Gracias a Dios, por estar con

nosotros en cada paso que

damos, por fortalecer nuestros
corazones e iluminar nuestras
mentes y por haber puesto en
nuestro camino a aquellas
personas que son nuestro
soporte y compaa durante
todo el periodo de estudio.
A nuestros padres y dems
familiares ya que nos brindan el
apoyo, la alegra y la fortaleza
necesaria para seguir adelante.

NDICE GENERA

INTRODUCCIN

CAPTULO I 5
GENERALIDADES

I.

EL SISTEMA REGULATORIO................................................................5

II.

LOS ENTES REGULADORES DE LOS SERVICIOS PBLICOS..............12

CAPTULO II 16
LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LOS SERVICIOS PBLICOS EN EL
PER 16
III.

RGIMEN LEGAL. ANTECEDENTES...................................................16

IV.

LA LEY MARCO DE ORGANISMOS REGULADORES............................17

V.

NATURALEZA JURDICA DE LOS ORGANISMOS REGULADORES.

UBICACIN EN LA ESTRUCTURA DEL ESTADO.........................................19

VI.

RGIMEN DEL CONSEJO DIRECTIVO................................................24

VII. FUNCIONES..................................................................................... 29
VIII. DIFERENCIAS CON EL CONCEDENTE...............................................29
IX.

FUNCIN DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS.................................36

X.

FUNCIN DE SOLUCIN DE RECLAMOS DE LOS USUARIOS.............49

XI.

FORTALECIMIENTO CONTITUCIONAL DE LOS ORGANISMOS

REGULADORES...................................................................................... 60
CONCLUSIONES

64

BIBLIOGRAFIA

66

INTRODUCCIN
El propsito de este trabajo es proporcionar un acercamiento al rgimen de
los

organismos

reguladores

de

los

servicios

pblicos

domiciliarios

(telecomunicaciones, electricidad, saneamiento) y de las concesiones de

obras pblicas de infraestructura de transporte (puertos, aeropuertos,
carreteras, vas ferroviarias) en el ordenamiento jurdico peruano. Teniendo
en cuenta las reglas de la publicacin que nos acoge que como es natural
establece restricciones a la extensin de las colaboraciones se ha preferido
circunscribir el anlisis a determinados aspectos principalmente referidos a la
naturaleza

peculiar

de

los

organismos

reguladores,

las

garantas

establecidas para su autonoma y el estudio de slo dos de las funciones que

se les atribuyen: La solucin de controversias entre empresas y la solucin
de los reclamos de los usuarios.

CAPTULO I

GENERALIDADES
I.

EL SISTEMA REGULATORIO.

En materia de servicios pblicos, se han dado en el Per concesiones a favor

de la prestacin de servicios a travs de contratos-ley caracterizados, inter
alia, por las limitaciones reconocidas a la modificacin del contrato-ley por
acto legislativo posterior. Ello, no obstante, no implica la renuncia del Estado
a tomar en consideracin la defensa de los consumidores y usuarios18.
Encuentra espacio en el marco del contrato a travs de las clusulas 9.08,
9.04 y 9.051 relativas al procedimiento de regulacin de tarifas, la revisin del
rgimen tarifario y a la regulacin mxima fija para servicios de categora II,
respectivamente.
I.1.

Privatizaciones y post-privatizaciones

Es conocido que a inicios de la dcada de los noventa nuestro pas vivi un

proceso de privatizaciones, por el cual empresas estatales fueron
transferidas al sector privado. Este proceso alcanz a aquellas empresas
encargadas de prestar servicios pblicos fundamentales y de carcter
domiciliario, esto es, servicios que cubren una necesidad bsica de la
poblacin a travs de conexiones a una red, como la luz, el gas, agua y
alcantarillado, as como la telefona. En consecuencia, estos servicios de
inters general que antes los prestaba el Estado, pasaron a estar a cargo de

1 Citar texto de los contratos en Libro de OSIPTEL.

empresas privadas2. Esta tendencia, por cierto, ya se vena observando en

otros pases, inicindose en Europa y trasladndose luego a Latinoamrica 3.
Evidentemente, el derecho debi normar esta nueva realidad. 4 Sin embargo,
a la par que se configur una normativa destinada a enmarcar las
privatizaciones, garantizando la correcta transferencia de las empresas del
Estado al sector privad, tambin se vio la necesidad de regular el perodo
post-privatizaciones, esto es, la forma como las empresas privadas
concesionarias explotaran los servicios pblicos que ahora estaban a su
cargo, con la finalidad de evitar los posibles abusos y arbitrariedades,
protegiendo el inters de los usuarios. Inmediatamente se hizo evidente que
la nueva realidad de servicios pblicos prestados por particulares no poda
2 Cfr. la Leccin Decimocuarta de Ortiz Ario sobre El Fenmeno Privatizador.
ORTIZ ARIO, Ob.cit. pp. 445-484; y NALLAR, Daniel. Ob. Cit, pp. 31-52; y
PIERO, Alicia. Desregulacin en Telefona. En: CUADERNOS DE EPOCA. Serie
Servicios Pblicos . N 1. Ciudad Argentina. Buenos Aires: 2001. pp. 13- 75. Para
el caso del Per, el tema de las privatizaciones desde el Derecho Administrativo lo
tratan Cervantes Anaya y Bacacorzo en: CERVANTES ANAYA, Dante. Manual de
Derecho Administrativo. Editorial Rhodas. Chiclayo: 2001. pp. 319-327; y
BACACORZO, Gustavo. Ob. Cit. pp. 447-458.

3 Resulta interesante mencionar que, durante la dcada de 1980, la industria

telefnica experiment un gran avance privatizador a nivel mundial, siendo su
mejor ejemplo, por los resultados alcanzados, el caso de la compaa britnica
British Telecom. Este avance privatizador que luego se extendi por muchos
pases, lleg a Latinoamrica sobre mediados de la dcada de 1980 y se acentu
a inicios de la dcada del 90, siendo ya un fenmeno mundial. Ms del 80% del
mercado mundial de las telecomunicaciones est desregulado o en vas de
desregulacin, proceso que se viene desarrollando a travs de la privatizacin de
los monopolios estatales y la posterior desregulacin de los mercados (BEKER,
Vctor A. y otros. La telefona en la Argentina: de la privatizacin a la
desregulacin. Buenos Aires,: Ediciones Macchi, 2001, p. 21).

4 Mientras los economistas disean los modelos de regulacin aplicables a un

mercado determinado, los juristas tienen la competencia para normativizar esos
modelos dentro del Estado de derecho (FERNEY MORENO, Luis. Servicios
pblicos domiciliarios. Bogot: Universidad Externado de Colombia, 2001, p. 37).

regularse por las normas de derecho privado, diseadas principalmente para

normar relaciones privadas paritarias y en general para establecer reglas
sobre la base de la simetra entre las partes de la relacin contractual. Por
el contrario, los servicios caracterizados por una conexin a una red llevan
inherentemente una relacin asimtrica entre el proveedor nico,
caracterizado como monopolio natural y los usuarios dispersos. Pero al
admitirse la privatizacin de los proveedores de tales servicios y ponerse en
prctica un sistema de desregulacin, tampoco era concebible que todo ello
estuviera regido por normas de Derecho Pblico, el Derecho Administrativo
tradicional, pues ya no se estaba ante entidades estatales ni ante
administrados, sino usuarios. Por ello, siendo insuficientes las normas de
Derecho Privado y Pblico vigentes a efectos de tutelar el inters de los
usuarios de dichos servicios pblicos, hubo necesidad de disear un nuevo
sistema legislativo. En el fondo, lo que se hizo fue adaptar a nuestra realidad
un sistema que se vena aplicando con xito en el extranjero, en pases que
con anterioridad haban adoptado el modelo de economa social de mercado,
y que supone una convergencia entre las normas de derecho pblico y
privado.
I.2.

Caractersticas del sistema regulatorio

En este sistema el Estado concede a particulares la prestacin de servicios

pblicos con fines lucrativos, pero a la vez establece diversos mecanismos
de control, destinados a evitar una explotacin abusiva de dichos servicios,
tutelndose as el inters de los usuarios. sta es la lnea trazada por el
artculo 6 del Decreto Legislativo 602 en materia de telecomunicaciones, al
establecer que:
El Estado fomenta la libre competencia en la prestacin de los servicios de
telecomunicaciones, regula el mercado de forma que se asegure su normal

desenvolvimiento, se controle los defectos de situaciones de monopolio, se

evite prcticas y acuerdos restrictivos derivados de la posicin dominante de
una empresa o empresas en el mercado. Igualmente fomenta la participacin
de los usuarios de los servicios de telecomunicacin, en el establecimiento
de tarifas y en la prestacin y control de los servicios.
El sistema regulatorio supone la creacin de una normativa especial
destinada a regular la forma cmo sern prestados los servicios pblicos,
con la principal caracterstica de que se crea una entidad estatal o ente
regulador destinado a hacer efectiva dicha normativa, controlndose
directamente las actividades de las empresas concesionarias 5. Lo anterior no
implica

sin

embargo

la

existencia

de

estipulaciones

normativas

contractuales destinadas slo a tutelar los intereses de los usuarios del

servicio, toda vez que las empresas concesionarias efectan una inversin
sobre la base de sus expectativas econmicas, por lo que debe
garantizrseles un esquema normativo nico y estable. Por tanto, un
elemento fundamental del sistema regulatorio es la seguridad jurdica que
ofrece, en la medida que las reglas de juego no sern variadas
unilateralmente por el Estado que es parte de la relacin contractual en el
contrato de concesin.
La seguridad jurdica significa, primariamente, proteccin de la confianza con
la cual se desenvuelven las operaciones econmicas. Ello puesto que las
decisiones acerca de los procesos econmicos regularmente no son
adoptadas por las autoridades administrativas, sino por los particulares.
5 Tal como lo seala Bielsa En el control de servicios pblicos prestados por
concesionarios, el relativo funcionamiento del servicio tiene una gran
importancia. La potestad reglamentaria (polica de servicio) tiene por objeto
comprobar la eficiencia, la regularidad, continuidad y seguridad de los servicios,
lo que debe ser estrictamente observado porque concierne a miles o millones de
usuarios (BIELSA, Rafael. Significacin de la Burocracia. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1965).

En esa lnea, un importante mecanismo para ofrecer seguridad jurdica son

como hemos visto los contratos-ley y el sistema de reclamacin arbitral- los
contratos-ley, estos son, garantas que ofrece el Estado va el contrato de
concesin y que no pueden ser variadas por ley posterior. Los contratos-ley
generan certeza respecto del rgimen jurdico en el que la empresa
desarrollar sus operaciones, haciendo previsible los mrgenes de
recuperacin de la inversin efectuada y la obtencin de utilidades. Otra
manifestacin del principio de seguridad jurdica est en la solucin de las
divergencias o conflictos que se susciten en la interpretacin de los trminos
contractuales o de la normativa aplicable. Tal solucin es derivada a
entidades o personas preestablecidos. Es decir, que de antemano quedan
fijadas las competencias para el conocimiento de cualquier conflicto que se
suscite en ejecucin del contrato de concesin. En el sistema regulatorio, en
principio, dicha competencia corresponde al ente regulador, dentro de sus
facultades. En segundo trmino, correspondera al Poder Judicial. Sin
embargo, en este ltimo caso se ha preferido fijar mecanismos alternativos
de solucin de conflictos, principalmente el arbitraje.
I.3.

Contratos de concesin de servicios pblicos en el marco del

Derecho Regulatorio.

En el esquema del sistema regulatorio, la prestacin del servicio pblico se

hace por sujetos privados, a travs de una concesin, licencia, permiso,
autorizacin o habilitacin otorgada por el Estado en tanto renan las
condiciones exigidas por la legislacin pertinente y aseguren la eficiente
prestacin del servicio6. En el caso peruano, la transferencia al sector privado

6 DROMI, Roberto. Derecho telefnico. Buenos Aires,:Ciudad Argentina,

1998. p. 30.

de la prestacin de los servicios de telefona se efecto va contratos de

concesin en aplicacin del artculo 22 del Decreto Legislativo N 702 7.
Los contratos de concesin son ciertamente complejos y si bien se ha dicho
que en su ejecucin entre el Estado y el concesionario se rigen por el Cdigo
Civil, en la relacin del concesionario con los usuarios caen en la esfera de lo
que se denomina el mbito regulatorio de la administracin. Ello es as pues
su rgimen prev la existencia de un rgano del Estado, en ejercicio de las
funciones administrativas que le competen, con otro rgano administrativo o
con un particular (que es el caso que nos interesa), para satisfacer
necesidades pblicas y, en particular, proteger los derechos del consumidor o
usuario en el marco de lo dispuesto por el artculo 65 de la Constitucin. Son
contratos que estn sujetos a un control minucioso, encargndose a
entidades especficas la verificacin de la correcta ejecucin de las clusulas
contractuales y la proteccin al usuario. Como consecuencia de la ejecucin
de los contratos de concesin de servicios pblicos domiciliarios o en red, se
traba una relacin tripartita entre Estado, prestadoras y usuarios que debe
ser resguardada en su equilibrio. Cabe entonces hacer el distingo entre el
marco de la relacin bipartita en la nocin de servicio pblico clsica
(empresa estatal-cliente) y la nueva evolucin en una relacin tripartita de
servicios pblicos (i. Empresa concesionaria, ii. Estado concedente y
regulador, y iii. Consumidor o usuario)8.
7 Decreto Legislativo N 702. Declaran de necesidad pblica el desarrollo de
telecomunicaciones y aprueban normas que regulan la Promocin de Inversin
Privada. Artculo 22.- Para prestar servicios pblicos de difusin se requiere de
concesin. Para prestar servicios privados de difusin y de radiodifusin se
requiere de autorizaciones, permisos y licencias.
8 DROMI, Roberto. Ob. cit. p. 32. Asimismo, este autor considera que para el
tercero (usuario) carece de relevancia el cambio del sujeto prestador del servicio
pblico telefnico, habida cuenta que su 'status garantizado' debe permanecer,
en lo sustancial, en una situacin no inferior a la originaria, garantizada por el
derecho pblico en general y el derecho administrativoen particular.

Si bien inicialmente el usuario no es parte del contrato de concesin, ingresa

a esta relacin contractual cuando celebra el contrato de prestacin de
servicio pblico con la empresa concesionaria del servicio que se va a
prestar, o automticamente si existi un contrato previo celebrado con la
empresa estatal que prest el servicio antes de la privatizacin. Como lo
precisa Dromi9, en esta relacin se entrelazan derechos y deberes que
vienen establecidos en forma imperativa a partir del pliego de bases y
condiciones que rigi la privatizacin, los contratos celebrados en su
consecuencia y el marco regulatorio legal, general y especfico que rige la
prestacin.
Por consiguiente, si bien debe entenderse que el contrato de servicio pblico
telefnico entre el usuario y la empresa concesionaria es de derecho privado,
en tanto es una relacin entre dos sujetos privados; sin embargo se trata de
un contrato sumamente regulado en el cual la autonoma de la voluntad se
reduce al mnimo, al existir una minuciosa reglamentacin legal de su
contenido. Precisamente la regulacin establece, de un lado, el marco de
prestaciones cauteladas por el ente regulador; y, del otro, los mecanismos de
defensa del consumidor o usuario que se desprenden del artculo 65 de la
Constitucin. Ello tiene por finalidad compensar a favor de quien recibe el
servicio de manera dispersa- la relacin asimtrica que se presenta entre el
nico proveedor del servicio (la empresa concesionaria) y los miles de
personas que lo reciben a travs de conexin domiciliaria 10. De ah que este
contrato se celebre sobre la base de clusulas generales de contratacin

9 DROMI, Roberto. Ob. cit. p. 32. Asimismo, este autor considera que para el
tercero (usuario) carece de relevancia el cambio del sujeto prestador del servicio
pblico telefnico, habida cuenta que su 'status garantizado' debe permanecer,
en lo sustancial, en una situacin no inferior a la originaria, garantizada por el
derecho pblico en general y el derecho administrativo en particular.

10

aprobadas administrativamente o mediante contratos de adhesin, con lo

cual el marco de negociacin es mnimo o nulo. Segn el artculo 1390 del
Cdigo Civil el contrato es por adhesin: Cuando una de las partes,
colocada en la alternativa de aceptar o rechazar ntegramente las
estipulaciones fijas por la otra parte, declara su voluntad de aceptar.
En opinin del jurista Manuel de la Puente y Lavalle, son dos los elementos
tpicos del contrato por adhesin:
El primer elemento que tipifica el contrato por adhesin es que una de las
partes fija unilateralmente las estipulaciones contractuales, sin participacin
de la otra. Por otro lado, en este contrato la aceptacin ntegra de las
estipulaciones determina la celebracin del mismo, en el sentido que no cabe
distinguir entre estipulaciones y oferta, desde que no hay parte del contenido
contractual que escape a la fijacin unilateral. 11
II.

LOS ENTES REGULADORES DE LOS SERVICIOS PBLICOS.

El control de la prestacin de los servicios pblicos antes de su transferencia

al sector privado se efectuaba al interior de la misma empresa estatal,
dejndose un margen de actuacin a los rganos de la Administracin
central, a efectos del ejercicio del poder de polica correspondiente. Sin
embargo, este diseo no produjo resultados positivos, pues no impidi que
se produjeran importantes desequilibrios financieros, adems de abusos y
arbitrariedades. Adicionalmente, la tendencia a subvencionar las tarifas de
10 KHAN, Alfred. The Economics of Regulation, Principles and Institutions.
Cambridge: . The MIT Press, 1995.

11 DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel. El contrato en general. Comentarios a la

Seccin Primera del Libro VII del Cdigo Civil. Lima: Palestra Editores S.R.L., 2001,
pp. 652-653. Este mismo autor seala que el contrato por adhesin no se
caracteriza porque la voluntad del aceptante se pliegue a la del oferente, pues
ello ocurre en todo contrato.

11

los servicios domiciliarios descapitaliz a las empresas prestadoras en

manos del Estado. Estas, en esa condicin, se vean impedidas de llevar a
cabo las grandes inversiones que exige tanto el acceso universal a los
servicios como la actualizacin tecnolgica para ofrecerlos con calidad y
precio accesible.
Con la transferencia al sector privado de la gestin de los servicios pblicos
se busc atraer inversin, eliminndose deficiencias y poniendo en prctica
adecuados mecanismos de regulacin y control. Se hizo indispensable evitar
que las empresas concesionarias de los servicios pblicos incurran en los
mismos abusos y arbitrariedades del pasado, en desmedro de los intereses
de la comunidad. Es por ello que en forma contempornea a la privatizacin
de la gestin de los servicios pblicos, y junto con los marcos regulatorios,
aparecen entes autnomos creados por el Estado para aplicar las
regulaciones y controlar as las operaciones de las empresas concesionarias,
en defensa de los derechos de los usuarios.
stos son los denominados entes reguladores. Como lo precisa Neyra, con
prescindencia de la denominacin igualmente aplicada de ente regulador 12,
la funcin que cumplen estos organismos es el control pblico del servicio
con arreglo a las normas legales aplicables que instrumente las polticas del
gobierno nacional. Deben asegurar la continuidad y regularidad de los
servicios y garantizar la existencia de un mercado competitivo en la
prestacin de los mismos en tanto no se hallen sujetos a regmenes de
exclusividad, mediante la fiscalizacin permanente 13. Aade Cassagne, que
son una especie de instancia administrativa de naturaleza jurisdiccional, en
12 BIANCHI, Alberto B. La Regulacin Econmica. Tomo I. Buenos Aires: baco de
Rodolfo de Palma. 2001. pp. 214-237.

13 Cfr. NEYRA, Csar Carlos. Entes reguladores de servicios. La defensa del

usuario. Buenos Aires,: Ad-Hoc, 1997, p. 28.

12

los conflictos que se susciten entre las empresas concesionarias o

licenciatarias de los servicios y los usuarios14.
En el caso de los servicios pblicos en el Per, la Ley N 27332 precisa las
funciones que corresponden a los entes reguladores dentro de su mbito de
competencia. A los efectos del presente informe conviene tener presente que
dichas funciones son las siguientes:
a) Funcin supervisora: que comprende la facultad de verificar el
cumplimiento de las obligaciones legales, contractuales o tcnicas por parte
de las entidades o actividades supervisadas, as como la facultad de verificar
el cumplimiento de cualquier mandato o resolucin emitida por el organismo
regulador o de cualquier otra obligacin que se encuentre a cargo de la
entidad o actividad supervisadas.
b) Funcin reguladora: que comprende la facultad de fijar las tarifas de los
servicios bajo su mbito.
c) Funcin normativa: que comprende la facultad de dictar en el mbito y en
materia de sus respectivas competencias, los reglamentos, normas que
regulen los procedimientos a su cargo, otras de carcter general y mandatos
u otras normas de carcter particular referidas a intereses, obligaciones o
derechos de las entidades o actividades supervisadas o de sus usuarios.
Comprende, a su vez, la facultad de tipificar las infracciones por
incumplimiento de obligaciones establecidas por normas legales, normas
tcnicas y aquellas derivadas de los contratos de concesin, bajo su mbito,
as como por el incumplimiento de las disposiciones reguladoras y
normativas dictadas por ellos mismos.

14 CASSAGNE, Juan Carlos. Derecho Administrativo. Tomo I. Buenos Aires, Lexis

Nexis Abeledo-Perrot, 2002, p. 370.

13

Asimismo, los entes reguladores aprueban su propia escala de sanciones

dentro de los lmites mximos legales.
d) Funcin fiscalizadora y sancionadora: comprende la facultad de imponer
sanciones dentro de su mbito de competencia por el incumplimiento de
obligaciones derivadas de normas legales o tcnicas, as como las
obligaciones contradas por los concesionarios en los respectivos contratos
de concesin.
e) Funcin de solucin de controversias: que comprende la facultad de
conciliar intereses contrapuestos entre entidades o empresas bajo su mbito
de competencia, entre stas y sus usuarios o de resolver los conflictos
suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando los derechos
invocados.
f) Funcin de solucin de los reclamos de los usuarios de los servicios que
regulan: en estos casos, los organismos reguladores cuentan adems con un
tribunal de solucin de competencias como ltima instancia administrativa,
cuyas resoluciones tienen carcter vinculante (artculo 9 de la Ley N
27332). Las funciones que se acaban de enumerar delinean el papel que
juegan los entes reguladores dentro del sistema regulatorio peruano ya
explicado. Se evidencia que tales entes autnomos constituyen el elemento
fundamental del sistema regulatorio pues son ellos los que deben garantizar
la vigencia de este ltimo. Es decir, que es su funcin adoptar las medidas
pertinentes (normativas, fiscalizadoras, correctivas, etc.) dirigidas a eliminar
todo aquello que distorsione o atente contra el sistema, resguardando la
seguridad jurdica de las operaciones y los intereses de los usuarios de los
servicios. Son, entonces, los entes reguladores quienes en ejercicio de sus
facultades deben velar por la libre competencia en la prestacin de los
servicios, regular el mercado de forma que se asegure su normal

14

desenvolvimiento, evitar prcticas y acuerdos restrictivos derivados de la

posicin dominante de una empresa o empresas en el mercado, y,
principalmente,

resguardar

los

intereses

de

los

usuarios

en

el

establecimiento de tarifas y en la prestacin y control de los servicios.

Tal es el grado de importancia que tienen los entes reguladores en el marco
del sistema regulatorio vigente en el Per que en el proyecto de la nueva
Constitucin a dichos organismos se les otorga rango constitucional,
reconocindose adems su autonoma. Es decir, que se les considera un
pilar fundamental de la organizacin poltica del Estado, garanta del Estado
de derecho y, fundamentalmente, del rgimen econmico40.

15

CAPTULO II

LOS ORGANISMOS REGULADORES DE LOS SERVICIOS PBLICOS EN

EL PER
III.

RGIMEN LEGAL. ANTECEDENTES

En el Per -y como parte de un proceso relativamente similar al que se

experiment en pases de nuestro entorno como Argentina y Chile, entre
otros- la aparicin de la mayora de los organismos reguladores de los
servicios pblicos se produjo en el marco del proceso de transformacin del
rol del Estado en la economa que se desarroll durante la ltima dcada del
Siglo XX y que determin la liberalizacin de amplios sectores del mercado,
la transferencia al sector privado de la propiedad de numerosas empresas
estatales y el otorgamiento de concesiones de servicios pblicos y de obras
pblicas de infraestructura.
Como consecuencia de la referida reorientacin del papel del Estado en la
economa se crearon organismos reguladores de los servicios pblicos
(telecomunicaciones, electricidad, saneamiento) y de las concesiones de
obras pblicas de infraestructura de transporte (puertos, aeropuertos,
carreteras, vas ferroviarias) claramente inspirados en los modelos de los
pases anglosajones, con el objeto de garantizar un tratamiento tcnico de la
regulacin y supervisin de las actividades econmicas calificadas como
servicios pblicos, o que se desarrollan en condiciones de monopolio natural
o poco competitivas y las que requieren para su desarrollo la utilizacin de
redes e infraestructuras.
No todos los organismos reguladores fueron creados con anterioridad al
proceso de transferencia de propiedad de empresas estatales al sector

16

privado y/u otorgamiento de concesiones a empresas privadas. Tal es el caso

de OSIPTEL que se constituy antes de la privatizacin de las acciones de
las empresas pblicas de telefona 15 y de OSITRAN que fuera creado en
fecha previa al inicio del proceso de otorgamiento de concesiones de
infraestructura de transporte de uso pblico 16. En cambio,
OSINERGMIN fue creado17 aos despus del inicio del proceso de
transferencia de la propiedad de empresas estatales y del establecimiento
del nuevo marco regulador del sector.
El caso de SUNASS es especial porque se trata de un organismo que fue
creado en el marco del proceso de reestructuracin del sector, saneamiento
desarrollado durante los primeros aos de la dcada pasada 18, por el cual los
servicios de agua potable y alcantarillado que eran de responsabilidad de
una empresa estatal nacional (SENAPA) fueron transferidos a las
municipalidades provinciales y distritales, con excepcin de la empresa de
saneamiento de Lima - Callao (SEDAPAL) que mantiene su calidad de
empresa del gobierno nacional.
IV.

LA LEY MARCO DE ORGANISMOS REGULADORES.

15 Mediante Decreto Legislativo de 5/11/1991. Sobre el tema : Karina Izaguirre

"La Privatizacin de las Telecomunicaciones", en AAVV "Implementacin de
polticas pblicas en el Per". Editores: Augusto Alvarez Rodrich y Gabriel Ortiz
De Zevallos. Editorial Apoyo. Lima,1995, pg. 42.

16 Creado mediante Ley N 26917, pub: 23/1/1998.

17 Mediante ley N 26734 , pub: 31/12/1996
18 Creada mediante Decreto Ley N 25965 de 19/12/1992, aprobndose su ley
general N 26284 el 27/12/1993.

17

Las notables diferencias en la evolucin de la normatividad de cada uno de

los organismos reguladores determin que se aprobara la Ley N 27332
denominada "Ley Marco de organismos reguladores de la inversin privada
en servicios pblicos"19 con el propsito de establecer normas bsicas
comunes de organizacin y funcionamiento de tales entidades. La citada ley
precisa las entidades comprendidas en su mbito de aplicacin (como ya se
dijo: OSIPTEL, OSINERGMIN, SUNASS Y OSITRAN); determina la
ubicacin de las citadas entidades en la estructura del Estado; clasifica las
funciones que les corresponde ejercer (supervisora, reguladora, normativa,
fiscalizadora y sancionadora, solucin de controversias entre empresas y de
reclamos de los usuarios); las hace responsable de la supervisin de las
actividades de postprivatizacin; potencia sus potestades de investigacin;
dispone que la direccin de los citados organismos corresponde a su
respectivo Consejo Directivo y determina su composicin y rgimen de sus
integrantes; establece que los organismos reguladores contarn con un
Tribunal de Solucin de Controversias; que se financian con el denominado
"aporte por regulacin" que recaudan en las empresas y entidades bajo su
mbito y que su personal se sujeta al rgimen laboral de la actividad privada.
Conviene tener presente que la citada ley N 27332 no reemplaza las leyes
preexistentes que establecen el rgimen legal de cada organismo regulador,
las cuales siguen vigentes, aunque su aplicacin debe adecuarse al nuevo
marco legal.
Desde su aprobacin han entrado en vigencia otras leyes que modifican
aspectos puntuales del rgimen de algunos organismos reguladores: tal es el
caso de la Ley N 2733620 denominada "Ley de desarrollo de las funciones y
facultades

del

organismo

supervisor

de

la

inversin

privada

19 Publicada el 29/7/2000 y reglamentada mediante Decreto Supremo N 0322001-PCM, pub: 29/3/2001.

18

en

telecomunicaciones-OSIPTEL" con el deliberado objetivo de potenciar sus

potestades de supervisin y sancin a las entidades prestadoras bajo su
mbito

de

competencia;

la

ley

27699 21

denominada

"Ley

complementaria de fortalecimiento institucional del organismo supervisor de

la inversin en energa - OSINERGMIN" con propsito similar a la anterior ley
mencionada.
A fin de adecuar el rgimen de los organismos reguladores a lo dispuesto por
la nueva Ley Marco, en su oportunidad el Poder Ejecutivo dict los nuevos
Estatutos para cada uno de los organismos reguladores 22. De la revisin de
las citadas disposiciones, en trminos generales, se puede apreciar el
esfuerzo realizado en homogenizar en la medida de lo posible el rgimen
bsico de los organismos reguladores en orden a reforzar su autonoma y
potenciar sus potestades, pero se puede constatar que siguen pendientes de
abordar otros temas que deberan ser objeto de desarrollo en futuras
reformas legislativas.
V.

NATURALEZA

JURDICA

DE

REGULADORES.

UBICACIN

EN

LOS
LA

ORGANISMOS

ESTRUCTURA

DEL

ESTADO.
Conforme al art. 2 de la Ley Marco, los reguladores "son organismos
pblicos descentralizados adscritos a la Presidencia del Consejo de
20 Publicada el 5/8/2000
21 Publicada el 16/4/2002
22 El Reglamento General de OSIPTEL aprobado por D.S. N 008-2001-PCM, pub:
2/2/2001; el Reglamento General de SUNASS aprobado por D.S. N 017-2001PCM, pub: 21/2/2001; el Reglamento General de OSITRAN aprobado por D.S. N
010-2001-PCM, pub: 7/2/2001 y Reglamento General de OSINERG aprobado por
D.S. N 054-2001-PCM, pub: 9/5/2001.

19

Ministros, con personera de derecho pblico interno y con autonoma

administrativa, funcional, tcnica, econmica y financiera". Como se puede
apreciar se trata de entidades que forman parte del Poder Ejecutivo, dotadas
de personalidad jurdica y de un rgimen que pretende garantizarles una
especial autonoma tcnica y funcional respecto del poder poltico. En sus
orgenes varios de los organismos reguladores recin creados, fueron
colocados en el mbito del Ministerio del sector al que pertenece la actividad
regulada. Posteriormente se consider que esta vinculacin poda ser
negativa porque restringa la autonoma del regulador al exponerlo en mayor
medida a la ingerencia del ministerio encargado de orientar la poltica del
sector y fueron transferidos a la rbita del Ministerio de Economa y
Finanzas, para finalmente adscribirlos a la Presidencia del Consejo de
Ministros,

sector menos comprometido

con

una actividad

regulada

especfica. Lo que como veremos ms adelante, no obsta para que el

ministerio del sector participe en la designacin de los Directores del
organismo proponiendo cuando menos a uno de sus integrantes. Se trata
pues de entidades con personalidad jurdica de derecho pblico, dotadas de
una organizacin, con presupuesto propio y autonoma dentro del marco de
la ley. Conforme a nuestro diseo constitucional no pueden depender
directamente del Presidente de la Repblica, porque se requiere que toda
entidad del Poder Ejecutivo est adscrita a un Ministro para que sea el
responsable poltico ante el Parlamento, razn por la que se les adscribe a la
Presidencia del Consejo de Ministros, lo cual a la vez denota la importancia
que se les asigna en la estructura de la administracin pblica.
Conforme al proyecto de nueva Ley Orgnica del Poder Ejecutivo - LOPE,
que fuera elaborado por la Secretara de Gestin Pblica de la Presidencia
del Consejo de Ministros y que est siendo tramitado en el Congreso 23, se ha
23 Proyecto de Ley N 7233/2002-CR, presentado el 17 de junio del 2003.

20

propuesto que los organismos reguladores sean caracterizados legalmente

como "Organismos Funcionalmente Independientes", dotados en teora de un
mayor grado de autonoma tcnica que otras entidades del Poder Ejecutivo
que tambin tienen personalidad jurdica propia. Sin embargo, en la
redaccin de dicho proyecto no queda claro si los organismos reguladores
continuaran adscritos a la Presidencia del Consejo de Ministros o
regresaran al mbito del sector al que pertenece la actividad regulada, lo
cual a nuestro juicio constituira un retroceso. El citado proyecto cuida de
precisar que los organismos reguladores se encuentran vinculados por las
polticas generales y sectoriales del Gobierno, lo cual modula para dichas
entidades la potestad de direccin general que le compete al Poder Ejecutivo
sobre los organismos que lo integran, establecindose una relacin de
direccin o dependencia de menor intensidad en comparacin con las dems
entidades del Gobierno que no perjudica la autonoma que los organismos
reguladores deben tener respecto de presiones polticas y poderes
econmicos.
El proyecto de reforma constitucional elaborado por la Comisin de
Constitucin del Congreso de la Repblica propuso otorgarles rango
constitucional a los organismos reguladores de servicios pblicos, como ya
sucede en nuestro ordenamiento constitucional con otras entidades como es
el caso de la Superintendencia de Banca y Seguros que fuera consagrada
como organismo constitucional desde la Carta de 1979. Segn dicho
proyecto

los

organismos

reguladores

de

los

servicios

pblicos

infraestructura de uso pblico, cuyo nmero y denominacin especfica no

identifica el proyecto, tendran personalidad jurdica de derecho pblico y
autonoma dentro de sus respectivas leyes orgnicas. Les corresponder
"supervisar, regular y fiscalizar la prestacin de los servicios pblicos y la
racional utilizacin de la infraestructura nacional de uso pblico, y de cautelar
los intereses de los usuarios, los inversionistas y del Estado". El gobierno de

21

cada organismo regulador estara a cargo de un Consejo Directivo integrado

por cinco (5) miembros designados por el Poder Ejecutivo, como el da de
hoy, pero su Presidente necesitar ratificacin del Senado. Como se puede
apreciar con el nuevo diseo constitucional propuesto, los organismos
reguladores de servicios pblicos se independizaran del Poder Ejecutivo y
no formaran parte de ninguno de los tres clsicos poderes del Estado,
porque tendran la calidad de organismos constitucionalmente autnomos, en
los que

si

bien

los

poderes

con

legitimidad

democrtica

y con

responsabilidad directa ante el electorado participan en la designacin de sus

titulares (el Ejecutivo designa a los Directores y el Senado ratifica al
Presidente), y en la aprobacin de las normas que regulan su actividad (su
ley orgnica y las normas que establecen la disciplina de cada actividad
regulada), sin embargo no tendran ingerencia jerrquica directa sobre los
mismos, lo que las independiza de los poderes polticos. Precisamente uno
de los principales problemas que se plantea el da de hoy en la doctrina
especializada que trata acerca de los organismos reguladores en otros
pases es su difcil anclaje constitucional, principalmente en los pases
latinoamericanos, porque su caracterstica ms distintiva que reside en
postular su absoluta independencia orgnica respecto de las directrices
polticas del Gobierno, no parece ser plenamente compatible con sus
respectivos ordenamientos constitucionales.
La pretensin de "despolitizar" la actividad de los reguladores, de
garantizarles independencia funcional ha sido enrgicamente defendida por
COMADIRA24 en los siguientes trminos: "La independencia funcional de los
entes reguladores es, asimismo, decisiva, porque la experiencia ha
demostrado que el poder poltico es no pocas veces incapaz de sustraerse a
24 En: " Reflexiones sobre la regulacin de los servicios privatizados y los entes
reguladores (con especial referencia al Enargas, Enre, CNT y Etoss).", publicado
en: Derecho Administrativo. Abeledo Perrot. Bs As. 1996, pg 253

22

las tendencias de sacrificar los objetivos a largo plazo en aras de las metas
diarias de la poltica". En opinin de CASSAGNE 25 la funcin bsica de los
entes regulatorios "consiste en lograr una armona participativa entre los
intereses en juego y contribuir de ese modo que se alcance la armona social
....Entre los objetivos que se han atribuido a los entes regulatorios se
destacan el relacionado con la promocin de la competencia, la defensa del
mercado y de las libertades econmicas de las personas vinculadas a la
prestacin de los Servicios Pblicos, junto a la justicia y racionalidad de las
tarifas. Esta nueva funcin estatal, que viene a proteger el funcionamiento
eficiente de todo el ciclo econmico con el propsito de mejorar la calidad de
vida de las personas, viene a invertir la funcin que antao cumpla el Estado
en el campo de la regulacin econmica, donde el poder de polica operaba
mediante mecanismos que alteraban artificialmente la oferta y la demanda o
las decisiones que corresponden al mercado".
Comenta CHINCHILLA26

que "Las Administraciones Independientes, de

origen anglosajn, aparecen como alternativa a las Administraciones

tradicionales en mbitos que, por diversas razones, reclaman un mayor
grado de autonoma funcional y, adems de eso, una verdadera
independencia gubernamental. Se ha dicho, por ello, que con ellas se
persigue "despolitizar" la Administracin. El problema que plantean estos
<<nuevos

poderes>> es que

suponen

una

excepcin

al

principio

constitucional que proclama la dependencia de la Administracin respecto del

Gobierno...Es claro que en los mbitos <<administrados>> por este tipo de
entes, el Gobierno ni dirige la administracin, ni ejerce la funcin ejecutiva ni
25 "Los nuevos entes regulatorios". Revista de Derecho Administrativo N
14, pg. 489 y ss.
26 "Dos grandes momentos en cien aos de derecho administrativo: la dcada
de los cincuenta y la Constitucin de 1978". En : AAVV El derecho espaol en el
siglo XX. Coleccin Garrigues y Andersen. Marcial Pons. 2000, pgs. 59 y 60 .

23

tampoco la potestad reglamentaria. Consecuencia de ello es que una vez

roto el vnculo de dependencia gubernamental, estas Administraciones
aparecen como entes que no responden "polticamente" ante nadie. Se
tratara pues, de una parte del poder ejecutivo sin otra responsabilidad que la
que se derive del control de los tribunales que, obvio es decirlo, limitan su
funcin al control de la legalidad de los actos de estos entes; un control -hay
que sealarlo- que en muchos casos resulta muy difcil de realizar, dada la
enorme complejidad y el contenido tcnico de la legislacin aplicable a
muchos de estos sectores, como es el caso, por ejemplo de las
telecomunicaciones, el mercado de valores o la defensa de la competencia".
En opinin de BILBAO UBILLUS27, que comparto plenamente porque
considero que sus apreciaciones sirven tambin para describir el contexto de
las entidades reguladoras peruanas, las agencias independientes, a
diferencia de otros organismos que tambin forman parte del Poder
Ejecutivo, no estn sometidas a una relacin de jerarqua con los rganos
matrices de dicho Poder, la que es ms bien "sustituda <<por una tcnica de
control prxima a la tutela>>, respetuosa de esa esfera de autonoma
tcnica, razn por la que "..no proceden, en consecuencia, las rdenes o
instrucciones concretas, ni las facultades disciplinarias sobre el personal u
rganos de direccin, ni la sustitucin de sus actos por otros que dicten
rganos de la Administracin central del Estado, y tampoco la aplicacin de
un control sobre sus decisiones que exceda del de mera legalidad, ni la
posibilidad de recurrir sus actos mediante un recurso ordinario ante el
Departamento ministerial correspondiente (agotan normalmente la va
administrativa)". Citando a otro autor, precisa que "...lo que se pretende no es
27 "Las agencias independientes: un anlisis desde la perspectiva jurdicoconstitucional". En: AAVV "Privatizacin y liberalizacin de servicios". Anuario de
la Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Madrid N 3 (1999), pg.
166.

24

tanto privar al Gobierno de sus poderes, como regularlos para objetivarlos,

para neutralizarlos polticamente". Para BILBAO UBILLUS las autoridades
administrativas independientes "...se insertan dentro del poder ejecutivo y
disfrutan de una <<independencia relativa>>, puesto que los lazos con el
Gobierno y el Parlamento no se rompen del todo. Se mantienen abiertos una
serie de cauces que permiten al Gobierno influir en el funcionamiento de
estos organismos, cauces que no existen por ejemplo, en el caso de los
rganos judiciales".
VI.

RGIMEN DEL CONSEJO DIRECTIVO.

El artculo 6 de la Ley Marco establece que todo organismo regulador debe

contar con un Consejo Directivo en calidad de mximo rgano de direccin
de cada entidad. Esta disposicin supuso la creacin de dicho rgano en el
regulador de saneamiento-SUNASS, que a diferencia de los dems
organismos reguladores careca de Consejo Directivo, porque desde su
creacin, su conduccin estuvo a cargo de un titular designado como
superintendente.
El Consejo Directivo esta, integrado por 5 miembros designados mediante
resolucin suprema, es decir, con intervencin del Presidente de la Repblica
y refrendo del Presidente del Consejo de Ministros, del Ministro de Economa
y Finanzas y por el Ministro del sector al que pertenece la actividad
econmica regulada.
La Ley Marco ha diseado una conformacin plural del Consejo Directivo en
la que participan diversos sectores del Poder Ejecutivo involucrados en la
actividad del ente, por tanto establece que la Presidencia del Consejo de
Ministros propone a dos integrantes, uno de los cuales preside la entidad y el

25

otro debe ser representante de la sociedad civil 28; otro integrante es

propuesto por el Ministerio del sector al que pertenece la actividad regulada
lo cual se explica por s solo; y los otros dos a propuesta del Ministerio de
Economa y Finanzas y del Instituto de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual, respectivamente. Como se puede apreciar, no existe
un sector del Poder Ejecutivo que monopolice la conformacin del Directorio.
La ltima designacin de nuevos Presidentes de los organismos reguladores
por parte de la Presidencia del Consejo de Ministros se ha realizado
mediante procedimientos de concurso que han permitido la postulacin de
los candidatos y la publicidad de la relacin de postulantes por diversos
medios (publicaciones en prensa, difusin por pginas web de cada entidad),
a fin de obtener informacin sobre sus antecedentes, etc. En la eleccin de
los candidatos a ser propuestos por la presidencia del Consejo de Ministros
como representantes de la sociedad civil en el Consejo Directivo de los
organismos reguladores participaron organizaciones de usuarios, gremios y
de organizaciones no gubernamentales que presentaron candidatos.
Lamentablemente la ley Marco omiti establecer deliberadamente el plazo de
designacin de los integrantes del Consejo Directivo, vaco que debi ser
llenado por el reglamento de la citada ley que en su artculo 3 estableci el
plazo en 5 aos, disponiendo que la renovacin debe realizarse
secuencialmente, seguramente para evitar cambios abruptos en la
composicin del regulador que afecten su funcionamiento.
Los miembros de los Consejos Directivos pueden ser removidos mediante
resolucin suprema con intervencin de los ministros antes sealados, pero
slo en caso de falta grave comprobada y fundamentada, previa
28 Esto ltimo no lo dispone la Ley Marco sino su reglamento que precis varias
disposiciones, aprobado mediante D.S. N 032-2001-PCM, pub: 29/3/2001.

26

investigacin en la que se les otorgue un plazo no menor de 10 das para

presentar sus descargos a fin de resguardar el debido procedimiento
administrativo y garantizar la independencia en el ejercicio de sus cargos 29.
Una precisin que consideramos conveniente es la contenida en el segundo
prrafo del artculo 5.1 del reglamento de la ley marco conforme al cual el
cambio de los titulares de los Ministerios que participan en la expedicin de
la Resolucin Suprema de nombramiento de los Directores, no genera en
stos la obligacin de formular renuncia a su cargo, porque entendemos no
tienen la calidad de "representantes" o mandatarios de entidad o funcionario
alguno, lo cual contribuye a garantizar la autonoma de los mismos. En
cuanto a los requisitos, se les exige reunir determinadas calificaciones de
solvencia e idoneidad profesional, a la vez que experiencia para garantizar la
cualificacin de sus integrantes, as como la despolitizacin de sus
nombramientos. La ley marco establece diversas incompatibilidades para ser
designado como integrante del Consejo Directivo con el propsito de impedir
que se generen dependencias que afecten la autonoma del Directorio. Por
ejemplo, a fin de evitar conflictos de inters estn impedidos de ser
Directores los titulares de ms del 1% (uno por ciento) de acciones o
participaciones de empresas vinculadas a las actividades materia de
competencia de cada Organismo Regulador, o los directores, representantes
legales o apoderados, empleados o consultores de tales empresas, que
presten servicios directamente o a travs de personas jurdicas, hasta seis
meses despus a la conclusin de la relacin con la entidad regulada. Con el
29 Sin embargo, segn el documento La regulacin y el manejo de
controversias de los sectores de telecomunicaciones y electricidad: un anlisis
institucional y comparativo, del Grupo Apoyo, Lima 2001, la experiencia
demostrara que no son suficientes las garantas establecidas por el marco legal
para asegurar la independencia de los organismos reguladores sino que resulta
indispensable evidenciar alta capacidad tcnica e institucional para legitimarse
ante el poder poltico.

27

objeto de resguardar la independencia de los Directores respecto de la

poltica del Gobierno tampoco pueden ser designados algunos altos
funcionarios del Estado y especialmente del Poder Ejecutivo como el
Presidente y los Vicepresidentes de la Repblica, los Ministros de Estado, los
Viceministros y los Directores Generales de los Ministerios o funcionarios de
rango equivalente, mientras que ejerzan el cargo y hasta seis meses
despus de cesar en el mismo por cualquier causa.
Asimismo, con igual propsito de garantizar el comportamiento tico y la
independencia de quienes ejercen el cargo de Directores, las leyes que
regulan

con

carcter

general

el

rgimen

de

prohibiciones

incompatibilidades de funcionarios y servidores pblicos 30 establecen que los

altos funcionarios y Directores de organismos del Estado, como es el caso de
los reguladores, estn prohibidos de prestar servicios bajo cualquier
modalidad a las empresas comprendidas en el mbito especfico de la
competencia del organismo del cual forman parte.
Como seala ARIO,31 los organismos reguladores deben contar con un
rgimen jurdico que les permita ser realmente autoridades independientes,
alejadas del proceso poltico - electoral "...para evitar que este (el Gobierno)
caiga en la tentacin de utilizar los sectores regulados como instrumentos
para la obtencin de fines polticos legtimos si se quiere, pero ajenos al
servicio y que deben obtenerse a travs de medios ms transparentes y
legalmente aprobados..", como sucedera si incurre en "...la tentacin de
utilizar la potestad tarifaria para el logro de otros fines ajenos al sector
30 Ley N 27588, pub:13/12/2001 y su reglamento aprobado mediante D.S. N
019-2002- PCM, pub: 8/3/2002. Tambin el art. 241 de la Ley N 27444 de
procedimiento administrativo general.

31 Principios de Derecho Pblico Econmico. Fundacin de Estudios de

Regulacin. Editorial Comares. Granada 1999. Pgs. 593 y 594.

28

especfico, como sera la utilizacin de las tarifas como elemento deflactor de

la economa en un momento dado...", pero en la misma medida tambin
deben ser autnomos respecto del poder econmico "...de las empresas que
actan en el sector y de los muchos intereses econmicos que se ponen en
juego...". En resumen "....la independencia del regulador es justamente la del
rbitro que tiene que estar alejado por igual, tanto del inters a corto plazo de
la empresa (la cuenta de resultados anuales), como la de los polticos (el
resultado de las prximas elecciones)".
Comenta DE LA CRUZ32 que para evitar que los grupos de presin
econmica puedan proceder a la denominada captura del regulador
resultan esenciales tres garantas jurdicas: (i) Asegurar la transparencia en
el funcionamiento de las citadas entidades, permitiendo el acceso de los
particulares a la informacin, registros y expedientes; (ii) La apertura de los
procedimientos de elaboracin de disposiciones generales a la audiencia y
participacin de los interesados en el expediente; y (iii) La motivacin de
todas las decisiones de carcter normativo o singular que permita a sus
destinatarios conocer y comprender los elementos de juicio o las
valoraciones tcnicas, econmicas y jurdicas que han llevado a adoptar la
decisin....
Finalmente, en cuanto a las funciones del Consejo Directivo, aparte de ser el
rgano de direccin mximo de cada organismo regulador y de ejercer las
potestades que en tal virtud les confieren sus leyes particulares y los
respectivos estatutos de cada entidad, el artculo 1 del reglamento de la Ley
Marco precisa que el ejercicio de las potestades reguladora y normativa, es
exclusiva competencia de dicho Consejo.

32 La Liberalizacin de los servicios pblicos y el sector elctrico. Marcial Pons.

Madrid. 1999, pg. 400.

29

VII.

FUNCIONES.

La ley marco de los organismos reguladores y las leyes y dems

disposiciones

reglamentarias

especiales

que

disciplinan

su

rgimen

establecen el conjunto de funciones y potestades de carcter pblico

(Supervisora,

Reguladora,

Normativa,

Fiscalizadora,

Solucin

de

controversias entre empresas y Solucin de reclamos de los usuarios) que se

les atribuye para cumplir de la manera ms eficaz el objetivo de inters
general que constituye su cometido. Sin embargo, antes de emprender el
estudio de las funciones, de Solucin de controversias entre empresas y de
Solucin de reclamos de los usuarios consideramos indispensable analizar el
rol que tienen a su cargo los organismos reguladores en relacin con las
competencias atribuidas a otros organismos del Estado que tambin tienen
ingerencia en la actividad econmica materia de regulacin.
VIII.

DIFERENCIAS CON EL CONCEDENTE.

En la bibliografa latinoamericana de Derecho Administrativo que analiza el

rgimen de los organismos reguladores de servicios pblicos existe un sector
de autores que postulan la necesidad de distinguir entre el papel atribuido al
ente regulador y rol que le corresponde al Estado concedente.
Al respecto, para CANOSA33 el rgano de control, como rgano
independiente

tcnicamente

especializado,

tiene

por

tarea

principal

"...fiscalizar que el servicio se preste de acuerdo con la normativa vigente y

conforme a sta y el contrato de concesin respectivo, asegurando la mejor
calidad de aqul en beneficio de los usuarios y si fuere procedente en la
actividad de que se trate asegurar la competencia entre los distintos
operadores. A ello debe agregarse el control de cumplimiento de todas las
33 "Lineamientos para la conformacin de un ente de control del transporte
terrestre". AEDP N 13, 2000, Ad Hoc. Bs As. Pg. 59.

30

obligaciones asumidas por el concesionario por contrato...."; mientras que

"...en cambio, el concedente debe reservarse la difcil tarea de fijacin de
polticas para el sector, lo que incluye todas aquellas cuestiones relativas a la
celebracin de contratos y otorgamiento de licencias y concesiones, como
as tambin modificacin en interpretacin de dichos instrumentos, funciones
de desarrollo normativo, etc...". Similar posicin es expresada por
TAWIL34para quien el papel atribuido a los entes reguladores debe ser
necesariamente distinto al del Estado concedente a fin de evitar conflictos de
inters y de asegurar la transparencia del sistema. "Mientras que los entes
reguladores deben ser esencialmente organismos tcnicos independientes
del poder poltico cuyo objetivo es verificar y asegurar la calidad de los
servicios comprometidos, el Estado concedente es una de las partes en una
relacin contractual de derecho pblico cuya actividad se rige por criterios
polticos y que, como tal, carece de la independencia necesaria para
pronunciarse en situaciones de conflicto con aqul a quien le transfiri el
servicio".
De las lecturas glosadas parece derivarse que para los autores citados la
tarea principal de los organismos reguladores de servicios pblicos es el
desempeo de funciones de carcter supervisor o de control, porque los
lineamientos polticos generales del servicio pblico en cuestin, a decir de
AGUILAR VALDEZ,35 necesariamente deben estar prefijados ya sea en el
respectivo marco regulatorio, que deber ser sancionado por un rgano con
34 "A propsito de la tutela cautelar frente a las decisiones de los nuevos entes
reguladores". En: AA VV. Derecho Administrativo, Obra colectiva en Homenaje al
Profesor Miguel Marienhoff. Director - Juan Carlos Cassagne; Abeledo - Perrot. Bs
As 1998. , pg. 1354

35 "El acto administrativo regulatorio". En: AAVV. "Acto administrativo y

reglamento". Jornadas Organizadas por la Universidad Austral. Facultad de
Derecho. Ediciones RAP. Bs As. 2002, pg

31

clara legitimacin poltica y con responsabilidad directa ante el electorado, o

a travs de los contratos de concesin que en tal virtud se constituyen "....en
una suerte de fuente de legalidad administrativa inter partes que,
paralelamente, acta como lmite formal externo a la actuacin del regulador.
Adicionalmente, tngase en cuenta que, sin perjuicio del carcter contractual
que reviste la concesin de servicios pblicos, muchas de sus disposiciones
-las denominadas en el derecho francs como clusulas reglamentariasconfiguran un verdadero marco regulatorio del servicio, establecido en
funcin de criterios de ndole poltica, econmica y social y ajenos a la
competencia propia del ente regulador".
Es en ese sentido que para algunos autores, como SALOMONI, 36 la
diferencia existente entre las agencias reguladoras norteamericanas y los
entes reguladores de otros pases como Argentina, consiste en que las
agencias regulatorias independientes del derecho norteamericano tienen
potestad para dictar los marcos regulatorios de la actividad que les compete
regular, es decir, para establecer el rgimen jurdico de una determinada
actividad econmica mediante su produccin normativa con carcter
exclusivo, porque no existen en la estructura del gobierno de dicho pas otras
autoridades que detenten tal potestad, en cambio, en el derecho argentino
los entes reguladores son tambin titulares de potestad regulatoria, por
habrseles delegado en la mayora de los casos, el ejercicio del poder de
polica en materia de servicios pblicos de la jurisdiccin federal, pero a
diferencia de los primeros ejercen la potestad regulatoria no en forma
exclusiva sino concurrente con el Poder Ejecutivo Nacional.
Las razones esbozadas por algunos autores que explican la no siempre fcil
adaptacin

institucional

del

modelo

de

las

agencias

regulatorias

36 En: Teora General de los Servicios Pblicos. Edit. Ad Hoc. Bs As. 1999.
Pgs 410 y 411.

32

norteamericanas a otros regmenes, reside en que en el derecho de dicho

pas estn ausentes las categoras jurdicas de "servicio pblico" y de
"contrato administrativo de concesin" que s existen en el modelo de
ordenamiento administrativo como el nuestro y que predeterminan en gran
parte los poderes del concedente y de los organismos reguladores.
En el caso del Per, en principio podemos afirmar que los organismos
reguladores de la inversin privada en servicios pblicos son entidades que
actan dentro del marco de la normativa vigente establecida para cada tipo
de servicio pblico y la que se derive de los respectivos contratos de
concesin, cuya principal funcin es de carcter supervisor o de control de la
actividad desarrollada por las empresas prestadoras de servicio pblico y de
los compromisos contrados en los citados contratos de concesin, que
ejercen potestades de regulacin econmica principalmente en materia de
determinacin de tarifas, promocin de la competitividad en los mercados,
determinacin de niveles de calidad y cobertura del servicio, y garanta de las
condiciones de acceso a la actividad y utilizacin de las redes, pero que
concurren con los ministerios de los respectivos sectores en el ejercicio de
otras manifestaciones de dicha funcin reguladora, aunque con matices, a
quienes tambin corresponde dictar normas que inciden de manera decisiva
sobre la prestacin de los servicios pblicos.
La situacin descrita es fcil de comprobar en el mbito de los reguladores
de suministro de electricidad- OSINERGMIN; del servicio de saneamientoSUNASS y del supervisor de la inversin privada en infraestructura de
transporte pblico-OSITRAN. Tiene mayores matices en el caso del
regulador de telecomunicaciones- OSIPTEL.

33

En el caso de OSINERGMIN es claro que se crea 37como un organismo de

carcter esencialmente supervisor y fiscalizador del cumplimiento de las
disposiciones legales y tcnicas relacionadas con los subsectores de
electricidad e hidrocarburos, as como el cumplimiento de las normas legales
y tcnicas, referidas a la conservacin y proteccin del medio ambiente en el
desarrollo de dichas actividades. Como se puede apreciar, a diferencia de los
dems organismos reguladores su competencia abarca la supervisin de
actividades de hidrocarburos que no constituyen servicios pblicos, sino
actividades privadas en las que existe un marcado inters pblico en
fiscalizar su realizacin seguramente con el objeto de resguardar la
seguridad de las personas y del medio ambiente. Pero lo ms resaltante es
que el Ministerio del sector (Ministerio de Energa y Minas) que cuenta con
una rgano de lnea especializado en la materia (la
Direccin General de Electricidad) retiene importantes funciones de carcter
normativo (por ejemplo la aprobacin del Cdigo Nacional de ElectricidadSuministro), mientras que la funcin de determinar las tarifas de energa
elctrica de acuerdo a los criterios establecidos en la ley de la actividad (Ley
N 25844 de concesiones elctricas) es otorgada a otro organismo
denominado Comisin de Tarifas Elctricas, que se integr recin a
OSINERGMIN a partir de lo dispuesto por la Tercera Disposicin
Complementaria y Final de la Ley Marco de organismos reguladores. En el
caso del regulador de los servicios de saneamiento SUNASS- la evolucin
normativa de la actividad ha determinado que a partir de la expedicin de la
denominada ley de fomento y desarrollo del sector saneamiento 38 se distinga
con mayor precisin las funciones del ente rector (el Ministerio de Vivienda,
Construccin y Saneamiento creado por la Ley N 27792) de las del
37 Mediante ley N 26734
38 Decreto Legislativo N 908, pub: 3/8/2000.

34

regulador. De conformidad con el artculo 5 de la citada ley al ente rector le

corresponde, entre otras funciones, formular la poltica del sector, adoptando
las correcciones y dems medidas que correspondan, promover el desarrollo
y la sostenibilidad de los servicios, proporcionar asistencia tcnica para el
desarrollo de los servicios, etc. El caso del ente supervisor de la inversin
privada en infraestructura de transporte de uso pblico-OSITRAN presenta
algunos matices, porque de conformidad con su ley de creacin 39 le
corresponde regular el comportamiento de los mercados en los que actan
las empresas pblicas o privadas que realizan actividades de explotacin de
infraestructura de transporte de uso pblico, as como el cumplimiento de los
contratos de concesin, "...cautelando en forma imparcial y objetiva los
intereses del Estado, de los inversionistas y de los usuarios, en el marco de
las polticas y normas que dicta el Ministerio

de Transportes y

Comunicaciones a fin de garantizar la eficiencia en la explotacin de la

infraestructura bajo su mbito". Como se puede observar, aparte de la
expresa mencin a las polticas que dicte el Ministerio del sector
correspondiente

travs

de

rganos

especializados 40,

que

tienen

competencias para otorgar licencias de operaciones y aprobar normas

tcnicas para la construccin y mantenimiento de la infraestructura, etc.; gran
parte del marco normativo de la actividad a supervisar por OSITRAN est
predeterminado por los respectivos contratos de concesin, elaborados
muchas veces sobre la base de consideraciones de ndole poltica,
econmica y social ajenos a la competencia propia del ente regulador. Para
39 Ley N 26917, pub: 23/1/1998.
40 La Direccin General de Aeronatica Civil cuenta con una Direccin de
Infraestructura Aeroportuaria; La Direccin General de Transporte Acutico
cuenta con una Direccin de Puertos; la Direccin General de Caminos cuenta
con una Direccin de Infraestructura Val; la Direccin General de Ferrocarriles
cuenta con una Direccin de Infraestructura Val Ferroviaria.

35

GORDILLO41 "...el que concede u otorga un monopolio no debe ser quien lo

controle", porque es indispensable que el ente de control sea imparcial para
que opere como un rbitro que solucione los conflictos entre los agentes
econmicos del sector. Es conveniente mencionar que en el caso peruano se
da la singularidad que el proceso de promocin de la inversin privada en la
privatizacin de empresas del Estado y en el otorgamiento de concesiones
de servicios pblicos y en obras pblicas, es conducido por un ente
especializado

del

Poder

Ejecutivo

actualmente

denominado

PROINVERSION, dirigido por un grupo de ministros titulares de los sectores

involucrados. Sin perjuicio de que el otorgamiento del respectivo contrato de
concesin corresponde sin lugar a dudas al sector correspondiente.
El caso del organismo regulador en materia de telecomunicacionesOSIPTEL es probablemente el ms complejo y que ms aristas presenta
para su anlisis. De conformidad con el artculo 18 de su Reglamento
General tiene por objetivo general: "regular, normar, supervisar y fiscalizar,
dentro del mbito de los servicios pblicos de telecomunicaciones el
comportamiento de las empresas operadoras, las relaciones de dichas
empresas entre s, y las de stas con los usuarios, garantizando la calidad y
eficiencia del servicio brindado al usuario, regulando el equilibrio de las
tarifas y facilitando al mercado una explotacin y uso eficiente de los
servicios pblicos de telecomunicaciones", tareas que como se puede
apreciar son las usuales de un organismo regulador. El Ministerio de
Transportes y Comunicaciones es competente para establecer la poltica y
estrategias del sector, otorgar concesiones y administrar el uso del espacio
radioelctrico, en lo referente al servicio pblico de telecomunicaciones. Sin
embargo OSIPTEL tambin desarrolla actividades de promocin en ejercicio
de

la

facultad

de

administracin

del

Fondo

de

Inversin

41 Tratado de Derecho Administrativo. Tomo 1. Fundacin de Derecho

Administrativo. Bs As. 1997. Pg XV-3

36

en

Telecomunicaciones-FITEL, al cual aportan todas las empresas del sector,

con el objetivo de generar el acceso universal a fin de financiar la provisin
de servicios de telecomunicaciones en reas rurales y lugares considerados
de preferente inters social. Asimismo, el contrato de concesin suscrito con
la empresa Telefnica del Per que marc en 1994 el inicio del proceso de
apertura de la competencia en el sector, contiene diversas clusulas,
especialmente las referidas a materia tarifaria, que repercute en la disciplina
del sector.
En resumen, consideramos que los aspectos que distinguen el marco
normativo de los organismos reguladores peruanos con las agencias
reguladoras del derecho norteamericano son los siguientes: (i) Nuestro
ordenamiento le otorga la categora jurdica de servicio pblico a
determinadas actividades en funcin de su carcter esencial para satisfacer
necesidades colectivas, por lo que el Estado debe garantizar su prestacin lo
que no significa que deba apropiarse materialmente de la actividad; (ii) Existe
un marco legislativo especfico (ley y reglamentos de desarrollo) para cada
actividad considerada servicio pblico que establece en gran parte la
disciplina del sector; (iii) los contratos de concesin de servicios pblicos, en
especial los de concesiones de obra pblica de infraestructura de
transportes, tambin establecen el marco regulatorio de la actividad; y (iv)
aunque con matices, los organismos reguladores de servicios pblicos
concurren en la funcin normativa de la actividad de servicio pblico que les
compete con el Ministerio del sector correspondiente.
IX.

FUNCIN DE SOLUCIN DE CONTROVERSIAS.

En las pocas que el Estado prestaba los servicios pblicos ya sea

directamente o a travs de empresas estatales no exista instancia alguna en
sede administrativa para la solucin de controversias con los usuarios o con

37

otros agentes vinculados. Es recin con la privatizacin de empresas de

servicios pblicos y el inicio del proceso de otorgamiento de concesiones que
se toma conciencia de la necesidad de establecer mecanismos giles y
tcnicos para la solucin en sede administrativa de los posibles conflictos
que se suscitan en dicho mbito. Por tal razn, prcticamente todos los
organismos reguladores mencionados fueron creados otorgndoseles la
potestad de solucionar los conflictos que pudieran generarse entre las
empresas del sector y los usuarios.
Dicha funcin pone en evidencia el cambio del rol del Estado que ha pasado
de ser prestador, gestor directo de las actividades calificadas como servicios
pblicos para desarrollar ms bien el papel de regulador de las condiciones
de prestacin del servicio a cargo de empresas concesionarias particulares,
contando entre sus instrumentos de regulacin la potestad de resolucin de
controversias entre los diversos agentes del sector y sus clientes. En tal
sentido, corresponde al ente regulador arbitrar entre intereses contrapuestos,
es decir, articular los diferentes intereses de los prestadores con los de los
clientes o usuarios a fin de armonizarlos con el inters pblico comprometido
en la actividad de servicio pblico.
La Ley Marco de Organismos Reguladores ha diferenciado entre la funcin
de resolver controversias que involucra principalmente a las empresas
prestatarias con la funcin de resolucin de reclamos de los usuarios 42.
Esta disposicin parece inspirarse en la experiencia de OSIPTEL que
tempranamente dict un marco regulador diferenciado para ambas
42 Ley 27332, art.3.- Funciones....; e) Funcin de solucin de controversias
comprende la facultad de conciliar intereses contrapuestos entre entidades o
empresas bajo su mbito de competencia, entre stas y sus usuarios o de
resolver los conflictos suscitados entre los mismos, reconociendo o desestimando
los derechos invocados; y, f) Funcin de solucin de los reclamos de los usuarios
de los servicios que regulan.

38

potestades, tomando en cuenta las peculiaridades de los temas y sujetos

involucrados en los citados conflictos: en el caso de la funcin de resolver
controversias43 los sujetos son las empresas operadoras y los conflictos
versan sobre la observancia de las normas de libre competencia en el sector,
interconexin, derecho de acceso a la red, etc; mientras que tratndose de la
funcin de resolucin de los reclamos de los usuarios las partes involucradas
son las empresas operadoras del servicio pblico de telecomunicaciones y
los usuarios reclamantes, y los conflictos versan sobre facturacin, calidad
del servicio, etc.
Asimismo, la citada Ley Marco ha dispuesto que todos los organismos
reguladores deben contar en su estructura con un rgano especializado para
tal objeto denominado Tribunal de Solucin de Controversias como ltima
instancia administrativa, para lo cual establece su conformacin (5
miembros) y las reglas de su designacin principalmente a cargo de
entidades del Estado, disponiendo que se les aplicarn los mismos requisitos
de idoneidad e incompatibilidades que se exigen para integrar el Consejo
Directivo de los reguladores. Incluso con la finalidad de enfatizar la
autonoma tcnica y funcional del citado Tribunal administrativo respecto del
organismo

regulador

se

prohbe

que

sus

miembros

puedan

ser

simultneamente integrantes del Consejo Directivo. El objetivo es que los

Tribunales de Solucin de Controversias de cada uno de los organismos
reguladores constituyan rganos neutrales, integrados por expertos tcnicos,
que acten independientemente tanto respecto del propio organismo
regulador, del Gobierno y de los agentes privados involucrados en la

43 El primer reglamento que regulaba el correspondiente procedimiento

administrativo fue aprobado mediante Resolucin del Consejo Directivo N 00195-CD/OSIPTEL, pub: 6/1/1995 (hoy en da est vigente la Resolucin N 0102002-CD/OSIPTEL, pub: 21/4/2002).

39

resolucin de las controversias sometidas a su conocimiento, para generar

seguridad jurdica en el mercado.
En el Per, a diferencia de otros pases de nuestro entorno, no se admite que
la administracin pblica pueda ejercer funcin jurisdiccional porque no lo
permite la Constitucin, la que reserva el ejercicio de dicha funcin al Poder
Judicial44 y a otros rganos constitucionales como el Tribunal Constitucional y
el Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales. Por tanto, los
citados Tribunales de Solucin de Controversias que forman parte de los
organismos reguladores no obstante resolver controversias entre empresas
prestadoras privadas lo hacen en ejercicio de potestades administrativas.
Cabe tener presente que en nuestro medio la nueva Ley N 27444 de
Procedimiento Administrativo General ha regulado de manera especfica a
los que denomina procedimientos administrativos trilaterales para encauzar
aquellos supuestos en los que la ley confiere potestades a los rganos de la
administracin pblica para resolver en sede administrativa controversias
que enfrente a dos o ms particulares entre s, sin perjuicio de que en caso
de inconformidad con lo resuelto por la administracin la parte que se siente
afectada en virtud del derecho a la tutela judicial puede acudir a la justicia
para cuestionar la legalidad de la decisin administrativa.
En la doctrina al uso que trata de la regulacin econmica y de los
organismos reguladores, generalmente muy influenciada por el rgimen de
las agencias norteamericanas, es frecuente que los autores defiendan la
caracterizacin jurisdiccional de las potestades de las entidades reguladoras
44 Constitucin, art. 138.- La potestad de administrar justicia...se ejerce por el
Poder Judicial.......; art. 139 Son principios y derechos de la funcin jurisdiccional:
1.- La unidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional. No existe ni puede
establecerse jurisdiccin alguna independiente, con excepcin de la militar y
arbitral....

40

de resolucin de controversias entre los agentes del sector (operadores y

usuarios), seguramente porque en el rgimen administrativo de Estados
Unidos se considera extraordinario que una entidad administrativa (la
agencia) pueda decidir sobre derechos y obligaciones de los particulares y
adems disponer la ejecucin directa de su decisin, lo cual constituye una
potestad que en dichos regmenes normalmente slo es reconocida al Poder
Judicial, lo que explica que se asocie con la funcin jurisdiccional la potestad
de un ente administrativo que resuelve controversias entre particulares.
En los pases, como el Per, en los que su ordenamiento administrativo tiene
una fuerte influencia Europea continental resulta normal que a la
administracin pblica se le dote de potestades ejecutivas o de autotutela
para salvaguardar el inters pblico que tiene encomendado proteger. Por
tanto, no cabe duda que los citados Tribunales de Solucin de Controversias
que deben constituirse en cada organismo regulador para resolver conflictos
entre empresas operadoras desarrollan una funcin de carcter netamente
administrativo que puede ser objeto de posterior revisin judicial si lo solicita
la parte que se considere afectada.
En el Per, los organismos reguladores cumplen la funcin de resolver
controversias entre empresas prestadoras a travs de procedimientos
administrativos que la legislacin de procedimiento administrativo general y

41

la doctrina administrativa caracterizan como procedimientos trilaterales 45,

para distinguirlos de los tpicos procedimientos administrativos lineales. La
reglas que rigen los citados procedimientos han sido dictadas por los propios
organismos reguladores que en ejercicio de su funcin normativa estn
legalmente facultados para aprobar normas de procedimiento administrativo
especial que se aparten de la ley de procedimiento administrativo general,
que en tales supuestos cumple una funcin supletoria. Sin embargo, una
somera revisin de la normativa dictada sobre la materia por los organismos
reguladores permite constatar que existen numerosos aspectos que han
merecido un tratamiento similar por parte de las disposiciones que regulan
los citados procedimientos especiales, en parte debido a las frecuentes
remisiones al rgimen legal del procedimiento administrativo general. Incluso
en el caso del organismo regulador en infraestructura de transporte de uso
pblico OSITRAN- la evolucin normativa en la reglamentacin de la
materia se ha orientado a descartar la terminologa de carcter procesal civil
que se utilizaba inapropiadamente en las primeras reglamentaciones siendo
posteriormente sustituida por el empleo adecuado de categoras del
procedimiento administrativo46.
Las normas dictadas por los organismos reguladores que establecen el
rgimen de los procedimientos de solucin de controversias han creado
45 Sobre el tema: Juan Carlos Morn Los procedimientos trilaterales y Jorge
Dans O. Comentarios a la nueva ley del procedimiento administrativo general,
en: AAVV Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General. Ara
Editores. Lima 2001, pgs. 330 y 76 respectivamente. Tambin: Oscar Aguilar
Valdez El acto administrativo regulatorio, en: AAVV Acto administrativo y
reglamento. Jornadas de derecho organizadas por la Universidad Austral, Bs. As.
2002, pg. 443, quien al comentar la potestad de los organismos reguladores de
resolver conflictos entre operadores acota que .....esta peculiar modalidad de
intervencin pblica entre intereses privados hace que debamos advertir la
presencia de una relacin jurdica ya no bilateral-sobre la cual se ha forjado, en
cierta forma, la teora del acto administrativo, sino triangular o plurilateral, rasgo
jurdico, tipificante de la intervencin regulatoria.

42

instancias previas de resolucin de los conflictos a cargo de cuerpos

colegiados designados por el respectivo Consejo Directivo de la entidad.
Estos rganos colegiados encargados de resolver en primera instancia
administrativa normalmente se integran con funcionarios del regulador
designados para cada caso por su Consejo Directivo, por lo que no
necesariamente cuentan con las garantas de independencia funcional que s
se espera de los integrantes del Tribunal de Solucin de Controversias del
respectivo organismo regulador que resolver en ltima instancia, en vas de
apelacin, agotando la instancia administrativa.
La sola impugnacin de las resoluciones que emitan los Cuerpos Colegiados
para que sea resuelta en va de apelacin por el respectivo Tribunal de
Solucin de Controversias del ente regulador, no menoscaba el deber de la
empresa apelante de cumplir o ejecutar lo dispuesto por los citados Cuerpos,
porque de conformidad con el artculo 216 de la Ley N 27444 de
Procedimiento Administrativo General que consagra el principio de
ejecutividad de los actos administrativos, la interposicin de cualquier recurso
administrativo no suspende la ejecucin del acto impugnado, salvo en los
casos en los que una disposicin legal establezca lo contrario, o que la
autoridad superior encargada de resolver el recurso decida suspender la
ejecucin de la resolucin al amparo de lo establecido en el citado precepto

46 Mediante RCD N 028-2001-CD/OSITRAN, pub: 7/11/2001, se modific el

reglamento general para la solucin de controversias en el mbito de OSITRAN a
fin de adecuar sus normas a las reglas de la nueva Ley de Procedimiento
Administrativo General N 27444 para establecer un procedimiento
administrativo ms flexible "que se aleje de los rgidos esquemas del Cdigo
Procesal Civil", tomando como referencia la regulacin del procedimiento
administrativo trilateral. En cambio el regulador en telecomunicaciones- OSIPTEL
todava mantiene la incorrecta denominacin de "demanda" para referirse a la
solicitud que da origen a un procedimiento administrativo de solucin de
controversias entre empresas operadoras.

43

legal47. El objetivo de la regla administrativa descrita es que el inters

particular que anima la interposicin de un recurso para cuestionar una
decisin administrativa no pueda retardar u obstaculizar la satisfaccin de los
intereses generales que constituye el fundamento de toda actuacin de la
administracin pblica, con las excepciones antes indicadas.
Las empresas prestadoras no pueden dirimir sus controversias ante el Poder
Judicial si previamente no las han sometido al procedimiento administrativo
reseado. La competencia de los organismos reguladores a travs de citados
los cuerpos colegiados y de su Tribunal de Solucin de Controversias est
establecida con carcter obligatorio y previo a la posibilidad de que las
empresas ventilen sus conflictos ante las instancias jurisdiccionales.
Al respecto, en el ordenamiento norteamericano se utiliza la doctrina
denominada de la "jurisdiccin primaria administrativa" para justificar por que
cuando una ley crea un ente gubernamental y le atribuye competencia para
resolver en sede administrativa cierto tipo de casos, los tribunales judiciales
deben abstenerse de intervenir en dichos casos hasta que el ente
administrativo competente se haya pronunciado. Dice MAIRAL 48 que con la
citada doctrina construida por el propio Tribunal Supremo Norteamericano
"...se obtiene un mayor grado de coherencia y uniformidad en la aplicacin
de la ley y se aprovecha la pericia especial que el ente administrativo tiene
47 A manera de ejemplo: mediante resolucin N 020-2002-CCO/OSIPTEL, Pub:
29/6/2002 se sancion a una empresa que no cumpli con ejecutar lo resuelto en
primera instancia por el Cuerpo Colegiado, aunque alegaba en su favor que haba
interpuesto oportunamente recurso de apelacin contra esta ltima resolucin.

48 Hector Mairal. "La ideologa del servicio pblico". Revista de derecho

administrativo N 14, Bs As, 1993, pg 420. Tambin en: Control Jurisdiccional de
la administracin pblica. Edit Depalma, Bs As, 1984, TII, pg. 714. Comenta el
principio: Julio Comadira. "Reflexiones sobre la regulacin de los servicios
privatizados y los entes reguladores (con especial referencia al ENARGAS, ENRE,
CNT y ETOSS)". En: Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot 1996. Pg. 220.

44

en la ejecucin del rgimen legal respectivo", y BIANCHI 49 agrega "...el

principio que anima esta doctrina es obtener uniformidad y especialidad de
los pronunciamientos, lo que no se logra si son los tribunales judiciales -en
forma difusa- quienes tienen a su cargo la decisin final". Incluso este ltimo
autor (pg. 291) comenta que en el derecho norteamericano la jurisprudencia
ha establecido las diferencias con la regla del agotamiento de la va
administrativa que slo se exige "...cuando el caso corresponde per se a la
instancia administrativa, donde debe finiquitar antes de pasar a la justicia",
mientras que la jurisdiccin primaria es un concepto que se utiliza "..cuando
el caso originalmente debera ser resuelto por los tribunales, pero debido a
una disposicin legal especfica la materia ha sido puesta bajo la
competencia de un rgano o ente de la administracin, de modo tal que sea
ste quien acte primero". En su opinin ambas doctrinas tienen en comn la
exigencia de que sea la Administracin la que decida en primer trmino.
Conforme a la ley marco, las resoluciones de los citados tribunales que
interpreten de manera expresa y general el sentido de las normas y
regulaciones correspondientes a la materia, constituyen precedentes de
observancia obligatoria, lo cual es concordante con los artculos V y VI del
Ttulo Preliminar de la Ley N 27444 de procedimiento administrativo general
y normalmente se publican en el Diario Oficial. El objetivo del legislador es
garantizar la predictibilidad de las decisiones del regulador para que los
agentes econmicos vinculados al sector puedan tener certeza para orientar
sus actuaciones.
A diferencia de otros pases, las decisiones de los Tribunales de Resolucin
de Controversias de los organismos reguladores no pueden ser cuestionadas
ante ninguna otra instancia en sede administrativa. Tampoco es posible que
49 Alberto Bianchi. La Regulacin Econmica. T 1. Edit. Abaco. Bs As,
2001, pg. 292.

45

sus resoluciones puedan ser objeto de declaratoria de nulidad de oficio por

las mismas razones50. En los dispositivos dictados por los organismos
reguladores que disciplinan los procedimientos administrativos especiales
para la resolucin de controversias entre prestadores de servicios pblicos,
se ha previsto la posibilidad del recurso a tcnicas alternativas de resolucin
de controversia como la conciliacin y el arbitraje. Se propicia la conciliacin
al iniciarse el trmite del procedimiento administrativo ante los respectivos
Cuerpos Colegiados en primera instancia 51. De llegarse a un acuerdo entre
las empresas en conflicto debe someterse a la aprobacin del
Cuerpo Colegiado quien puede rechazarlo de considerarlo contrario al
ordenamiento jurdico. El acuerdo de conciliacin aprobado surte el efecto de
resolucin final, determinando el fin del procedimiento administrativo.
En el mbito del servicio pblico de telecomunicaciones se ha previsto que el
respectivo organismo regulador OSIPTEL- pueda actuar como institucin
organizadora de arbitrajes para la solucin de controversias entre empresas
operadoras, exceptundose las materias que involucren el ejercicio de
atribuciones o funciones de imperio del Estado y las referidas a las funciones

50 Ley N 27444, de procedimiento administrativo general, numeral 2.8 del art. V

y art. 202.5: "Los actos administrativos emitidos por consejos o tribunales regidos
por leyes especiales competentes para resolver controversias en sede
administrativa, no pueden ser objeto de declaracin de nulidad de oficio......"

51 Reglamento General de OSIPTEL para la solucin de controversias entre

empresas, citado anteriormente, arts. 52 al 56 y reglamento de OSINERG con el
mismo objeto aprobado por R.C.D. N 0826-2002-OS/CD, pub: 9/5/2002, arts. 40
a 42. En el caso de OSITRAN, su reglamento general para la solucin de
controversias vigente aprobado por R.C.D. N 002- 2004-CD/OSITRAN de
15/1/2004, establece en su art. 59 que en cualquier estado del procedimiento, el
respectivo cuerpo colegiado puede decidir citar a las partes a una audiencia de

conciliacin.

46

que le compete desarrollar al regulador, entre otras 52. Esta va arbitral,

alternativa para las empresas y excluyente de la va administrativa,
constituye la nica forma en que las empresas prestadoras pueden
exceptuarse de la obligatoriedad de someter sus conflictos al procedimiento
de solucin de controversias en sede administrativa. En las normas dictadas
por el citado regulador de las telecomunicaciones OSIPTEL- se distingue
entre dos clases de procedimientos de resolucin de conflictos: (i) los que
versan sobre la comisin de una infraccin administrativa y aquellos (ii) que
no involucren la comisin de una infraccin, estos ltimos son los que hemos
venido reseando hasta el momento. La razn de la diferenciacin radica en
que conforme al artculo 27 de la ley N 27336 de desarrollo de las
funciones y facultades del citado organismo toda sancin administrativa debe
ser impuesta previo procedimiento administrativo sancionador, en el cual la
instruccin y la imposicin de la sancin deber recaer en rganos distintos,
por lo que tratndose de procedimientos de resolucin de controversias entre
empresas

operadoras

que

involucren

la

comisin

de

infracciones

administrativas corresponde a la secretara tcnica, que constituye el rgano

de apoyo del respectivo Cuerpo Colegiado, cumplir el rol de instructor del
procedimiento conduciendo las investigaciones, para al terminar presentar un
informe, emitiendo opinin sobre los extremos de la denuncia y
recomendando la imposicin de sanciones a que hubiere lugar, para que sea
resuelto por el Cuerpo Colegiado en primera instancia 53,cuya resolucin
52 Reglamento de arbitraje aprobado mediante R.C.D. N 011-99-CD/OSIPTEL de
8/7/99 normas sobre materias arbitrales aprobadas mediante R.C.D. N 012-99CD/OSIPTEL, pub: 9/7/1999. De manera similar OSITRAN ha previsto la posibilidad
del arbitraje en su reglamento general antes citado arts. 86 al 92.

53 Un ejemplo de procedimiento de resolucin de controversias entre empresas

prestadoras por parte del cuerpo colegiado de OSIPTEL, que concluye declarando
fundada la denuncia del actor y ordenando a la empresa denunciada corregir su
conducta, a la vez que le aplica una sancin al haberse determinado la comisin
de una infraccin, lo constituye la R. N 016-2001-CCO/OSIPTEL, pub: 29/6/2002 .

47

podr ser apelada ante el Tribunal de Resolucin de Controversias de la

entidad cuyo pronunciamiento agota en definitiva la va administrativa.
Con el mismo objetivo de enfatizar las diferencias entre el procedimiento de
solucin de controversias entre empresas prestadoras, con el procedimiento
administrativo que derive en la imposicin de sanciones, en el reglamento
general de solucin de controversias entre empresas de OSIPTEL se ha
contemplado expresamente el supuesto que se detecte la comisin de
posibles infracciones durante la tramitacin de cualquiera de los referidos
procedimientos administrativos, caso en el cual se ceir a las reglas
especiales establecidas en los arts 93 y 94 del citado reglamento.
En el ordenamiento jurdico peruano, a diferencia de otros pases, no se le
otorga competencia a los organismos reguladores para pronunciarse sobre
pretensiones indemnizatorias formuladas por las empresas operadoras, lo
cual en nuestra opinin encuentra fundamento en que se trata de materia (la
responsabilidad civil) de derecho comn que slo compete resolver ante
instancias jurisdiccionales y no en sede administrativa.
Segn AGUILAR VALDEZ,54 si el marco jurdico especfico de determinado
servicio pblico no ha establecido reglas especiales para los agentes
econmicos del sector que se aparten de las reglas del derecho comn, el
respectivo organismo regulador carece de competencia para pronunciarse
sobre estas ltimas materias, porque "...la mera aplicacin de normas y
principios del derecho comn -derecho de las obligaciones civiles y
comerciales o de la responsabilidad civil- excede la tarea regulatoria que le
corresponde desarrollar al ente regulador". Agrega este autor que slo
cuando "...las normas del Derecho comn resultan insuficientes para
54 Oscar Aguilar Valdez "El acto administrativo regulatorio", opus cit., pg
450 a 452.

48

asegurar la realizacin de transacciones en condiciones de mercado es que

el Estado decide su intervencin por medio de la regulacin econmica,
mbito cuyas normas pertenecen al campo del Derecho pblico an cuando
se apliquen a relaciones entre particulares. En este sentido, precisamente, la
intervencin de la regulacin econmica supone extraer una determinada
cuestin del campo del Derecho privado - mbito de las transacciones del
mercado- para llevarlo al del Derecho pblico, donde se simula la existencia
del mercado. De esta manera, si se ha legislado en forma especial sobre la
materia-v.gr. limitando la responsabilidad civil del prestador-, all nos
encontramos ante un supuesto claro de intervencin estatal por va de la
regulacin econmica, que supone haber extrado una determinada cuestin
de las normas del
Derecho comn". De lo anterior deducimos que de no existir regulacin
especial sobre la determinacin de responsabilidad, el regulador no tiene
potestad para pronunciarse sobre la materia.
Una postura diferente es la de BIANCHI, 55 quien opina militantemente a favor
de que los entes reguladores puedan resolver controversias sobre daos y
perjuicios contra empresas operadoras cuando sean reclamados por los
usuarios que se consideren perjudicados por la mala prestacin del servicio.
En su opinin "...es jurdicamente posible y prcticamente conveniente
reconocer que los entes reguladores, cuya norma de creacin les confiere la
potestad de resolver controversias en el sentido judicial del trmino, tienen
facultad para resolver conflictos entre los sujetos contemplados en el marco
regulatorio respectivo, vinculados con daos y perjuicios provocados con
motivo de la prestacin del servicio. Dichos daos y perjuicios deben ser
analizados por el ente regulador con la misma amplitud y extensin con la
que seran tratados por un tribunal judicial, que luego ejercer la funcin
55 Alberto Bianchi. La regulacin econmica., opus cit., pgs. 296 a 322.

49

revisora". En lo que respecta al control jurisdiccional de las decisiones de los

entes reguladores que resuelven controversias entre empresas prestadoras
del respectivo servicio o actividad regulada, la doctrina norteamericana dice
CASSAGNE56ha elaborado la denominada teora de la deferencia para
restringir el control judicial de la actividad de las agencias reguladoras, de
modo que "...la interpretacin del ente regulador prevalece en la medida en
que no sea manifiestamente errnea o contradictoria con la regulacin, o
bien en la medida que sea razonable cuando la ley es insuficiente o
ambigua". El fundamento de esta teora de la deferencia es que la
complejidad tcnica de los conflictos que se suscitan en materia de
regulacin de servicios pblicos conduce a que sea preferible su anlisis y
resolucin por organismos especializados -los reguladores- integrados por
funcionarios independientes y especializados, en lugar de instancias
judiciales que no estn en capacidad de conocer las complejas condiciones
de cada servicio pblico. Sin embargo, como bien seala CASSAGNE, dicha
tesis, esbozada radicalmente, choca con la concepcin dominante en el
derecho constitucional y administrativo segn la cual el control judicial de la
legalidad de la actuacin de la administracin pblica debe ser suficiente,
con amplitud de debate y prueba; lo cual no impide que los tribunales puedan
utilizar la citada teora matizndola en funcin de cada caso. En el
ordenamiento peruano, el nuevo diseo legal del proceso contencioso
administrativo establecido por la ley N 27584 potencia las potestades de los
jueces para evaluar la legalidad de la actuacin de la administracin pblica.
X.

FUNCIN DE SOLUCIN DE RECLAMOS DE LOS USUARIOS.

56 Juan Carlos Cassagne "Evolucin de los principios aplicables a los servicios

pblicos y problemas actuales tras los procesos de privatizacin". RAP N 157,
Madrid 2002. Pg. 488 y ss. Tambin en: Alberto Bianchi, opus cit., pg. 287 y ss.

50

Como se coment anteriormente, la Ley Marco de los organismos

reguladores les confiere tambin la potestad de resolver en sede
administrativa conflictos entre las empresas prestadoras y los usuarios de los
servicios que regulan, lo cual constituye una competencia que han ejercido
desde su creacin.
De manera similar a lo acontecido con la resolucin de los conflictos entre
empresas prestadoras, hasta antes del inicio del proceso de promocin de la
inversin privada en servicios pblicos y concesiones de obras de
infraestructura de transporte de uso pblico, es decir, cuando la prestacin
de los servicios se encontraba fundamentalmente en manos del Estado,
generalmente a travs de empresas estatales, no exista ningn tipo de
procedimiento que prestara las debidas garantas para que los usuarios que
se considerasen afectados por las empresas prestadoras estatales pudiesen
acudir a alguna instancia administrativa especializada para formular sus
reclamos, con instancias y plazos definidos.
Desde el punto de vista econmico se justifica la intervencin de los
organismos reguladores en la solucin de los reclamos que los usuarios
formulen frente a las empresas prestadoras en las siguientes razones 57: (i) la
asimetra de la informacin entre los usuarios y las empresas prestadoras; (ii)
los altos costos de acudir al Poder Judicial, muchas veces en reclamos de
poco monto y (iii) las restricciones que enfrentan los usuarios para poder
cambiar de proveedor principalmente en aquellas actividades en las que
operan monopolios naturales o no existen sustitutos plenamente similares.

57 Ideas tomadas del documento La regulacin y el manejo de controversias de los

sectoresde telecomunicaciones y electricidad: un anlisis institucional y comparativo,
elaborado por
el Grupo Apoyo, Lima 2001, pg. 15.

51

Las reglas para la tramitacin de los procedimientos administrativos de

solucin de reclamos de usuarios son dictadas por los organismos
reguladores para sus respectivos mbitos de competencia en ejercicio de la
potestad normativa que la ley marco otorga a su Consejo Directivo 58.
Conforme a tales disposiciones los usuarios deben acudir en primera
instancia a formular sus reclamos ante la propia empresa prestadora del
servicio, lo que da inicio a un procedimiento administrativo especial que la
empresa debe tramitar aplicando las disposiciones aprobadas para tal efecto
por el regulador. La aplicacin supletoria de la ley N 27444 de procedimiento
administrativo general en aquello no previsto por los reglamentos especiales,
es tambin respaldada por lo establecido en el numeral 8) del artculo I del
Ttulo Preliminar de la citada ley que comprende bajo su mbito de aplicacin
a : "Las personas jurdicas bajo el rgimen privado que prestan servicios
pblicos o ejercen funcin administrativa, en virtud de concesin, delegacin
o autorizacin del Estado, conforme a la normativa de la materia". La
empresa prestadora est sujeta a las disposiciones que regulan la
tramitacin del procedimiento de atencin de reclamos de usuarios
aprobadas por el respectivo organismo regulador, sus decisiones pueden ser
apeladas

ante

rganos

especializados

del

regulador,

generalmente

constituidos como tribunales administrativos, como es el caso del Tribunal

Administrativo de Solucin de Reclamos de Usuarios de OSIPTEL, conocido
58 En telecomunicaciones rige la Directiva aprobada mediante RCD N 015-99CD/OSIPTEL, pub: 26/07/1999, modificada parcialmente por las RCD N 030 y 044
del ao 2002, la RDC N 096-2003 CD/OSIPTEL y la N 030-2004-CD/OSIPTEL,
pub: 31/3/2004; en electricidad sigue vigente la Directiva N 001-99-OS/CD
aprobada mediante RCD N 482-1999-OS-CD, pub:4/8/1999 y la RCD N 9452002-OS-CD, pub: 9/5/2002 que reglamenta la junta de apelaciones de reclamos
de usuarios; en saneamiento rige la RCD N 33-2001-SUNASS-CD, pub: 9/7/2001
y en el campo de las concesiones de infraestructura de transporte, el antes
citado reglamento aprobado mediante RCD N 002-2004-CD/OSITRAN, de
15/1/2004, que regula tambin los reclamos de los usuarios de los servicios
portuarios, aeroportarios, de ferrocarriles y de carreteras concesionadas.

52

como "TRASU", del Tribunal Administrativo de Servicios de Saneamiento de

la SUNASS conocido por sus siglas de "TRASS", el Tribunal de OSITRAN y
la recientemente creada Junta de Apelaciones de Reclamos de Usuarios "JARU" de OSIPTEL. Estos tribunales administrativos estn integrados por
funcionarios a los que se exige cumplir determinadas calificaciones
profesionales, designados por el Consejo Directivo del respectivo regulador.
Sus decisiones en segunda y ltima instancia agotan la va administrativa y
slo pueden ser impugnadas ante el Poder Judicial. El objeto de los reclamos
comprende las controversias relativas a los importes facturados, calidad del
servicio, suspensin o corte del servicio injustificado, etc. No existe plazo
para que los usuarios del servicio pblico de energa y de las empresas
prestadoras sujetas a supervisin de OSITRAN puedan formular sus
reclamos. En cambio, tratndose de los usuarios de los servicios pblicos de
telecomunicaciones y de saneamiento el plazo establecido para que puedan
interponer reclamos generalmente ha sido muy breve (15 das hbiles),
aunque los cuestionamientos formulados a la brevedad del plazo, entre otros,
por la Defensora del Pueblo 59, ha originado que en algunos reglamentos
haya sido ampliado en beneficio de los usuarios. As ha sucedido en el
servicio pblico de telecomunicaciones, en el que una modificacin a la
Directiva que regula el procedimiento de atencin de reclamos de usuarios 60
ampli el plazo de su presentacin a dos meses, que incluso no se computa
tratndose de reclamos por problemas de calidad, instalacin, suspensin o
59 Mediante Resolucin Defensorial N 031-20017DP, pub: 8/8/2001, se aprob el
Informe Defensorial N 59 "Plazo para la interposicin de reclamos de usuarios en
el servicio pblico de telecomunicaciones".

60 La RCD N 015-2002-CD/OSIPTEL, pub: 4/5/2002, a su vez modificada por la

RCD N 044- 2002 CD/OSIPTEL, pub: 24/8/2002, dispositivos ambos que
modifican el procedimiento de atencin de reclamos aprobado por la RCD N 01599-CD/OSIPTEL anteriormente citada. 47 Mediante resolucin N 028-2002CD/OSIPTEL, pub: 29/6/2002, el Consejo Directivo

53

corte del servicio, entre otros, en tanto subsista el hecho que da origen a los
mismos. La citada Directiva establece que los mencionados plazos
constituyen meras condiciones para acceder al procedimiento administrativo
de atencin de reclamos, cuyo vencimiento no limita el derecho del usuario
para recurrir directamente a la va judicial o arbitral, para resolver el fondo del
asunto de los conceptos o materias reclamables. Los usuarios no estn
obligados al pago de los servicios por la parte que es objeto de reclamacin.
El artculo 14 de la ley de proteccin al consumidor y todos los reglamentos
que disciplinan los procedimientos administrativos de resolucin de reclamos
dictados por los organismos reguladores prohben que en tales casos las
empresas prestadoras suspendan la prestacin del servicio, exijan el pago, o
carguen el importe cuestionado a la facturacin mensual que se emita con
posterioridad al inicio del procedimiento de reclamo, o resuelvan el respectivo
contrato con el reclamante, en tanto no se agote la va administrativa. El
incumplimiento de esta prohibicin por parte de las empresas reclamadas
constituye una infraccin sancionable administrativamente con severidad 61.
La demora por parte de las empresas prestadoras para resolver el reclamo
del usuario dentro de los plazos establecidos legalmente determina la
aplicacin del silencio administrativo positivo a favor del usuario, como una
suerte de castigo a la empresa que no ha cumplido con su deber de actuar
diligentemente62. Al respecto, me parece oportuno reproducir parte de la
exposicin de motivos de la Directiva aplicable a los procedimientos de
atencin de reclamos de los usuarios expedida por el regulador de las
telecomunicaciones - OSIPTEL: "En el sistema actual, en principio, uno de
61Mediante resolucin N 028-2002-CD/OSIPTEL, pub: 29/6/2002, el Consejo
Directivo de OSIPTEL declara infundada la apelacin interpuesta contra una
resolucin del TRASU que aplic una multa importante a una empresa de
telecomunicaciones por haber requerido a un usuario que formul
oportunamente su reclamo el pago del monto objetado pese a existir un
procedimiento en trmite.

54

los interesados en el conflicto es quien lo resuelve. Este esquema opera

debido a que la informacin relevante para una toma de decisin adecuada
se encuentra en el mbito de dominio de la empresa operadora. Sin
embargo, para equilibrar dicho sistema se deben establecer las medidas que
incentiven a una decisin oportuna y suficientemente motivada de la
empresa. Para el primer caso, nuestra legislacin ya ha sealado el
mecanismo: la tarda emisin o la ausencia de emisin de la decisin
favorece al usuario...". Asimismo, "...en los casos que el TRASU advierta que
la resolucin emitida por la empresa operadora no se encuentre
adecuadamente motivada resolver el recurso a favor del usuario".
Tratndose del procedimiento de apelacin tramitado en segunda instancia
ante el respectivo tribunal administrativo del regulador, si la empresa
operadora no cumple con elevar la documentacin relacionada con el
recurso de apelacin que haya interpuesto el usuario, en los plazos
establecidos en la respectiva Directiva de procedimiento, el ltimo prrafo del
artculo 43 de dicho dispositivo establece que "...se podr presumir que la
empresa operadora ha reconsiderado su decisin y reconocido el sustento
del reclamo del usuario, por lo que el mismo ser declarado fundado por el
TRASU". 63
Como se puede observar, se trata de una regulacin procedimental
decididamente protectora de los usuarios que tiene por objetivo impedir que
62 Telecomunicaciones fue el primer sector en el que se estableci la aplicacin
del silencio administrativo positivo a favor del usuario en caso las empresas
prestadoras no resuelvan la reclamacin dentro del plazo. Posteriormente se
ampli a los dems sectores, en parte por recomendacin de la Defensora del
Pueblo que la formul mediante la RD. N 051-97/DP, pub: 15/10/1997.

63 Dispositivo similar se establece en el mbito de los servicios de saneamiento

en el art. 59 del Reglamento de reclamos comerciales de usuarios aprobado
mediante RCD N 033-2001- SUNASS-CD antes citado.

55

el lado fuerte de la relacin -las empresas prestadoras- desatiendan su deber

de resolver con apego a las reglas de la materia y del debido proceso, los
reclamos de sus usuarios.
En nuestra opinin, cuando las empresas prestadoras resuelven los
reclamos formulados por sus usuarios, lo hacen en tanto concesionarios de
un servicio pblico sujetos a las normas que disciplinan el rgimen peculiar
del mismo. Por tanto, actan como particulares obligados a aplicar normas
de procedimiento administrativo para resolver los conflictos suscitados con
otros particulares -sus usuarios-, lo que sin embargo no implica obviamente
que formen parte de la estructura de la administracin pblica estatal, ni que
sus decisiones puedan considerarse formalmente actos administrativos en
los trminos que lo establece el Ttulo I de la ley N 27444 de procedimiento
administrativo general .
En cambio, cuando el organismo regulador conoce en va de apelacin de
las resoluciones de las empresas concesionarias, a travs de su respectivo
tribunal administrativo, nos encontramos frente a un procedimiento
administrativo de tipo triangular, en el que como se ha referido anteriormente
a propsito de la resolucin de conflictos entre empresas, el rgano
administrativo a cargo de resolver el reclamo debe articular los intereses
privados contrapuestos -los del concesionario y el usuario- y armonizarlos
con el inters pblico. Al respecto seala AGUILAR VALDEZ 64 que no se
debe pensar que el organismo regulador es absolutamente neutral en la
resolucin de los conflictos sometidos a su conocimiento: "...ninguno de los
tres extremos que configuran esa relacin triangular -oferta, demanda y
regulador- es neutral frente a la materia, contenido y extensin del conflicto ni
respecto de la resolucin que se adopte al respecto. Los tres extremos de
64 Oscar Aguilar Valdez "El acto administrativo regulatorio", opus cit.,
pgs. 444 y 445.

56

esa relacin tienen un claro inters en l. Para el regulador, la solucin del

conflicto es, ni ms ni menos, que la aplicacin y formulacin de la poltica
regulatoria. En efecto, es factible admitir que el regulador es neutral
respecto del resultado de la aplicacin, en un caso concreto, de una
determinada poltica tarifaria o respecto de un reclamo sobre la deficiente
calidad de servicio o frente a la solucin que se otorgue a un conflicto de
interconexin o de acceso a infraestructuras? Antes que el derecho, la
realidad cotidiana de la praxis regulatoria demuestra que tal neutralidad es
claramente inexistente.
Por tal motivo, aun cuando la decisin regulatoria resuelva un conflicto entre
sujetos particulares, ella persigue un claro inters pblico la formulacin o
ejecucin de la poltica regulatoria, extremo ste que justifica la intervencin
pblica en la actividad privada- y no la mera composicin de intereses
privados".
Las decisiones de los organismos reguladores que resuelven en segunda y
ltima instancia las apelaciones de los usuarios contra las resoluciones en
primera instancia de las empresas operadoras de servicios pblicos, agotan
la va administrativa y son suceptibles de impugnacin judicial va proceso
contencioso administrativo por cualquiera de las partes - concesionario o
usuario-. Existe jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia que ha
determinado

inequvocamente

que

las

empresas

concesionarias

disconformes con la resolucin del respectivo tribunal administrativo del

organismo regulador competente estan legitimadas para poder instar el
control judicial de tales resoluciones 65. En el caso citado, el alto tribunal
desecha los argumentos vertidos por el organismo regulador demandado de
65 Exp. N 1406-2000-Lima, seguido por Hidrandina S.A. contra OSINERG.
Publicado en: Revista Peruana de Jurisprudencia N 5, Trujillo - julio del 2001, pg.
117.

57

que la empresa concesionaria que ha resuelto un reclamo de sus usuarios

forma parte de la administracin pblica y como tal, est impedida de
cuestionar judicialmente las resoluciones del regulador y mas, bien seala
que la empresa en cuestin "...no forma parte de la administracin pblica,
sino que en su calidad de persona jurdica de derecho privado, concesionaria
de un servicio pblico, est obligada a intervenir en dicho procedimiento por
imperio de la ltima parte del artculo primero del Texto Unico Ordenado de la
Ley de Normas Generales de Procedimientos Administrativos 66, pero a su
vez, est sometida a las decisiones de aquella en cuanto a fiscalizacin y
supervisin, a travs del Organismo Supervisor de la Inversin en Energa
OSINERGMIN-...".
La Fiscala Suprema que emite el respectivo Dictamen seala adems que
"....si bien es cierto que dicha empresa concesionaria tiene por mandato
expreso atender en primera instancia la reclamacin hecha por los usuarios
del servicio pblico de energa elctrica, rigindose dicha actuacin
administrativa por la Ley de Normas Generales de Procedimientos
Administrativos, esta sola circunstancia no la convierte en parte integrante de
la Administracin Pblica, toda vez que como empresa privada dedicada a la
prestacin del servicio pblico de electricidad por delegacin, y no titular del
mismo, acta en nombre y por cuenta propia, manteniendo frente al Estado
una posicin e intereses diferentes y contrapuestos, lo que le da el derecho a
la defensa de los mismos....." .
En lo que respecta a las pruebas que se pueden actuar durante los
procedimientos de solucin de reclamos de los usuarios, en el mbito de los
servicios pblicos de saneamiento y de electricidad cuya facturacin al
66 Dispositivo con un texto semejante al del numeral 8) del artculo II del Ttulo
Preliminar de la nueva Ley N 27444 de Procedimiento Administrativo General
anteriormente glosado.

58

usuario se basa en el volumen del consumo registrado en los respectivos

medidores, existe normativa que faculta a realizar la denominada
contratacin

de

los

medidores

cargo

de

empresas

acreditadas

tcnicamente para dicha labor por la Comisin de Reglamentos Tcnicos y

Comerciales de INDECOPI67. En cambio, tratndose del servicio pblico de
telecomunicaciones en el que no existen medidores que permitan determinar
el importe de lo consumido, el Tribunal Administrativo de OSIPTEL - TRASU
ha aprobado y publicado en el Diario Oficial Lineamientos Resolutivos 68 que
tienen por objetivo orientar a los agentes que actan en el mercado de las
telecomunicaciones -concesionarios y usuarios-, permitindoles conocer
(predictibilidad) los criterios generales que adopta el citado Tribunal para
resolver los reclamos de los usuarios que son sometidos a su conocimiento
en vas de apelacin. El comn denominador de tales lineamientos sobre el
que quisiramos llamar la atencin es que teniendo en cuenta las
peculiaridades del servicio pblico de telecomunicaciones en el que es
inexistente un sistema de medidores de consumo, la carga de la prueba se
traslada al concesionario, puesto que en su poder obra documentacin e
informacin

de

mayor

consistencia.

Las

normas

que

regulan

los

procedimientos administrativos especiales para atender los reclamos de los

usuarios contemplan tambin la posibilidad de que las partes puedan arribar
a acuerdos conciliatorios que en virtud de lo dispuesto por el artculo 228 de
67 Sobre el tema ver: Informe. Boletn del Estudio Benites, Mercado & Ugaz
abogados. Edicin Especial dedicada al Derecho Administrativo. Diciembre de
1998. Pgs. 49 a 53.

68 Lineamientos resolutivos para reclamos de servicio local medido en telefona

fija, aprobados mediante R. N 01-98-LIN/TRASU-OSIPTEL, pub: 16/9/1998;
Lineamientos resolutivos para reclamos de facturacin de larga distancia
nacional e internacional en telefona fija, aprobados mediante R. N 01-99LIN/TRASU-OSIPTEL, pub: 4/5/1999 y Lineamientos resolutivos para reclamos de
facturacin de llamadas de telefona fija, aprobados mediante R. N 01-2000LIN/TRASU-OSIPTEL, pub: 2/11/2000 que complementa los anteriores.

59

la Ley N 27444 de procedimiento administrativo general debern ser

sometidos a la aprobacin del respectivo tribunal administrativo, que en caso
de ser otorgada agota la va administrativa.
En cuanto a la posibilidad de que el regulador ejecute directamente sus
decisiones que resuelven controversias entre concesionarios y usuarios,
cabe recordar que en nuestro ordenamiento administrativo rige la regla de la
ejecutoriedad del acto administrativo recogida en el artculo 192 de la
Ley N 27444 de procedimiento administrativo general, sustentada en el
principio de autotutela administrativa, conforme al cual los rganos de la
administracin pblica estn facultados para proceder a la ejecucin forzosa
de sus decisiones. Sin embargo, consideramos que dicha potestad no puede
ser utilizada en toda su extensin cuando la administracin resuelve un
conflicto entre dos particulares como es el caso de las controversias entre
usuarios y concesionarios -por ejemplo, si decide que la empresa devuelva al
usuario reclamante importes indebidamente cobrados- . De los medios de
ejecucin forzosa que pueden emplear las entidades administrativas
previstos por el artculo 196 de la citada ley de procedimiento administrativo
general, en nuestra opinin la denominada "multa coercitiva" es el nico
instrumento que podran utilizar los organismos reguladores para forzar a la
parte vencida al cumplimiento de sus decisiones, siempre que de
conformidad a lo previsto en el artculo 199 de la referida ley, la posibilidad
de aplicar dicha modalidad haya sido expresamente contemplada en las
normas que rigen el sector69. De lo contrario, las decisiones que reconozcan
69 En telecomunicaciones el art. 34 de la ley N 27336 de desarrollo de las
funciones y facultades de OSIPTEL y los artculos 65 y 66 del Reglamento
General de Infracciones y Sanciones, modificado por la RCD N 048-2001CD/OSIPTEL, pub: 29/6/2002, permiten que los rganos competentes de dicho
regulador puedan imponer multas coercitivas en caso de incumplimiento de sus
resoluciones con el objeto de vencer la resistencia de la empresa renuente .

60

derechos a los usuarios que deban ser cumplidas por la empresa operadora
carecen de mecanismo de ejecucin forzosa en sede administrativa. Sin
perjuicio, claro est que el regulador puede aplicarle al concesionario las
sanciones previstas que se deriven de su conducta omisiva, siempre y
cuando dicho comportamiento sea legalmente considerado una infraccin a
sus deberes de acatamiento de lo decidido por el regulador.70
Al respecto, conviene recordar que en la ley de proteccin al consumidor 71
cuya tutela en sede administrativa corresponde al Instituto de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual INDECOPI- se establece que
las resoluciones finales que ordenen medidas correctivas a favor del
consumidor, siempre que queden consentidas o agoten la va administrativa,
constituyen Ttulos de Ejecucin que lo legitiman a solicitar su ejecucin en
sede judicial (art. 43). Por tanto, la ejecucin de dichas decisiones que de
conformidad con el art. 42 de la citada ley pueden consistir en la reposicin
y reparacin de productos, la devolucin de la contraprestacin pagada por
el consumidor, etc., no corresponde al organismo administrativo que las
emite, por cuanto no puede utilizar las potestades de autotutela que se le
confieren en beneficio exclusivo de un particular, razn por la cual slo cabe
que el interesado en su cumplimiento acuda al Poder Judicial para que
proceda a ordenar su ejecucin . A continuacin researemos un caso
70 En telecomunicaciones los artculos 42 al 45 del Reglamento General de
Infracciones y Sanciones aprobado mediante RCD N 002-99-CD-OSIPTEL, pub:
14/2/1999, modificado parcialmente por la RCD citada en la nota anterior,
tipifican como infraccin el incumplimiento de las empresas de los mandatos o
resoluciones de las instancias competentes de OSIPTEL. Similar situacin
acontece en el mbito de electricidad y en las concesiones supervisadas por
OSITRAN .

71 Texto Unico Ordenado del Decreto Legislativo N 716 Ley de Proteccin del
consumidor, aprobado por Decreto Supremo N 039-2000-ITINCI, pub:
11/12/2000.

61

publicado hace un tiempo en el Diario Oficial que consideramos ilustrativo del

alcance de las potestades de los reguladores para proceder directamente a
la ejecucin forzosa de sus decisiones cuando resuelven conflictos entre dos
particulares. Aunque el caso en cuestin est referido a la resolucin de
controversias entre empresas prestadoras, en nuestra opinin es posible
tomarlo como referencia para las decisiones que emiten los rganos
competentes de los reguladores como consecuencia del ejercicio de la
potestad de resolver reclamos de los usuarios contra las empresas
prestadoras. En el caso concreto, el cuerpo colegiado de OSIPTEL mediante
resolucin N 016- 2001-CCO/OSIPTEL 72, decidi declarar fundada la
pretensin de la empresa denunciante y en tal virtud orden que en
determinado plazo la empresa denunciada debera adoptar medidas
correctivas de su conducta considerada infractora de las normas que regulan
el rgimen de interconexin de redes, a la vez que como consecuencia le
aplica una sancin de multa. Ante el incumplimiento de la citada resolucin,
la secretara tcnica del cuerpo colegiado inici de oficio un procedimiento de
investigacin de comisin de infracciones que concluy con la emisin del
correspondiente informe instructivo que sirvi de base para que el mismo
cuerpo

colegiado

mediante

resolucin

020-2002-CCO/OSIPTEL 73

decidiera aplicar una nueva multa a la empresa denunciada por haber

incurrido en la infraccin muy grave de no cumplir una resolucin del citado
cuerpo colegiado y adicionalmente se ordena la aplicacin de multas
coercitivas que se devengarn cada 15 das calendario por tiempo indefinido
hasta que la empresa denunciada cumpla con ejecutar la medida correctiva
dispuesta por el regulador.

72 Expedida el 7/12/2001, aunque publicada el 29/6/2002.

73 Expedida el 18/2/2992, aunque publicada tambin el 29/6/2002.

62

XI.

FORTALECIMIENTO CONTITUCIONAL DE LOS ORGANISMOS

REGULADORES

Desde la Constitucin Poltica de 1979 hasta la de 1993 se viene

experimentando con el modelo de economa social de mercado, la diferencia
de aplicacin o ejecucin se fundamenta en el tipo de economa que se
present en su momento. Los frutos en los que reposan este modelo se
basan en el mentado juego de la oferta y la demanda, y para no ser muy
egosta, tambin del principio constitucional de libre iniciativa privada, lo que
podramos pensar que el mercado se est regulando por s mismo
alcanzando la perfeccin. Si esto fuera as Por qu necesitamos de los
organismos reguladores?
Por ms que se quiera; no podemos tapar el sol con un dedo, la perfeccin
es un idealismo difcil de llegar, an recuerdo en una clase de derecho
regulatorio mi docente me dijo: Un mercado por ms perfecto que quiera ser,
lamentablemente es una ilusin. El mercado siempre fue, es y seguir siendo
imperfecto, esa es su dinmica. Es por ello que se podra decir que uno de
los factores determinantes para el nacimiento de los organismos reguladores
es para regular lo que el mercado no puede regular. Adems el Estado no
puede renunciar a su obligacin de supervisin y fiscalizacin de los
servicios pblicos, tiene una legitimidad para poder controlar el ejercicio de la
conducta privada.
La necesidad de regulacin est en funcin debido a que los servicios
pblicos son mayormente susceptibles de ser monopolizados, por las
caractersticas

intrnsecas

que

presentan,

generando

actitudes

anticompetitivas y, en muchos de los casos, abuso de posicin de dominio,

provocando externalidades y asimetra informativa, lo que en la literatura lo

63

denominan como fallas del mercado. Adems cabe recalcar que un mercado
competitivo no genera perfeccin, sino eficiencia.
La implementacin de organismos reguladores como parte de las reformas
econmicas busca dar soluciones a la crisis que presenta el mercado y la
escasez de los recursos estatales. El intercambio de papel pas hacer el
comportamiento relevante para el Estado, una evolucin que est presentado
frutos positivos, pues el Estado pas hacer un agente empresarial a uno
regulador. Una materia clave que merece analizarse es la independencia que
resulta ser necesario para estos organismos.
La Ley N 27332 publicada el 29 de julio del 2000, "Ley Marco de los
Organismos Reguladores de la Inversin Privada en los Servicios Pblicos",
establece la naturaleza de los organismos reguladores, su mbito de
aplicacin, sus facultades, as como, el financiamiento de los mismos. Se
asignan a los organismos reguladores las funciones de supervisin,
regulacin, fiscalizacin y sancin, normativa, solucin de controversias y
reclamos.
Si bien es cierto que los organismos reguladores como OSINERGMIN,
OSIPTEL, OSITRAN y SUNASS cuentan, segn Ley, con autonoma
administrativa, funcional, tcnica, econmica y financiera. Sin embargo, a lo
largo de su corta existencia, esta disque autonoma ha sido susceptible de
atentados en varias oportunidades, hasta incluso nuestros Padres de la
Patria han puesto en peligro su propia existencia.
Lo que hace factible una buena regulacin y una buena supervisin es el
fortalecimiento constitucional que se les puede otorgar a estos organismos.
Es decir, que tengan una autonoma constitucional similar al BCR y SBS,
pudiendo as manejar sus propios recursos (pues, es el MEF quien les
asigna una parte presupuestal a stas) y aplicar sus propias polticas

64

garantizando los derechos de los consumidores y usuarios, promoviendo la

inversin equilibrada y responsable en los servicios que brindan. Al revisar la
otra cara de la moneda, sealan muchos eruditos que no hay necesidad de
otorgarles la ansiada autonoma constitucional porque son muy blandos con
las empresas.
El experto en regulacin, Jos Bonifaz considera que No creo que los
organismos reguladores hayan tenido un actitud pasiva. Es cierto que podra
ir ms all, pero tiene el freno de la Contralora General de la Repblica: no
pueden dar un paso ms si es que la ley no te lo permite, ah hay un dilema
que resolver. Entonces, en la medida que el regulador tenga autonoma
constitucional va poder ser ms proactivo. No podemos aferrarnos a
sistemas deficientes que capturan riesgos a gran escala y politizacin
transformada en baches. No es simplemente darles una oportunidad a los
organismos reguladores y verlos como les va, es simplemente darle
cobertura y confianza, pues los beneficiarios somos nosotros, personas que
podemos contar con servicios pblicos con garanta y calidad, y que nuestros
derechos sean respetados gracias a estas entidades que lo nico que hacen
es ayudarnos. La independencia que se busca no es un fin en s misma, sino
un medio para llegar a ese fin.

65

CONCLUSIONES
El sistema regulatorio supone la creacin de una normativa especial
destinada a establecer la forma cmo sern gestionados los servicios
pblicos para su prestacin a la poblacin, con la principal caracterstica
de que se crea una entidad estatal o ente regulador destinado a hacer
efectiva dicha normativa y la aplicacin del marco regulatorio,
supervisndose y controlndose directamente las actividades de las
empresas concesionarias.
Como consecuencia de la referida reorientacin del papel del Estado en
la economa se crearon organismos reguladores de los servicios
pblicos (telecomunicaciones, electricidad, saneamiento) y de las
concesiones de obras pblicas de infraestructura de transporte
(puertos, aeropuertos, carreteras, vas ferroviarias) con el objeto de
garantizar un tratamiento tcnico de la regulacin y supervisin de las
actividades econmicas calificadas como servicios pblicos.
Para evitar que los grupos de presin econmica puedan proceder a la
denominada captura del regulador resultan esenciales tres garantas
jurdicas: (i) Asegurar la transparencia en el funcionamiento de las
citadas entidades, permitiendo el acceso de los particulares a la
informacin,

registros

expedientes;

(ii)

La

apertura

de

los

procedimientos de elaboracin de disposiciones generales a la

audiencia y participacin de los interesados en el expediente; y (iii) La
motivacin de todas las decisiones de carcter normativo o singular
que permita a sus destinatarios conocer y comprender los elementos
de juicio o las valoraciones tcnicas, econmicas y jurdicas que han
llevado a adoptar la decisin....
La ley marco de los organismos reguladores y las leyes y dems
disposiciones reglamentarias especiales que disciplinan su rgimen

66

establecen el conjunto de funciones y potestades de carcter pblico

(Supervisora, Reguladora, Normativa, Fiscalizadora, Solucin de
controversias entre empresas y Solucin de reclamos de los usuarios)
que se les atribuye para cumplir de la manera ms eficaz el objetivo de
inters general que constituye su cometido.
El rgano de control, como rgano independiente tcnicamente
especializado, tiene por tarea principal fiscalizar que el servicio se
preste de acuerdo con la normativa vigente y conforme a sta y el
contrato de concesin respectivo, asegurando la mejor calidad de aqul
en beneficio de los usuarios y si fuere procedente en la actividad de que
se trate asegurar la competencia entre los distintos operadores. A ello
debe agregarse el control de cumplimiento de todas las obligaciones
asumidas por el concesionario por contrato; mientras que, el
concedente debe reservarse la difcil tarea de fijacin de polticas para
el sector, lo que incluye todas aquellas cuestiones relativas a la
celebracin de contratos y otorgamiento de licencias y concesiones,
como

as

tambin

modificacin

en

interpretacin

de

dichos

instrumentos, funciones de desarrollo normativo, etc.

La Ley Marco de Organismos Reguladores ha diferenciado entre la
funcin de resolver controversias que involucra principalmente a las
empresas prestatarias con la funcin de resolucin de reclamos de los
usuarios.
Lo que hace factible una buena regulacin y una buena supervisin es
el fortalecimiento constitucional que se les puede otorgar a estos
organismos. Es decir, que tengan una autonoma constitucional similar
al BCR y SBS, pudiendo as manejar sus propios recursos (pues, es el
MEF quien les asigna una parte presupuestal a stas) y aplicar sus
propias polticas garantizando los derechos de los consumidores y
usuarios, promoviendo la inversin equilibrada y responsable en los
servicios que brindan.

67

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