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APLICABILIDADE DAS NORMAS CONSTITUCIONAIS

INTRODUO
O fundamento que da coerncia e sustentabilidade lgico-normativa no sistema
infraconstitucional a constituio, que deixa de ser uma mera norma de Direito.
Jos Afonso da Silva tornou-se referncia clssica e indispensvel quando se trata do
assunto. Sua anlise consubstancia na obra Aplicabilidade das Normas Constitucionais, que
vem abordar vrios tpicos em relao da aplicabilidade da norma nos planos jurdicos, lgico
e social, alm disso, possui tambm explicao sobre a eficcia e sua aplicabilidade
relacionando com a execuo do contedo da norma no plano ftico e no lgico-normativo e
sua viso diante da classificao das normas quanto sua eficcia: 1) Normas Constitucionais
de eficcia plena; 2) Normas Constitucionais de eficcia contida e; 3) Normas Constitucionais
de eficcia limitada.

NORMAS DE EFICCIA PLENA

Jos Afonso da Silva afirma que todas as normas constitucionais, mesmo as de
contedo subjetivo, teriam eficcia plena.
Segundo o autor as normas de eficcia plena so: Aquelas que, desde a entrada em
vigor da constituio, produzem, ou tm possibilidade de produzir, todos os efeitos essenciais,
relativamente aos interesses, comportamentos e situaes, que o legislador constituinte,
direta e normativamente, quis regular. Ressalta tambm que a maioria dos dispositivos da
Constituio Federal de 1988 possuem normas de eficcia plena e aplicabilidade direta e
indireta.
A dificuldade para se distinguir as normas de eficcia plena das normas de eficcia
contida ou limitada, esta explcita em sua obra. Jos Afonso da Silva ressalta que no h
critrios seguros para tal distino, mas possvel estabelecer regras sobre o assunto. Dentre
elas o autor destaca a da autoaplicabilidade, adotando a viso de Ruy Barbosa: Quando
completa no que determina, lhe suprfluo o auxlio supletivo da lei, para exprimir tudo o
que intenta, e realizar tudo o que exprime. 4

As normas de eficcia plena em sua viso no necessitam de normatizao ou de

complementao infraconstitucional, pois estas possuem aplicabilidade plena, de maneira
direta, imediata e integral.
Como exemplo de normas de eficcia plena o autor cita normas da Constituio
Federal de 1988:
Art. 1. A Repblica Federativa do Brasil, formada pela unio indissolvel dos
Estados e Municpios e do Distrito Federal.
Art. 15. vedada a cassao de direito polticos.
Art. 17. 4. vedada a utilizao pelos partidos polticos de organizao
paramilitar.
E outras normas: art. 77, art. 44, art. 45, art. 46 1, art. 60 3, art. 76, art. 145 2
e art. 226 1.
Portanto, para o autor as normas de eficcia plena so as que: 1) Vedam ou probem;
2) Estabelecem isenes, prerrogativas ou imunidades; 3) No indicam rgos ou
autoridades especiais a quem cabe execut-las; 4) No designem procedimentos especiais
para sua execuo; 5) No necessitem que sejam elaboradas outras normas que completem
seu sentido e alcance ou especifique seu contedo porque j so completas em si mesmas.5

NORMAS DE EFICCIA CONTIDA

As Normas de natureza contida possui atributos imperativos, positivos ou negativos
que limitam o poder pblico. Em geral, elas estabelecem direitos subjetivos de indivduos e
entidades privadas ou pblicas. A conteno da eficcia dessas normas consubstancia-se em
limitaes a tais direitos subjetivos e autonomias. 6
Na viso de Jos Afonso Silva o conceito de normas de eficcia contida seria:
Aquelas em que o legislador constituinte regulou suficientemente os interesses relativos a
determinada matria, mas deixou margem atuao restritiva por parte da competncia
discricionria do Poder Pblico, nos termos que a lei estabelecer ou nos termos de conceitos
gerais nela enunciados. 7
Contudo, para o autor, as normas de eficcia contida so aquelas que o legislador
constitucional j normatizou o suficiente sobre o assunto, no entanto, deixou o legislador
infraconstitucional com a faculdade de estabelecer restries adicionais. No entanto, cabe
ressaltar que a faculdade do legislado infraconstitucional de estabelecer restries no

ilimitada. Ela deve observar, evidentemente, os limites impostos pelas prprias normas
constitucionais.
Exemplo de norma de eficcia contida:
Art. 5, XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou profisso, atendidas as
qualificaes profissionais que a lei estabelecer.
Para Jos Afonso da Silva, as normas de eficcia contida tm aplicabilidade
direta e imediata e no dependem da atividade legislativa infraconstitucional. No entanto,
fica facultado ao legislador estabelecer limites. Trata-se de faculdade, tendo assim uma
possibilidade, no uma obrigao. Da o nome de eficcia contida, a que pode ser limitada
para que o preceito no se torne irrestrito. 8
Portanto, o legislador no livre para limitar a matria do modo que ele deseja ou
acha melhor, mas sua atuao deve ser mnima possvel, a absolutamente necessria para que
a atuao individual ou institucional no torne ineficazes as outras normas da Constituio
como um todo. Qualquer normatizao que exceda esses limites, entendemos como abusiva,
tirnica e inconstitucional.
NORMAS DE EFICCIA LIMITADA
As normas de eficcia limitada se dividem em dois grupos:
a) Normas Constitucionais de eficcia limitada definidoras de princpio institutivo ou
organizativo.
So normas constitucionais de princpio institutivo aquelas atravs das quais o legislador
constituinte traa esquemas gerais de estruturao e atribuies de rgos, entidades ou
institutos, para que o legislador ordinrio os estruture em definitivo, mediante lei. 9
b) Normas Constitucionais de eficcia limitada definidoras do princpio programtico.
Podemos conceber como programticas aquelas normas constitucionais atravs das
quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses,
limitou-se a traar-lhes os princpios para serem cumpridos pelos seus rgos
(legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das
respectivas atividades, visando realizao dos fins sociais do Estado. 10
As normas constitucionais programticas possuem eficcia plena, mas impem limites
e restries aos sujeitos que elas se dirigem, contudo, elas exercem importante papel na ordem
jurdica e no regime poltico do Brasil.

Portanto, as normas programticas indicam para a legislao infraconstitucional o

caminho certo, elas no obrigam o legislador a normatizar o sentido que foi indicado, mas ela
os obriga a no seguir o caminho contrrio.
Enfim, todos os tipos de classificao das normas constitucionais feitas pelo Autor
Jos Afonso da Silva, tm um papel fundamental no ordenamento jurdico, no s de limitar a
ao do legislador infraconstitucional, mas o de garantir tambm a mxima de eficcia e
aplicao das normas.

PARECER DO GRUPO
O Grupo decide a favor da matrcula devido ao direito educao, assegurado pela
Constituio Federal e pelo ECA, e educao, deve ser garantido de forma ampla e irrestrita,
compreendendo o direito da criana e do adolescente de matricular-se na instituio pblica
de ensino prxima de sua residncia que melhor atenda s suas necessidades e que lhe
proporcione segurana e tranquilidade ao frequentar as aulas. O direito educao
assegurado no artigo 205, da Constituio Federal/88:
"A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada
com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo
para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho".
Tratando especificamente dos direitos da criana e do adolescente, a Lei 8.069/90 estabelece
no artigo 53 que:
"A criana e o adolescente tm direito educao, visando ao pleno desenvolvimento de sua
pessoa, preparo para o exerccio da cidadania e qualificao para o trabalho, assegurando-se
lhes:
I - igualdade de condies para o acesso e permanncia na escola;
II - direito de ser respeitado por seus educadores;
III - direito de contestar critrios avaliativos, podendo recorrer s instncias escolares
superiores;

IV - direito de organizao e participao em entidades estudantis;

V - acesso escola pblica e gratuita prxima de sua residncia."
Portanto, o acesso educao deve ser assegurado e cumprido e se tratando de criana
e adolescente a lei determina que alm do acesso ao ensino pblico e gratuito, a escola seja
prxima sua residncia. Sendo esse direito assegurado criana e o adolescente, no se pode
dar a interpretao que resulte em prejuzo para o menor.

Em anexo segue duas Jurisprudncias do Judicirio brasileiro, sobre Sade e Educao

envolvendo ou no as normas programticas:

ANEXO SADE:
Inicial
Pgina Inicial

Nmero
processo:
Processos

Institucional Consultas Servios Transparncia Intranet

Institucional Consultas Servios Transparncia Intranet

do 1.0024.07.4302167/001(1)

Nmerao

4302167-

nica:

90.2007.8.13.0024

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associados:
Relator:
Des.(a) DRCIO LOPARDI MENDES
Relator do Acrdo: Des.(a) ALMEIDA MELO
Data do Julgamento: 19/03/2009
Data da Publicao: 17/04/2009
Inteiro Teor:
EMENTA: Constitucional e Administrativo. Servios de sade pelo SUS. Fornecimento de
medicamentos. INFERTILIDADE. Indefere-se pedido de fornecimento de medicamento de
alto custo para a realizao de Fertilizao "in vitro", por no envolver hiptese que visa
assegurar reduo do agravamento de doena e consequentemente do risco vida.
V.V.

DIREITO SADE - FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - DIREITO

FUNDAMENTAL

PRIORIDADE

DA

ADMINISTRAO

PBLICA

SOLIDARIEDADE ENTRE AS ESFERAS MUNICIPAL, ESTADUAL E FEERAL DA

ADMINISTRAO

RESPONSABILIDADE

SOLIDRIA

DOS

ENTES

DA

FEDERAO NO FORNECIMENTO DE MEDICAMENTOS - O direito sade deve ser

preservado prioritariamente pelos entes pblicos, vez que no se trata apenas de fornecer
medicamentos e atendimento aos pacientes. Trata-se, mais, de preservar a integridade fsica e
moral do cidado, a sua dignidade enquanto pessoa humana e, sobretudo, o bem maior
protegido pelo ordenamento jurdico Ptrio, qual seja, a vida. Percebe-se, pois, que o direito
sade engloba toda uma trama de direitos fundamentais cuja proteo priorizada pela Carta
Magna de 1988, no sendo razovel preterir o administrado de seu pleno gozo sob qualquer
argumento. - No se justifica a manuteno de uma Administrao Pblica incapaz de
preservar a sade e a vida de seus prprios cidados, visto que a gesto pblica no um fim
em si mesma, mas se justifica no bem estar e preservao da qualidade de vida dos
administrados.
APELAO CVEL N 1.0024.07.430216-7/001 - COMARCA DE BELO HORIZONTE APELANTE(S): AZENIDE MARQUEL DE OLIVEIRA DA FONSECA - APELADO(A)(S):
MUNICPIO BELO HORIZONTE - RELATOR: EXMO. SR. DES. DRCIO LOPARDI
MENDES - RELATOR PARA O ACRDO: EXMO SR. DES. ALMEIDA MELO
ACRDO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 4 CMARA CVEL do Tribunal de Justia do Estado de
Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos julgamentos
e das notas taquigrficas, EM REJEITAR AS PRELIMINARES E REFORMAR A
SENTENA, VENCIDO O RELATOR.
Belo Horizonte, 19 de maro de 2009.
DES. ALMEIDA MELO - Relator para o acrdo.
DES. DRCIO LOPARDI MENDES - Relator vencido.
NOTAS TAQUIGRFICAS

O SR. DES. DRCIO LOPARDI MENDES:

VOTO
Cuida-se de apelao interposta em face de sentena que extinguiu ao de obrigao de
FAZER, com pedido de antecipao de tutela, ajuizada por Azenide Marquel de Oliveira da
Fonseca, em desfavor do Municpio de Belo Horizonte.
A Autora afirmou que est fazendo um TRATAMENTO de fertilizao no hospital das
clnicas, mas no tem condies financeiras de arcar com o valor dos remdios necessrios
para a concluso do TRATAMENTO. Assim, com base no direito sade,
constitucionalmente garantido, pugnou pela condenao do Municpio a fornecer-lhe os
seguintes medicamentos; "Synarel", 2 frascos, "Gonalf F" 24 ampolas mensais, "Ovidrel",
250mg - 1 ampola, e "Evocanil 200 gm", 8 caixas.
O Juiz primevo extinguiu a ao considerando a ilegitimidade passiva do Municpio,
porquanto trata-se de medicamentos excepcionais cuja aquisio de responsabilidade do
Estado. Fundamentou a extino do feito, ainda, na inexistncia de interesse de agir, pois
"inexiste qualquer indicativo de que a parte autora tenha tentado obter administrativamente
junto ao Estado, a satisfao de sua pretenso, para que nasa a responsabilidade do
Municpio".
Inconformada, apela a Autora, na forma das razes de fls. 68/87, dissertando sobre o direito
sade, sobre a competncia administrativa comum dos entes federativos, emanada dos artigos
6, 23 II e 196 da CF, bem como sobre a existncia do interesse de agir no caso em tela. Aduz
da exorbitncia do poder regulamentar, pois no pode o Municpio se eximir de sua obrigao
com base em norma infralegal, que desrespeita os dispositivos constitucionais e legais j
analisados. Por fim, pugna pela reforma da deciso, para que o Municpio seja condenado a
fornecer-lhe os medicamentos mencionados na inicial.
O Requerido apresentou contra-razes pela manuteno da deciso, reiterando as
preliminares de ilegitimidade passiva do Municpio, e falta de condio ao regular exerccio
do direito de ao. No mrito, disserta sobre a reserva do possvel, e sobre a necessidade de
ateno padronizao do fornecimento de medicamentos efetivada pelo poder pblico
municipal.

Conheo do recurso, porquanto presentes seus pressupostos de admissibilidade.

Com relao preliminar argida de ilegitimidade passiva, aduz o Municpio que no caso em
comento, os medicamentos pleiteados so excepcionais, por essa razo no podem ser
requeridos ao Municpio, por no ser este o ente legtimo para fornec-los.
Todavia, a autonomia entre os entes federados na gesto do SUS permite que o cidado
demande em face do ente federal, estadual ou municipal, em relao ao qual trava relao
jurdica direta.
Nesse sentido o art. 23, inciso II, da Constituio do Brasil que dispe:
Art. 23. competncia comum da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios:
(...)
II - cuidar da sade e assistncia pblica, da proteo e garantia das pessoas portadoras de
deficincia;
Ademais, conforme dispe o art. 15 da Lei 8.080/90, cabe a cada ente federado, em seu
mbito, administrar os recursos oramentrios e financeiros destinados ao custeio da sade.
Dessa forma, tendo em vista a natureza do pedido, a responsabilidade dos entes federados
solidria.
Destarte, conclui-se que o Municpio de Belo Horizonte legitimado para figurar no plo
passivo da ao em tela.
A Apelado suscita, ainda, falta de condio ao regular exerccio do direito de ao, pois "no
h nos autos qualquer comprovao de ter a apelante procurado a secretaria de sade do
Estado de Minas Gerais, tampouco negativa deste rgo de fornecer os medicamentos
pleiteados."
Todavia, entendo que tal preliminar se confunde com o mrito, pelo que ser examinada sede
do mesmo.
Inicialmente, cumpre ressaltar que, segundo Alexandre de Moraes, in Direito Constitucional,

11 edio, Editora Atlas, pp. 664/665, temos que:

"A sade direito de todos e dever do Estado, garantido mediante polticas sociais e
econmicas que visem reduo do risco de doena e de outros agravos e ao acesso universal
e igualitrio s aes e servios para sua promoo, proteo e recuperao (CF, art. 196),
sendo de relevncia pblica as aes e servios de sade, cabendo ao Poder Pblico dispor,
nos termos da lei, sobre sua regulamentao, fiscalizao e controle, devendo sua execuo
ser feita diretamente ou por meio de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica de
direito privado (CF, art. 197)."
Nesse diapaso, no se olvida para a relevncia do respeito ao Princpio Constitucional da
Igualdade segundo o qual, na dico do doutrinador supracitado, temos que:
(...) o que se veda so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas, pois, o
TRATAMENTO desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, exigncia
tradicional do prprio conceito de Justia, pois o que realmente protege so certas finalidades,
somente se tendo por lesado o princpio constitucional quando o elemento discriminador no
se encontra a servio de uma finalidade acolhida pelo direito (...).
Percebe-se, pois, que no obstante o sistema pblico de sade deva fornecer a todos os
cidados, de forma igualitria, medicamentos e TRATAMENTO mdico, certo que nem
todas as pessoas necessitam da mesma forma dos servios e produtos que lhes so
disponibilizados.
Lado outro, deve-se ressaltar que o Poder Pblico no pode se furtar ao dever de prestar
efetiva assistncia sade dos cidados sob o fraco argumento de que ao ser condenado na
Justia a prestar atendimento a uma nica pessoa, as demais que no ajuizaram aes perante
o Poder Judicirio e que tambm necessitam de TRATAMENTO sero prejudicadas.
Isso porque todas as pessoas que necessitem do atendimento mdico ou farmacutico, ao
menos em tese, fazem jus a sua utilizao, sendo que o magistrado, ao determinar que se
fornea o medicamento Autora, no fere os Princpios da Igualdade, Oportunidade ou
Prioridade, mas apenas determina que a Administrao Pblica cumpra seu dever, que j
deveria estar sendo cumprido em relao a todos os pacientes, e no somente queles que
ajuzam demandas.

10

Observe-se que, no est ao alcance do Poder Judicirio determinar que o Poder Pblico
preste a assistncia integral sade a todos aqueles que dele necessitam, indefinidamente,
visto que, por fora da imparcialidade, est sujeito provocao da parte interessada para se
manifestar.
Todavia, submetido um caso a sua apreciao, dever compelir o ente pblico a cumprir seu
dever, o que j deveria estar sendo feito de forma voluntria e prioritria pela Administrao
Pblica.
Acrescente-se, ainda, que o direito sade deve ser preservado prioritariamente pelos entes
pblicos, vez que no se trata apenas de fornecer medicamentos e atendimento aos pacientes,
trata-se, mais, de preservar a integridade fsica e moral do cidado, a sua dignidade enquanto
pessoa humana e, sobretudo, o bem maior protegido pelo ordenamento jurdico Ptrio, qual
seja, a vida.
Portanto, o direito sade engloba toda uma trama de direitos fundamentais cuja proteo
priorizada pela Carta Magna de 1988, no sendo razovel preterir o administrado de seu
pleno gozo sob qualquer argumento.
Ademais, no se justifica a manuteno de uma Administrao Pblica incapaz de preservar a
sade e a vida de seus prprios cidados, visto que a gesto pblica no um fim em si
mesma, mas se justifica no bem estar e preservao da qualidade de vida dos administrados.
No se obscurece o surgimento de uma nova tendncia na jurisprudncia, no sentido de
relativizar o dever do Poder Pblico de garantir a sade dos cidados, amparada sob o
argumento de que o objeto do direito sade seria de difcil definio, precisando ser
apreciado cuidadosamente, assim como deveria ser considerada, em casos que tais, a
disponibilidade de recursos materiais e pessoais do Estado para FAZER frente a tal
necessidade.
A sade no um conceito matemtico, no havendo como se prever, entre casos graves,
aqueles em que um medicamento pode representar a salvao da vida do paciente, ou aqueles
em que o paciente sobreviver de forma saudvel, mesmo sem a utilizao daquele
TRATAMENTO indicado.
Por tal motivo, no se pode deixar os cidados carentes que necessitam de TRATAMENTO,

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conforme regular pedido mdico, como se constata f. 47, merc da sorte, pois nem os
profissionais da rea mdica, nem os juristas tm o poder de graduar as necessidades
fisiolgicas de cada paciente, decidindo em quais casos a prestao de assistncia sade
seria necessria e, muitas vezes, vital.
Tambm no se pode considerar que a falta de recursos do Municpio seja um bice
concretizao da garantia constitucional sade, pois, sendo este um dever estabelecido com
prioridade pela Constituio da Repblica de 1988, completamente contraditrio e
inconcebvel permitir que as pessoas sofram e at morram por falta de TRATAMENTO e
atendimento mdico-farmacutico adequados, enquanto a mquina do Estado trabalha
empregando dinheiro pblico em tantas outras esferas, sendo at, muitas vezes desviado para
fins escusos, como lamentavelmente se tem notcia, de tempos em tempos no Pas.
Portanto, sendo certo que o mdico, no exerccio regular de sua profisso, receitou Autora,
medicamento como nica possibilidade de concluir seu TRATAMENTO de fertilizao, para
poder engravidar, estou a entender que se encontra ntido o direito da Recorrente de receber
tais medicamentos, na forma como prescrito, mediante receitas mdicas atualizadas.
Salienta-se que para que reste demonstrado condio regular do exerccio do direito de ao,
no se faz necessrio o requerimento formal do TRATAMENTO junto Secretaria de Sade
Estadual e nem muito menos sua recusa, se atentarmos para a situao de precariedade que
permeia atual e habitualmente a prestao dos servios mdicos pelo Estado.
Tenho, inclusive, adotado o entendimento, nas hipteses de medicamentos pleiteados em sede
de mandado de segurana, segundo o qual a falta de requerimento documental pleiteando
TRATAMENTO ou medicamentos Secretaria de Sade Estadual e/ou de sua recusa formal
no so capazes, por si s, de desconfigurar a ilegalidade do ato praticado pela autoridade
coatora, para os fins de concesso da medida pleiteada, eis que, o direito sade,
integridade fsica, deve se sobrepor a meros formalismos.
Sobre o tema, o Superior Tribunal de Justia, j decidiu o seguinte:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA.
DIREITO LQUIDO E CERTO. DIREITO FUNDAMENTAL VIDA E SADE.
FORNECIMENTO DE MEDICAO. CNCER. DIGNIDADE HUMANA.

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1. A ordem constitucional vigente, em seu art. 196, consagra o direito sade como dever do
Estado, que dever, por meio de polticas sociais e econmicas, propiciar aos necessitados
no "qualquer TRATAMENTO", mas o TRATAMENTO mais adequado e eficaz, capaz de
ofertar ao enfermo maior dignidade e menor sofrimento. Precedentes: RMS 17449/MG DJ
13.02.2006; RMS 17425/MG, DJ 22.11.2004; RMS 13452/MG, DJ 07.10.2002.
2. In casu, a impetrante demonstrou necessitar de medicamento para TRATAMENTO de
cncer, nos termos do atestado mdico acostado s fls. 11, o qual prescreve uso interno de
Agrilyb.
3. Extrai-se do parecer ministerial de fls. 146, litteris ainda que no tenha havido recusa
formal ao fornecimento do medicamento pela autoridade impetrada, o cunho impositivo da
norma insculpida no art. 196, da Carta Magna, aliado ao carter de urgncia e efetiva
distribuio da droga pela Secretaria de Sade, determinam a obrigatoriedade do
fornecimento, pelo Estado do Paran, da medicao requerida.
4. As normas burocrticas no podem ser erguidas como bice obteno de
TRATAMENTO adequado e digno por parte do cidado carente, em especial, quando
comprovado que a medicao anteriormente aplicada no surte o efeito desejado,
apresentando o paciente agravamento em seu quadro clnico. Precedente: RMS 17903/MG
Relator Ministro CASTRO MEIRA DJ 20.09.2004.
5. Recurso ordinrio provido.
"(STJ - RMS 20.335 - PR, Relator Ministro Luiz Fux). (grifo nosso)
Malgrado a sentena tenha extinguido a ao, considerando que a causa est em condies de
imediato julgamento, julgo desde logo a lide, com fincas no art. 515, 3 do CPC.
Dou provimento ao apelo, para reformando a sentena, determinar que o Municpio fornea
os medicamentos pretendidos, sempre que houver prescrio mdica, mediante apresentao
da respectiva receita.
Custas pelo Apelado, isento por fora do art. 10 da Lei Estadual 14.939/03.
O SR. DES. ALMEIDA MELO:

13

VOTO
Azenide Marquel de Oliveira da Fonseca props Ao de Obrigao de FAZER c/c pedido de
antecipao de tutela contra o Municpio de Belo Horizonte com o objetivo de que o
requerido seja compelido a fornecer-lhe os medicamentos Synarel, Gonal F, Ovidrel e
Evocanil, indicados para o TRATAMENTO da INFERTILIDADE.
A sentena de f.54/64-TJ extinguiu o processo sem julgamento do mrito com fundamento no
art.267, inciso VI do Cdigo de Processo Civil. Registrou que "o Municpio parte passiva
ilegtima e inexiste interesse jurdico para agir por no ter havido a tentativa de obter o
medicamento excepcional junto Secretaria de Sade do Estado de Minas Gerais ou mesmo
perante a Unio" (f. 63-TJ).
A autora afirma, na inicial, que estril e, por isso, submeteu-se a TRATAMENTO de
fertilizao no Hospital das Clnicas, necessitando FAZER uso dos medicamentos Synarel,
Gonal F, Ovidrel e Evocanil. Porm, o alto custo dos medicamentos receitados est
impedindo que d continuidade ao TRATAMENTO.
Inicialmente, destaco que desnecessria a comprovao do indeferimento administrativo do
fornecimento dos medicamentos. A ausncia de comprovao da negativa de fornecimento
dos medicamentos pedidos neste processo no conduz ausncia de interesse de agir, como
registrado na sentena.
No h a ilegitimidade passiva do Municpio de Belo Horizonte. Nos termos do art. 198 da
Constituio Federal, o sistema de sade nico e integrado, em razo da atuao solidria
dos entes federados para a promoo das aes relacionadas proteo da sade da
populao.
Portanto, no prevalece a extino do processo sem julgamento do mrito, como posto na
deciso recorrida.
Passo ao exame do mrito, nos termos do art.515, 3 do Cdigo de Processo Civil.
O Relatrio mdico de f. 47-TJ noticia que a autora e seu marido esto submetidos a
TRATAMENTO de INFERTILIDADE no Servio de Reproduo Humana do Hospital das
Clnicas da Universidade Federal de Minas Gerais. Participam do Programa de Ovodoao.

14

No referido documento, h o registro de que "no momento do TRATAMENTO, necessitaro

das seguintes medicaes, ainda no fornecidas pelo SUS: Synarel, Gonal F, Ovidrel e
Evocanil ou Ultrogestan"
Os documentos de fls.48/60-TJ demonstram que a medicao prescrita ter um custo
aproximado de R$ 6.800,00 (seis mil e oitocentos reais).
Este caso difere-se dos vrios processos que chegam a este Tribunal buscando compelir o
Poder Pblico, com fundamento nos preceitos da Constituio Federal, a custear
TRATAMENTO para a cura de enfermidades
A autora no pretende a cura de doena e sim que o Estado custeie os medicamentos
utilizados na realizao da Fertilizao in Vitro.
O art.196 da Constituio Federal preceitua que "a sade direito de todos e dever do Estado,
garantido mediante polticas sociais e econmicas que visem reduo do risco de doenas e
de outros agravos e ao acesso universal e igualitrio s aes e servios para sua promoo,
proteo e recuperao".
Portanto, o preceito constitucional faz referncia expressa "reduo do risco de doenas e de
outros agravos".
A autora, data da propositura da ao (fevereiro de 2007), contava com 43 anos de idade.
Na inicial, foi dito que a autora estril. Porm, o documento mdico que instrui este
processo, f.47-TJ, no faz referncia doena da autora. Apenas registra a necessidade do
TRATAMENTO e indica os medicamentos.
certo que a partir dos 30 anos, e principalmente, aps os 35 anos, ocorre um declnio no
potencial reprodutivo da mulher. A queda na fertilidade com o avano da idade um fato
biolgico. Portanto, mesmo submetida fertilizao "in vitro" no certo que a autora obter
resultado satisfatrio com o TRATAMENTO.
No se trata, neste processo, de assegurar paciente medicamento que visa reduzir o
agravamento de doena e consequentemente o risco vida.
No julgamento da Apelao Cvel com Reviso n 578.558-5/5-00, que trata de pedido de

15

fornecimento de medicamento para INFERTILIDADE, o Revisor, Desembargador

Wanderley Jos Federighi, do Tribunal de Justia do Estado de So Paulo asseverou que:
"No disparatado adicionar-se, aqui, observao do digno Promotor de Justia, constante de
seu parecer, no sentido de que a pretenso da impetrante 'encontra-se fora do mbito de
proteo da norma constitucional'. Ou, como ainda afirma: ... no se vislumbra qualquer
hiptese em que a negativa no fornecimento dos medicamentos impetrante possa ser
prejudicial integridade de sua sade.
Da mesma forma, no descabido trazer-se baila o princpio da proporcionalidade, tal qual
lembrado pelo digno Promotor, como tambm pelo douto magistrado de primeiro grau, no
sentido de que certamente haver outras situaes, de gravidade muito maior, que estariam a
demandar, com urgncia, os recursos pblicos que sero encaminhados para a satisfao da
pretenso da impetrante" (Relator Desembargador Osvaldo de Oliveira, Julgado em
30.07.2008).
O Supremo Tribunal Federal tem reiteradamente concedido a suspenso da segurana nos
casos de fornecimento de medicamentos para TRATAMENTO da INFERTILIDADE.
Nesse sentido: SS 3322, publicada no DJ de 26.09.2007; SS 3350, publicada no DJ de
23.08.2007; SS 3274, publicada no DJ de 22.08.2007; SS 3263, publicada no DJ de
02.08.2007 e SS 3201, publicada no DJ de 27.06.2007.
No julgamento da Suspenso de Segurana n 3322, a Ministra Ellen Gracie destacou que:
"No presente caso, analisando a natureza da molstia que acomete a paciente
(INFERTILIDADE feminina associada anovulao - CID: N 97.0) e o alto custo dos
medicamentos prescritos para seu TRATAMENTO, os quais no esto includos entre os de
dispensao obrigatria pela rede pblica, entendo estarem configuradas as leses ordem,
sade e economia pblicas, porquanto a execuo de decises como a ora impugnada afeta
o j abalado sistema pblico de sade".
Neste processo, no h situao em que se verifica que a falta dos medicamentos causar o
agravamento de doena que comprometa a vida da autora, a justificar a procedncia do
pedido inicial.
Data venia, reformo a sentena para rejeitar as preliminares e, aplicando o art.515, 3 do

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Cdigo de Processo Civil, julgo improcedente o pedido inicial. Mantenho os nus da

sucumbncia fixados na sentena.
O SR. DES. JOS FRANCISCO BUENO:
De acordo com o Revisor.
SMULA : REJEITARAM AS PRELIMINARES E REFORMARAM A SENTENA,
VENCIDO O RELATOR.
TRIBUNAL DE JUSTIA DO ESTADO DE MINAS GERAIS
APELAO CVEL N 1.0024.07.430216-7/001

ANEXO EDUCAO
Institucional Consultas Servios Transparncia Intranet
Institucional Consultas Servios Transparncia Intranet

Nmero
processo:
Processos
associados:
Relator:

do 1.0000.00.2883916/000(1)

Nmerao

2883916-

nica:

28.2000.8.13.0000

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Des.(a) CARREIRA MACHADO

17

Relator do Acrdo: Des.(a) CARREIRA MACHADO

Data do Julgamento: 12/05/2003
Data da Publicao: 27/06/2003
Inteiro Teor:
EMENTA: O direito educao consubstancia-se em verdadeiro direito fundamental do
cidado, propiciando a realizao dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil
arrolados no artigo 1, incisos II, III e IV da Constituio, quais sejam, a cidadania, a
dignidade da pessoa humana e os valores do trabalho. dever do Estado oferecer educao
aos cidados, decorrendo a gratuidade do ensino pblico de princpio constitucional que
abrange o ensino fundamental, mdio e superior, sem restries.
APELAO CVEL N 000.288.391-6/00 - COMARCA DE MONTES CLAROS APELANTE(S): DANIELA PENA MENDES E OUTROS - APELADO(S): REITOR
UNIMONTES UNIVERSIDADE ESTADUAL MONTES CLAROS - RELATOR: EXMO.
SR. DES. CARREIRA MACHADO
ACRDO
Vistos etc., acorda, em Turma, a QUARTA CMARA CVEL do Tribunal de Justia do
Estado de Minas Gerais, incorporando neste o relatrio de fls., na conformidade da ata dos
julgamentos e das notas taquigrficas, unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO.
Belo Horizonte, 12 de maio de 2003.
DES. CARREIRA MACHADO - RelatorNOTAS TAQUIGRFICAS
O SR. DES. CARREIRA MACHADO:
VOTO
Conheo do recurso porque presentes os requisitos de admissibilidade.
Trata-se de recurso de apelao interposto por Daniela Pena Mendes e Outros, f. 144/153,
sentena proferida pelo Juiz de Direito da 5 Vara Cvel da Comarca de Montes Claros,
f.135/141, que denegou a segurana na qual pleiteavam que a UNIMONTES se abstivesse de
exigir o pagamento da taxa de matrcula como condio para a matrcula e freqncia nos
respectivos cursos.

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Sustentam, as apelantes, que a gratuidade do ensino pblico, prevista como princpio

constitucional, abrange os nveis fundamental, mdio e superior, no sendo lcita a cobrana
de taxa pela UNIMONTES.
Prev o artigo 205 da Constituio Federal:
"A educao, direito de todos e dever do Estado e da famlia, ser promovida e incentivada
com a colaborao da sociedade, visando ao pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo
para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o trabalho."
Segundo Jos Afonso da Silva, in Curso de Direito Constitucional Positivo, 15 edio,
Malheiros Editores, p. 315:
"O art. 205 contm uma declarao fundamental que, combinada com o art. 6, eleva a
educao ao nvel dos direitos fundamentais do homem."
Acrescenta:
"A consecuo prtica dos objetivos da educao consoante o art. 205 - pleno
desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para
o trabalho - s se realizar num sistema educacional democrtico, em que a organizao da
educao formal (via escola) concretize o direito ao ensino, informado por princpios com
eles coerentes, que, realmente, foram acolhidos pela Constituio, como so: igualdade de
condies para o acesso e permanncia na escola; liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e
divulgar o seu pensamento, a arte e o saber; pluralismo de idias e de concepes
pedaggicas, e coexistncia de instituies pblicas e privadas de ensino; gratuidade do
ensino pblico em estabelecimentos oficiais; valorizao dos profissionais do ensino; garantia
de padro de qualidade (art. 206)." (op. cit., p. 801).
Oportuna a lio de Jos Celso Mello Filho, in Constituio Federal anotada, 2 edio,
Saraiva, p.533:
"A educao objetiva propiciar a formao necessria ao desenvolvimento das aptides, das
potencialidade e da personalidade do educando. O processo educacional tem por meta: (a)
qualificar o educando para o trabalho; e (b) prepar-la para o exerccio consciente da
cidadania. O acesso educao uma das formas de realizao concreta do ideal

19

democrtico."
O direito educao consubstancia-se em verdadeiro direito fundamental do cidado,
propiciando a realizao dos fundamentos da Repblica Federativa do Brasil arrolados no
artigo 1, incisos II, III e IV da Constituio, quais sejam, a cidadania, a dignidade da pessoa
humana e os valores do trabalho.
A Constituio Federal estabelece os seguintes critrios para a sua efetivao:
"Artigo 206 - O ensino ser ministrado com base nos seguintes princpios:
(...)
IV - gratuidade do ensino pblico em estabelecimentos oficiais;"
"Artigo 208 - O dever do Estado com a educao ser efetivado mediante a garantia de:
I - ensino fundamental obrigatrio e gratuito, assegurada, inclusive, sua oferta gratuita para
todos os que a ele no tiveram acesso na idade prpria;
II - progressiva universalizao do ensino mdio gratuito;
(...)
V - acesso aos nveis mais elevados de ensino, da pesquisa e da criao artstica, segundo a
capacidade de cada um;"
O Estado deve oferecer educao aos cidados, decorrendo a gratuidade do ensino pblico de
princpio constitucional que abrange o ensino fundamental, mdio e superior, sem restries.
Oportuna, tambm, a lio do Professor Paulo Bonavides sobre a importncia e efetividade
dos princpios, in Curso de Direito Constitucional, 7 edio, Malheiros Editores, p. 257-258:
"A proclamao da normatividade dos princpios em novas formulaes conceituais e os
arestos das Cortes Supremas no constitucionalismo contemporneo corroboram essa
tendncia irresistvel que conduz valorao e eficcia dos princpios como normas- chaves
de todo o sistema jurdico; normas das quais se retirou o contedo incuo de
programaticidade, mediante o qual se costumava neutralizar a eficcia das Constituies em

20

seus valores reverencias, em seus objetivos bsicos, em seu princpios cardeais."

"H cerca de meio sculo, Crisafulli j bradava contra aquilo que lhe parecia a distoro
contempornea das normas programticas da Constituio: a "figura dogmtica"dessas
normas, empregadas para tolher a juridicidade da Constituio, ou, na mais branda das
hipteses, para restringir "a imperatividade efetiva e a aplicabilidade imediata das normas
constitucionais, frustrando a expensas dos cidados as garantias solenemente proclamadas da
Constituio"."
As normas constitucionais que priorizam a implantao do ensino fundamental - art. 208 ,
tm carter diretivo da atuao do Estado na promoo do servio, no implicando em
vedao existncia do ensino superior pblico gratuito.
Existindo estabelecimentos pblicos dedicados ao ensino superior, estes devero observar o
princpio que determina a gratuidade do ensino pblico.
Nesse sentido, acrdo do Tribunal de Justia de Minas Gerais:
EMBARGOS DECLARATRIOS - GRATUIDADE DE ENSINO SUPERIOR DISTINO ENTRE EDUCAO E ENSINO - MATRIA NO QUESTIONADA DISTINO INCABVEL. A gratuidade do ensino abrange todos os graus escolares,
incluindo-se o superior, quando oficial e pblico. No h lugar para distino entre educao
e ensino, porque na conceituao de educao est compreendido o ensino. Torna-se
imprpria qualquer discusso em torno dessa matria, em embargos declaratrios, se no foi
ela anteriormente debatida.(Embargos de Declarao 169.580-8 Relator Cludio Costa).
Havendo previso constitucional de gratuidade, no h de se falar em ausncia de lei como
motivo limitador do exerccio do direito, devendo o custo do servio ser suportado por toda a
sociedade mediante a aplicao de recursos provenientes da arrecadao de impostos.
Esta a posio do constitucionalista Jos Afonso da Silva:
"A verdade que, se a Constituio estabeleceu que a educao direito de todos e dever do
Estado, significa que a elevou condio de servio pblico a ser prestado pelo Poder

21

Pblico indiscriminadamente e, portanto, gratuitamente aos usurios, ficando seu custeio por
conta das arrecadaes gerais do Estado." (op. cit., p.805).
Ainda que a Constituio permitisse a cobrana, tratando-se de servio pblico sem natureza
de comrcio ou indstria, a taxa deveria ser instituda por lei e no por Resoluo, como
ocorreu no caso em exame.
O Tribunal Regional Federal da 1 Regio j decidiu:
"ADMINISTRATIVO. UNIVERSIDADE FEDERAL. COBRANA DE MENSALIDADE
EM CURSO DE PS-GRADUAO LATO SENSU. IMPOSSIBILIDADE ANTE O
DISPOSTO NO ART. 206, IV, DA CONSTITUIO. SEGURANA CONCEDIDA.
SENTENA MANTIDA. 1. Prev a Constituio, no art. 206, IV, gratuidade do ensino
pblico em estabelecimentos oficiais, no discriminando nveis, assim, indevida a cobrana
de mensalidade, por universidade pblica, mesmo em curso de ps-graduao. 2. Discutvel
at mesmo a possibilidade de cobrana de taxa de matrcula com base em mera resoluo, em
face do princpio da legalidade tributria.(Apelao Cvel 1999.01.00.074977-9/GO - Relator:
Juiz Joo Batista Moreira.)."
Cumpre observar que alm das mensalidades, a gratuidade deve ser estendida tambm aos
servios prestados pela Instituio relacionados diretamente s atividades acadmicas,
estando a matrcula dos impetrantes inseridas neste caso.
Ressalto que o valor estipulado como contraprestao para a realizao de simples atividade
burocrtica - R$218,00 - excessivo, revelando-se desassociado do motivo declarado pela
impetrada como ensejador da cobrana.
Ante o exposto, dou provimento apelao para conceder a segurana determinando que os
impetrados se abstenham de exigir da impetrante o pagamento da taxa de matrcula e a
quitao das anteriores, como condio para a matrcula e freqncia em seus cursos.
Custas pela apelada.
O SR. DES. ALMEIDA MELO:
VOTO

22

De acordo.
O SR. DES. HYPARCO IMMESI:
VOTO
De acordo.
SMULA : DERAM PROVIMENTO.

BIBLIOGRAFIA
1

SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros,

2001, p. 89.
2

SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros,

2001, p. 101.
3

SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros,

2001, p. 89.
4

BARBOSA, Ruy, apud, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So

Paulo: Malheiros, 2001, p. 99.

5

SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros,

2001, p. 101.

23

SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros,

2001, p. 115.
7

SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros,

2001, p. 115.
8

SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros,

2001, p. 116.
9

SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros,

1998, p. 126.
10

SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. So Paulo: Malheiros,

2006, p. 138.
DEL NEGRI, Andr. Teoria da Constituio e do Direito Constitucional. Belo Horizonte:
Frum, 2009.
http://www.georgemlima.xpg.com.br/critica.pdf
http://www.clubjus.com.br/?artigos&ver=1139.16129
http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/2022/Eficacia-das-normas-constitucionais