El nuevo rgimen de titularidad y guarda de la historia clnica

Por Marisa Aizenberg y Otro

I.- Introduccin
Entre la diversidad de documentos sanitarios, la historia clnica resulta ser un
instrumento trascendental en la relacin mdico-paciente, puesto que aquella
constituye un reflejo documentado de todos los procedimientos teraputicos y
diagnsticos que se llevan a cabo sobre las personas en el mbito de la
atencin de salud, y en funcin de lo all anotado se define cada uno de los
caminos teraputicos a seguir. Esto es as, dado que la actividad del
profesional de la salud constituye una labor de ndole intelectual, que no se
resume en diferentes actos mdicos aislados, sino que constituye un verdadero
proceso a travs del cual desarrolla tratamientos y brinda asistencia en base a
las

prcticas

precedentemente

realizadas,

antecedentes

del

paciente,

composicin corprea del mismo, datos genticos, etc. Por ello se ha dicho que
la historia clnica es el documento de identidad de la salud de una persona, ya
que recoge todos los informes escritos, estudios de laboratorio y de imgenes,
tratamientos, y controles que se le han realizado1.
En este orden de ideas, definimos a la historia clnica como aquel documento
sanitario de confeccin obligatoria por parte del equipo de salud, que registra la
atencin asistencial brindada a un paciente, de manera cronolgica y
circunstanciada, integrada
anexados (consentimientos
1

adems
informados,

por
partes

quirrgicos,

documentos
hojas

de

BOCCACCI Ricardo J. y CRESCENTI Daniel A., en Responsabilidad civil de los mdicos.

Una visin distinta: la de los propios mdicos, en Tratado de la Responsabilidad Civil, de Trigo
Represas y Lpez Meza, Ed. LA LEY, T II, ao 2004, pginas 678/700.

enfermera, directivas mdicas anticipadas, resultado de estudios efectuados,

etc). Por ende, sostenemos que la elaboracin de la historia clnica, as como la
incorporacin de cada una de las anotaciones, excede ampliamente una
actividad meramente formal o administrativa a cargo del galeno, formando
parte su confeccin del mismo acto mdico que se documenta.

No obstante la evidente trascendencia del documento sanitario que venimos

comentando, con carcter previo a la sancin de la ley 26.529, exista una
profunda dispersin legislativa vinculada a la regulacin de la historia clnica.
En tal sentido, encontrbamos determinadas disposiciones normativas
nacionales que se encargaban de ciertos aspectos puntuales, vinculados al
plazo de guarda y obligacin en su confeccin2; o disposiciones de carcter
local, como la ley 153 (Ley Bsica de Salud de la Ciudad Autnoma de Buenos
Aires), que garantiza el acceso a la historia clnica, definindose en la
reglamentacin

posteriormente

dictada,

algunas

previsiones

sobre

su

confeccin.3
Sin embargo, pese a la anemia legislativa, existan ciertos consensos sobre la
obligatoriedad de la confeccin de la historia clnica, as como de la anotacin
de cada prctica realizada, indicacin, prescripcin medicamentosa, etc. An
cuando tal exigibilidad surga de los cdigos deontolgicos, con una fuerza
autnomamente jurigena por lo menos- dudosa. Iguales consensos existan
en relacin a la titularidad y guarda de la historia clnica. A este respecto -si
2

Dec. 6216/67, reglamentario de la ley 17.132. (Obligaciones del Director del Establecimiento
de Salud).
3
Dec: 208/01. La Historia Clnica y los registros profesionales debern estar redactadas en
forma legible, sin dejar espacios en blanco ni alterar el orden de los asientos. Las enmiendas o
raspaduras debern ser salvadas. Estos documentos sern llevados al da, fechados y
firmados por el profesional actuante, con aclaracin de su nombre, apellido y nmero de
matrcula profesional.

bien se escuchaban voces minoritarias con opiniones diferentes - las

conclusiones delineadas por la jurisprudencia a travs de numerosos
precedentes- y la pluma de nuestros juristas, demostraban un acuerdo en
atribuir la titularidad en cabeza del establecimiento, clnica o mdico particular,
reconociendo en el paciente la propiedad sobre los datos que en ella
figuraban.4 Idntica es la solucin que se suele encontrar en el derecho
comparado, donde por lo general no se reconoce a los pacientes el derecho de
propiedad sobre su historia clnica, la que corresponde al mdico o
establecimiento asistencial, siendo pacifica la opinin, sin embargo, que
reconoce al paciente el derecho a conocer el contenido de la misma, es decir el
libre acceso a su historia clnica.5 Tal solucin parece ser la ms lgica y
funcional a los efectos de satisfacer los intereses de cada uno de los actores
involucrados, puesto que si el derecho exige al galeno la guarda de la historia
clnica por un perodo de tiempo determinado, a travs de medios que
garanticen el real acceso a los datos por parte del paciente, no parece
razonable otorgarle a este ltimo la propiedad de la misma.
No obstante lo expuesto, la sancin de la nueva ley de los derechos de los
pacientes, identificada con el Nro. 26.529, ha incorporado sorprendentes e
innovadoras previsiones sobre la propiedad de la historia clnica, las cuales
efectivamente aplicadas, pueden derivar en complejas situaciones jurdicas, no
previstas por el legislador, que desnaturalizan el instituto regulado.

II.- Propiedad de la Historia Clnica.

Tal proteccin resulta directamente de la aplicacin de las previsiones de la Ley de Proteccin

de los Datos Personales Nro. 25.326.
5
ALBANESE, Susana y ZUPPI, Alberto L., Los derechos de los pacientes en el complejo
sistema asistencial, LA LEY, 1989-B, 763.

Es categrico lo expresado en el Art. 14 de la ley, donde el legislador -con un

criterio diametralmente opuesto al sostenido con anterioridad- ha optado por
otorgar la titularidad de la historia clnica al paciente, constituyendo en
depositarios de aquella a los establecimientos asistenciales pblicos y privados
y a los profesionales de la salud en su carcter de propietarios de sus
consultorios profesionales, exigindole a stos la guarda y custodia de la
misma durante un plazo de 10 aos, a contar desde la ltima actuacin en la
historia clnica.
Est disposicin, que viene a romper con las concepciones previas relativas a
la titularidad sobre la historia clnica, trae consigo la necesidad de reflexionar
sobre algunos aspectos vinculados a la posibilidad del paciente de realizar
actos de disposicin sobre tal documento. Al parecer, la nica restriccin al
dominio pleno por parte del paciente, proviene del plazo de guarda mnimo en
cabeza del establecimiento de salud.

Sin embargo, segn veremos

seguidamente, tal plazo no constituye un obstculo, dejando margen de libertad

al paciente de celebrar todo tipo de actos cuyo objeto recaiga sobre su historia
clnica. A este respecto, una vez finalizada la atencin en un consultorio
determinado, nada obsta a que aqul pueda solicitar el retiro de las constancias
all conservadas para ser llevadas a otro establecimiento, o inclusive para ser
vendidas a otra clnica o profesional, a fin de imitar o reproducir los procesos
internos para la confeccin e incorporacin de los asientos, en violacin a los
derechos de propiedad intelectual de cada establecimiento de salud sobre el
know how, diseo o cualquier otra caracterstica de la historia clnica.

III.- Rgimen de guarda y conservacin. El contrato de depsito.

Si concordamos en que las previsiones sobre la propiedad, han invertido los

criterios predominantes, al analizar lo dispuesto sobre las obligaciones
referidas a la guarda y conservacin de la historia clnica, no podemos arribar a
otra conclusin que no sea la de admitir la incorporacin de un nuevo rgimen
al respecto, diferente de cualquier otro concebido con carcter previo a la
sancin de la ley.
Al referirse a este tema, dice el Art. 18 de la ley 26.529: La historia clnica es
inviolable. Los establecimientos asistenciales pblicos o privados y los
profesionales de la salud, en su calidad de titulares de consultorios privados,
tienen a su cargo su guarda y custodia, asumiendo el carcter de depositarios
de aqulla, y debiendo instrumentar los medios y recursos necesarios a fin de
evitar el acceso a la informacin contenida en ella por personas no autorizadas.
A los depositarios les son extensivas y aplicables las disposiciones que en
materia contractual se establecen en el Libro II, Seccin III, del Ttulo XV del
Cdigo Civil, Del depsito, y normas concordantes.
No es ocioso recordar que al formular remisiones de este tipo, sin ninguna
formula parecida a en la medida en que sea aplicable o en todo lo que no
desnaturalice el instituto, conlleva a la consecuencia inmediata e inevitable de
aplicar todas las disposiciones del titulo remitido, sin restricciones, provocando
algunos problemas interpretativos, que tienden a generar confusin frente a
casos concretos. Por ello, al incorporarse a la ley todas las previsiones
estipuladas desde el art. 2182 del Cdigo Civil de la Nacin en adelante, no
existe ms alternativa que reformular cada uno de los artculos referidos al
depsito, conjugndolos con la guarda y conservacin de la historia clnica.

Desde que el contrato de depsito es un contrato real, en el cual no resulta

suficiente el solo consensus y se exige, adems, la tradicin de la cosa sobre la
cual versa el contrato6, debemos partir de la premisa de que el depsito de la
historia clnica es un contrato sui generis, dado que la cosa que resulta objeto
del depsito nace del mismo depositario, en tanto es aqul quien la crea y
confecciona. Tal contrato, pues, est destinado a surtir efectos an con
carcter previo a la confeccin de la misma. (Una vez iniciada la atencin de
salud, nace la obligacin por parte del establecimiento de conservar la historia
clnica).
Tal cual manifestamos al momento de la sancin de la ley7, se ha modificado el
estndar de diligencia exigido a los establecimientos de salud en la
conservacin de la historia clnica de acuerdo al nuevo rgimen. En el modelo
acordado antes de la sancin de la ley 26.529, la obligacin de los
profesionales de la salud o de los efectores de salud- era de resultado, ya que
difcilmente podan invocar su falta de culpa cuando la historia clnica se haba
extraviado parcial o totalmente. La prestacin de est obligacin representaba
esto justamente: conservar y preservar la historia clnica, debiendo demostrar
la ruptura del nexo causal para eximirse de responder (Caso fortuito, hecho de
un tercero por el cual no debe responder, etc). Sin embargo, con este nuevo
enfoque, disminuye la intensidad del deber de custodia de los establecimientos
de salud. As surge de lo dispuesto por los arts. 2202 y 2203 Cd. Civ los
cuales manifiestan respectivamente que "el depositario est obligado a poner
las mismas diligencias en la guarda de la cosa depositada, que en las suyas
6

SPOTA, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos Volumen I, Ediciones de Palma

Buenos Aires, 1978, Pg 172.
7
AIZENBERG, Marisa ; ROITMAN, Adriel J., Los derechos de los pacientes y su
reconocimiento a nivel nacional. LA LEY 2010-A, 826

propias" y El depositario no responde de los acontecimientos de fuerza mayor

o caso fortuito, sino cuando ha tomado sobre s los casos fortuitos o de fuerza
mayor, o cuando stos se han verificado por su culpa, o cuando se ha
constituido en mora de restituir la cosa depositada. Se pone en evidencia que
el deudor de la obligacin de custodia slo se compromete a desplegar una
conducta, ms no a asegurar un resultado, resultando responsable por el caso
fortuito en los casos en que aqul tenga lugar luego de haberse constituido en
mora al deudor.
Por cuanto tiempo debe ser conservada la historia clnica por parte del
depositario? La ley establece en 10 aos el plazo de conservacin de la misma,
guardando una estrecha relacin con el plazo de prescripcin decenal para
reclamos por responsabilidad civil en la rbita contractual. An as, por
aplicacin del Art. 2217 Cd. Civ.8 referido originariamente al depsito- basta
la

mera voluntad del paciente, para retirar su historia clnica del

establecimiento de salud que la conserve, en tanto es a su favor que se

instituye el plazo, pudiendo exigir el depsito antes de tiempo.
Por ltimo, en la arquitectura diseada por Velez Sarsfield para el contrato de
depsito civil, de naturaleza eminentemente gratuito, se originan una serie de
obligaciones vinculadas a los gastos de conservacin de la cosa dada en
depsito. En primer lugar, segn lo dispone el Art. 2204 Cd. Civ. el depositario
debe dar aviso al depositante de las medidas y gastos que sean de necesidad
para la conservacin de la cosa, y de hacer los gastos urgentes, que sern a
cuenta del depositante, establecindose luego en el Art. 2224 que el
depositante est obligado a reembolsar al depositario, todos los gastos que
8

Art. 2217: Aunque se haya designado un trmino para la restitucin del depsito, ese trmino
es siempre a favor del depositante, y puede exigir el depsito antes del trmino.

hubiese hecho para la conservacin de la cosa depositada, y a indemnizarle de

todos los perjuicios que se le hayan ocasionado por el depsito. De lo
previamente trascripto, Surge una verdadera obligacin a cargo del paciente
de hacer frente a los gastos de conservacin de la historia clnica? Y en caso
afirmativo Es resorte del establecimiento de salud dar aviso inmediato al
paciente de las medidas y gastos urgentes? La aplicacin concreta de estos
dos artculos al depsito de la historia clnica provoca una verdadera
desnaturalizacin del real inters de cada una de las partes en su confeccin y
guarda, generando un gasto para el paciente, que resulta de dudosa
constitucionalidad en el mbito de la atencin pblica de salud.
IV.- Conclusiones
La sancin de la ley 26.529 ha trado al centro del debate jurdico una serie de
institutos que requeran una regulacin uniforme a nivel nacional. En este
sentido, prev disposiciones de carcter general en materia de derechos de los
pacientes, consentimiento informado, directivas mdicas anticipadas e historia
clnica. Sin embargo, en relacin a esta ltima, no podemos dejar de indicar
como un verdadero desacierto por parte del legislador, aquello regulado sobre
la titularidad y guarda de dicho documento sanitario, en tanto como fue
explicado a lo largo del presente trabajo- su aplicacin e interpretacin
exegtica, lejos de proteger al paciente, genera situaciones que lo colocan en
una situacin de desventaja frente a los mdicos o establecimientos de salud.
Asimismo, la remisin irrestricta a las reglas del depsito civil, agregan un
manto de confusin al panorama original, propio de la infiltracin de normas
originariamente previstas para situaciones evidentemente diferentes. Por ello,
entendemos que resultar de vital trascendencia efectuar una tarea consciente

y razonada a la hora de reglamentar estas disposiciones, con el norte de

esclarecer la norma analizada, en miras a que constituya un verdadero
dispositivo legal, de aplicacin efectiva.