudung, en fest. Fr Heinzt, pg. 171 y ss.). Pero no es el
problema que se trae a votacin, sino el especfico tipo penal, tal como est tipificado en la
ley argentina y la vigencia del plenario "Aloise".En consecuencia, la respuesta al plenario, es la siguiente:
1.- A la primer pregunta se debe contestar en forma negativa.2.- A la segunda pregunta en forma positiva, por lo que se debe declarar la nulidad de la
sentencia recurrida, y pasar a la Sala que corresponda para el dictado de una nueva
sentencia.El Dr. Campos dijo:
Con las aclaraciones doctrinarias del Dr. Donna, que comparto, adhiero sin embargo para
que no quepa duda alguna a la propuesta quizs sobreabundante en detalles obvios que
efecta el Dr. Rivarola.El Dr. Bonorino Pero dijo:
Que adhiere al voto del Dr. Rivarola.El Dr. Navarro dijo;
Que adhiere a los votos precedentes.El Dr. Elbert dijo:
Reitero las reservas vertidas en mis voto anteriores, parcialmente coincidentes con las de
los votos de los Dres. Tozzini y Donna, acerca de la constitucionalidad de los fallos
plenarios, no existiendo instancia casatoria, y siendo difuso el control constitucional, segn
nuestra tradicin jurdica.La cuestin que debo votar est ya decidida por el voto mayoritario de los colegas que me
precedieron en el voto, de modo que me limitar a dejar constancia de las razones por las
que disiento con las opiniones precedentes, que, en general, recogen la postura sentada en
el Plenario "Aloise" de 1962.-

Tengo el temor que en nuestro esfuerzo por mantener la coherencia de las estructuras
tericas, los juristas estemos olvidando el sentido final de la aplicacin de la ley. En este
tipo de delitos, est generalmente admitido que el bien jurdico es la familia, que, en las
palabras de Nez , aparece protegido como ncleo do personas constituido sobre la base
del matrimonio civil o de la unin carnal fuera de ste. En general, los incumplimientos de
los deberes de asistencia familiar se gestan en una separacin de hecho o legal, que
traiciona al ncleo familiar, dejando a la parte ms inerme librada a sus propias fuerzas para
subsistir. Observo que esta construccin reposa sobre ideas preconcebidas segn las cuales
el sostn de la familia debe ser, y es, siempre el hombre. Tambin se deducira que es
siempre el hombre quien posee bienes y es el ms poderoso econmicamente de las
familias tributarias de la unin.Mis largos aos de prctica profesional me han demostrado que el esquema preconcebido
antes expuesto no siempre coincide con la realidad. De tal modo, es inevitable apreciar en
cada caso concreto cuales son las situaciones materiales de los integrantes del ncleo
familiar. Permitir que el tipo penal se vuelva un medio para que las parejas desavenidas se
ataquen y criminalicen, no puede ser nunca el objetivo del legislador. Aun en caso de
desavenencia definitiva, no puede caber duda alguna que el inters social y el sentido
comn privilegian la menor causacin de daos posibles entre los integrantes de la familia,
y que propicia toda forma de restitucin de armona. Incluso, desde el punto de vista de la
lgica ms elemental, es preferible un padre que cumpla irregularmente sus deberes y
obligaciones materiales, a aqul que desaparece y no las cumple jams. Hemos visto ante
estos estrados, casos de personajes de evidente riqueza, que se presentaron como
quebrados, a los que "mantena el padre", y a quienes no hubo ms remedio que absolver,
porque no pudo demostrarse su posibilidad de cumplir los deberes de asistencia, pese a
vivir... en una estancia de varios miles de hectreas, y viajar por Europa... en busca de
trabajo.En la actualidad, es poco menos que ingenuo negar el carcter estigmatizante de una
condena penal y las dificultades que ellas ocasionan a los que las padecen, sin perjuicio de
la justicia de los pronunciamientos. Por ende, no puede caber duda de que una condena
penal en perjuicio del sustento de la familia -sea cual fuere el obligado- redunda finalmente
en perjuicio del ncleo que se quiere proteger.De tal modo se llega, al contrasentido de afectar deliberadamente el bien jurdico que se
quiere tutelar, lo que, implcitamente atenta contra la racionalidad de los actos de gobierno
que presupone nuestra Constitucin.En mi interpretacin del tema, no es posible darle una mera solucin de tcnica jurdico
penal a una cuestin donde estn en juego miles de familias desintegradas carentes de
recursos, no siempre como resultado del dolo del obligado a pagar los alimentos. Es sabido
que en una poca de gran desocupacin y crisis como la presente, no resulta fcil ganar lo
suficiente para sustentar la familia, ni mxime cuando por el paso del tiempo, los excnyuges constituyen nuevos ncleos familiares y multiplican la obligacin alimentaria con
nuevos hijos.Los problemas precedentes, si bien son sociales y podra decirse que coyunturales, no
pueden ser escindidos de una recta interpretacin del bien jurdico, privilegiando una
clasificacin de tipos penales que seran "de peligro abstracto". Se corre el peligro de que la

abstraccin sea la realidad social a la que el derecho se aplica, y esto no puede contentarnos
como juristas, aun cuando fusemos consecuentes como dogmticos penales.Reiteradamente expuse en mis votos (ver causas 20.922/91, 23.454/92 de la Sala VI) que
por las vas meramente clasificatorias de los tipos en delitos de omisin y de peligro
abstracto se puede caer en responsabilidades objetivas, ya que estas herramientas de ayuda
al jurista, nada dicen sobre la conducta del autor, y por ende no liberan de investigar y
probar el elemento subjetivo y el tipo objetivo, que literalmente nos habla de "medios
indispensables para subsistir". No puede presumirse la existencia del riesgo slo porque la
demandante lo afirme. Los "medios indispensables" no son tampoco cualesquiera, sino que
estn precisados en los arts. 267 y 372 del Cd. Civil, y el mismo Nuez, hablando de los
delitos de peligro abstracto, admite que "la obligacin asistencial tiene su medida en lo
esencial para subsistir;; su criterio es "ad necessitatem, no ad utilitatem".No puede negarse tampoco, corno dato de la realidad, que haya familias desintegradas que
no carezcan de los medios indispensables de subsistencia, aun cuando el obligado no
cumpla sus deberes. Ello es un dato ms, indicativo de la conveniencia de demostrar, en
cada caso, el grado de exposicin o riesgo actual que esa subsistencia ha sufrido o est
sufriendo.Por ltimo, los tipos omisivos cumplen una importante, funcin en teora del delito, pero
ello no autoriza a transformarlos en vehculo de responsabilidad objetiva. Los tipos
omisivos tienen elementos subjetivos dolosos o culposos, y debe probarse que el no hacer
fue deliberado o negligente, orientado a obtener el fin de no asistir la familia.Por estas razn es, y las que he expuesto en mis fallos de sentido similar, voto por la
afirmativa a la cuestin planteada, sin perjuicio de que la figura pueda ser calificada "de
pura omisin y de peligro abstracto".La Dra. Argibay dijo:
Como surge de mi voto disidente en la causa que provoc este recurso, adhiero al criterio
sustentado en los votos del Dr. Rivarola, Dr. Tozzini y Dr. Donna.La Dra. Camia dijo:
Consciente de mi postura absolutamente minoritaria slo he de expresar algunos conceptos
que la fundamentan.No me parece aceptable sostener que la inclusin de este tipo penal en la categora de
peligro abstracto exima del cumplimiento de los requisitos de la tipicidad, esto es la
afectacin del bien jurdico. "...Para afirmar la existencia de tipicidad deber
invariablemente probarse la afectacin, sea por lesin o por peligro"... (Eugenio Ral
Zaffaroni, "Tratado de Derecho Penal", Parte General, T. III).De todas maneras tal categorizacin no surge del texto de la ley sino de la doctrina, por lo
que con menos razn puede apartarse de la funcin garantizadora que cumple la tipicidad.No hay conducta tpica sin que el bien jurdico que la norma protege haya sido lesionado o
al menos puesto en peligro. No puede admitirse la afectacin presuntiva juris et de jure,
habr que ver en cada caso concreto si hubo puesta en peligro de lo que la ley tiende a
proteger. (Conforme el criterio mayoritario adoptado en el fallo Plenario "Bernasconi,
Marcelo E.", del 28/9/87.-

En el caso concreto y de acuerdo a la descripcin tpica, se penaliza la conducta de quien se

sustrae a proveer los medios necesarios para la subsistencia. En consecuencia tal
subsistencia debe verse afectada, menoscabada o puesta en peligro. La necesidad de quien
debe recibir los medios indispensables debe ser efectiva, ya que si poseen los medios
suficientes para subvenir a sus necesidades, la no prestacin de asistencia econmica no
puede ser incriminada."...Desvalores de acto y de resultado tienen una funcin garantizadora, no entran en
consideracin afecciones ideales o presuntas de los bienes jurdicos"... ..."Con esto se evita
toda tendencia que lleve simplemente a castigar las ideas, los pensamientos o la simple
peligrosidad del autor, slo as se garantiza que lo que se protege no son determinadas
visiones del universo, sino al hombre concreto dentro de una relacin social concreta."
(Juan Bustos Ramrez, "Bases crticas de un nuevo Derecho Penal", Ed . Temis).Siendo esta mi opinin, voto en el sentido de que el delito de incumplimiento de los
deberes de asistencia familiar es necesario acreditar que la conducta omisiva haya privado a
la vctima de los medios indispensables para su subsistencia o creado la posibilidad de que
ello ocurra.Por el mrito que ofrece la votacin que antecede, el Tribunal por mayora,
RESUELVE:
1. En el delito de incumplimiento de los deberes de asistencia familiar no es necesario
acreditar que la conducta omisiva haya privado a la vctima de los medios indispensables
para su subsistencia, como tampoco que se haya creado la posibilidad de que ello ocurra,
por ser un delito de pura omisin y de peligro abstracto.II. En consecuencia, DECLARASE la nulidad de la sentencia corriente a fs. 339/341 vta.,
debindose remitir la causa a decisin de la Sala que corresponda para que dicte nueva
sentencia conforme a derecho.Notifquese, y oportunamente devulvase a la Sala de origen los autos principales para que
tome conocimiento de lo resuelto y de cumplimiento de lo dispuesto en el punto II.Fdo.: GUILLERMO RAFAEL NAVARRO - EDUARDO A. VALDOVINOS GUILLERMO F. RIVAROLA - ABEL BONORINO PERO - GUILLERMO JULIO
OUVIA - EDGARDO A. DONNA - ALBERTO ADOLFO CAMPOS - CARLOS A.
ELBERT - LUIS AMEGHINO ESCOBAR - CARLOS A. TOZZINI - CARMEN
ARGIBAY - MARA CRISTINA CAMIA (en disidencia)
NOTA: Los Doctores Villa y Piombo no firman el presente plenario por encontrarse en uso
de licencia. Secretara, 31 de marzo de 1993.//-