Os Direitos Fundamentais e a (in)certeza

do Direito:
a produtividade das tenses
principiolgicas e a superao do sistema
de regras
MENELICK DE CARVALHO NETTO
GUILHERME SCOTTI

I - Introduo - Caminhos e descaminhos da Filosofia do Direito na modernidade........... 2

II A imploso e superao do projeto positivista no Direito ......................................... 15
A imploso da teoria pura ............................................................................................. 15
O positivismo, os Hard Cases e a nica resposta correta de Dworkin .......................... 21
O Conceito de Integridade na poltica. ......................................................................... 25
O Conceito de Integridade no Direito ........................................................................... 25
A Teoria de Dworkin na perspectiva da Teoria Discursiva do Estado Democrtico de
Direito ........................................................................................................................... 28
Dworkin e o realismo moral ..................................................................................... 29
A interpretao construtiva ........................................................................................... 32
O papel dos princpios os estgios de Kohlberg ........................................................ 34
III Direitos fundamentais e eticidade reflexiva .............................................................. 37
A modernidade da sociedade moderna. ........................................................................ 37
Discursos ticos, morais e jurdicos o bom e o justo ................................................. 43
Razo pratica, Moral e Direito uma leitura contempornea ...................................... 44
Resgate discursivo da razo prtica .......................................................................... 44
A categoria do direito na teoria discursiva ............................................................... 46
IV O ps-positivismo e a aplicao dos princpios ........................................................ 50
O Ps-Positivismo como retrica: Alexy e a continuidade dos elementos centrais do
positivismo normativo e filosfico na aparente ruptura com o positivismo jurdico ... 50
Limites internos e externos e o conflito de valores ................................................... 52
Pluralismo moral e incompatibilidade entre princpios ................................................ 60
Conflito de pretenses e abuso de direito ..................................................................... 63
O STF e o caso Ellwanger ............................................................................................ 66
V - Afinal de contas, o que uma Constituio constitui? .................................................. 70
NOTAS ............................................................................................................................. 73
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.............................................................................. 86

I - Introduo - Caminhos e descaminhos da Filosofia

do Direito na modernidade.
A proposta da presente reflexo, muito sinteticamente, a de se levar a
srio os 1 e 2 do art. 5 da Constituio da Repblica que, para uma
compreenso normativa efetivamente consistente, requerem um enfoque que
opere o giro lingustico (hermenutico/pragmtico) no campo da teoria
constitucional, em especial, e do Direito Pblico em geral, e desenvolva as suas
conseqncias teorticas e tericas. Com este giro a questo deixa de ser o
que uma Constituio?. A teoria passa a operar agora a partir da postura de
um participante interno que tem como foco central o que ela constitui, ou seja, a
comunidade de pessoas que se reconhecem reciprocamente como livres e
iguais na concretude de suas vivncias cotidianas, considerada sincrnica e
diacronicamente. A efetividade da Constituio deixa de ser abordada a partir da
dicotomia ideal x real tpica de toda a Teoria da Constituio clssica 1 para
ser enfocada, de forma muito mais sustentvel, rica e produtiva, a partir do que
Jrgen Habermas denomina tenso externa entre facticidade e a validade
da Constituio.2
Com vistas a explicitar desde j o fundamento teortico aqui adotado,
convm analisar o prprio caminho trilhado pela Filosofia do Direito nos trs
ltimos sculos e a posio em que ela hoje se coloca, ou seja, centralidade
que ela volta a ocupar no cenrio da reflexo filosfica, reforado ainda mais nos
1

SCHMITT, C. (1982). Teora de la constitucin. Madrid, Alianza Editorial.

HABERMAS, J. (1997). Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro,

Tempo Brasileiro.

tempos de terror que correm, ao afirmar o carter indisponvel dos direitos

humanos - bem como o vnculo interno que guardam com a democracia - e a
necessidade inafastvel de sua concretizao mediante a institucionalizao
como direitos fundamentais nas diversas ordens constitucionais.
A Filosofia do Direito assume um papel central para a reflexo daqueles
que inventaram a idade moderna.3 A evidncia racional dos direitos naturais
entendidos como princpios morais universais indisponveis que expressavam a
exigncia do reconhecimento tambm institucional de que todos os seres
humanos nascem iguais, livres e proprietrios, no mnimo de si prprios, era
uma crena to forte que literalmente provou-se capaz, de antes mesmo de
haver provocado a ecloso da era das revolues, j inocular um efeito
dissolvente nas prprias bases da sociedade. Essas evidncias passam a ser os
critrios com base nos quais a imvel, slida e absolutizada eticidade tradicional
torna-se uma eticidade reflexiva4, plural e fluda, apta a se voltar criticamente
sobre si mesma, de tal sorte que ns, at hoje e cada vez mais, escrutinamos,
todos os dias, os nossos usos, costumes e tradies para discernir os que
podem continuar a s-lo, daqueles que, quando questionados luz do contedo
de sentido sempre renovado desses crivos, passam a ser vistos como abusos e
discriminaes.
A evidncia desses critrios universais de justia moral era ento vista
como devendo reger, de fora, enquanto transcendente, a organizao poltica e
jurdica da sociedade. O direito e a poltica deveriam se submeter moral, s
exigncias racionais universalizantes da moral moderna de defesa da
subjetidade. A vitria institucional da crena nesses ideais traduziu-se em

BLUMENBERG, H. (1985). The legitimacy of modern age. Cambridge, MIT Press.

4

Sobre o tema, vale conferir a discusso que Habermas travou com Richard Bernstein no
simpsio ocorrido na Cardozo Law School, publicado entre ns como um suplemento em
HABERMAS, J. (2002). A incluso do outro - estudos de teoria poltica. So Paulo, Edies
Loyola.
Para um registro mais completo dos debates, cf. ROSENFELD, M. and A. ARATO
(1998). Habermas on law and democracy : critical exchanges. Berkeley, University of California
Press.

distintas vivncias regionais que culminam, por vias diversas, com a adoo dos
Estados constitucionais, no final do sculo XVIII e incio do XIX, marcando um
ponto de inflexo a partir do qual, paradoxalmente, a Filosofia do Direito perder
a sua centralidade na reflexo filosfica. A inveno da forma constitucional
pelos norte-americanos estabelece a diferena entre o Direito constitucional e o
restante do Direito. ela que funda agora o Direito e a Poltica.
Assim que, como afirma Niklas Luhmann, a inveno da constituio
formal pelos norte-americanos possibilitou que a modernidade se completasse
no campo do Direito e da Poltica. At ento, o problema do fundamento do
direito remetia s exigncias de adequao do direito positivo s exigncias
morais do direito natural moderno, ou seja, o fundamento de legitimidade do
direito e da poltica residia fora deles mesmos. Agora, a distino entre o Direito
Constitucional e o demais Direito, fundado pelo Direito Constitucional, oculta o
fato paradoxal de que o Direito Constitucional Direito e permite a
fundamentao autopoitica do prprio Direito.5
A Filosofia do Direito inicia ento uma trajetria de reduo Teoria Geral
do Direito, uma disciplina tcnica da formao especificamente jurdica, que, por
sua vez, encontrar seu ponto mximo de inflexo tendencial na Teoria Pura de
Hans Kelsen6. A partir da segunda metade do sculo XX a Filosofia do Direito
volta a ocupar, claro que de forma inteiramente distinta, um lugar central na
reflexo filosfica em autores to diversos quanto Paul Ricouer7, Jrgen
Habermas8, Jacques Derrida9 e Gicomo Marramao10, para citar apenas alguns.
a reflexo acerca dessa trajetria que, acredito, muito pode contribuir para
5
6

KELSEN, H. (1998). Teoria pura do direito. So Paulo, Martins Fontes.

RICOEUR, P. (1997). O justo ou a essncia da justia. Lisboa, Instituto Piaget.

HABERMAS, J. (1997). Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro,

Tempo Brasileiro.
9

DERRIDA, J. (2007). Fora de lei: o fundamento mstico da autoridade. So Paulo, Martins

Fontes.
10

MARRAMAO, G. (2007). Passato e futuro dei diritti umani - Dall'"ordine posthobbesiano" al

cosmopolitismo della differenza. XVI Congresso Nacional do Conpedi. Belo Horizonte.

melhor compreendermos os desafios que, em tempos de terror, a Filosofia no

pode deixar de enfrentar e, portanto, a nova centralidade que nela a Filosofia do
Direito passa a ocupar.
Muito embora no incio dessa trajetria a evidncia racional pudesse
funcionar como critrio tanto de verdade quanto de justia, hoje conhecemos a
sua natureza puramente convencional. O exerccio do pensar filosfico aplicado
ao campo do Direito, marcado pelo seu alto grau de reflexividade, volta-se tanto
para o questionamento acerca das condies da produo do conhecimento
neste campo, ou seja, para o estatuto epistemolgico de uma cincia do Direito,
configurando-se assim como uma Filosofia da Cincia aplicada do Direito; como
para as indagaes acerca da justia, de uma sociedade justa e de instituies
justas, como uma Filosofia Moral aplicada ao Direito.
A questo da justia, em funo dos prprios critrios que inauguraram a
modernidade, renova-se como exerccio de Filosofia do Direito ao tematiz-la
como problema a ser enfrentado cotidianamente pelo exerccio da democracia e
da prtica do constitucionalismo.
O que conduz diversos autores a postularem o rtulo de psmodernidade, de modo a atribuir uma especificidade estrutural to grande aos
tempos em que vivemos quanto havida na passagem das sociedades
tradicionais para a sociedade moderna? precisamente o reconhecimento das
pretenses excessivas atribudas racionalidade humana na modernidade: a
superao do mito da razo moderna, que seria capaz de revelar verdades
eternas, imutveis, a-histricas, bem como o reconhecimento dos altos custos
pagos pela crena nesse mito.
Na companhia de Niklas Luhmann e Jrgen Habermas, no entanto,
preferimos reconhecer nossos tempos como mais modernos do que aqueles dos
homens que cunharam esse termo para designar a sua poca, exatamente por
no mais acreditarmos naquela racionalidade mtica, na cincia como saber
absoluto. Acreditamos que vivemos, sim, em uma poca ainda moderna, em
uma modernidade tardia, que pode ser mais sbia, mais moderna, do que a
prpria modernidade que a antecedeu, em razo do que fomos capazes de

aprender com as nossas prprias vivncias. A modernidade revela-se assim

como um projeto inacabado.
Por isso mesmo, para ns, cientfico o saber que se sabe precrio, que
no se julga absoluto, que sabe ter de expor com plausibilidade a
fundamentao de tudo o que afirma. Leis cientficas, por definio, so
temporrias. Sero refutadas. A refutao s prova que determinadas teses
foram cientficas enquanto foram crveis, plausveis, para ns.
No nosso campo especfico, o do conhecimento acerca do Direito, um
grande complexo de inferioridade marcava a reflexo terica jurdico-cientfica
em relao cincia da Fsica e dos demais campos do conhecimento,
sobretudo, aos das demais cincias naturais e exatas, pois a visvel base
convencional do direito moderno, positivado e contingente, parecia impedir aqui
uma cincia que pudesse se apresentar como conhecimento irrefutvel, eterno e
imutvel. Hoje, no mais precisamos ter qualquer complexo de inferioridade,
porque a base convencional de qualquer cincia tornou-se clara. Todos se
recordam de como, recentemente, Pluto deixou de ser planeta mediante a
votao da comunidade cientfica dos astrnomos. Alis, foi o modelo da
comunidade cientfica que pde servir para repensarmos o prprio conceito de
democracia. O saber que se sabe limitado funda-se no permanente debate
pblico acerca de seus prprios fundamentos e, assim, precrio, contingente e
sempre aprimorvel. Seus fundamentos so histricos e datados. A nossa
racionalidade , ela prpria, um produto humano e como tal porta todas as
nossas caractersticas. O projeto iluminista era um mito, precisamente por
divinizar a racionalidade humana.
preciso realizar o iluminismo do Iluminismo, para usar os termos de
Niklas Luhmann (Der Aufklrung der Aufklrung). Saber que a nossa
racionalidade humana, sab-la histrica, limitada, datada, ela prpria uma
construo social vinculada a determinadas tradies, prticas, vivncias,
interesses e necessidades, no mais das vezes naturalizados e apenas
pressupostos. O positivismo, no af de eliminar os mitos, dando curso ao projeto
iluminista de iluminar as trevas, pretendendo que tudo fossem luzes, criou o

maior dos mitos, o mito da cincia, do saber absoluto, como se fssemos

capazes de produzir algo eterno, imutvel, perfeito, enfim, divino.
Somos seres humanos, datados, com o olhar marcado por aquilo que
vivemos. S podemos ver o que a nossa sociedade permite que vejamos, o que
a nossa vida concreta em sociedade permite que vejamos. Qualquer luz
necessariamente projeta sombras. Se podemos ver muito bem alguns aspectos
porque outros restam ofuscados pelo brilho daqueles que enfocamos em
destaque. Toda produo de conhecimento requer reduo de complexidade e,
nessa medida, produz igualmente desconhecimento.
Podemos ver agora a modernidade da sociedade moderna tambm no
que diz respeito sua cincia. Uma cincia que s conhecimento na medida
em que se sabe precria, provisria. Um saber que, ao assumir a sua
complexidade, enfrenta seus riscos e os incorpora, lidando com eles de forma a
conhec-los e a buscar preveni-los, sabendo, de antemo, que no poder
evit-los totalmente.
O

conhecimento

produzido

tambm

produz,

em

igual

medida,

desconhecimento. Neste passo o conceito de paradigma cientfico em Thomas

Kuhn11 pode muito nos esclarecer. Paradigma um conceito da filosofia da
cincia de Thomas Kuhn que, por sua vez, afirma ter sido por influncia de
Gadamer, o autor de Verdade e Mtodo12 - um autor vinculado hermenutica
filosfica, reflexo do status do conhecimento no terreno das chamadas
cincias do esprito, das cincias humanas, das cincias que tm por objeto
precisamente a interpretao de textos ou de equivalentes a textos - que pensou
em trabalhar este conceito. Kuhn, em A Estrutura das Revolues Cientficas,
avana a tese de que o conhecimento no progride evolutiva e pacificamente,
mas, ao contrrio, o progresso do conhecimento nas cincias, e de se
destacar que seu enfoque se centra nas cincias ditas exatas ou da natureza, se
daria por rupturas, por grandes saltos, por profundas alteraes de paradigmas.
11

KUHN, T. S. (1996). A estrutura das revolues cientficas. So Paulo, Perspectiva.

12

GADAMER, H.-G. (1997). Verdade e mtodo. Petrpolis, RJ, Vozes.

Toda essa discusso de Kuhn encontra-se tambm intimamente

vinculada aos desenvolvimentos da filosofia da linguagem, ao denominado giro
lingstico hermenutico e pragmtico. Nessa poca, a filosofia da linguagem
estava a descobrir, no somente com a contribuio da hermenutica de
Gadamer, mas tambm desde a herana pragmtica de Wittgenstein 13, o papel
fundamental que o silncio exerce na linguagem.
claro que tudo isso que estamos dizendo, o fazemos no pressuposto
de que podemos ser entendidos, mas esse um pressuposto contrafactual pois,
na verdade, se formos verificar as vivncias das pessoas, essas so muito
diversas e a possibilidade de se ser efetivamente compreendido pouco
plausvel. Ao retirarmos do pano-de-fundo tacitamente compartilhado de silncio
qualquer palavra que consideremos de sentido bvio, trazendo-a para o universo
do discurso, como fizemos com o termo cincia, veremos que acerca de seu
significado no havia um acordo racional mas mero preconceito, ou seja, uma
precompreenso irrefletida, um saber que se acreditava absoluto e que, por isso
mesmo, no era saber algum. E conquanto efetivamente possamos provar
empiricamente que a comunicao no se d, ao faz-lo, provamos unicamente
que o mal entendido possvel, o que portanto apenas confirma o entendimento
como regra geral. A comunicao como tal, por meio da linguagem, muito
improvvel e, no entanto, ela se d, ns nos comunicamos graas a esse panode-fundo compartilhado de silncio que, claro, sentido naturalizado. Da a
natureza contrafactual desse pressuposto residir precisamente no paradoxo da
linguagem: ns nos comunicamos porque no nos comunicamos. So
exatamente essas precompreenses que integram o pano-de-fundo da
linguagem que constituem o que Kuhn denomina paradigma. Esse pano-defundo compartilhado de silncio, na verdade, decorre de uma gramtica de
prticas sociais que realizamos todos os dias sem nos apercebermos dela e que
molda o nosso prprio modo de olhar, a um s tempo agua e torna precisa a
nossa viso de determinados aspectos, cegando-nos a outros, e isso parte da

13

WITTGENSTEIN, L. (2000). Investigaes filosficas. So Paulo, Nova Cultural.

nossa condio humana. Para Kuhn, ns no temos como sair de um

paradigma, ou melhor, da condio paradigmtica, podemos sim trocar de
paradigmas, mas sempre que o advento de novas gramticas de prticas sociais
permitirem a troca de paradigma, esse vai ser um novo filtro, como culos que
filtram o nosso olhar, que moldam a forma como vemos a chamada realidade; as
normas performticas decorrentes de nossas vivncias sociais concretas
condicionam tudo o que vemos e a forma como vemos. Por isso mesmo, um
olhar estrangeiro na cincia, de fora daquela comunidade cientfica especfica,
sempre produtivo. Normalmente, as grandes descobertas vm de algum no
habituado com o paradigma tradicional.
Ronald Dworkin, ao suceder Hart na ctedra de Teoria do Direito em
Oxford, retoma a questo da interpretao precisamente ali onde Kelsen
termina, mas da perspectiva oposta. A sua afirmao de uma nica deciso
correta para o caso assenta-se na unicidade e irrepetibilidade que marca cada
caso. Ressalta aqui a complexidade do modelo de um ordenamento de
princpios (mesmo as regras aqui devem ser principiologicamente lidas), que se
apresenta por inteiro e, a um s tempo, composto por princpios opostos em
produtiva tenso reciprocamente constitutiva e igualmente vlidos que
dependem do caso concreto para que seja possvel discernir a pretenso
abusiva da correta que com base neles so levantadas. Por isso mesmo, o caso
em sua concretude e irrepetibilidade deve ser reconstrudo de todas as
perspectivas possveis, consoante as prprias pretenses a direito levantadas,
no sentido de se alcanar a norma adequada, a nica capaz de produzir justia
naquele caso especfico. Essas reflexes de Dworkin marcam o emergir de um
novo paradigma que vem, enquanto tal, de forma cada vez mais difundida e
internalizada se afirmando atravs da constituio de um novo senso comum
social, de um novo pano-de-fundo para a comunicao social, no qual so
gestadas pretenses e expectativas muito mais complexas, profundas e
rigorosas no que respeita ao projeto de reencantamento com o Direito, seja
como ordenamento ou esfera prpria da ao comunicativa, do reconhecimento
e do entendimento mtuo dos cidados para o estabelecimento e a

implementao da normativa que deve reger sua vida em comum, seja como
simples mbito especfico de conhecimento e exerccio profissionais. esse
novo paradigma que tem sido denominado pela Doutrina "Estado Democrtico
de Direito" e que, no Brasil, foi inclusive constitucionalmente consagrado.
Ainda de se registrar que a prevalncia do positivismo jurdico
instrumentalizador do paradigma do Estado Social se verifica no s como
marco terico explcito, mas muito mais como pano-de-fundo tacitamente
acolhido que chegou e ainda continua a conformar difusa e eficazmente no
apenas a prtica dos vrios operadores jurdicos, mas a prpria reproduo
desta prtica ao determinar decisivamente o caldo de cultura em que se do o
processo de aprendizagem e de formao do profissional do Direito. A profunda
reviso doutrinria que tem conduzido, de modo crescente e de par com as
marcantes alteraes ocorridas nas duas ou trs ltimas dcadas em todos os
mbitos da vida humana - resultantes da nova estrutura societria pluralista e
hipercomplexa das denominadas sociedades ps-industriais, da crtica aos
excessos da razo iluminista acolhida pela modernidade no mago do prprio
conceito de cincia, do advento de novas tecnologias e saberes, da exigncia de
se rever a relao puramente predatria com a natureza, do advento dos direitos
de 3a gerao e do fracasso do modelo do Estado Social - constituio desse
novo paradigma, possibilita e exige a recunhagem do prprio estatuto da Cincia
ou Teoria Geral do Direito, redefine e amplia suas fronteiras, seus conceitos
bsicos e seu prprio papel, bem como o papel, as tarefas e a responsabilidade
do profissional do Direito, sobretudo, do Judicirio em sua relao cotidiana com
a efetividade dos ideais constitucionais como implementao, concretizao e
efetivao da Justia e da cidadania.
Dworkin expressa no Direito o que passa a ocorrer no mbito da prpria
Filosofia

partir

da

dcada

de

1970.

Verifica-se

movimento

de

reencantamento com o Direito na Filosofia mesma. A Filosofia do Direito passa a

ser novamente temtica obrigatria dos filsofos. claro que desta vez, em um
contexto de racionalidade limitada, sobretudo aps o evento de 11 de setembro,
a preocupao de autores de vertentes to distintas como Jacques Derrida,

Jrgen Habermas e Paul Ricoeur termina por encomendar Filosofia a reflexo

acerca do significado da herana jurdico-constitucional e a sua centralidade
para a preservao e o desenvolvimento de uma sociedade cada vez mais
complexa,

plural

inclusiva

em

face

da

ameaa

dos

totalitarismos

fundamentalistas (sejam orientais ou ocidentais, de direita ou de esquerda)

Assim que o retorno da Filosofia do Direito como uma das dimenses centrais
da reflexo filosfica termina, paradoxalmente, por nos enviar de volta Teoria
da Constituio, dos Direitos Fundamentais e da Interpretao Constitucional.
Assim que no mais podemos validamente pretender transferir nossos
problemas para os textos. Muitas alteraes constitucionais profundas
verificaram-se na histria do constitucionalismo mediante alteraes na
gramtica das prticas sociais de tal sorte que passamos a l-los consoante a
ressignificao dos prprios direitos fundamentais . Finalmente chegamos ao
ttulo deste memorial.
O passado to aberto quanto o futuro, afirma Michel Rosenfeld. Assim
que cada gerao s capaz de revisit-lo sob a sua tica, sempre renovada,
marcada, claro, pela vivncia herdada das geraes anteriores, bem assim por
seus prprios desafios, aflies, desejos e temores - inerentes e constitutivos de
sua especfica temporalidade social. Neste texto, procura-se explorar a distncia
conceitual que nos separa, na histria do constitucionalismo, das geraes
anteriores, que, de uma forma ou de outra, tematizaram a relao entre a forma
e o contedo constitucionais como uma simples relao de oposio antagnica.
Demarcar essa distncia, acredito, um exerccio de Teoria da
Constituio, de reflexo acerca da histria do pensamento constitucional,
necessrio para que se alcance uma compreenso mais profunda do sentido
complexo desta relao que hoje, ainda que inconscientemente, tendemos a
compartilhar. Ou seja, se tendencialmente continuamos a v-la como uma
relao de oposio, essa, contudo, no mais pode ser vista como uma relao
de simples oposio em que ambos os termos reciprocamente se excluam, tal
como ocorre na relao de oposio entre preceitos no modelo normativo em
que se acredita que as normas sejam capazes de regular suas condies de

aplicao, o das regras.

Ao contrrio, sob o influxo da racionalidade subjacente ao modelo
normativo dos princpios, sabemos que as normas gerais e abstratas no so
capazes de regular as suas prprias condies de aplicao, e que, portanto, a
aplicao de uma norma, de um princpio, requer que, na unicidade especfica e
determinada do caso concreto, diante das vrias verses dos fatos que se
apresentem, se tenha o tempo todo tambm em mente a norma geral ou
princpio contrrio, a configurar uma tenso normativa rica e complexa que
opere como crivo para discernir, no caso, as pretenses abusivas das legtimas.
Nessa tenso, muito embora efetivamente o significado das duas nomas, sem
dvida, seja oposto, a um s tempo, o significado de cada uma delas delimita e
matiza o da outra, passando, assim, a conform-lo profundamente, de tal sorte
que uma recproca e inafastavelmente constitutivo do sentido constitucional da
outra. Uma boa aplicao do princpio da publicidade, por exemplo, requer que
sempre se tenha em mente o da privacidade, e vice-versa.
No mbito da filosofia poltica, da teoria democrtica e da teoria da
Constituio, do ponto de vista de uma perspectiva que busque se incorporar no
processo de aprendizado possibilitado pelas vivncias constitucionais anteriores,
que se assuma como desenvolvida a partir dos novos horizontes de sentido
descortinados pelo paradigma do Estado Democrtico de Direito, o mesmo
sucede com todos os pares de conceitos opostos tpicos da modernidade, at
ento tambm enfocados como antagnicos e reciprocamente excludentes.
Cultura e natureza, pblico e privado, igualdade e liberdade, democracia e
Constituio, forma e matria constitucionais, para citar apenas alguns, so
termos cuja significao atual rica e complexa, decorrente da possibilidade de
vermos a relao, a um s tempo, de oposio e complementaridade que
guardam entre si. Em uma terminologia habermasiana, so conceitos ou
princpios co-originrios e eqiprimordiais.
Autores que trabalham de forma extremamente produtiva a exigncia
herdada do constitucionalismo social de um enfoque materializado do direito
constitucional,

como,

por

exemplo,

na

Espanha,

Pablo

Lucas

Verd

(difusamente em toda a sua obra, mais especificamente no volume IV do Curso

de Direito Poltico14), no Brasil, Lnio Streck15, enfocam o Direito Constitucional
como vida. E realmente, o Direito Constitucional vida - ou vida ou no
nada! De outra vertente, mesmo autores que, no campo da teoria jurdica,
adotaram posturas mais formalistas, como, por exemplo, Norberto Bobbio, no
correr da ltima dcada do sculo XX j denunciavam a histria do Direito
Constitucional como uma histria de promessas no-cumpridas16. A denncia
de Bobbio delineia o horizonte do desafio posto a ns, constitucionalistas e
jusfilsofos do final do sculo XX, incio do XXI: sem abrir mo do conhecimento
crtico acerca das inegveis possibilidades de usos abusivos do Direito em geral,
do Constitucional, em especial, resgatar, em um contexto de racionalidade que
se sabe limitada, o reencantamento com o Direito e com a Democracia; enfim,
com os direitos fundamentais e com o constitucionalismo. Exatamente por isso,
a atual doutrina do Direito unnime em requerer que o Direito em geral e, em
especial, o Direito Constitucional, sejam uma efetividade viva, ou seja, que se
traduzam na vivncia cotidiana de todos ns
Os direitos fundamentais, tal como os entendemos hoje, so o resultado
de um processo histrico tremendamente rico e complexo, de uma histria, a um
s tempo, universal, mas sempre individualizada; comum, mas sempre plural.
Em termos de caractersticas mais gerais possvel divisar etapas
tendenciais em um nico processo global de aprendizado social decorrente das
lutas pela afirmao do que acreditamos sejam os direitos fundamentais e a
negao vivencial e histrica dessas crenas17. Sempre, no entanto, esta uma
histria plural, matizada regionalmente segundo as especificidades das tradies
herdadas em cada pas. A irracionalidade do excesso racionalista das
14

VERD, P. L. (1984). Curso de derecho poltico. Madrid, Tecnos.

15

STRECK, L. L. (1999). Hermenutica jurdica e(m) crise: uma explorao hermenutica da construo
do Direito. Porto Alegre, Livraria do Advogado.
16

17

BOBBIO, N. (2004). A era dos direitos. Rio de Janeiro, Elsevier.

HABERMAS, J. (2003). O estado democrtico de direito - uma amarrao paradoxal de princpios

contraditrios? . Era das transies. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro.

pretenses iluministas revela-se claramente na crena em fundamentos ltimos

que podiam ser vistos como definitivos e imutveis, quando sabemos hoje que
permanente somente o que capaz de ter o seu significado renovado
conjuntamente com a constante transformao da sociedade moderna. No
contexto de uma racionalidade que se sabe precria, os fundamentos revelamse frgeis constructos sociais, requerendo que os compreendamos como
conquistas histricas discursivas que, embora estruturalmente inafastveis do
processo de reproduo diuturna da sociedade moderna, por si ss, no so
definitivas, ao contrrio, encontram-se, elas prprias, em permanente mutao,
sujeitas ao retrocesso e sempre em risco de serem manipuladas, abusadas.
Vimos a fragilidade da fundamentao que, em nossa poca, podemos
plausivelmente oferecer noo de direitos humanos e de direitos fundamentais
e, claramente, prefiro essa expresso outra, direitos naturais, por entend-los
conquistas histricas, aquisies evolutivas socialmente criadas, direitos
institucionalizados em uma sociedade improvvel, complexa. Na modernidade,
vivemos em uma sociedade instvel, uma sociedade que se alimenta de sua
prpria instabilidade, uma sociedade absolutamente implausvel.
Aqui comeamos a tratar explicitamente da questo dos desafios postos
hoje aos direitos fundamentais. O primeiro e grande desafio sabermos que se,
por um lado, os direitos fundamentais promovem a incluso social, por outro e a
um s tempo, produzem excluses fundamentais. A qualquer afirmao de
direitos corresponde uma delimitao, ou seja, corresponde ao fechamento do
corpo daqueles titulados a esses direitos, demarcao do campo inicialmente
invisvel dos excludos de tais direitos. A nossa histria constitucional no
somente comprova isso, como possibilita que repostulemos a questo da
identidade constitucional como um processo permanente em que se verifica uma
constante tenso extremamente rica e complexa entre a incluso e a excluso e
que, ao dar visibilidade excluso, permite a organizao e a luta pela
conquista de concepes cada vez mais complexas e articuladas da afirmao
constitucional da igualdade e da liberdade de todos. Este um desafio
compreenso dos direitos fundamentais; tom-los como algo permanentemente

aberto, ver a prpria Constituio formal como um processo permanente, e

portanto mutvel, de afirmao da cidadania.
Uma das preocupaes centrais aqui presentes volta-se para a possvel
contribuio de uma cincia do Direito para a questo da eficcia e da
efetividade do Direito e da democracia. Apenas que, quando o problema
retomado de uma perspectiva posterior ao giro lingstico, o papel do
conhecimento ou da cincia passa a ser bem mais modesto e o da comunidade
de princpios, como um todo, reforado. claro que, muito embora o enfoque
tenha se tornado bem mais complexo, continuamos a considerar central o
problema da tessitura aberta do Direito positivo e a possvel contribuio de uma
Teoria do Direito ou, mais especificamente de uma Teoria da Constituio, para
se no coibir, ao menos denunciar, as leituras abusivas das autoridades
encarregadas de aplic-lo. Alis, este um dos papis centrais das academias
no campo do Direito: proceder ao controle discursivo das decises do judicirio
como um todo, dos tribunais superiores em especial, trazendo para o debate
cientfico e mesmo pblico, as decises que acreditam inconsistentes.

II A imploso e superao do projeto positivista no

Direito
A imploso da teoria pura

O cenrio poltico que privilegiou a afirmao do positivismo tornava plausvel a

crena dos juristas no poder regulatrio de regras racionalmente cunhadas por
especialistas. A noo linear de progresso, num contexto de relativa
homogeneidade moral e estabilidade de mercado, se comparado com o sculo
XX, tornava possvel a percepo do utilitarismo positivita de Bentham como
uma fora capaz de combater tradies morais reacionrias. Permitir que juzes

extraissem princpios morais, a partir da leitura da tradio jurdica, ressoaria

conservadorismo e anticientificidade.18
As teorias positivistas buscaram estabilizar expectativas sem recorrer a
tradies ticas como suporte para a legitimidade das normas jurdicas. Kelsen e
Hart buscaram conceber o ordenamento jurdico como sistema fechado de
regras cuja compreenso seja independente da poltica e da moral. Reduz-se o
Direito a uma determinada histria institucional, com abstrao de qualquer
princpio supra-positivo19.
O problema da legitimidade e das fontes se resolve com a explicitao de regras
de reconhecimento, regras secundrias de identificao do direito/no-direito, ou
seja, regras auto-referentes do ordenamento jurdico instituidoras de autoridades
e identificadoras de suas respectivas competncias para decidir. A legitimidade
das normas refere-se portanto unicamente sua procedncia, no
racionalidade de seu contedo. Essa regra de reconhecimento, porm, no pode
ela mesma ser fundamentada em outra regra jurdica, devendo portanto ser
reconhecida como um fato histrico, como parte de uma determinada forma de
vida, aceita de forma auto-evidente pelos prprios participantes do jogo de
linguagem20.
Como bem aponta Habermas, para o positivismo a noo de segurana jurdica
se sobrepe, abarca, eclipsa a idia de justia enquanto pretenso de correo
normativa. A fundamentao das normas jurdicas puramente procedimental

18

DWORKIN, R. (2006). Hart's postscript and the point of political philosophy. Justice
in Robes. R. DWORKIN. Cambridge, Mass., Belknap Press.
p. 180
19

HABERMAS, J. (1997). Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro, Tempo
Brasileiro.
p. 250
20
Ibid.
p. 251

de forma bem distinta do procedimentalismo21 de Habermas , refere-se

unicamente sua gnese, deixando o problema do contedo das normas para
outros mbitos normativos ou cientficos moral, poltica, sociologia, histria etc.
A noo do ordenamento jurdico como sistema de regras, tendo-se em vista a
base terica lingstica pressuposta pelos expoentes maiores do positivismo
cientfico, implica o reconhecimento de seu carter impreciso, indeterminado ou
lacunoso. Admitindo-se a estrutura aberta da linguagem[5], a pretenso de
regulao de todas as possveis condutas por meio de regras abstratas se
mostra invivel, cabendo ao sistema jurdico lidar com essa indeterminao
diante de sua tarefa inescapvel de decidir.
Se tambm Kelsen parte do reconhecimento da tessitura aberta dos textos
legais e constitucionais, ao contrrio de Dworkin e dos autores atuais, ele
pretende eliminar ou reduzir essa abertura que v como um problema central
para todo o Direito.
Para o primeiro Kelsen, o da Teoria Pura de 1933, a indeterminao dos textos
legais e constitucionais poderia ser solucionada ao se eliminar o problema da
arbitrariedade na aplicao do Direito mediante a contribuio da Cincia do
Direito. A Teoria Pura do Direito, a asctica Cincia do Direito kelseniana,
deveria traar o quadro das leituras possveis dos textos legais e constitucionais,
de tal sorte que o arbtrio inicial transformar-se-ia em discricionariedade do
aplicador. Este ltimo deveria escolher, determinar, dentro do quadro dos
sentidos possveis de um texto neutramente delineados pela doutrina, a norma,
ou seja, o sentido estatal, oficial, do texto. Observadas as possibilidades
interpretativas descritas sem qualquer juzo de valor pela doutrina cientfica, a
Assim como Habermas, Dworkin compreende a relao entre forma e contedo ou procedimento e
substncia no direito como algo marcado por complementariedade, e no oposio. Aqueles que
dizem que a expresso devido processo substantivo consiste num oxmoro, porque substncia e
processo so opostos, desconsideram o fato crucial de que uma demanda por coerncia de princpio,
que traz bvias conseqncias substantivas, parte essencial do que faz um processo de tomada de
deciso ser um processo jurdico. DWORKIN, R. (2006). Originalism and fidelity. Justice in Robes. R.
DWORKIN. Cambridge, Mass., Belknap Press.
21

atividade da autoridade deixaria de ser arbitrria para ser discricionria, ao

proceder ao juzo de valor, prprio da sua competncia e, portanto, dotada de
poder vinculante, da escolha da norma a ser aplicada no interior daquele quadro
de possibilidades normativas.
No entanto, na edio revista da Teoria Pura do Direito, de 1960, Kelsen
procede ao famoso giro decisionista, alterando o captulo oitavo da obra
dedicado questo da interpretao. Precisamente o que distingue, para
Kelsen, a interpretao cientfica da interpretao que denomina autntica, o
fato de a primeira ser neutra e de no ter o poder de vincular as pessoas to
somente em razo da pronncia como as autoridades estatais competentes para
decidir e aplicar a norma jurdica o fazem. Ele se indaga agora o que aconteceria
se a autoridade decidisse por um sentido que no estivesse contido no interior
do quadro dos sentidos admissveis traado pela doutrina, e responde: azar da
Cincia do Direito, a autoridade que pode impor a observncia das normas e
no o cientista. Kelsen buscara restringir a natureza aberta dos textos mediante
a contribuio de uma cincia neutra, seu fracasso, no entanto, revela a
ingenuidade com que buscou enfrentar o problema da linguagem.
Para ns, bvio que no h dicionrio ou gramtica, por mais bem feita que
seja, capaz de congelar a linguagem. Dicionrios e gramticas ficam defasados
em pouqussimo tempo diante da fora atribuidora de sentido da gramtica das
prticas sociais em permanente transformao. A linguagem algo vivo e
vivenciado que no se deixa aprisionar.
Paradoxalmente, s podemos enfrentar de fato os riscos, quando assumimos
sua inevitabilidade, quando desistimos de exorciz-los, de elimin-los, e
passamos a buscar control-los; a questo s pode ganhar um enfrentamento
mais consistente, possibilitando a criao de um instrumental de outro tipo para
o controle do risco da arbitrariedade inerente atividade interpretativa, quando
se passou a assumir a natureza incontornavelmente aberta, indeterminada, de
qualquer texto. a unicidade, a irrepetibilidade da situao de aplicao que

pode assegurar a imparcialidade e nunca o texto em si, ainda que apoiado em

outros textos supostamente neutros, como se esses ltimos, por alguma mgica,
pudessem escapar do turbilho incessante da vida e das formas de vida que
marcam a nossa leitura do mundo. Esse turbilho , ele prprio, constitutivo
do pano-de-fundo compartilhado de silncio que sustenta a comunicao na
linguagem, do mundo-da-vida, que, mediatizado institucionalmente, possibilita o
advento

de

uma

Constituio

compartilhada

intersubjetivamente

pela

comunidade de cidados. Pano-de-fundo que contm os horizontes de sentido

dessa determinada comunidade enraizados na gramtica de suas prticas
sociais, incorporando um repositrio de sentidos decorrentes tanto das prticas
assentadas nas tradies quanto de novas prticas emancipatrias e
transformadoras.
Tanto em Kelsen quanto em Hart, contudo, a sada termina por ser decisionista.
A prpria cincia do direito, como fica patente na obra revista de Kelsen, pode
apenas indicar, mas no assegurar qualquer moldura de interpretaes que
vincule as autoridades competentes para decidir capazes de realizar
interpretaes autnticas, pois impositivas , cujas decises podem assim ter
fundamentos extrajurdicos:
A propsito, importa notar que, pela via da interpretao
autntica, quer dizer, da interpretao de uma norma pelo
rgo jurdico que a tem de aplicar, no somente se realiza
uma das possibilidades reveladas pela interpretao
cognoscitiva da mesma norma, como tambm se pode
produzir uma norma que se situe completamente fora da
moldura que a norma a aplicar representa22.
O reconhecimento de Kelsen de que no h nada a fazer se a autoridade
encarregada de aplicar o direito no se deixa submeter moldura das
interpretaes possveis descrita pela cincia do Direito equivale, na verdade,
aceitao da possibilidade de arbtrio da autoridade aplicadora como algo

22

KELSEN, H. (1998). Teoria pura do direito. So Paulo, Martins Fontes.

p. 394

inafastvel e incontrolvel. A contribuio que se buscara alcanar com a Teoria

Pura do Direito, expressa em seu ltimo captulo, perde-se agora de seu
propsito original. O sentido do texto normativo, ou seja, a norma, ser aquela
que a autoridade afirma ser. A segurana jurdica termina por no ser crvel,
nem mesmo no mbito do regulado pelas regras jurdicas expressamente
positivadas.
O positivismo jurdico de Hart concebe os hard cases como casos que no
podem ser solucionados com recurso a uma regra jurdica suficientemente clara,
cabendo portanto ao juiz fazer uso de sua discricionariedade para decidir. Ao
faz-lo uma nova regra estaria sendo criada e aplicada retroativamente, por
mais que o juiz se esforasse para dar a entender que estaria simplesmente
aplicando um direito pr-existente, tentando assim salvaguardar a fico da
segurana jurdica23. A idia de certeza do direito como atividade de mera
cognio, ou seja, como desvelamento racional do sentido pr-existente das
normas, expressamente rejeitada por Kelsen:
A Teoria Pura destri a viso segundo a qual as normas
podem ser criadas por meio da cognio, uma concepo que
decorre, em ltima instncia, da necessidade de se imaginar o
Direito como um sistema fixo que regula todos os aspectos do
comportamento humano e, em especial, as atividades dos
rgos que aplicam o Direito, sobretudo as de todos os
tribunais. A funo desses ltimos - e, assim, tambm a
interpretao - h de ser vista simplesmente como o
desvelamento das normas vigentes, normas que, ento, ho de
ser simplesmente, de uma certa maneira, reveladas. A teoria
jurdica tradicional, deliberadamente ou no, se esfora por
manter a iluso da certeza jurdica.24

23

DWORKIN, R. (1977). Taking rights seriously. Cambridge, Mass., Harvard University Press.
, p. 81
24
KELSEN, H. (1990). "On the theory of interpretation." Legal Studies 10(2): 127-135.
p. 132 The Pure Theory decimates the view that norms can be created by way of cognition, a
view that arises in the end from the need to imagine the law as a fixed system governing every aspect of
human behaviour, and governing in particular the activity of the organs that apply the law, above all
the courts. Their function - and thus, interpretation too - is to be seen simply as the discovery of existing
norms, norms, then, that are simply to be uncovered in a certain way. The illusion of legal certainty is
what traditional legal theory, wittingly or not, is striving to maintain.

A teoria positivista da interpretao, ao igualar em essncia as tarefas legislativa

e judicial, especialmente diante de hard cases, nivela as distintas lgicas
subjacentes, causando uma profunda confuso entre argumentos cuja distino
cara a toda a estrutura poltica das sociedades modernas: argumentos de
poltica e argumentos de princpio. Os primeiros se referem persecuo de
objetivos e bens coletivos considerados relevantes para o bem-estar de toda a
comunidade, passveis de transaes e compromissos, enquanto os segundos
fundamentam decises que resguardam direitos de indivduos ou grupos,
possuindo assim um papel de garantia contra-majoritria25.

O positivismo, os Hard Cases e a nica resposta correta de Dworkin

O argumento de Dworkin da nica resposta correta consiste na afirmao de
que mesmo nos casos considerados pelo positivismo como hard cases, onde
no h uma regra estabelecida dispondo claramente sobre o caso, uma das
partes pode mesmo assim ter um direito pr-estabelecido de ter sua pretenso
assegurada. Cabe ao juiz descobrir quais so esses direitos, mas isso no
poder ser obtido com auxlio de algum mtodo ou procedimento mecanicista.
Dworkin deixa claro que se trata primeiramente de uma postura (comunidade
princpios mvel integridade no sentido diacrnico romance em cadeia) a ser
adotada pelo aplicador diante da situao concreta e com base nos princpios
jurdicos, entendidos em sua integridade26, e no numa garantia metodolgica, o
que significa que discordncias razoveis sobre qual a resposta correta para
cada caso exigida pelo Direito podem ocorrer entre os juzes, advogados,
cidados, etc.27

25

DWORKIN, R. (1977). Taking rights seriously. Cambridge, Mass., Harvard University Press.
p. 82
26
Sobre a integridade em Dworkin como teoria normativa da coerncia, cf. GNTHER, K. (1995). "Un
concepto normativo de coherencia para una teora de la argumentacin jurdica." Doxa(17-18): 271302.
27

DWORKIN, R. (1977). Taking rights seriously. Cambridge, Mass., Harvard University Press.
p. 81

Nos casos em que nos parea inequvoca a atribuio de um direito a um

requerente por meio da clareza de uma norma expressa ou melhor, em que
(ainda) no se sustentem argumentos em contrrio em face dos dispositivos
normativos invocados - fica claro que o se exige a prevalncia de um
argumento de princpio, mesmo que o direito em questo, previsto na norma,
tenha se originado de argumentos de poltica, como, por exemplo, no caso de
um subsdio fiscal criado com o objetivo de promover o crescimento de um setor
especfico da economia.
At aqui as diferenas no se mostram com toda a sua fora. Em se tratando de
um hard case, entretanto, surge a questo sobre a aplicabilidade de cada tipo de
argumento por parte do aplicador. Se os juzes atuam como legisladores
delegados, como na concepo positivista, ento toda a gama de argumentos
de poltica est sua disposio. Um caso pode ser decidido, na ausncia de
uma regra, de forma a promover, por exemplo, a maximizao de objetivos
econmicos considerados relevantes pelo juiz, ou a prevalncia de valores
sociais considerados superiores, sem que isso reflita necessariamente princpios
jurdicos enquanto comandos normativos deontolgicos. Se, por outro lado, a
tarefa jurisdicional se distingue em essncia da atividade legislativa, atuando
como um frum de princpio, nos hard cases as decises tambm devem se
basear em argumentos de princpio28.
Dworkin rejeita a reduo da legitimidade do direito simples textualidade legal,
em termos de uma gnese puramente formal do Direito, como em Kelsen ou
Hart. A diferenciao entre direito, moral e poltica deve ser mantida, mas isso
se torna possvel justamente pela traduo dos princpios morais e dos objetivos
polticos na linguagem propriamente jurdica, internalizando e ressignificando
assim seus contedos no direito positivo29.

28

DWORKIN, R. (1985). A matter of principle. Cambridge, Mass., Harvard University Press.

p. 69
29
HABERMAS, J. (1997). Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro, Tempo
Brasileiro.
p. 257

A diferenciao interna ao direito entre direitos e polticas, proposta por Dworkin,

refora a distino entre formas especficas de discursos, buscando garantir a
primazia dos argumentos de princpios, que remetem aos contedos morais dos
direitos fundamentais, sobre a argumentao teleolgica e pragmtica de
polticas cunhadas para a realizao de objetivos supostamente realizadores de
bens coletivos30. o Legislativo, assim, a porta de entrada dos argumentos
ticos e pragmticos prprios das polticas pblicas, a serem incorporados no
discurso judicial de forma seletiva e condicionada, dado o papel de firewall
atribudo aos direitos fundamentais, com sua linguagem deontolgica, no
ordenamento jurdico31.
A insuficincia das crenas e posturas positivistas torna-se ainda mais clara com
a distino proposta por Dworkin entre regras e princpios. A leitura positivista do
direito como sistema auto-suficiente de regras, que pretendem regular com alto
grau de determinao suas situaes de aplicao, deixa escapar a dimenso
central de qualquer ordenamento jurdico ps-convencional: sua estrutura
principiolgica,
determinvel

necessariamente
em

concreto,

indeterminada

aberta

em

abstrato,

hermeneuticamente

embora

construo

intersubjetiva dos sentidos das normas universalistas positivadas enquanto

direitos fundamentais32. Importante ressaltar que num sistema principiolgico
mesmo as regras, que especificam com maior detalhe as suas hipteses de
aplicao, no so capazes de esgot-las; podem, portanto, ter sua aplicao
afastada diante de princpios, sempre com base na anlise e no cotejo das
reconstrues fticas e das pretenses a direito levantadas pelas partes na

30

DWORKIN, R. (1977). Taking rights seriously. Cambridge, Mass., Harvard University Press.
p. 82 e ss.
31
Robert Alexy critica a distino proposta por Dworkin entre princpios e polticas por consider-la
por demais estreita - ALEXY, R. (1993). Teoria de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales.
p. 111
32
Essa caracterstica da aplicao jurdica, mesmo se tratando de regras, tambm no captada da
mesma forma na teoria de Alexy. Cf. ALEXY, R. (1988). "Sistema jurdico, principios jurdicos y razn
prctica." Doxa 5: 139-151.

reconstruo

das

especficiadades

prprias

daquele

determinado

caso

concreto.
A perspectiva decisionista a que chega o positivismo em face da reconhecida
indeterminao das regras rechaada assim pelo carter normativo dos
princpios jurdicos que, embora muito gerais e abstratos, exigem do intrprete
densificao, com especial ateno histria institucional e sistematicidade do
conjunto de princpios reciprocamente vinculados do Direito. Essa exigncia de
Dworkin bem apreendida por Habermas:
Depois que o direito moderno se emancipou de fundamentos
sagrados e se distanciou de contextos religiosos e metafsicos, no
se torna simplesmente contingente, como o positivismo defende.
Entretanto, ele tambm no se encontra simplesmente disposio
de objetivos do poder poltico, como um medium sem estrutura
interna prpria, como defendido pelo realismo. O momento da
indisponibilidade, que se afirma no sentido de validade deontolgica
dos direitos, aponta, ao invs disso, para uma averiguao
orientada por princpios das nicas decises corretas.33

nesse sentido que pode Dworkin falar da exigncia de se buscar a nica

deciso correta autorizada pelo ordenamento: no enquanto mandamento
inscrito a priori nas normas gerais e abstratas, mas como postura a ser
assumida pelo aplicador em face das questes aparentemente no-reguladas
apresentadas pelos hard cases, de densificao dos sentidos abstratos em face
de

um

compartilhamento

existente,

embora

sempre

passvel

de

ser

problematizado e polemizado, do sentido vivencial dos princpios jurdicos,

presente naquela determinada comunidade de princpios, tanto na assimilao
prtica dos direitos pela sociedade em seu quotidiano, em suas lutas,
reivindicaes por posies interpretativas e em seu aprendizado histrico,
quanto na reafirmao institucional do sentido dessa histria pelos rgos
oficiais.

33

HABERMAS, J. (1997). Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro, Tempo
Brasileiro.
p. 259

O Conceito de Integridade na poltica.

Para Dworkin, precisamente o contedo moral incorporado ao Direito como
direitos fundamentais, funcionando como Direito e no mais como moral, que
garante o pluralismo e a crescente complexidade da sociedade moderna.
Essa relao um suposto inafastvel da teoria do direito de Dworkin. Para ele
tarefa de uma comunidade concreta densificar, interpretar reflexivamente,
esses princpios. Essa comunidade no mais pode compreender a si mesma
como um grupo de pessoas unidas apenas por razes acidentais, externas e
incontrolveis, histricas

ou

territoriais

(o

estgio

pr-convencional de

34

Kohlberg) . Tampouco no mais capaz de se ver como um grupo apenas por

terem estado submetidos s mesmas normas, decorrentes de um procedimento
aceito, a partir, por exemplo, de uma regra de reconhecimento (o estgio
convencional de Kohlberg).
Uma verdadeira comunidade, que Dworkin denomina de princpios, uma
comunidade especial. Alm de compartilhar esses princpios comuns, eles a
compreendem como uma comunidade de princpio, pois seus membros se
reconhecem reciprocamente como livres e iguais, h um respeito pela diferena
do outro que no se confunde com a emoo moral, o altrusmo ou o amor. As
obrigaes recprocas dessa comunidade decorrem dessa natureza especial
que lhe constitutiva. No se obedece a essas normas como realizao de uma
justia global, universal, no exemplo dado por Dworkin. Tais obrigaes nascem
justamente desse senso de pertencimento a uma comunidade que compartilha
os mesmos princpios.

O Conceito de Integridade no Direito

Assim, para Dworkin, o Direito um sistema aberto de princpios e regras.
Princpios so normas abertas e que no buscam controlar previamente sua
34

Sobre os estgios de desenvolvimento moral, ver o tpico o papel dos princpios os estgios de
Kohlberg.

prpria aplicao. Regras so proposies normativas que buscam controlar a

sua aplicao, por isso, no segundo modelo de comunidade, e na primeira fase
do estgio ps-convencional, conduziram a aplicao dos prprios princpios a
ser pensada e praticada como uma aplicao que deveria se conformar tpica
das regras. J os princpios, por sua vez, conquanto sejam abertos e
indeterminados, so, porm, passveis de serem densificados nas situaes
concretas de aplicao segundo a sua adequabilidade unicidade e
irrepetibilidade das caractersticas do caso em tela, em termos de sua
capacidade de regncia, sem produzir resduos de injustia, em face aos demais
princpios.
Por isso mesmo, princpios contrrios so no somente opostos, mas se
requerem complementarmente como parte da integridade complexa do Direito
no momento de sua aplicao, nunca podem ser considerados isoladamente; j
as regras, em seu modo tpico de aplicao, ao invs, requerem a crena que
hoje sabemos implausvel de que as normas, por si ss, seriam capazes de
regular as situaes sempre individuais, concretas e infinitamente complexas da
vida, sem a mediao do aplicador. Por isso puderam gerar a crena em uma
concepo de imparcialidade do aplicador que requereria a sua cegueira s
especificidades das situaes de aplicao, dando curso ao mito iluminista,
totalmente irracional, sabemos hoje, exatamente pela confiana excessiva em
uma

racionalidade

sobrehumana,

perfeita,

eterna,

isenta

de

todos

condicionantes que marcam nossa humanidade, segundo o qual a elaborao

de normas gerais e abstratas perfeitas eliminaria o problema do Direito, pois ao
aplicador restaria apenas um trabalho de aplicao mecnica e silogstica
dessas mesmas normas s situaes concretas de vida sempre passveis de
serem reduzidas a situaes padro. Desconhecia-se, precisamente, que o
advento de normas gerais e abstratas, vlidas para toda a sociedade,
incrementam a complexidade social em geral, e do direito em especial, sempre
abrindo a possibilidade, pelo simples fato de terem sido positivadas, de que
pretenses abusivas de aplicao em situaes concretas que, na verdade,
nunca se deixaram reger por elas, venham a ser levantadas. Aprendemos a

duras penas que racional o saber que sabe da precariedade de nosso prprio
saber e busca lidar racionalmente com os riscos que ela acarreta.
O ponto de partida de Dworkin aqui, portanto, o da crtica ao excesso de
racionalidade inconsciente que marcava a viso anterior no s do conceito de
cincia mas do prprio conceito de direito, de norma e de ordenamento jurdico,
saber que uma norma geral e abstrata nunca regular por si s as situaes
de aplicao individuais e concretas, at mesmo pela incorporao de maior
complexidade ao ordenamento de princpios que a sua adoo necessariamente
significa, ao dar uma maior densidade aos princpios constitucionais bsicos e
ao, simultaneamente, abrir novas possibilidades de pretenses abusivas. Assim
que para ele, todas as normas, mesmo as regras, que se constitucionalmente
vlidas nada mais so do que densificaes desses princpios naquele campo
especfico de sua fora irradiadora, sejam sempre aplicadas de modo racional,
ou melhor, com a clareza de que por si ss, nada regulam, pois requerem a
intermediao da sensibilidade do intrprete capaz de reconstruir no o sentido
de um texto normativo tido como apriori aplicvel, mas aquela especfica
situao individual e concreta de aplicao, em sua unicidade e irrepetibilidade,
do ponto de vista de todos os envolvidos, levando a srio as pretenses a
direitos, as pretenses normativas, levantadas por cada um deles, para garantir
a integridade do direito, ou seja, que se assegure na deciso, a um s tempo, a
aplicao de uma norma previamente aprovada (fairness aqui empregada no
sentido de respeito s regras do jogo, algo prximo do que Kelsen denominava
certeza do direito) e a justia no caso concreto, cada caso nico e irrepetvel.
nesse contexto que Dworkin levanta a tese da nica resposta correta.
A integridade do Direito significa, a um s tempo, a densificao vivencial do
ideal da comunidade de princpio, ou seja, uma comunidade em que seus
membros se reconhecem reciprocamente como livres e iguais e como coautores das leis que fizeram para reger efetivamente a sua vida cotidiana em
comum, bem como, em uma dimenso diacrnica, a leitura melhor luz da sua
histria institucional como um processo de aprendizado em que cada gerao

busca, da melhor forma que pode, vivenciar esse ideal. Desse segundo sentido
decorre a metfora do romance em cadeia.
Ao levarmos em conta a histria constitucional, podemos ver o que esse duro
processo de aprendizado institucional nos ensinou a respeito dos direitos
fundamentais igualdade e liberdade. A produtiva tenso constitutiva inerente
a esses princpios encontra-se presente em todas as dicotomias clssicas
tpicas da modernidade, como pblico e privado, soberania popular e
constitucionalismo,

republicanismo

liberalismo,

etc.,

pois

apenas

aparentemente apresentam uma natureza paradoxal. Tambm aqui esses plos

efetivamente opostos, so tambm, a um s tempo, constitutivos um do outro,
de tal sorte que instauram uma rica, produtiva e permanente tenso, capaz de
dotar a doutrina constitucional da complexidade necessria para enfrentar
problemas que ela antes nem era capaz de ver.
No h espao pblico sem respeito aos direitos privados diferena, nem
direitos privados que no sejam, em si mesmos, destinados a preservar o
respeito pblico s diferenas individuais e coletivas na vida social. No h
democracia, soberania popular, sem a observncia dos limites constitucionais
vontade da maioria, pois a h, na verdade, ditadura; nem constitucionalismo
sem legitimidade popular, pois a h autoritarismo.
A igualdade do respeito s diferenas inclu e, ao mesmo tempo, exclui. Sempre
que afirmamos quem somos ns, os titulares do direito igualdade, fechamos o
sujeito constitucional que, conforme nos ensina Michel Rosenfeld e requer o 2
do art. 5 da Constituio da Repblica, h que sempre permanecer aberto ao
reconhecimento

como

igualdade

de

diferenas

antes

discriminadas

insustentveis em um debate pblico quando questionadas.

A Teoria de Dworkin na perspectiva da Teoria Discursiva do Estado

Democrtico de Direito
A teoria jurdica de Ronald Dworkin busca superar os desafios e as perspectivas
colocadas pelas teorias hermenuticas[70], realistas e positivistas[71]. Dworkin

se prope a lidar com o direito de uma perspectiva deontolgica a pressupor a

possibilidade e necessidade da fundamentao das decises em termos de
correo normativa , atribuindo ao ordenamento jurdico a dupla tarefa de
garantir simultaneamente os requisitos de segurana jurdica (fairness e due
process respeito aos procedimentos e s regras pr-estabelecidas) e de
justia (correo normativa substantiva, tendo-se em vista o contedo moral
dos direitos fundamentais democraticamente positivados):
De um lado, o princpio da segurana jurdica exige decises
tomadas consistentemente, no quadro da ordem jurdica
estabelecida. (...) [A] histria institucional do direito forma o
pano de fundo de toda a prtica de deciso atual. (...) De outro
lado, a pretenso legitimidade da ordem jurdica implica
decises, as quais no podem limitar-se a concordar com o
tratamento de casos semelhantes no passado e com o sistema
jurdico vigente, pois devem ser fundamentadas
racionalmente.[72]
Concebendo o ordenamento jurdico como composto fundamentalmente por
princpios, que estruturalmente no buscam esgotar de forma auto-referencial
suas possibilidades de aplicao, Dworkin busca no interior do prprio direito as
respostas

para

questes

supostamente

apontadoras

de

lacunas

no

ordenamento (ausncia de regramento especfico). O recurso histria

institucional e ao pano de fundo compartilhado de sentidos tambm se faz
necessrio mas, ao contrrio da hermenutica, esse arcabouo no deve ser
aprendido como tradio inescapvel, j que a prpria atribuio de contedo
moral (abstrato e universal) aos direitos fundamentais positivados oferece uma
perspectiva crtica um crivo de validade para a considerao das tradies e
da possibilidade de sua recepo para a soluo de casos atuais.
Dworkin e o realismo moral
Valendo-se de uma linguagem prpria da tradio filosfica do realismo moral[73][74],
Dworkin pode afirmar que tais direitos humanos (moral rights) existem, isso , seu
contedo pode ser considerado verdadeiro[75] o que para a teoria de Habermas s

pode ser lido como expresso da validade e da legitimidade de tais direitos, j que
normas situam-se primordialmente no plano da validade, e no da faticidade:
Ambos compartilhamos a crtica aos enfoques no
cognitivistas. Mas, enquanto o professor Dworkin adota a
linguagem do realismo moral, ou pelo menos no encontra
nenhuma razo para deixar de faz-lo, eu acredito que se
deveria evitar falar sobre fatos morais. Creio que a razo para
tanto seja evidente, e gostaria de formular de algum modo o
ponto em disputa. No existe nada que corresponda
afirmao ningum deveria participar de um extermnio
tnico. No h nenhum fato que corresponda a uma
afirmao como essa. Tais afirmaes no dizem como so as
coisas ou como as coisas esto conectadas entre si (para usar
uma expresso do nosso amigo Rorty). Elas nos dizem o que
devemos ou no devemos fazer. Em casos como esses, ao
invs de levar adiante um discurso que afirma a existncia de
fatos, em lugar de dizer: existem tais e tais direitos, prefiro
dizer que ns criamos estes e aqueles direitos, dos quais
alguns, inclusive, merecem reconhecimento universal.[76]
Para ambos os autores, portanto, a razo prtica implica a possibilidade de um
ponto de vista moral, universalista e deontolgico, indicador da prevalncia
normativa do justo sobre o bom, a exigir que a sociedade por meio de suas
instituies, no caso do Direito trate a todos os seus membros como
merecedores de igual respeito e considerao[77].
Pouco importa o modo como Dworkin entende a relao entre direito e moral:
sua teoria dos direitos exige uma compreenso deontolgica de pretenses de
validade jurdicas. Com isso ele rompe o crculo no qual se enreda a
hermenutica jurdica com seu recurso a topoi historicamente comprovados de
um ethos transmitido. Dworkin interpreta o princpio hermenutico de modo
construtivista.[78]
Como podemos perceber, se levarmos em conta as distintas tradies e escolas
tericas, o debate sobre a relao entre direito e moral de Habermas e Dworkin
redunda, no fim das contas, essencialmente terminolgico.

Para ambos os autores, portanto, o contedo moral traduzido para o cdigo

especificamente jurdico que confere aos direitos fundamentais o status de
incondicionalidade em face dos demais bens ou valores sociais. Da
incondicionalidade dos direitos resulta seu funcionamento como trunfos em face
de possveis abusos justificados com base em polticas de maximizao de
finalidades coletivas.
Naturalmente a moral, no papel de uma medida para o direito
correto, tem a sua sede primariamente na formao poltica
da vontade do legislador e na comunicao poltica da esfera
pblica. Os exemplos apresentados para uma moral no direito
significam apenas que certos contedos morais so
traduzidos para o cdigo do direito e revestidos com um
outro modo de validade. Uma sobreposio dos contedos
no modifica a diferenciao entre direito e moral.[79]
A justificao de decises jurdicas com base em princpios de contedo moral,
portanto, no extra-jurdica na medida em que tais contedos possam ser
identificados como assimilados aos princpios fundamentais do prprio
ordenamento.
Alm disso, deve-se ressaltar que o fato de Dworkin entender os Direitos
Humanos como princpios universais, dotados de contedo moral, no significa
que a interpretao e densificao dada a eles pelas diversas ordens jurdicas
no possa legitimamente variar. Para o autor torna-se relevante a distino entre
interpretaes de boa-f e de m-f atribudas pelos governos aos direitos e s
aes justificadas por eles; o compromisso, ao menos em princpio, com o
respeito pelos Direitos Humanos demonstrado por um governo ou instituio
mostra-se relevante para a interpretao de seus atos[80]. O direito humano
fundamental , para Dworkin, o de ser tratado pelas instituies detentoras de
autoridade com uma certa atitude ou postura, qual seja, a que reflita o igual
respeito e considerao pela dignidade de cada um.[81]

A interpretao construtiva
Em que pese a adoo da terminologia do realismo moral, Dworkin se vale de
uma postura construtivista para lidar produtivamente com o princpio
hermenutico, de modo a no permitir que as tradies se legitimem de maneira
autnoma e acrtica, pois exige a reflexividade tica com base em uma noo
universalista de direitos fundamentais ou humanos (moral rights[85]).
A atitude interpretativa adotada e descrita por Dworkin funciona do ponto de
vista interno, dos prprios intrpretes. Diante da conscincia da condio
lingstico-paradigmtica de todo saber, percebe-se que o prprio conceito de
interpretao um conceito interpretativo; por isso afirma Dworkin que uma
teoria da interpretao uma interpretao da prtica dominante de usar
conceitos interpretativos[86]. Essa circularidade inescapvel, j que um ponto
de vista completamente externo, arquimediano[87], resta implausvel. A prpria
idia de nica resposta correta, claro, no poder fugir a essa circularidade.
A interpretao construtiva o modelo hermenutico adotado por Dworkin para
lidar com obras de expresso humana, em especial o direito. Em contraste com
a interpretao cientfica emprica, em que se busca a interpretao de dados
fticos, e com a interpretao conversacional, em que a inteno do falante o
objeto central, Dworkin aponta a semelhana entre a interpretao de uma
prtica social e a interpretao artstica, no sentido de que:
Ambas pretendem interpretar algo criado pelas
pessoas como uma entidade distinta delas, e no o que as
pessoas dizem, como na interpretao da conversao, ou fatos
no criados pelas pessoas, como no caso da interpretao
cientfica. (...) atribuirei a ambas a designao de formas de
interpretao criativa.[88]

Os propsitos que esto em jogo na interpretao criativa construtiva das obras

de arte e das prticas sociais, como o direito, so fundamentalmente os do
intrprete, no os do autor. Atribui-se um propsito a um objeto ou a uma
prtica, tornando-o o melhor possvel em face de seu contexto temtico. O que
no quer dizer que o objeto no imponha limites interpretao; a prpria

natureza intersubjetiva, paradigmtica da interpretao vai exigir condies de

plausibilidade para qualquer interpretao, especialmente em face de uma
histria interpretativa minimamente compartilhada. Sua validao portanto, ao
final, discursiva na verificao de racionalidade. Por isso afirma Dworkin que do
ponto de vista construtivo, a interpretao criativa um caso de interao entre
propsito e objeto.[89]
Dworkin retoma assim o debate sobre hermenutica travado entre Gadamer e
Habermas[90] para identificar, nas crticas desse, o aspecto construtivo da
interpretao, verificado na suposio da possibilidade de que os autores do
objeto a ser interpretado poderiam tambm aprender com os intrpretes sobre o
prprio objeto em questo, em contraposio postura de Gadamer, de
subordinao do intrprete ao autor; para Habermas haveria uma via de mo
dupla na interpretao[91].
Diante do reconhecimento do carter paradigmtico do conhecimento pelas
prprias cincias, como em Thomas Kuhn[92], Dworkin sugere que, ao final, a
interpretao criativa construtivamente enfocada nos permite compreender
melhor a tarefa de interpretao em qualquer campo do saber, pois toda
interpretao tenta tornar um objeto o melhor possvel[93], no contexto do
empreendimento travado, segundo seus critrios especficos.
As pessoas traduzem o que outras disseram atravs da mesa
de jantar bem como atravs dos sculos por meio de um
processo de interpretao construtiva que tem por objetivo
no espiar dentro dos crnios, mas sim elaborar da melhor
maneira possvel o sentido de suas falas e de outros
comportamentos. Trata-se de um processo normativo, e no
emprico.[94]
A noo de paradigma, ressalta Habermas[95], desempenha uma funo central
na teoria do direito de Dworkin ao formar o pano-de-fundo de suporte a teorias
jurdicas capazes de reconstruir o ordenamento jurdico, sistemicamente
estruturado em princpios, de que devem se valer os aplicadores para buscar
decises corretas que mostrem o direito como um todo em sua melhor luz, como

um empreendimento coletivo legtimo de uma comunidade de princpios, que

trate a todos os seus membros como merecedores de igual respeito e
considerao.
Dworkin ressalta que no em qualquer tipo de comunidade que as idias de
nica resposta correta e integridade, baseadas em princpios, tero lugar como
elemento integrante de sua moralidade poltica. Num modelo de comunidade de
fato, em que as pessoas no se sentem vinculadas por nenhuma
responsabilidade em especial, e num modelo de comunidade de regras, em que
a responsabilidade recproca se baseia em meras convenes contratuais, o tipo
de vnculo existente entre os cidados e de responsabilidade exigvel da
comunidade no remete necessariamente a princpios de contedo moral. A
postura adotada pelos membros da comunidade de fato pode ser puramente
estratgica; na comunidade de regras, o puro pragmatismo balizado por
acordos de tipo contratual, vistos como limites ao; apenas numa
comunidade de princpios as normas estabelecidas podem ganhar contedo
universal e serem vistas como condio de possibilidade para a liberdade e a
igualdade, para alm de limites convencionais, e passam a requerer a
integridade na compreenso de seus princpios.[22]
Essa leitura de Dworkin sobre o tipo de vnculo intersubjetivo dos cidados e de
sua postura diante das normas, bem como sobre o papel dos princpios numa
comunidade poltica nos remete teoria dos estgios de desenvolvimento moral,
especialmente como desenvolvida por Lawrence Kohlberg, que veremos a
seguir.

O papel dos princpios os estgios de Kohlberg

Os estudos realizados por Lawrence Kohlberg na Universidade de Chicago
foram de grande relevncia para o desenvolvimento de um corpo terico
analtico empiricamente embasado capaz de comprovar o sentido prtico de
teorias morais formalistas. Em sua tese de doutorado, onde estudou o

desenvolvimento moral em crianas e adolescente de 10 a 16 anos[23],

Kohlberg ampliou e desenvolveu conceitos sobre o desenvolvimento cognitivo e
moral trabalhados por Jean Piaget. Posteriormente, estendeu seus estudos
empricos para grupos de crianas e adolescentes de diversas culturas ao redor
do mundo, comprovando o carter universal das etapas de desenvolvimento
descobertas por ele.
Trabalhando com a idia de distintos nveis de percepo do carter heternomo
ou autnomo das normas sociais, perceptveis tanto no desenvolvimento dos
indivduos quanto no das sociedades, a teoria de Kohlberg delineia a diferena
entre os nveis pr-convencional, convencional e ps-convencional (vide tabela
1), sendo cada nvel subdividido em dois estgios. Para o nosso tema mostramse relevantes especialmente os dois ltimos nveis, onde podemos localizar as
compreenses e teorias normativas[24] mais relevantes nas sociedades
contemporneas.
Os aspectos mais relevantes de cada nvel e estgio esto resumidos na
seguinte tabela, que vale a pena transcrever:

Tabela 1: Definio dos Estgios Morais[25]

Nveis

Estgios
Estgio 1: A orientao pela punio-e-obedincia. As
conseqncias fsicas da ao determinam se so boas ou ruins, no
I. Nvel Pr-convencional
obstante o significado ou o valor humano destas conseqncias. O
Neste nvel a criana responde s
evitar a punio e a deferncia incontroversa ao poder so avaliados
regras e aos rtulos culturais de
por si ss, no nos termos do respeito por uma ordem moral subjacente
bom e mau, de certo ou errado,
a ser apoiada pela punio e pela autoridade (este ser o estgio 4).
mas interpreta estes rtulos nos
Estgio 2: A orientao instrumental-relativista. A ao correta
termos das conseqncias fsicas
consiste naquela que satisfaz instrumentalmente as prprias
ou hedonistas da ao (punio,
necessidades da pessoa e, ocasionalmente, s necessidades de outras.
recompensa, troca de favores) ou
As relaes humanas so vistas em termos semelhantes aos das
em termos do poder fsico daqueles
relaes de mercado. Elementos de fairness, de reciprocidade, e de
que enunciam as regras e os
compartilhamento igualitrio esto presentes, mas so interpretados
rtulos. O nvel dividido nos
sempre de uma maneira fsico-pragmtica. Reciprocidade uma
seguintes dois estgios:
questo de voc coa as minhas costas e eu coarei as suas, no de
lealdade, gratido ou justia.
Estgio 3: A orientao pela concordncia interpessoal ou do bom
II. Nvel convencional
Neste nvel, manter as expectativas menino boa menina". O bom comportamento aquele que satisfaz
da famlia, do grupo, ou da nao ou ajuda a outros e aprovado por eles. H grande conformao s

percebido como algo de valor por siimagens estereotipadas do que seja o comportamento da maioria ou
s,
no
importando
asnatural. O comportamento julgado freqentemente pela inteno conseqncias imediatas e bvias.ele teve boa inteno se torna importante pela primeira vez. Se ganha
uma atitude no somente de aprovao sendo agradvel.
conformidade
s
expectativas
pessoais e ordem social, mas de
lealdade a ela, que buscaEstgio 4: A orientao da lei e ordem. H uma orientao em
ativamente manter, apoiar edireo autoridade, s regras fixas, e manuteno da ordem social.
justificar a ordem, e de seO comportamento correto consiste em cumprir o seu dever, mostrar
identificar com as pessoas ou respeito pela autoridade, e em manter a ordem social estabelecida
grupo envolvidas por ela. Nestecomo um bem em si mesmo.
nvel, h os seguintes dois
estgios:
Estgio 5: A orientao legalista do contrato-social, geralmente com
tons utilitaristas. A ao correta tende a ser definida nos termos de
direitos individuais gerais, e de padres que tenham sido crticamente
examinados e acordados pela sociedade como um todo. H uma clara
conscincia do relativismo de valores e de opinies pessoais e uma
correspondente nfase nas regras procedimentais para a obteno de
III.
Nvel
ps-convencional,consenso. Com exceo do que acordado constitucional e
autnomo, ou principiolgico
democraticamente, o direito uma questo de valores e de opinies
Neste nvel h um claro esforo nopessoais. O resultado nfase no ponto de vista legal, mas
sentido de definir os valores moraisenfatizando a possibilidade de se mudar o direito com base em
e os princpios cuja validade e consideraes racionais de utilidade social (ao invs de congel-lo nos
aplicao
se
separem
datermos do estgio 4 lei e ordem). Fora da esfera legal, o livre acordo e
autoridade dos grupos ou daso contrato so o elemento vinculante das obrigaes. Esta a
pessoas que os detm e apartadamoralidade oficial do governo e da constituio americanos.
da
prpria
identificao
doEstgio 6: A orientao pelo princpio tico-universal. O direito
indivduo com estes grupos. Hsdefinido pela deciso de conscincia de acordo com os princpios ticos
neste nvel outra vez dois estgios: auto-determinados que apelam compreensividade lgica,
universalidade , e consistncia. Estes princpios so abstratos e ticos
(a Regra de Ouro, o imperativo categrico); no so regras morais
concretas como os Dez Mandamentos. Fundamentalmente, so
princpios universais de justia, da recriprocidade e da igualdade dos
direitos humanos, e do respeito pela dignidade dos seres humanos
como indivduos.

Como podemos perceber, apenas no terceiro nvel, o ps convencional, os

princpios adquirem papel central na auto-compreenso normativa das
sociedades. Ao estudarmos as teorias jurdicas

mais importantes da

contemporaneidade, podemos perceber como elas se localizam nos nveis e

estgios, combinando muitas vezes elementos de mais de um deles. A distino
entre justificao e aplicao, evidenciada por Klaus Gnther, no foi
categorizada explicitamente por Kohlberg em sua teoria[26], mas, no obstante,
podemos perceber a relao entre essas formas argumentativas e os estgios
de desenvolvimento moral. O positivismo jurdico do sculo XX concebe a
fundamentao das normas jurdicas nos termos do estgio 5 da orientao

legalista do contrato social. No plano da criao de normas a flexibilidade

poltica de argumentos e a percepo pragmtica sobre os efeitos regulatrios
se fazem presentes; entretanto, no plano da aplicao, podemos identificar a
permanncia de elementos tpicos do estgio 4, prprio do nvel convencional.
Estando a aplicao das normas restrita a um sistema fechado de regras, no
h espao para uma anlise de aplicabilidade mais sofisticada, que requer a
compreenso da complexidade principiolgica do ordenamento e do vnculo
existente entre o direito e a moralidade poltica, elementos rechaados pelo
positivismo de Kelsen e de Hart. Dessa forma a aplicao das normas se
percebe como uma atividade de manuteno da lei e ordem, percebidas como
um bem em si mesmo, algo tpico do estgio 4. A sofisticao atingida pela
atividade de criao de normas no assim acompanhada no plano da
aplicao, cujo desafio no pode ser suplantado a partir de uma criao
racionalizada de normas, como hoje podemos perceber.
Apenas no estgio 6 o modelo de comunidade de princpios, como descrito por
Dworkin, pode ter pleno curso. O tipo de obrigao existente entre os cidados e
entre a coletividade e seus membros no mais se baseia apenas em acordos de
tipo contratual traduzidos em regras, entendidas como limites, mas remete a
princpios de contedo moral e com apelo universalista.

III Direitos fundamentais e eticidade reflexiva

A modernidade da sociedade moderna.
A modernidade da sociedade moderna, como demonstra Raffaele De Giorgi
reside em sua complexidade estrutural, decorrente de um processo de
diferenciao funcional que produziu subsistemas sociais operacionalmente
diferenciados.
No campo normativo, moral, Direito e poltica se diferenciam, passam a cumprir
funes especficas, que no mais se confundem, e que, por isso mesmo,

podem prestar-se servios mtuos, pois conquanto diferenciadas guardam entre

si, como veremos, uma relao de complementaridade.
A religio passa a ser vista como um direito individual, no mais podendo servir
de fundamento absoluto e unitrio para a rgida e esttica estrutura hierrquica
das sociedades tradicionais ou pr-modernas e que, dessa forma, perde a sua
fora de elemento aglutinador central do amalgama normativo indiferenciado que
regia essas sociedades em que a reproduo da ordem de privilgios era
assegurada por naturalizao divinizada, por seu carter inquestionvel e
imutvel. A liberdade religiosa e a correlata necessidade de reconhecimento do
pluralismo

religioso

acabaram

por

contribuir

decisivamente

para

desencadeamento do Estado constitucional. no quadro desse processo de

diluio dos fundamentos absolutos e unitrios das sociedades tradicionais e de
afirmao do pluralismo religioso, poltico e social que se d a inveno do
indivduo.
A fonte da moral passa a ser interna ao indivduo, inerente sua racionalidade.
Os costumes e as tradies perdem a fora transcendente tradicional de
revelarem a essncia imutvel da sociedade, para se transformarem em meros
usos passveis de serem revistos e abandonados, configurando uma nova
eticidade de cunho reflexivo. A antiga fonte da moral, os bons costumes so
agora reflexivamente definidos por essas exigncias universais e abstratas de
reconhecimento da igualdade e da liberdade a que por nascimento todos os
homens tm direito. A afirmao da natureza racional do homem implica
tambm no reconhecimento do indivduo enquanto sujeito universal, agente
moral, dono do seu prprio destino. Assim possvel agora que se adote uma
postura crtica em relao s normas sociais. O reconhecimento do outro
pressupe tambm uma reciprocidade, ou seja, se todos so iguais e livres,
todos so autnomos. Esses homens egosticos e que passam a se
auto-denominar modernos, que, claro, vivem e sempre viveram em sociedade,
vo colocar-se a questo, totalmente esclertica e destituda de sentido para

todo o pensamento clssico e medieval, como vamos viver em sociedade? Onde

termina o meu direito e comea o do outro?
A consagrao dos direitos fundamentais pressupe a exigncia moral, universal
e abstrata, do reconhecimento dessa igualdade e dessa liberdade como
inerentes a todos os indivduos que hoje denominamos direitos humanos e que
poca os modernos conseguiram impor como o novo contedo semntico da
antiga expresso direito natural[106].
A forma constitucional (o carter supra-legal da Constituio, condicionando a
validade de todas as demais leis) foi uma aquisio evolutiva tardia no processo
de modernizao da sociedade. Pode-se afirmar grosso modo que, no final do
sculo XVIII, quando os norte-americanos a inventaram buscavam garantir uma
maior subordinao do direito positivo moral, aos direitos naturais. Niklas
Luhmann demonstra que essa aquisio evolutiva veio, ao contrrio, completar o
processo de diferenciao do Direito e da poltica, tornando historicamente
dispensvel o recurso idia de direito natural para a justificao do direito. A
Constituio define as bases do Direito (os direitos fundamentais), define as
bases da poltica (da organizao poltica), e articula Direito e poltica de tal
sorte que, por serem distintos, podem se prestar servios mtuos, guardando
entre si uma relao funcional de complementaridade. A poltica pode prestar ao
Direito moderno (um conjunto de normas gerais e abstratas) efetividade,
tornando imperativa a sua coercibilidade, mediante a atuao do aparato estatal;
ao mesmo tempo em que recebe do Direito legitimidade ao se deixar regular por
ele.[107]
As formas de vida de uma comunidade, o que se considera bem viver, seus
valores compartilhados seu ethos , constituem um componente central para a
formao

da

identidade

comum,

da

auto-compreenso

compartilhada

intersubjetivamente. A pergunta quem somos ns passa, primeiramente, por

um discurso tico de definio e assentamento de valores, ou seja, do que
bom para ns, no todo e a longo prazo.

Entretanto,

em

sociedades

modernas,

descentralizadas,

pluralistas

multiculturais, o compartilhamento de valores e a identidade de formas de vida

no so suficientes para a o asseguramento da coeso social. O que bom
para ns torna-se, cada vez mais, uma questo no mnimo polmica.[60] No
mais parece plausvel, e sequer desejvel, conceber as noes de vida boa
como socialmente homogneas.
A prpria compreenso contempornea de democracia, ao contrrio da
concepo identitria[61] que defendia Carl Schmitt, rejeita a integrao tica
homognea como requisito de validade. Como aponta Dworkin, em sua
compreenso de democracia como uma parceria poltica coletiva, a exigncia de
responsabilidade coletiva por parte dos cidados requer no a homogeneidade
tica, mas sim o respeito pelos direitos de todos os indivduos como membros
da sociedade, isto , como cidados:
A integrao tica na ao coletiva de uma comunidade qual
algum de algum modo pertence no sempre apropriada e
s vezes perversa. Certamente teria sido perverso para as
vtimas judias do Holocausto compartilhar uma culpa coletiva
pela sua existncia. (...) Tampouco apropriada para aqueles
indivduos que a comunidade no reconhece como membros
plenos, mesmo quando esses participam da vida poltica. (...)
A integrao tica com os atos coletivos de uma sociedade
poltica se mostra apropriada apenas para os cidados
tratados pela sociedade como membros plenos e iguais.[62]
Se no podemos mais recorrer a um modelo de vida autntica calcado na viso
religiosa predominante - que, agora, ao invs de norma impositiva coletivamente
exigvel, se configura como simples direito individual em qualquer discusso
poltica h a concorrncia de diversas posies, calcadas em distintas
cosmovises.
Sob uma viso da teoria do direito, o multiculturalismo
suscita em primeira linha a questo sobre a neutralidade tica
da ordem jurdica e da poltica. (...) Questes ticas no se
deixam julgar sob o ponto de vista 'moral' que se pergunta se
algo 'igualmente bom para todos'; sobre o fundamento de

valoraes intensas, pode-se avaliar bem melhor o julgamento

imparcial dessas questes com base na autocompreenso e no
projeto de vida perspectivo de grupos em particular, ou seja,
com base no que seja 'bom para ns', mas a partir da viso do
todo manifestada por esses grupos. Gramaticalmente, o que
est inscrito nas questes ticas a referncia primeira
pessoa, e com isso a remisso identidade (de um indivduo
ou) de um grupo.[63]
A diferenciao entre um discurso jurdico sobre normas entendidas, com
Ronald Dworkin, como uma ordem de princpios e discursos ticos sobre
valores preferveis central para a teoria discursiva do Direito, em que
argumentos teleolgicos precisam se calcar em direitos para que possam
disputar espao com as alegaes de direitos subjetivos. [64] Isto porque a
precedncia incondicional de argumentos de princpio sobre argumentos de
poltica condio para a manuteno do sistema dos direitos e do prprio
cdigo jurdico deontolgico:
A maneira de avaliar nossos valores e a maneira de decidir o
que bom para ns e o que h de melhor caso a caso, tudo
isso se altera de um dia para o outro. To logo passssemos
a considerar o princpio da igualdade jurdica meramente
como um bem entre outros, os direitos individuais
poderiam ser sacrificados caso a caso em favor de fins
coletivos.[65]
A semelhana entre os cdigos do Direito e da Moral, quanto
incondicionalidade de suas normas, bem como o teor universalista dos direitos
fundamentais no afasta, entretanto, a impregnao tica do Estado de Direito.
A neutralidade tica do direito, essencial em sociedades pluralistas, no importa
num desacoplamento entre as formas de vida e o sistema dos direitos.[66]
Entretanto, da mesma forma como as normas morais, de contedo universal,
tm precedncias sobre determinados valores ticos, tambm os direitos
fundamentais, no mbito de aplicao normativa, adquirem primazia quando
confrontados com valores. Tanto decises pragmticas de realizao de
preferncias quanto valores constitutivos do auto-entendimento de uma
comunidade devem passar pelo crivo da compatibilidade com os direitos

fundamentais; nesse sentido, s podem encontrar guarida jurdica integral

formas de vida reflexivas, ou seja, no-fundamentalistas. Do ponto de vista
constitucional, no h que se falar em tolerncia em face de tradies ou
posturas que visem eliminar formas de vida discrepantes - o que no significa,
convm esclarecer, que os direitos fundamentais no possam validamente
ganhar corporificar-se de formas distintas nas diversas tradies ticas.
Sabemos hoje que no h espao pblico sem respeito aos direitos privados
diferena, nem direitos privados que no sejam, em si mesmos, destinados a
preservar o respeito pblico s diferenas individuais e coletivas na vida social.
No h democracia, soberania popular, sem a observncia dos limites
constitucionais vontade da maioria, pois a h, na verdade, ditadura; nem
constitucionalismo sem legitimidade popular, pois a h autoritarismo.
Os direitos fundamentais afirmao de liberdade e igualdade so hoje
constitutivos da prpria forma do direito que no pode mais ser entendido
como uma casca vazia, capaz de comportar qualquer ordem baseada na
legalidade, como no modelo kelseniano, que guarda uma conexo interna com a
Democracia. Democracia e Constituio, longe de serem conceitos antagnicos,
se encontram e se resignificam na concepo de democracia como parceria
poltica de Dworkin:
essencial para a idia de democracia que ela possibilite o
auto-governo, mas s podemos defender essa conexo
essencial [com os direitos] se concebermos a democracia
como algo mais do que a regra da maioria. Devemos
compreend-la como um tipo de parceria entre cidados que
pressupe tanto direitos individuais quanto procedimentos
majoritrios.[68]
Entretanto, a forma de densificao desses direitos depende da compreenso
que se adote em determinado local do espao e do tempo e das formas de vida
especficas. Mas diante da definio sempre problemtica do contedo dos
direitos que os cidados se atribuem reciprocamente numa comunidade, o apelo
a uma perspectiva mais ampla de justificao, que remeta para alm de um

determinado ethos constitutivo do processo de luta por reconhecimento de

direitos[69]. O aspecto contra-majoritrio dos direitos fundamentais reside
exatamente na sua pretenso universalizante naquilo que deve ser garantido a
cada cidado independentemente dos valores compartilhados pela eventual
maioria possibilitando assim que a tenso entre argumentos de apelo
maJoritrio e minoritrio opere continuamente, de forma que as posturas
comunitrias tico-polticas no percam sua reflexividade e, portanto, seus
potenciais inclusivos e emancipatrios.
Essa condio de reflexividade tica essencial, como vimos, para a idia de
comunidade de princpios, de integridade e, portanto, para a idia de nica
resposta correta, permitindo que a cadeia histrica do direito possa ser relida e
reapropriada tendo-se como crivo os direitos fundamentais.

Discursos ticos, morais e jurdicos o bom e o justo

Valemo-nos aqui da diferenciao, feita por Habermas, entre discursos
pragmticos, ticos e morais como distintos usos para uma mesma forma de
racionalidade: a razo prtica[41]. Interessa-nos, principalmente, a distino
entre questes morais de justia e questes ticas de auto-entendimento:
Em um dos casos abordamos um problema sob o ponto de
vista que se pergunta sobre qual a regulamentao mais
adequada ao interesse equnime de todos os atingidos (sobre
o que bom em igual medida para todos); no outro caso,
ponderamos as alternativas de ao a partir da perspectiva de
indivduos ou de coletividades que querem se assegurar de
sua identidade, bem como saber que vida devem levar, luz do
que so e do que gostariam de ser (ou seja, querem saber o
que bom para mim, ou para ns, no todo e a longo
prazo).[42]
Os discursos jurdicos, por sua vez, incorporam argumentos das mais variadas
ordens. Enquanto argumentao prtica, a argumentao jurdica se vale, no
plano da justificao[46] das normas que se d, de maneira central, nas
arenas parlamentares , tanto de discursos pragmticos quanto ticos e morais,
alm das negociaes reguladas por procedimentos[47].

Isso se revela no espectro amplo de razes que desempenham

um papel na formao racional da opinio e da vontade do
legislador poltico: ao lado de ponderaes morais,
consideraes pragmticas e dos resultados de negociaes
justas e honestas, tambm as razes ticas desempenham um
papel nos aconselhamentos e justificaes de decises
polticas.[48]
Uma vez integrados na norma jurdica, entretanto, tais argumentos morais (que
dizem respeito ao que justo), tico-polticos (referentes auto-compreenso
valorativa dos cidados e aos projetos de vida coletivos que pretendem
empreender), bem como pragmticos (de adequao de meios a fins) passam a
obedecer lgica deontolgica dos discursos jurdicos, com seu cdigo binrio
de validade[49].
O direito (com seu cdigo jurdico/no-jurdico) deontolgico como a moral
(cujo cdigo binrio implica na distino justo/injusto), mas dessa se diferencia,
para alm de seu espectro argumentativo, por ser um sistema de ao, alm de
um sistema de conhecimento. Disso decorre que o direito se compromete com
resultados e necessita de um aparato coercitivo que lhe empreste efetividade. O
direito no pode depender apenas, como a moral, da motivao interna de cada
indivduo. Alm disso, o ordenamento jurdico se refere a uma comunidade
poltica concreta, a uma repblica de cidados. Dessa forma, seu mbito de
universalidade reduzido em relao moral, que busca se referir
humanidade.

Razo pratica, Moral e Direito uma leitura contempornea

Resgate discursivo da razo prtica

Habermas resgata a tradio kantiana de razo prtica, compreendendo a moral
como o mbito de atribuio de validade a normas universais. O faz, entretanto,
no mais nos termos de uma filosofia da conscincia que tomava o sujeito
cognoscente como ponto de partida e referencial epistmico mas de uma
filosofia da linguagem que se baseia no carter intersubjetivo de validao de

todo saber , valendo-se de uma compreenso de racionalidade comunicativa

potencialmente emancipadora, ancorada no mundo da vida, portanto gerada e
operada intersubjetivamente.
A teoria da ao comunicativa mais ampla que uma teoria da
moral. Ela diferente da filosofia prtica como a conhecemos
de Aristteles e de Kant. Ela no fundamenta simplesmente
normas morais ou ideais polticos. Ela tem, adicionalmente,
um sentido descritivo, identificando na prpria prtica
cotidiana a voz persistente da razo comunicativa, mesmo em
situaes em que essa est subjugada, distorcida e
desfigurada. Insisto nos potenciais de racionalidade da
Lebenswelt (do mundo vivido), em que as fontes da
resistncia conseguem regenerar-se, mesmo sob condies
desesperadoras.[37]
A validao discursiva das normas morais resgata a herana universalista do
imperativo categrico de Kant, mas no mais um procedimento monolgico a
priori, pois passa a depender de um discurso pblico a ser desenvolvido em
condies de liberdade e igualdade comunicativas. Na tica do discurso
habermasiana

princpio

verificador

da

universalidade

de

pretenses

normativas o princpio U, assim enunciado: todas as normas vlidas

precisam atender condio de que as conseqncias e efeitos colaterais que
presumivelmente resultaro da observncia geral dessas normas para a
satisfao dos interesses de cada indivduo possam ser aceitas nocoercitivamente por todos os envolvidos.
Habermas sustenta o carter universalista dos direitos fundamentais
positivados nas constituies modernas contra pretenses fortemente
relativistas, bem como seu papel de precedncia incondicionada diante de
argumentaes tico-polticas, embora reconhea a impregnao tica das
diversas ordens jurdicas como constitutiva das identidades coletivas. Levandose em conta que os princpios do Estado de Direito e os direitos fundamentais
so determinados em abstrato, Habermas ressalta, todavia, que os mesmos s
podem ser encontrados em constituies histricas e sistemas polticos
especficos.

Habermas, atravs de sua teoria discursiva, d continuidade pretenso

universalista do Iluminismo de reconhecimento de igual dignidade[38] a toda
pessoa, enquanto sujeito de direitos, numa perspectiva poltica de igualitarismo
liberal[39], no comunitarista, afinal um acordo sobre normas (...) no depende
da estima mtua de performances culturais e estilos de vida culturais, mas
apenas da suposio de que toda pessoa, enquanto pessoa, tem o mesmo
valor.[40]
A categoria do direito na teoria discursiva
Levando-se em conta que os princpios do Estado de Direito e os direitos
fundamentais so determinados em abstrato, Habermas ressalta, todavia, que
os mesmos s podem ser encontrados em constituies histricas e sistemas
polticos especficos. A interpretao e incorporao desses princpios se do
em ordens jurdicas concretas. Segundo Habermas, para alm de variantes na
realizao de mesmos direitos ou dos mesmos princpios, essas ordens jurdicas
concretas refletem tambm diferentes paradigmas[51]. I
Para o autor, os dois paradigmas jurdicos mais bem sucedidos na histria do
direito moderno so, respectivamente, o paradigma do Estado Liberal e o
paradigma do Estado Social (welfare state). Cada um deles fornece um modelo
vivenciado de sociedade e de reproduo do poder poltico a partir dos quais se
pode compreender a compexidade das relaes entre autonomia privada e
autonomia pblica historicamente concretizadas [52].
Em breve sntese, sobre o pano-de-fundo paradigmtico do Estado Liberal, o
papel do Estado e dos direitos fundamentais pode ser resumido garantia do
indivduo contra a invaso indevida do Estado em sua esfera de liberdade
natural, tida como pr-poltica. Verifica-se a preponderncia da idia de
autonomia privada, anterior e condicionante do exerccio da autonomia pblica.
J na concepo do Estado Social, h uma mudana na seta valorativa do
papel do Estado e dos direitos fundamentais (agora responsvel por prestaes
positivas de bens e servios aos cidados-clientes, de acordo com as
necessidades

determinadas

pela

burocracia

estatal).

Percebe-se

preponderncia da idia de autonomia pblica, onde a prpria esfera privada

vista como delimitada pela noo de bem-comum, programada a partir de uma
burocracia tecnocrata. Em ambos as concepes a noo de pblico se remete
unicamente ao Estado[53].
A liberdade, tal como a entendemos, requer o respeito s diferenas e assim se
assenta, pois supe o reconhecimento da igualdade de todos, embora
diferentes. Esses princpios (igualdade e liberdade), de incio formais,
reclamaram

sua

materializao

em

um

segundo

momento.

Essa

materializao foi buscada, no entanto, ao preo da formalidade. E hoje vivemos

um momento em que sabemos que forma e matria so eqiprimordiais, que a
materializao, conquanto importante, deve resultar do prprio processo de
afirmao dos sujeitos constitucionais e contar com garantias processuais
(formais) de participao e de controle por parte dos afetados pelas medidas
adotadas em seu nome, e, pelo menos retoricamente, visando o seu bem-estar,
sob pena de se institucionalizar o oposto do que se pretendera ou se afirmara
pretender. Em outros termos, essa exigncia idealizante uma exigncia de
democracia e sabemos que a democracia um regime improvvel pois sempre
requer que se corra o risco nsito s suas prticas, ou, do contrrio, instauramos
a ditadura. Nada pode prepar-la, pode-se apenas buscar pratic-la e sempre de
modo tendencial, a construir instituies que possam lidar com a possibilidade
inafastvel da burocratizao, da corrupo, das tentativas de golpe, etc.
Para Habermas nenhum desses dois modelos vivenciados capaz de dar conta
da complexidade da sociedade contempornea, bem como do papel exercido
pelo Estado na efetivao dos direitos fundamentais. Como compreender o
Direito como um meio legtimo de integrao social? Para que se possa
compreender o sistema do Direito de forma procedimentalista, os papis do
Estado e dos Direitos Fundamentais se tornam mais complexos, requerendo
uma anlise reconstrutiva que leve em considerao diferentes pontos de vista
disciplinares, onde o papel de observador no se desliga do de cidado,
entendido como co-autor das normas que o regem.

A Teoria Discursiva do Direito e da Democracia rompe com os modelos

explicativos tradicionais ao fundar a legitimidade do direito moderno numa
compreenso discursiva da Democracia. Como demonstrado pela prpria
histria institucional da modernidade, o direito positivo, coercitivo, que se faz
conhecer e impor pelo aspecto da legalidade precisa, para ser legtimo, ter sua
gnese vinculada a procedimentos democrticos de formao da opinio e da
vontade que recebam os influxos comunicativos gerados numa esfera pblica
poltica e onde um sistema representativo no exclua a potencial participao de
cada cidado, cujo status poltico no depende de pr-requisitos (de renda,
educao, nascimento etc.). A essa relao entre positividade e legitimidade
Habermas denomina tenso interna entre faticidade e validade, pois presente no
interior do prprio sistema do Direito[54].
Como resposta ao problema da legitimidade, Habermas se vale ento de um
terceiro paradigma jurdico (ou jurdico-poltico), capaz, por sua vez, de absorver
criticamente os outros dois. A concepo procedimentalista do Direito importa
numa especfica compreenso de justia poltica:
(...) na razo prtica corporalizada em procedimentos e
processos est inscrita a referncia a uma justia (entendida
tanto em sentido moral quanto jurdico) que aponta para
alm do ethos concreto de determinada comunidade ou da
interpretao de mundo articulada em determinada tradio
ou forma de vida.[55]
No Estado Democrtico de Direito o poder poltico, para ser legtimo, deve
derivar do poder comunicativo gerado a partir da esfera pblica poltica. O
Estado, embora ocupe o centro dessa esfera pblica, com os complexos
parlamentares, no mais se confunde com a mesma, em seu todo (como se
concebia nos paradigmas liberal e social, especialmente nesse ltimo). A
sociedade civil, seus movimentos sociais, organizaes e associaes de toda
ordem, os meios de comunicao de massa, partidos polticos etc., compem
um complexo mais ou menos institucionalizado de formao, reproduo e

canalizao da opinio pblica e da vontade poltica que, filtrados por sua

pertinncia, constituem o input dos rgos polticos estatais.
A oposio entre Estado e Sociedade, quanto titularidade da interpretao do
sistema dos direitos mostra-se agora falsa quando, tanto em sua gnese quanto
na reproduo e reconstruo hermenutica do sentido de suas normas, o
Direito pertence a uma comunidade aberta de intrpretes da Constituio (para
dizermos com Peter Hberle[56]) ou a uma comunidade de princpios (com
Ronald Dworkin[57]).
Tambm para Ronald Dworkin a correo normativa possui um carter
deontolgico e socialmente enraizado. A moralidade poltica de uma
comunidade se fundamenta racional e vivencialmente, sendo mais que uma
mera

expresso

de

vontades,

gostos,

preferncias

ou

interesses

de

determinados indivduos, grupos ou classes sociais. Entretanto Dworkin, assim

como Habermas e Gnther, rel essa perspectiva kantiana das normas levando
em considerao a dimenso da aplicao normativa especialmente do Direito
como distinta da tarefa de fundamentao. E essa mesma dimenso da
aplicao, que se apresenta de forma institucional, na teoria de Dworkin supera
uma perspectiva monolgica tpica da filosofia do sujeito por supor uma
comunidade de princpios cujas instituies atuam numa cadeia do direito, ou
seja, com respeito integridade do direito[58], o que implica em que se leve em
considerao as decises polticas e jurdicas do passado em seu sentido
performativo, para alm da textualidade:
A interpretao propriamente constitucional considera tanto
o texto como a prtica passada como seu objeto: advogados e
juzes confrontados com uma questo constitucional
contempornea devem buscar construir uma interpretao
coerente, principiolgica e persuasiva do texto de dispositivos
especficos, da estrutura da Constituio como um todo, e da
nossa histria constitucional. (...) Ou seja, eles devem buscar a
integridade constitucional.[59]

Exatamente em funo dessa dimenso vivencial, pragmtica dos princpios,

assumidos

como

componentes

necessariamente

presentes

na

auto-

compreenso normativa das sociedades ps-convencionais, em contextos

epistemologicamente cientes da contingncia e precariedade da validade e
verdade de proposies lingsticas, no se atribui a eles uma natureza
metafsica, mas claramente social, histrica, intramundana.

IV O ps-positivismo e a aplicao dos princpios

O Ps-Positivismo como retrica: Alexy e a continuidade dos elementos
centrais do positivismo normativo e filosfico na aparente ruptura com o
positivismo jurdico o retorno s regras

Outra leitura do papel dos princpios jurdicos feita por Robert Alexy, principal
representante da teoria axiolgica dos direitos fundamentais na Alemanha, com
grande repercusso acadmica e institucional no Brasil. Valendo-se da distino
proposta por Dworkin entre regras e princpios[27], Alexy promove uma leitura
dessa dicotomia como sendo inerente estrutura das normas jurdicas[28],
mantendo as regras como normas precedentes aos princpios na tarefa de
aplicao:
A teoria dos princpios no diz que o catlogo dos direitos
fundamentais no contm regras; isto , que ela no contm
definies precisas. Ela afirma no apenas que os direitos
fundamentais, enquanto balizadores de definies precisas e
definitivas, tm estrutura de regras, como tambm acentua
que o nvel de regras precede prima facie ao nvel dos
princpios. O seu ponto decisivo o de que atrs e ao lado
das regras existem princpios.[29]
As noes de lacuna e discricionariedade tpicas da concepo positivista das
normas tambm so mantidas pela teoria das normas de Alexy, que rejeita a
tese da nica reposta correta. Para o autor apenas uma implausvel teoria forte
dos princpios, capaz de determinar a priori todas as relaes entre normas em

todas as possveis situaes de aplicao, poderia sustentar a tese da nica

resposta correta:
A variante mais forte [de uma teoria dos princpios] seria uma
teoria que contivesse alm de todos os princpios, todas as
relaes de prioridade abstratas e concretas entre eles e,
portanto, determinasse univocamente a deciso em cada um
dos casos. Se fosse possvel uma teoria dos princpios da
forma mais forte, seria certamente acertada a tese de Dworkin
da nica resposta correta.[30]
Alm disso, a plausibilidade da nica deciso correta requereria, para Alexy, um
consenso[31],

uma

irrestrita

concordncia

entre

comunidade

de

argumentao, numa situao ideal onde tempo, informao e disposio

fossem ilimitados.
A questo da nica resposta correta depende essencialmente de se o discurso
prtico leva a uma nica resposta correta para cada caso. Levaria a ela se a sua
aplicao garantisse sempre um consenso. Um simples esboo j mostra
claramente que vrias de suas exigncias, sob condies reais, s se podem
cumprir de maneira aproximada.[32]
Aqui fica claro que Alexy no compreende bem a idia de Dworkin da "nica
resposta correta". Ela em definitivo no depende de um real consenso sobre a
sua correo, mas de uma postura hermenutica diante do caso, dos princpios
jurdicos de todo o ordenamento e da histria institucional. Dworkin buscou
deixar isso claro desde o Levando os direitos a srio, em 1977:
Essa teoria no defende que exista qualquer procedimento
mecnico que demonstre quais so os direitos das partes nos
casos difceis. Pelo contrrio, o argumento supe que juristas
e juzes razoveis iro muitas vezes divergir sobre os
direitos, assim como cidados e polticos divergem sobre
questes polticas. [Essa discusso] descreve as questes que
juzes e juristas devem colocar para si prprios, mas isso no
garante que todos eles daro a mesma resposta a essas
questes.[33]

Como se percebe, ao contrrio de Alexy a teoria de Dworkin no levanta a

pretenso de cunhar um procedimento metodolgico racional capaz de
fornecer a correo das decises jurdicas[34]. Resta implausvel, portanto, a
afirmao feita por Alexy de que a tese da nica resposta correta de Dworkin
derivaria de um racionalismo metodolgico.[35] Pelo contrrio, como vimos, a
afirmao da possibilidade de uma atividade cognoscente reside precisamente
no aprendizado decorrente da dificuldade das tarefas de aplicao, sobretudo
vivencialmente. Em Dworkin estamos certamente num terreno de racionalidade
que se sabe limitada. A postura, e no o mtodo, determinante.
A tarefa propriamente de aplicao dos princpios ento recusada por Alexy,
ao

consider-la

como

algo

idntico

legislao,

uma

atividade

de

balanceamento de valores concorrentes, passveis de tratamento metodolgico

e sujeitos a hierarquizao. Direitos, entendidos como interesses, devem assim
ser sacrificados de acordo com seu grau de relevncia, e os princpios ensejam
mltiplas possibilidades de deciso correta disponveis discricionariedade do
aplicador.
Robert Alexy afirma apoiar-se em Dworkin para, no entanto, retornar a uma
concepo de frmulas metodolgicas heursticas, reduzindo os princpios a
polticas, ou seja, a normas de aplicao gradual, retomando as regras como
normas capazes de, por si ss, regularem a sua situao de aplicao, j que
seriam aplicveis na base do tudo ou nada, como se a distino entre princpios
e regras em Dworkin fosse simplesmente morfolgica. Os direitos fundamentais
que, em Dworkin, condicionam a legitimidade das polticas pblicas, na teoria de
Alexy, perdem precisamente essa dimenso.

Limites internos e externos e o conflito de valores

Valendo-se da teoria de Robert Alexy, Gilmar Mendes (2004, p. 25) expe

concepes concorrentes quanto relao entre direito individual e restrio.
Para a teoria externa os direitos podem ser, a princpio, ilimitados, sendo que
sua conformao com o restante do ordenamento jurdico se daria mediante
restries externas ao prprio direito. J segundo a teoria interna direitos
individuais e restries no seriam categorias autnomas, mas o prprio
contedo dos direitos implicaria em limites inerentes ao seu conceito, e no em
restries externas. Para o autor
Se se considerar que os direitos individuais consagram
posies definitivas (Regras: Regel), ento inevitvel a
aplicao da teoria interna. Ao contrrio, se se entender que
eles definem apenas posies prima facie (prima facie
Positionen: princpios), ento h de se considerar correta a
teoria externa. (MENDES, 2004, p. 26)
Tambm com base em Alexy, Mendes (2004, p. 32) aponta problemas numa
teoria de interpretao que reduza o papel do legislador a simplesmente declarar
o que j se encontra positivado nos direitos fundamentais, confirmando o juzo
de ponderao feito pelo constituinte, sendo que, de fato, para o autor,
autnticas limitaes aos direitos individuais so realizadas pelo legislador
limitaes externas.
Marca-se aqui a diferena entre as denominadas teorias interna e externa das
limitaes a direitos. Pois da perspectiva interna a diferena entre limitao e
(re)definio de sentido carece de fora explicativa, desde que respeitada a
integridade do Direito, parmetro que marca a diferena entre interpretao
constitucional e abuso de direito. Alm disso, ao menos no mbito dos direitos
fundamentais, a tenso entre abstrao e concretude inerente aos princpios de
contedo universal torna as atividades de criao e interpretao internamente
complementares, visto que a densificao desses princpios pela via legislativa
e, guardadas as especificidades do discurso de aplicao, tambm pela via
judicial envolve tanto a confirmao da garantia fundamental quanto inovao
no complexo quadro do ordenamento jurdico. Isso porque numa concepo

principiolgica da ordem constitucional a distino entre direitos enumerados e

no-enumerados (DWORKIN, 1992, P. 381-432) se revela problemtica, pois a
abertura semntica inerente complexidade plural do constitucionalismo
moderno no nos permite traar uma moldura interpretativa do contedo dos
direitos fundamentais como numerus clausus. Racionalidade limitada crtica ao
iluminismo no campo do direito pretenso racionalmente excessiva de eliminar
os problemas mediante a elaborao de normas gerais e abstratas pelo
contrrio, a que os problemas do direito modernos so criados: a sua
aplicao a integridade do direito, no exerccio hermenutico que se volta tanto para o
passado quanto para o futuro, que marcar a diferena entre densificao e
descumprimento dos princpios fundamentais, especialmente mediante a
capacidade e a sensibilidade do intrprete de, no processo de densificao e
concretizao normativas, diante de uma situao concreta de aplicao, impor
normas que se mostrem adequadas a reger essa situao de modo a dar pleno
curso ao Direito em sua integridade, a reforar a crena na efetividade da
comunidade de princpios. Mesmo em um contexto de filosofia da linguagem, em
que os supostos se assentam em termos discursivos e no mais em uma
suposta estrutura da conscincia humana, o critrio kantiano de legitimidade
normativa, o imperativo categrico, a requerer como condio de validade da
norma a sua universalidade, que continua a ser o critrio basilar nos discursos
de elaborao legislativa ou de justificao normativa, apenas que agora
traduzido em termos discursivos: legtimas so as normas passveis de serem
aceitas por todos os seus potenciais afetados. Contudo, ainda que uma norma
passe por esse crivo, isso no mais significa que ela deva ser aplicada a todos
os casos em que aparentemente poderia se aplicar segundo a alegao dos
prprios envolvidos. Ao contrrio, como veremos, a legitimidade ou a
constitucionalidade de uma norma no significa, por si s, que pretenses
abusivas no possam ser levantadas em relao sua aplicao aos casos
concretos. Por isso mesmo, embora o uso abusivo e instrumental do direito seja
sempre possvel, encontramo-nos hoje em condies de exigir, na prtica, que

pretenses desse tipo no mais possam encontrar guarida sob o Direito,

reforando a postura interna do cidado que assume os seus direitos como
condio de possibilidade da prpria comunidade de princpios fundada no igual
respeito e considerao devido a todos os seus membros.
O problema central da chamada teoria externa conceber os direitos como a
princpio ilimitados, carecedores de atos externos legislativos ou judiciais para
lhes emprestar limites, de forma constitutiva. Ora, mesmo no silncio do texto
qualquer direito, inclusive os clssicos direitos individuais, s pode ser
compreendido adequadamente como parte de um ordenamento complexo.
Toda nossa experincia histrica acumulada, o aprendizado duramente vivido
desde o alvorecer da Modernidade no mais nos permite reforar a crena
ingnua, por exemplo, de que os direitos de primeira gerao, originalmente
afirmados no marco do paradigma constitucional liberal como egosmos
anteriores vida social, ainda possam ser validamente compreendidos como
simples limites ao, enfocados da pura perspectiva externa do observador.
Essa mesma vivncia geracional permite que, no pano de fundo de
compreenso que compartilhamos, encontre-se disponvel para ns a condio
de vermos a possibilidade de que pretenses abusivas em relao a direitos
genrica e abstratamente prefigurados em lei tendam a ser levantadas nos
casos concretos, na vida cotidiana, precisamente na tentativa de, a partir da
perspectiva de um observador externo que apenas deseja obter vantagens a
qualquer custo, acobertar aes que, se, a primeira vista poderiam passar como
o simples exerccio de um direito, na verdade, j seriam condenveis e no
admissveis pelo prprio Direito quando considerado em seu todo, em sua
integridade. Pregar, por exemplo, a eliminao ou mesmo a discriminao de
pessoas simplesmente por serem portadoras de determinadas caractersticas
supostamente raciais no exerccio do direito de liberdade de expresso,
preconceito que, em nosso ordenamento crime, e mais, crime imprescritvel.
Exigir que a secretria executiva cumpra o dever legal de fidelidade ao seu

chefe no a exime de (e muito menos a obriga a) ser cmplice de um desfalque,

de um peculato ou mesmo de um assassinato.
que, na modernidade, a edio de normas gerais, hoje sabemos bem, no
elimina o problema do Direito, tal como ansiado nos dois paradigmas anteriores
e neles vivencialmente negado, mas, pelo contrrio, o inaugura. O problema do
Direito moderno, agora claramente visvel graas vivncia acumulada,
exatamente

enfrentamento

consistente

do

desafio

de

se

aplicar

adequadamente normas gerais e abstratas a situaes de vida sempre

individualizadas e concretas, denominada situao de aplicao, sempre nica
e irrepetvel, por definio. O Direito moderno, enquanto conjunto de normas
gerais e abstratas, torna a sociedade mais e no menos complexa.
Complexidade que envolve uma faceta que no mais pode se confundir com o
exerccio legtimo de direitos, a das pretenses abusivas que a mera edio em
texto do direito na forma de norma geral e abstrata incentiva. E isso porque ela
(a norma) pode e tende a ser enfocada tambm da perspectiva de um mero
observador interessado em sempre levar vantagem, o que vem ressaltar um
aspecto central que hoje reveste os direitos fundamentais enquanto princpios
constitucionais fundantes de uma comunidade de pessoas que se reconhecem
como reciprocamente merecedoras de igual respeito e considerao em todas
as situaes de vida concreta em que se encontrem e que Konrad Hesse
denominou a fora irradiadora dos princpios.
Assim que precisamente a visibilidade dessa fora irradiadora dos princpios
que nos habilita a lidar de forma consistente com as pretenses abusivas
enquanto tais, no mais as confundindo com o regular exerccio de direitos. No
somente no suficiente tomarmos os direitos como meros limites, mas torna-se
clara agora a exigncia dworkiana de que sempre sejam levados srio, ou
seja, de que sempre sejam considerados como condio de possibilidade da
liberdade. Esse contedo moral do Direito s pode ter curso quando assumido
da perspectiva interna do participante, do cidado. Muito embora, claro, o
contedo moral do Direito no o transforme em moral, pois continua a operar

como Direito (visando regular o comportamento externo das pessoas e no as

suas crenas internas), deve ser levado a srio no terreno dos discursos de
aplicao pois permite tratar de forma consistente as pretenses abusivas,
buscando coibir e no incentivar o uso estratgico do Direito, que se mostra
agora claramente como um uso contrrio ao prprio Direito, como um abuso, um
atentado contra a mesma comunidade de princpios que Direito institui, viabiliza
e pela integridade da qual deve zelar.
A tenso entre pblico e privado perpassa qualquer direito, seja individual,
coletivo ou difuso. Isso compe o pano de fundo do estgio histrico da nossa
compreenso dos direitos, e se torna indisponvel quando da atribuio de
sentido a um direito como o de propriedade. Independente de meno expressa
na Constituio, todo direito individual deve cumprir uma funo social, e isso
integra internamente seu prprio sentido para que possa ser plausvel.
Essa leitura principiolgica e sistmica exigida pela chamada teoria interna
exerce fora explicativa mesmo para Mendes que, embora advogue a
concepo externa de restries, no raro afirma interpretaes que levam em
conta os requisitos de uma hermenutica atenta ao sentido imanente dos
princpios num paradigma constitucional democrtico, para alm das previses
textuais. o que se verifica em sua leitura do inciso LXVI do art. 5 da
Constituio[96]:
No que se refere liberdade provisria, tambm optou o
constituinte, aparentemente, por conferir amplo poder
discricionrio ao legislador, autorizando que este defina os
casos em que seria aplicvel o instituto. quase certo que a
expresso literal aqui m conselheira e que todo o modelo
de proteo liberdade institudo pela Constituio
recomende uma leitura invertida, segundo a qual haver de
ser admitida a liberdade provisria, com ou sem fiana, salvo
em casos excepcionais, especialmente definidos pelo
legislador. (MENDES, 2004, p. 34-35)
Ora, qual o carter externo da limitao da restrio da liberdade provisria,
seno o prprio sentido (interno) dessa garantia no contexto constitucional

democrtico, como densificao dos princpios da liberdade e da igualdade?

Naturalmente no nos referimos a esse carter interno como algo ontolgico,
transcendente, meta-social ou metalingstico, visto que a natureza dinmica de
qualquer semntica, especialmente das normas, se tornou patente aps a virada
lingstico-pragmtica empreendida pela Filosofia em meados do sculo XX,
cujos efeitos se espraiam por todos os campos do saber. claro que essa
atribuio de sentido s normas sempre uma disputa acerca do seu
significado, j que, como qualquer texto, tambm os normativos requerem a
contribuio construtiva dos intrpretes ou destinatrios.
Quanto aos direitos fundamentais sem expressa previso de
reserva legal, afirma Mendes (2004, p. 40) que tambm
nesses direitos vislumbra-se o perigo de conflitos em razo de
abusos perpetrados por eventuais titulares de direitos
fundamentais. Mas, estando o legislador a princpio impedido
de limitar tais direitos, de forma a coibir abusos, as colises
de direitos ou entre valores poderiam ser impedidas
mediante o excepcional apelo unidade da Constituio e
sua ordem de valores, segundo interpretao da Corte
Constitucional alem. (MENDES, 2004, p. 40)

Se, por outro lado,

adotarmos a concepo segundo a qual nenhum direito

constitucional ilimitado, em face da prpria Constituio, a tarefa

interpretativa a ser adotada por qualquer cidado em geral e, mais ainda pelos
rgos encarregados do desenvolvimento e da aplicao do Direito, do
legislador ao administrador, culminando com o juiz, precisamente porque
enquanto atribuio de sentido a textos sempre conformadora dos seu s
contedos normativos, deve lev-los em conta, sem que isso, portanto, possa
importar em qualquer reduo do mbito de proteo de um direito, mas
simplesmente no controle que afirma como inadmissivis juridicamente as
pretenses abusivas que certamente sero levantadas em relao a ele tenta. O
direito, entendido em sua integridade, no pode se voltar contra o prprio direito.
Por isso a figura da coliso no retrata de maneira plausvel a tenso imanente
ao ordenamento jurdico. Alm disso, de se lembrar que abusos no campo das

pretenses a direitos sempre sbuse apresentaro como pretenses legtimas e

fundadas na prpria regulao legislativa. Alis, precisamente a previso
legislativa genrica e abstrata dos direitos que, por si s, incentiva pretenses
abusivas.No contexto de uma racionalidade que se saiba limitada, portanto, no
h qualquer plausibilidade racional na crena de que se possa eliminar
pretenses abusivas mediante a simples edio de mais normas gerais e
abstratas. apenas no campo dos discursos de aplicao, ao se levar a srio as
pretenses a direito nele levantadas, mediante o escrutnio das especificidades
daquele caso concreto, que essas pretenses podero ser qualificadas como
legtimas ou abusivas, inclusive aquelas calcadas em previses legais literais.
Mais uma vez a distino entre discursos de justificao e discursos de
aplicao central para que possamos compreender adequadamente o prprio
sentido (e os limites) de qualquer direito. Normas gerais e abstratas no so
capazes, por si s, de coibir a chamada fraudem legis, como j percebia
Francesco Ferrara:
Com efeito, o mecanismo da fraude consiste na observncia
formal do ditame da lei, e na violao substancial do seu
esprito: tanturn sententiam offendit et verba reservat. O
fraudante, pela combinao de meios indirectos, procura
atingir o mesmo resultado ou pelo menos um resultado
equivalente ao proibido; todavia, como a lei deve entender-se
no segundo o seu teor literal, mas no seu contedo espiritual,
porque a disposio quer realizar um fim e no a forma em
que ele pode manifestar-se, j se v que, racionalmente
interpretada, a proibio deve negar eficcia tambm queles
outros meios que em outra forma tendem a conseguir aquele
efeito. (FERRARA, 1963, p. 151)

Sabemos hoje, portanto, que as leis gerais e abstratas no eliminam o problema

do Direito, alis, ao contrrio do que igualmente puderam acreditar os iluministas
com a sua confiana excessiva na razo, elas inauguram o problema do Direito

moderno que precisamente o da aplicao de normas gerais e abstratas a

situaes sempre particularizadas, determinadas e concretas.
mais do que tempo de nos emanciparmos da crena ingnua de que uma boa
lei nos redimiria da tarefa de aplic-la de forma adequada unicidade e
irrepetibilidade caractersticas das situaes da vida, sempre individualizadas e
concretas . A frmula da lei geral e abstrata foi sem qualquer sombra de dvida
uma conquista evolutiva inegvel e a crena no poder dessa frmula
determinante para a configurao do sistema jurdico moderno. A reduo
moderna do Direito a um conjunto de normas gerais e abstratas, no entanto, se
foi capaz de subverter o antigo regime e suas ordens de privilgios, e de ser
central para a instaurao dessa nova sociedade sem fundamentos absolutos e
imutveis, no reduziu, mas, pelo contrrio, incrementou e sofisticou a
complexidade social.
Os movimentos constitucionalistas e a idia mesma de Constituio, no sentido
moderno, pressupem a diluio da unidade e da organicidade tpicas das
sociedades tradicionais, ou seja, a inveno do indivduo, da sociedade civil, o
pluralismo religioso, poltico e social, a tenso socialmente constitutiva entre o
eu e o outro. De fato, somente uma sociedade complexa, plural e que se sabe
cindida pela diversidade dos interesses, formas de vida e estruturas de
personalidade dos seus membros requer uma Constituio, como afirma Michel
Rosenfeld, em uma sociedade homognea ela seria desnecessria.[108]

Pluralismo moral e incompatibilidade entre princpios

Isaiah Berlin, um dos principais pensadores liberais do sculo XX, defende uma
concepo de princpios (enquanto valores morais) onde se verifica uma
permanente e irreconcilivel incompatibilidade, o que foraria a sociedade a
lidar, necessariamente, com o sacrifcio de princpios:

Claro que os valores podem colidir. Valores podem

facilmente colidir no mago de um nico indivduo. E disso
no se segue que alguns devam ser verdadeiros e outros
falsos. Tanto a liberdade quanto a igualdade esto entre os
principais objetivos perseguidos pelos seres humanos atravs
dos sculos. Mas a liberdade total para os lobos a morte para
os cordeiros. Essas colises de valores esto em sua essncia,
e na essncia do que somos. (...) Alguns dentre os maiores
bens no podem conviver. Essa uma verdade conceitual.
Estamos condenados a escolher, e cada escolha pode trazer
uma perda irreparvel.[97] (BERLIN, apud DWORKIN, 2006,
p. 106)
Contra Berlin, Dworkin busca defender o tipo de ideal holstico, de perfect
whole condenado por aquele com sendo sintoma de uma perigosa imaturidade
moral e poltica. Berlin (2002, p. 175) fala de uma tendncia natural da maioria
dos pensadores a acreditar que tudo aquilo que eles consideram bom deve estar
conectado ou ser compatvel, sendo que a histria pode nos brindar com
diversos exemplos da unio artificial de valores, especialmente no fomento de
uma unio poltica contra inimigos em comum. Quanto dimenso do perigo,
adverte Dworkin:
Assim como tiranos buscaram justificar terrveis crimes
apelando idia de que todos os valores morais e polticos se
juntam em alguma viso harmnica de grande importncia
transcendente, de tal sorte que a seu servio o assassinato
seja justificado, tambm outros crimes morais foram
justificados com apelo idia oposta, de que valores polticos
importantes necessariamente entram em conflito, que
nenhuma escolha entre eles pode ser defendida como a nica
correta, e que, portanto, so inevitveis sacrifcios de coisas
que consideramos de grande importncia.[98](DWORKIN,
2006b, p. 106)
Para Dworkin a idia de conflito de valores tem servido no discurso poltico e no
senso comum como justificativa para a manuteno de desigualdades sociais, j
que qualquer medida igualitria (por exemplo, de redistribuio ou realocao de
recursos por meio de tributos) implicaria, segundo essa viso, numa invaso
na esfera da liberdade. Alm disso, o pluralismo de valores pode ter efeito

legitimador sobre prticas de desrespeito aos direitos humanos no plano

internacional, sob o argumento de que cada sociedade escolhe os valores que
busca priorizar, e que qualquer interferncia quanto a isso seria um ato de
imperialismo. (DWORKIN, 2006b, p. 106)
Mas os argumentos de Isaiah Berlin, reconhece Dworkin, so mais complexos e
persuasivos que os lugares-comuns antropolgicos to difundidos atualmente no
ps-modernismo, que repetem o chavo de que cada sociedade se organiza
em torno de valores diferentes, o que costuma se somar ao argumento ctico
sobre a implausibilidade de se afirmarem valores como objetivos. Para Berlin
h valores que se possa considerar como objetivos, mas tais true values
entram em conflito de forma insolvel, conflitos esses no apenas entre as
divergentes percepes ou opinies subjetivas sobre o sentido dos valores, mas
intrinsecamente entre os valores mesmos.
Cada coisa o que : liberdade liberdade, e no igualdade,
ou eqidade, ou justia ou cultura, ou felicidade humana ou
uma conscincia tranqila. Se a minha liberdade, ou de minha
classe ou nao, depende da misria de vrios outros seres
humanos, o sistema que a promove injusto e imoral. Mas se
eu reduzo ou perco a minha liberdade de modo a minimizar a
vergonha de tal desigualdade, e com isso no aumento
materialmente a liberdade individual de outros, uma perda
absoluta de liberdade ocorre. Isso pode ser compensado por
um ganho em justia, em felicidade ou em paz, mas a perda
remanesce, e uma confuso de valores dizer que apesar de a
minha liberdade individual liberal ser sacrificada, algum
outro tipo de liberdade social ou econmica
incrementado. Entretanto, verdade que a liberdade de
alguns deve s vezes ser restringida para assegurar a
liberdade de outros. Com base em que princpio isso deve ser
feito? Se a liberdade um valor sagrado, intocvel, no pode
haver tal princpio. Um ou outro desses princpios ou regras
em conflito deve, em qualquer grau na prtica, ceder: nem
sempre por razes que possam ser claramente enunciadas,
quanto mais generalizadas em regras ou mximas universais.
Ainda assim, um compromisso prtico deve ser
encontrado.[99] (BERLIN, 2002, p. 172-173)

Para Berlin, portanto, os conflitos no so apenas contingentes, pois so

conseqncia da prpria estrutura ou conceito dos valores, de tal sorte que o
ideal de harmonia no apenas inatingvel, incoerente, j que fazer valer um
valor implicaria necessariamente no compromisso ou abandono de outro.
(DWORKIN, 2006b, p. 108) E se estamos tratando de valores essenciais, como
igualdade e liberdade, qualquer deciso poltica implicaria no apenas em
desapontar algumas expectativas em proveito de outras, mas na violao de
direitos de pessoas, sendo inevitvel, na viso de Berlin, que uma comunidade
poltica falhar, irremediavelmente, em suas responsabilidades, de uma forma
ou de outra. (DWORKIN, 2006b, p. 109) Seu argumento no o da incerteza, ou
seja, de que muitas vezes no sabemos qual a deciso correta a se tomar, mas
o de que muitas vezes sabemos que nenhuma deciso correta. (DWORKIN,
2006b, p. 110)

O Conflito jurdico, os textos normativos e as pretenses abusivas a

direitos
Vera Karam de Chueiri, referindo-se como exemplo a dois princpios
expressamente albergados pela constituio brasileira, compartilha tambm a
noo

de

incompatibilidade

entre

princpios

contrrios,

o que

levaria

necessariamente a disputa para alm da arena jurdica e impossibilidade de se

chegar a uma deciso juridicamente correta:
A correo da resposta correta de Hrcules pode tambm se
revelar problemtica pelo fato de que a coerncia ou
integridade requerida do sistema jurdico comumente no
pode ser alcanada por meio do modelo interpretativo
pensado por Dworkin. possvel que, em face de princpios
que no sejam coerentes entre si, por exemplo, entre o
princpio da propriedade privada e o princpio da funo
social da propriedade, Hrcules no conseguisse construir
uma resposta coerente, pondo em risco a idia de certeza do
direito e o requisito de aplicao legtima do direito (nos
termos postos por Dworkin), j que ele teria que buscar uma

resposta fora do sistema jurdico, nas lutas travadas na arena

poltica.[100] (CHUEIRI, 2005, p. 216)
Assim como Berlin, e com base na teoria agonstica[101] de Chantal Mouffe,
Chueiri parece desconsiderar a diferena qualitativa existente entre os conflitos
de valores polticos e a tenso entre normas prpria dos princpios jurdicos e
morais. Por certo se levarmos em considerao os interesses em jogo em
disputas como a do exemplo apresentado pela autora entre latifundirios e
trabalhadores sem-terra , dificilmente poderermos encontrar compatibilidade
entre eles, j que claramente se antagonizam. Essa uma das principais
diferenas entre o Direito e a Moral: o direito no pode exigir que se adote a
perspectiva interna e cooperativa das normas, possibilitando sempre que as
atitudes sejam guiadas pragmaticamente por interesses, embora mantenha
como requisito de legitimidade a possibilidade de sua obedincia por simples
respeito s normas, mas no mais que a possibilidade. Fica claro mais uma vez
o problema de se considerar normas jurdicas como equivalentes a interesses ou
valores. Semelhante a leitura de Gilmar Mendes, referindo-se jurisprudncia
da corte constitucional alem, quanto a relao entre direitos e interesses em se
tratando de conflitos como esse:
Como acentuado pelo Bundesverfassungsgericht, a faculdade
confiada ao legislador de regular o direito de propriedade
obriga-o a compatibilizar o espao de liberdade do indivduo
no mbito da ordem de propriedade com o interesse da
comunidade. Essa necessidade de ponderao entre o
interesse individual e o interesse da comunidade , todavia,
comum a todos os direitos fundamentais, no sendo uma
especificidade do direito de propriedade. (MENDES, 2004, p.
20)
prprio da esfera normativa deontolgica, especialmente no caso do direito, o
requisito de se lidar com normas contrrias em permanente tenso sem que isso
implique em contradio. Pelo contrrio, como afirma Habermas, inspirado por
Dworkin, os opostos aqui so eqiprimordias e complementares, reciprocamente
constitutivos dos respectivos sentidos. No se trata de uma questo puramente

semntica: valores e normas acarretam tarefas interpretativas diversas, exigindo

das instituies sociais tratamentos respectivamente distintos. Conflitos de
valores e interesses requerem mediaes e solues institucionais que devem
levar necessariamente em considerao argumentos de poltica, por meio de
discursos pragmticos e tico-polticos (como, por exemplo, em polticas
pblicas de reforma agrria levadas a efeito pela administrao).
J a exegese a ser dada aos princpios da propriedade privada e da funo
social da propriedade, em discursos de aplicao prprios da atividade judicial,
no equivale a um juzo de preferncia sobre interesses conflitantes, mas na
busca do sentido que, diante das especificidades do caso concreto e da
complexidade normativa envolvida, oferea uma resposta coerente com a
Constituio e o ordemaneto como um todo, entendidos, claro, luz da
compreenso que compartilhamos dos direitos fundamentais de liberdade e
igualdade que reciprocamente nos reconhecemos enquanto constituio viva,
enquanto comunidade de princpios. No caso, verifica-se que desde o
esgotamento do paradigma constitucional liberal os direitos privados, como o da
propriedade, no mais podem implicar a tutela, a ttulo de direito, de pretenses
egosticas anteriores e contrrias prpria vida social, pois os direitos
individuais, coletivos e difusos de todos os demais membros da coletividade
impem condies para seu exerccio legtimo.
Dessa forma, precisamente porque os princpios so normas abertas, normas
que no buscam regular sua situao de aplicao, para bem interpret-los
preciso que os tomemos na integridade do Direito, ou seja, que sempre
enfoquemos um determinado princpio tendo em vista tambm, no mnimo, o
princpio oposto, de sorte a podermos ver a relao de tenso produtiva ou de
equiprimordialidade que, na verdade, guardam entre si, a matizar recproca ,
decisiva e constitutivamente os significados um do outro. Assim que, por um
lado, o direito individual de propriedade no pode ser vlida e legitimamente
compreendido de forma a inviabilizar a sua funo social da a previso
constitucional de taxao progressiva de propriedades improdutivas[102], por

exemplo , bem como, por outro, o direito da coletividade de atribuir funes

socialmente relevantes aos bens apropriveis no pode simplesmente
desconsiderar a propriedade particular no outro o sentido, por exemplo, da
exigncia constitucional de indenizao em caso de desapropriao[103].Mais
uma vez a diferena entre argumentos de princpio e argumentos de poltica
revela-se fundamental para a compreenso do papel e dos limites da atividade
governamental diante dos direitos dos cidados:
A maioria dos atos legtimos de qualquer governo envolve a
negociao de interesses de diferentes pessoas; tais atos
beneficiam alguns cidados e desfavorecem outros para que
se incremente o bem-estar da comunidade como um todo. (...)
Mas certos interesses de pessoas em particular so to
importantes que seria errado moralmente errado que a
comunidade os sacrificasse apenas para assegurar um
benefcio generalizado. Direitos polticos demarcam e
protegem esses interesses particularmente importantes. Um
direito poltico, podemos dizer, um trunfo sobre o tipo de
argumento de negociao que normalmente justifica a ao
poltica.[104] (DWORKIN, 2006a, p. 31)

O STF e o caso Ellwanger

luz de uma teoria deontolgica dos direitos seria possvel uma deciso correta,
ainda que fundamentada em termos axiolgicos de ponderao de valores? A
fundamentao de uma deciso vazada em termos de conflitos de direitos,
reduzidos a meros valores,

no expressa em termos de pretenses

controversas em relao a direitos que seriam indisponveis. Comporta assim

uma descrio inadequada da controvrsia que pode conduzir a decises que
anulem direitos em favor de preferncias pessoais do julgador. Contudo, ao
nosso ver, isso no impede, por si s, que a deciso tomada seja a deciso
correta.
A deciso do Habeas Corpus 82425/RS (BRASIL 2003), conhecido como caso
Ellwanger, ilustra bem essa hiptese. A discusso girou em torno da aplicao
de princpios e, na atual linguagem do STF, buscou-se realizar uma

argumentao baseada na ponderao ou balanceamento de valores, tanto

por parte da maioria (especialmente no voto do Ministro Gilmar Mendes) quanto
da minoria (em especial o Ministro Marco Aurlio).
Estabelecendo os argumentos que prevaleceriam na deciso final, o Ministro
Gilmar

Mendes,

em

seu

voto,

buscou

se

basear

no

princpio

da

proporcionalidade para a construo de sua fundamentao. Analisando

complexa e sistemicamente o ordenamento jurdico, com especial ateno aos
instrumentos internacionais subscritos pelo Brasil, conclui o ministro pela
inviabilidade de se atribuir interpretao outra constituio:
Assim no vejo como se atribuir ao texto constitucional
significado diverso, isto , que o conceito jurdico de racismo
no se divorcia do conceito histrico, sociolgico e cultural
assente em referncias supostamente raciais, aqui includo o
anti-semitismo. (BRASIL, 2003)
Mas o ministro identifica como um problema de conflito entre direitos as
pretenses controversas das partes, na medida em que a discriminao racial
levada a efeito pelo exerccio da liberdade de expresso compromete um
dos pilares do sistema democrtico, a prpria idia de igualdade (BRASIL,
2003), e menciona deciso da Corte Europia de Direitos Humanos onde, com a
aplicao do princpio da proporcionalidade, se confrontou a liberdade de
expresso com a proibio de abuso de direito, tendo prevalecido, no caso, a
liberdade de expresso.
Cabe o questionamento sobre a adequao dessa descrio do problema.
Trata-se de um conflito entre direitos, ou de um conflito entre pretenses e
interesses? O exerccio legtimo de um direito, como o da liberdade de
expresso, pode configurar, ao mesmo tempo, uma violao de direitos, uma
ilegalidade? Nesse sentido a crtica de Marcelo Cattoni:
Afinal, ou ns estamos diante de uma conduta ilcita, abusiva,
criminosa, ou, ento, do exerccio regular, e no abusivo, de
um direito. (...) Como que uma conduta pode ser
considerada, ao mesmo tempo, como lcita (o exerccio de um

direito liberdade de expresso) e como ilcita (crime de

racismo, que viola a dignidade humana), sem quebrar o
carter deontolgico, normativo, do Direito? Como se
houvesse uma conduta meio lcita, meio ilcita? (CATTONI DE
OLIVEIRA, 2006, p. 7)
Apesar da terminologia utilizada pelo ministro em sua fundamentao,
entendemos que seus argumentos se mostram slidos da perspectiva da justia
como correo normativa, pois de modo algum so argumentos de ponderao.
Seno vejamos, quando com base na anlise das especificidades do caso
concreto afirma a discriminao racial levada a efeito pelo exerccio da
liberdade

de

expresso

compromete

um

dos

pilares

do

sistema

democrtico, a prpria idia de igualdade, na verdade, evidencia a natureza

abusiva da pretenso levantada pelo ru ,em sua defesa, de buscar dar prtica
do crime imprescritvel de racismo a roupagem de um mero exerccio do direito
liberdade de expresso, quando ressalta a discrepncia dessa pretenso em
face da integridade do Direito. O problema aqui apenas no nvel descritivo j
que embora expressamente, para efeitos da deciso, desqualifique a pretenso
levantada pelo ru por abusiva, continua a descrever, paradoxalmente, o crime
praticado tal como pretendera o ru, ou seja, como exerccio da liberdade de
expresso. Essa contradio, no nvel da descrio, precisamente o que
possibilita dar argumentao a aparncia de uma ponderao, exigindo a
afirmao da validade e da relevncia no ordenamento em geral da norma a ser
descartada, j que em nada aplicvel ao caso, a no ser como estratgia
abusiva de defesa do ru. A prpria deciso, por fim, termina por reconhecer
que tal pretenso no seria alcanada pelo "mbito de proteo" da norma. O
preo do acolhimento dessa contradio para dar argumentao a aparncia
de uma ponderao o enfraquecimento da prpria argumentao ao banalizar
os direitos fundamentais indisponveis apresentando-os como simples opes
valorativas em abstrato do aplicador. Para tanto preciso que no se d o
devido destaque aos motivos concretos fundantes da deciso que decorrem da
anlise das pretenses levantadas diante das especificidades nicas daquele
caso concreto e em face da integridade do Direito como um todo. Assim , a

consequncia perversa de, no nvel apenas da argumentao, no se afirmar

expressamente o carter indisponvel dos direitos fundamentais, o seu papel de
garantia dos cidados, possibilitar que decises opostas se coloquem sem
qualquer fundamento mais profundo no exame do caso concreto. Com isso, a
fundamentao de todas as possveis posies dos aplicadores desloca-se do
terreno do cotejo de adequabilidade das pretenses levantadas pelas partes em
face das peculiaridades do caso concreto e da integridade do Direito, para o
campo das preferncias valorativas disponveis o que reduz a indisponibilidade
dos direitos fundamentais a uma discusso acerca de seu mbito de
abrangncia,. exatamente tudo isso que foi dito acerca do custo de se buscar
dar fundamentao uma feio ponderativa que podemos constatar no trecho
a seguir transcrito, conjuntamente com o fato de que o sentido nele atribudo
como constitucionalmente vlido ao direito liberdade de expresso coerente
com as exigncias do ordenamento jurdico em sua integridade:
No se contesta, por certo, a proteo conferida pelo
constituinte liberdade de expresso. No se pode negar,
outrossim, o seu significado inexcedvel para o sistema
democrtico. Todavia, inegvel que essa liberdade no
alcana a intolerncia racial e o estmulo violncia, tal
como afirmado no acrdo condenatrio. (BRASIL, 2003)
A mesma postura se percebe na passagem de Martin Kriele transcrita no voto,
ao evidenciar a conexo interna entre direitos fundamentais e democracia:
O uso da liberdade que prejudica e finalmente destri a
liberdade de outros no est protegido pelo direito
fundamental. Se faz parte dos fins de um direito assegurar as
condies para uma democracia, ento o uso dessa liberdade
que elimina tais condies no est protegido pelo direito
fundamental. (KRIELE, 1980, p. 474, apud BRASIL, 2003)
A revisita nossa histria institucional recente nos autoriza, assim, a afirmar a
potencialidade democrtica presente no incremento dos fragmentos de
racionalidade que tm informado decises tambm no mbito do judicirio. Pois,
apesar

dos

problemas

de

descrio

normativa

presentes

em

suas

fundamentaes, essas decises, enquanto tais, revelam-se como as nicas

corretas no sentido dworkiano. Em que pese, como vimos, o prejuzo trazido

para o aprofundamento do debate interno das cortes acerca do papel dos
direitos fundamentais como garantias dos cidados, podem, ainda assim, se
provar capazes de discernir, no caso concreto - dado fora normativa desses
fragmentos de racionalidade e eventual sensibilidade do aplicador -, a
pretenso legtima das abusivas e de negar curso a essas ltimas. Exatamente
por isso, que so capazes de funcionar como orientao de correo
normativa para a sociedade como um todo, de sorte a possibilitar ao Direito um
enfrentamento consistente da

tendncia ao uso abusivo e meramente

instrumental do prprio Direito. Aspecto que, apesar dos problemas, ao fim e ao

cabo, fortalece as possibilidades de consolidao de uma democracia, ainda que
inesperada, para usar o termo de Bernardo Sorj (2004), ao fornecer
plausibilidade exigncia do igual respeito e considerao devidos a todos os
membros da comunidade jurdico-poltica inaugurada em 5 de outubro 1988 e
ressignificada recorrentemente consoante o disposto no 2 do seu art 5.

V - Afinal de contas, o que uma Constituio constitui?

Ao discutir com Richard Posner porque no aceita a distino entre direitos
explcitos e implcitos (direitos enumerados e direitos no-enumerados),
Ronald Dworkin afirma que conquanto a linguagem da Constituio, mais
especificamente, da declarao de direitos, do Bill of Rights, empregue no mais
das vezes os termos mais abstratos possveis dos padres de correo poltica
(political morality), ela pode parecer, em alguns contextos, preocupada
exclusivamente com os procedimentos. Ou seja, ela no imporia qualquer limite
ao contedo das leis que governos viessem a adotar, ela apenas estipularia
como o governo poderia promulgar e impor qualquer contedo nas leis a adotar.
Nesse passo, salienta que

a histria jurdica rejeitou essa interpretao estreita e, no

entanto, no momento em que entendemos que os dispositivos
constitucionais so to substantivos quanto procedimentais, o seu
mbito revela-se de uma amplitude espantosa (breathtaking). Pois
fica claro ento, que a declarao de direitos (Bill of Rights) no
ordena nada menos do que a determinao de que o governo trate
a todos os sujeitos ao seu domnio com igual respeito e
considerao, vedando-o de infringir as suas mais bsicas
liberdades, as liberdades essenciais, ou como disse o Ministro
Cardozo a idia mesma de liberdade ordenada[109].

Para Dworkin, a Constituio constitui assim uma comunidade fundada sobre

princpios. Mas o que significa uma comunidade que se alicera sobre o
reconhecimento recproco da igualdade e da liberdade de todos e cada um de
seus membros? Qual a natureza desses princpios de contedo moral, seria
tambm moral e no jurdica?
Retomar os textos resultantes da discusso entre Ronald Dworkin e Richard
Posner permite-nos aprofundar na complexa relao complementar que, na
viso do primeiro autor, entre si guardam a moral, o Direito e a poltica. Bsica
para que possamos efetivamente compreender todo o potencial reconstrutivo,
inclusivo e democrtico, de sua doutrina, que, no Brasil, recorrentemente mal
compreendida em razo de tradues muito pouco cuidadosas.
Para Richard Posner no seria possvel falar de uma moral que transcendesse a
moral individual ou de princpios morais universais. A moral seria particular,
local. Ela depende de tradies, de uma cultura, no sendo possvel estabelecer
um denominador moral comum. No seria possvel, por total ausncia de
critrios, julgar imoral, por exemplo, a discriminao dos judeus, dos comunistas
ou dos portadores de sofrimento mental pelos nazistas. Quando reprovamos
atitudes como essas, o fazemos a partir de nosso prprio ponto de vista. Para
ele, no contexto das sociedades moderna s se poderia falar em pluralismo
moral. Portanto, analisar o direito luz da moral no seria possvel, pois os
juzes no podem decidir em com base em suas crenas morais e nem

poderiam, dado ao pluralismo intrnseco sociedade moderna. Posner

posiciona-se, assim, frontalmente contra ao que ele denomina moralismo
acadmico, defesa da existncia de uma moral universal. Dentre os autores
que Posner designa moralistas acadmicos ele inclui com destaque Ronald
Dworkin, com a sua teoria da nica resposta correta.
O que Posner denomina pluralismo moral, , como vimos, na verdade,
efetivamente pressuposto da democracia e do constitucionalismo. Por herana
do liberalismo, reconhece-se precisamente a possibilidade de distintas vises de
mundo concorrentes conviverem simultaneamente.
Contudo, contra Posner, h que se notar que essa pluralidade de vises de
mundo s se torna possvel a partir do reconhecimento da igualdade e da
liberdade dos indivduos. Ao se declarar que todos os homens so livres e iguais
por nascimento, as constituies e declaraes de direitos no pretenderam
dizer que todos os norte-americanos ou todos os franceses seriam
materialmente iguais. A idia que todos os homens, precisamente por serem
homens, nascem livres

iguais. A

moral ps-convencional , pois,

principiolgica, reflexiva. uma moral de princpios extremamente abstratos,

objetivos, universais, e que guardam uma tenso entre si.
Essa moral moderna, contudo, por ser extremamente abstrata, universal e
interna, por demais fraca, etrea, para impor, por si s, comportamentos
vinculantes, obrigatrios. Nesse contexto, retomamos a afirmao de Richard
Posner, segundo a qual ainda que existissem princpios universais, esses no
teriam a menor utilidade, uma vez que no seria possvel extrair desses
princpios solues para os casos concretos. O autor, contudo, ignora, ou
acredita impossvel, a relao entre o Direito e a moral. De fato, a moral
moderna extremamente abstrata. Contudo, por ao serem acolhidos como
contedo do Direito, esses princpios extremamente abstratos ganham
densidade como direitos fundamentais, tornando-se obrigatrios, impondo
comportamentos externos.

Direito e moral relacionam-se, no em um sentido de sujeio do Direito moral,

guardam, como vimos, uma relao de complementaridade. Em que o Direito,
ao recepcionar o abstrato contedo moral, fornece moral maior densidade e
concretude, recebendo da moral, por sua vez, legitimidade.
Desse modo que esse contedo quando incorporado ao Direito como direitos
fundamentais, como princpios constitucionais, ou seja, como a igualdade
reciprocamente reconhecida de modo constitucional a todos e por todos os
cidados, bem como, ao mesmo tempo, a todos e por todos tambm
reconhecida reciprocamente a liberdade, s pode significar, como histrica e
muito concretamente pudemos aprender, a igualdade do respeito s diferenas,
pois embora tenhamos diferentes condies sociais e materiais, distintas cores
de pele, diferentes credos religiosos, pertenamos a gneros distintos ou no
tenhamos as mesmas orientaes sexuais, devemos nos respeitar ainda assim
como se iguais fssemos, no importando todas essas diferenas.

NOTAS
[22] DWORKIN, R. (1999). O imprio do direito. So Paulo, Martins Fontes.
, p. 252 e ss.
[23] KOHLBERG, L. (1958). The development of modes of moral thinking and choice
in the years 10 to 16. Department of Psychology. Chicago, University of Chicago.
Ph.D.: 491.

[24] Em entrevistas realizadas com diversos filsofos, Kohlberg pde verificar que
eles desenvolvem suas teorias de forma inter-relacionada com seus respectivos
estgios naturais, e todos eles argumentam com base nos estgios 5 e 6, os mais
elevados. Cf. KOHLBERG, L. (1973). "The claim to moral adequacy of a highest stage
of moral judgment." The Journal of Philosophy 70(18): 630-646.

[25] Ibid.
, p. 631-2, traduo livre.
[26] De acordo com Gnther, Infelizmente Kohlberg no utiliza os resultados de seu
estudo sobre o desenvolvimento dos conceitos de justia para traar a diferena, no
estgio 6, entre a justificao e a aplicao das normas sob condies de
imparcialidade procedimental. () Entretanto, () ele no pode evitar ao menos
uma distino implcita entre justificao e aplicao. GNTHER, K. (1993). The
sense of appropriateness : application discourses in morality and law. Albany, State
University of New York Press.
, p. 135 - Unfortunately, Kohlberg does not use the results of his study on the
development of concepts of justice to differentiate at Stage 6 between the justification
and the application of norms under conditions of procedural impartiality. ()
However (), he cannot avoid at least an implicit distinction between justification and
application.
[27] ALEXY, R. (1993). Teoria de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de
Estudios Constitucionales.
, p. 87 e ss.
[28] Cf. ALEXY, R. (2000). "On the structure of legal principles." Ratio Juris 13(3):
294-304.
The author offers a sketch of his thesis that legal principles are optimization
commands. He presents this thesis as an effort to capture the structure of weighing
or balancing and to provide a basis for the principle of proportionality as it is
applied in constitutional law. With this much in place, he then takes up some of the
problems that have come to be associated with the optimization thesis. First, he
examines the objection that there are no such things as principles, but only different
modes of the application of norms. Second, he discusses problems concerning the
concept of an optimization command and the character of the "ought" contained in
principles. He concludes that the distinction between commands to optimize and
commands to be optimized is the best method for capturing the nature of principles.
[29] Robert Alexy, em conferncia proferida no Rio de Janeiro em 1998, transcrito e
traduzido em MENDES, G. F. (2004). Direitos fundamentais e controle de
constitucionalidade: estudos de direito constitucional. So Paulo, Saraiva.
, p. 26, grifei.
[30] ALEXY, R. (1988). "Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica." Doxa
5: 139-151.

, p. 145 - La variante ms fuerte sera una teora que contuviera, adems de

todos los principios, todas las relaciones de prioridad abstractas y concretas entre ellos
y, por ello, determinara unvocamente la decisin en cada uno de los casos. Si fuera
posible una teora de los principios de la forma ms fuerte, sera sin duda acertada la
tesis de Dworkin de la nica respuesta correcta.
[31] Leitura semelhante das teorias de Dworkin e Habermas quanto idia de
consenso realizada por Chantal Mouffe, como veremos no item 3.2.3.
[32] ALEXY, R. (1988). "Sistema jurdico, principios jurdicos y razn prctica." Doxa
5: 139-151.
, p. 150-151 - La cuestin de la nica respuesta correcta depende
esencialmente de si el discurso prctico lleva a una nica respuesta correcta para cada
caso. Llevara a ello si su aplicacin garantizara siempre un consenso. Ya un simple
esbozo muestra claramente que varias de sus exigencias, bajo condiciones reales, slo
se pueden cumplir de manera aproximada.
[33] DWORKIN, R. (1977). Taking rights seriously. Cambridge, Mass., Harvard
University Press.
, p. 81 it is no part of this theory that any mechanical procedure exists for
demonstrating what the rights of parties are in hard cases. On the contrary, the
argument supposes that reasonable lawyers and judges will often disagree about legal
rights, just as citizens and statesmen disagree about political rights. This chapter
describes the questions that judges and lawyers must put to themselves, but it does not
guarantee that they will all give these questions the same answer.
[34] Cf. ALEXY, R. (2006). Discourse theory and fundamental rights. Arguing
fundamental rights. A. J. MENNDEZ and E. O. ERIKSEN. Dordrecht, Springer: 15-30.

[35] ALEXY, R. (1993). Teoria de los derechos fundamentales. Madrid, Centro de

Estudios Constitucionales.
, p. 528.
[36] CARVALHO NETTO, M. d. (2007). "Entrevista." Revista do Tribunal de Contas do
Estado de Minas Gerais 65(4): 7-12.
, p. 10.
[37] HABERMAS, J. (1989). "Jrgen Habermas fala a Tempo Brasileiro - Entrevista
por Barbara Freitag." Revista Tempo Brasileiro 1(98): 5-21.
p. 9.

[38] Dworkin compreende a dignidade humana como um princpio de duas

dimenses, correspondentes ao princpio de que cada pessoa deve ser tratada como
portadora de valor intrnseco (como na concepo kantiana de fim em si mesmo),
e ao princpio da responsabilidade pessoal, segundo o qual cada pessoa tem especial
responsabilidade pela realizao de seus objetivos de vida. DWORKIN, R. (2006). Is
democracy possible here? : principles for a new political debate. Princeton, N.J.,
Princeton University Press.
, p. 9 e ss.
[39] Vera Karam de Chueiri assim define a moderna democracia liberal e a sua
articulao entre direitos e democracia: Modern liberal democracy articulates two
different traditions: the democratic and the liberal one. The democratic tradition
goes back to the ancient world and is ordinarily identified with the right to directly
participate in the administration of the res publica. The most known picture of it is
that of an assembly of individuals to deliberate about their communitys (public)
affairs. The very idea of public has to do with this gathering for deliberating in a
place accessible to every man. However, the democratic picture gains a new contour
with the liberal trace. Liberalism, especially from the nineteenth century on, implies
the idea of representation in the domain of the res publica, the idea of liberty and,
accordingly, the idea of pluralism (it is possible to have more than one notion of the
good). - CHUEIRI, V. K. d. (2004). Before the law: philosophy and literature (the
experience of that which one cannot experience). Graduate Faculty of Political and
Social Science. New York, New School University. Ph.D.: 262.
, p. 219.
[40] HABERMAS, J. (2004). Verdade e justificao: ensaios filosficos. So Paulo,
Edies Loyola.
, p. 326
[41] HABERMAS, J. (1992). Para o uso pragmtico, tico e moral da razo prtica.
Dialtica e liberdade. E. STEIN and L. D. BONI. Porto Alegre, Editora Vozes: 288-304.

[42] HABERMAS, J. (2002). A incluso do outro - estudos de teoria poltica. So

Paulo, Edies Loyola.
, p. 303
[43] HABERMAS, J. (1994). Faktizitt und Geltung: Beitrge zur Diskurstheorie des
Rechts und des demokratischen Rechsstaats. Frankfurt, Suhrkamp.

[44] HABERMAS, J. (1986). Law and morality. The Tanner Lectures on Human
Values. Harvard University.
Conferncias proferidas por Habermas em Harvard, publicadas no Brasil
como apndice ao Direito e Democracia (op. cit).
[45] CHAMON JUNIOR, L. A. (2005). Filosofia do direito na alta modernidade incurses tericas em Kelsen, Luhmann e Habermas. Rio de Janeiro, Editora Lumen
Juris.

[46] GNTHER, K. (1993). The sense of appropriateness : application discourses in

morality and law. Albany, State University of New York Press.

[47] Contra um conceito puramente dialgico de processo legislativo, conferir a

rplica de Habermas a Frank Michelman em ROSENFELD, M. and A. ARATO (1998).
Habermas on law and democracy : critical exchanges. Berkeley, University of
California Press.

[48] HABERMAS, J. (2002). A incluso do outro - estudos de teoria poltica. So

Paulo, Edies Loyola.
, p. 245
[49] (...) a expresso deontolgico refere-se em primeiro lugar apenas a um
carter obrigatrio codificado de maneira binria. Normas so ou vlidas ou
invlidas, enquanto valores concorrem pela primazia em relao a outros valores e
precisam ser situados caso a caso em uma ordem transitiva. Ibid.
, p. 356.
[50] HABERMAS, J. (1997). Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de
Janeiro, Tempo Brasileiro.
, pp. 241-296
[51] O conceito de paradigma remonta obra da Filosofia da Cincia de Thomas
Kuhn. Cf. KUHN, T. S. (1996). A estrutura das revolues cientficas. So Paulo,
Perspectiva.

[52] Sobre os paradigmas jurdicos modernos, cf. HABERMAS, J. (1997). Direito e

democracia: entre facticidade e validade. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro.
, Cap. IX (pp. 123-192).
[53] CARVALHO NETTO, M. d. (2000). "Requisitos pragmticos da interpretao
jurdica sob o paradigma do estado democrtico de direito." Revista de Direito
Comparado 3.

[54] Cf. o captulo IV HABERMAS, J. (1997). Direito e democracia: entre facticidade e

validade. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro.

[55] HABERMAS, J. (2002). A incluso do outro - estudos de teoria poltica. So

Paulo, Edies Loyola.
, p. 303
[56] Cf. HABERLE, P. (1997). Hermenutica constitucional. A sociedade aberta dos
Intrpretes da constituio: contribuio para a interpretao pluralista e
"procedimental" da constituio. Porto Alegre, Srgio Antnio Fabris Editor.

[57] Cf. DWORKIN, R. (1999). O imprio do direito. So Paulo, Martins Fontes.

Sobre a relao entre Direito e Moral na teoria de Dworkin, cf. DWORKIN, R.
(2006). Law and morals. Justice in Robes. R. DWORKIN. Cambridge, Mass., Belknap
Press.
, pp. 1-35.
[58] Cf. DWORKIN, R. (1999). O imprio do direito. So Paulo, Martins Fontes.
, esp. cap. VI.
[59] DWORKIN, R. (2006). Originalism and fidelity. Justice in Robes. R. DWORKIN.
Cambridge, Mass., Belknap Press.
, p. 118 Proper constitutional interpretation takes both text and past
practice as its object: lawyers and judges faced with a contemporary constitutional
issue must try to construct a coherent, principled and persuasive interpretation of the
text of particular clauses, the structure of the Constitution as a whole, and our history
under the Constitution. (...) They must seek, that is, constitutional integrity.

[60] Sobre o carter aberto da identidade constitucional, conferir ROSENFELD, M.

(2003). A identidade do sujeito constitucional. Belo Horizonte, Mandamentos.

[61] A igualdade democrtica , em essncia, homogeneidade, e, por certo,

homogeneidade do povo. O conceito central da Democracia Povo, e no
Humanidade. () Democracia () identidade de dominadores e dominados, dos
que mandam e dos que obedecem. SCHMITT, C. (1982). Teora de la constitucin.
Madrid, Alianza Editorial.
, p.230, grifei - La igualdad democrtica es, en esencia, homogeneidad, y, por
cierto, homogeneidad del pueblo. El concepto central de la Democracia es Pueblo, y no
Humanidad. () Democracia () es identidad de dominadores y dominados, de los que
mandan y los que obedecen. Chantal Mouffe promove uma releitura crtica desse
conceito schmitiano de democracia em MOUFFE, C. (1994). "Pensando a democracia
moderna com, e contra, Carl Schmitt." Cadernos da Escola do Legislativo 1(2): 87108.

[62] DWORKIN, R. (1998). "The partnership conception of democracy." California

Law Review 86: 453-458.
, p. 456 - Ethical integration in the collective action of a community to which
one in some sense belongs is not always appropriate and is sometimes perverse. It
would surely have been perverse for the German Jewish victims of the Holocaust to feel
a shared shame for it. () Nor is it appropriate for those whom the community does
not recognize as full members, even when they participate in its political life. ()
Ethical integration with the collective acts of a political society is only appropriate,
that is, for citizens whom the society treats as full and equal members of it.
[63] HABERMAS, J. (2002). A incluso do outro - estudos de teoria poltica. So
Paulo, Edies Loyola.
P. 243, grifei
[64] Ibid.
P. 245, grifei
[65] Ibid.
, p. 356, grifei.
[66] Ibid.
, p. 245

[67] CARVALHO NETTO, M. d. (2007). "Uma reflexo acerca dos direitos

fundamentais do portador de sofrimento ou transtorno mental em conflito com a lei
como expresso da dinmica complexa dos princpios em uma comunidade
constitucional - os influxos e as repercusses da Lei n 10.216 de 6 de abril de
2001." Virt(1): 1-13.
, p. 12.
[68] DWORKIN, R. (1998). "The partnership conception of democracy." California
Law Review 86: 453-458.
, p. 457 It seems essential to the idea of democracy that democracy provides
self-government, but we can claim that essential connection only if we conceive
democracy as something more than majority rule. We must understand it as a kind of
partnership among citizens that presupposes individual rights as well as majoritarian
procedures.
[69] HONNETH, A. (2003). Luta por reconhecimento: a gramtica moral dos
conflitos sociais. So Paulo, Editora 34.

[70] Segundo Habermas, a hermenutica (...) resolve o problema da racionalidade

da jurisprudncia atravs da insero contextualista da razo no complexo histrico
da tradio. E, nesta linha, a pr-compreenso do juiz determinada atravs dos
topoi de um contexto tico tradicional. HABERMAS, J. (1997). Direito e democracia:
entre facticidade e validade. Rio de Janeiro, Tempo Brasileiro.
, p. 248.
[71] Ibid.
, p. 252
[72] Ibid.
, p. 246.
[73] Aplicao do realismo aos juzos da tica e, entre outras coisas, aos valores,
obrigaes e direitos que so apresentados nas teorias ticas. A idia principal ver
a verdade moral como algo fundado na natureza das coisas, e no nas reaes
humanas, subjetivas e variveis, s coisas. Como acontece ao realismo em outras
reas, o realismo moral suscetvel de muitas formulaes diferentes. Podemos
dizer que, de uma maneira geral, o realismo tem a aspirao de proteger a
objetividade dos juzos ticos (opondo-se ao subjetivismo e ao relativismo); pode
equiparar as verdades morais s da matemtica, pode ter a esperana de que elas
tenham aprovao divina (...), ou v-las como algo que garantido pela natureza

humana. (BLACKBURN, S. (1997). Realismo moral. Dicionrio Oxford de filosofia. D.

Marcondes. Rio de Janeiro, Jorge Zahar Ed.
, p. 336, grifei).
[74] Jean Piaget considera o realismo moral como a concepo de existncia das
regras morais de forma independente dos sujeitos, sendo tpica do segundo estgio
de conscincia normativa no desenvolvimento infantil, onde a relao da criana
com as normas cunhada autoritariamente (GNTHER, K. (1993). The sense of
appropriateness : application discourses in morality and law. Albany, State
University of New York Press.
, p. 115).
[75] DWORKIN, R. (1996). "Objectivity and Truth: You'd Better Believe It."
Philosophy & Public Affairs 25(2): 87-139.

[76] DWORKIN, R., J. HABERMAS, et al. (1999). "Impera el derecho sobre la

poltica?" Revista Argentina de Teora Jurdica de la Universidad Torcuato Di Tella
1(1).
, grifei Ambos compartimos la crtica a los enfoques no cognitivistas. Ahora
bien, mientras que el profesor Dworkin adopta el lenguaje del realismo moral, o al
menos no encuentra ninguna razn para evitarlo, yo creo que se debera evitar hablar
sobre hechos morales. Creo que la razn es evidente y quisiera formular de algn modo
el punto en disputa. No existe nada que se corresponda con la afirmacin nadie
debera participar en un exterminio tnico. No hay ningn hecho que se corresponda
con afirmaciones como sta. Tales afirmaciones no dicen cmo son las cosas o cmo las
cosas estn conectadas entre s (para usar una expresin de nuestro amigo Rorty).
Ellas nos dicen qu es lo que debemos o no debemos hacer. En estos casos, en lugar de
llevar adelante un discurso que afirma la existencia de hechos; en lugar de decir: hay
tales y tales derechos, prefiero decir que nosotros creamos estos y aquellos derechos,
de los cuales algunos incluso merecen un reconocimiento universal.
[77] HABERMAS, J. (1997). Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de
Janeiro, Tempo Brasileiro.
, pp. 252 e ss.
[78] Ibid.
, pp. 256-7.
[79] Ibid.

, p. 256.
[80] Sobre a postura de sistemtico derespeito pelos direitos humanos na China, cf.
DWORKIN, R. (2002). "Taking rights seriously in Beijing." The New York Review of
Books 49(14).

[81] DWORKIN, R. (2006). Is democracy possible here? : principles for a new

political debate. Princeton, N.J., Princeton University Press.
, p. 35.
[82] HABERMAS, J. (1997). Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de
Janeiro, Tempo Brasileiro.
, p. 249.
[83] DWORKIN, R. (1998). "Darwin's new bulldog." Harvard Law Review 111: 17181738.

[84] No se faz necessrio nada to pretensioso que assegure o nome de teoria para
que se decidam casos em que o texto ou a histria da Constituio garantem
orientao inequvoca. () Questes interpretativas um pouco mais complexas
podem ser resolvidas de forma bastante direta ao se considerar as conseqncias
das interpretaes em disputa. POSNER, R. (1998). "Against constitutional theory."
NYU Law Review 73(1): 1-22.
- Nothing pretentious enough to warrant the name of theory is required to
decide cases in which the text or history of the Constitution provides sure guidance.
() Somewhat more difficult interpretive issues () can be resolved pretty
straightforwardly by considering the consequences of rival interpretations.
[85] Norberto Bobbio ressalta o carter intraduzvel da distino entre legal rights
e moral rights. Para o autor a expresso moral rights ocuparia o lugar destinado
a direitos naturais na tradio jurdica europia continental. BOBBIO, N. (2004). A
era dos direitos. Rio de Janeiro, Elsevier.
, p. 27. de se ressaltar, entretanto, que muitas vezes problemtica a
identificao entre esses termos, e entendo que, ao menos no caso de Dworkin, faz
mais sentido entender moral rights como direitos fundamentais ou direitos
humanos, dependendo do contexto.
[86] DWORKIN, R. (1999). O imprio do direito. So Paulo, Martins Fontes.
, p. 60

[87] A perspectiva filosfica arquimediana seria aquela tpica da meta-tica e de

certas abordagens da filosofia do direito, como a de Hart, que supostamente
estudariam mas no participariam de algum aspecto da vida social. Cf. DWORKIN, R.
(2006). Hart's postscript and the point of political philosophy. Justice in Robes. R.
DWORKIN. Cambridge, Mass., Belknap Press.
p. 141 e ss.
[88] DWORKIN, R. (1999). O imprio do direito. So Paulo, Martins Fontes.
, p. 61
[89] Ibid.
, p. 64
[90] Essa rica discusso foi de grande relevncia no posterior desenvolvimento da
teoria da ao comunicativa de Habermas. Cf. HABERMAS, J. (1987). A pretenso de
universalidade da hermenutica. Dialtica e hermenutica. J. HABERMAS. Porto
Alegre, L&PM: 26-71.
, STEIN, E. (1987). Dialtica e hermenutica: uma controvrsia sobre
mtodo em filosofia (apndice). Dialtica e hermenutica. J. HABERMAS. Porto
Alegre, L&PM: 93-136.
, GADAMER, H.-G. (2002). A universalidade do problema hermenutico.
Verdade e mtodo II. H.-G. GADAMER. Petrpolis, Vozes. 2: 255-271.
Pontos de contato entre as teorias de Habermas e Gadamer, bem como de
Richard Rorty, so realados por Richard Bernstein em BERNSTEIN, R. J. (1982).
"What is the difference that makes a difference? Gadamer, Habermas, and Rorty."
PSA: Proceedings of the Biennial Meeting of the Philosophy of Science Association 2:
331-359.

[91] DWORKIN, R. (1999). O imprio do direito. So Paulo, Martins Fontes.

, p. 62, nota n 2.
[92] KUHN, T. S. (1996). A estrutura das revolues cientficas. So Paulo,
Perspectiva.

[93] DWORKIN, R. (1999). O imprio do direito. So Paulo, Martins Fontes.

, p. 65

[94] DWORKIN, R. (2006). Originalism and fidelity. Justice in Robes. R. DWORKIN.

Cambridge, Mass., Belknap Press.
, p. 127 People translate what other people have said - across the dining
table as well as across the centuries - by a process of constructive interpretation that
aims not at intracranial peeks but at making the best sense possible of their speech
and other behavior. That is a normative, not an 'empirical', process.
[95] HABERMAS, J. (1997). Direito e democracia: entre facticidade e validade. Rio de
Janeiro, Tempo Brasileiro.
, p. 261
[96] ningum ser levado priso ou nela mantido, quando a lei admitir liberdade
provisria, com ou sem fiana; BRASIL (1988). Constituio da Repblica
Federativa do Brasil.

[97] What is clear is that values can clash. Values may easily clash within the breast of
a single individual. And it does not follow that some must be true and other false. Both
liberty and equality are among the primary goals pursued by human beings through
many centuries. But total liberty for the wolves is death to the lambs. These collisions
of value are the essence of what they are and what we are. (...) Some among the great
goods cannot live together. That is a conceptual truth. We are doomed to choose, and
every choice may entail an irreparable loss. (Traduo livre)
[98] Just as tyrants have tried to justify great crimes by appealing to the idea that all
moral and political values come together in some harmonious vision so transcendently
important that murder is justified in its service, so other moral crimes have been
justified by appeal to the opposite idea, that important political values necessarily
conflict, that no choice among these can be defended as the only right choice, and that
sacrifices in some of the things we care about are therefore inevitable. (Traduo
livre)
[99] Everything is what it is: liberty is liberty, not equality or fairness or justice or
culture, or human happiness or a quiet conscience. If the liberty of myself or my class
or nation depends on the misery of a number of other human beings, the system which
promotes this is unjust and immoral. But if I curtail or lose my freedom in order to
lessen the shame of such inequality, and do not thereby materially increase the
individual liberty of others, an absolute loss of liberty occurs. This may be compensated
for by a gain in justice or in happiness or in peace, but the loss remains, and it is a
confusion of values to say that although my liberal, individual freedom may go by the
board, some other kind of freedom social or economic is increased. Yet it remains
true that the freedom of some must at times be curtailed to secure the freedom of
others. Upon what principle should this be done? If freedom is a sacred, untouchable
value, there can be no such principle. One or other of these conflicting rules or

principles must, at any rate in practice, yield: not always for reasons which can be
clearly stated, let alone generalized into rules or universal maxims. Still, a practical
compromise has to be found.
[100] The rightness of Hercules right answer can also be problematic by the fact that
the required coherence or integrity of the system of law is not often achieved by means
of the interpretive model thought by Dworkin. It is possible that in face of principles
that are not coherent among themselves, for instance, between the principle of private
property and the principle of propertys social function, Hercules could fail in
constructing a coherent answer jeopardizing the idea of legal certainty and the claim
to a legitimate application of law (in the terms put by Dworkin), as far as he would
have to look for an answer outside the legal system, in the struggles that take place in
the political arena.
[101] Uma abordagem que revele a impossibilidade de se estabelecer um consenso
sem excluso de fundamental importncia para a poltica democrtica. Ao nos
alertar contra a iluso de que uma democracia plenamente realizada pudesse ser
materializada, ela nos fora a manter viva a contestao democrtica. Uma
abordagem democrtica agonstica capaz de perceber a verdadeira natureza
de suas fronteiras e reconhece as formas de excluso que elas incorporam, ao invs
de tentar disfar-las sob o vu de racionalidade ou moralidade. MOUFFE, C.
(1999). "Deliberative democracy or agonistic pluralism?" Social Research 66(3):
745-758.
, grifamos. An aproach that reveals the impossibility of establishing a
consensus without exclusion is of fundamental importance for democratic politics. By
warning us against the illusion that a fully achieved democracy could ever be
instantiated, it forces us to keep the democratic contestation alive. An agonistic
democratic approach acknowledges the real nature of its frontiers and recognizes the
forms of exclusion that they embody, instead of trying to disguise them under the veil
of rationality or morality.
[102] Art. 153, 4, I da Constituio da Repblica.
[103] Art 5, XXIV da Constituio da Repblica.
[104] Most legitimate acts of any government involve trade-offs of different peoples
interests; these acts benefit some citizens and disadvantage others in order to improve
the communitys well-being as a whole. () But certain interests of particular people
are so important that it would be wrong morally wrong for the community to
sacrifice those interests just to secure an overall benefit. Political rights mark off and
protect these particularly important interests. A political right, we may say, is a trump
over the kind of trade-off argument that normally justifies political action.
[105] Ver MLLER, Friedrich. Quem o Povo? ROSENFELD, Michel. A identidade do
sujeito constitucional. HABERMAS, Jrgen.

[106] BLUMENBERG, Hans.

[107] LUHMANN, Niklas. Verfassung als evolutionre Errungenschaft. In:
Rechthistorisches Journal. Vol. IX,1990, pp. 176 a 220. Traduo italiana de F. Fiore
La costituzione come acquisizione evolutiva. In: ZAGREBELSKY, Gustavo.
PORTINARO, Pier Paolo. LUTHER, Jrg. Il Futuro della Costituzione. Torino:Einaudi,
1996
[108] ROSENFELD, Michel. Comprehensive pluralism is neither an overlapping
consensus nor a modus vivendi: areply to Professors Arato, Avineri, and Michelman
in CARDOZO LAW REVIEW. Vol. 21, 2000, pp. 1971 a1997.
[109] DWORKIN, Ronald. The concept of non enumerated rights in University of
Chicago Law Review. Vol. 59, 1992, p. 381.

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