Voces: RESPONSABILIDAD DEL ESTADO ~ DERECHO CIVIL ~ DERECHO PUBLICO ~ DERECHO

ADMINISTRATIVO ~ PODER EJECUTIVO ~ CODIGO CIVIL ~ VICTIMA ~ INTERES PUBLICO ~

NATURALEZA JURIDICA ~ PRESUPUESTOS DE LA RESPONSABILIDAD ~ ACTO ILICITO ~ ACTO
LICITO ~ INDEMNIZACION ~ CALCULO DE LA INDEMNIZACION ~ REPARACION INTEGRAL ~
FALTA DE SERVICIO ~ DERECHO TRIBUTARIO
Ttulo: Ley 26.944: nueva normativa sobre responsabilidad del Estado
Autor: O'Donnell, Agustina
Publicado en: PET 2014 (agosto-545), 27/08/2014, 4
Cita Online: AR/DOC/2893/2014
I. Introduccin
Hasta la ley 26.944, del 7 de agosto de 2014, sobre responsabilidad del Estado, este instituto se rega por
principios jurisprudenciales creados a partir de la adaptacin de las normas del derecho civil al derecho pblico.
Por esa razn, la exposicin de motivos del Poder Ejecutivo que acompa al proyecto de ley dirigido al
Congreso Nacional seala que esa iniciativa permite transitar del actual rgimen jurisprudencial a otro de
base legal.
Efectivamente: en nuestro pas, hasta la sancin de la citada ley, la responsabilidad derivada de actos del
poder pblico no se encontraba receptada en la Constitucin nacional, ni legislada en ley alguna, sino que el
rgimen aplicado era una creacin de los jueces, en particular, de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, a
partir de las disposiciones establecidas para dicho instituto en el Cdigo Civil, en particular sus arts. 1109 y
1112, cuando el dao se originaba en una accin, y el art. 1074, cuando el dao tena causa en una omisin.
Tambin surge de la precitada exposicin de motivos la gran diferencia entre el rgimen de responsabilidad
en el derecho privado y el del derecho pblico: en el derecho civil la responsabilidad focaliza su mirada en la
vctima del dao, en el derecho pblico se tienen en cuenta los intereses de la vctima en armona con los
intereses pblicos. Por esa razn difieren sus presupuestos, y tambin los alcances de la reparacin, establecidos
ahora legalmente.
El propsito de la nueva legislacin, segn sus fundamentos, es evitar los riesgos de la cambiante
interpretacin sobre cul es el alcance de la responsabilidad estatal regida por el derecho pblico.
En definitiva, su aplicacin ya no queda exclusivamente en manos de los jueces, sino que en lo sucesivo
stos debern juzgar a la luz de la nueva normativa, posiblemente sin soslayar los principios por ellos fijados
durante dcadas, aun cuando la ley 26.944 se ocupa de aclarar, de manera expresa, que el Cdigo Civil ya no se
aplica, ni en forma directa ni en forma subsidiaria, como tampoco por analoga (art. 1).
Por ese motivo, tambin el proyecto de nuevo Cdigo Civil y Comercial de la Nacin remitido por el
Poder Ejecutivo al Congreso en el ao 2012 exclua de sus disposiciones a la responsabilidad estatal, y por su
art. 1765 defera sus presupuestos a los establecidos en una ley especial, la recientemente sancionada en este ao
2014.
Resta decir que la ley 26.944 se aplica nicamente en el mbito nacional, salvo que la Ciudad de Buenos
Aires y las provincias se adhieran a sus normas, segn son invitadas por el art. 11, al definir as que se trata de
una materia de derecho local. De ah que tambin el anteproyecto de reforma del Cdigo Civil la excluye de
dicho cuerpo, y rige respecto de la actuacin de los tres poderes del Estado, salvo el caso de error judicial (art.
5), cuando el Estado acta como empleador (art. 10) y en materia de contratos administrativos (art. 10).
II. La responsabilidad del Estado en la ley 26.944
a) Naturaleza de la responsabilidad estatal
Dispone el art. 1 de la ley 26.944 que la responsabilidad del Estado tanto la originada en su actividad
legtima como en la ilegtima, es objetiva y directa: recepta as la jurisprudencia de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin que, desde el ao 1984 y por aplicacin del art. 1112 del Cdigo Civil, sostena (Fallos:
306-2030, considerando 6 in fine): "...la actividad de los rganos o funcionarios del Estado realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha de ser considerada propia de stas, que
deben responder de modo principal y directo por sus consecuencias daosas" (1).
Esta calificacin es importante, porque implica que para responsabilizar al Estado no es necesario atribuir
tambin la irregularidad al agente, ni rendir prueba sobre la culpa o dolo en su obrar, sino que basta la
imputacin del dao al ente para el cual ste presta servicio, a fin de que se genere el deber de reparar. En otras
palabras: lo que el afectado debe demostrar no es la falta, o la falla cometida por el agente, sino la de la
dependencia o jurisdiccin a la cual ste pertenece, sin perjuicio de la posibilidad de dirigir tambin el reclamo
contra el funcionario, que la ley 26.944 autoriza, en la medida que ste haya obrado con culpa o dolo en el
ejercicio de sus funciones. Es ste un extremo que s deber ser probado por el afectado. Es decir: a diferencia
de la responsabilidad del ente, que es objetiva, la de los funcionarios es subjetiva. Por ltimo, se contempla la
accin de repeticin del Estado contra el funcionario causante del dao, cuando ste haya sido condenado (art.
9).

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b) Presupuestos de la responsabilidad estatal

Los presupuestos de aplicacin, en la ley 26.944, tanto para la responsabilidad por actividad legtima, como
por actividad ilegtima esto es, la que se origina en una falta o en una falla del servicio, no difieren en
sustancia de los que se haban establecido pretorianamente, sino que los recepta.
* Presupuestos comunes a la responsabilidad estatal por actividad legtima e ilegtima
En ambos casos se requiere, conforme a los arts. 3 y 4 de la ley 26.944:
Un dao cierto, es decir no hipottico, incierto ni conjetural, que debe ser probado por quien lo invoca,
que adems debe ser mensurable en dinero.
La imputabilidad de la actividad daosa o inactividad daosa a un rgano estatal.
La relacin de causalidad entre ambos supuestos, quiz el presupuesto ms difcil de demostracin ya
que, por principio jurisprudencial, la causalidad no se presume.
El dao que se exige para la responsabilidad por actividad ilegtima, puede ser actual o futuro; se recoge as
el criterio de la Corte Suprema de Justicia de la Nacin en el siguiente sentido (Fallos: 317-1225, considerando
8): "Debe haber certidumbre en cuanto a su existencia misma, en el caso del dao actual; o suficiente
probabilidad, de acuerdo al curso natural y ordinario de los acontecimientos (art. 901 del Cdigo Civil), de que
el mismo llegue producirse, como previsible prolongacin o agravacin de un perjuicio ya en alguna medida
existente, en el supuesto de dao futuro". Esto es: el dao futuro debe tener algn grado de certeza, pero para el
supuesto de responsabilidad, por actividad legtima, la ley 26.944 nicamente admite el dao actual.
Huelga decir que el dao debe ser probado por quien lo alega; la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en
ms de una oportunidad, dijo: "...el concepto de indemnizacin de perjuicios lleva implcita la realidad de stos
y que, para su establecimiento judicial, se requiere la comprobacin suficiente de tal realidad (Fallos: 196-406,
211-1429, 273-269, 307-169, 312-1599 voto de los jueces Belluscio y Petracchi, entre otros)" (2) .
Sin dao, no existe el deber de reparar, pero la mera existencia del dao no genera esta obligacin, pues para
ello deben darse en forma conjunta todos los requisitos que exige la ley y antes la doctrina judicial.
La ley 26.944 tambin recepta la posibilidad de que la responsabilidad estatal tenga origen en una omisin,
o en una inactividad, pero la limita en el caso de ilicitud de la conducta estatal al supuesto en que el afectado
pueda acreditar el incumplimiento a un deber normativo de actuacin expreso y determinado en el ordenamiento
jurdico positivo. Se excluye de esta manera a los daos que son consecuencia del ejercicio de facultades
discrecionales, aun cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin haba admitido tambin la responsabilidad
del Estado ante su omisin de cumplir con lo que ella denominaba mandatos jurdicos indeterminados, con la
aclaracin que stos tenan que ser motivo de un juicio estricto y basado en la ponderacin de los bienes
jurdicos protegidos y las consecuencias generalizables de la decisin a tomar (Fallos: 330-563, considerando
6, prrafo noveno).
* Presupuestos especiales de la responsabilidad por actividad ilegtima
En el caso de responsabilidad por actividad ilegtima (art. 3), se requiere como presupuesto especial que
medie lo que la jurisprudencia y la doctrina denominan una falta de servicio del rgano estatal, configurado por
un obrar irregular o ilcito. Ese obrar, como ya se dijo, en el caso de omisin, tiene que surgir en forma expresa
de una norma, legal o reglamentaria.
Cabe destacar que cuando un organismo estatal no cumple adecuadamente con las funciones que le fueron
asignadas por la ley correspondiente a su creacin, incurre en una falta, o en una falla de servicio que encuadra
en el supuesto de responsabilidad por acto ilcito. Segn esta posicin, que es la predominante en el derecho
pblico, "...quien contrae la obligacin de prestar un servicio lo debe realizar en condiciones adecuadas para
llenar el fin para el que ha sido establecido, y es responsable de los perjuicios que causare su incumplimiento o
ejecucin irregular" (Fallos: 330-2748).
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin ya haba dicho que para que pueda imputarse responsabilidad al
Estado, por el ejercicio ilegtimo de sus funciones administrativas, esto es, al mediar antijuridicidad en su
conducta (Fallos: 330-2464): "...debe cumplirse con la carga procesal de individualizar del modo ms claro y
concreto posible cul ha sido la actividad que especficamente se reputa como irregular, vale decir, describir de
manera objetiva en qu ha consistido la irregularidad que da sustento al reclamo, sin que baste al efecto con
hacer referencia a una secuencia genrica de hechos y actos, sin calificarlos singularmente tanto desde la
perspectiva de su idoneidad como factor causal en la produccin de los perjuicios, como en lo atinente a su falta
de legitimidad (Fallos: 317-1233; 318-77; 319-2824; 321-1776; 323-3973, entre muchos otros)" (Fallos:
331-1730, considerando 6, segundo prrafo).
* Presupuestos especiales de la responsabilidad estatal por actividad legtima
En el caso de responsabilidad por actividad legtima (art. 4), el dao, adems de cierto, debe ser actual. Es
decir, la ley 26.944 no admite dao futuro, aun cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin no exiga el
recaudo de la actualidad del dao (Fallos: 323-1897).

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Se exige adems, en este supuesto, que la relacin de causalidad entre el obrar estatal y el dao sea
inmediata, directa y exclusiva, es decir, de mayor entidad y posiblemente de mayor dificultad probatoria a la
relacin de causalidad adecuada que exige la responsabilidad por actividad ilegtima.
Por otro lado, en el caso del obrar estatal legtimo se requiere, como presupuestos especiales:
* la ausencia del deber jurdico de soportar el dao;
* el sacrificio especial en la persona daada, entendida como afectacin diferente a la que sufre el resto de la
comunidad, en apartamiento al principio de igualdad que tutela el art. 16 de la Constitucin nacional; aclara
expresamente la ley 26.944 que este sacrificio slo se configura con la afectacin de un derecho adquirido.
Ambos recaudos tambin eran exigidos por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, que al respecto
sostuvo: "...cuando la actividad lcita de la autoridad administrativa, aunque inspirada en propsitos de inters
colectivo, se constituye en causa eficiente de un perjuicio para los particulares cuyo derecho se sacrifica por
aquel inters general, esos daos deben ser atendidos en el campo de la responsabilidad del Estado por su
obrar lcito (doctrina de Fallos: 301:403; 305:321; 306:1409, entre otros)" (Fallos: 328-2654, considerando 8,
prrafo segundo).
En cambio, la ley 26.944 condiciona la existencia del sacrificio especial a la previa existencia de un derecho
adquirido, con lo cual se limita su aplicacin desde el momento que el derecho adquirido tambin deber ser
objeto de prueba, con la dificultad que rige en la materia, en virtud del principio segn el cual; "...en nuestro
ordenamiento no existe un derecho adquirido al mantenimiento de las leyes o reglamentaciones ni a su
inalterabilidad (Fallos 267:247, 268:228, 201:359, 300:61, 308:1361, entre muchos otros" (3) .
La ley 26.944 establece, en forma expresa, el carcter excepcional de la responsabilidad por actividad
legtima (art. 5). As ya lo haba hecho la Corte Suprema de Justicia de la Nacin al decir: "... en principio, el
ejercicio regular por el Estado de sus poderes propios no constituye fuente de indemnizacin para los
particulares (Fallos: 258:322 y 305:1045), a menos que el ordenamiento lo condicione al pago de la reparacin
correspondiente vgr. leyes 19.549, art. 18, y 21.499"; y que sta "...no ha de ser entendida como dirigida a
instituir en este mbito un rgimen de responsabilidad de naturaleza objetiva, de conformidad con el cual
bastara la mera acreditacin de la existencia de nexo causal suficiente entre la actividad legtima de los rganos
estatales y los perjuicios de cualquier orden que experimentasen los particulares, para suscitar la obligacin de
indemnizarlos" (Fallos: 317-1233, considerando 12).
Dijo asimismo el Alto Tribunal: "...la lesin de derechos particulares susceptibles de indemnizacin en
virtud de la doctrina mencionada no comprende los daos que sean consecuencias normales y necesarias de la
actividad lcita desarrollada, puesto que las normas que legitiman la actividad estatal productora de tales daos
importan limitaciones de carcter general al ejercicio de todos los derechos individuales singularmente
afectados por dicha actividad. Por lo tanto, slo comprende los perjuicios que, por constituir consecuencias
anormales vale decir, que van ms all de lo que es razonable admitir en materia de limitaciones al ejercicio
de derechos patrimoniales, significan para el titular del derecho un verdadero sacrificio desigual, que no tiene
la obligacin de tolerar sin la debida compensacin econmica, por imperio de la garanta consagrada en el art.
17 de la Constitucin nacional (Fallos: 308-2626 y 317-1233, entre otros)" (Fallos: 330-2464, considerando 7).
c) Alcance de la reparacin
La reparacin, en general, comprende los conceptos del dao emergente entendido como las prdidas
objetivas sufridas en el patrimonio del afectado, y el lucro cesante, que se integra con las expectativas
econmicas esperadas y dejadas de percibir. A ese respecto, la ley 26.944 aclara expresamente que este ltimo
rubro no es procedente, en los casos de responsabilidad por actividad legtima, y que en tal supuesto la
reparacin consiste nicamente en el valor objetivo del bien, ms los daos que sean directa e inmediata
consecuencia de la actividad estatal, excluidos los valores afectivos o de carcter personal, o sea, el dao moral
y las ganancias hipotticas (art. 5).
Por consiguiente, en la responsabilidad estatal por actividad legtima no rige el principio de la reparacin
plena o integral que se establece para la responsabilidad del derecho comn en el Cdigo Civil (4). sta
constituye una de las principales diferencias entre ambos regmenes y se aleja de la posicin de la mayora de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin que haba dicho: "...la extensin del resarcimiento debe atender las
caractersticas particulares de cada situacin"; y: "...no hay, como principio, fundamento para limitarlo al dao
emergente con exclusin del lucro cesante, esto es, de las ventajas econmicas esperadas de acuerdo a
probabilidades objetivas estrictamente comprobadas" (Fallos: 316-1335).
Respecto del dao moral rubro admitido en la legislacin civil (5), si bien la jurisprudencia, en general,
era sumamente restrictiva en su reconocimiento, la ley 26.944 directamente lo excluye, cuando se trata de
responsabilidad por actividad legtima; el principio de reparacin integral rige nicamente en la responsabilidad
por obrar ilegtimo.
Sobre el concepto de dao moral la jurisprudencia haba sealado: "El dao moral se caracteriza por los
padecimientos o molestias que hieren las afecciones legtimas de quienes los sufren y que su valuacin no est

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sujeta a cnones estrictos, correspondiendo por ende-a los jueces de la causa establecer prudencialmente el
quantum indemnizatorio, tomando en cuenta la gravedad de la lesin espiritual sufrida y el hecho generador de
responsabilidad. Ninguna relacin forzosa existe entre el perjuicio material y moral: ambos cuentan con
presupuestos propios y concurrentes a su determinacin por razones diferentes (CNFed. Contencioso
Administrativo, Sala II, junio 1992, "Ausades, Ren c. Estado Nacional DGI", L.L. 1992-C-570" (6) .
d) Plazo para iniciar la accin de responsabilidad estatal
Este plazo prescribe a los tres aos, con modificacin del plazo que la Corte Suprema haba admitido, que
era de dos aos, por aplicacin del art. 4037 del Cdigo Civil. Dicho plazo, segn la ley 26.944, se cuenta desde
la verificacin del dao, supuesto en el que el afectado debe incluir la pretensin indemnizatoria en la accin de
nulidad, o de inconstitucionalidad, que inicie para cuestionar la validez y/o constitucionalidad del acto
administrativo, general o particular, que ocasiona el dao, o bien desde que finaliza el proceso de anulacin, o
de inconstitucionalidad que da sustento al reclamo que deja expedita la accin resarcitoria (arts. 7 y 8).
Cabe recordar que la accin de responsabilidad contra el Estado nacional no requiere de reclamo
administrativo previo ni tampoco del agotamiento de la instancia: as lo dispone en forma expresa el art. 32, inc.
b), de la ley 19.549 (7).
III. La responsabilidad del Estado por el ejercicio de sus funciones de fiscalizacin y verificacin en
materia tributaria
La administracin tributaria, al atender el cumplimiento de sus facultades de fiscalizacin y, en general, en
el ejercicio de las actividades de verificacin y de recaudacin que la ley 11.683 le encomienda, sea por accin
o por omisin, provenientes de un desempeo regular o irregular de sus agentes, puede lesionar a los
contribuyentes en sus derechos patrimoniales y no patrimoniales. Esa lesin, si se traduce en un dao apreciable
en dinero, genera en el afectado el derecho a solicitar su reparacin, en la medida que se configuren todos los
supuestos que la ley 26.944 exige para su reconocimiento.
El contribuyente pruebas mediante deber invocar y acreditar el dao y su relacin de causalidad con el
obrar estatal, as como los restantes presupuestos de la responsabilidad, sea por actividad legtima o ilegtima,
entendida esta ltima como la que proviene de una falta o falla del servicio que la administracin presta a
contribuyentes y responsables de las obligaciones tributarias.
En el caso de actividad lcita, cabe tener en cuenta que, en virtud del sistema de la autodeterminacin de la
obligacin tributaria, vigente en nuestro rgimen impositivo, reposa en los contribuyentes y responsables la
carga general de tolerar el ejercicio, por parte de la administracin tributaria, de dichas facultades. En la medida
que stas sean ejercidas en el marco de la ley, aun cuando produzcan consecuencias desventajosas o perjuicios
tolerables, no dan nacimiento, en principio, a la obligacin de reparar porque constituyen el deber jurdico de
soportar el dao al que se refiere su art. 4, salvo que, siempre segn la ley 26.944, stas se traduzcan en un
sacrificio especial, diferente al que sufre el resto de los contribuyentes y que, adems, afecte un derecho
previamente adquirido por ste.
Ante el ejercicio de facultades en forma ilegtima lo cual comprende la inexistencia de tales facultades, o
cuando stas se originan en lo que la jurisprudencia denomina un exceso en el ejercicio de la funcin
administrativa, se configura el supuesto de responsabilidad por actividad ilcita o ilegtima, por falta o falla del
servicio, sujeto al deber de reparacin.
Seala Cassagne que existen en el mbito del derecho administrativo, en general, tres tipos o especies de
conductas que despojan de razn suficiente a la actuacin estatal: a) irrazonabilidad en los fines perseguidos,
que se apartan de lo preceptuado en las normas de habilitacin (de carcter constitucional, legal o
reglamentario), o de los principios generales del derecho; b) desproporcin entre el objeto de la medida de
polica y los fines perseguidos (argumento incorporado al derecho positivo por el art. 7, inc. f), in fine, de la ley
19.549), lo que implica exceso de limitacin o de punicin (en el caso de aplicacin de sanciones de naturaleza
penal administrativa), cuando las normas y/o medidas administrativas no guarden adecuada proporcin con los
fines que persigue el ordenamiento; y c) violacin de la igualdad al introducirse en las normas, o en los actos
respectivos, un factor de discriminacin que atribuye a algunos situaciones de ventajas o de gravamen que no se
conceden a otras personas que se encuentran en similares condiciones objetivas" (8) .
En el mbito tributario, medidas tales como el embargo preventivo de bienes, autorizado por el art. 111 de la
ley 11.683, o el embargo ejecutivo del art. 92 de la misma ley, en caso de fallos segn los cuales stos haban
sido indebidamente trabados, se accedi a reclamos de responsabilidad.
En fecha reciente, la Cmara Federal de Mendoza hizo lugar a un reclamo de esta ndole, deducido por un
contribuyente que debi soportar un embargo, en un juicio de ejecucin fiscal, por obligaciones que se
encontraban regularizadas mediante un plan de facilidades de pago, dado que se ocasion la rescisin de un
contrato de compraventa comercial. En la demanda por haber sido causado el dao econmico (dao emergente)
y dao moral, slo fue reconocida la procedencia del primero, con fundamento en que el desconocimiento del
plan de pagos implic una deficiente prestacin del servicio estatal de recaudacin tributaria (la falta de
servicio, en los trminos que exige la ley 26.944) y una ejecucin judicial ilegtima que el contribuyente tuvo

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que soportar (9).

Otras medidas, tales como la de clausura y decomiso de mercaderas, autorizado por el art. 40 de la ley
11.683, o la de bloqueo o inhabilitacin de la CUIT, si son declaradas ilegtimas, por sentencias judiciales,
podran dar lugar tambin a esta clase de planteos, siempre, claro est y una vez ms, que el contribuyente
afectado por esas medidas pueda demostrar los daos patrimoniales as ocasionados y que stos son causa
directa de tales medidas. Se trata de la prueba que, antes la jurisprudencia y la ley 26.944, ordenan evaluar con
particular estrictez, a la hora de su reconocimiento y de establecer los alcances econmicos de la reparacin, por
encontrarse comprometidos intereses pblicos, que est a cargo de los jueces tutelar.
(1) MERTEHIKIAN, Eduardo: "La responsabilidad pblica", Ed. baco de Rodolfo Depalma, Buenos
Aires, 2001, p. 92.
(2) CSJN: "Schalscha, Germn c/ ANA s/ daos y perjuicios", del 3/7/12.
(3) Este principio fue citado, en fecha reciente 15 de mayo de 2014, por el Alto Tribunal, en la causa
"Malma Trading S.R.L.", sobre responsabilidad del Estado en materia aduanera.
(4) El art. 1069 del Cdigo Civil dispone: "El dao comprende no slo el perjuicio efectivamente sufrido,
sino tambin la ganancia de que fue privado el damnificado por el acto ilcito, y que en este cdigo se designa
por las palabras "prdidas e intereses".
(5) El art. 1078 del Cdigo Civil dispone: "La obligacin de resarcir el dao causado por los actos ilcitos
comprende, adems de la indemnizacin de prdidas e intereses, la reparacin del agravio moral ocasionado a la
vctima".
(6) Citado en el fallo de la Cmara Federal de Mendoza, en los autos "Olivera Aguirre, Mara", del 8 de
mayo de 2014.
(7) La citada norma dispone: "El reclamo administrativo previo a que se refieren los artculos anteriores no
ser necesario si mediare una norma expresa que as lo establezca y cuando:...b) Se reclamare daos y perjuicios
contra el Estado por responsabilidad extracontractual".
(8) CASSAGNE, Juan Carlos, "La intervencin administrativa", Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1994, p. 70.
(9) "Olivera Aguirre, Mara c/ AFIP s/ ordinario", sentencia del 8/5/14, publicada en www.cij.gov.ar.

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