Clase Falcone 13/4/15

Particular damnificado:
El particular damnificado es un instituto del cdigo de procedimiento
penal de la provincia de Bs. As.
El particular damnificado del que yo les voy a hablar hoy es un particular
damnificado que aunque a muchos no les guste, es un sujeto que ejerce
la accin penal y no tiene nada que ver con la idea que tena Jofr; o sea
le mantenemos el nombre de particular damnificado, pero lo que
ustedes van a estudiar no tiene absolutamente nada que ver con el
cdigo de Jofr, porque qu es lo que ocurre? Para Jofr la vctima en el
proceso penal no tena (POCA), solamente poda recibrsele una
declaracin testimonial y nada ms; y el particular damnificado fue un
sujeto que invent pero distancindose del querellante del cdigo de
Obarrio, y para qu lo puso al particular damnificado?: lo puso en el
cdigo de procedimiento solo para que pueda acompaar al fiscal y as
obtener prueba que luego le facilite la reparacin civil del dao en un
juicio civil, porque Jofr no autorizaba que la accin civil resarcitoria se
ejercitara en el procedimiento penal. l haba tomado muy en serio el
sistema de independencia de las acciones, la accin penal en el proceso
penal y la accin civil en el proceso civil, no quera que se junten, con lo
cual la vctima miraba el proceso penal de afuera, entonces dijo bueno
vamos a darle la posibilidad de poder intervenir al particular
damnificado para que ayude al fiscal y despus pueda en funcin de su
inters reparatorio ir al proceso civil y obtener la reparacin.
En el cdigo de 1906 el ofendido poda intervenir como querellante e
impulsar la accin penal igual que en el cdigo de Obarrio. Para que lo
entiendan Jofr no quera saber nada con la vctima en el proceso penal,
la dejaba como mirando un poquito de afuera, que era lo que estaba
pasando, hacer algunas peticiones para preparar la accin civil, pero en
lo penal no se poda meter. Pero tengan presente esto: uno, al mismo
tiempo en capital federal tenan a un querellante particular que ejerca la
accin penal y dos, en la misma provincia de Bs.As. el cdigo de
procedimiento penal de 1906 autorizaba al ofendido a ejercer la accin
penal, esto es: Jofr vino y dio vuelta todo, no quera saber nada porque
para Jofr el nico responsable del xito de la accin penal era el fiscal,
no haba otra persona, para Jofr era la nica parte que deba admitirse
en el proceso penal.
Nosotros vamos a hablar de una persona que se llama particular
damnificado que es un sujeto jurdico de existencia fsica o ideal que

Clase Falcone 13/4/15

resulta concretamente afectado por la comisin del delito. Generalmente

es el paciente penal, esto es el titular del bien jurdico ofendido, pero
esto no es definitorio. Lo que se requiere es que tenga un inters directo,
concreto y actual protegido por una norma penal; no necesariamente
tiene que ser titular del inters jurdico. Qu es lo que pasa?: hay
delitos en los que el bien jurdico afectado por ejemplo puede ser el
correcto funcionamiento de la administracin, pero si yo soy el dueo de
la cosa que estaba secuestrada y a la cosa que est secuestrada le da
un destino diferente, no sufre un perjuicio.
Sin profundizar mayormente, por ejemplo en la proteccin de intereses
difusos, colectivos, hoy hay muchas organizaciones a las que Binder las
denomina actores sociales, que en sus estatutos tienen como finalidad
por ejemplo, luchar contra determinadas formas de criminalidad;
entonces aparecen personas fsicas o entes que asumen el co-ejercicio
de la accin penal; ya no en el sentido de Jofr sino un nuevo aparato.
Qu es lo que ocurre?: Jofr, en 1915 cuando disea el cdigo lo hace
con cierta imprudencia de lo que es todo el procedimiento civil, entonces
para l por ejemplo, la parte era una suerte de titular del derecho,
entonces Jofr deca, el particular damnificado puede ejercer las
facultades que limitativamente se le acuerdan en el cdigo porque
intervine de una manera excepcional, el particular damnificado no es
parte; por el inters personal o pecuniario que tiene, la disposicin lo
autoriza a intervenir en la investigacin de los hechos, en la ilustracin
del proceso pero no asumiendo el rol de una verdadera parte litigante
dice, porque esto pondra en peligro la regularidad y la brevedad del
juicio penal y menoscabara las atribuciones que le corresponden al
ministerio pblico fiscal, nico y exclusivo titular de la accin penal
pblica. Es una idea de que el proceso penal es demasiado importante
como para que intervengan los intereses de la persona afectada.
O sea el proceso penal y el ejercicio de la accin penal involucra
cuestiones de inters pblico que son demasiado importantes para
ensuciarlas con la intervencin del ofendido. Siendo que la nocin de
bien jurdico surge de la violacin de un derecho subjetivo; cuando
(Foilerbag, no se si se escribe as) empieza a desarrollar la nocin del
bien jurdico lo ve como una direccin del derecho subjetivo de la
persona de carne y hueso; Foilerbag no hablaba de tutela de valores
ideales.
Como les deca Jofr, muy influenciado por (Kiovenda) sta persona
modific toda la estructura de lo que era el derecho procesal y ese
pensamiento tan revolucionario y tan fuerte tuvo una repercusin

Clase Falcone 13/4/15

notable, por eso para Jofr en el proceso penal slo poda ser parte el
ministerio pblico que es quien representaba el inters de la sociedad,
esto es una idea que se mantuvo tiempo despus de 1915.
Como dije el procedimiento del cdigo penal de 1906 autorizaba al
querellante a impulsar la accin penal y el cdigo de procedimiento de
capital federal tambin. Entonces cuando sale el cdigo de
procedimiento penal de 1921 que dice que se ejercer la accin penal en
los delitos de accin pblica, Jofr dice ac esta claro que el ofendido no
puede ejercer la accin penal que eso vena en lnea con lo que l
pensaba, haba modificado el cdigo de 1906, haba trado un particular
damnificado que se asomaba al proceso pero que no era parte y
entonces sale el cdigo de 1921 que dice que la accin penal se ejercer
de oficio, entonces si se inicia de oficio la recibe el ministerio pblico
fiscal.
Ya vimos quien es particular damnificado, ya vimos que este concepto
que tena Jofr es un concepto que tiene que ver ms con el derecho
procesal civil, porque el ministerio pblico si es un sustituto procesal, l
ejerce la accin penal en nombre del estado.
Ahora qu es lo que ocurre?: al mismo tiempo que la provincia de
Bs.As. se estableca el sistema de independencia de las acciones, de un
particular damnificado que solamente poda acompaar pruebas para
preparar su reclamo indemnizatorio, al mismo tiempo en la capital
federal estaba vigente un cdigo sancionado en 1888 y vigente desde
enero de 1889 que su autor Obarrio deca lo siguiente: en el sistema de
enjuiciamiento actual la accin penal no queda exclusivamente en
manos del ministerio pblico fiscal ya que se autoriza que en caso de no
estar de acuerdo el juez con el pedido de sobreseimiento del fiscal el
proceso ingresar a la etapa de plenario con la sola acusacin del
querellante particular. Estamos antes de 1921, estamos antes de la
sancin del cdigo penal, pero Obarrio ya deca que se poda ingresar al
plenario escrito, pero si el fiscal peda el sobreseimiento, el querellante
formulaba la acusacin, se llama acusacin particular porque es hecha
por el ofendido y el juez no estaba de acuerdo con el sobreseimiento,
coincida con el querellante particular que la acusacin deba resolverse
en el marco del plenario escrito y dictarse sentencia, entonces el
plenario se abra. Esto es antes del cdigo penal de 1921, el ofendido
constituido en querellante particular ejerca la accin penal con
independencia del ministerio pblico fiscal.

Clase Falcone 13/4/15

Pero observen lo siguiente, en un momento la cmara federal de La

Plata resuelve un caso Maresca que va a la Corte por un problema de
las facultades que tena el querellante particular del cdigo nacional y si
esas facultades que le reconoca la ley procesal nacional al querellante
iban en contra del Art. 71 del CP; entonces la causa se eleva a la corte
de la nacin en el ao 1925, la corte rechaza el recurso porque en
aquella poca no se abra recurso por cuestiones procesales, pero a
manera de Obiter dictum (es un mensaje que manda la corte diciendo
seores aca no est el conflicto, no se resuelve el caso porque no se
permita el recurso), el juez interpreta que es lo que est pasando con el
tema de la accin penal y dice que es una parte interpretativa que
quienes no admiten que el querellante o el particular damnificado
puedan ejercer la accin penal, a ste precedente lo omite, lo
desconoce. La corte dice en ese caso Maresca y a manera de obiter
dictum dice 2 cosas: primero una que es constitucional, dice que las
reglas del debido proceso exigen que en un proceso haya acusacin,
defensa, prueba y sentencia sin que corresponda hacer una distincin
respecto del carcter pblico o privado de la primera; se los traduzco; en
la medida en que haya una acusacin y el imputado se pueda defender
no le interesa; lo que interesa es que el imputado se pueda defender de
una acusacin; entonces la corte dice sin hacer distingo alguno del
carcter pblico o privado de quien la formule y luego dice otra cosa:
entre las facultades que le acuerdan al querellante el cdigo nacional
justamente estn recogidas en un cdigo dictado por el congreso de la
nacin, razn por la cual no puede haber ningn conflicto entre una
norma sustantiva y adjetiva, una norma nacional y provincial, nacional y
local y procesal, un conflicto entre una norma de fondo y de forma, o sea
que no vislumbraba ningn desconocimiento al alcance del art. 71 del
CP. Fijense que importante que es esto porque en general la doctrina
procesal penal cuando en el ao 1998 cuando se dicta la sentencia en el
caso Santilln; ste es un caso en el que el fiscal en el debate oral
pide la absolucin, el querellante acusa y el tribunal dice si el fiscal pidi
la absolucin hay que absolver, o sea para ese tribunal el querellante
era lo mismo que el particular damnificado del cdigo de Jofr, estaba
pintado ah el particular. La corte en ese caso Santilln cuando tiene
que resolver sobre el recurso extraordinario que deduce el ofendido, dice
que la regla del debido proceso requiere que haya acusacin, defensa,
prueba y sentencia sin hacer distingo alguno del carcter pblico o
privado del que la formula; o sea la Corte copia en Santilln lo mismo
que haba dicho la corte en 1925. El fallo sigue diciendo que el tribunal

Clase Falcone 13/4/15

tena dos interpretaciones posibles y opt por la interpretacin que

desconoca los derechos del ofendido que poda formular acusacin y
que esa interpretacin dej un acquo contenido al pedido del querellante
particular. Entonces ms que nada los penalistas dijeron que la corte
ante un pedido de absolucin del fiscal autoriz que contine con la
accin penal el ofendido cuando la accin penal segn el art. 71 del CP
solo la puede ejercer el ministerio pblico; esa es la visin de algunos
como Jofr, Rivarola, pero que no era la visin de la corte de 1925. O sea
lo que la Corte deca era que la defensa en juicio se la garantiza si hay
una acusacin, no importa si es pblica o privada, el imputado tiene
que tener la posibilidad de defenderse de la acusacin. Entonces llama
la atencin porque en 1935 la cmara criminal y correccional de capital
federal tuvo que resolver un caso que era el caso Del Carril en el que
el fiscal pide sobreseimiento y por defraudacin el querellante acusa
entonces como el fiscal pide sobreseimiento, el defensor le pide a la
cmara que dicte un sobreseimiento obligatorio y la cmara le dice no,
la accin penal que surge del delito de defraudacin es una accin penal
pblica y si el particular ofendido constituido en querellante present la
acusacin dice, la situacin del acusado debe resolverse en una
sentencia que lo absuelve o que lo condene del delito acusado; o sea en
1935 la vctima constituida en querellante particular poda ejercer la
accin penal.
No es que al querellante se le ocurre llevar a una persona a juicio, est
yendo porque un juez le da luz verde y le dice que vaya, entonces esto
no es ya como que solamente prevalece el inters individual, el inters
del ofendido.
El cdigo penal de 1921 que recoge las ideas del cdigo de 1906 es la
reformulacin del anteproyecto de 1917, es cierto que es un cdigo
penal que regula la accin penal.
La cmara en 1935, 10 aos despus del caso Maresca dice la accin
penal la puede ejercer el querellante particular por ms de que el fiscal
pida el sobreseimiento, se abre la accin igual, se va a la sentencia.
El particular damnificado se presenta ante el juez de garantas, por
escrito, con patrocinio letrado o por apoderado con poder especial, se
puede hacer tambin por carta poder que se hace ante el secretario del
juzgado de garantas o de la fiscala. Se puede presentar hasta no la
oportunidad del 334 que es la presentacin del requerimiento de
elevacin a juicio no, del 336 hasta esos 15 das en que se debe
consolidar el requerimiento de citacin a juicio, hasta ese momento se

Clase Falcone 13/4/15

puede presentar el ofendido como particular damnificado. La ley dice

que se tiene que presentar espontneamente, esto quiere decir que no
debe ser citado, pero no puede retrogradar la causa, es decir se tiene
que presentar en el estado en que se encuentre la causa; claro si la
causa ya est para fijar una audiencia del 338 la audiencia preliminar o
est para fijar la audiencia del juicio oral, se le pas la oportunidad; ah
habra que rechazar el pedido de ser tenido como particular damnificado
porque le qued precluso el momento para presentarse; esto es
discutible porque si la ley dice que no puede retrogradar la causa y
supnganse que hay una audiencia fijada sobre un juicio oral y yo me
presento como particular damnificado, yo me presento para ir al juicio
oral y para alegar en funcin de la prueba que presente el fiscal y que se
produzca en el juicio. Y de qu manera se puede retrogradar la causa o
complicando la persecucin del proceso?: de ninguna manera, lo que yo
no puedo hacer es retrotraer el proceso. El proceso penal tiene 2
principios de jerarqua constitucional: progresividad y preclusin, yo no
lo puedo volver atrs; pero yo sin volver atrs el proceso me presento
como particular damnificado despus de ese momento procesal, para
participar en el debate oral, a criterio de Falcone, el tribunal debera
declarar inconstitucional ese artculo.
Qu es lo que puede hacer el particular damnificado?:
Su intervencin est regulada en las dos etapas del proceso, en la
primera, en la IPP, l puede ofrecer diligencias tiles para
descubrir el delito y a los imputados. Esto es, l puede ofrecer
diligencias que resulten pertinentes y tiles, que tengan relacin
con los hechos objeto del proceso tendientes a acreditar la
existencia del hecho y la participacin de los imputados. Si el fiscal
no hace lugar a esas diligencias poda ir al fiscal de cmara dentro
de los 5 das para que revise la razonabilidad de la denegatoria y
el fiscal le poda hacer lugar, pero nosotros dijimos que eso estaba
mal, que l poda ir al juez de garantas solicitndole que apruebe
las diligencias pertinentes y tiles que hubiese ofrecido.
Puede pedir medidas cautelares reales. No puede pedir ni la
detencin, ni la prisin preventiva, ni la interceptacin telefnica.
Puede pedir medidas cautelares reales, o sea embargo,
inhibiciones las que van a estar sujetas a que se den los requisitos
del art. 146: .- Condiciones.- El rgano judicial podr ordenar a
pedido de las partes medidas de coercin personal o real cuando
se den las siguientes condiciones:

Clase Falcone 13/4/15

1.- Apariencia de responsabilidad del titular del derecho a afectar.

2.- Verificacin de peligro cierto de frustracin de los fines del proceso,
si no se adopta la medida.
3.- Proporcionalidad entre la medida y el objeto de tutela.
4.- Exigencia de contracautela en los casos de medidas solicitadas por el
particular
damnificado o el actor civil.
Puede asistir a las declaraciones de los testigos y preguntar a los
testigos en la IPP. Antes se haba permitido que el particular est
presente en el momento que declare el imputado, pero luego la
legislatura lo suprimi porque
no quiso que el particular
damnificado est presente durante la declaracin del imputado.
Puede recusar, pero no por las mismas causas que puede recusar
el defensor.
Puede activar el procedimiento.
Puede recurrir en los mismos casos que el fiscal, pero el recurso es
autnomo, no importa si el fiscal recurre o no. No necesita del
recurso del fiscal para poder recurrir, no es un recurso adhesivo.
La facultad ms importante es la que se le reconoce en el art. 334 bis. Ya
venamos trabajando en que por ejemplo el particular damnificado si se
le niegan diligencias de prueba puede acudir al juez de garantas para
que apruebe su realizacin, sino tiene el mecanismo interno del fiscal de
cmara y si pierde en esa oportunidad siempre le queda la posibilidad de
ir a la audiencia preliminar del art. 338 y ofrecer la prueba sobre la que
va a girar su acusacin. Ahora en el art. 334 bis lo que se le da al
particular damnificado es la posibilidad de acusar con autonoma del
ministerio pblico fiscal. Este es un paso muy importante que se da en la
pcia de Bs. As. en la que histricamente nunca se le quisieron reconocer
derechos a la vctima.
Pero lo cierto es que ste particular damnificado es un sujeto dbil, es
un sujeto vencido porque muy difcilmente pueda prosperar su peticin
en un juicio oral, por lo menos cuando ejerce la accin penal
autnomamente. Les digo esto, porque este particular damnificado va a
poder formular la acusacin autnoma que va a posibilitar la apertura
del juicio oral si las dos instancias del ministerio pblico, si el fiscal de
primera instancia y el de cmara piden el sobreseimiento; o sea le dan
la posibilidad de ir al juicio oral cuando los dos fiscales pidieron el
sobreseimiento, lo mandan entregado al particular damnificado al juicio
oral en esa instancia. Y por qu han hecho eso?: porque hay una idea
que a criterio de Falcone tambin es equivocada, aunque Binder la
sostiene, pero que tiene que haber una sola acusacin, el imputado no
puede enfrentar a ms de una acusacin, entonces si el fiscal presenta

Clase Falcone 13/4/15

el requerimiento de elevacin a juicio, el particular damnificado no

puede presentar el requerimiento de elevacin a juicio, l va al juicio
oral como un acusador subsidiario, pero el legislador no es consciente de
lo que esto puede generar, pero claro un fiscal que acusa por un exceso
en la defensa, el defensor se allana y el particular damnificado le hacen
un juicio abreviado, si va por exceso de defensa y el fiscal le mantiene la
calificacin de que es un homicidio en exceso de la defensa, el juicio oral
no puede hacer nada.
NO se le deja, NO se le permite al particular damnificado gestionar sus
intereses particulares con libertad. Est subordinado a la actuacin del
ministerio pblico. No tiene libertad para preparar el caso penal. No se le
permite la acusacin. Est al borde la inconstitucionalidad esta
regulacin; o sea que para el fiscal la violacin se puede volver en un
abuso deshonesto y la vctima se tiene que quedar cruzada de brazos y
no puede hacer nada. No puede ser que en el ao 2015 la vctima tenga
menos derechos que en el ao 1800. Y criterio de Falcone eso de que no
se deja al particular damnificado hacer su acusacin es inconstitucional.
Por ejemplo este cdigo permite que el fiscal con anuencia del fiscal de
cmara despus de haber formulado la acusacin, si se dieran los
supuestos de archivo, si despus de hacer la acusacin fiscal, el
imputado repara el dao o se advierte que por nuevas pruebas, el
aporte del imputado es banal o que se transforme en insignificante la
lesin del bien jurdico, el cdigo le da la posibilidad al fiscal en ese caso
advierte que no hay inters pblico en la persecucin penal y que se
retira y el fiscal de cmara lo tiene que autorizar, entonces en ese caso
el particular damnificado dentro de los 15 das tiene que presentarse en
el proceso y retomar el ejercicio de la accin penal. Cuando la accin
penal la ejerce el particular damnificado, sea cuando presenta la
acusacin o porque los dos fiscales pidieron el sobreseimiento o porque
el fiscal desiste de intervenir en el juicio porque desaparece el inters
pblico, en cualquiera de estos casos la intervencin del particular
damnificado en el ejercicio de la accin penal, se rige por las normas de
la accin penal privada, no quiere decir esto que la accin penal se
transform en accin privada; lo que pasa es que al desaparecer el
inters pblico en la persecucin penal, ya el fiscal no va al juicio, el
fiscal desaparece del juicio, entonces la labor del fiscal la ejerce el
ofendido y su intervencin se rige por las reglas de la accin privada;
ahora l tiene la carga de mantener viva la accin penal porque es su
responsabilidad.

Clase Falcone 13/4/15

Recapitulando un poco hubo una fuerte toma de postura en el sentido de

que el ofendido no deba ingresar en el proceso penal. Esto ocurre ms
que nada a partir de la sancin del cdigo penal de 1921; sta fue la
postura de Jofr, fue la postura de Soler y Nuez pero ac les hago un
comentario, Soler y Nuez los 2 decan que hay normas del Cdigo penal
que son las que regulan la accin penal que son las que parecen normas
penales pero que en realidad son normas procesales, son normas
sustantivas porque estn orientadas a fijar la naturaleza y el alcance de
las penas.
A Falcone le parece que puede ser que estn relacionadas con la
punibilidad pero lo que tiene que ver con la accin bien podra ser
interpretado como procesal.
En 1853 todava muchos crean que la interpretacin de los cdigos
nacionales deban hacerla los tribunales federales, por eso en la
convencin de 1860 se incluye esta clausula de que las leyes nacionales
van a ser aplicadas por los tribunales federales cuando caigan en su
respectiva jurisdiccin.
Cuando las provincias retienen con la aplicacin de las leyes nacionales
tiene que ver con el ejercicio de la poltica criminal que es el ejercicio de
la accin.