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DIREITOS HUMANOS
Rafael Barretto + Paulo Gonalves Portela + Andr de Carvalho Ramos
FUNDAMENTO
ESPECIFICIDADES DOS DH
- A compreenso de que os DH so direitos histricos refuta a tese de que eles seriam direitos
naturais (que so atemporais). A concepo de DH como direitos naturais, apesar de equivocada,
teve importncia histrica, pois serviu de base filosfica para as revolues liberais.
- A historicidade dos DH expansiva, sempre no sentido de reconhecer novos direitos.
3) UNIVERSALIDADE, INERNCIA E TRANSNACIONALIDADE os DH se destinam a todas as pessoas
sem qualquer tipo de discriminao e abrangem o mundo inteiro (inexistncia de limites territoriais).
Temtica mundial.
- Os DH tm INERNCIA: pertencem a todos os indivduos pela simples circunstncia de serem
pessoas. Na DUDH (1948), os DH so comuns a todos os homens pela simples condio humana, sem
nenhuma discriminao. Todos os seres humanos integram a famlia humanidade.
- A ruptura trazida pela experincia totalitria do nazismo levou a inaugurao do tudo possvel.
Esse legado nazista de excluso exigiu a reconstruo dos DH aps a Segunda Guerra, sob uma tica
diferenciada: a tica da proteo universal.
- O marco da universalizao foi a Declarao Universal de Direitos Humanos (1948).
- Confronto com o relativismo cultural. difcil afirmar uma concepo de sociedade que seja
universal, com os mesmos padres culturais, ainda que mnimos. Respeito autodeterminao dos
povos. Prevalece a ideia de forte proteo aos DH e fraco relativismo cultural (variaes culturais
no justificam a violao de DH). Prticas culturais internas de um Estado no mais justificam a
violao de DH, mormente se o Estado estiver filiado ONU e for signatrio de convenes
internacionais sobre DH. Ex.: a cultura nacional no pode restringir os direitos das mulheres.
- O que se deve entender por universal a ideia de que o ser humano titular de um conjunto de
direitos, independentemente das vicissitudes de cada Estado, e, no, a ideia de que o direito x ou z
tem que ser reconhecido em todos os Estados.
4) RELATIVIDADE os DH podem sofrer limitaes, no so absolutos. Necessidade de adequar os
DH a outros valores coexistentes na ordem jurdica. Ex.: o direito liberdade pode ser relativizado
para se harmonizar com a proteo da vida privada. O prprio direito vida pode ser relativizado nos
casos de legtima defesa ou de pena de morte.
- H direitos de carter absoluto (excees regra): proibio de TORTURA e de ESCRAVIDO.
- Art. 2 da Conveno Contra a Tortura e Outros Tratamentos ou Penas Crueis, Desumanos ou
Degradantes: em nenhum caso podero invocar-se circunstncias excepcionais, como ameaa ou
estado de guerra, instabilidade poltica interna ou qualquer outra emergncia pblica, como
justificao para a tortura.
5) IRRENUNCIABILIDADE as pessoas no podem dispor sobre a proteo sua dignidade (inerente
ao gnero humano). Caso do arremesso de anes: um ano questionou a interdio do
estabelecimento, alegando que a prtica era uma forma de trabalho. O Comit de DH da ONU
concordou com a jurisdio francesa, afirmando que a prtica violaria a dignidade da pessoa
humana.
- A irrenunciabilidade suscita importantes questes envolvendo a vida (ex.: eutansia, aborto, recusa
em receber transfuso de sangue). A resposta a essas perguntas passa pela compreenso da
relatividade dos DH e da necessidade de harmoniz-los com outros valores.
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- Diante do conflito entre duas normas de DH, deve ser aplicada aquela que melhor proteja a
dignidade humana.
- Pacto Internacional de Direitos Civis e Polticos: nenhuma disposio do presente Pacto poder ser
interpretada no sentido de reconhecer a um Estado, grupo ou indivduo qualquer direito de dedicarse a quaisquer atividades ou de praticar quaisquer atos que tenham por objetivo destruir os direitos
ou liberdade reconhecidos no presente Pacto ou impor-lhes limitaes mais amplas do que aquelas
nele previstas. No se admitir qualquer restrio ou suspenso dos DH fundamentais
reconhecidos ou vigentes em qualquer Estado-parte no presente pacto em virtude de leis,
convenes, regulamentos ou costumes, sob pretexto de que o presente Pacto no os reconhea
ou os reconhea em menor grau.
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PROIBIO DO RETROCESSO
GERAES OU DIMENSES
2 GERAO
Direitos da IGUALDADE.
Direitos sociais, econmicos e
culturais.
3 GERAO
Direitos da FRATERNIDADE.
Direitos difusos, dos povos, da
humanidade.
PRINCPIO DA PROPORCIONALIDADE
- Originalmente, a proporcionalidade foi utilizada para combater os excessos das restries a direitos,
impostos por leis e atos administrativos. Por isso, era o instrumento de fiscalizao da ao
excessivamente limitadora dos atos estatais em face dos direitos fundamentais, sendo considerado
o limite dos limites e tambm denominado PROIBIO DO EXCESSO.
- Atualmente, a proporcionalidade no se reduz somente a essa atividade de fiscalizao e proibio
do excesso dos atos limitadores do Estado. H ainda duas facetas adicionais:
a) A promoo de direitos, pela qual o uso da proporcionalidade fiscaliza os atos estatais
excessivamente insuficientes para promover um direito, gerando uma proibio da
proteo insuficiente (sentido positivo da proporcionalidade).
b) A ponderao em um conflito de direitos, pela qual a proporcionalidade utilizada pelo
intrprete para fazer prevalecer um direito restringindo outro.
- O princpio implcito na CF/88. Fundamentos:
a) Estado democrtico de direito: Tribunal Constitucional Federal da Alemanha.
b) Devido processo legal: fundamento norte-americano com forte repercusso no STF.
c) Dignidade humana e direitos fundamentais;
d) Princpio da isonomia;
e) Direitos e garantias decorrentes do regime e dos princpios da Constituio.
- Proporcionalidade = adequao + necessidade + proporcionalidade em sentido estrito.
- Ao mesmo tempo em que o Estado no se pode exceder no campo dos DH (dimenso negativa),
tambm no pode se omitir ou agir de modo insuficiente (proibio da proteo insuficiente
dimenso positiva).
- A Constituio e os tratados de DH possuem alguns direitos que so redigidos de forma
determinada, levando em considerao a interao com outros direitos, fixando-se limites. Em
relao a tais direitos que j se apresentam redigidos de forma mais precisa, com limites
estabelecidos, a dvida a seguinte: possvel aplicar o critrio de proporcionalidade e ponderar
de novo tambm esse direito, mesmo diante do fato de que sua redao originria na CF/88 j
possui regras claras solucionando colises? Ex.: a existncia de vrias decises judiciais proibindo a
divulgao de notcias, por ofensa intimidade e vida privada, apesar de a CF/88 ter proibido
expressamente a censura de qualquer tipo. Nesses casos, apesar de a regra de coliso j ter sido
estabelecida na CF/88, submete-se essa regra a uma nova ponderao, no caso concreto
(PONDERAO DE 2 GRAU).
- Para Andr de Carvalho Ramos, plenamente possvel a ponderao de 2 grau, uma vez que o
Poder Constituinte no consegue esgotar a regncia expressa de todas as hipteses de coliso
entre os direitos fundamentais. Novas situaes sociais surgem gerando inesperadas colises de
direitos e exigindo ponderao pelo intrprete.
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INOVAES DA CF/88
Art. 1, III
Art. 3
Art. 4, II
Ttulo II
Art. 5, 1
Art. 5, 2
Captulo II do
Ttulo II
Art. 60, 4
Art. 7, ADCT
c) Preceitos fundamentais;
d) Normas de aplicao imediata.
- Essa superioridade das normas constitucionais ainda exige que todas as demais normas do
ordenamento sejam interpretadas conforme os valores previstos na Constituio. Nasce a
FILTRAGEM CONSTITUCIONAL.
- No caso das normas de DH, h a chamada FILTRAGEM JUSFUNDAMENTALISTA OU AINDA A
JUSFUNDAMENTALIZAO DO DIREITO, que prega que as demais normas do ordenamento jurdico
sejam compatveis com os DH. Essa filtragem serve para:
a) Declarar inconstitucional ou no recepcionada determinada norma ofensiva aos DH;
b) Escolher interpretao conforme aos DH de determinada norma;
c) Exigir que as polticas pblicas tornem efetivas as normas de DH estabelecidas na CF.
- Obs.: o Estado Democrtico de Direito uma clusula ptrea implcita.
- Na teoria constitucional, predomina a tese de que normas definidoras de direitos liberais possuem
aplicao imediata, mas normas definidoras de direitos sociais possuem aplicao progressiva, na
medida das possibilidades do Estado. Argumenta-se que a efetivao dos direitos sociais depende de
medidas concretas por parte do Estado, de carter legislativo e administrativo. Para Jos Afonso da
Silva, as normas definidoras de direitos sociais so de eficcia limitada.
- Essa tese, contudo, colide com o 1 do art. 5, que fala em direitos fundamentais, e no apenas os
individuais, e a se incluem os direitos sociais.
- A resposta da prova depender de como vier formulada a pergunta da questo. Se cobrar teoria
geral dos DH, deve-se marcar que a aplicao dos direitos sociais se d de maneira progressiva. Se
cobrar o texto constitucional, deve-se marcar que os direitos sociais possuem aplicao imediata.
- No plano de uma teoria geral pode-se afirmar que os direitos so de titularidade de toda e
qualquer pessoa, independente de qualquer condicionamento (universalidade dos DH).
- Pessoas jurdicas so titulares de direitos e garantias (no titularizam todos, mas so sujeitos).
- Quanto s pessoas estatais, verdade que no titularizam todo e qualquer direito ou garantia, mas
isso no lhe retira a titularidade de alguns, em especial os de carter processual, como o direito de
defesa ou a possibilidade de impetrar mandado de segurana. Ex.: um Estado deixa de repassar
para um Municpio sua parcela na repartio de receitas tributrias.
- Pelo caput do art. 5, os direitos individuais e coletivos seriam reconhecidos apenas aos brasileiros
e aos estrangeiros residentes no pas. O estrangeiro no residente no Brasil no titular desses
direitos e garantias? Pela letra da CF/88, no. Mas essa interpretao no adequada, pois
incompatvel com a DPH (qualquer pessoa titular).
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necessidade de submeter essas novas ressalvas ao Congresso, uma vez que se trata de desejo de
no submisso do Brasil norma internacional.
- Todavia, isso no significa que o instrumento internacional j tenha aplicao na ordem interna do
Estado. Depende de o Estado adotar a tese monista ou internacionalista.
- Monismo o tratado valer na ordem interna e internacional no mesmo momento: DEPSITO.
- Dualismo o tratado valer na ordem internacional com o DEPSITO, mas s valer na ordem
interna com a PROMULGAO. Isso porque o dualismo entende que a norma internacional no
pertence ao direito interno, ficando sua aplicao condicionada internalizao.
MONISMO
Assinatura do tratado.
Aprovao legislativa.
Ratificao e depsito aqui o tratado passa existir
juridicamente e pode ser aplicado tanto no plano
internacional como no plano interno. A ordem
jurdica uma s.
No existe.
DUALISMO
Assinatura do tratado.
Aprovao legislativa.
Ratificao e depsito o tratado s obriga o
Estado na ordem internacional, pois ainda no
pertence ao direito interno. Existncia de duas ordem
distintas.
Promulgao na ordem interna o tratado
transformado em norma de direito interno.
- O BRASIL NO NEM MONISTA NEM DUALISTA, pois os tratados precisam ser promulgados na
ordem interna (o que afasta o monismo), mas no so transformados em lei interna (o que afasta o
dualismo), sendo aplicados como uma norma internacional. No Brasil, o que ocorre a
promulgao de um decreto executivo do Presidente da Repblica autorizando a execuo do
tratado. O TRATADO NO TRANSFORMADO EM LEI INTERNA, SENDO APLICADO ENQUANTO
TRATADO.
- Flvia Piovesan entende que os tratados de DH tm aplicao interna a partir da RATIFICAO E
DEPSITO, no dependendo da promulgao. De acordo com o art. 5, 2, os direitos e garantias
expressos na CF no excluem outros constantes dos tratados internacionais, logo, os direitos
constantes em tratados so aplicveis na ordem brasileira. As normas que definem direitos e
garantias das pessoas possui aplicao imediata, sendo exigveis a partir do momento em que
passar a existir juridicamente, o que ocorre com a ratificao e depsito.
- A distino tem relevncia prtica. Ex.: o Protocolo de So Salvador foi ratificado em 1996, mas s
foi promulgado em 1999.
- Para o DIP, restou consagrada a primazia das normas internacionais sobre as internas e, portanto, a
noo de supraconstitucionalidade do Direito Internacional. Com isso, as normas de DH deveriam
ter hierarquia supraconstitucional ou, no mnimo, constitucional. Alm disso, os tratados de DH so
MATERIALMENTE constitucionais, pois tratam de matria tpica de Constituio. Contudo, os
tratados de DH nunca tiveram esse status no Brasil.
- At 1977, todos os tratados revestiam-se de CARTER SUPRALEGAL.
- Entre 1977 e at a EC 45/04, o STF entendia que os tratados de DH eram equiparados a LEI
ORDINRIA, submetidos aos critrios cronolgico e da especialidade. O art. 102, III, prev o
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2004 at hoje
Art. 5, 3: possibilidade de os tratados de DH ostentarem
CARTER CONSTITUCIONAL se aprovados pelo mesmo
procedimento das EC.
O STF, ao examinar a legalidade da priso civil do depositrio
infiel, reconheceu que os tratados de DH tm CARTER
SUPRALEGAL.
TEORIA DO DUPLO ESTATUTO DOS TRATADOS DE DH.
Art. 5, 2: os direitos reconhecidos na CF no excluem
outros decorrentes do regime e dos princpios por ela
adotados, ou dos tratados internacionais em que a RFB seja
parte. a CLUSULA DA ABERTURA DOS DIREITOS
FUNDAMENTAIS.
Esse dispositivo conferiu CARTER MATERIAL S NORMAS
INTERNACIONAIS DE DH. Ampliao do bloco de
constitucionalidade.
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- Problema da priso do depositrio infiel a CF/88 autoriza a priso civil (art. 5, LXVII). A CADH
no a legitima. Ao julgar o RE 466343, no qual decidiu pela supralegalidade dos tratados de DH, o STF
concluiu no ser mais possvel priso civil do depositrio infiel. A jurisprudncia continuou to firme
nessa matria que a Smula Vinculante 25 foi aprovada. A Conveno no revogou o dispositivo
constitucional, que permanece intacto, embora no tenha mais aplicao prtica. O que acontece
que a priso civil do depositrio infiel no decorre da Constituio, mas da lei. A CF/88 to
somente autorizou o legislador a disciplinar o tema. A norma autoriza a restrio da liberdade,
sendo que essa restrio deve ser instituda por meio de legislao. O CONFRONTO DO PACTO DE
SAN JOS (NORMA SUPRALEGAL) NO COM A CF/88, MAS COM A LEI QUE DISCIPLINA A PRISO
CIVIL. O ART. 5, LXVII UMA TPICA NORMA DE EFICCIA CONTIDA.
- No h nenhuma diferenciao no processo de incorporao de um tratado de DH no Brasil,
ressalvada a possibilidade de aprovao pelo procedimento definido no art. 5, 3 (status de EC).
- Uma interpretao literal do texto constitucional remete a ideia de que o procedimento do art. 5,
3 voltado apenas a conferir aos tratados o carter de equivalentes s emendas constitucionais.
Com isso, aparentemente, os tratados seriam submetidos a 2 procedimentos no Congresso Nacional:
o primeiro para que o tratado fosse aprovado para fins de ratificao; o segundo, por meio do qual
os tratados de DH poderiam alar o grau de equivalentes s emendas constitucionais.
- Portela entende que o procedimento estabelecido no art. 5, 3 substitui o tradicional rito
legislativo de aprovao do ato internacional. No h necessidade de 2 votaes.
- O rito especial do art. 5, 3 obrigatrio e deve sempre ser seguido pelo Poder Executivo e
Legislativo? No. A redao do 3, inicialmente, abre a porta para a existncia da possibilidade de os
tratados serem aprovados pelo rito comum ou ordinrio (maioria simples), pois o art. 5, 3, usa a
expresso que forem. Logo, no se pode exigir que todo e qualquer tratado de DH possua o
quorum expressivo de 3/5.
- O rito especial deve ser pedido pelo Presidente da Repblica ou o Congresso pode adot-lo,
independentemente da vontade presidencial? Andr de Carvalho Ramos entende que O RITO PODE
SER PEDIDO PELO PRESIDENTE DA REPBLICA, EM SUA MENSAGEM DE ENCAMINHAMENTO DO
TEXTO DO TRATADO AO CONGRESSO OU AINDA PODE SER O RITO ESPECIAL ADOTADO PELO
PRPRIO CONGRESSO SPONTE SUA.
- Alguns autores sustentam que, caso seja adotado o rito especial do art. 5, 3, no deveria haver
ratificao nem promulgao pelo Presidente da Repblica. Andr Carvalho Ramos entende que no:
o tratado equivalente a EC, mas no uma EC. Sua natureza de tratado internacional no
afetada. Assim, resta ainda ao Presidente da Repblica ratificar o tratado de DH, pois esse ato
internacional que, em regra, leva celebrao definitiva dos tratados. Deve haver, ento, a
posterior ratificao e promulgao do decreto pelo Presidente.
DENNCIA DE TRATADOS DE DH
BLOCO DE CONSTITUCIONALIDADE
CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE
CC DE MATRIZ NACIONAL
(PREVISRIO OU PRELIMINAR)
Consiste na anlise da compatibilidade entre as leis
e atos normativos e os tratados internacionais de
DH, realizada pelos juzes e tribunais brasileiros, no
julgamento de casos concretos, nos quais se devem
deixar de aplicar os atos normativos que violem o
referido tratado.
Limite no objeto os juzes e tribunais no ousam
submeter uma norma do Poder Constituinte
originrio anlise da compatibilidade com
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- O Brasil, nos ltimos anos, reconheceu a competncia de vrios Comits (ex.: discriminao racial,
contra tortura, pessoas com deficincia). Assim, deu um passo importante rumo concretizao do
universalismo, aceitando a interpretao internacional dos DH. Temos a seguinte situao: no plano
nacional, h juzes e tribunais que interpretam cotidianamente esses tratados de DH. No plano
internacional, h rgos internacionais que podem ser acionados, caso a interpretao nacional
desses tratados seja incompatvel com o entendimento internacional. Por isso, necessrio
compatibilizar o resultado do CC nacional com o decidido no CC internacional.
- Esse dilogo das Cortes deve ser realizado internamente, para impedir violaes de DH oriundas
de interpretaes nacionais equivocadas dos tratados.
- Claro que no possvel obrigar os juzes nacionais ao Dilogo das Cortes. Assim, no caso de o
dilogo inexistir ou ser insuficiente, deve ser aplicada a TEORIA DO DUPLO CONTROLE ou crivo de
DH, que reconhece a ATUAO EM SEPARADO DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE (STF E
JUZOS NACIONAIS) E DO CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE INTERNACIONAL (RGOS DE DH
DO PLANO INTERNACIONAL). OS DH, ENTO, POSSUEM UMA DUPLA GARANTIA: O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE NACIONAL E O CONTROLE DE CONVENCIONALIDADE INTERNACIONAL.
QUALQUER ATO OU NORMA DEVE SER APROVADO PELOS DOIS CONTROLES, PARA QUE SEJAM
RESPEITADOS OS DIREITO NO BRASIL.
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- Caso paradigmtico do beco sem sada da interpretao nacionalista dos tratados ocorreu no
chamado Caso da Guerrilha do Araguaia. Pela primeira vez, um tema foi analisado no STF e pela
CIDH.
Em 2008, foi proposta pela CFOAB uma ADPF pedindo
que fosse interpretado o pargrafo nico do art. 1 da
Lei da Anistia, conforme a CF/88, de modo a declarar
que a anistia concedida pela citada lei aos crimes
polticos e conexos no se estende aos crimes comuns
praticados pelos agentes da represso (civis ou
militares) contra opositores polticos, durante o regime
militar.
A ADPF 153 foi julgada em 2010, tendo o STF decidido
que a Lei da Anistia alcana os agentes da ditadura
militar, tornando impossvel a persecuo criminal
pelas graves violaes de DH ocorridas na poca dos
anos de chumbo.
Na ADPF 153, houve o
CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE.
- Nas hipteses de grave violao dos DH, o PGR, com a finalidade de assegurar o cumprimento de
obrigaes decorrentes de tratados internacionais de DH dos quais o Brasil seja parte, poder
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CONSTITUCIONALIDADE DO IDC
a) A EC 45 no foi tendente a abolir o federalismo brasileiro, mas
tornou coerente o seu desenho, adaptando-o s exigncias da
proteo internacional de DH;
b) O desenho anterior impedia uma ao preventiva que evitasse a
responsabilizao internacional futura do Brasil;
c) No h ofensas ao juiz natural e ao devido processo legal pelo
deslocamento, uma vez que o prprio texto constitucional realiza a
distribuio de competncia entre a justia comum estadual e
federal;
d) O uso do conceito indeterminado grave violao de DH est
sujeito ao crivo do STJ e do STF, alm de haver tambm conceito
aberto no texto constitucional com relao autorizao de
interveno federal por violao dos direitos da pessoa humana.