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INDICE
INTRODUCCIN
Es evidente que a medida que nuestra sociedad aumenta su desarrollo econmico y social, el
proceso adquiere creciente importancia como mecanismo de solucin de conflictos. Tanto es as,
que ya no slo se lo utiliza para resolver los tradicionales conflictos de carcter civil, patrimonial,
penal, de familia, etc., sino que se expande a los de otros rdenes, en un movimiento que algunos
consideran negativo, pues creen que se est traduciendo en la judicializacin de los ms
importantes mbitos de la actividad nacional.
Sin perjuicio de que los extremos nunca son buenos, a nuestro parecer, se trata de una
consecuencia lgica de la legitimidad y calidad de la decisiones que se pueden obtener a travs de
este sofisticado mecanismo, que es el proceso o juicio, que ha sido perfilado a lo largo de los
siglos, en una larga y compleja evolucin histrica.
En efecto, el proceso se caracteriza porque permite adoptar decisiones de carcter jurdico
definitivas, obligatorias, cuyo cumplimiento se puede realizar compulsivamente, pero, por sobre
todo, porque tales decisiones son el resultado de la actividad que desarrollan las partes
interesadas y un tribunal. Es decir, se trata de un mtodo en el cual aquellos que van a ser
afectados por la decisin, podrn intervenir en su formacin y, adems, que debern hacerlo ante
un funcionario estatal, experto jurdico, quien ser el que la emitir bajo la prestigiada frmula de la
sentencia judicial. sta deber ser siempre fundamentada, que es la manera de asegurarse que
efectivamente es resultado del proceso y, especialmente, que es dictada aplicando, en el evento
de que las haya, las pertinentes normas jurdicas preestablecidas o las que obtenga de otras
fuentes.
El estudio de los procesos o juicios es, en consecuencia, de gran importancia en la preparacin
jurdica, y la intervencin en la defensa de los intereses de los ciudadanos en ellos, una de las
tareas ms propias de los profesionales jurdicos.
Ahora bien, resulta que, adems de lo dicho, los procesos o juicios, se caracterizan
sealadamente porque la actividad que desarrollan las partes y el tribunal para arribar a esa
decisin, no es libre, sino que se encuentra regulada por normas jurdicas, que son las que
constituyen los procedimientos.
Parece ms o menos evidente que, para conocer e intervenir, representando intereses propios o
ajenos, en un proceso, hay que conocer los procedimientos, pero, al mismo tiempo, que ambos
conceptos no pueden ser confundidos. Definitivamente proceso y procedimiento no son lo mismo,
aunque es muy difcil entender el uno sin el otro.
El presente texto pretende ensear una parte del Derecho Procesal, que es la rama del Derecho
que estudia los procesos. Pero lo que no quiere para cumplir este objetivo, es estudiar slo los
procedimientos, aunque son los que permiten constituirlos, porque considera que ese saber es
insuficiente, por varias razones. Desde luego, porque tales procedimientos, en la medida que son
bsicamente creacin legislativa, pueden cambiar de manera sustancial o completa, como
necesariamente debe suceder despus de espacios de tiempo ms o menos largos, o bien,
pueden cambiar en aspectos ms sencillos, como acontece frecuentemente. Tambin porque si
tales procedimientos se apartan de la lgica del proceso, debe prevalecer este ltimo, lo que hoy
da se encuentra garantizado constitucionalmente, en cuanto existe un derecho fundamental a un
proceso, que adems debe ser debido o justo, que las reglas legales de procedimiento deben
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introduce en un tema por vez primera, de conseguir el lenguaje de la disciplina que le permita,
luego, criticar y mejorar tal definicin.
Con caracteres topogrficos normales, se entregan los contenidos esenciales o mnimos, que
consideramos fundamental conocer y comprender no memorizar para dominar una determinada
materia de la disciplina. En cambio, con letras ms pequeas, se entregan comentarios o datos
adicionales, que complementan aquel contenido esencial, que muchas veces corresponde a las
soluciones de Derecho Comparado o a mis propias opiniones personales.
Mencin aparte merece el tratamiento que se le da a la jurisprudencia. Convencidos de que su
conocimiento es indispensable para conocer el Derecho vigente y que, efectivamente, es la fuente
primaria de creacin normativa, por razones que no es posible explicar en esta oportunidad,
hemos incluido en los lugares correspondientes una serie de sentencias sobre las respectivas
materias. Se trata slo de sentencias que han sido pronunciadas en los ltimos 5 aos, desde
1998 a 2002, por la Corte Suprema o que proviniendo de tribunales inferiores, han sido
confirmadas por ella, rechazando diversos recursos. Estas sentencias han sido obtenidas
exclusivamente del programa "Jurisprudencia on line" de esta misma editorial, Lexis-Nexis
ConoSur.
Estos fallos, que alguien, con razn, podr considerar aislados o no representativos, se incluyen
con el exclusivo afn de familiarizar desde un principio al alumno con ellos, de modo que pueda
apreciar la forma cmo se concretan y utilizan en la prctica las normas jurdicas que est
conociendo, a modo meramente ejemplar. No son sentencias incluidas con la intencin de sealar
que estatuyen normas obligatorias para el resto de los tribunales, porque no es as, sin perjuicio de
que al emanar del mximo tribunal pueden desempear un rol orientador, sino que, reiteramos, se
trata de fallos citados para ejemplificar la aplicacin de esas normas en los casos concretos, en
estos mismos instantes, si se considera que se ha examinado toda la jurisprudencia del mximo
tribunal en el perodo sealado, para buscar estos ejemplos, hasta diciembre de 2002.
Debemos admitir que tampoco es casualidad que consideremos slo sentencias del ltimo lustro,
sino que lo hacemos porque personalmente consideramos que su valor es superior a la de los
aos inmediatamente precedentes, por varias razones, la principal de las cuales, es que
efectivamente en este tiempo la Corte Suprema ha asumido crecientemente su rol de tribunal de
Derecho, conociendo decididamente recursos de casacin o, en general, recursos propios de un
mximo tribunal, y luego, porque la especializacin en Salas y renovacin de sus miembros ha
rendido sus frutos y se trata de fallos que son evidentemente ms interesantes que los de los aos
inmediatamente anteriores. Esto nos sirve de ejemplo como, actualmente, en un breve lapso, se
puede producir un cambio fundamental en el funcionamiento de un aspecto esencial del sistema
procesal.
Agradezco, una vez ms, la confianza depositada por la Editorial Lexis-Nexis ConoSur Ltda., al
incluir este texto en su nueva Coleccin de Manuales Jurdicos. Sin embargo, debo hacer presente
que constituye el segundo volumen de un proyecto personal, cuyo Tomo Primero, que
denominamos "El sistema procesal chileno", de prxima aparicin, sienta las bases de nuestra
visin sobre los conceptos esenciales de la disciplina y debera ser necesario antecedente de ste.
Luego, segn este mismo proyecto, le deberan seguir al menos otros dos, uno sobre recursos y
otro sobre cautela y ejecucin.
Finalmente, debo agradecer a mi familia, sin cuyo apoyo habra sido imposible escribir este texto
en el brevsimo plazo de que dispuse, particularmente a Sandra y a mis hijitos Alexandra, Alexito y
Aldito, a quienes, para cumplir el encargo, les he debido quitar tiempo que les estaba destinado.
Convencido de que sta slo constituye una primera versin, que tendr que perfeccionarse en el
futuro, agradecer gustoso cualquier comentario, crtica, correccin o sugerencia, a mi correo
acarocca@corpus.cl
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CAPTULO PRIMERO
GENERALIDADES SOBRE LOS PROCEDIMIENTOS
1.
1.1. El proceso
El proceso es un mecanismo que opera en un caso concreto para producir una decisin, que
pondr trmino en forma definitiva a un determinado conflicto de rele-vancia jurdica, surgido entre
dos o ms personas. Luego, cada proceso es nico.
Que el proceso es una unidad, se comprueba porque existen diferentes mecanismos para individualizarlo. As, en
nuestro sistema jurdico, tratndose de un proceso singular, como son la inmensa mayora, se lo identifica con el primer
apellido de ambas partes y tambin con un nmero, llamado Rol, que ahora ltimo se fija por ao, asignado por cada
tribunal. Por ejemplo, "MARTNEZ con RODRGUEZ", Rol 1354-2001, del Primer Juzgado de Letras de Puente Alto.
Como cada proceso se constituye para solucionar un conflicto especfico entre determinadas personas, no se admiten
dos procesos idnticos, debiendo anularse el segundo, lo que puede conseguirse a travs de las excepciones de cosa
juzgada, si el primero ya ha terminado, o de litispendencia, si se encuentra pendiente.
Lo singular del proceso es que se compone de actividad, es decir, de lo que hacen determinadas
personas, muy lejos de ser una cosa material. Es cierto que desde un punto de vista que
podramos calificar como esttico, esa actividad se puede descomponer en un "conjunto de actos
sucesivos" o "una sucesin de actos", que es como tradicionalmente se suele definir al proceso.
Esta "actividad" que constituye cada proceso, necesariamente proviene de dos fuentes diferentes:
a)
de las partes, que son las personas entre las que se plantea la disputa de relevancia jurdica y
quienes solicitan que sea resuelta por un tribunal, conforme a Derecho. Su actividad de inicio y
desarrollo del proceso, es lo que constituye la accin procesal.
b)
del tribunal, que es el rgano estatal que debe emitir, como resultado de su propia actividad y
la de las partes, y haciendo aplicacin de las normas jurdicas correspondientes, la decisin
que venga a resolver definitiva e irrevocablemente la controversia, estableciendo el derecho
de cada una de ellas. Esta actividad es la que constituye la jurisdiccin, que actualmente el
Estado ha reservado para s y que ejerce a travs de los jueces.
Por su propia naturaleza, un buen procedimiento es aquel que resulta ms adecuado para
constituir el proceso que requieren las partes para obtener la ms pronta y justa decisin jurdica.
Entonces, queda claro que el procedimiento es bsicamente un instrumento para poder constituir
un proceso, que, a su vez, es un instrumento para adoptar una decisin. Esto obliga a situar a
ambos en su adecuada dimensin; ninguno constituye un fin en s mismo, sino medios a
disposicin de las personas para conseguir soluciones a los problemas ms graves de convivencia
social.
2.
El procedimiento regula cules son las formalidades para constituir un proceso, que las
normas de procedimiento no pueden sobrepasar, de modo que tan o ms importante que
conocer estas ltimas, es conocer los elementos constitutivos y esenciales de todo juicio.
Estos elementos constitutivos actualmente han sido acogidos como garantas constitucionales
bajo la frmula del justo o debido proceso, con instrumentos propios para conseguir su
vigencia efectiva, que es imprescindible conocer y aplicar en la tramitacin de los concretos
juicios.
Los mecanismos para lograr la vigencia de las garantas constitucionales, se caracterizan
porque se imponen incluso al legislador, obligndolo en su regulacin a respetar el contenido
esencial de tales garantas.
b)
De all que por mucho que una norma de procedimiento disponga la realizacin de determinados
actos procesales de una forma, no es raro que en la prctica se realicen de otra, que es tambin
necesario conocer para intervenir en l, por ms que se pueda discrepar de esa aplicacin,
considerando que se aparta del mandato normativo.
3.
Ms all de lo que sera necesario, el sistema procesal chileno contempla un gran nmero de
procedimientos, que resulta muy difcil de determinar exactamente, ni siquiera para los
funcionarios o profesionales ms actualizados.
En realidad, ms que de procedimientos completos, en muchas oportunidades se trata de
variantes procedimentales, en las cuales, por ejemplo, en materia civil, se toman generalmente los
procedimientos ordinarios de mayor cuanta o sumario y se le restan determinados trmites o
facultades de valoracin de la prueba, que el legislador considera necesario alterar para conseguir
procesos ms rpidos.
Ciertamente, algunos de estos procedimientos o variantes procedimentales son mucho ms
importantes, de modo que a travs de ellos se encauzan un gran nmero de procesos, mientras
que otros apenas tienen aplicacin o simplemente no la tienen, a pesar de que formalmente
permanecen vigentes.
3.2. Los grandes procedimientos
Histricamente, los procedimientos no surgieron separados en las grandes ramas en que se
comenz a dividir el estudio del Derecho, que fueron el Derecho Civil y el Derecho Penal, sino que
como en un primer momento esta divisin del derecho sustantivo no estaba clara, tampoco lo
estaban las normas que regulaban los respectivos procesos.
Lo concreto es que, producida la consolidacin del Estado, se produjo en la creacin de dos
grandes procedimientos, uno civil y otro penal, que, en pleno auge de la codificacin, fueron
recogidos en los respectivos Cdigos de Procedimiento Civil y de Procedimiento Penal, cada uno
de los cuales contempla un abanico de procedimientos.
A partir de estos dos grandes bloques jurdicos, comenzaron a surgir otros mltiples
procedimientos, con diversas particularidades, que se consideraron necesarias para responder a
las exigencias de las respectivas ramas del Derecho. Fue as como nacieron procedimientos
propios para conocer materias de Derecho del Trabajo, Derecho de Menores, Derecho Tributario;
Derecho de Polica Local; Derecho Administrativo, etc., en lo que, sin duda, constituye una
manifestacin de la especializacin del conocimiento jurdico, requerida por su creciente extensin.
En el fondo, lo que ha sucedido es que cada una de estas ramas del Derecho ha ido alcanzando
autonoma conceptual, desarrollando sus propios principios y normas. Luego, como una
manifestacin de esta consolidacin, han requerido la creacin de procedimientos particulares,
dotados de las caractersticas y especialidades que se han estimado las ms adecuadas para
constituir los procesos, destinados a solucionar los conflictos que requieren la aplicacin de
aquellas normas y principios.
4.
4.1.1.Procedimientos civiles
Son aquellos procedimientos que sirven para dar origen a los procesos para solucionar los
conflictos que dicen relacin con las normas que constituyen el Derecho Civil y el Derecho
Comercial
En esta clase de procedimientos, por regla general, teniendo en cuenta que en este sector del
ordenamiento jurdico prevalece la autonoma de la voluntad, tambin se contemplan
procedimientos con esas caractersticas, estructurndolos conforme a principios que favorecen
una menor intervencin estatal.
Estos procedimientos civiles se encuentran contenidos fundamentalmente en el Cdigo de
Procedimiento Civil. Sin embargo, tambin existen procedimientos importantes de este orden
contenidos en otras leyes. As acontece, por ejemplo, con el procedimiento ejecutivo contemplado
en la Ley General de Bancos, Ley de Arrendamientos Urbanos, etc., que el legislador considera
que deben revestir caractersticas particulares.
4.1.2.Procedimientos penales
Son los procedimientos que permiten configurar los procesos para decidir si una persona ha
incurrido en un hecho ilcito penal y, en consecuencia, si debe imponrsele una sancin de este
orden.
Considerando que desde hace tiempo se ha establecido que la mayora de los delitos deben ser
perseguidos de oficio por el Estado, aun frente a la pasividad de la vctima directa, los
procedimientos penales se caracterizan por la intervencin de un rgano pblico de persecucin
penal, que ha terminado por ser denominado Ministerio Pblico.
Actualmente, estos procedimientos se encuentran contemplados en dos cuerpos legales
totalmente distintos: el Cdigo de Procedimiento Penal, que data del ao 1906 y cuya vigencia
termina definitivamente en todo el pas el 15 de diciembre de 2004 y que establece un
procedimiento escrito, a cargo del juez del crimen; y en el nuevo Cdigo Procesal Penal, vigente
desde el 16 de diciembre de 2000 en dos Regiones y que luego ha ido entrando en vigor de
acuerdo a un calendario que concluye el 16 de diciembre de 2004, que crea un procedimiento oral
y acusatorio, con intervencin del Ministerio Pblico.
Este ltimo Cdigo Procesal Penal ha tenido el mrito de reunir la mayora de los procedimientos
que estaban dispersos en diversas leyes, aunque subsisten particularidades en algunas materias.
Asimismo, permanecen vigentes algunos procedimientos penales ms prximos al antiguo procedimiento, contemplados
en el Cdigo de Justicia Militar.
4.1.3.Procedimientos laborales
Son los procedimientos que permiten configurar los procesos para solucionar los conflictos que
deben ser resueltos de acuerdo a las normas que constituyen el Derecho del Trabajo o Derecho
Laboral.
Estos procedimientos se caracterizan porque prevalece la proteccin del inters del trabajador por
sobre la del empleador, que se considera la parte ms dbil de la relacin laboral.
Estos procedimientos se encuentran establecidos actualmente en el Cdigo del Trabajo.
4.1.4.Procedimientos de menores
Son los procedimientos establecidos para configurar los procesos que permitan solucionar las
cuestiones reguladas por el Derecho de Menores, que son aquellas en que interviene un menor de
edad.
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El rasgo esencial de estos procedimientos es que persigue una especial proteccin del menor de
edad. Por esa razn se los dota de caractersticas y principios que permiten obtener este objetivo.
Los principales de estos procedimientos estn establecidos en la Ley de Menores y en la Ley de
Pensiones Alimenticias.
4.1.5.Procedimientos tributarios
Son los procedimientos que permiten constituir los procesos en que se debaten cuestiones sobre
impuestos que deben pagar las personas al Fisco de Chile, de acuerdo a la regulacin que se
establece en la legislacin tributaria.
Estos procedimientos se encuentran contenidos esencialmente en el Cdigo Tributario, pero
tambin en otras leyes especiales, tales como la Ordenanza de Aduanas.
4.1.6.Procedimientos contencioso-administrativos
Son los procedimientos que permiten dar origen a los procesos necesarios para resolver los
conflictos que se planteen por las personas frente a la Administracin Pblica, cuando acta en la
esfera de sus propias atribuciones, conforme a las normas de Derecho Administrativo.
En Chile ha existido una histrica omisin en el establecimiento de esta clase de procedimientos,
porque durante mucho tiempo se acept la absurda doctrina de que la separacin de poderes
impeda a los tribunales integrantes del Poder Judicial conocer de los conflictos que involucraban a
la Administracin Pblica, por lo que la propia Constitucin de 1925, as como tambin la de 1980,
en su redaccin original, luego modificada en esta materia en 1989, disponan la creacin de
tribunales especiales en el seno del Poder Ejecutivo, que al no ser nunca creados, impedan a las
personas demandar a la Administracin, ya que los tribunales ordinarios argumentaban carecer de
jurisdiccin para conocer de estas materias. Afortunadamente, esta doctrina fue desechada, desde
los aos 90 en adelante, por lo que actualmente se pueden iniciar procesos en contra de la
Administracin Pblica ante los tribunales ordinarios.
Sin embargo, lo que no se ha conseguido es establecer un procedimiento contenciosoadministrativo de carcter general, en lo que constituye un gravsimo vaco en nuestro
ordenamiento jurdico, por lo que la nica posibilidad para conocer de estos procesos es aplicar el
procedimiento declarativo ordinario de mayor cuanta, poco adecuado para resolver estas
materias, ya que est estructurada para resolver conflictos entre personas privadas.
Por excepcin, en algunas leyes, existen procedimientos contencioso-administrativos especiales,
como acontece con la Ley de Municipalidades, Ley de Expropiacin, etc.
4.1.7.Procedimientos de Juzgados de Polica Local
Son los procedimientos que permiten constituir los procesos necesarios para aplicar las normas de
Polica Local, fundamentalmente por infracciones a la Ley de Trnsito sin causar lesiones graves a
personas, a la Ley de Alcoholes, a la Ley de Proteccin a los Consumidores y Ordenanzas
Municipales.
Esta clase de procedimientos se encuentra a cargo de los Jueces de Polica Local,
administrativamente dependientes de las respectivas Municipalidades, aunque integran el Poder
Judicial como tribunales especiales, para efectos de recursos y control en el ejercicio de sus
funciones jurisdiccionales.
Estos procedimientos estn contenidos en las leyes sealadas y, adems, en la Ley de Juzgados
de Polica Local.
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No obstante, a nuestro parecer, todos estos procedimientos comparten el mismo objetivo, que es
el de solucionar un conflicto, creando el derecho concreto entre las partes, por lo que todos seran
constitutivos. Tanto es as que el legislador no establece una real diferencia entre todos estos
procedimientos, salvo quizs con los de carcter cautelar.
4.2.2.Ejecutivos
Se caracterizan porque a travs de ellos se pide el cumplimiento en forma forzada, frente a la
negativa del obligado, de un derecho preestablecido, indiscutido o indubitado. Se trata de llevar a
la realidad en forma compulsiva el mandato contenido en la sentencia, cuando no es cumplido
voluntariamente.
Como el derecho que rene estas caractersticas slo puede ser establecido por una sentencia
judicial, que debe emanar de un proceso, en principio, el procedimiento ejecutivo requiere de una
sentencia declarativa o constitutiva.
Por eso es que en un principio la ejecucin constitua una etapa del mismo proceso, no un juicio
distinto, lo que se mantiene a travs del procedimiento ejecutivo denominado cumplimiento
incidental de la sentencia (arts. 231 y ss. CPC).
Posteriormente, el legislador ha otorgado el mismo valor de una sentencia a otros documentos que
dan cuenta en forma indubitada de una obligacin, los que son denominados "ttulos ejecutivos",
con los que se consigue evitar el procedimiento declarativo o constitutivo.
En consecuencia, en Chile los procedimientos ejecutivos principales son dos: el procedimiento
ejecutivo incidental (arts. 231 y ss. CPC) y el procedimiento ejecutivo de las obligaciones de dar
(art. 434 y ss. CPC), que constituye el procedimiento general y supletorio de este carcter, al que
se agregan los procedimientos ejecutivos de las obligaciones de hacer y de no hacer (arts. 530 y
ss. CPC).
Adems existen procedimientos ejecutivos especiales de gran importancia, como son los
procedimientos de ejecucin hipotecaria de la Ley General de Bancos.
4.3. Segn su mbito de aplicacin
En cuanto a la extensin del objeto, se clasifican en procedimientos universales y procedimientos
singulares o particulares.
4.3.1.Procedimientos universales
Son aquellos que permiten dar origen a un proceso en el que se discute sobre una universalidad
jurdica.
Los principales procedimientos de este orden son los procedimientos o juicios de quiebra, en los
que deben concurrir simultneamente todos los acreedores del fallido y, en algunas oportunidades,
los de carcter sucesorio, cuando deben comparecer todos los herederos.
4.3.2.Procedimientos singulares
Son los procedimientos en que se discute sobre un conflicto que afecta a personas determinadas.
Constituyen la regla general, ya que los procesos se producen generalmente entre partes, que
pueden estar constituidas por una o ms personas.
4.4. Segn la extensin de su competencia
Teniendo en cuenta las atribuciones del tribunal que ha de conocer el proceso, se clasifican en:
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Los primeros son definidos como "las ideas bases de determinados conjuntos de normas que se
deducen de la propia ley aunque no estn expresamente formulados en ellas" (MONTERO
AROCA). Es as que se estima que "estas ideas o criterios constituyen el sustrato de los distintos
tipos procesales, informan su estructura y se manifiestan en su construccin o regulacin legal"
(BERZOSA).
Entre estos "principios del proceso", la doctrina unnimemente sita los denominados "principios
de audiencia" y "principios de igualdad de partes" (as, por ejemplo, MONTERO; DE LA OLIVA y
BERZOSA). Otros aaden el "principio de dualidad de partes" (BERZOSA). Estos primeros
principios son caracterizados como principios "comunes a todos los procesos" (BERZOSA), o bien,
como "principios jurdico-naturales del proceso" (DE LA OLIVA), queriendo poner de relieve que
estn presentes en toda clase de procesos y que no pueden faltar en una estructura que merezca
el nombre de tal. Como se puede comprender inmediatamente, si esto es as, no nos encontramos
ante meras ideas que informan la estructura de los procesos, sino ante exigencias fundamentales
para constituir verdaderos procesos jurisdiccionales.
Luego, tambin entre los principios del proceso, la doctrina comparada estudia los "principios
dispositivo y de la oficialidad", considerndolos de carcter jurdico-tcnicos (DE LA OLIVA), o
bien, principios especficos (BERZOSA), queriendo poner de relieve que el primero predominara
en el proceso civil y el segundo en los penales. Nos parece, sin embargo, que estos ltimos
principios deben ser incluidos entre los criterios de carcter tcnico, que el legislador debe tener en
cuenta para estructurar los distintos procedimientos y de all que los incluyamos entre los principios
del procedimiento, tal como hacen otros autores2.
5.2. Concepto de principios de los procedimientos
La eleccin de las normas que constituyen los diferentes procedimientos, aunque son de carcter
tcnico, depende de criterios de orden poltico en su ms amplio sentido.
En efecto, el legislador debe elegir si establece un procedimiento que permite tramitar un proceso
oral o escrito; regido por la inmediacin o la mediacin; concentrado o desconcentrado; que slo
pueden iniciarse por las partes o de oficio por el tribunal; si permite la doble instancia o no, etc., lo
que har dependiendo de las materias de que se trata y los objetivos que persigue con el
respectivo procedimiento.
A partir de aqu podemos definir los principios formativos de los procedimientos como:
Son aquellos criterios, usualmente expuestos en forma de opciones contrapuestas, que el
legislador debe tener en cuenta para articular los diferentes procedimientos a travs de los cuales
se tramitarn los procesos en un determinado sistema procesal.
Demasiado general es, en cambio, su definicin como "las diferentes orientaciones que sigue cada
nacin para constituir su sistema procesal"3, que se formula en nuestro Derecho.
Hacemos presente que ninguna de estas opciones se encuentra asumida en forma pura en los
diferentes procedimientos, sino que ms bien se puede hablar de preponderancia de las mismas.
As, por ejemplo, un procedimiento podr considerarse regido por el principio de la oralidad, sin
perjuicio de que puedan existir determinadas actuaciones escritas, y por el contrario, podr
considerarse regido por la escrituracin, a pesar de que incluya sin que lleguen a predominar
determinadas actuaciones procesales de carcter oral.
5.3. Importancia de los principios formativos del procedimiento
Por otra parte, se ha puesto de relieve que la importancia de estos principios es mltiple4:
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A su vez, los procesos penales por delitos de accin privada, o de accin mixta, el inters pblico
se encuentra retrado y, por lo tanto, se autoriza que el desarrollo del proceso penal y aun la
imposicin de la pena, puedan quedar condicionados a la voluntad del ofendido por el delito.
a) Principio dispositivo
Se puede decir que consiste en la disponibilidad que los litigantes tienen sobre el inters privado y
sobre la conveniencia o no de acudir al rgano jurisdiccional pretendiendo su satisfaccin7.
En nuestro pas este principio encuentra amplia acogida, y su fundamento hay que encontrarlo en
el generoso reconocimiento constitucional que se hace del derecho de propiedad privada en
nuestra Carta (art. 19 N 24), y de otros derechos anexos a este ltimo, tales como el derecho al
desarrollo de cualquier actividad econmica (art. 19 N 21) y el derecho a adquirir el dominio de
toda clase bienes (art. 19 N 23).
Con este reconocimiento, est claro que se opta por un determinado modelo econmico y jurdico,
que implica admitir la existencia de intereses privados; un amplio margen a la autonoma de la
voluntad y a la iniciativa de los particulares, y un reconocimiento a la existencia de derechos
subjetivos. Este modelo econmico trasladado al proceso civil da origen a un proceso regido por
este principio dispositivo, pues, tal como ha dicho CALAMANDREI: "El deducir un derecho en va
jurisdiccional es un modo de disponer del mismo y, por consiguiente, el condicionar la tutela
jurisdiccional a la peticin del interesado es una consecuencia lgica de la autonoma negocial
reconocida al particular sobre su propia esfera jurdica"8.
A partir de aqu, se estima que las manifestaciones o notas esenciales del principio dispositivo, son
las cuatro siguientes:
a) La actividad jurisdiccional slo puede iniciarse a peticin de parte. Es decir, se requiere que una
persona que pretende obtener la tutela de un rgano jurisdiccional inicie el proceso, ponga en
marcha al tribunal, lo haga pasar de potencia en acto. Lo que caracteriza esta primera
manifestacin del principio, es que la persona puede con plena libertad, hacer valer o no su
derecho e, incluso, puede acudir a otras formas legtimas de tutela, como podran ser, por ejemplo,
la mediacin, el arbitraje, etc.
En Chile, comprobando el pleno reconocimiento de este principio en materia civil, se establece
expresamente que: "Todo juicio ordinario comenzar por demanda del actor..." (art. 253 CPC).
Luego, en otras disposiciones se reconoce tambin que la decisin de iniciar o no el juicio depende
del titular del inters que se hace valer, tales como, por ejemplo, art. 273 CPC, etc.
Excepcionalmente, este principio tambin se encuentra presente en algunos procesos penales. As
acontece en los denominados delitos de accin privada, que slo pueden iniciarse a peticin es
decir, de una querella del afectado, tal cual lo establece el art. 55 Cdigo Procesal Penal: "No
podrn ser ejercidas por otra persona que la vctima...".
b) La determinacin del objeto del proceso es facultad exclusiva de las partes litigantes. Son stas
las que fijarn mediante sus alegaciones, qu es lo que piden y por qu razones o argumentos
formulan estas peticiones.
Cabal comprobacin de esta manifestacin del principio la hallamos en los requisitos que debe
cumplir la demanda que establece el art. 254 CPC: N 4 "La expresin clara de los hechos y
fundamentos de derecho en que se apoya"; y N 5 "La enunciacin precisa y clara, consignada en
la conclusin de las peticiones que se someten al fallo del tribunal". Lo mismo sucede con la
contestacin a la demanda, en la cual el demandado, si lo desea, debe hacer valer "las
excepciones que se oponen a la demanda y la exposicin clara de los hechos y fundamentos de
derecho en que se apoyan" (art. 309 N 3 CPC), de modo que sta debe culminar con "La
enunciacin precisa y clara, consignada en la conclusin, de las peticiones que se someten al fallo
del tribunal" (art. 309 N 4 CPC).
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Evidentemente, en ninguna de estas manifestaciones, las partes pueden ser reemplazadas por el
tribunal, que no puede formular por s alegaciones o defensas de hecho que no han efectuado las
propias partes y si lo hace, su sentencia es nula, ya que ese defecto constituye una causal del
recurso de casacin en la forma.
JURISPRUDENCIA: La sentencia impugnada presenta el vicio sealado en el artculo 768 N 4 del
Cdigo de Procedimiento Civil, es decir, los jueces se extienden a puntos que no fueron sometidos
a su decisin. Para desestimar la demanda del seor H., se argumenta que el contrato de
transaccin cuyo incumplimiento se alegaba "no resulta vinculante para las partes ni obliga al club
demandado", puesto que el abogado que suscribe el contrato a nombre de ese actor no acredit
su condicin de apoderado o mandatario judicial. El demandado club deportivo no hizo valer en
la oportunidad procesal correspondiente la excepcin dilatoria de falta de personera o
representacin legal del que comparece a nombre del demandante ni la perentoria de falta de
representacin del abogado para celebrar el contrato de transaccin por cuenta del seor H. De
este modo, la Corte de Apelaciones respectiva efectivamente se pronuncia sobre materias que
slo podan plantearse por la demandada a travs de las excepciones pertinentes y que, sin
embargo, no fueron interpuestas por ella, extendindose a puntos no sometidos a su decisin, y no
tratndose de un caso en que esa Corte hubiere estado facultada para actuar de oficio (s. Corte
Suprema, 2 de mayo de 2002, causa Rol N 2.712-2001).
c) Las resoluciones dictadas por los rganos jurisdiccionales deben ser congruentes con las
peticiones de las partes. Es decir, en sus decisiones, el tribunal no puede otorgar ms de lo pedido
por los litigantes, ni pronunciarse sobre algo no solicitado, ni tampoco emitir sus decisiones
fundndose en hechos o argumentos jurdicos no invocados por las partes. Esto es lo que da
origen a la exigencia de la "congruencia" de la decisin judicial, que se ha de considerar amparada
en nuestro pas, como hemos visto, por las garantas constitucionales del debido proceso y de la
defensa.
Expresin de esta exigencia del principio, la hallamos en nuestro procedimiento civil en el art. 170
N 6 CPC, en relacin al art. 768 N 4 CPC, que contemplan el vicio de ultra petita como causal del
recurso de casacin en la forma.
JURISPRUDENCIA: Es dable concluir que los jueces del fondo no pudieron, sin incurrir en ultra
petita, revocar la decisin de primera instancia para los efectos de condenar a la demandada al
pago de la remuneracin por el perodo trabajado por el actor, ya que tal prestacin no fue
solicitada en la accin ejercida.
En armona con lo razonado procede acoger el recurso en examen, por cuanto el fallo impugnado
adolece del vicio denunciado por el demandado, error que ha influido sustancialmente en lo
dispositivo del mismo, por cuanto condujo a condenar al recurrente al pago de una remuneracin
que no fue reclamada por el dependiente. (Consids. 4 y 5 fallo de casacin, Corte Suprema, 23
de agosto de 2001, causa Rol N 2.672-2001).
e) Iniciado el proceso y fijado su objeto los litigantes pueden ponerle trmino en cualquier
momento. Vale decir, las partes conservan su poder de disposicin, que les permite poner fin a la
actividad jurisdiccional, ya sea porque disponen del bien litigioso mediante un acto dispositivo, que
puede ser bilateral: transaccin, avenimiento, etc., o bien unilateral (renuncia, abandono del
procedimiento), o deciden mantener imprejuzgada la cuestin debatida y renuncian a la
prosecucin del juicio.
Entre nosotros se reconoce esta manifestacin del principio en el CPC desde todas las
perspectivas. As, por ejemplo, se faculta al actor para desistirse de la demanda y al demandado
para desistirse de la reconvencin (art. 148 y ss. CPC), la que aceptada produce la extincin de las
acciones (art. 150 CPC). Tambin se le faculta para paralizar la prosecucin del juicio,
abandonando el proceso9, lo que le obligar a iniciar uno nuevo (art. 156 inc. 1 CPC). Asimismo,
las partes pueden llegar a un avenimiento o conciliacin (art. 267 CPC), etc.
18
que las partes no hayan alegado, ni tampoco decretar de oficio diligencias probatorias que las
partes no hayan propuesto.
A estas notas responde el procedimiento civil chileno, con mayor fuerza en la redaccin original, y
con morigeraciones en virtud de reformas que se le han ido introduciendo con posterioridad. Con
carcter general, este principio se encuentra reconocido en el art. 160 CPC, conforme al cual "las
sentencias se pronunciarn conforme al mrito del proceso, y no podrn extenderse a puntos que
no hayan sido expresamente sometidos a juicio por las partes, salvo en cuanto las leyes manden o
permitan a los tribunales proceder de oficio", siendo esto ltimo excepcional.
En materia probatoria, tenemos disposiciones tales como el art. 402 CPC, conforme al cual se
deben considerar como ciertos los hechos personales confesados por los litigantes, lo que incluye
los reconocidos en sus respectivos escritos, al margen incluso de la propia conviccin del juez.
Tambin se concede a las partes la iniciativa preponderante en la prctica de todas las diligencias
de prueba, ya que stas deben proponer los medios concretos de que piensan valerse (v. gr., art.
320 CPC, respecto a la prueba de testigos, que exige a los litigantes una minuta de los puntos
sobre los que piensa pedir prueba testimonial y una nmina de los testigos; art. 385 CPC, respecto
a la confesin; art. 403 CPC, en relacin a la inspeccin personal del tribunal, etc.).
Sin embargo, ya desde su redaccin original, nuestro CPC de 1902, recogiendo tendencias ms
modernas en la configuracin de los procedimientos y superando en este punto, por ejemplo, a la
Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1881, confiere importantes facultades al tribunal que
atenan la completa pasividad en que se lo pretenda dejar por el liberalismo extremo vigente a la
poca de su redaccin. Por supuesto, que esta tendencia a conferir mayores facultades de
direccin del proceso se ha incrementando con el tiempo, a travs de numerosas reformas legales.
Es as, entonces, que actualmente se admiten numerosas y muy importantes excepciones a este
principio de la aportacin de partes, que en buenas cuentas vienen a traducirse en el acogimiento
de manifestaciones del opuesto principio de investigacin de oficio, que analizaremos a
continuacin.
b) Principio de investigacin de oficio
Superando una concepcin extrema de la oposicin entre este principio y el de aportacin de
parte, conforme a la cual habra que concluir que correspondera al rgano jurisdiccional el dominio
del material de hecho que constituye el fundamento fctico de la sentencia, actualmente este
principio est definido desde el punto de vista de las partes.
Con esta base, se acepta que el principio de investigacin de oficio implica que la actividad
alegatoria y probatoria de las partes no vincula ni limita los poderes de direccin material del juez o
tribunal dirigidos a la investigacin y prueba de los hechos11.
Esto significa que el rgano jurisdiccional est obligado por s mismo a la aportacin de los datos
fcticos y a la prctica de la prueba con independencia de la voluntad de las partes12.
El fundamento de este principio se halla en la idea de que existen bienes jurdicos que interesan a
la sociedad, de modo que su determinacin en el proceso no se puede dejar a la sola voluntad de
las partes. Es as que se estima que el establecimiento del contenido de la cuestin sobre la que
versa el juicio, se debe obtener mediando tambin la actividad del tribunal, por lo que la aplicacin
de este principio da origen a un procedimiento que se reduce a una investigacin judicial,
denominada instruccin o inquisicin.
Evidentemente, este principio se manifiesta plenamente en el procedimiento penal y, en general,
en todos los procesos en que recibe aplicacin el principio de la oficialidad, sin perjuicio de sus
manifestaciones al excepcionar el principio de aportacin de parte.
En materia civil, este principio slo rige excepcionalmente, aunque lo ha ido haciendo con mayor
intensidad a medida que se ha ido reconociendo el inters pblico en la solucin de los conflictos,
21
de modo que se han de reconocer mayores facultades a los jueces para quedar en disposicin de
hacerlo. Por esa razn contamos hoy en da con una buena cantidad de disposiciones del CPC,
cuyo sentido es la aplicacin del principio de investigacin de oficio.
La norma ms clsica en ese sentido, es el art. 159 CPC, que confiere a los jueces, dentro del
plazo para dictar sentencia, la facultad para decretar de oficio las denominadas "medidas para
mejor resolver". Estas dicen relacin con prcticamente todos los medios probatorios que
contempla el CPC; confirindole al juez la posibilidad de decretar su prctica, aunque una
importante limitacin respecto a la prueba testimonial.
Asimismo, en las normas que regulan la prctica de los diferentes medios probatorios, hallamos
importantes manifestaciones de este principio, v. gr. el art. 412 CPC, que autoriza al juez para
decretar de oficio la prueba pericial en cualquier estado del juicio.
Tambin en el mbito de los procedimientos civiles inquisitivos, encontramos preceptos perentorios
que obedecen en gran parte al "principio de investigacin de oficio". Es as que, por ejemplo, en la
Ley de Menores, art. 31, se dice que: "El juez podr ejercer las facultades que le confiere esta ley,
a peticin de la Polica de Menores, de los rganos o entidades que presten atencin a menores,
de cualquier persona o aun de oficio. En el ejercicio de estas facultades podr el juez ordenar las
diligencias e investigaciones que estime conducentes. Siempre que el hecho que motive el
denuncio fuere de aquellos que slo dan accin privada, el juez practicar personalmente la
investigacin, evitando comprometer la reputacin de las personas". Y, entre otras varias
disposiciones del mismo tenor, el art. 32 de este mismo cuerpo legal, obliga para aplicar las
medidas de proteccin que contempla la misma ley, al propio juez a "establecer la circunstancia de
haberse cometido tal hecho y la participacin que en l ha cabido al menor".
Por su parte, en la "Ley sobre Abandono de Familia y pago de pensiones alimenticias", ley N
14.908, se establece que cuando los alimentos "se deban a menores o al cnyuge del alimentante
cuando ste los solicitare conjuntamente con sus hijos menores, conocern los Jueces de Letras
de Menores y se tramitarn con arreglo a lo dispuesto en la Ley sobre proteccin de menores", en
la que se encuentran las disposiciones que acabamos de transcribir.
Del mismo modo, en los interdictos posesorios se contienen normas que autorizan al juez a obrar
de oficio. Especficamente en la denuncia de obra ruinosa, en el art. 571 CPC, se dice que
presentada la querella "el tribunal practicar, a la mayor brevedad, asociado de un perito
nombrado por l mismo y con notificacin a las partes y asistencia de la que concurra, una
inspeccin personal de la construccin o rboles denunciados". Incluso se establece que "cuando
la diligencia de reconocimiento no haya sido practicada por el tribunal, podr ste, disponer como
medida para mejor resolver, disponer que se rectifique o ample en los puntos que estime
necesarios" (art. 572 inc. 2 CPC).
5.4.3.Principio de la oralidad y principio de la escrituracin
Ms que principios, teniendo en cuenta que llevan consigo la aplicacin de otros de similar
naturaleza e importancia, se ha dicho con razn, que ante la oralidad y la escrituracin, nos
encontramos ante dos modos de hacer el proceso completo, antes que frente a la forma que
pueda adquirir un nico acto procesal13.
a) Principio de la oralidad
Es el principio que permite basar la resolucin judicial slo en el material procesal y, en particular,
de la prueba, aportados en forma oral14.
Esto se traduce en que la palabra se transforma en el medio de comunicacin entre las partes y el
tribunal15.
22
exacto del contenido de la causa por el tribunal superior, al ser impugnada la resolucin de un
inferior, por la existencia de un expediente escrito17. Desde luego, tal ventaja es claramente
insuficiente frente al gran defecto que presentan un procedimiento escrito: impedir que las partes
puedan tomar contacto directo con el juez, que ste oiga sus alegaciones y que tome conocimiento
directo de las diligencias de prueba. De all que la tendencia actual sea la de constituir
procedimientos basados en la oralidad en toda clase de materias.
Este principio de la escrituracin rige plena, cabal y absolutamente, sin excepciones, en todos
nuestros procedimientos civiles y especiales.
De hecho, la observacin atenta de nuestros procesos, parece haber inspirado la calificacin de
ser "desesperadamente escritos" efectuada por ALCAL-ZAMORA y CASTILLO, que se ha
aplicado a muchos del entorno hispanoamericano.
Comprueban la absoluta vigencia de este principio, en el procedimiento civil, entre otros, el art. 61
CPC: "De toda actuacin deber dejarse testimonio escrito en el proceso..."; a lo que se aade el
art. 169 CPC, conforme al cual todas las resoluciones judiciales deben ser igualmente escritas.
En la fase probatoria rige tambin en forma expresa la escrituracin, especialmente en las
siguientes situaciones: confesin judicial expresa; prueba instrumental, que algunos slo reducen a
la escritura; resolucin que recibe la causa a prueba y las que ordenan la prctica de diligencias
probatorias (arts. 318 a 324 CPC), etc.
Son incluso escritos procedimientos en los que expresamente la intencin del legislador, es que
sean de carcter oral. Quizs el caso ms importante sea el del "procedimiento sumario", respecto
del que el legislador dice perentoriamente: "El procedimiento sumario ser verbal" (art. 682 CPC).
Sin embargo, es tambin un procedimiento escrito, tan o ms que el ordinario de mayor cuanta. Y
esto porque en la prctica no se ha logrado implementar la oralidad, porque se dispone
inmediatamente despus de proclamarla, "pero las partes podrn, si quieren, presentar minutas
escritas en que se establezcan los hechos invocados y las peticiones que se formulen" (art. 682
CPC), y, finalmente, siendo de aplicacin supletoria las normas que rigen el procedimiento
ordinario, con facilidad logran arrastrar a este procedimiento sumario a la escrituracin.
5.4.4.Principios consecuencia de la oralidad: principios de la inmediacin; de la concentracin, y
de la publicidad
La forma oral del proceso trae consigo una serie de principios ntimamente ligados entre s, que al
concurrir siempre asociados hacen difcil determinar si alguno de ellos es prioritario respecto del
primero; es decir, si son consecuencia de la oralidad, o, si su concurrencia es la que determina que
el proceso adopte la forma oral.
Concretamente, estos principios son los de inmediacin, de concentracin y de la publicidad.
a) Principio de inmediacin
Este principio exige que el juez que debe pronunciar la sentencia haya asistido a la prctica de las
pruebas de que extrae su convencimiento y haya entrado, por lo tanto, en relacin directa con las
partes, con los testigos, con los peritos y con los objetos del juicio, de forma que pueda apreciar
las declaraciones de tales personas y las condiciones de los sitios y cosas litigiosas, fundndose
en la impresin inmediata recibida de ellos y no en referencias ajenas18.
La importancia de la inmediacin en la prctica de la prueba es manifiesta, razn por la que es
frecuente que como principio procedimental, la inmediacin slo sea referida a la actividad
probatoria, que es en el mbito en el que tiene sus manifestaciones ms importantes, pero en la
que no se agota, pues su contenido es aun mucho ms amplio.
Los procedimientos presididos por la oralidad son los nicos en los que se cumple casi
automticamente con la inmediacin, aunque es cierto que en teora tambin podra estar presente
24
en los procedimientos regidos por el principio de la escrituracin, pero por la expansiva agresividad
que muestra esta ltima, se trata de una combinacin casi imposible de mantener.
No existiendo procedimientos orales en nuestro Derecho Procesal Civil y ni siquiera excepciones
significativas a la escrituracin, la inmediacin se encuentra tambin casi completamente ausente
en nuestros procedimientos de este orden, en lo que constituye uno de los reproches ms
sensibles que las personas hacen al actual sistema judicial: la dificultad para acceder al juez.
Parece exagerado, por tanto, sostener que "dentro del procedimiento civil nuestro legislador ha
querido que, sobre todo en materia probatoria respecto de la prueba confesional y la prueba
testimonial, rija el principio de la inmediacin"19, toda vez que en realidad, en virtud de otros
preceptos legales, como reconocen estos mismos autores, por muy diversas razones, este
principio no tiene ninguna aplicacin.
Ni siquiera cambian la situacin algunos preceptos del CPC que ordenan una intervencin directa
del juez en la prctica de las pruebas, tales como por ejemplo, el art. 724 CPC, que a propsito del
juicio de mnima cuanta, por cierto, sin ninguna vigencia prctica, facultan al juez para estimar la
prueba "conforme a conciencia y segn la impresin que le haya merecido la conducta de las
partes declarantes en el juicio y la buena o mala fe con que hayan litigado en l"; en relacin a la
prueba testimonial, el art. 365 CPC, que establece que "los testigos sern interrogados
personalmente, por el juez (...)" y el art. 366 CPC, conforme al que "cada parte tendr derecho
para dirigir, por conducto del juez, las (...)"; respecto a la prueba de confesin en juicio, el art. 388,
establece que "(...). Siempre que alguna de las partes lo pide, debe el tribunal recibir por s mismo
la declaracin del litigante"; y tambin en relacin a la inspeccin personal del tribunal, el art. 405
dispone que: "se llevar a efecto la inspeccin con la concurrencia de las partes y peritos que
asistan, o slo por el tribunal en ausencia de ellas", a lo que aade el art. 407, que: "de la
diligencia de la inspeccin se levantar acta, en la cual se expresarn las circunstancias materiales
que el tribunal observe (...)" y que concluye en el art. 408, al ordenar que: "la inspeccin personal
constituye prueba plena en cuanto a las circunstancias o hechos materiales que el tribunal
establezca en el acta como resultado de su propia observacin". Incluso en el propio Mensaje del
CPC, se insiste en la necesidad de la inmediacin, preceptos legales todos y admonicin que
ninguna aplicacin tienen en la prctica y el Derecho Procesal tiene que operar siempre con la
realidad, por lo que no existe ningn fundamento para considerar vigente en nuestro sistema
procesal este principio.
En realidad, lo que aplican son otros preceptos legales, algunos sitos en cuerpos legales distintos
al CPC, que autorizan que estas diligencias probatorias se lleven a efecto por personas diferentes
al tribunal. As tenemos que la prueba testimonial y la prueba confesional son realizadas por el
receptor judicial, quien se limita a tomar acta, la que slo es leda por el juez al momento de dictar
sentencia, lo que puede acontecer mucho tiempo despus de su prctica, y que ningn problema
ofrece para que sea hecha por un juez distinto al que ocupaba el tribunal al momento en que se
rindi la prueba.
b) Principio de concentracin
Constituye una de las consecuencias ms importantes de la oralidad, ya que es la expresin
exterior que asume el proceso oral y la que produce los efectos ms llamativos, pues se concreta
en la brevedad de los juicios20.
Tal es su importancia en relacin a la oralidad, que no ha faltado quien confiere a la concentracin
el rol esencial, al que supedita la oralidad, de modo que preconiza la utilizacin de la expresin
"juicio concentrado" en lugar del juicio oral21.
La doctrina distingue actualmente en este principio dos puntos de vista complementarios: uno
referido a la actividad procedimental, y otro que atae al contenido del proceso.
25
Desde la primera perspectiva, supone que los actos procesales se desarrollen en una sola
audiencia y, si ello no es posible, en varias prximas temporalmente entre s, de modo que el juez,
en el momento de citar sentencia, conserve en su memoria las manifestaciones realizadas por las
partes y el resultado de las pruebas practicadas22. En la prctica, en los procedimientos
extranjeros, este aspecto del principio se manifiesta en tratar de impedir, salvo causas muy
justificadas, la suspensin del juicio oral.
El segundo punto de vista hace aplicable la concentracin a las cuestiones prejudiciales, previas e
incidentales, evitando, en la medida de lo posible, su tratamiento separado y las impugnaciones
con efecto suspensivo. Se trata de evitar de este modo, el tratamiento separado de estas
cuestiones, para no paralizar o diferir el negocio principal, procurando un proceso de mayor
eficacia23.
La concentracin no significa que no exista una fijacin legal ordenada de momentos y
oportunidades para realizar las diversas actuaciones procesales, ni tampoco que el juez no tenga
facultades para ordenar los debates y evitar alegaciones y pruebas efectuadas slo con nimo
dilatorio.
Desde luego, la concentracin se encuentra regularmente ausente en nuestros procedimientos
civiles, ya que ninguno se desarrolla en base a audiencias orales.
Esto, a pesar de que, como hemos dicho, es la introduccin de este principio el que justifica entre
nosotros la existencia del "procedimiento sumario" (art. 683 y ss. CPC), al que la ley trata de dotar,
sin xito en la prctica, de esta caracterstica, ya que fcilmente su tramitacin se dispersa en el
tiempo y puede durar tanto o ms que un procedimiento ordinario.
c) Principio de la publicidad
El ltimo de los principios que se encuentra ntimamente conectado con la forma oral de los
procedimientos, es el de la publicidad.
Es lo cierto que la publicidad tiene dos aspectos diferentes. El primero es el de la publicidad en
relacin a las partes, y el segundo, el de la publicidad respecto a las dems personas, es decir, a
los terceros o al pblico en general24.
Sin embargo, segn ha establecido MONTERO AROCA, el primer aspecto no constituye un
principio procedimental, sino una de las manifestaciones de la defensa como garanta
constitucional de todo proceso, ya que lo mnimo que se requiere para poder intervenir en un juicio
y eso trata de asegurar siempre el derecho a la defensa, es saber en qu consiste la demanda o
acusacin. Tal cual se ha sealado, el proceso puede ser secreto respecto a los que no son partes,
pero sin oportunidad de defensa o de bilateralidad para los que son partes, simplemente no nos
encontraremos en presencia de un verdadero proceso25.
Como principio procesal, la publicidad de las actuaciones procesales se encuentra reconocida en
el art. 9 COT: "Los actos de los tribunales son pblicos, salvo las excepciones expresamente
establecidas por la ley".
En materia civil, esta disposicin alcanza plena aplicacin, sin que apenas existan excepciones.
Incluso, algunas de las excepciones establecidas normativamente no son plenamente respetadas
en la prctica, como sucede con los expedientes tramitados conforme a la Ley de Menores, que
aunque la ley ordena que sean mantenidos en reserva, en la prctica no es muy difcil que puedan
ser examinados por cualquiera.
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27
28
Sin embargo, en la prctica, se advierte que la vigencia de la publicidad no resulta del todo posible
en un procedimiento escrito. Segn se ha advertido, las "dificultades derivan de que consistiendo
el procedimiento en que las partes presenten sus escritos en los juzgados y tribunales y el juez
dicte los provedos necesarios, lo nico que presenciara el pblico sera la entrega de esos
escritos. Adems, sin tener conocimiento de ellos, presenciar la prctica de una prueba o la
celebracin de una vista se convierte en algo ininteligible y carente de sentido para terceras
personas"31.
5.4.6.Principio de la economa procesal
Persigue obtener el mximo resultado en la obtencin del juicio jurisdiccional, con el menor
desgaste posible de la actividad jurisdiccional.
En el fondo, es una aplicacin de la economa en general, conforme a la cual el proceso constituye
un instrumento de otorgamiento de tutela; no puede exigir un gasto superior al valor de los
intereses en juego.
Se traduce, por lo tanto, en una serie de importantes consecuencias, entre las cuales pueden
citarse las siguientes:
a) Adopcin de procedimientos adecuados segn la naturaleza del asunto. Que mientras menor
sea el valor de lo discutido, menor ha de ser el desgaste que exija la tramitacin del proceso. Esto
incluye la reduccin del nmero de instancias y tambin de la posibilidad de interponer otra clase
de recursos.
b) Limitaciones de las pruebas onerosas. Esto se traduce en impedir la prctica de aquellas que
impliquen un desembolso excesivo en relacin al valor de lo debatido.
c) Evitar todo derroche jurisdiccional, vale decir, practicar diligencias o actuaciones que no sean
tiles o que puedan llevarse a efecto con menores costos, econmicos y humanos.
Es una afirmacin comn de que en nuestro Derecho Procesal, recibira plena aplicacin el
principio de economa procesal, lo que, sin embargo, parece tremendamente discutible.
De partida, en materia civil se crean una serie de procedimientos, para tramitar las cuestiones
segn el valor de lo discutido. As, en el primero de estos rdenes, como veremos en este texto,
existen procedimientos de mnima, de menor y de mayor cuanta, adems del juicio sumario.
Luego, en el mbito probatorio, se establecen oportunidades determinadas para rendir las
pruebas, que, por ejemplo, en el procedimiento civil ordinario, tratndose de la testimonial, es el
trmino probatorio. Asimismo, se excluyen ciertos medios de prueba para establecer determinados
hechos, como por ejemplo, prohibir la prueba testimonial para acreditar las tachas (art. 378 CPC).
Ms en general, se contemplan ciertas limitaciones para las partes en la utilizacin de los diversos
medios de prueba previstos en la ley. V. gr., en la prueba testimonial slo se admiten hasta 6
testigos por cada parte de cada uno de los hechos que deben acreditarse (art. 372 inc. 1 CPC).
5.4.7.Principio de la buena fe o de la probidad procesal
Es aquel que establece que el proceso debe desarrollarse de buena fe, esto es, las partes deben
actuar con honorabilidad, no permitiendo que ni dentro del proceso ni a travs de l, se acte por
las partes torcidamente para lograr objetivos ilcitos.
Es lo cierto que en ocasiones el procedimiento se presta para el abuso o el fraude, dejando de
lado su carcter de instrumento para facilitar el acceso a la jurisdiccin y el otorgamiento de la
tutela jurisdiccional. A impedir la consumacin de este torcido objetivo, se dirige el principio de la
buena fe, que tiene diversas manifestaciones, todas de la mxima importancia.
29
30
CAPTULO SEGUNDO
2.
31
En cambio, se encuentra regulada en los procesos penales, por lo que pasa a ser parte de ellos,
en los que constituye la fase de la investigacin, a cargo del Ministerio Pblico, de cuyos
resultados depender si ejerce o no la acusacin.
2.1.1.Perodo de discusin
Es la primera fase del proceso declarativo, en la cual las partes exponen al tribunal el conflicto o
cuestin cuya resolucin le solicitan, lo que hacen a travs de un relato de hechos, constituido por
una serie de afirmaciones.
El acto procesal esencial que contiene ese relato de hecho, que proviene del demandante, es la
Demanda, que jams puede faltar para dar inicio a un proceso, a la que se le exige que aada,
adems, las consideraciones de derecho. Se trata de la primera manifestacin de la actividad
procesal del demandante y, por ende, la que constituye el inicio del ejercicio de la accin procesal.
En el proceso penal, de carcter acusatorio, el acto procesal que debe contener ese relato de
hecho y su calificacin jurdica, es la acusacin. En otros procedimientos, puede tener una
denominacin diferente, tales como reclamacin o similar.
Luego, el demandado tiene derecho a presentar su Contestacin a la Demanda, para exponer sus
consideraciones de hecho y de Derecho.
Incluso existen algunos procedimientos en los cuales se agregan sucesivas oportunidades para
complementar las alegaciones iniciales, generalmente conocidos como Rplica y Dplica, con las
cuales culmina esta primera fase.
2.1.2.Perodo de prueba
El planteamiento por las personas interesadas de la cuestin sobre la cual solicitan el
pronunciamiento del tribunal, en la inmensa mayora de los casos, ser insuficiente para que ste
pueda emitir su resolucin.
Por eso es que la configuracin del proceso requerir de la posterior actividad de la prueba, que
como veremos en su momento, es aquella que tiene por objeto formar el convencimiento del
tribunal acerca de la efectividad de las afirmaciones iniciales de los litigantes.
La normativa regula entonces diversos aspectos de la actividad probatoria, tales como el momento
en que se puede realizar, las fuentes de convencimiento que se pueden llevar al proceso, la forma
en que se debe hacer la valoracin de las pruebas producidas, etc.
Esto explica que prcticamente en todos los procedimientos declarativos, una gran parte de su
normativa est compuesto precisamente por aquella que rige la actividad probatoria, de modo que,
consecuentemente, los concretos procesos de esta clase tienen como componente esencial, la
prueba.
2.1.3.Perodo de decisin
Concluido el perodo de prueba, los procesos de carcter declarativo, terminan con la fase de
decisin, que es aquella en la que el tribunal elabora en base al mrito del proceso, su sentencia
definitiva.
Cabe hacer presente que lo valioso y caracterstico del proceso es que la decisin se debe ir
formando a medida que se va constituyendo, es decir, lo propio del juicio no es acumular
antecedentes escritos, que luego se pueden leer y como resultado de esa lectura emitir el fallo,
sino que el convencimiento del juez se debe ir produciendo como consecuencia de su desarrollo.
32
Asimismo, es tambin un rasgo esencial del proceso el que la sentencia pone trmino al juicio
resolviendo la cuestin o asunto sometido a su decisin, de manera definitiva e irrevocable, una
vez que terminan todas las instancias y recursos.
2.1.4.Perodo de recursos
Desde hace mucho tiempo, una vez consolidada una organizacin jerarquizada de los tribunales,
la mayora de los procedimientos declarativos contemplan una fase ulterior, compuesta por la
actividad que desarrollan las partes y los tribunales superiores para conocer de los medios de
impugnacin que se puedan interponer en contra de la sentencia definitiva del tribunal que ha
conocido en primer lugar del asunto.
Una vez emitida esta decisin por el tribunal que ha conocido del proceso en primera instancia, si
el procedimiento lo permite, las partes que hayan sufrido perjuicio pueden interponer recursos en
su contra, los cuales slo una vez que sean resueltos permiten dar por terminado el proceso de
manera definitiva.
3.
33
se puedan interponer fcilmente toda clase de recursos, pero especialmente el de apelacin, que
permite al tribunal superior de aquel que dicta la resolucin impugnada, revisar todos los hechos y
el Derecho establecidos por el inferior.
Es un procedimiento, por lo tanto, que hace factible la mayor vigilancia posible sobre el actuar del
tribunal que ha llevado el juicio en las instancias inferiores, por parte del que conoce en segunda
instancia, que es siempre considerado su superior jerrquico.
Ms an, el expediente escrito legitima absolutamente este control, por cuanto permite al superior
utilizar exactamente los mismos antecedentes que el inferior, que son los consignados en el
expediente. En esas circunstancias, es natural que pueda hacer prevalecer su decisin, porque
generalmente tales superiores son tribunales colegiados e integrados por magistrados con ms
experiencia.
Evidentemente, la interposicin de recursos no se ve favorecida en un juicio oral, en el que la
decisin se basa en lo que el juzgador ve y percibe por sus propios sentidos, lo que descarta
desde luego la doble instancia y slo permite recursos de derecho, destinados a cautelar la
regularidad del juicio y el pronunciamiento de la sentencia conforme a Derecho.
La proliferacin de recursos en el procedimiento civil chileno, a pesar de que en los ltimos aos
ha disminuido, merced a diversas reformas legales, es especialmente notoria porque se permite
apelar de diversas resoluciones parciales, as como tambin de las sentencias interlocutorias
recadas en los incidentes. Como estos recursos se conceden generalmente en el solo efecto
devolutivo, es decir, no suspenden la tramitacin de la causa principal, se produce la situacin de
que dos tribunales estn conociendo simultneamente de un mismo proceso, pero en diversos
estadios, con la consiguiente dilacin.
De hecho, como prevalece la decisin del tribunal superior, es posible que obligue al inferior a
tener que invalidar lo que hizo en el intertanto en el proceso, produciendo el consiguiente retraso y
desconcierto de los litigantes.
f) Sistema de prueba legal o tasada
Producto de la desconfianza del legislador en los jueces, que obedece a razones histricas, como
hemos sealado, se regula minuciosamente la produccin y, sobre todo, el valor probatorio que
cabe atribuir a los diversos medios de prueba, no slo en la legislacin procesal sino que tambin
sustantiva.
Como resultado, no caben dudas de que en nuestro procedimiento declarativo ordinario de mayor
cuanta, en torno al cual gira el sistema procesal nacional en materias no penales, se establece el
rgimen de valoracin de la prueba legal o tasada.
Es cierto que respecto a algunos medios de prueba, como acontece con la pericial, se permite
mayor libertad, al establecer que su mrito probatorio se apreciar conforme a las reglas de la
sana crtica. Asimismo, es efectivo que existen algunas reglas, entre otras, sobre apreciacin de la
prueba de testigos, sobre apreciacin comparativa de los medios de prueba, etc., que parecieran
dejar al juez la facultad de determinar su valor probatorio. Todo lo cual ha llevado a algunos a
sostener que en realidad no se consagra este sistema de prueba legal o tasada en nuestro
procedimiento civil, porque el juez no se encuentra estrictamente limitado por el legislador para
determinar el valor de conviccin de la mayora de los elementos probatorios. Incluso, advierten
que tan es as, que la aplicacin de tales normas legales por parte del juez de la causa, en la
medida que le conceden facultades propias para apreciar el valor de conviccin de tales fuentes de
prueba, nunca podran ser consideradas como constitutivas de infraccin de ley y, por ende, no
son susceptibles de casacin en el fondo.
Sin embargo, nos parece que esto no empece para que se deba considerar vigente en nuestro
pas el rgimen de valoracin de prueba sealado, porque la insercin de una normativa especfica
36
en una categora dogmtica, es siempre una cuestin de graduacin y til, por sobre todo, para
estudiar y comprenderla. Por ende, el que existan algunos rasgos de mayor libertad para la
valoracin de pruebas especficas, como acontece con la pericial, no atenta contra la calificacin
del sistema procesal nacional, como de prueba legal o tasada.
Ms an, esto se corrobora si tenemos en cuenta que este sistema de apreciacin de la prueba se
caracteriza, adems, porque el legislador pretende limitar las fuentes de prueba que se pueden
utilizar en el juicio y excluye ciertos medios de prueba, incluso limitando la especie y nmero de los
que pueden presentarse, o exige otros para acreditar determinados hechos, circunstancias todas
que concurren en nuestro procedimiento civil.
Los principales efectos que produce este sistema de valoracin de la prueba, son los de extremar
el control a los tribunales en la adopcin de sus decisiones, especialmente el de los tribunales
superiores a travs de los recursos, entre los que se encuentra aquel dirigido por antonomasia a
conseguir la sujecin del juez a la ley, cual es el recurso de casacin. Esto, por cierto, a la larga
extiende la duracin de los procesos y desvaloriza la decisin del juez de la causa, favoreciendo la
mediacin y la desconcentracin.
g) Aplicacin de los principios dispositivo y de aportacin de parte, que determinan la pasividad del
juez en la conduccin del proceso escrito
Aunque puede parecer repetitivo, el procedimiento declarativo de mayor cuanta ha sido
estructurado acogiendo otros principios formativos del procedimiento, que hemos examinado y que
contribuyen poderosamente a darle su sello.
Desde luego, nos hemos referido suficientemente al principio dispositivo, cuya importancia para
determinar los rasgos de un procedimiento son evidentes, porque se traducen en la imposibilidad
del juez de intervenir en el inicio y la terminacin del juicio.
Singular importancia tiene tambin el principio de aportacin de parte, que generalmente concurre
con el anterior, que se traduce en la pasividad del
juez en traer al proceso el material probatorio, que le permitir decidir el juicio.
h) Corolario: los procesos pueden alcanzar una gran duracin
Como corolario de los principales rasgos del procedimiento civil, resulta que los procesos son
capaces de alcanzar una gran duracin, incluso respetando los plazos regulares que contempla la
legislacin.
Sencillamente, lo que sucede es que este procedimiento contempla trmites y plazos, incluyendo
recursos, que determinan una extensin en el tiempo del proceso, que no se corresponde con la
celeridad con que se toman actualmente las decisiones en los dems mbitos de la actividad
social y econmica.
Esto es natural si se considera la poca en que fue redactado el Cdigo de Procedimiento Penal,
lo que determinaba que las exigencias y los presupuestos del legislador eran muy diferentes a los
actuales al configurar este procedimiento.
El problema, entonces, ha sido no ser capaces de reformar seriamente ese procedimiento,
otorgndole una estructura y recogiendo unos principios que permitan producir procesos
congruentes con el actual ritmo de vida, aprovechando, por cierto, todos los conocimientos
acumulados y los adelantos tcnicos que son los que marcan nuestra poca.
3.1.3.Importancia del procedimiento ordinario de mayor cuanta para el ordenamiento jurdico
nacional
El procedimiento declarativo ordinario de mayor cuanta, ha sido histricamente el que marca las
caractersticas de todo el sistema procesal nacional.
37
Bien se podra decir que este ltimo est constituido alrededor de este procedimiento escrito, de
lato conocimiento, incluyendo la posibilidad de interponer toda clase de incidentes, regido por los
principios dispositivo y de aportacin de parte, etc., rasgos que se extienden prcticamente a todos
los dems procedimientos.
Desde luego, esto se debe fundamentalmente a que la comunidad nacional ha aceptado y hecho
suyas, hasta ahora, las premisas sobre las cuales se ha construido este procedimiento. Por cierto,
en esta situacin, han jugado un rol fundamental los cultores nacionales de la ciencia jurdica, que
no han sido capaces de ofrecer un modelo procedimental diferente.
Sin embargo, en estos momentos la situacin ha hecho crisis y en los ltimos aos se ha
extendido la demanda por una superacin de este modelo procesal. La primera respuesta se ha
producido en los procedimientos de carcter penal, producindose cambios tan drsticos que se
ha terminado por estructurar un nuevo sistema procesal penal, que est constituido por nuevos
procedimientos, de caractersticas totalmente diferentes: orales, concentrados, regidos por la
inmediacin, con libre valoracin de la prueba, etc.35
No obstante, es tan fuerte la inercia de considerar a este procedimiento civil como el que contiene
la "esencia" de todos los procedimientos jurisdiccionales en Chile, que el propio Cdigo Procesal
Penal, (art. 52) dispone que se aplicar supletoriamente a sus normas, el Libro I del Cdigo de
Procedimiento Civil, que a su vez se remite al procedimiento ordinario de mayor cuanta, a pesar
de que las caractersticas de este ltimo son radicalmente distintas a las de los nuevos
procedimientos de orden criminal.
La consagracin legal de la obligacin de aplicarlo supletoriamente en toda clase de
procedimientos, se encuentra en el art. 3 CPC, de manera muy clara: el procedimiento declarativo
ordinario de mayor cuanta, "se aplicar en todas las gestiones, trmites y actuaciones que no
estn sometidos a una regla especial diversa, cualquiera que sea su naturaleza".
Adems, a mayor abundamiento, existen bastantes preceptos dispersos en procedimientos
especiales, que replican esta norma, obligando a sus operadores a acudir en todos los aspectos
en que falte regulacin, a este procedimiento ordinario.
Esto significa que todas los trmites y actuaciones en cualquier clase de proceso, se deben
realizar conforme a este procedimiento escrito, de lato conocimiento, cuando no se encuentren
expresamente reglamentados en tales preceptos especiales.
Lgicamente, entre las materias que suelen no encontrarse reglamentadas en los procedimientos
especiales, est el planteamiento de todas las cuestiones accesorias al conflicto principal, por lo
que se deben tramitar conforme a las reglas generales, que permiten el surgimiento de mltiples
incidentes, con su completa tramitacin; lo mismo ocurre con la produccin de los diferentes
medios de prueba, con la procedencia y conocimiento de los recursos contra las resoluciones
judiciales, etc.
En definitiva, casi todos los procesos nacionales se tramitan, en mayor o menor medida, conforme
a procedimientos que, por una u otra razn, terminan por constituirse esencialmente en una rplica
del procedimiento ordinario de mayor cuanta.
3.2. Procedimiento sumario
La Ley de Enjuiciamiento Civil espaola de 1855, contena un segundo procedimiento declarativo
ordinario, denominado procedimiento o juicio verbal, que tambin fue incluido en la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1881 (arts. 715 a 740), constituyendo ambos cuerpos legales el modelo
esencial para el Cdigo de Procedimiento Civil chileno, para establecer un procedimiento de un
origen y una finalidad sustancialmente diferente al declarativo de mayor cuanta.
38
En el Cdigo chileno, este procedimiento fue denominado "juicio sumario", apareciendo regulado
en el Libro Tercero, de los Procedimientos especiales, arts. 680 a 692 CPC.
Segn ha demostrado esencialmente el autor espaol FAIREN GUILLN, el juicio verbal espaol y
consecuentemente el procedimiento sumario chileno, tiene su origen en los llamados plenarios
rpidos surgidos en Europa en la Edad Media, para resolver conflictos que requeran
procedimientos mucho ms acelerados que los que ofreca el ordenamiento general.
Se trataba de conflictos de comercio martimo, que por su naturaleza era y sigue siendo
necesario resolver rpidamente. Por eso, se desarrollaron estos procedimientos concentrados en
una audiencia oral, de contestacin de la demanda y de recepcin de la prueba, en que todas las
incidencias deban promoverse y resolverse en la misma audiencia, con la obligacin del juez de
emitir su sentencia en un plazo de pocos das una vez concluida la audiencia.
A partir de este modelo, el legislador nacional estableci similares rasgos para el procedimiento
sumario en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Sin embargo, a pesar de que el procedimiento sumario qued establecido normativamente con las
caractersticas de oralidad y concentracin de su modelo espaol, en la prctica ha dado siempre
origen a procesos escritos que han estado lejos del modelo normativo.
3.3. Otros procedimientos declarativos establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil
En el Cdigo de Procedimiento Civil se contemplan otros procedimientos declarativos ordinarios,
que a lo largo del tiempo han tenido muy escasa aplicacin.
En efecto, la intencin de los redactores del Cdigo era reservar el juicio declarativo ordinario para
los asuntos de cuanta ms alta, as como para resolver las cuestiones no susceptibles de
apreciacin pecuniaria o de cuanta indeterminada.
Luego, para resolver las cuestiones de un monto inferior al sealado, pero superior a un cierto
mnimo, se estableci el procedimiento declarativo ordinario de menor cuanta y, finalmente, para
conocer de aquellos de una cuanta inferior, se dispuso el procedimiento declarativo ordinario de
mnima cuanta.
Todos ellos estn reglamentados en el Cdigo de Procedimiento Civil, y lo cierto es que en los
ltimos aos ha existido un esfuerzo por aplicar estos ltimos procedimientos, cuya estructura, a
primera vista, permitira constituir procesos de menor duracin.
En la prctica, sin embargo, estos procedimientos han seguido siendo de escasa aplicacin, sin
que hayan logrado diferenciarse realmente del de mayor cuanta, porque siendo ste de aplicacin
supletoria, terminan tramitndose de manera muy similar.
4.
4.1. Superacin del procedimiento totalmente escrito y sobre bases liberales en el Derecho
Comparado
Esas circunstancias han cambiado de manera radical desde entonces, de modo que no se justifica
mantener un procedimiento sobre tales bases. As lo comprendieron en la mayora de los pases
europeos, en los que este modelo de procedimiento comenz a ser paulatinamente reemplazado
desde principios del s. XX.
39
Concretamente, el primer gran Cdigo de Procedimiento Civil europeo que comenz a sentar las
bases de un nuevo modelo, fue la Ordenanza Procesal Civil Austraca de 1895, debido al genio de
Franz KLEIN.
La aspiracin era establecer un procedimiento ms simple, ms rpido y menos oneroso que,
adems, en ese planteamiento aspiraba a la igualdad entre los litigantes ms pobres y los ms
ricos, para quienes la duracin excesiva del proceso no es tan perjudicial como para los primeros.
Bajo el influjo de esas ideas se fueron introduciendo cambios que consistan bsicamente en
establecer procedimientos predominantemente orales y regidos por otros principios que permitan
superar la pasividad del juez en la conduccin del proceso, con un menor nmero de recursos, etc.
Concretamente, estas reformas en los Cdigos de Procedimientos Civiles europeos continentales
y latinoamericanos, se caracterizaron por constituir procesos sobre las siguientes bases:
a) Consolidacin del carcter pblico del proceso
Esto se traduce en que las partes, aun pudiendo disponer de los derechos sustanciales deducidos
en juicio, no son libres para disponer del proceso mismo, que se considera un instrumento del
Estado para solucionar conflictos, justificando una mayor intervencin del tribunal en su
conduccin.
Se trata de una reaccin frente a la pasividad absoluta en la conduccin del proceso, que se haba
establecido por influencia del liberalismo decimonnico.
b) Estructuracin de los procesos en base a audiencias orales, aunque persistencia de la
escrituracin en la fase de discusin
Se revaloriza la oralidad, de modo que el proceso se constituye bsicamente a travs de
audiencias, con asistencia del juez, ante el que se produce la prueba.
De todos modos, se mantiene la presentacin escrita de los actos de alegaciones,
fundamentalmente la demanda y la contestacin a la demanda.
c) Poderes judiciales de direccin y de control formal del proceso
Asumiendo que el juez no debe conformarse con un rol meramente pasivo, observador del
desarrollo del juicio, se le confieren las facultades necesarias para que asuma como "director del
proceso".
No se trata de transformarlo en dueo del mismo, de modo que pueda sentirse autorizado para
dejar de lado el inters y la iniciativa de las partes, pero tampoco se desea que se mantenga como
un mero espectador pasivo, que debe esperar que sean los litigantes los que promuevan cualquier
iniciativa para avanzar y llegar a la sentencia.
d) Iniciativa probatoria del juez
Las anteriores caractersticas se manifiestan en que el juez puede adoptar las medidas para suplir
las deficiencias de las partes, por lo que se le concede iniciativa probatoria para poder salir a
buscar las fuentes de prueba que no presenten las partes.
Lo importante es que esta iniciativa se le concede durante la tramitacin, y no como aconteca con
las medidas para mejor resolver, cuando el proceso prcticamente ya haba concluido.
e) Efectiva igualdad entre los litigantes
Asumiendo que la parte ms dbil econmicamente es la que requiere de una actitud ms activa
del juez, se considera que su deber es procurar establecer en todo momento una efectiva igualdad
jurdica entre las partes.
40
As, por ejemplo, hay Cdigos en los cuales se establece que el juez debe advertir a las partes los
vacos que aprecie en sus alegaciones, o convocarlas en cualquier momento para interrogarlas
personalmente.
f) Persistencia de la doble instancia
A pesar de haberse establecido una tramitacin de los juicios en base a audiencias, en la mayora
de los pases que han modificado sus procedimientos conforme a este modelo, se ha mantenido la
procedencia del recurso de apelacin contra la sentencia definitiva.
Esto se ha traducido en que las reformas en pro de la oralidad, han sido ms aparentes que
reales, por cuanto no se ha logrado efectivamente que las sentencias se pronuncien en base a la
prueba apreciada personalmente por el juez.
Desde luego, esto nunca va a suceder cuando la sentencia la pronuncie el tribunal de apelacin,
ya que ste siempre se basar en un acta escrita del juicio o de la audiencia de prueba, o en una
grabacin de la misma, sin inmediacin.
4.2. Propuesta de nuevas bases para estructurar los procedimientos civiles en Chile
El modelo reseado, de superacin del procedimiento escrito y de absoluta pasividad del juez, se
corresponde, a rasgos generales, con los procedimientos establecidos actualmente en la mayora
de los pases europeos continentales y, sobre todo, latinoamericanos.
En consecuencia, es el modelo que muchos de los procesalistas nacionales, fuertemente influidos
por el Cdigo Procesal Civil Modelo para Latinoamrica, que a su vez ha servido de base para los
procedimientos establecidos en los Cdigos de Procedimientos Civiles de pases tales como
Uruguay, Per, Colombia, Argentina, etc., tienen en mente para una futura reforma a nuestra
legislacin36.
Sin embargo, a nuestro parecer, en algunos de sus lineamientos fundamentales, este modelo
procedimental ya ha quedado tambin desfasado frente a los requerimientos de la actual sociedad.
Por eso es que consideramos que, en particular en nuestro pas, en el que se ha avanzado ms
que en cualquier otro de los sealados, incluyendo europeos continentales tales como Espaa e
Italia, en la consolidacin de un procedimiento penal genuinamente oral, concentrado, regido por la
inmediacin, presidido por el respeto a las garantas constitucionales, de nica instancia, con
rigurosos recursos de derecho, los presupuestos de un nuevo procedimiento civil debieran
acercarse a este ltimo.
Evidentemente, estas bases van en la misma direccin del Cdigo Procesal Civil Modelo, pero
buscan avanzar ms en expedicin, rapidez, respeto a los derechos fundamentales, etc., pero se
alejan en confiar al juez el logro de tales objetivos. A partir de aqu consideramos que debieran ser
los siguientes:
a) Estructuracin del proceso en base a audiencias orales: una de preparacin y otra(s) de prueba
Lo bsico debe ser tomar conciencia de que el procedimiento declarativo adecuado para la poca
actual, caracterizada por la velocidad en la toma de decisiones y por la exigencia de las personas
de tener la certeza de que sus argumentaciones sern odas y consideradas por el juez, es decir,
que efectivamente van a ser partcipes en la formacin de la decisin jurisdiccional, es aquel que
permite que los procesos se desarrollen en base a audiencias orales.
No se trata de una moda, ni mucho menos, sino que, al contrario, de recuperar la esencia del
proceso, que siempre ha sido el contacto directo del ciudadano con el juez que va a adoptar la
decisin que lo afecta. Este contacto no tiene por qu estar mediado por funcionarios, como
acontece en el procedimiento escrito, consignando en el acta la informacin que la lgica indica
41
que es mucho ms conveniente que sea recogida directamente por el juez, que debe tomar la
decisin.
Ms an, como el desafo de los nuevos procedimientos, es satisfacer a ciudadanos que reclaman
resoluciones rpidas a sus conflictos de carcter jurdico, lo conveniente es constituirlos sobre la
base de trmites que hagan descansar en ellos la carga de producir toda su prueba en una o ms
audiencias, que se debern llevar a efecto en das consecutivos, despus de una breve
preparacin y de intercambio de sus escritos de alegaciones. Es decir, consagrar derechamente la
inmediacin y la concentracin, que estn en la esencia del proceso.
Desde luego, esto supone la instauracin de juicios orales, los que para ser considerados como
tales, requieren que la sentencia sea pronunciada por el o los jueces exclusivamente en base a lo
que ven y perciben personalmente por sus propios sentidos, lo que requiere fijar audiencias.
Dos deberan ser al menos las audiencias esenciales:
i) una o varias audiencias previas, de preparacin de la audiencia de prueba oral o juicio oral
propiamente tal, en la cual se depuran los hechos; se sanean todos los vicios formales; se ofrecen
las pruebas y de determina cules debern ser excluidas, por haber sido obtenidas ilcitamente,
ser dilatorias o por otras circunstancias; se trata de arribar a una conciliacin, y
ii) otra u otras audiencias o juicio oral propiamente tal, destinada a recibir la prueba en la que, una
vez concluida, deber pronunciarse la sentencia definitiva, por el o los jueces que presenciaron la
prueba.
Cualquier incidencia que se vaya produciendo deber ser resuelta de inmediato, oralmente, sin
ulteriores recursos, que carecen de sentido tratndose de una cuestin accesoria, salvo
excepciones muy justificadas.
b) Persistencia de la escritura en la fase de discusin
A pesar de que el proceso se construye en base a audiencias, en especial para preparar y recibir
la prueba, la fase inicial, de alegaciones, se realiza a travs de actos procesales escritos.
Se trata de la demanda y la contestacin a la demanda, en la que debern fijarse con toda
precisin los hechos y las peticiones concretas que realizan los litigantes.
Incluso, es posible que se les exija desde el inicio la presentacin de sus medios de prueba o que
se les exija concurrir con este listado a la audiencia preparatoria y saneadora, en la que, en caso
de no arribarse a acuerdo, se fijarn los hechos controvertidos. De todos modos, tratando de
producir la conciliacin, aunque sea parcial, el juez debera exigirles, adems, que hagan llegar
bases de arreglos o peticiones mnimas, para tratar de llegar a reconocimientos de hechos, a
convenciones probatorias y todos los acuerdos posibles.
c) Audiencia previa de conciliacin y de preparacin del juicio oral
En el nuevo modelo procesal se debera llevar a efecto una audiencia despus de la contestacin
a la demanda, a la que nos hemos referido, como de preparacin de la prueba, pero que persigue
varios objetivos, que suponen necesariamente la presencia del juez.
El primero, es tratar de lograr la conciliacin entre las partes, lo que slo se puede lograr con el
inters y esfuerzo personal del juez, que incluso le pueden llevar a manifestar opinin sobre las
posturas de las partes, por lo que pueden ser necesarios. Adems, tratando de producir esa
conciliacin, aunque sea parcial, el juez debera exigirles que hagan llegar bases de arreglos o
peticiones mnimas, para tratar de conseguir reconocimientos de hechos, convenciones
probatorias y todos los acuerdos posibles, que servirn para concentrar la prueba slo en las
cuestiones controvertidas.
El segundo objetivo debe ser el establecer esos hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos.
42
Luego, el tercer objetivo debe ser recibir o formalizar el ofrecimiento de prueba de las partes,
depurando aquella que previo debate pueda ser ilcita, dilatoria o intil, estableciendo en definitiva,
una nmina de todas las personas, documentos y peritos que se recibirn en la audiencia de
prueba o juicio oral.
d) Efectiva igualdad entre los litigantes
Somos de la opinin que la efectiva igualdad entre los litigantes slo se puede conseguir
manteniendo una actitud imparcial ante las partes.
Por lo dems, en un proceso con esta estructura, la intervencin del juez slo debe consistir en
dirigir las audiencias, sin favorecer ni a una ni a otra parte, en lo que debe ser especialmente
escrupuloso.
Por consiguiente, la accin del Estado, para favorecer al litigante menos poderoso, no debe
realizarse a travs del juez, sino que de otros organismos pblicos, que deben proporcionarle la
asistencia letrada que precisa para participar en el juicio, la que debe disponer de los recursos
suficientes para conseguir sus propias pruebas y producirlas en las audiencias correspondientes.
e) Poderes judiciales dirigidos al control del desarrollo del justo o debido proceso
Este modelo procesal supone que la nica razn por la que el juez puede asumir una funcin
activa, es la de lograr que los procesos se desarrollen respetando los derechos fundamentales de
las personas.
Esto es lo que los autoriza para intervenir activamente durante el desarrollo del proceso; de modo
que deben tomar las medidas necesarias para asegurar las diversas garantas de orden procesal,
tales como el derecho de defensa, el derecho a la igualdad procesal, etc., que son garantas
especiales constitutivas del justo o debido proceso.
f) Supresin de la doble instancia y, en su lugar, establecimiento de recursos de Derecho
Una de las exigencias indispensables para poder establecer efectivamente la oralidad es limitar la
doble instancia, que significa que un tribunal superior podr conocer y revisar tanto los hechos
como el Derecho, lo que es posible cuando se admite un recurso de apelacin.
Lo cierto es que el recurso de apelacin es efectivamente incompatible con el juicio oral, en la
medida que este ltimo es aquel en que la sentencia se dicta slo con la informacin que ha sido
captada directamente por el juez por sus propios sentidos, lo que slo puede acontecer con el juez
de la causa y no por el superior. En consecuencia, por definicin el juicio oral es de nica instancia.
En la prctica, en todos los pases en que se ha pretendido establecer procedimientos orales, pero
se ha mantenido el recurso de apelacin, la reforma ha fracasado, porque se ha debido seguir de
una u otra manera, utilizando un expediente o una grabacin, que impedirn la inmediacin y, por
consiguiente, desmejoran la calidad de la informacin de acuerdo a la que el tribunal dictar su
sentencia.
Esto no significa que no deban contemplarse recursos contra la sentencia definitiva en esta clase
de juicios, pero stos debern estar dirigidos a controlar la regularidad del proceso,
fundamentalmente que se hayan respetado las reglas esenciales del procedimiento, que son
aquellas cuya infraccin se traduce en la violacin de una garanta constitucional, no slo las ms
conocidas, sino algunas tales como la obligacin de motivar las sentencias, de permitir a las partes
rendir las pruebas de que dispongan, etc., que se traducen en el respeto al justo o debido proceso.
Adems, los recursos deben permitir controlar la sujecin de la sentencia a la ley, siempre que se
trate de una infraccin que influya sustantivamente en su contenido.
43
CAPTULO TERCERO
EL PERODO DE DISCUSIN
1.
2.
LA DEMANDA
La forma natural de comenzar un proceso civil es a travs de la interposicin de una demanda, que
constituye uno de los actos procesales de mayor importancia para cualquier clase de proceso.
demanda infundada, respecto de las cuales esta nocin no explica cmo se han podido iniciar los
procesos.
Por nuestra parte, definimos a la demanda de la siguiente manera:
Es el acto inicial del proceso a travs del cual una o ms personas solicitan la determinacin de su
derecho respecto a un conflicto o cuestin de relevancia jurdica, suscitado frente a otra u otras
personas.
2.2. Caractersticas de la demanda
Ms importante aun que la definicin, para comprender la importancia del rol de la demanda en el
proceso, es referirse a sus rasgos o caractersticas esenciales:
a) Es el acto de incoacin (iniciacin) de un proceso
Se trata, en la inmensa mayora de los casos, del primer acto procesal, aquel que da inicio a un
juicio (art. 353 CPC) y del cual deriva a continuacin toda la actividad procesal destinada a
culminar con la sentencia definitiva.
La interposicin de la demanda produce unos efectos complejos en el mismo proceso que se
denominan litispendencia, a lo cual nos referiremos ms adelante. Adems, da origen a otros
efectos reflejos que dan cuenta de que un proceso se ha iniciado, que ya existe, como son la
interrupcin de la prescripcin; la mora del deudor, etc.
b) Es un acto de alegacin y ms especficamente de peticin
La demanda constituye la ms genuina expresin de la accin procesal, constituida por la actividad
de cada parte en pos del juicio, que en este caso proviene de la persona que primero decide acudir
al tribunal a solicitar un pronunciamiento jurdico en contra de otro.
La demanda, dice RAMOS MNDEZ, "es la frmula que traduce la iniciativa de la parte respecto
del derecho"39. Es, en el fondo, peticin de juicio, de declaracin y ejecucin de derecho, y de all
que sea el medio para dar inicio al proceso, que es el mecanismo que permitir obtener ese
resultado.
En todo caso, la demanda no agota la accin procesal, pues sta debe continuar desarrollndose
a lo largo de todo el juicio. Como ha dicho grficamente ALCAL-ZAMORA Y CASTILLO, la accin
no es un empujn inicial, sino que se va desenvolviendo a lo largo de todo el juicio. Tener accin
es disponer de la facultad para poder demandar, pero se demanda para obtener la declaracin del
derecho, lo que exige una compleja actividad ulterior, sin la cual no se podr obtener tal resultado.
c) La demanda contribuye a delimitar el objeto del juicio
A travs del contenido de la demanda queda delimitada una proporcin importante del problema o
conflicto concreto respecto del que se solicita la declaracin del derecho. Especficamente ello
ocurre porque debe contener la narracin o exposicin de unos hechos (art. 254 N 4 CPC) y
formular unas peticiones concretas (art. 254 N 5 CPC), que permiten definir los lmites de la cosa
litigiosa. Luego, se complementa con la contestacin a la demanda, que puede contener iguales
menciones (art. 309 Ns. 3 y 4 CPC), y, entre ambas, determinan definitivamente el objeto del
juicio.
Es cierto que a la demanda se debe agregar la invocacin de normas jurdicas que respalden esa
peticin de derecho, pero ello no es esencial, porque en nuestro sistema jurdico, es el juez el que
debe conocer el derecho (iura novit curia), de modo que las partes pueden errar en su impetracin,
sin consecuencias negativas para ellas.
La determinacin del objeto del juicio es esencial para identificar o individualizar cada uno de los
procesos, permitiendo establecer el mbito de la cosa juzgada y de la litispendencia. Adems,
46
47
La jactancia consiste en que una persona (el jactancioso) manifiesta, por escrito o de viva voz ante
al menos dos personas hbiles, corresponderle un derecho en contra de otro (el jactado), de que
no est gozando (arts. 269 a 272 CPC).
Entonces, aqul a quien la jactancia pueda afectar (el jactado), podr acudir al tribunal, en el plazo
de seis meses presentando una demanda de jactancia pidiendo que se obligue al jactancioso a
deducir demanda por el supuesto derecho que dice tener en su contra, dentro del plazo de 10 das,
ampliable a 30 das por motivos fundados. Se inicia as el proceso de jactancia y si la demanda es
acogida, el jactancioso debe presentar su demanda en esos plazos. Si no lo hace, se extingue su
supuesto derecho, y/o si la ejerce con posterioridad, ser rechazada.
Lo cierto es que se trata de una institucin muy difcil de comprender en la actualidad,
correspondiente a una mentalidad del pasado. En efecto, no tiene sentido que producida la
jactancia es decir, la manifestacin de corresponderle un derecho, si el afectado (el jactado),
decide presentar en contra del jactancioso la demanda de jactancia, debe hacerlo en un plazo de 6
meses, inicindose la tramitacin de un proceso conforme al procedimiento sumario, para decidir si
existi la jactancia. Si esta demanda es acogida, el demandado el jactancioso estar obligado a
presentar su demanda en el sealado plazo de 10 das, ampliable a 30 das, con lo cual tenemos
que se deben iniciar dos procesos sucesivos, cuando perfectamente se pudo iniciar uno de
carcter declarativo.
c) En el evento de haber solicitado y obtenido una medida prejudicial precautoria
El que ha obtenido una medida prejudicial precautoria est obligado a deducir demanda en el
trmino de 10 das, bajo apercibimiento de alzarse la medida y quedar responsable de los
perjuicios causados, estimndose doloso su procedimiento (art. 280 CPC).
d) En el caso de reserva del derecho en el juicio ejecutivo
En el juicio ejecutivo, cuando el ejecutado hace reserva de sus derechos para el juicio ordinario,
est obligado a deducir demanda en el plazo de 15 das desde que se le notifique la sentencia
definitiva en el juicio ejecutivo, bajo apercibimiento de procederse a ejecutar esta sentencia sin
previa caucin o que esta ltima quede ipso facto cancelada, si se ha otorgado (arts. 473 y 474
CPC).
Se trata de la situacin que se produce cuando el demandado no tiene medios de prueba para
acreditar rpidamente sus excepciones frente a la demanda ejecutiva, por lo que se reserva su
derecho para hacerlas valer en un juicio ordinario, que queda obligado a iniciar en un plazo de 15
das, presentando su demanda contra el ejecutante.
2.4. Contenido de la demanda
Por la necesidad de fijar perentoriamente los hechos descritos y las peticiones formuladas por el
demandante, se ha llegado a consenso en orden a que en cualquier clase de procedimientos,
conviene que las demandas sean escritas.
Esto es as incluso en los modernos juicios orales, en los cuales se ha llegado a la conclusin de
que es conveniente que el objeto del juicio quede fijado en escritos de cada una de las partes.
La demanda debe comenzar por una suma (art. 30 CPC), que es un resumen de su contenido.
Actualmente se ha establecido, en algunas Cortes de Apelaciones40, para efectos de su registro
informtico, que la demanda debe estar precedida por otras menciones, que han pasado a
constituir la denominada antesuma. Estas menciones son las siguientes: materia; tipo de
procedimiento; nombre y Cdula Nacional de Identidad del demandado; Nombre y Cdula
Nacional de Identidad de su abogado; nombre del demandado y su Cdula Nacional de Identidad,
si se conoce.
48
Adems, la demanda debe ser patrocinada por un abogado habilitado para el ejercicio de la
profesin y el demandante ser representado por un abogado o persona habilitada, de acuerdo a la
Ley de Comparecencia en Juicio (Ley
N 18.120, sobre Comparecencia en Juicio, arts. 1 y 2).
Luego, se establecen los requisitos especficos de la demanda (art. 254 CPC):
a) Individualizacin del tribunal
Se trata de la individualizacin del tribunal ante el que se presenta la demanda (art. 254 N 1
CPC).
Esto en la prctica se realiza a travs de iniciales que indican genricamente este tribunal, tales
como, por ejemplo, S.J.L. (seor Juez de Letras).
b) Individualizacin del demandante
A continuacin, se exige la individualizacin completa del propio demandante, indicando su
nombre, profesin u oficio y su domicilio.
Si se trata de persona jurdica o de alguien que comparece por otro, deber contener tambin la
individualizacin del representante (art. 254 N 2 CPC), recordando que la verdadera parte es
siempre el representado.
c) Individualizacin del demandado
En nuestro sistema jurdico, no se admiten las demandas contra personas desconocidas, de modo
que necesariamente el demandado debe incluir "el nombre, domicilio, profesin u oficio del
demandado" (art. 254 N 3 CPC).
Se trata de los antecedentes personales que se consideran indispensables para individualizarlo,
agregando el domicilio que ser imprescindible para poder practicar la notificacin de la demanda.
En la prctica, lo ms que se permite omitir, sealando expresamente que se desconoce, es el
segundo apellido del demandado y su profesin u oficio, que tambin se puede decir que se
ignora.
c) Exposicin de los hechos
La parte ms importante, el cuerpo del escrito de demanda propiamente tal, es el que consiste en
la descripcin de los hechos (art. 254 N 4, primera parte) que debe efectuar el demandante.
En realidad lo que hace es un relato, ms o menos completo, de los hechos que han dado origen
al conflicto o situacin que, segn su parecer, hacen necesario el pronunciamiento de una
sentencia. Este relato, lgicamente, reflejar su propia visin de los hechos, por lo que siempre
ser de carcter subjetivo. En el fondo, lo que har son una serie de afirmaciones de hechos, que
si no son aceptadas por el demandado, y revisten carcter sustancial para el resultado del juicio,
debern ser probadas.
En un procedimiento regido por el principio dispositivo, este relato, en caso alguno, podr ser
alterado por el propio tribunal, que debe ceirse estrictamente a l, para dictar su sentencia,
acogiendo o rechazando la demanda.
No sucede lo mismo en los procedimientos sujetos al principio inquisitivo, denominados as,
porque el propio tribunal puede incorporar hechos al objeto del juicio, aunque no hayan sido
alegados por el demandado. A nuestro parecer, en muchas oportunidades esta facultad puede
importar la infraccin de la garanta del debido proceso, debiendo traer consigo la invalidez de la
ley que concede esta facultad o del proceso concreto en que se ha aplicado, por lo que debe poder
utilizarse en muy contadas excepciones. Un buen ejemplo en nuestro pas, en que sera necesario
que el tribunal se considere dotado de esta facultad, podra ser la accin constitucional de
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proteccin, que, nos parece, por su naturaleza, reclama un procedimiento regido por el principio
inquisitivo.
d) Los fundamentos de derecho
La demanda debe contener los fundamentos de derecho en que se apoya el actor (art. 254 N 4
CPC), los cuales, a diferencia de los hechos, en caso alguno son vinculantes para el tribunal.
Esto quiere decir que en nuestro sistema, la parte puede considerar que son aplicables
determinadas normas de derecho, pero ser siempre el tribunal, conforme al aforismo iura novit
curia, el que determinar si las citas fueron acertadas o si, por el contrario, son aplicables otras
normas jurdicas.
En definitiva, el objeto del juicio, aquel que determinan las partes, est constituido slo por las
afirmaciones de hecho, pero no por las reglas de derecho invocadas.
Generalmente esto no era as en los procedimientos conocidos y resueltos por jurados, cualquiera
sea la materia, porque no se les puede exigir que sean sus miembros quienes conozcan y
determinen las normas de Derecho aplicables a los hechos establecidos. Las soluciones para esta
cuestin han sido, bsicamente, tres: i) integrar a los jurados a jueces profesionales,
transformndoles en tribunales escabinos o mixtos; ii) limitar el pronunciamiento del jurado slo a
los hechos, debiendo a continuacin un juez de carrera, aplicar las normas jurdicas, y iii) obligar a
que la demanda o acusacin contenga tanto los hechos como el derecho, en sus mltiples
versiones posibles, de modo que el jurado puede pronunciarse sobre ese amplio abanico de
posibilidades.
JURISPRUDENCIA: La demandante no ha ejercitado una accin cambiaria, sino que ha pedido al
tribunal que declare la existencia de la obligacin del demandado de pagarle una suma de dinero,
solicitud que funda en el hecho de haber solucionado una deuda que aqul mantena con el
Banco, a la que su parte estaba obligada solidariamente. El que en el libelo haya empleado la
palabra reembolsar, no importa necesariamente el ejercicio de la accin a que alude el artculo 82
de la ley N 18.092, como tampoco que la actora haya citado disposiciones de la ley N 18.092,
pues sin perjuicio que en la rplica dej en claro que estaba interponiendo una accin distinta de la
cambiaria, las citas legales no pueden modificar la naturaleza de la accin ejercida, por lo que el
error de la actora carece de trascendencia, pues la accin judicial queda configurada por la
concurrencia de sus elementos y no por la referencia a determinadas leyes (considerando 1, s.
Corte Suprema, 7 de mayo de 2001, causa Rol N 2.802-2000).
e) Las peticiones concretas
Finalmente, la demanda deber contener las peticiones precisas y claras, que se someten a
consideracin del tribunal (art. 254 N 5 CPC), que son aquellas que tendrn que acogerse o
rechazarse explcita y determinadamente en la sentencia definitiva.
Este parte de la demanda, configura el petitum, que es tambin de la mxima importancia, pues
importa fijar lo que se pide por el demandante, y sobre lo cual el tribunal, necesariamente, tendr
que pronunciarse.
Es tal la importancia que adquiere en un procedimiento regido por el principio dispositivo, que
cualquier error del tribunal al respecto, se traduce en la nulidad de la sentencia: si omite resolver
sobre todas o algunas de las peticiones, incurre en el vicio de falta de decisin del asunto
controvertido (art. 768 N 5 en relacin al art. 170 N 6 CPC); si concede ms de lo pedido incurre
en el vicio de ultra petita (art. 768 N 4 CPC), lo mismo que si concede una cosa distinta a la
pedida (en doctrina extra petita) o si confiere menos de lo pedido (infra petita).
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a) Antes de notificarla
El legislador nacional permite que en este caso, aunque haya sido proveda por el juez, y que, por
lo tanto, el proceso ya se haya iniciado, de todos modos el actor pueda retirarla sin trmite alguno,
la que se considerar como no presentada (art. 148 CPC).
Luego, a continuacin podr presentarla de nuevo, ampliarla o restringirla libremente, dando inicio
a un nuevo juicio, con el mismo o con un objeto diferente.
b) Despus de notificada y antes de ser contestada
Esta situacin se encuentra especficamente reglamentada por el legislador procesal chileno,
permitiendo al demandante hacer en ella "las ampliaciones o rectificaciones que estime
convenientes" (art. 261 inc. 1 CPC).
Incluso se pone en el caso de que los demandados sean varios, caso en el que dispone que estas
modificaciones se pueden hacer antes de que cualquiera de ellos la conteste. Es decir, si alguno
de ellos ya la ha contestado, no puede modificarla ni siquiera respecto a los dems
codemandados.
Efectuadas, estas modificaciones a la demanda, "se considerarn como una demanda nueva para
los efectos de su notificacin" (art. 261 inc. 2 CPC). Es decir, su notificacin deber realizarse de
la misma forma en que se notifica la demanda original, lo que, por regla general, es
personalmente, como veremos oportunamente.
Luego, el plazo para contestar toda la demanda, incluyendo la original y las modificaciones, se
contar desde que se notifiquen estas ltimas (art. 261 inc. 2 CPC).
La jurisprudencia ha establecido que los hechos consignados en la demanda se pueden modificar
antes de su contestacin, porque la parte es soberana para exponerlos como estime
conveniente41, y que si el actor abandona parte de las acciones, el juicio queda reducido a las
restantes.
No cabe confundir modificar la demanda, con retirarla completamente, poniendo trmino al juicio.
Esto ltimo tambin lo puede hacer el demandante, despus de notificada y antes de contestada,
pero deber hacerlo a travs del "desistimiento" de la demanda, el que el legislador considera un
incidente del juicio, regulndolo expresamente en el Cdigo de Procedimiento Civil (arts. 148 y
ss.).
c) Despus de contestada
Despus de contestada la demanda, el actor no puede alterarla o modificarla en forma alguna.
Lo nico que puede hacer, es desistirse de la demanda, conforme a la reglamentacin establecida
en el Cdigo de Procedimiento Civil, que lo regula como un incidente especial (Libro I, Ttulo XV,
CPC, arts. 148 a 151 CPC), concediendo traslado al demandado, de modo que si ste se opone o
slo lo acepta condicionalmente, deber el tribunal resolver si contina o no adelante el juicio (art.
149 CPC).
En caso de aceptarse el desistimiento, haya habido o no oposicin, la sentencia que pronuncie el
tribunal extingue las acciones con relacin a las partes litigantes y a todas las personas a quienes
habra afectado el juicio (art. 150 CPC). Vale decir, esta sentencia produce cosa juzgada.
2.7. Admisibilidad de la demanda
Una vez interpuesta la demanda en el juicio ordinario de mayor cuanta, sta debe ser admitida a
tramitacin, salvo que adolezca de defectos formales que hagan imposible considerarla como tal.
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54
A partir del primer acto, la presentacin de la demanda, las partes, e inmediatamente el tribunal,
comienzan a desarrollar ordenadamente sus respectivas actuaciones, que sern las que
constituirn el respectivo proceso.
Esto es lgico si se considera que el proceso es mera actividad de los litigantes y del tribunal, de
modo que ya la del demandante, de acudir al tribunal a presentar la demanda, es un acto procesal
y, generalmente, el primer acto constitutivo del proceso.
Luego, desde ese momento, el tribunal queda obligado a pronunciar su sentencia definitiva que
ponga trmino al proceso, pues de lo contrario incurrir en el delito de denegacin de justicia (arts.
224 N 3 y 225 N 3 del Cdigo Penal y art. 324 del COT).
c) Se produce la perpetuatio iurisdictionis
La litispendencia produce la perpetuatio iurisdictionis, lo que significa que el juez conserva la
jurisdiccin y competencia que tiene al momento de la presentacin de la demanda, a lo largo de
todo el juicio, independientemente de los cambios posteriores que pudieran afectar la regulacin
de estos temas.
Esto quiere decir que no se puede sustraer al conocimiento del tribunal, un asunto que ya le est
sometido, tal como lo asegura el principio de radicacin en nuestra legislacin procesal orgnica
(art. 109 COT). Y, por ende, un cambio de domicilio, de nacionalidad de las partes, aumento del
valor del objeto del juicio, etc., no alterarn la competencia del tribunal.
Una manifestacin de este efecto se produce en los casos de prrroga de la competencia, en
cuanto se considera que el actor, con la presentacin de la demanda ante un tribunal incompetente
territorialmente, manifiesta irrevocablemente su voluntad de extender su competencia (art. 187 N
1 COT), a la espera de lo que realice el demandado (art. 187 N 2 COT).
d) Se produce la perpetuatio legitimationis
Este efecto consiste en hacer irrelevantes los cambios que afecten la calidad jurdica de las partes
durante la tramitacin del juicio.
Vale decir, cualquier alteracin en la legitimacin de las partes, una vez que ya se ha iniciado el
juicio y, por lo tanto, se encuentra pendiente, no altera la estructura del proceso.
Este es el efecto que impide, por ejemplo, que la prdida de la calidad de propietario o poseedor
de la cosa disputada, por parte de alguno de los litigantes, durante el juicio, pueda alterar la
competencia del tribunal ante el que inici el proceso.
JURISPRUDENCIA: "2 Que la demandada al alegar que ocupa la propiedad en calidad de
heredera est reconociendo ser la legtima contradictora de la actora, por lo que no puede
prosperar su alegacin en orden a que con ella viven otras personas a las que tambin debi
demandarse. De aceptarse esta argumentacin podra presentarse el absurdo que despus de
incoado un juicio el ocupante precario podra invitar a otras personas a vivir con l, los que no
podran ser lanzados, a menos de iniciarse un nuevo juicio" (s. Corte de Apelaciones de
Concepcin, dejada a firme por s. Corte Suprema, de 16 de octubre de 2000, causa Rol N 1.5392000).
Tambin se encuentra incluido en nuestro ordenamiento jurdico procesal el principio general de
competencia de la "radicacin", cuyos trminos regula el Cdigo Orgnico de Tribunales (art. 109
COT).
Sin embargo, al tratarse de una ficcin, este principio no impide que opere la sucesin de alguna
de las partes, tanto por acto entre vivos, por ejemplo, la cesin de derechos litigiosos, como por
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causa de muerte, a favor de los herederos de la parte que fallece. En estos casos, nuevas
personas pueden llegar a ocupar el rol de uno de los litigantes.
e) Delimita el objeto del juicio
Con la demanda, se delimita el objeto del juicio por parte del demandante, que luego de
presentada, no le puede introducir modificaciones esenciales, y que, en el fondo, significa
determinar aquello sobre lo cual pide el pronunciamiento del tribunal.
ste queda limitado por ese objeto o thema decidendum, sin que pueda alterarlo por su cuenta en
un procedimiento regido por el principio dispositivo. Si llegara a hacerlo, incurrir en el vicio de
ultra petita, que autoriza para anular la sentencia por la va del recurso de casacin en la forma
(art. 768 N 4 CPC). Tampoco puede dejar de resolver todas las cuestiones planteadas por el
demandante (art. 170 N 6 CPC).
JURISPRUDENCIA: Hay ultra petita cuando la sentencia otorga ms de lo pedido por las partes o
se extiende a puntos no sometidos a la decisin del tribunal, o sea, cuando apartndose de los
trminos en que las partes situaron la controversia por medio de sus respectivas acciones o
excepciones, altera el contenido de stas cambiando su objeto o modificando su causa de pedir. Y
en la especie, la Corte de Apelaciones se ha extendido a un punto no sometido a su decisin,
alterando el objeto de la accin, al decidir que el Fisco restituya un bien raz en circunstancias que
ello no fue solicitado por la sociedad demandante la que, como se seal, ni siquiera mencion
que aqul estuviera poseyendo el inmueble (s. Corte Suprema, 27 de septiembre de 2000, causa
Rol N 3.287-1999).
Lo nico que el demandante puede hacer con posterioridad, es efectuar peticiones
complementarias que no alteren el objeto principal del juicio, a travs de los escritos de rplica y
dplica (art. 312 CPC).
La demanda tambin determina la extensin de las defensas del demandado, que slo pueden
referirse a su contenido, salvo que decida interponer una demanda reconvencional.
f) Se prohbe la incoacin de un juicio posterior sobre el mismo objeto
Uno de los efectos procesales ms conocidos que produce la pendencia del juicio, es la
prohibicin de que se pueda iniciar otro juicio posterior sobre el mismo objeto, entre las mismas
partes. En particular, el demandante no podra entablar otra demanda idntica.
Esto es lo que se consigue evitar a travs de la excepcin dilatoria de litispendencia, de que
dispone el demandado, de acuerdo al art. 303 N 3 del CPC.
2.8.2.Efectos extraprocesales
Hay determinados efectos, fuera del proceso, que derivan de la interposicin de la demanda y del
inicio del juicio entre las partes.
Algunos de ellos estn establecidos en reglas legales de carcter general, mientras que otros lo
estn en leyes especiales, por lo que resulta difcil enumerarlos todos. Los principales de estos
efectos, son:
a) interrumpe la prescripcin de la accin, tanto extintiva como adquisitiva (art. 2503 CC);
b) en determinadas obligaciones, se constituye en mora del deudor (art. 1551 N 3 CC);
c) en los juicios de alimentos, la obligacin surge desde la presentacin de la demanda (art. 331
CC);
d) en el caso de las obligaciones alternativas, la demanda individualiza la cosa debida cuando la
eleccin es del acreedor (art. 1502 inc. 2 CC), etc.
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3.
EL EMPLAZAMIENTO
Presentada la demanda, se da inicio al proceso, por lo cual es necesario adoptar las medidas
necesarias para que el demandado tome conocimiento de su existencia y disponga de la
posibilidad de hacer valer sus derechos.
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ii) el transcurso del plazo que la ley confiere al demandado para que conteste la demanda por
escrito.
El emplazamiento es esencial para la constitucin de cualquier clase de juicio, pues permite dar
cumplimiento a la exigencia del derecho o garanta constitucional a la defensa, que a su vez
constituye el origen del principio contradictorio, condensados ambos en la frmula "audiatur altera
pars", de los cuales depende la validez de cualquier clase de juicio.
Ningn proceso puede constituirse vlidamente, sin permitirle al demandado intervenir a lo largo
de todo su desarrollo, para lo cual, por cierto, se requiere darle a conocer su existencia y, luego,
concederle un plazo para participar.
Los mecanismos para hacer valer algn vicio en el emplazamiento, que se encuentra sancionado
con la nulidad de todo lo obrado en el juicio, son variados, pero destacan:
a) El art. 80 CPC, que contempla el denominado incidente especial de nulidad por falta de
emplazamiento;
b) Puede ser tambin invocado como fundamento de un recurso de apelacin, y
c) Es causal del de casacin en la forma (art. 768 N 9 en relacin al art. 795 N 1 CPC).
3.2.2.El emplazamiento para comparecer a tramitar los recursos
Hemos dicho que por razones histricas, tambin se comprende en la nocin emplazamiento, a la
notificacin y al plazo conferido a la parte recurrida para comparecer a proseguir la tramitacin de
un recurso interpuesto en un proceso en el cual es parte.
Se trata de una manifestacin de la autonoma de las instancias de un proceso, lo que estaba muy
marcado en los antiguos procedimientos, que permitan discutir todos los hechos y el derecho ante
el tribunal de alzada.
Tngase en cuenta que en el Derecho histrico, la interposicin de la apelacin se haca para ante
un tribunal que sola estar muy apartado del de primera instancia, por lo que se justificaba notificar
al apelado la prosecucin del juicio en segunda instancia o para conocer de otro recurso. Por
ejemplo, en la Colonia, los recursos que se interponan ante el Consejo de Indias (de segunda
suplicacin y de injusticia notoria), en Espaa, contemplaban un largusimo trmino de
emplazamiento para comparecer a proseguirlo.
Por extensin, este concepto de emplazamiento se aplica tambin a los dems recursos, aunque
son de derecho y no dan lugar a una instancia.
En ese sentido, el art. 800 N 1 CPC, eleva a la categora de trmite esencial en la segunda
instancia, "el emplazamiento a las partes, hecho antes que el superior conozca del recurso". La
cuestin es que esta notificacin al apelado se realiza mediante la notificacin por el estado diario
de la resolucin del tribunal a quo, que es aquel que concede el recurso, al que se le agrega un
plazo para comparecer ante el tribunal de segunda instancia (art. 200 CPC), de modo que
intervienen dos tribunales, a diferencia del emplazamiento propiamente tal, que se realiza ante el
juez de la causa.
JURISPRUDENCIA: El emplazamiento de las partes, hecho antes de que el superior conozca del
recurso, es decir, en segunda instancia, se produce con la notificacin de la resolucin que
concede el recurso de apelacin ms el transcurso del plazo para comparecer ante el tribunal ad
quem, que se computa desde que se reciben los autos en Secretara (s. Corte Suprema, 31 de
marzo de 1999, causa Rol N 4.065-1997).
58
59
Luego, al contestar la demanda, deber fijar domicilio dentro del radio urbano de la ciudad (art. 49
inc. 1 CPC), para futuras notificaciones.
ii) Cuando el demandado es notificado dentro del territorio jurisdiccional, pero fuera de la comuna
que sirve de asiento al tribunal.
En este caso, el legislador considera aumentar brevemente el plazo de que dispone el demandado
para contestar la demanda.
Al respecto, se dispone que el referido plazo de 15 das, "se incrementar en 3 das si el
demandado est en el mismo territorio jurisdiccional, pero fuera de los lmites de la comuna que
sirve de asiento al tribunal".
iii) Cuando el demandado es notificado fuera del territorio jurisdiccional de la comuna asiento del
tribunal.
Si el demandado es notificado en un territorio jurisdiccional diverso, entonces se aplica un aumento
al sealado trmino de 18 das, en conformidad a la llamada "Tabla de emplazamiento" que cada 5
aos debe formar la Corte Suprema, tomando en cuenta las distancias y las facilidades o
dificultades que existan para las comunicaciones (art. 259 CPC).
Lo cierto es que este domicilio fuera del territorio jurisdiccional, puede ser: a) dentro del territorio
de la Repblica; b) en el extranjero, contemplando en la Tabla, los correspondientes aumentos del
trmino de emplazamiento.
En ambos casos, la demanda deber ser notificada mediante un exhorto o carta rogatoria, enviado
al tribunal correspondiente al domicilio que registre el demandado (arts. 71 y 76 CPC).
iv) Cuando son varios los demandados
En el evento de que sean varios los demandados, el trmino para contestarla comenzar a correr
para todos a la vez, sea que estn actuando en forma conjunta o separadamente.
El plazo se contar hasta que expire el ltimo trmino parcial que corresponda a cualquiera de los
notificados (art. 260 CPC).
4.
En efecto, la ausencia no equivale necesariamente a inactividad absoluta, lo que quiere decir que
el demandado puede haber realizado la actividad necesaria para concurrir al juicio, pero al final no
lo hace o lo hace sin sujetarse a las formalidades exigidas por el procedimiento, por lo que a la
postre tambin se traduce en ella.
Esta postura trae consigo la preclusin del derecho a contestar la demanda, lo que implica en que
el proceso deber seguir adelante sin este acto procesal.
Este efecto es connatural al carcter reglado del juicio, particularmente importante en aquellos que
se rigen por un procedimiento escrito, como acontece en nuestro pas. La preclusin se produce
porque la ausencia de la parte demandada, importa la prdida de sus expectativas procesales, ya
que el proceso no puede retrotraerse, echando pie atrs.
4.1.2.La rebelda del demandado
La ausencia inicial del demandado no se soluciona por la sola constatacin de su
incomparecencia, sino que para avanzar en el desarrollo del proceso, en esta clase de juicios
escritos, se requiere crear un verdadero estado jurdico del demandado, denominado precisamente
la rebelda.
Antiguamente, en el Cdigo de Procedimiento Civil, cuando haban plazos fatales y otros no
fatales, el plazo para contestar la demanda no lo era, de modo que la rebelda del demandado
requera de una previa resolucin judicial, que mientras no se declarara significaba que la parte
poda llevar a cabo el acto procesal correspondiente.
En la actualidad, el estado de rebelda se produce por el slo transcurso del plazo para contestar
la demanda, porque la ley ha sealado que es de carcter fatal, de modo que precluye
automticamente. Luego, el tribunal, de oficio o a peticin de parte, deber proveer lo necesario
para la prosecucin del juicio, sin necesidad de certificado previo (art. 64 CPC), dictando una
resolucin del siguiente tenor:
MODELO RESOLUCIN: "Puente Alto, a 15 de abril de 2000. Habiendo vencido el plazo para
contestar la demanda, traslado para replicar". Firma juez y secretario.
Se producir, de ese modo, lo que se suele denominar "contestacin ficta" de la demanda, que
consiste en darla por contestada frente al silencio del demandado.
Hacemos presente que para estos efectos, es indiferente la voluntad del demandado, ya que su
ausencia puede deberse a su propia voluntad o ser involuntaria, pero en ambos casos se produce
el efecto de la rebelda, ya que la ley no distingue (art. 78 CPC). No obstante, si esta ausencia se
debe a fuerza mayor, con posterioridad el litigante rebelde podr solicitar la nulidad de lo obrado,
acreditando esa circunstancia (art. 79 CPC).
Los efectos de la rebelda del demandado en la contestacin de la demanda:
a) Precluye el plazo del demandado para contestarla
Aunque este efecto resulta de la simple incomparecencia del demandado.
b) Se le practicarn todas las notificaciones por el estado diario
Mientras dura la rebelda del demandado, todas las notificaciones, aun aquellas que se le deberan
hacer por cdula o personalmente, se realizarn por el estado diario (art. 53 CPC).
c) El litigante rebelde puede sufrir las consecuencias de su inactividad
Aunque no est presente en el juicio, de todos modos el demandado puede ser objeto de atencin
directa por el demandante.
61
As, por ejemplo, se puede solicitar que sea objeto de la prueba de confesin a travs de la
absolucin de posiciones (art. 385 CPC) a la que si no comparece, puede acarrear su ficta
confessio (art. 394 CPC) que puede llegar a determinar el resultado del juicio.
d) El juicio se sigue desarrollando en rebelda del demandado
Aparte de lo sealado, el juicio sigue su curso normal hasta su conclusin, debiendo seguir el
curso trazado por las normas de procedimiento.
Sin embargo, la rebelda no supone ni equivale a ninguna otra ventaja. Desde luego, no equivale al
allanamiento a la demanda, ni tampoco a la admisin de los hechos de la demanda. Es decir, el
actor no queda relevado de la carga de la prueba y el juicio se ha de fallar siempre de acuerdo al
resultado de la prueba.
JURISPRUDENCIA: La rebelda del demandado no importa en nuestro derecho la aceptacin de
todos los hechos aseverados por el actor en su demanda los que, por ende, tienen la calidad de
controvertidos. Conforme a ello, ha de tenerse por discutido en la especie el que se refiere al
carcter de contiguos o colindantes de los predios y su pertenencia a la persona de los
demandados, aspectos que, como se dijo a propsito de la sentencia de casacin, corresponden a
un elemento esencial de la accin ejercida en autos. Luego, segn fluye del principio general
contemplado en el artculo 1698 del Cdigo Civil, recae en el actor la obligacin de demostrar tal
hecho, toda vez que ha sido l quien lo aleg. Las pruebas producidas en autos no logran esa
necesaria comprobacin (s. Corte Suprema, 4 de junio de 2002, causa Rol N 1638-2001).
4.2. Posturas positivas del demandado frente a la demanda
Las que hemos denominado posturas positivas frente a la demanda, suponen una reaccin por
parte del demandado, pero que no necesariamente consisten en una contestacin propiamente tal,
es decir, en plantear una controversia con el actor.
En este sentido, las posturas que puede asumir el demandado, son muy variadas, sin que puedan
agotarse en una enumeracin, ya que pueden ir desde la simple comparecencia del demandado,
hasta la reconvencin, pasando por las posibilidades intermedias: contestacin a la demanda,
allanamiento, interposicin de excepciones, etc., cada una de las cuales conviene tratar por
separado.
4.3. El allanamiento
Entre las actitudes que puede adoptar el demandado frente a la demanda, que se encuentran
expresamente reguladas por el legislador, se encuentra la de allanarse a la pretensin contraria.
4.3.1.Concepto
Se lo define como:
El reconocimiento expreso de las peticiones de la parte demandante, que realiza el demandado.
En el fondo, supone la admisin por parte del demandado, del objeto del juicio planteado por el
actor. No se dirige a reconocer simplemente los hechos alegados por el actor, ni su
fundamentacin jurdica, sino que mucho ms importante an, grficamente lo que acepta en
forma explcita, es la parte petitoria de la demanda.
Se ha discutido en la doctrina si se trata de una figura autocompositiva, es decir, de un acuerdo
entre las partes para solucionar un conflicto, como sostiene ALCAL-ZAMORA, o si se trata de un
equivalente jurisdiccional, lo que quiere decir una frmula competitiva con el proceso para poner
trmino a una controversia, como postula CARNELUTTI.
62
En nuestro pas ninguna de dichas doctrinas tiene demasiado asidero, puesto que aunque el
demandado se allane, de todos modos, el proceso ha de terminar con una sentencia definitiva, que
ponga trmino al juicio.
4.3.2.Caractersticas
Las principales notas que configuran al allanamiento como una institucin procesal en nuestro
Derecho, son las siguientes:
a) Consiste en una declaracin de voluntad
El allanamiento es esencialmente una declaracin de voluntad del demandado, muy diferente a la
admisin de los hechos de la demanda, o a la confesin de hechos que puedan hacer las partes.
En efecto, la admisin, consiste slo en no controvertir un hecho, pero perfectamente podran
negarse sus consecuencias jurdicas. Y la confesin es nicamente una fuente de prueba, que le
proporciona al juez elementos para formar su conviccin sobre la efectividad de las afirmaciones
de hecho de las partes, pero por s sola no determina el contenido de la sentencia, ya que debe
concurrir con otros medios de prueba.
En cambio, en el allanamiento se produce una declaracin mucho ms trascendente, pues afecta
todo el objeto del juicio, que gracias a la voluntad del demandado, es aceptado ntegramente en la
forma sostenida por el demandante.
Por eso es que el allanamiento slo puede provenir de un acto expreso. Nunca puede provenir del
silencio o de la respuesta evasiva del demandado.
b) El sujeto del allanamiento es nicamente el demandado
Se trata de un acto unilateral del demandado, ya que es una expectativa procesal que slo a l se
le brinda.
Por eso, cuando ha constituido mandatario, ste, para allanarse, requiere de una facultad expresa
(art. 7 inc. 2 CPC), en resguardo de los intereses del propio demandado.
Y cuando existe pluralidad de demandados, entonces para que el allanamiento produzca sus
efectos, se requiere la concurrencia de todos ellos.
c) Puede ser total o parcial
Se permite que el allanamiento recaiga sobre todo o parte del objeto litigioso, segn la
manifestacin expresa que formule el demandado.
En el evento de que el allanamiento recaiga slo sobre una parte de lo solicitado por el actor,
entonces el juicio continuar adelante sobre el resto, lo que se desprende de las reglas generales,
ya que nuestro legislador no se refiere expresamente a esta situacin.
d) Lmites del allanamiento
La facultad de allanarse en los diferentes procesos depende de que se constituya conforme a un
procedimiento regido por el principio dispositivo, es decir, se requiere que el objeto litigioso sea
disponible para las partes.
En consecuencia:
i) La figura no cabe en los procedimientos civiles no regidos por el principio dispositivo, como
acontece con aquellos inspirados en el principio inquisitivo. Por ejemplo, no procede en aquellos
sobre estado civil de las personas o nulidad de matrimonio. No obstante, es vlido en los aspectos
patrimoniales en esta misma clase de juicios.
ii) No procede cuando se trata de procesos que versan sobre derechos irrenunciables (art. 12 CC).
63
LA CONTESTACIN A LA DEMANDA
La actitud normal del demandado frente a la presentacin de una demanda en su contra, es que
ella sea contestada y no que el demandado permanezca silente.
La contestacin a la demanda, en rigor, es el nico acto procesal comparable a la demanda, en
cuanto a contenido e importancia para los resultados del juicio, aunque, en el fondo, no existe una
verdadera isonoma entre ambas, por lo que su comparacin debe ser muy cuidadosa.
En efecto, en los procedimientos escritos, como son todos los de orden civil en nuestro Derecho, al
establecerse requisitos formales ms o menos similares, la tendencia natural es a asimilar la
demanda a la contestacin a la demanda, en circunstancias que son actos procesales
sustancialmente diferentes, con efectos muy diversos entre s.
De partida, la contestacin a la demanda es un escrito puramente formal, pues no debe contener
un contenido necesario y homogneo como acontece con la demanda.
Por eso, la contestacin a la demanda nicamente se puede definir como:
El acto procesal a travs del cual el demandado manifiesta lo que estima conveniente frente a la
demanda.
Normalmente tendr un contenido positivo, de contradiccin a la demanda, exponiendo hechos y
argumentos de derecho, pero, insistimos, no es estrictamente necesario.
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a) La demanda es imprescindible para que se pueda iniciar un proceso civil, por aplicacin del
principio dispositivo; en cambio, la contestacin a la demanda puede o no existir, ya que su
presentacin corresponde a una decisin del demandado. Y tanto es as, que aunque no se
presente, de todos modos el juicio sigue su curso normal.
b) La demanda debe contener siempre una pretensin contra el demandado, algo que se pide en
su contra. En cambio, el contenido de la contestacin a la demanda no es nico ni homogneo. No
es inherente a la contestacin la oposicin del demandado frente a la demanda, pues tambin es
posible el allanamiento total o parcial, entre otras varias opciones.
c) La demanda debe contener siempre una exposicin de hechos, alegaciones de derecho y
peticiones concretas que determinan el objeto del juicio. Como la contestacin a la demanda
puede o no contenerlas, slo en el evento que las contenga, ellas pasarn a integrar el objeto del
juicio y, por lo tanto, establecer los lmites de la congruencia, haciendo surgir slo en ese evento
parte del material fctico y jurdico que permite elaborar el juicio.
5.2. Contenido de la contestacin a la demanda
No existe una norma que pueda sealar imperativamente cul ha de ser el contenido de la
contestacin a la demanda, porque es imposible reducirlo a un solo precepto legal.
As, slo por va ejemplar, la contestacin a la demanda puede contener:
a) El allanamiento, total o parcial.
b) La oposicin a la demanda, por razones procesales o de fondo.
i) Total.
ii) Parcial.
c) La admisin de los hechos de la demanda.
d) La negacin de los hechos de la demanda.
e) La admisin de los fundamentos jurdicos de la demanda.
f) La negacin de los fundamentos jurdicos de la demanda.
g) La introduccin de nuevos hechos.
i) Impeditivos.
ii) Extintivos.
iii) Excluyentes.
h) La oposicin de "excepciones".
i) Dilatorias.
ii) Perentorias.
Cada una de estas opciones trae consigo sus propias consecuencias para la marcha del juicio,
pero lo importante es que cualquiera de ellas puede ser adoptada por el demandado libremente y
segn su particular opcin.
5.3. Requisitos formales de la contestacin a la demanda
Formalmente, el legislador establece para el supuesto en que el demandado decida contestar la
demanda, oponindose a ella y/o invocando sus propios hechos y/o fundamentos de derecho y
peticiones concretas, unos requisitos muy similares a los de la demanda.
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De partida, debe cumplir con los requisitos generales de todo escrito, que son los mismos tratados
a propsito de la demanda:
i) la antesuma;
ii) la suma;
iii) acompaar copias, y
iv) designar abogado patrocinante y apoderado.
Adems, debe cumplir con los requisitos especiales del escrito de Contestacin a la demanda, que
estn establecidos en el Cdigo de Procedimiento Civil (art. 309 CPC) y que son:
a) Designacin del tribunal
Al igual que acontece en la demanda, este requisito (art. 309 N 1 CPC), se cumple indicndolo
genricamente, sin ir ms all de incluir mediante una sigla el tipo de tribunal de que se trata.
b) Individualizacin del demandado
Se acuerdo con el legislador, la individualizacin para estos efectos, debe incluir nombre, profesin
y domicilio (309 N 2 CPC).
En caso que la contestacin a la demanda no contenga la individualizacin del demandado, en
particular, no indique su domicilio dentro del radio urbano de la ciudad, lo que dificultar la
posibilidad de notificarle las resoluciones durante el transcurso del juicio, se sanciona
practicndole en adelante la notificacin de todas las resoluciones por el estado diario (art. 53
CPC).
c) Las excepciones o defensas que se oponen a la demanda
Se trata del contenido sustancial de la contestacin, que puede revestir el ms amplio sentido.
Lo que se exige literalmente es una exposicin clara de tales alegaciones (art. 309 N 3 CPC), es
decir, de los hechos que las constituyen. Es conveniente hacer esta exposicin en paralelo o en
forma correlativa a la demanda.
Sin embargo, no se trata de una obligacin propiamente tal, sino de una carga procesal, de modo
que si el demandado no cumple con esta exigencia, el nico perjudicado ser el mismo. Lo que no
se puede hacer es declarar inadmisible o impedir la contestacin de una demanda que no cumpla
con estas exigencias.
d) Los fundamentos de Derecho en que se apoya el demandado
Se requiere tambin que la contestacin contenga las argumentaciones de carcter jurdico (art.
309 N 3 CPC) que el demandado considera conveniente exponer, lo que debiera ser correlativo a
sus propias alegaciones fcticas, pero no hay manera de controlar que efectivamente sea as.
Evidentemente, constituir una carga procesal referirse al fundamento jurdico de todas sus
alegaciones, incluyendo las excepciones de cualquier orden que oponga a la demanda.
e) Las peticiones que formula al tribunal
La contestacin a la demanda debe concluir con la enunciacin, precisa y clara, consignada en la
conclusin de las peticiones del demandado (art. 309 N 4 CPC) y respecto de las cuales deber
necesariamente pronunciarse el tribunal.
Suele suceder que estas peticiones aunque precisas, sean genricas. Es as como, por ejemplo,
se suele solicitar la desestimacin ntegra de la demanda, con costas, lo cual en todo caso, es
preciso. En cambio, pueden existir peticiones no precisas, como, por ejemplo, la de tener por
contestada la demanda y/o dar curso progresivo a los autos, etc.
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5.4.1.Concepto de excepciones
En sentido amplio, algunos hablan de la excepcin como opuesto a la accin procesal. En este
sentido, cualquier alegacin del demandado, que signifique oponerse a la demanda, debera ser
considerada una excepcin.
As, COUTURE, por ejemplo, seala que si la accin es el sustituto civilizado de la venganza, la
excepcin es el sustituto civilizado de la defensa.
Sin embargo, no es este sentido amplio el que prevalece actualmente en el Derecho Procesal, sino
que se considera que las excepciones son alegaciones del demandado con un determinado
contenido muy especfico.
En sentido estricto, entonces, concebimos las excepciones como:
Las alegaciones de hechos efectuadas por el demandado, excluyentes de las pretensiones del
actor.
Lo primero, es que se caracterizan porque son alegaciones del demandado, que no niegan el
nacimiento o la existencia de la relacin jurdica hecha valer por el actor, pero que le restan valor
en base a los hechos en que se funda la excepcin.
Como consisten en la alegacin de hechos nuevos que invoca el demandado en la fase de
discusin, en los procedimientos regidos por el principio dispositivo, deben ser siempre hechas
valer por l mismo y no podran ser introducidas de oficio por el tribunal.
Sin embargo, en algunos procedimientos, como una manifestacin del movimiento de
"publicizacin" del proceso, la situacin est cambiando y, actualmente, en base a las garantas
constitucionales, que el juez tiene el deber de proteger de oficio, se comienza a admitir que
algunas excepciones, cuya omisin podra importar la infraccin de esas garantas, tales como la
litispendencia, la cosa juzgada, la falta de litisconsorcio pasivo necesario, la incompetencia relativa
del tribunal, etc., podran ser consideradas de oficio por el tribunal.
5.4.2.Diferencias entre las excepciones y las meras defensas
En la doctrina nacional se viene advirtiendo persistentemente la necesidad de distinguir entre las
excepciones y las defensas43.
Se dice que las defensas consisten en una verdadera negacin del derecho reclamado.
Comprende entonces todos los argumentos y actos, en general, toda manifestacin de la actividad
del demandado para impedir que la demanda prospere. Por ejemplo, una defensa del demandado
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sera decir frente a la demanda de cobro de una suma de dinero, que no la debe, que no existe la
obligacin.
En cambio, la excepcin da por supuesta la existencia de la obligacin o derecho en que se funda
la demanda, pero le agrega un hecho coetneo o posterior que destruye dicho derecho u
obligacin. Por ejemplo, cuando frente a la misma demanda de cobro, el demandado seala que
efectivamente deba, pero que ya pag.
A partir de aqu, las diferencias ms importantes que se pueden encontrar entre una y otra son las
siguientes44:
a) La defensa es la total negacin del derecho reclamado; la excepcin reconoce la existencia del
derecho, pero pretende que se ha extinguido por un hecho posterior, independiente de su
constitucin o existencia.
b) La defensa se funda en los requisitos del derecho que invoca el actor, los que deben ser
conocidos por el juez; la excepcin se funda en una situacin de hecho que el juez desconoce.
c) La defensa niega la existencia del derecho; la excepcin niega solamente su actual eficacia
Estas diferencias se traducen en un efecto prctico muy importante: si el demandado slo hace
valer una defensa, entonces nada tiene que probar, porque las afirmaciones negativas no se
prueban. En cambio, si invoca una excepcin, deber probarla, ya que le corresponde asumir el
peso de la prueba, porque introduce nuevas afirmaciones de hecho, que el demandado no ha
realizado.
5.4.3.Clasificacin de las excepciones
Atendiendo a su contenido, las excepciones se clasifican en grandes categoras, que determinan
adems su tramitacin y sus efectos.
Las principales son las de excepciones dilatorias y perentorias; y de excepciones materiales y
procesales.
5.4.3.1. Excepciones dilatorias y perentorias
Esta clasificacin parece remontarse prcticamente a los orgenes del solemnis ordo iudiciorum,
en el medioevo. Tanto es as, que su reglamentacin constituye una de las caractersticas ms
sealadas del procedimiento declarativo ordinario de mayor cuanta que consagra el CPC,
heredadas de sus ancestros espaoles.
a) Dilatorias
Tradicionalmente se las define como aquellas excepciones que miran a la correccin del
procedimiento, sin afectar el fondo de la accin deducida. Al consistir en alegaciones de tipo
formal, mientras no sean resueltas impiden proseguir con la tramitacin del juicio, de modo que por
eso se las pas a denominar "dilatorias".
A partir de aqu, se puede definir a las excepciones dilatorias, de la forma siguiente:
Son aquellas alegaciones del demandado que atienden a aspectos formales del proceso y que
buscan impedir su prosecucin ms all de la demanda, mientras no desaparezca el obstculo en
que consisten.
Su caracterstica esencial es que de ser aceptadas, impiden estimar idnea a la demanda para dar
inicio a un proceso, por lo que no tiene sentido seguir adelante con su tramitacin, mientras no se
tomen las medidas para subsanar estos defectos, siempre que sea posible.
Si no es factible subsanar el defecto, impedirn definitivamente la prosecucin del juicio.
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b) Perentorias
Son todas aquellas excepciones que no tienen el carcter de dilatorias, es decir, que miran a
aspectos de fondo o referidos al derecho cuya declaracin se pretende por el actor a travs de su
demanda.
Son alegaciones formuladas por el demandado que excluyen definitivamente la posibilidad de que
la demanda puede ser acogida.
Se trata de las excepciones propiamente tales, lo que incluye todas aquellas alegaciones que no
puedan ser consideradas excepciones dilatorias ni meras defensas.
En cuanto a su origen, pueden ser propias y personales del demandado o pertenecientes a
cualquier persona.
Su nmero es ilimitado, aunque generalmente se basan en alegaciones de derecho sustantivo, es
decir, en argumentaciones dirigidas a demostrar que las normas jurdicas invocadas por el
demandante no son aplicables, porque sus presupuestos fcticos no concurren en la especie, sino
que deben utilizarse otros preceptos normativos conforme a los mismos hechos o a otros
sostenidos por el demandado como los que han tenido lugar entre las partes.
c) Crticas al mecanismo de las dilatorias y propuestas de reemplazo
A pesar de la autoridad con que se expone la clasificacin entre acciones dilatorias y perentorias,
lo cierto es que el CPC no es completamente sistemtico.
De partida, al definir a la excepcin dilatoria como aquella "que tiende a corregir el procedimiento
sin afectar el fondo de la accin deducida" (art. 303 N 6 CPC), se considera que nicamente
incluye aquellas que sirven para corregir la tramitacin del proceso.
Se vincula entonces el concepto de excepcin dilatoria a la teora de los "presupuestos
procesales", segn la cual como el proceso necesita la concurrencia de determinados
presupuestos para su vlida constitucin, su ausencia impide el desarrollo del juicio hasta que ste
desaparezca o se subsane el vicio, si es posible. Pues bien, el principal mecanismo para poner de
relieve estos defectos, es la excepcin dilatoria.
Sin embargo, hay que advertir que un defecto de fondo puede impedir pronunciar la sentencia
resolviendo el fondo de la cuestin debatida, obligando a dilatar el juicio. As, por ejemplo, si se
demanda el cobro de una suma de dinero que no est vencida, se puede dilatar el juicio.
El problema principal es que esta identificacin no es exacta, porque no todos los presupuestos
procesales son controlables por la va de las excepciones dilatorias, ni las dilatorias son la nica
va de control de aqullos.
Lo primero, o sea, que hay presupuestos procesales no controlables por la va de las dilatorias, se
demuestra porque nicamente corresponden al demandado, en circunstancias que tambin
podran provenir del actor.
A su vez, que existen otros medios para controlar los presupuestos procesales, se acredita porque
existen defectos que deben ser controlables de oficio por el tribunal, como, por ejemplo, la
incompetencia absoluta del tribunal y la falta de jurisdiccin.
En definitiva, como instrumento para conseguir que se resguarden los requisitos constitutivos del
proceso, el mecanismo de las excepciones dilatorias es tremendamente anticuado e ineficiente. Se
presta para el abuso por parte de los litigantes que slo persiguen dilatar el juicio, lo que pueden
conseguir a travs de argucias formales, que se elevan a la categora de importantes, lo que
generalmente se hace invocando la ineptitud del libelo de demanda (art. 303 N 4 CPC) o de
cualquier otro defecto formal (art. 303 N 6 CPC).
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En el proceso civil moderno, como hemos sealado, lo que se recomienda es la realizacin de una
audiencia preparatoria, que tiene por objeto, entre otros, corregir todos los defectos formales que
pudieran presentar los escritos de alegaciones de ambas partes, para luego, una vez depurado el
proceso, entrar a la audiencia de prueba. Luego, cualquier otro vicio que se presente durante el
juicio oral propiamente tal o audiencia de prueba, debe ser resuelto en el mismo instante.
5.4.3.2. Excepciones materiales y procesales
De acuerdo a su contenido, que es un criterio muy similar al que permite la clasificacin
precedente, pero con una terminologa ms moderna, podemos clasificar las excepciones en
materiales y procesales.
La distincin tiene valor pedaggico, pero no se debe perder de vista que toda excepcin es por
esencia, de carcter procesal, porque slo se puede hacer valer y tiene justificacin en un proceso
concreto.
a) Materiales
Son aquellas alegaciones del demandado, que cuestionan la procedencia de la demanda,
invocando cuestiones referidas al fondo del asunto discutido.
b) Procesales
Son aquellas alegaciones del demandado que se refieren a problemas puramente formales, a
inobservancias de las normas de procedimiento.
5.4.4.Estudio particular de las excepciones dilatorias
5.4.4.1. Dilatorias propiamente tales
En el sistema del Cdigo de Procedimiento Civil, la enumeracin de las excepciones dilatorias no
es taxativa, porque existe una regla general en el art. 303 N 3 CPC, conforme a la cual revisten
este carcter "las que se refieren a la correccin del procedimiento, sin afectar el fondo de la
accin deducida".
5.4.4.1.1. Enumeracin
Las dems que contempla el art. 303 CPC son las siguientes:
a) Incompetencia del tribunal
Se puede hacer valer tanto la incompetencia absoluta como la relativa (art. 303 N 1 CPC). Sin
embargo, hay diferencias entre ambas, ya que la primera puede ser declarada de oficio, conforme
al art. 84 inc. 4 CPC, mientras que la incompetencia relativa, debe ser siempre alegada, siendo
sta la oportunidad procesal del demandado para hacerlo.
JURISPRUDENCIA: "6. Que limitada la competencia de los Tribunales Aduaneros a las materias
que expresamente la ley seala, no pueden en consecuencia, por impedrselo lo dispuesto en los
artculos 5 y 108 del Cdigo Orgnico de Tribunales, abocarse el conocimiento de asuntos que en
razn de la materia le correspondan a los tribunales ordinarios que dicha legislacin establece;
7. Que tratndose de un asunto de competencia absoluta donde es inadmisible la prrroga de la
jurisdiccin, todo lo obrado en el Tribunal Aduanero ha sido nulo, declaracin que esta Corte en
uso de sus facultades disciplinarias est en el deber de declarar" (s. Corte Suprema, 21 de junio
de 1985, causa Rol N 48-85).
En nuestro Derecho, se considera que la excepcin dilatoria de incompetencia del tribunal no
comprende su falta de jurisdiccin, que atiende al fondo del asunto, ya que implica negar su
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calidad de tribunal, lo que le impide emitir un pronunciamiento y, por lo tanto, no se trata de una
mera correccin de la tramitacin del proceso.
JURISPRUDENCIA: "Indudablemente la excepcin opuesta y que los jueces de la instancia
fallaron de la manera que se viene sealando, es la dilatoria de incompetencia. As lo han
entendido las partes y as fue decidido. Se trata de una cuestin distinta a la defensa de fondo,
cual es la falta de jurisdiccin, que es una excepcin perentoria, pues impide a todos los tribunales
de la Repblica juzgar sobre el asunto, y que en el evento de haberse opuesto no pudo ser
decidida por los jueces del fondo en el estadio procesal en que ocurri" (s. Corte Suprema, 19 de
marzo de 1998, causa Rol N 322-1997).
Asimismo, la excepcin de arbitraje, se considera equivalente a la falta de jurisdiccin y, por lo
tanto, tampoco puede ser asimilada a esta excepcin dilatoria.
En Espaa, en cambio, la alegacin de falta de jurisdiccin del tribunal en la Ley de Enjuiciamiento
Civil de 1881, antecedente de nuestro Cdigo de Procedimiento Civil, se consideraba una
excepcin dilatoria.
b) Incapacidad o falta de personera del demandante
Comprende, a lo menos, tres situaciones diferentes45:
i) Falta de capacidad para ser parte, es decir, de aptitud para ejercer una accin procesal a travs
de la presentacin de una demanda. En definitiva, lo que se niega es que el actor disponga de la
capacidad, en abstracto, para ser demandante.
ii) Incapacidad procesal, lo que equivale a falta de aptitud para actuar personalmente en ese juicio,
debiendo hacerlo a travs de un representante legal, como acontece con los incapaces y las
personas jurdicas. Evidentemente, la comparecencia de estas personas a travs de quien el
demandado estima que no es su representante legal, debe ser alegada por esta va.
JURISPRUDENCIA: "Resulta evidente que la demanda fue deducida por don P.G.Ch. en
representacin de la Inmobiliaria, aun cuando en el petitorio de la misma se haya consignado "(...)
y en definitiva declarar que me adeuda la suma de (...)" lo cual indudablemente constituye una
expresin desafortunada, pero que no hace variar el sentido general o contexto de la demanda,
quedando absolutamente en claro que ella se deduce en representacin de la empresa, como
acertadamente fue entendido por los jueces del fondo.
Esta circunstancia ya fue hecha notar en la contestacin de la demanda, pero, sin embargo, no fue
opuesta como corresponda, esto es, por la va de la ineptitud del libelo, lo que denota que para el
mismo demandado dicha circunstancia no revesta importancia ninguna. Por lo anterior y acorde a
la realidad procesal, la indemnizacin fue otorgada a la empresa demandante y no a la persona
natural P.G.Ch., pues ste es slo su representante" (s. Corte Suprema, de 23 de mayo de 2001,
causa Rol
N 1.866-2000).
iii) Incumplimiento de los requisitos de postulacin procesal, es decir, de comparecencia mediante
un abogado que asuma su patrocinio y del mismo abogado o de otra persona autorizada, que
asuma su representacin en el juicio, todo ello de acuerdo a las exigencias de la ley N 18.120.
JURISPRUDENCIA: Al solicitar se tenga presente que el poder donde consta su personera se
encuentra en custodia en la Secretara del Tribunal y proveerse "tngase presente", se acredit
plenamente la representacin del demandante para actuar en representacin del Banco, ya que el
mandatario cumpli con la obligacin legal de "exhibir" el ttulo de su representacin, el que no ha
sido necesario agregar materialmente al escrito de demanda, por no ser elemento probatorio ni
fundante (s. Corte Suprema, de 30 de diciembre de 1987, causa Rol N 5.865).
c) Litispendencia
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Esta excepcin supone la existencia de un juicio pendiente entre las mismas partes y sobre la
misma materia, lo que no se encuentra permitido por el ordenamiento jurdico, que permite
invalidar el segundo proceso a travs de la excepcin de litispendencia (art. 303 N 3 CPC), efecto
jurdico de la interposicin de la demanda al cual ya nos hemos referido.
Los requisitos para que opere la litispendencia son todos aquellos que permitan concluir que el
segundo proceso es idntico al primero. Por eso se requiere:
i) que ambas causas se encuentren pendientes y
ii) que exista identidad legal de personas, de cosa pedida y de causa de pedir.
d) Ineptitud del libelo de demanda
La ineptitud del libelo de demanda, vale decir, del escrito que la contiene, se traduce en la falta de
algn requisito en el modo de proponerla (art. 303 N 4 CPC).
Se trata, en definitiva, de la carencia de alguno de los requisitos generales de todos los escritos
contemplados en el mismo CPC, o bien, de la carencia de alguno de los requisitos especiales del
art. 254 CPC.
e) Beneficio de excusin
Supone la existencia de un contrato de fianza, en virtud del cual el fiador (art. 303 N 5 CPC)
invoca este derecho exigiendo que antes de proceder en su contra se persiga la deuda en los
bienes del deudor principal (art. 2357 CC).
f) Cualquier otro defecto formal
La regla general es que cualquier vicio o defecto, que en concepto del demandado, miren a la
correccin del procedimiento, sin afectar el fondo de la accin deducida (art. 303 N 6 CPC),
pueden fundamentar una excepcin dilatoria.
Se trata de una norma tan amplia, que no es posible establecer a priori cules pueden ser estas
cuestiones, producindose una casustica inabarcable.
En la prctica son pocos los juicios importantes en los que el demandado deja de interponer
excepciones dilatorias, muchas veces con el evidente propsito de demorarlo o, al menos, de
conseguir ms tiempo para la contestacin a la demanda.
5.4.4.1.2. Oportunidad y tramitacin de las excepciones dilatorias
Las excepciones dilatorias, en rigor, son tales no slo por su contenido, sino que, sobre todo, por
su tramitacin, antes de la contestacin a la demanda, que contempla el procedimiento ordinario
de mayor cuanta. Sin embargo, si se examina con cuidado, en realidad las alegaciones en que
consisten no slo se pueden hacer valer en este momento procesal, sino que tambin en otros
posteriores. Por eso, hay que distinguir entre una regla general y las dems oportunidades en que
se pueden invocar estos vicios formales.
a) Regla general
Lo singular de las excepciones dilatorias es el momento en que deben oponerse, que, por regla
general, es antes de la contestacin a la demanda propiamente tal. En realidad, deben
interponerse en lugar de esta contestacin.
Todas deben incluirse en un mismo escrito, el cual debe ser presentado antes del vencimiento del
trmino de emplazamiento (art. 305 inc. 1 CPC).
En cuanto a su dinmica procesal, las excepciones dilatorias se tramitan como incidentes (art. 307
CPC), de acuerdo al procedimiento establecido en los arts. 89, 90 y 91 CPC, con las caracterstica
esencial de que se tramitan en el cuaderno principal, suspendiendo, por tanto, su desarrollo.
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En este caso, el procedimiento incidental significa que una vez interpuestas, en el trmino de
emplazamiento, se da traslado del escrito de excepciones dilatorias al demandante, por un plazo
de 3 das, para que manifieste lo que estime conveniente. Vencido este plazo, con o sin la
respuesta del demandante, se abren dos posibilidades: si no hay necesidad de prueba, el tribunal
resuelve; si es necesaria la prueba, se abre un trmino probatorio ordinario de ocho das, que se
puede extender hasta 20 das, transcurrido el cual, se dicta la sentencia interlocutoria que pone
trmino en primera instancia a la excepcin dilatoria.
Todas las excepciones se fallan a la vez. Pero si entre ellas figura la de incompetencia, y el juez de
la causa la acoge, entonces se abstendr de pronunciarse sobre las dems (art. 306 CPC).
b) Otras oportunidades para hacer valer y tramitar vicios formales constitutivos de excepciones
dilatorias
Si las alegaciones formales que constituyen las excepciones dilatorias no se oponen dentro del
trmino de emplazamiento, no se pierde definitivamente la posibilidad de hacerlas valer despus.
En efecto, el legislador contempla expresamente la eventualidad de que pueden hacerse valer con
posterioridad, no slo en uno, sino que en varios momentos procesales, aunque sujetas a
condiciones ms severas, que no se exigen cuando se hacen valer como dilatorias.
El primer momento al que la ley alude, es la contestacin a la demanda, pero advirtiendo que, en
ese evento, ya no podrn ser efectuadas como dilatorias, sino que por va de alegacin o defensa
(art. 305 inc. 2 CPC).
Esto es particularmente negativo, porque se est permitiendo dejar prcticamente sin efecto la
arquitectura inicial del procedimiento, que pareca ser el que todos los vicios formales deban
depurarse antes de entrar al fondo del asunto, lo que suceder con la contestacin a la demanda,
ya que se est autorizando que el demandado pueda transformar sus alegaciones formales, en
cuestiones de fondo, las que de ser acogidas, impedirn que prospere la demanda, con vicios que
pudieron y debieron corregirse apenas iniciado el proceso. Afortunadamente, son raras las
ocasiones en que el demandado deja de hacerlos valer como excepciones dilatorias.
En este caso, tales alegaciones sern admisibles, de acuerdo a lo que establecen los arts. 85 y 86
CPC, que son los que contemplan los requisitos para admitir a tramitacin un incidente de nulidad.
Esto significa que debern ser interpuestas apenas el vicio llegue a conocimiento de la parte
demandada, de lo contrario, sern rechazadas de plano, salvo que: i) se trate de un vicio que
anule el proceso; ii) de una circunstancia esencial para la marcha del juicio (art. 84 inc. 3 CPC).
Es decir, en estos ltimos casos, aunque se conozca de mucho antes, podra reservarse la
invocacin del vicio para un momento muy posterior del proceso, consiguiendo anular todo o parte
importante de la actividad realizada hasta entonces.
Luego, estos mismos defectos de forma podrn ser causal de interposicin de un incidente de
nulidad, cuya procedencia se rige por los citados arts. 85 y 86 CPC.
Adems, y siempre de acuerdo con preceptos generales, el juez podr corregir de oficio los errores
de este orden que observe en la tramitacin del proceso (art. 84 inc. 3 CPC), adems de tomar
las medidas para evitar la nulidad del proceso, salvo que se trate de actuaciones viciadas por estar
fuera de plazo.
5.4.4.2. Excepciones perentorias que pueden oponerse como dilatorias
Existen ciertas excepciones que, a pesar de ser perentorias, pueden oponerse y tramitarse
conforme a las reglas generales sobre interposicin y tramitacin de las dilatorias.
Es decir, deben oponerse dentro del plazo para contestar la demanda, todas a la vez, y su
tramitacin ser incidental.
73
La razn por la que se las ha sometido a este rgimen es por su importancia y naturaleza. Porque
ambas pueden ser fcilmente constatadas por la va incidental y, comprobada su concurrencia,
deja de tener sentido la tramitacin de un proceso completo, que indefectiblemente deber
terminar con una sentencia que rechace la demanda. Para evitar todo esto, es que se permite que
se las pueda alegar, conocer y resolver antes de entrar al fondo del asunto con la contestacin a la
demanda.
Se trata, evidentemente, de una facultad del demandado, porque ste perfectamente puede
reservar su interposicin para la contestacin de la demanda e, incluso, en el caso de la excepcin
de cosa juzgada, para todos los dems momentos procesales que el legislador contempla para
hacerla valer.
Sin embargo, el mismo precepto que las establece dispone que puede hacerse de manera distinta,
puesto que si el tribunal considera que "son de lato conocimiento, se mandar contestar la
demanda, y se reservarn para fallarlas en la sentencia definitiva" (art. 304 CPC), con lo cual le
entrega la facultad de aplicarles el rgimen jurdico general de las perentorias y no el de las
excepciones dilatorias.
Estas excepciones (art. 304 CPC) son las de:
a) Cosa juzgada
El efecto de cosa juzgada, el ms importante y caracterstico de la Jurisdiccin, es aquel que
producen las sentencias definitivas firmes o ejecutoriadas (art. 175 CPC), que impide que la
cuestin resuelta pueda ser objeto de un nuevo juicio entre las mismas partes (art. 177 CPC).
Precisamente, para impedir que comience a tramitarse este nuevo proceso, sobre el mismo objeto
y con la misma causa de pedir, es que se permite que la excepcin de cosa juzgada pueda
invocarse antes de contestar la demanda como dilatoria. Si se acoge, se termina definitivamente
este nuevo juicio que se estaba iniciando.
JURISPRUDENCIA: La circunstancia de existir sentencia ejecutoriada recada en juicio ejecutivo,
por cobro de pagar de la deuda que en estos autos persigue el actor se declare, no significa que
exista cosa juzgada, por cuanto, si bien hay identidad legal de personas, no existe identidad de
cosa pedida ni de causa de pedir respecto de ambos procesos. En aqul, tales elementos estn
dados por el cumplimiento forzado de una obligacin contenida en un ttulo ejecutivo que se hace
valer y en ste, por la declaracin, mediante sentencia judicial, del reconocimiento de una
determinada suma de dinero por concepto de crditos concedidos en virtud de un contrato de
cuenta corriente con lnea de sobregiro (s. Corte Suprema, 10 de marzo de 1999, causa Rol N
223-1999).
b) Transaccin
La transaccin es un contrato, definido por el Cdigo Civil (art. 2446 CC), como aquel en virtud del
cual las partes terminan extrajudicialmente un litigio pendiente o precaven un litigio eventual,
hacindose concesiones recprocas.
Pues bien, asumiendo que tampoco tiene sentido tramitar un proceso completo, cuando
previamente, las propias partes han arribado a una transaccin, se permite que la excepcin
perentoria, de haberse suscrito una convencin de este orden, sea hecha valer por el demandado
y resuelta por el tribunal como dilatoria.
5.4.4.3. Dilatorias que pueden oponerse en Segunda Instancia
Tambin con carcter excepcional, atendiendo a su importancia, el legislador contempla dos
excepciones dilatorias que pueden interponerse en la Segunda Instancia (art. 305 inc. 3 CPC),
cuando no se hayan promovido en primera.
74
75
La consecuencia de la admisin por el demandado, de todos o parte de los hechos alegados por el
demandante, es que quedan fijados definitivamente y el juez no puede alterarlos. Por consiguiente,
no necesitan prueba y de all que si son aceptados todos, no existirn hechos sustanciales y
pertinentes controvertidos, de modo que el juez no deber recibir la causa a prueba y deber citar
a las partes para or sentencia sin ms trmites (art. 313 inc. 1 CPC).
5.5.2.La negacin de los hechos
Se producir cada vez que el demandado se defiende negando total o parcialmente los hechos de
la demanda. Es una de las posturas que normalmente asume el demandado.
Incluso, es frecuente y produce el efecto de hacer controvertido todos los hechos de la demanda,
la negativa genrica, que es perfectamente legtima, ya que no existe un deber genrico de
veracidad por parte de ningn litigante. Es la que se produce, por ejemplo, cuando dice: "Niego
todos los hechos de la demanda".
La simple negacin no supone en principio la alegacin de ningn hecho nuevo, aunque tambin
es posible la negacin indirecta de un hecho mediante la alegacin de otro incompatible con el
primero. Es lo que se llama comnmente la "coartada".
La negacin de un hecho, por cierto, lo hace controvertido, originando para el tribunal la obligacin
de recibirlo a prueba, si es de carcter sustancial y pertinente. A su vez, para el actor hace surgir la
carga de su prueba.
5.5.3.Negacin de las consecuencias jurdicas
Otra frmula de defensa consiste en negar slo los fundamentos de derecho de la demanda.
En este evento, al rechazar las consecuencias jurdicas de los hechos invocados por el
demandante, se est negando la fundamentacin jurdica de toda la demanda e implcitamente se
est solicitando su rechazo.
Sin embargo, los efectos de esta actitud son distintos a los de la mera negacin de los hechos. Y
esto porque en virtud del principio "iura novit curia", el juez no est vinculado ni por la alegacin, ni
por la negacin de la norma jurdica. Siempre que respete la "causa petendi", el juez puede aplicar
la norma que estime conveniente.
Por eso es que no procede recibir la causa a prueba suponiendo que no hay negacin de los
hechos, sino que citar inmediatamente a las partes para or sentencia, la que deber pronunciar
aplicando el derecho segn su propio parecer, sin tener que aceptar las normas jurdicas
invocadas ni por el demandante ni por el demandado.
5.5.4.Alegacin de hechos nuevos
Oponindose a la demanda, el demandado puede introducir hechos nuevos, que normalmente
consistirn en aquellos que constituyen excepciones perentorias.
De todos modos, estos hechos se pueden sistematizar en 3 categoras distintas: impeditivos,
extintivos y excluyentes. Hay que advertir que en teora son fciles de definir, pero que en la
prctica es muy difcil diferenciarlos.
Esta clasificacin tiene importancia por las consecuencias jurdicas que produce.
a) Hechos impeditivos
Son aquellos hechos que impiden a la norma jurdica alegada por el actor desplegar su eficacia.
Por ejemplo, cuando frente a la demanda de cumplimiento de un contrato de compraventa, el
demandado opone su simulacin, su nulidad, etc.
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Por regla general, son de dos rdenes: i) aquellos que conforme a la experiencia de la vida
contradicen el estado y curso normal de las cosas; y ii) aquellos que por disposicin legal, han de
considerarse como excepciones a la regla.
En definitiva, contradicen directamente los hechos constitutivos de la pretensin del actor, que ha
debido exponer en su demanda, lo cual es esencial para efectos de su prueba. As, los hechos
constitutivos deben ser probados por el demandante, mientras que los extintivos, deben ser
acreditados por el demandado.
Por ejemplo, lo normal es la validez del contrato, que sera el hecho constitutivo de la pretensin
demandada, que tiene que ser probado por el actor, y lo excepcional, su nulidad, que por
consiguiente, debe ser probada por el demandado.
El problema se complica cuando el actor fundamenta su pretensin en hechos negativos, como,
por ejemplo, en la falta de diligencia del demandado. En estos casos, la inexistencia de los hechos
impeditivos debe ser probada por el actor.
En resumen, los hechos impeditivos deben ser probados por el demandado, pero si resultan
probados por la otra parte, el juez debe extraer sus consecuencias jurdicas. Por ejemplo, el actor
acredita su propia incapacidad.
b) Hechos extintivos
Son aquellos que no impiden que se produzca el efecto pedido por el actor, pero que lo hacen
desaparecer por una causa posterior.
Por ejemplo, consisten en el pago, la compensacin, la novacin, la dacin en pago o cualquier
otra forma de extinguir las obligaciones.
En principio, tambin incumbe al demandado la carga de su prueba, pero si resultan acreditados
por cualquier parte, el juez debe extraer sus consecuencias jurdicas.
c) Hechos excluyentes
Son hechos que no obstante la veracidad de los hechos constitutivos invocados por el actor y, por
lo tanto, de su aptitud para producir sus efectos jurdicos, los extinguen cuando se hacen valer por
el demandado.
As ocurre, por ejemplo, cuando se alega la prescripcin de una deuda, el beneficio de excusin,
etc., que importan aceptar la existencia de la obligacin.
Por su naturaleza, deben ser alegados y probados por el demandado. Si ste no los hace valer en
juicio, el juez de oficio no puede considerarlos, tratndose de un procedimiento regido por el
principio dispositivo.
Son constitutivos de una excepcin en sentido estricto y por ello deben ser alegados y probados
en exclusiva por el demandado.
5.5.5.Excepciones perentorias que pueden oponerse en cualquier estado del juicio
El procedimiento ordinario de mayor cuanta contempla ciertas excepciones perentorias que
dejando de lado las reglas generales, pueden hacerse valer en cualquier estado del juicio.
5.5.5.1. Oportunidad y procedimiento
El legislador considera que, por su importancia, ha de permitirse que ciertas excepciones
perentorias puedan ser alegadas, despus del momento natural para alegarlas que es la
contestacin a la demanda, siempre que la causa se encuentre pendiente.
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78
JURISPRUDENCIA: El artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil modifica la norma que le
precede inmediatamente, y autoriza al demandado para alegar en cualquier estado de la causa las
excepciones que enumera taxativamente, entre otras, la de prescripcin. Pero esta facultad, segn
se ha sostenido en reiteradas oportunidades por este Tribunal, se refiere nicamente a la
prescripcin como excepcin, esto es, como un medio de extinguir las acciones y derechos ajenos,
mas no a la prescripcin como accin
que es a la vez ttulo y modo de adquirir, por cuanto la misma requiere que se someta al
pronunciamiento del tribunal una pretensin propia del demandado, excluyente de la principal del
juicio, circunstancia inadmisible de conformidad a lo dispuesto en los artculos 309 y 312 del
Cdigo de Procedimiento, y no es de aquellas que puedan oponerse en cualquier estado de la
causa (s. Corte Suprema, 10 de marzo de 1999, causa Rol N 2.869-1997).
JURISPRUDENCIA: La prescripcin adquisitiva opuesta como excepcin es del todo
improcedente, ya que ella debe alegarse por quien pretende ser dueo como accin, sea por
medio de una demanda o una reconvencin (s. Corte Suprema, 15 de marzo de 1999, causa Rol
N 1.601-1998).
JURISPRUDENCIA: La prescripcin adquisitiva requiere que sea alegada por quien la invoca y
declarada por el tribunal, es una accin cuyo objetivo es establecer una situacin jurdica nueva e
independiente, que como tal debe ser ventilada en un juicio declarativo. Si es el demandado en un
juicio declarativo quien desea alegarla, debe necesariamente reconvenir, slo as habr lugar a
ventilar su accin en juicio declarativo completo. El artculo 310 del Cdigo de Procedimiento Civil
al referirse a la excepcin de prescripcin slo ha podido referirse a la extintiva de obligaciones
porque efectivamente mediante ella se alega el efecto tiempo sobre la obligacin que ha dado
lugar a la demanda; es propiamente una excepcin (s. Corte Suprema, de 28 de junio de 2001,
causa Rol N 366-2000).
b) Cosa juzgada
Ya la hemos analizado como excepcin perentoria, que puede hacerse valer como dilatoria, por lo
que nos remitimos a lo sealado.
Cabe recordar que el efecto de cosa juzgada, el ms importante y caracterstico de la Jurisdiccin,
es aquel que producen las sentencias definitivas firmes o ejecutoriadas (art. 175 CPC), que impide
que la cuestin resuelta pueda ser objeto de un nuevo juicio entre las mismas partes (art. 177
CPC), de modo que el legislador permite que se pueda hacer valer en una serie de momentos del
proceso.
c) Transaccin
Tambin ha sido examinada, entre las excepciones dilatorias que puede hacerse valer como
perentoria.
d) Pago efectivo de la deuda
Es el modo de extinguir las obligaciones, consistente en la prestacin efectiva de lo que se debe
(art. 1568 CC).
Se puede invocar como excepcin perentoria, en cualquier estado del proceso, siempre que "se
funde en un antecedente escrito" (art. 310 inc. 1 CPC). Es decir, debe acompaarse como medio
de prueba, un recibo o escrito, que d cuenta o permita finalmente acreditar el pago.
Si el demandado no dispone de ese antecedente escrito, entonces deber deducir esta excepcin
perentoria de acuerdo a las reglas generales, o sea, en la contestacin a la demanda.
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6.
LA RECONVENCIN
La defensa u oposicin del demandado se transforma en ataque directo a travs de la
reconvencin.
Se la ha definido como:
La demanda que a su vez formula el demandado contra el demandante, aprovechando la
oportunidad que le ofrece la pendencia del juicio46.
Su interposicin se permite obedeciendo a criterios de oportunidad y de economa procesal,
intentando aprovechar el mismo procedimiento para constituir dos juicios simultneamente, que
tendrn lugar exactamente entre las mismas partes.
En efecto, el objeto de reconvencin podra constituir un juicio independiente, pues para que
proceda se requiere siempre que sea distinto al de la demanda principal, y que no se trate de una
mera defensa del demandado. Por eso es que su rasgo esencial es que no se dirige a impedir que
prospere la demanda, sino que contiene pedimentos independientes susceptibles de obtener la
condena del actor.
Introduce, entonces, un nuevo objeto litigioso, aunque tanto el primitivo como el nuevo deben ser
resueltos en una nica sentencia, porque van a ser configurados utilizando el mismo
procedimiento.
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LA RPLICA Y LA DPLICA
El perodo de discusin del procedimiento declarativo ordinario de mayor cuanta, no slo est
compuesto por la demanda y la contestacin a la demanda, sino que tambin incluye otros actos
procesales, que son la Rplica y la Dplica.
En su estructura histrica, el solemnis ordo iudiciorum, inclua una serie de escritos sucesivos, an
ms extensos, que se denominaban rplica, dplica, triplica, cuadriplica, etc.
7.1. La Rplica
El primero de estos actos es aqul que le corresponde al demandante, frente a la contestacin a la
demanda, que se denomina Rplica.
7.1.1.Definicin
Puede ser definida como:
El acto propio del demandante por el que procede a manifestar lo que estime conveniente frente a
la contestacin a la demanda que realiza el demandado, pudiendo ampliar, adicionar o modificar
sus acciones, pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del juicio.
Tiene lugar luego de la contestacin a la demanda, sea pura o simple o vaya acompaada de una
reconvencin, ya que siempre el tribunal debe proveerla confiriendo "traslado al demandante para
Replicar". Esta resolucin se notifica por el estado diario.
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7.1.2.Plazo
El actor dispone de un plazo de 6 das para Replicar y, si se ha presentado demanda
reconvencional, para contestarla.
Transcurrido este plazo, precluye la facultad de ejercer este acto procesal, por lo que el tribunal, de
oficio o a peticin de parte, conferir traslado al demandado para duplicar.
7.1.3.Requisitos del escrito de Rplica
En el escrito de Rplica, el actor puede manifestar lo que estime conveniente frente a la
contestacin a la demanda, en la idea de extender la fase de discusin del proceso.
Sin embargo, se plantean ciertas limitaciones a las alegaciones que puede efectuar el actor, en
una frmula gramatical difcil de aplicar, ya que lo que se permite es:
i) ampliar;
ii) adicionar, y
iii) modificar, las acciones entabladas por el actor.
Pero lo que no se puede hacer, segn el legislador, es "alterar" las acciones que sean objeto
principal del juicio (art. 312 CPC).
La dificultad prctica es diferenciar lo que es ampliar, adicionar o modificar, de lo que es alterar. Lo
cierto es que extender obligatoriamente la discusin despus de la demanda y contestacin, no se
justifica.
Por ejemplo, en aplicacin de estas reglas, se ha sostenido por la jurisprudencia, que el cambio en
la calificacin jurdica de los hechos, no importa alterar las acciones, por lo que estara permitido
por la ley.
7.2. La Dplica
El acto procesal simtrico a la Rplica por parte del demandado es la Dplica, a travs de la cual
el legislador permite al demandado exponer lo que estime conveniente frente a la primera.
7.2.1.Definicin
La Dplica, se debe definir en paralelo a la Rplica como:
El acto propio del demandado por el que procede a manifestar lo que estime conveniente frente a
la Rplica que realiza el demandante, pudiendo ampliar, adicionar o modificar sus excepciones,
pero sin que pueda alterar las que sean objeto principal del juicio.
Exactamente igual que acontece con la Rplica, se trata de un trmite cuya existencia no parece
justificarse en la actualidad, porque debiera exigirse que todos los argumentos y peticiones fueran
formulados en la demanda y contestacin a la demanda.
7.2.2.Plazo
Siguiendo con la simetra con la Rplica, el demandado dispone del plazo de 6 das para duplicar.
En el mismo escrito deber evacuar la Rplica de la demanda reconvencional, en el caso de que
se haya presentado esta ltima.
Vencido el plazo, sin que se haya presentado, precluye la facultad y de oficio o a peticin de parte,
se proveer lo conveniente para la prosecucin del juicio.
83
9.
LA CONCILIACIN
El procedimiento declarativo ordinario de mayor cuanta contempla actualmente una etapa especial
para tratar de que las partes logren poner trmino al juicio a travs de la conciliacin.
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Como se trata de estudiar los procedimientos conforme a los cuales se deber actuar para
constituir un proceso, lo que interesa sern las actuaciones que establece el legislador para
producir y validar la conciliacin, aunque debemos advertir que hay materias en las que l mismo
excluye que en los procesos que las tratan pueda producirse esta clase de acuerdos.
Constituyendo parte de la mayora de los procesos, el legislador contempla tanto la intervencin
del tribunal como de las partes, que es lo propio de la actividad procesal. Por la misma razn,
tericamente puede tener lugar a lo largo de todo el proceso, sin perjuicio que por decisin de
poltica legislativa se disponga que en determinados momentos, el juez deba tomar la iniciativa
para tratar de producirla.
Luego, el acuerdo mismo puede tener el contenido que le quieran dar las partes, sin que existan
limitaciones al respecto, en aquellos procesos en los cuales est permitida la conciliacin.
Una vez producido, ste deber ser reducido a un acta, que deber firmar el propio tribunal y el
ministro de fe, que adquiere el valor de una sentencia.
En este sentido, se diferencia de la transaccin, que adems de ser un contrato, exige
necesariamente que las partes se hagan concesiones recprocas, la que, adems, puede recaer
tanto sobre un juicio pendiente como sobre un litigio eventual, es decir, que an no se ha
producido.
Asimismo, se diferencia del avenimiento, que es un acuerdo que tiene lugar directamente entre las
partes de un juicio en tramitacin, pero sin que sea necesaria la intervencin del tribunal en su
gestacin, aunque para que adquiera valor como ttulo ejecutivo se requiere su aprobacin judicial.
De todos modos, suele producirse cierta confusin entre conciliacin y avenimiento, por lo que a
veces se usan indistintamente.
9.2. Conciliacin obligatoria y no obligatoria
En el ao 1994, a travs de la ley N 19.334, se modific drsticamente la regulacin sobre la
conciliacin que contena hasta entonces el Cdigo de Procedimiento Civil, transformndola para
una serie de juicios, desde un trmite voluntario, en uno obligatorio, una vez concluido el perodo
de discusin, y antes de comenzar el perodo de prueba.
Estos son los casos que estudiaremos a continuacin, porque la celebracin de al menos una
audiencia para tratar de conciliar a las partes, forma parte del procedimiento declarativo de mayor
cuanta.
Esto no obsta a que en el mismo juicio se puedan producir otros llamados a conciliacin por parte
del juez, los que pueden tener lugar durante todo el transcurso del proceso, en cualquier estado en
que se encuentre (art. 262 inc. 3 CPC), sea en primera o en segunda instancia, e incluso
pendiente la decisin de un recurso, ante un tribunal superior
JURISPRUDENCIA: "Que compareciendo ante esta Excma. Corte Suprema, segn lo acordado en
la audiencia de conciliacin celebrada el da veinticuatro de noviembre del presente ao, los
apoderados de las partes, antes individualizados, vienen en materializar y concretar el principio de
acuerdo a que se lleg en dicho comparendo consistente en rebajar de la suma consignada ante el
Juez rbitro don H. R. de M. la cantidad de un mil unidades de fomento, y con ello poner trmino al
juicio" (C. Suprema, 30 de noviembre de 2000, causa Rol N 3.224-1999).
9.3. Presupuestos de procedencia de la conciliacin obligatoria
La conciliacin no est contemplada o permitida en toda clase de procesos, sino que se requiere la
concurrencia de determinados presupuestos, que cabe examinar a continuacin:
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CAPTULO CUARTO
89
2.
2.1. Nocin general sobre la prueba en los diversos mbitos de la actividad humana
Es evidente que la prueba no es exclusiva de la actividad jurdica, sino que tiene lugar en todos los
rdenes de la actividad humana, alcanzando particular trascendencia en sectores como el
cientfico.
Siendo as, para descubrir o establecer en qu consiste la prueba en el proceso, convendr tener
como punto de partida la concepcin a la que se ha arribado en las dems reas del conocimiento,
para apreciar las diferencias que presenta en materia jurisdiccional47.
En este sentido, lo primero que cabe resaltar es que la prueba requiere siempre de dos trminos,
dos afirmaciones:
i) una cuya exactitud se quiere establecer, y
ii) aquella mediante la cual se pretende hacerlo.
No hay prueba si no se produce esta dualidad de proposiciones. Ambas son indispensables,
constituyendo la primera la afirmacin a probar y, la segunda, aquella a travs de la cual se
pretende producir la prueba, ya que "en rigor, probar consiste en verificar la exactitud de una
afirmacin, mediante su comparacin con otra encontrada por diversos cauces"48.
Luego, podemos observar que se necesitan al menos tres sujetos para llevar a cabo la actividad
probatoria:
i) uno que realiza la afirmacin inicial.
ii) otro que efecta la segunda afirmacin, que servir para tener o no por probada a la primera.
iii) el tercero, probablemente el ms importante, porque es quien debe evaluar esa actividad y
decidir si considera o no probada la primera afirmacin, a travs de la segunda.
Parece fcil concluir que esta ltima decisin la tomar esta persona realizando una comparacin
entre ambas proposiciones, es decir, analizando a la segunda y estableciendo si coincide o no con
la primera. Si es as, la dar por probada y, si no, considerar que tal acreditacin no se ha
producido.
Esta actividad constituye, sin ir ms lejos, la esencia de la actividad cientfica, en la que se realizan
afirmaciones denominadas hiptesis, y, luego, mediante sucesivas operaciones o experimentos se
obtienen nuevas afirmaciones, que se compararn con la primera y se dar o no por probada la
hiptesis.
Por lo tanto, podemos concluir que la esencia de la prueba, en cualquier mbito de la actividad
humana, radica en ser una actividad de comparacin entre afirmaciones provenientes de distintas
fuentes, que realiza una persona, a quien corresponde dar o no por acreditada aquella que le
interesa.
2.2. Importancia de trasladar al mbito jurdico la nocin general de prueba
La traslacin de esta concepcin de la prueba al mbito jurdico, es muy til para precisar su
sentido, porque una de las primeras dificultades que existen en torno al tratamiento del tema
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probatorio en el Derecho Procesal, es la creencia que se trata de una institucin que nicamente
tiene lugar en el proceso, por lo que se la comienza a considerar slo a partir de este ltimo.
Por el contrario, es necesario admitir que la prueba es una actividad generalizada, que tiene lugar
en los ms diversos mbitos de la vida, que tambin se emplea en el proceso. Luego, deberemos
descubrir cules son las caractersticas especficas que permiten diferenciar a la prueba que tiene
lugar en el resto de las materias, de aquella producida en el proceso jurisdiccional.
De partida, la consideracin de que la prueba es bsicamente actividad de comparacin entre
distintas afirmaciones, permite desterrar la idea tan comn de que lo que se debe probar en el
proceso son los hechos. Tal cual se ha sealado con claridad, esto "no es cierto. Los hechos,
entendidos como fenmenos exteriores al hombre en su acepcin ms general, son de una forma
y no de otra, y como tales no requieren prueba. Es imposible probar una mesa, una obligacin"49.
Lo que se puede probar, en consecuencia, son las afirmaciones respecto de unos determinados
hechos que efectan los litigantes. Estas afirmaciones en los procedimientos civiles regidos por el
principio dispositivo, son introducidas al proceso necesariamente por las partes, en sus actos
procesales de alegacin, surgindoles a continuacin, el desafo de producir las afirmaciones que
permitan al juez obtener el segundo trmino de comparacin, para dar o no por probadas aquellas
aseveraciones iniciales.
A partir de aqu, podemos definir a la prueba procesal como:
La actividad de comparacin entre las afirmaciones efectuadas por las partes en sus alegaciones y
otras afirmaciones emanadas de terceras personas, destinadas a formar el convencimiento del
juzgador.
Esta concepcin importa dejar atrs la idea de que la finalidad de la prueba sea descubrir la
"verdad", que se manifestaba en las definiciones tradicionales de la prueba como "la averiguacin
de la verdad de un hecho".
2.3. Rasgos esenciales que permiten distinguir a la prueba en el mbito del proceso
A partir de esta definicin, podemos esbozar los rasgos que permiten distinguir a la prueba en el
proceso respecto a la prueba que tiene lugar en otras reas no jurdicas.
En realidad, un examen preliminar de la nocin de "prueba procesal", nos permite comprender que
implica una importante conjuncin entre los conceptos de prueba y de proceso. Porque esta
prueba constituye una parte esencial del juicio y no algo ajeno, un fenmeno exterior que le es
aadido al proceso, como a veces pareciera suponerse, puesto que evidentemente se trata de una
porcin de la actividad que deben desarrollar las partes y el tribunal para llegar a juicio
jurisdiccional.
Por consiguiente, las caractersticas diferenciadoras de la prueba jurdica, que cabe examinar con
detencin, son las siguientes:
a) se lleva a efecto de acuerdo a normas jurdicas;
b) contribuye a constituir el proceso, y
c) en su desarrollo y en la evaluacin de sus resultados, le corresponde un rol decisivo al juez,
segn pasamos a exponer a continuacin:
2.3.1.Debe producirse de acuerdo a las normas de procedimiento
Se ha advertido que el proceso como medio de solucin de conflictos, se caracteriza por su
carcter reglado, surgiendo de la actividad de las partes y del tribunal realizada segn
determinadas normas jurdicas, que son las que constituyen precisamente los procedimientos.
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menoscaben el legtimo ejercicio de las garantas constitucionales de las partes, es decir, para la
transgresin del justo o debido proceso52.
2.3.2.Es actividad que contribuye a conformar el propio proceso
El proceso como tal es pura actividad, ya sea de las partes o del tribunal, caracterizada por su
finalidad que es la obtencin del juicio jurisdiccional. Por lo mismo, la prueba, es decir, la actividad
probatoria, constituye uno de los componentes esenciales del proceso.
Debemos resaltar que no es que la prueba se agregue al proceso, como algo externo o distinto al
mismo, sino que precisamente ste se conforma, constituye o construye de manera esencial con la
actividad probatoria.
Tanto es as que si se analiza el tiempo que consume el desarrollo de las dems fases de
cualquier proceso, normalmente resultar mucho menos extenso que el que se destina a la
prueba. Definitivamente, se trata de la etapa principal en la mayora de los procesos
jurisdiccionales.
Si el proceso est compuesto por la actividad conjunta de las partes y del tribunal, tambin la
prueba jurdica resulta de la actividad de todos ellos. Es decir, en su produccin intervienen tanto el
juzgador como los litigantes, en un agere dinmico, en el que resulta indispensable la participacin
de unos y otros.
De las partes al formular las alegaciones que requerirn de la prueba, al proponer sus medios de
prueba, al intervenir en el desarrollo de la misma, etc.; del tribunal, al fijar los hechos sobre los que
deber recaer la prueba, al pronunciarse sobre la admisibilidad de los elementos de prueba
propuestos por las partes, al intervenir en su produccin, al valorar sus resultados, etc.
Esta participacin de las partes y del juzgador en la produccin de la prueba resulta muy fcil de
apreciar en los juicios orales, ya que en las audiencias que lo constituyen se puede observar la
actividad que van desarrollando todos ellos. En cambio, es ms difcil de visualizar en un
procedimiento escrito, en que las pginas de papel en el que las partes proponen sus medios y en
que se escriben las actas de las declaraciones de las partes e informes periciales o dems
diligencias probatorias, terminan por confundir y hacer creer que ese conjunto de hojas de papel
constituye el propio proceso53.
En todo caso, es indudable que el rol protagnico en la proposicin y en la produccin de la prueba
debe ser asumido por las partes, quienes sern las que debern proporcionar las afirmaciones que
se utilizarn como segundo trmino de comparacin por el juzgador, a quien corresponde en
cambio el rol indelegable de valoracin de la prueba.
2.3.3.Le corresponde una intervencin esencial al juez
Otra de las caractersticas esenciales de la prueba jurdica, que permiten diferenciarla de la prueba
como fenmeno extrajurdico, es la intervencin decisiva que le corresponde al juez.
En realidad, no se trata de algo distinto a lo sealado y comentado en el epgrafe precedente, en
orden a que la prueba jurdica que nos interesa es fundamentalmente parte del propio proceso. Y
un proceso, es siempre la actividad del juez a la que se une la actividad de las partes interesadas
para poder arribar al juicio que declare el derecho en un caso concreto.
No obstante, lo que queremos resaltar en este acpite, es el rol exclusivo y excluyente que le
corresponde al juez en la produccin de ese complejo fenmeno denominado prueba, cuando
tiene lugar en un proceso jurisdiccional. Es lo cierto que ese rol es o debera ser diferente al que le
corresponde a aqullas.
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ha producido prueba, no se han probado, para lo cual el Derecho Procesal deber contemplar
soluciones adecuadas.
2.3.4.La finalidad de la prueba es producir el convencimiento del juzgador y no puede ser lograr
"la verdad", ni menos la llamada "verdad formal"
La concepcin que venimos desarrollando, importa dejar atrs a la doctrina que considera que la
finalidad de la prueba es descubrir la "verdad", que se manifestaba en las definiciones
tradicionales de la prueba como "la averiguacin de la verdad de un hecho", prevaleciente hasta
ahora en parte de la doctrina nacional.
Sin embargo, esta concepcin es inexacta en el proceso civil, y en toda clase de procesos, puesto
que puede suceder que:
a) Se den por probados hechos establecidos por ambas partes, de comn acuerdo, que el juez no
tiene forma de controlar si son "verdaderos" o no.
b) Se tengan que dar por probadas ciertas afirmaciones de hechos, exclusivamente como producto
de las reglas de procedimiento sobre produccin de la prueba, tales como, por ejemplo, una
confesin espontnea o provocada sobre hechos personales del confesante, que obligar al
tribunal a aceptarlos.
c) Por aplicacin de tales reglas de prueba, el juez puede verse obligado a acreditar hechos que
como persona, rechazara.
Esto llev hace tiempo, a constatar que la "verdad" no siempre poda ser alcanzada en el proceso.
Sin embargo, estando demasiado arraigada la nocin de que la adopcin de una decisin judicial,
deba responder a la verdad de lo establecido, en lugar de abandonar el concepto de "verdad"
como finalidad de la prueba y del entero proceso, surgi una nueva doctrina. sta sealaba que la
finalidad de la prueba, en particular en el mbito civil, no sera hallar la "verdad" propiamente tal,
que se denomin "material", sino algo posible de alcanzar en el proceso que se llam "verdad
formal".
Fue CARNELUTTI, quien demostr que lo que se consigue en el proceso mediante la prueba es la
verdad, en cuyo caso no debe ser calificada de "formal", ni de ninguna otra forma (us su conocido
smil del agua: la verdad es como el agua, o es pura, o no es agua); o bien es otra cosa distinta a
la verdad, a la que cabe asignarle otro trmino. El que propone es el de "fijacin de los hechos
controvertidos".
Por nuestra parte, consideramos mucho ms acertado decir que la finalidad de la prueba es la de
"formar el convencimiento del juzgador".
Nos parece evidente que el proceso no es nunca un instrumento idneo para lograr la verdad, en
la medida que est constituido principalmente por la actividad de los propios interesados. De modo
que no es posible saber a ciencia cierta si el resultado que se consigue en el proceso es o no la
verdad. A veces ser as, pero en otros casos no, lo que nunca se puede saber.
Sobre este tema, SERRA DOMNGUEZ, poniendo de relieve esta misma imposibilidad, seala que
entonces la finalidad de la prueba ser establecer la bsqueda de la "realidad de los hechos", lo
que a nuestro parecer es equivalente a la "verdad", por lo que no soluciona la cuestin. Pero en lo
que s tiene razn el maestro espaol, es que "el fin de la prueba no es fijar unos hechos
descarnados, sin vida, sino que el fin de la prueba es acercarse lo ms posible a la realidad de los
mismos. Porque precisamente una de las funciones de la prueba es tratar de lograr la traslacin de
los hechos al proceso".
Por nuestra parte, estimamos que ya que en proceso se trabaja en base a afirmaciones sobre
hechos que el juez no presencia, simplemente no es posible saber qu tipo de verdad se alcanza,
de modo que la "verdad" no es el resultado de la prueba, pero tampoco su finalidad.
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No obstante, tanto el jurista como el ciudadano comn, intuyen que la prueba no es una actividad
carente de alguna finalidad, pareciendo indispensable algn parmetro de control de los resultados
obtenidos por la prueba y, en ltimo trmino, de la decisin judicial. La explicacin actual que nos
parece ms satisfactoria, es aquella que encuentra en la "socializacin" de la persuasin judicial el
fin de la prueba. Y esto porque probar tiene una funcin social: "probar es hacer aprobar", porque
lo probado es lo aceptado por la sociedad, al menos por un tiempo.
La actividad del juez debe aspirar a la adhesin de la comunidad social en que se desenvuelve, es
decir, ella ser tenida por buena en la medida en que logre la adhesin de los miembros de la
comunidad, ya que, en ltimo trmino, la sociedad es la nica legitimadora de la decisin judicial.
3.
4.
96
Esto debera llevar a que el art. 341 CPC ("Los medios de prueba de que puede hacerse uso en el
juicio son: instrumentos; testigos; confesin de parte; inspeccin personal del tribunal; informe de
peritos, y presunciones") no puede ser interpretado de tal manera de excluir la presentacin de
cualquier otra fuente de prueba que no figure en ese listado, que slo es de medios de pruebas,
como veremos en su momento.
Una interpretacin distinta o una norma legal que pretendiera excluir fuentes probatorias, debera
ser considerada, por ende, atentatoria contra la garanta constitucional del derecho a la prueba y,
con ello, a la del debido proceso. En el fondo, estara impidiendo a la parte probar sus alegaciones simplemente porque habra una enumeracin anticuada de
la ley.
d) A que la prueba propuesta vlidamente sea admitida.
Una vez propuesta la prueba, es necesario que sea admitida, lo que significa que se permita
rendirla y que no sea rechazada por motivos meramente formales, que puedan subsanarse.
Por el contrario, una decisin del tribunal que implique negar la admisin de una fuente de prueba,
sin un fundamento slido, implicara un desconocimiento de este aspecto importante de la
garanta. Por cierto, podrn existir razones fundadas para negar la admisin de algn elemento de
prueba, tales como la presentacin fuera de plazos u otro tipo de negligencia de la parte.
e) A que la prueba admitida sea practicada
Admitida alguna fuente de prueba, es necesario que se le permita a la parte practicarla
oportunamente.
Evidentemente, la produccin de la prueba es sumamente importante, en trminos de que de eso
depender en gran medida el resultado del juicio, porque est destinada a formar directamente el
convencimiento del juzgador.
La primera consecuencia es que no deben existir obstculos formales en la recepcin de las
probanzas.
A nuestro parecer, este aspecto de la garanta exige que la prueba sea recibida personalmente por
el propio juez. En consecuencia, cabra revisar la mediacin generalizada que se admite en
nuestro actual procedimiento civil, que no asegura de manera alguna la calidad de la informacin
con que juzgan los tribunales.
f) A todas las partes se les permita intervenir en su prctica.
Consecuencia directa del carcter procesal de la prueba, es que est compuesta por la actividad
de ambas partes, adems del tribunal, lo que se traduce en que ambas deben poder participar en
su produccin.
No se trata slo de la prueba propia, sino que tambin de aqulla llevada a cabo por la contraria.
Por cierto que esto es mucho ms fcil de concretar cuando se lleva efecto en una audiencia,
especialmente establecida para practicar la prueba, mientras que es mucho ms difcil en un
procedimiento totalmente escrito, que es lo que sucede actualmente en nuestro sistema procesal.
De todos modos, existen importantes preceptos que ordenan hacer efectivo este aspecto de la
garanta.
Entre stos se pueden citar, entre otras, aquel que seala que "finalizada la exposicin del perito o
la declaracin del testigo, el tribunal permitir a las partes que lo interroguen directamente,
comenzando por aquella que hubiere solicitado su informe o declaracin, o la que lo hubiere hecho
en primer lugar" (art. 364 inc. 5 CPC).
g) A que la prueba practicada sea valorada por el tribunal
98
Finalmente, lo ms importante, es que se requiere que todas las pruebas practicadas vlidamente
en el proceso, sean objeto de apreciacin por el tribunal, sealando qu hechos y por qu medios
se han tenido por acreditados, en fundamento de su decisin.
Al respecto, aunque el legislador procesal civil no es todo lo claro que debiera ser, esta exigencia
se debe considerar comprendida en el art. 170 CPC, al sealar que la sentencia definitiva, de
primera o segunda instancia que modifique o revoque la de primera, deber referirse a todas las
acciones y excepciones hechas valer por las partes, lo que debera comprender tambin todas las
probanzas producidas. Adems, existe jurisprudencia que ha establecido con claridad este deber
del tribunal.
JURISPRUDENCIA: La sentencia recurrida ha incurrido en el vicio de nulidad al haber silenciado
parte importante de la prueba de la actora, vicio que la hace anulable por cuanto su incidencia ha
determinado la conclusin equivocada a que lleg el tribunal (s. Corte Suprema, 18 de junio de
1998, causa Rol N 4.278-1996).
4.2. Reconocimiento constitucional del derecho a la prueba y consecuencia
El reconocimiento del derecho a la prueba debe considerarse producido en nuestro pas como
consecuencia del establecimiento del derecho a la defensa, sobre el cual no existen dudas que se
encuentra reconocido en el art. 19 N 3 inc. 3 de la Constitucin, adems de ser una garanta
constitutiva del debido proceso, tambin consagrada en el mismo precepto de la Carta
Constitucional (art. 19 N 3 inc. 5 CPC).
Esto porque, como hemos sealado, el derecho a la prueba puede considerarse incluido en el
derecho a la defensa.
Adems, a mayor abundamiento, se debe considerar que el derecho a la prueba, as como el
derecho de defensa, se encuentran reconocidos en los Tratados Internacionales sobre Derechos
Humanos, vigentes en Chile de acuerdo al art. 5 inc. 2 de la Constitucin Poltica del Estado.
Entre estos Tratados internacionales, se encuentran en el art. 8 de la Convencin Americana sobre
Derechos Humanos y el art. 14 del Pacto Internacional sobre Derechos Civiles y Polticos.
Las consecuencias de este reconocimiento constitucional son mltiples. Entre ellas se puede
sealar que son normas que obligan a todas las autoridades estatales y, en definitiva, a todas las
personas. Entre las autoridades, las ms importantes son las legislativas, por lo que el Poder
legislativo, se encontrar obligado a respetar su contenido en la instauracin de todos los
procedimientos. Es decir, debe establecer reglas que permitan a las partes producir sus pruebas,
de acuerdo a las exigencias constitucionales, en los diversos procesos.
Luego, debe ser respetada tambin por todos los tribunales y jueces, en los procesos concretos,
de modo que aunque el legislador no contemple expresamente algn trmite o incluso
contemplndolo, sea insuficiente para lograr el respeto del derecho constitucional a la prueba, de
todos modos, deber adoptar las medidas para conseguirlo, siempre que no signifique faltar el
respeto a otros derechos procesales de carcter constitucional.
5.
99
sentencia definitiva, que, salvo muy contadas excepciones, sanea cualquier infraccin que pudo
haberse producido durante el proceso.
Esta regulacin normativa en el Cdigo de Procedimiento Civil, que incluye tanto el desarrollo de la
accin y de la jurisdiccin en la produccin de la prueba, da origen y exige estudiar, como lo
haremos a lo largo del texto, una serie de temas, los ms importantes de los cuales son:
a) Decidir sobre qu recae la prueba, vale decir, aquello que se prueba, lo que da origen a la
determinacin del "objeto de la prueba".
b) Establecido lo anterior, se requiere determinar qu es lo debe probarse en un juicio concreto o,
lo que es lo mismo, cundo se requiere la actividad probatoria, lo que conduce al tema de la
"necesidad de la prueba".
c) El "perodo de prueba" es una expectativa que se ofrece a las partes en el desarrollo del juicio.
Por lo tanto, corresponde en principio a las partes la iniciativa para utilizar dicha expectativa,
solicitando que se abra el perodo correspondiente, sin perjuicio de que en nuestro procedimiento
civil declarativo ordinario de mayor cuanta, sea tambin reconocida al juez la facultad de
decretarla de oficio, a travs de las medidas para mejor resolver. Esto obliga a estudiar el tema del
"recibimiento de la causa a prueba".
d) Recibida la causa a prueba, se abre un perodo de una determinada duracin dentro del cual
deber desarrollarse la actividad probatoria, aunque en nuestro procedimiento civil no siempre
ocurre as, ya que se puede rendir prueba antes o despus de ese trmino. Este perodo es el que
se conoce como "trmino probatorio".
e) La actividad probatoria consiste en incorporar al proceso instrumentos, personas o mecanismos
capaces de producir afirmaciones de hecho, que puedan compararse con las realizadas
inicialmente por cada parte en los escritos de alegaciones. Aqullos son los que constituyen las
"fuentes de prueba".
f) Los instrumentos, personas o mecanismos capaces de producir nuevas afirmaciones en el
proceso, deben ser incorporados a ste, mediante determinadas vas, enumeradas y
reglamentadas en el procedimiento legal, que son las que se conocen como "los medios de
prueba".
g) Las partes, una vez abierto el perodo probatorio, deben indicar en concreto de qu medios de
prueba piensan valerse. La relacin de dichos medios es lo que constituye la "proposicin de la
prueba".
h) Luego de propuestos los medios de prueba, el juez debe decidir sobre su procedencia, dando
origen a la "admisin de la prueba".
i) Enseguida, tiene lugar la "prctica de la prueba" propiamente tal, es decir, la realizacin de la
actividad de produccin de las diversas fuentes de prueba propuestas por cada una de las partes.
j) Conocidas las pruebas por el juez, tienen lugar las complejas operaciones de apreciacin y
estimacin de los resultados probatorios, originando la "valoracin de la prueba", segn diversos
sistemas normativos existentes. Con ello se depuran los resultados probatorios fijando los
elementos fcticos en que se ha de apoyar la sentencia.
k) Y, por ltimo, en el caso de que un determinado hecho no resulte probado, se establece a quin
ha de perjudicar la falta de prueba, mediante un sistema de reglas al respecto, originando el tema
de la "carga de la prueba".
Pero modernamente no se acaba aqu el tema de la prueba procesal, ya que la prueba trasciende
al juicio.
100
Tal cual se ha dicho, si la prueba es una actividad de verificacin, lgicamente se debe haber
seguido un camino para llegar a alcanzar el convencimiento psicolgico del juez. Este camino
anterior al juicio y previo a la prueba se ha denominado "heurstica", a la que MUOZ SABATE ha
definido como "la disciplina o mtodo tendente a la averiguacin preprocesal de los hechos para
su posterior alegacin y prueba".
Incluso dentro de la heurstica ya se ha situado una parte dedicada a la bsqueda y estudio de los
indicios, que se denomina "semitica". Se trata de una actividad que si bien en estricto rigor no
constituye actividad probatoria, sirve para prepararla, tal cual acontece con la investigacin en el
proceso penal.
Por otro lado, la regulacin positiva de la prueba a aplicar en los procesos de carcter no penal, en
Chile se contiene en dos cuerpos legales diferentes: por una parte, en el Cdigo Civil y, por otra,
en los Cdigos o leyes de Procedimientos, en especial, en el Cdigo de Procedimiento Civil.
Por la poca de que data la normativa, el siglo XIX, se pretende separar la parte sustantiva de la
prueba, regulada en el primero, que contiene las "reglas de fondo" sobre la prueba (arts. 1698 y ss.
del Cdigo Civil, que se titula "La prueba de las obligaciones"). En cambio, el CPC se refiere a la
parte adjetiva, "formal" o "procesal" de la misma (arts. 318 y ss. CPC, que se titulan "De la prueba
en general", "Del trmino probatorio" y "De los medios de prueba en particular").
Tal dispersin normativa es, actualmente, inaceptable, pues toda la regulacin referente a la
prueba tiene carcter estrictamente procesal. No porque est colocado en un cuerpo legal, esa
normativa puede ser calificada en otro sentido, debiendo atenderse ms a las garantas que a la
legalidad.
6.
EL OBJETO DE LA PRUEBA
Se trata de abordar la cuestin sobre qu es lo que se debe probar, es decir, determinar aquello
que debe ser probado en toda clase de procesos, lo que no resulta fcil establecer en muchas
oportunidades.
Concretamente, lo que debe probarse es lo siguiente:
101
Por lo tanto, se puede concluir que el "objeto de la prueba", es el elemento fctico que se presenta
en el proceso, los datos aportados al juicio, que no son ms que las afirmaciones sobre los hechos
efectuadas por las partes, en el momento y con las formalidades contempladas en el
procedimiento, que es al inicio del juicio.
6.2. Algunas mximas de la experiencia
Por excepcin, tambin pueden ser objeto de prueba, algunas "mximas de la experiencia", esto
es, aquellas reglas de experiencia comn que pertenecen al acervo de un determinado grupo
cultural y, por ende, tambin del juez, salvo que se trate de mximas de la experiencia propias de
los cultores de una determinada ciencia o arte, que sern los nicos que las conozcan.
Lo usual es que las mximas de experiencia "comunes", no requieran de prueba, ya que
normalmente el juez las tiene incorporadas en su acervo y las despliega al momento de la
valoracin de la prueba.
Pero, cuando no conoce las mximas de experiencia que debe aplicar, deben serle aportadas, lo
que ocurre normalmente con las mximas de experiencia especializadas, que son aquellas propias
de una determinada ciencia o arte. En este caso, requiere de la prueba pericial, para
proporcionrselas.
6.3. Exclusin de las normas jurdicas como objeto de prueba.
Excepciones
En cambio, no son ni deben ser objeto de prueba las normas jurdicas aplicables, ya que el juez
debe conocerlas, de acuerdo a la mxima jurdica "iura novit curia".
Por excepcin, debe probarse el Derecho en dos casos:
6.3.1.Cuando se invoca el derecho extranjero
A los tribunales nacionales no se les exige que conozcan el Derecho extranjero, por lo que la parte
que lo invoca es la que deber acreditarlo, habindose establecido que la existencia de la ley
extranjera y su verdadero sentido es un "hecho" de la causa que debe establecerse por los medios
de prueba, segn el art. 411 CPC.
La tendencia en el Derecho Comparado, considerando los adelantos de los medios de informacin,
es a superar esta dualidad, considerando que las extranjeras son siempre normas jurdicas y
obligando al juez a conocerlas o, como sucede con las nacionales, a procurarse su contenido.
6.3.2.Cuando se invoca la costumbre
Se debe probar en los pocos casos en que adquiere el carcter de norma jurdica en nuestro
Derecho, que son:
i) cuando la ley se remite a ella, que son los supuestos en los que se puede aplicar como norma
jurdica en nuestro ordenamiento jurdico civil.
ii) a la falta de ley, si se trata de asuntos de Derecho Comercial.
En esos casos, lo que debe acreditarse son los hechos en que se funda la costumbre y,
consecuentemente, extraer la norma consuetudinaria.
7.
LA NECESIDAD DE LA PRUEBA
Del objeto de la prueba, debe distinguirse la cuestin de cundo necesitan prueba las afirmaciones
de hecho de las partes, que es algo sustancialmente distinto.
102
103
Desde luego, la regla general es que los hechos admitidos por las partes no necesitan prueba y,
por ende, no deberan ser incluidos por el tribunal entre los hechos a probar.
Esto es as porque el principio dispositivo que rige el procedimiento civil hace que estos hechos
queden fijados definitivamente por las partes, debiendo el juez aceptarlos y partir de ellos al
pronunciar su sentencia, sin que pueda modificarlos, aunque no resulte personalmente convencido
de su acaecimiento.
De all que la prueba que se proponga sobre tales hechos, sea impertinente y superflua y, por lo
tanto, no debera recibirse por el juez.
Pero si los hechos no estn admitidos expresamente, sino que en forma tcita, entonces no
quedan fijados en forma inamovible, pudiendo, por lo tanto, ser objeto de prueba y, en
consecuencia, ser desvirtuados.
De todos modos, lo que puede suceder es que el tribunal, en su sentencia aplique la ficta
confessio (confesin tcita) y d por reconocidos los hechos que estn admitidos.
7.2.2.Hechos notorios
Tampoco necesitan prueba los hechos notorios. Son tales, aqullos conocidos por todos los
integrantes de una comunidad, entre los cuales se encuentra el juez.
La notoriedad es un concepto relativo, pues lo que es de general conocimiento en un lugar y en
una poca determinada, puede no serlo en otros, de modo que debe ser definido segn las
circunstancias concretas del caso.
El hecho notorio introducido en el juicio slo requiere ser alegado, pero no probado, segn se
resume en los brocardos "notorium non eget probationem" y "no potest ignorari quod publice
notum est".
Sin embargo, si el hecho no es conocido por el juez, se debe probar su notoriedad, con lo que
indirectamente se prueba el hecho.
7.2.3.Hechos presumidos
La presuncin es una actividad probatoria integrada fundamentalmente por:
i) un hecho base o indicio;
ii) una afirmacin presumida.
Cuando esta ltima est recogida en una norma legal, se habla de presunciones legales, mientras
que si sta es obtenida por el tribunal, se denomina presunciones judiciales.
Los hechos presumidos no necesitan ser probados, pero se requiere siempre probar el hecho base
o indicio. Por ejemplo, el art. 700 CC, seala que el poseedor de un bien se presume dueo, de
modo que lo que debe acreditarse es la calidad de poseedor. Despus volveremos sobre las
presunciones.
8.
104
duda, es el primero el que est recogido en nuestra legislacin procesal civil, es necesario
exponerlas, porque muchos de estos conceptos son empleados precisamente por el legislador.
A partir de estas dos categoras, de clases y grados de prueba, las clasificaciones que se deducen,
son las siguientes:
8.1. Prueba directa e indirecta
De acuerdo al objetivo perseguido por el respectivo medio de prueba, se habla de:
a) Prueba directa o inmediata
Es la que tiene por finalidad producir afirmaciones susceptibles de ser comparadas directamente
con las vertidas por los litigantes en los escritos de alegaciones. Vale decir, esta prueba sirve para
comprobar directamente tales afirmaciones.
A su vez, se distingue segn de donde proceda, entre:
i) pruebas personales (testigos, confesin, peritajes), porque las nuevas afirmaciones son
entregadas al tribunal por las personas que comparecen ante el tribunal en sus respectivas
calidades, y
ii) pruebas reales (instrumentos), en las cuales, en cambio, las personas realizan sus afirmaciones
con anterioridad, las que son consignadas en un soporte material o bien se extraen por el juez de
este ltimo.
b) Prueba indirecta o mediata
Es aquella que sirve para extraer nuevas afirmaciones, a partir de otras que ya se han efectuado
por los medios de prueba. Luego, este tipo de prueba permitir fijar por deduccin los hechos
controvertidos.
Se trata de las presunciones, por lo que se habla tambin de prueba indiciaria, crtica o de
presunciones.
Sin embargo, como explicaremos oportunamente, a nuestro entender es muy difcil aceptar que las
presunciones sean efectivamente medios de prueba.
8.2. Prueba principal, contraprueba y prueba de lo contrario
Tambin de acuerdo a la finalidad perseguida por el respectivo medio de prueba, se distingue
entre:
a) Prueba principal
Es la que va encaminada a producir afirmaciones instrumentales que corroboran las vertidas por la
propia parte en sus escritos de alegaciones.
Constituye la regla general, ya que la parte que quiere obtener en el juicio, debe convencer al
tribunal sobre la efectividad de sus afirmaciones iniciales.
b) Contraprueba
Es la prueba destinada nicamente a destruir la veracidad de las afirmaciones de la parte
contraria.
Por cierto, esto supone que se niegan los hechos afirmados por la otra parte, y, por ende, se
procede a acreditar esa negativa, ya sea demostrando que no ocurrieron o, lo que es ms comn,
que sucedieron de otra manera.
c) Prueba de lo contrario
105
106
108
109
La fuente de prueba es la persona del litigante y su conocimiento de los hechos, que le permitirn
declarar sobre la efectividad de las declaraciones de la contraria.
El medio de prueba es precisamente la confesin, es decir, la declaracin del litigante en el
proceso que le perjudica y que en nuestro procedimiento civil se realiza a travs de una diligencia
extraordinariamente formalista, denominada "absolucin de posiciones", consistente en la
presentacin de un listado de preguntas que presenta la contraria en un sobre cerrado.
ii) En la prueba documental
La fuente de prueba, es el instrumento como materialidad en la que constan determinadas
afirmaciones de hecho.
El medio de prueba, es la prueba documental, que permite aportar al proceso los documentos,
actividad que puede llegar a ser muy compleja cuando la parte contraria impugna la autenticidad
del documento, caso en el que se ha de proceder a establecer su autenticidad por una serie de
actos que son los que se integran el medio de prueba.
iii) En la prueba testifical
La fuente de prueba se aprecia con mayor claridad, ya que reviste el carcter de tal la persona que
no es parte en el juicio, y su conocimiento de los hechos del mismo.
El medio de prueba es el testimonio que constituye la declaracin del testigo en el proceso segn
las formalidades legales, que, en definitiva, es lo nico que puede ser tomado en cuenta por el
juez.
iv) En la inspeccin personal
La fuente de prueba es el lugar, la cosa, materia o persona que se somete a la inspeccin del
tribunal.
El medio de prueba est constituido, en este caso, por la actividad de reconocimiento que realiza
el propio juez, que se debe plasmar en un acta, que se agrega al expediente escrito.
v) En la prueba pericial
La fuente de prueba no es el perito, sino la cosa, materia o persona que se somete a la pericia.
El medio de prueba, es la actividad de reconocimiento que realiza el perito, aplicando sus
conocimientos especializados, que se traducen en un Informe pericial, que en nuestros
procedimientos civiles, debe ser introducido al proceso e incorporado al expediente mediante
determinadas y precisas reglas legales.
9.5. Resumen: las limitaciones de los medios de prueba
Establecido que los medios de prueba producen en el proceso determinadas afirmaciones de
hecho, es evidente que slo pueden provenir de fuentes de prueba muy determinadas, que son, en
ltimo trmino, las que han dado origen, luego de un largo recorrido histrico, a cada una de ellas.
Por lo tanto, las afirmaciones nicamente pueden provenir:
i) de la parte contraria, dando lugar al medio de prueba confesin.
ii) de un tercero ajeno al juicio, lo que origina la prueba testimonial.
iii) del contenido de un documento, caso en el que surge la prueba documental.
iv) de una informacin recogida directamente por el juez, dando lugar a la inspeccin personal del
tribunal.
110
v) del conocimiento especializado entre quienes cultivan una determinada ciencia o arte,
generando la prueba de peritos.
Sin embargo, se discute si alguno de stos son efectivamente fuentes y/o medios de prueba. As
acontece con la inspeccin personal del tribunal, llamada tambin prueba de reconocimiento,
porque carece de carcter instrumental, pues se advierte que no existe ningn elemento entre el
juez y el hecho a probar, por lo que es clasificada como prueba directa. Empero, a nuestro parecer,
constituyendo la fuente de prueba el elemento, cosa o lugar que es objeto de la inspeccin, opera
igual que los dems medios de prueba.
Completamente diferentes son los problemas que producen otros medios de prueba.
Es lo que ocurre con las presunciones, que no constituyen un instrumento que produzca
afirmaciones, sino una actividad del juez, que se rige por las leyes de la lgica y en las que el juez
aplica sus mximas de experiencia comunes, es decir, aquellas que posee como individuo que
pertenece a una determinada colectividad, y especializadas, propias de una ciencia o arte. Lo
cierto es que esta operacin o actividad judicial, en que consisten las presunciones, tiene lugar en
un momento posterior a la prctica de los dems medios de prueba.
Por eso es que a nadie se le ocurre proponer prueba de presunciones en algn escrito,
demostrando que en realidad es una actividad que tiene lugar y que forma parte de la valoracin
de la prueba.
Tambin se discute lo que acontece con la prueba de peritos, quienes en realidad no prueban
directamente, sino que suministran al juez una mxima de experiencia especializada que el juez no
posee. Esta mxima la utiliza el juez para las actividades de valoracin, por lo que los peritos slo
suplen la lgica falta de conocimientos especializados por parte del juez. No obstante, como se
trata tambin de una actividad de convencimiento del tribunal, lo cierto es que, por ahora, nos
parece que debe mantenerse entre los medios de prueba. Incluso, debe recordarse que hemos
incluido entre lo que se debe probar, las mximas de la experiencia, cuando el juez no las conoce.
10. LA PRUEBA ILCITA58
10.1. Las limitaciones del derecho a la prueba
Hemos puesto de manifiesto la importancia del derecho a la prueba, que concede a las partes la
facultad de utilizar los medios de prueba pertinentes, de que la parte disponga para acreditar sus
afirmaciones de hecho.
Sin embargo, todo derecho fundamental tiene lmites que derivan de la necesidad de respetar
otros derechos fundamentales, los que siempre deben conjugarse de acuerdo al principio de
proporcionalidad.
Tratndose del derecho fundamental a la prueba, los ms importantes de estos lmites59, son los
que se han denominado lmites intrnsecos, que son inherentes a la actividad probatoria, que son
de tres rdenes:
i) la impertinencia;
ii) la inutilidad y/o
iii) la licitud, que es la que nos interesa.
Antes, conviene aclarar que, para estos efectos, prueba impertinente es "aquella que no versa
sobre hechos que suponen un elemento til para la declaracin judicial del factum probandum". Es
decir, que se trata de prueba que no se refiere a las afirmaciones de hecho que deben probarse
para resolver la cuestin, de modo que es legtimo rechazarla, sin que se menoscabe el derecho a
la prueba de la parte.
111
No debe confundirse, "prueba impertinente" con "hechos impertinentes", ya que estos ltimos,
como lo veremos, son aquellos que no deben recibirse a prueba, formando parte del "Auto de
prueba", porque no son apropiados para la resolucin del conflicto.
Luego, la prueba intil, es aquella "que por su inadecuacin de medio a fin, se puede conjeturar
razonablemente que no alcanzar el resultado previsto". Siendo as, no debe accederse a su
proposicin y prctica, sin afectar el derecho a la prueba del litigante que la ofrece.
As, se pueden rechazar pruebas superabundantes, costosas e impracticables.
10.2. Concepto de prueba ilcita
A pesar de tratarse de un tema ampliamente tratado en el ltimo tiempo en el Derecho Comparado
o quizs por lo mismo, no resulta fcil establecer qu es lo que se entiende por la tercera de las
limitaciones del derecho a la prueba, que es la ilicitud.
Lo que se tiene claro, es que se trata de aquella prueba obtenida con infraccin de determinadas
normas jurdicas, pero la discrepancia surge al momento de determinar cules son stas:
i) As, para algunos, sobre todo al comienzo del tratamiento del tema, prueba ilcita era la contraria
al "ordenamiento jurdico", comprendiendo las normas contenidas en la Constitucin, la ley, la
moral y las buenas costumbres, e incluso las disposiciones o principios de carcter general del
Derecho. Se trata, por cierto, de una nocin extraordinariamente amplia y vaga, de poca
operatividad prctica.
ii) Luego, ha ido prevaleciendo un concepto ms restringido que considera que prueba ilcita es la
que vulnera normas legales importantes y, en especial, normas constitucionales.
iii) Por ltimo, se vincula la prueba ilcita a la vulneracin de derechos fundamentales, que es el
concepto ms acertado a nuestro parecer aunque ms restringido, por constituir una excepcin
al derecho a la prueba.
En efecto, la nocin de prueba ilcita slo se puede comprender admitiendo que el litigante tiene
derecho a la prueba, a producir la prueba necesaria para acreditar sus afirmaciones de hecho. En
ese sentido, los procedimientos deben contemplar las normas adecuadas para concretar ese
derecho, que ha sido elevado a la categora de fundamental.
Sin embargo, no todas las pruebas propuestas por las partes, pueden admitirse, pues es posible
excluir aquellas que han sido obtenidas vulnerando normas jurdicas, que no pueden ser de rango
inferior, sino que del mismo de aquellas que consagran el derecho a la prueba, es decir, normas
constitucionales.
Por ende, podemos definir a las pruebas ilcitas como:
Aquellas pruebas propuestas por las partes que han sido obtenidas con infraccin de derechos
fundamentales y que, por lo tanto, pueden ser excluidas de un proceso.
Cabe hacer presente que este tema, tambin conocido bajo la denominacin de "exclusin de
prueba" o de "exclusiones probatorias", ha sido una particular preocupacin de la doctrina en el
ltimo tiempo, sobre todo en materia penal.
No caben dudas de que la prohibicin de utilizar pruebas ilcitas ha sido admitida en el nuevo
Cdigo Procesal Penal, en el cual se dispone que el juez de garanta, en la audiencia de
preparacin del juicio oral, debe excluir la prueba obtenida con infraccin de las garantas
constitucionales.
112
Es cierto que existen quienes se niegan a restarle valor probatorio a los medios de prueba que han
sido presentados con las formalidades legales, es decir, sostienen que no debera existir la prueba
ilcita, basndose en los siguientes argumentos:
a) el principio de la bsqueda de la verdad procesal y la justicia como fin del proceso, que deben
prevalecer por sobre cualquier limitacin si es necesaria para alcanzarlas;
b) la autonoma de las normas procesales, considerando que las que regulan la prueba ilcita
operan en un plano distinto a aquellas normas constitucionales o de derecho sustantivo de los
cuales puede derivarse esta prohibicin.
c) el principio "male captum, bene retentum", conforme al cual lo que interesa es que la fuente de
informacin est en manos de la parte a quien sirva, al margen de cmo la obtuvo, lo que se
considera que no es problema que pueda afectar al proceso.
d) impedir la doble sancin por un mismo acto, ya que supondra una acumulacin de sanciones,
por una parte, la que se impone por la legislacin sustantiva y, sta, de carcter netamente
procesal, que le impide utilizar la fuente de prueba.
En el fondo, lo que se hace prevalecer con esta postura es la necesidad de no impedir al juez
tomar en cuenta todas las pruebas que se le presenten, al margen de su origen, porque se
considera que lo importante es obtener la verdad en el proceso, lo que se dificulta, si se excluyen
estos medios de prueba.
10.3.2.
Los argumentos a favor de la doctrina de la prueba ilcita, que implican sostener que no debe
drsele valor a ninguna prueba obtenida con vulneracin de garantas constitucionales, son
bastante ms numerosos, siendo los que han prevalecido a nivel internacional.
Entre ellos se cuentan los siguientes:
a) el proceso debe resolver los conflictos de acuerdo al ordenamiento jurdico, de modo que no
debe admitirse nada que lo infrinja. El solo hecho de aceptar en un juicio una actuacin que
contrara una norma jurdica, atentara contra el debido proceso.
b) se infringira el principio de la probidad o lealtad procesal, si se diera valor a la prueba ilcita, que
es uno de los pilares de los modernos procedimientos.
c) se debe aplicar el principio de que los actos ilcitos no pueden beneficiar a su autor, lo que se
estara haciendo si se concede valor a la prueba ilcita, lo que sera particularmente negativo,
pues, de alguna manera, se estara condonando una actuacin dolosa.
113
d) se debe negar valor a esta prueba, por su efecto disuasorio para evitar la vulneracin de las
normas jurdicas en la obtencin de la prueba. No hacerlo as, importara prcticamente un
incentivo para procurarse elementos probatorios de cualquier manera.
e) la nulidad del acto material de obtencin de la prueba produce la nulidad posterior de toda
eficacia. En efecto, las normas de derecho sustantivo, generalmente sancionan el acto material de
obtencin de esa prueba, de modo que no se divisa por qu no debera extenderse la sancin a la
utilizacin procesal de tales medios.
f) es una aplicacin de la prohibicin del ejercicio arbitrario del propio derecho, pues, permitir
procurarse por cualquier va una fuente de prueba, casi equivale a autorizar una especie de
autotutela, lo que actualmente es inaceptable.
g) es una aplicacin de la debida sancin del fraude a la ley, ya que la accin destinada a obtener
el elemento probatorio, con infraccin de garantas, importa un acto fraudulento, que debe ser
sancionado en todos sus aspectos y consecuencias, etc.
En buenas cuentas, lo que se persigue es desterrar la idea de que en el proceso pueda admitirse
cualquier clase de prueba, por muy importante que pueda ser para la resolucin del caso, porque
el fin no puede justificar los medios. Si para conseguir una prueba se han debido vulnerar
derechos fundamentales, jams se podr utilizar en un proceso, de cualquier orden.
10.3.3.
Nos parece claro que en nuestro pas, debe darse plena aplicacin a la doctrina de la prueba
ilcita, restndose valor a cualquier elemento probatorio obtenido con infraccin de las garantas
constitucionales, ya que por esa sola razn, adolecera de nulidad.
As, sera prueba ilcita la que infringe derechos fundamentales reconocidos expresamente por la
Constitucin chilena, que podran ser vulnerados al obtener una prueba, tales como el derecho a la
vida privada y a la honra (art. 19
N 4 inc. 1 Constitucin)); a la inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicacin privada
(art. 19 N 5); a la libertad de conciencia (art. 19 N 6); a la vida y a la integridad fsica y psquica
(art. 19 N 1); a la libertad personal e individual (art. 19 N 7), etc.
Adems, se debera agregar a este listado, cualquier otro derecho fundamental reconocido en los
tratados internacionales sobre Derechos Humanos, de acuerdo al art. 5 inc. 2 de la Carta
Constitucional.
Lo deseable sera en el futuro, consagrar una norma especfica que seale que no se puede
utilizar la prueba ilcita, como acontece en otros ordenamientos. Por ejemplo, en Espaa, la Ley de
Organizacin y Atribuciones de los Tribunales de 1985, dispone expresamente que: "No surtirn
efectos las pruebas obtenidas, directa e indirectamente, violando los derechos o libertades
fundamentales" (art. 11.2).
La sancin de nulidad, debera desprenderse directamente de los preceptos constitucionales, que
someten a los dictados de la Ley Fundamental, a todas las personas, instituciones o grupos (art. 6
inc. 2, Constitucin) y que sealan que su infraccin generar responsabilidades y sanciones,
entre ellas la nulidad de tales actos.
Se discute, adems, la aplicacin de la doctrina del "fruit of the poisonus tree doctrina", que resta
valor, no slo a la prueba obtenida con infraccin a las garantas constitucionales, sino que
tambin a aquella que deriva directamente de la misma.
114
Sin embargo, en este evento resulta muy difcil determinar qu elementos de prueba resultan
contaminados por la prueba ilcita, por lo que simplemente se debe resolver jurisprudencialmenre
en cada caso especfico.
115
CAPTULO QUINTO
EL PROCEDIMIENTO PROBATORIO
1.
117
El legislador pone el acento en que para tomar esta decisin, el juez debe examinar
personalmente el expediente como si hasta ese momento le hubiere estado permitido no hacerlo
y establecer si existen hechos que renan esas caractersticas: sustanciales, controvertidos y
pertinentes (art. 318 inc. 1 CPC).
Si el tribunal estima que no hay hechos de ese carcter, debe citar inmediatamente a las partes
para or sentencia (art. 313 inc. 1 CPC), sin que ni siquiera deba llamar a las partes a conciliacin,
que procede obligatoriamente cuando la causa deba recibirse a prueba.
1.2. El "Auto de prueba"
Si el tribunal estima que hay hechos controvertidos, sustanciales y pertinentes, entonces dicta una
resolucin, el llamado "Auto de Prueba", cuyo contenido es el siguiente:
a) La orden de recibir la causa a prueba
b) La determinacin de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, sobre los cuales
debe recaer la prueba
Hechos controvertidos son, evidentemente, aquellos sobre los cuales no hay acuerdo entre las
partes.
Hechos sustanciales son aquellos esenciales para la resolucin de la controversia. Se oponen, por
cierto, a los meramente circunstanciales, que no influyen en la determinacin de las normas de
derecho aplicables a la cuestin.
Hechos pertinentes, aunque parecen difciles de diferenciar de los sustanciales, son aquellos
necesarios o adecuados para la resolucin del asunto, tales como aquellos no invocados por las
partes.
c) Por costumbre, la fijacin de los das y horas, dentro del trmino probatorio ordinario, en que se
recibir la prueba testimonial. Generalmente, se fijan los 5 2 ltimos das del trmino probatorio,
a pesar de que perfectamente podra ser antes.
Esta costumbre es prcticamente una norma jurdica, pues jams hemos sabido de un Auto de
Prueba que haya omitido la decisin de fijar da y hora para recibir la prueba testimonial.
La denominacin de "auto" se debe a la tradicin histrica, porque en nuestro Derecho Procesal se
ha aceptado que, segn la clasificacin del art. 158 CPC, es una sentencia interlocutoria de
segunda clase, en cuanto resuelve sobre un trmite que sirve de base para el pronunciamiento de
la sentencia definitiva.
Si el juicio se ha seguido en rebelda del demandado, de todos modos el juez debe recibir la causa
a prueba, puesto que el demandante debe acreditar los hechos afirmados en su demanda.
Incluso hay jurisprudencia que estima que la rebelda del demandado equivale a no aceptar los
hechos invocados por el actor, quedando el juez obligado a fijar los hechos de prueba.
Si el tribunal omite la dictacin del "Auto de Prueba", porque estima que no hay hechos
sustanciales, pertinentes y controvertidos, y alguna de las partes no est de acuerdo, entonces
puede apelar.
En efecto, el art. 326 inc. 1 CPC seala que: "Es apelable la resolucin en que explcita o
implcitamente se niegue el trmite de la recepcin de la causa a prueba, salvo el caso del inc. 2
del art. 313". Este ltimo se refiere al supuesto en que todas las partes de comn acuerdo pidan
que se falle sin ms trmite.
Este recurso se refiere a la situacin que se produce cuando se niega la recepcin de la causa a
prueba, es decir, no se dicta el "Auto de Prueba". Pero si ste se dicta, tambin proceden recursos
en su contra, que son los que examinaremos a continuacin.
118
resolucin del tribunal superior para no tener que soportar todas las complicaciones que derivan de
la modificacin del Auto de Prueba, ya sea agregando o restando hechos controvertidos.
Por otro lado, la resolucin que acoge la reposicin del Auto de Prueba es apelable, aunque en el
solo efecto devolutivo (art. 326 inc. 1 CPC).
1.4. Ampliacin del "Auto de prueba"
El "Auto de Prueba" slo puede referirse a los hechos afirmados por las partes en sus respectivos
actos procesales de alegacin, que son los que determinan la "causa petendi".
No obstante, en un rasgo muy singular y atentatorio a todas luces contra la celeridad de los
procesos, en el procedimiento civil chileno se permite la "ampliacin" del "Auto de Prueba", es
decir, la agregacin de nuevos hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos al listado que
contiene dicha resolucin, en dos situaciones completamente diferentes.
Es cierto que no suele ser frecuente que esto se produzca, pero se trata de una posibilidad
contemplada en el ordenamiento procesal, que conviene poner de relieve, pues cuando tiene lugar,
genera grandes dificultades.
a) Hechos nuevos ocurridos durante el probatorio
La primera situacin en que puede tener lugar la "ampliacin" del Auto de Prueba, es aquella en
que uno de los litigantes sostiene que se han producido hechos nuevos, que han tenido lugar
despus de la presentacin de los escritos de alegaciones.
Concretamente, se exigen dos requisitos:
i) que se trate de un hecho que tenga lugar durante el trmino probatorio (art. 321 inc. 1 CPC);
ii) que este hecho est "substancialmente relacionado con el asunto que se ventila" (art. 321 inc. 1
CPC).
b) Hechos acaecidos, pero que no pudieron ser alegados antes del probatorio
La segunda situacin, es aquella que se produce cuando alguna de las partes solicita la
incorporacin de hechos que tuvieron lugar antes de concluir la fase de alegaciones, pero que no
fueron hechos valer oportunamente por ninguna de ellas (art. 321 inc. 2 CPC).
Especficamente, las exigencias son las siguientes:
i) que se trate de hechos verificados antes de recibirse la causa a prueba.
iii) que tales hechos no hayan sido alegados por las partes, antes de recibirse la causa a prueba.
iii) que el litigante que formula la alegacin, jure que tales hechos slo han llegado a su
conocimiento al momento en que los ha alegado.
Esta ltima exigencia no revela la vetustez de la figura, ya que en una sociedad heterognea como
la actual, para muchas personas la exigencia del juramento no representa ningn freno para
efectuar esta alegacin, a pesar de que es poco probable que sea admitida.
c) Facultad de la otra parte de alegar tambin hechos nuevos
Producida la alegacin por una parte de que se agreguen nuevos hechos al "Auto de Prueba",
debe darse traslado de la solicitud a la otra (art. 322 inc. 1 CPC).
Esa parte, al responder dicho traslado, podr tambin alegar hechos nuevos, en dos casos
distintos:
120
i) que se trate de hechos que renan las condiciones reseadas, es decir, que sean hechos
acaecidos durante el trmino probatorio o antes del mismo, siempre que la parte jure que slo
entonces han llegado a su conocimiento.
ii) que se trate de hechos "que tengan relacin" con los invocados por la parte contraria.
d) Tramitacin y efectos de la solicitud de ampliacin de la prueba
La solicitud de ampliacin de la prueba se tramita conforme al procedimiento incidental, en
cuaderno separado, sin que suspenda el trmino probatorio (art. 322 inc. 2 CPC).
Luego, es posible que se acoja o rechace la peticin de ampliacin de prueba.
i) Si se rechazan, no se plantean problemas.
ii) Si se acoge, como el trmino probatorio ordinario no se podr aplicar a estos nuevos hechos
controvertidos, se deber conceder a las partes un trmino especial de prueba, para que rindan
toda la prueba que deseen sobre estos nuevos hechos. Este trmino especial, no puede exceder
de 15 das (art. 327 inc. 2 CPC), y se le aplican adems las reglas sobre la prueba en los
incidentes (art. 90 CPC), sin que su transcurso pueda impedir el pronunciamiento de la sentencia
definitiva.
Por ltimo, la resolucin que acoja la ampliacin de la prueba a hechos nuevos alegados durante
el trmino probatorio, es inapelable (art. 326 inc. 2 CPC).
2.
3.
TRMINO PROBATORIO
3.1. Concepto
Constituyendo el proceso la actividad de diversas personas a lo largo del tiempo, para arribar a
una decisin, y siendo la prueba una parte relevante de dicha actividad, ha de fijarse una
audiencia, si se trata de un procedimiento oral, o un perodo de tiempo, si es un procedimiento
escrito, que se puede establecer en das o en otras medidas, para llevar adelante la actividad
probatoria.
En nuestro procedimiento civil, ese perodo se fija en un nmero de das en los cuales pueden
practicarse las diligencias probatorias, que se denomina "trmino probatorio".
Por eso, podemos definir al trmino probatorio como
El perodo que se fija por la ley para que las partes puedan rendir su prueba y particularmente su
prueba testimonial.
En estos procedimientos se trata simplemente de un plazo, del mismo tenor que todos los dems
que se fijan para realizar la actividad que compone el proceso.
Por cierto, que abogando por el reemplazo del procedimiento escrito, por uno realizado en base a
audiencias orales, consideramos indispensable contemplar una audiencia de prueba, destinada a
121
recibirla, regida por los principios de inmediacin y concentracin, que se han revelado como los
ms eficaces y que permiten la mejor calidad de la informacin en base a la cual los jueces
pueden pronunciar sus decisiones.
3.2. Inicio del trmino probatorio
Todo trmino probatorio comienza a correr desde una determinada actuacin judicial, que puede
ser cualquiera de las siguientes:
a) La ltima notificacin a las partes de la resolucin que recibe la causa a prueba y fija los hechos
controvertidos, sustanciales y pertinentes ("Auto de Prueba"), si no se ha deducido en su contra
recurso de Reposicin.
Esta resolucin ya vimos que se debe notificar por cdula (art. 48 CPC).
b) La notificacin, a todas las partes, por el estado diario, de la resolucin que se pronuncia sobre
la ltima Reposicin interpuesta contra el "Auto de Prueba" (art. 320 inc. 1 CPC).
Como esta resolucin pudo rechazar la reposicin, entonces es lo nico que se notifica por el
estado diario.
Pero si acoge la Reposicin, inmediatamente deber corregir el Auto de Prueba, agregando,
modificando o quitando hechos controvertidos, lo que tambin se notifica por esta va.
3.3. Principales caractersticas del trmino probatorio
Como todo plazo dentro del procedimiento declarativo ordinario establecido por el CPC, el trmino
probatorio tiene determinadas caractersticas:
a) Es fatal slo para rendir la prueba testimonial
A pesar de la importancia que aparentemente se le concede como etapa dentro del procedimiento
civil, resulta que slo es fatal, es decir, se extingue con el solo transcurso del plazo e impide que la
actuacin procesal se pueda llevar a cabo con posterioridad, respecto a la prueba testimonial (art.
340 inc. 1 CPC). Lo cual es sin perjuicio de los trminos especiales de prueba, que permiten
rendir prueba de testigos fuera del trmino ordinario y extraordinario.
En cambio, los otros medios de prueba pueden producirse en otras etapas del procedimiento,
antes o despus del trmino probatorio.
Por ejemplo, los documentos pueden acompaarse en cualquier estado del juicio, hasta el
vencimiento del trmino probatorio (art. 348 CPC). Las dems pruebas pueden rendirse incluso
una vez vencido, si se hubieran solicitado antes de su iniciacin (art. 327 inc. 1 CPC).
b) Es un trmino comn
Es un plazo comn para todas las partes del proceso. Por consiguiente, comienza a correr desde
la ltima notificacin de la resolucin que recibe la causa a prueba o desde la notificacin por el
estado diario de la resolucin que se pronuncia sobre la ltima Reposicin interpuesta contra el
"Auto de Prueba" (art. 320 inc. 1 CPC).
3.4. Tipos de trmino probatorio
El legislador contempla dos tipos diferentes de trmino probatorio, segn el lugar en el que deba
producirse la prueba, en particular, la prueba testimonial, que son el trmino probatorio ordinario y
el extraordinario.
Es cierto que usualmente se habla de tres tipos de trmino probatorio, ya que adems del ordinario
y del extraordinario, se agrega el trmino especial de prueba, que, para nosotros, reconociendo
122
123
Para dar curso a la solicitud de trmino probatorio extraordinario en el extranjero, el tribunal debe
exigir una caucin, consistente en el depsito de una suma de dinero, en la cuenta corriente del
tribunal (art. 338 inc. 1 CPC).
Esta caucin se constituye para el caso de que no se rinda la prueba que se haba ofrecido al
momento de solicitar el aumento extraordinario, como veremos inmediatamente.
d) Sancin para el caso de que no se rinda la prueba ofrecida
La parte que ha solicitado y obtenido aumento extraordinario para rendir prueba en el extranjero y
no la rinde, pierde la cantidad consignada, si resulta que:
a) No ha hecho diligencia alguna para rendir la prueba.
b) Los testigos sealados no tenan conocimiento de los hechos, ni se han hallado en situacin de
conocerlos.
c) Los testigos o documentos no han existido nunca en el pas en que se ha pedido que se
practiquen las diligencias (art. 338 inc. 2 CPC).
En estos casos, la cantidad consignada se aplica al Fisco, una vez certificada la verificacin de
alguna de las circunstancias sealadas.
e) Obligacin de pagar los gastos de la contraria
Adems de la sancin consistente en perder la caucin en beneficio del Fisco, si la parte no rinde
la prueba ofrecida o rinde una prueba impertinente, ser obligada a pagar a la otra parte, los
gastos en que haya debido incurrir para acudir a participar en esa prueba, ya sea personalmente o
por intermedio de mandatarios.
Esta condena se fija en la sentencia definitiva y podr el tribunal exonerar de ella a la parte que
acredite no haber rendido la prueba por motivos justificados (art. 337 CPC).
3.4.3.El denominado "trmino probatorio especial"
3.4.3.1. Definicin
Segn la mayora de la doctrina nacional, hay un tercer tipo de trmino probatorio, que se agrega
al ordinario y al extraordinario.
Empero, a poco que se examine, se constata que, en rigor, no se trata propiamente de un plazo
preestablecido por el cual se extienda la posibilidad de las partes para rendir su prueba, en
particular, la prueba testimonial, sino que simplemente se trata de la posibilidad que se confiere al
tribunal para aumentar los trminos probatorios ordinario y extraordinario, cuando ha ocurrido
algn entorpecimiento que ha impedido a la parte producir su prueba dentro de ellos.
Se puede definir como:
El perodo fijado por el tribunal para recuperar los das durante los cuales no ha sido posible para
las partes rendir prueba, por razones ajenas a su voluntad, sea durante el trmino ordinario o
extraordinario.
Queda claro que su existencia se justifica porque el mismo legislador ha establecido que los
trminos probatorios corren sin interrupcin y que no se suspende, salvo que todas las partes de
comn acuerdo lo soliciten (art. 339 inc. 1 CPC).
Como es posible que durante el transcurso de estos trminos se produzcan situaciones que
impidan a alguna de las partes rendir alguna prueba, la ley le confiere al juez la facultad para
conceder a la parte afectada un plazo adicional para rendir nicamente esta prueba, que es
precisamente el llamado "trmino especial" de prueba.
126
127
128
CAPTULO SEXTO
LA PRUEBA INSTRUMENTAL
1.
CONSIDERACIONES GENERALES
Uno de los medios de prueba por excelencia de los que pueden valerse las partes, son los
instrumentos o documentos, los que generalmente pueden ser preconstituidos, es decir,
preparados para utilizarlos en un juicio.
Constituyen un medio de prueba real, en oposicin a los medios de prueba personales, ya que se
instrumentalizan en un objeto que puede ser aportado fsicamente al juicio. De all su
denominacin de prueba instrumental, aunque tambin suele ser llamada documental.
Personalmente, consideramos que documento e instrumento son sinnimos, a pesar de que se
suele plantear gran discusin al respecto, cuya utilidad no visualizamos. Usualmente, se seala
que instrumento sera nicamente el escrito, y que todo el resto de elementos materiales capaces
de contener afirmaciones de las personas, sera documento.
Por otro lado, la preeminencia que se le concede en el actual procedimiento civil chileno a la
prueba documental es manifiesta, por cuanto es la primera que se menciona y regula en el CPC,
luego, se exige perentoriamente para acreditar determinados hechos, aparte de aquellos en que se
exige escritura pblica ad solemnitatem.
En definitiva, hay una correspondencia entre el procedimiento escrito y la prueba documental
entendida tambin como escrito, que se puede incorporar naturalmente al expediente, en torno al
cual, conforme a estas reglas procedimentales, gira la construccin del proceso.
2.
No obstante, el contenido del documento trasciende al simple escrito, que constituye simplemente
una forma de expresin de las afirmaciones o ideas que contiene.
La escritura con el papel como soporte de la expresin de afirmaciones, vivi su auge entre los s.
XIX y principios del XX, pero es evidente que el s. XXI, se bate en retirada frente a la utilizacin de
sistemas electrnicos, computacionales y digitales.
Por la misma razn, es evidente que otras materias pueden servir de soporte fsico a tales ideas y
afirmaciones, las que tambin constituirn un instrumento o documento.
La utilizacin de otros materiales de soporte de ideas y afirmaciones ocurri antes del auge del
papel escrito (pieles, tablillas de barro, piedras, etc.) y est ocurriendo actualmente, en el que est
siendo desplazado crecientemente por nuevas tecnologas: casetes, videos, disquetes, discos
compactos, etc., as es que desde el punto de vista conceptual, este trnsito no representa un gran
problema.
Admitido que reviste el carcter de instrumento o documento cualquier tipo de materialidad capaz
de registrar y reproducir ideas y afirmaciones, sin embargo, en ocasiones, la materialidad tiene
trascendencia respecto a la forma en que se traslada al juicio. Y as, por ejemplo, una inscripcin
en una piedra o pared, se pueden aportar al proceso a travs de una fotografa, pero tambin de
un reconocimiento judicial.
Lo que no es aceptable es que en Chile se pretenda reducir la fuente de prueba instrumental al
papel escrito, en circunstancias que, segn demostramos, el medio de prueba admite cualquier
soporte material de afirmaciones. Por lo tanto, tampoco en nuestro pas puede reducirse el
instrumento al papel escrito.
c) Ms importante que la materialidad del documento es su contenido
La materia est en funcin del contenido del documento. Precisamente el documento vale en
cuanto elemento representativo que recoge la representacin de una afirmacin, e incluso, en
ocasiones, de un pensamiento, de un conocimiento o de cualquier actividad humana.
El documento tiene importancia como elemento representativo que permite a cualquier persona
ajena a su autor, tomar conocimiento de la afirmacin de hecho que recoge. Por eso se habla
grficamente de "documentar" un acto.
Para dejar testimonio del acto, es que se otorga un documento, el que aunque se exija ad
solemnitatem, siempre tendr valor ad probationem. Su carcter estable le confiere una funcin de
seguridad respecto a lo que en l han reflejado su autor o autores.
Esto no significa que el documento por s mismo, por el mero hecho de su existencia, pruebe sin
ms su contenido, puesto que siempre podr acreditarse que no son ciertas las afirmaciones de
que da cuenta, para lo cual estn sujetos a diversas normas de valoracin.
3.
CLASES DE DOCUMENTOS
Hay distintas clases de documentos, dependiendo de diversos criterios.
a) Pblico
Es el otorgado por el competente funcionario con las solemnidades legales.
b) Privado
Es el que no rene las caractersticas propias del instrumento pblico.
3.2. Autntico, indubitado y legalizado
Esta clasificacin es muy relativa, y se refiere a determinada cualidad del documento en relacin a
ciertas actuaciones procesales concretas.
a) Autntico
Se opone al falsificado, ya sea de forma o de fondo, es decir, que no es otorgado por el funcionario
o por las personas que en l se indican o cuando se han alterado las declaraciones que contiene.
b) Indubitado
Es aquel cuya autenticidad no se pone en duda. Por esa razn, se los requiere para efectuar el
cotejo de documentos, ya que equivale a documento incontrovertido, que puede servir como
trmino de comparacin para demostrar la autenticidad de otro.
c) Legalizado
Es un documento indubitado, al que se le aade un requisito de garanta, cual es que la firma que
aparece en l corresponde a la persona que lo suscribe.
Se lo exige generalmente en el campo del Derecho Internacional.
3.3. Nacionales y extranjeros
Segn el lugar en que son otorgados, respecto a aquel en que se lleva a cabo el juicio.
a) Nacionales
Son aquellos otorgados en el mismo Estado en que se realiza el juicio.
b) Extranjeros
Son los otorgados o que se hallan en otras naciones distintas a aquella en que se sigue el juicio.
Tiene relevancia el idioma en que est redactado el documento para los efectos de su
presentacin en el juicio.
4.
INSTRUMENTOS PBLICOS
La gran clasificacin de los instrumentos es entre pblicos y privados, la que determina en gran
medida la reglamentacin de toda la prueba instrumental.
Al instrumento pblico se lo define legalmente como:
El instrumento autorizado con las solemnidades legales por el competente funcionario (art. 1699
inc. 1 CC).
4.1. Requisitos
A partir de esta definicin se pueden extraer los requisitos del instrumento pblico:
a) Que sea otorgado por competente funcionario
131
El instrumento pblico debe ser otorgado por un funcionario pblico, es decir, perteneciente al
Estado, cualquiera sea el organismo.
Luego, se requiere tambin que este funcionario sea competente, lo que se producir cumpliendo
con las siguientes exigencias:
i) Que est autorizado por la ley para hacerlo.
ii) Que acte dentro del marco de las facultades que la ley le confiere.
iii) Que acte dentro de su territorio jurisdiccional.
Consecuentemente, este funcionario competente ser distinto segn el documento de que se trate.
As, por ejemplo, en un decreto supremo, ser el Presidente de la Repblica; en una sentencia, el
juez o tribunal; en una escritura pblica, un notario, etc.
b) Que sea otorgado cumpliendo con las exigencias legales
No basta que sea otorgado por funcionario pblico, sino que se requiere adems que ste acte
cumpliendo con todos los requisitos legales.
stos, por cierto, sern diferentes segn el tipo de instrumento pblico de que se trate.
5.
5.1. Concepto
Hay dos clases de instrumentos pblicos, las escrituras pblicas y los dems.
Se la define como:
El instrumento pblico otorgado con las solemnidades que fija la ley, por el competente notario, e
incorporado en su protocolo o registro pblico (art. 430 COT).
5.2. Requisitos
La escritura es una especie de instrumento pblico, caracterizada por cumplir los siguientes
requisitos:
a) Debe ser otorgada ante Notario Pblico
Los Notarios tambin estn definidos por el mismo COT, como "ministros de fe pblica encargados
de autorizar y guardar en su archivo los instrumentos que ante ellos se otorgaren, de dar a las
partes interesadas los testimonios que pidieren, y de practicar las dems diligencias que la ley les
encomiende" (art. 399 COT).
Luego, el COT establece su organizacin y atribuciones y, adems, las solemnidades para el
otorgamiento de una escritura pblica.
Entonces, la escritura pblica debe ser siempre otorgada por Notario Pblico competente y con las
solemnidades legales.
b) Debe ser incorporada a su Protocolo o Registro Pblico
Al respecto, el COT seala que todo Notario debe llevar un Protocolo, el que se formar insertando
la escritura en el orden numrico que les haya correspondido en el Repertorio (art. 429 COT).
A continuacin de las escrituras se agregan los "documentos protocolizados", tambin de acuerdo
al orden numrico asignado en el Repertorio (art. 415 COT).
132
Estos Protocolos debern empastarse, a lo menos cada dos meses, no pudiendo formarse cada
libro con ms de 500 fojas, incluyendo los documentos protocolizados. Luego, cada Protocolo
deber llevar un ndice de las escrituras y documentos protocolizados.
La escritura pblica queda incorporada al Protocolo, formando parte integrante de l, sin que
pueda ser desglosada. Los particulares slo pueden obtener copias de ellas.
5.3. Escrituras consideradas no pblicas o no autnticas
El legislador procesal se encarga tambin de sealar cuando una escritura debe ser considerada
no pblica o autntica y, por ende, carece de su valor probatorio:
a) Cuando est autorizada por quien no sea Notario, o se trate de un Notario incompetente,
suspendido o inhabilitado.
b) Que no est incorporada en el respectivo Protocolo.
c) Que no conste la firma de los comparecientes.
d) Que no est escrita en idioma castellano.
e) Que las firmas de las partes o del Notario o en las escrituras manuscritas no se haya usado tinta
indeleble.
f) Que no se firme dentro de los 60 das siguientes a su fecha de anotacin en el Repertorio.
5.4. Protocolizacin de documentos
5.4.1.Concepto
La Protocolizacin consiste en "agregar un documento al final del Registro de un Notario a pedido
de quien lo solicita" (art. 415 inc. 1 COT).
Es decir, pareciera que los documentos protocolizados no forman parte del Protocolo o Registro
del Notario, sino que seran documentos agregados al final del mismo, lo que no tiene importancia
ni justificacin.
Como consiste en agregarlos materialmente en ese Registro, evidentemente se requiere que se
trate de documentos o instrumentos de papel. Puede referirse tanto a instrumentos pblicos como
privados.
Adems, para que la protocolizacin produzca efectos legales, debe dejarse constancia de ella en
el Repertorio el da en que se presente el documento. En la prctica, se hace una pequea nota
que es muy similar a una escritura pblica, que queda incorporada al Registro del Notario.
5.4.2.Efectos de la protocolizacin
La protocolizacin surte importantes efectos, en particular, respecto al valor probatorio del
instrumento, constituyndose en lo que justifica su realizacin tanto para instrumentos pblicos
como privados.
Concretamente, la protocolizacin produce los siguientes efectos:
a) Permite al instrumento privado adquirir fecha cierta respecto de terceros (art. 419 COT).
b) El documento queda guardado y protegido de cualquier adulteracin o prdida, ya que slo
puede ser desglosado del protocolo en virtud de un decreto judicial (art. 418 COT).
c) Pueden obtenerse del documento las copias autorizadas que se deseen (art. 421 COT).
133
d) Determinados documentos una vez protocolizados, pasan a adquirir la misma fuerza que un
documento pblico, entre los cuales se encuentran:
i) testamentos abiertos y cerrados;
ii) otros testamentos;
iii) actas de ofertas de pago;
iv) instrumentos otorgados en el extranjero (art. 420 CPC).
5.5. Agregacin de instrumentos pblicos en juicio
Los instrumentos pblicos en muchas oportunidades constan de un solo ejemplar, por lo que para
efectos de su agregacin en juicio, el legislador permite que se agreguen copias, siempre que
cumpla con los requisitos legales. Lo importante es que conste efectivamente que se trata del
documento original o de sus copias.
Por esa razn, el CPC seala que se pueden agregar al juicio como instrumentos pblicos:
a) Los documentos originales, siempre que est suscrito por las partes y/o el funcionario pblico
competente (art. 342 N 1 CPC).
b) Las copias dadas cumpliendo con las exigencias legales para que tengan valor respecto de toda
persona o, al menos, contra quien se invocan (art. 342 N 2 CPC).
c) Las copias que hayan sido obtenidas sin cumplir con todas las exigencias legales, pero que
puestas en conocimiento de la parte contraria, no sean objetadas como inexactas por la parte
contraria, dentro de tercero da (art. 342 N 3 CPC).
d) Las copias que hayan sido objetadas por la parte contraria, dentro de tercero da, pero sean
cotejadas y halladas conforme con su original u otras copias que hagan fe respecto a la parte
contraria (art. 342 N 4 CPC).
Se trata, en este caso, de practicar el denominado cotejo de instrumentos, que consiste en
comprobar judicialmente la autenticidad de una copia de un instrumento pblico acompaada al
proceso, comparndola con su original o con otras copias ya reconocidas (art. 344 CPC).
El legislador ordena que este cotejo se haga por un ministro de fe no por el juez, que puede ser
el secretario del tribunal, el que haya autorizado la copia acompaada o cualquier otro (receptor,
notario, etc.).
e) Los copias que el tribunal ordene agregar durante el juicio, autorizadas por el secretario del
tribunal u otro ministro de fe (Notario, receptor judicial, funcionario pblico que otorg el original,
etc.) sacados de los originales o de copias que renan las condiciones sealadas
precedentemente (art. 342 N 5 CPC).
5.6. Oportunidad para producir la prueba instrumental
Los instrumentos se pueden acompaar prcticamente durante todo el transcurso del juicio.
Conforme a una de las caractersticas que ms crtica nos merece, en el procedimiento civil no se
deben acompaar necesariamente durante el trmino probatorio. Es as que se pueden
acompaar antes de su inicio e incluso se pueden acompaar en segunda instancia.
Concretamente, los documentos pblicos (lo que tambin se aplica a los privados), se pueden
acompaar:
a) desde que se inicia el proceso, es decir que al momento de la presentacin de la demanda,
tratndose del demandante, y de ah en adelante tratndose del demandado.
134
esencial en la primera instancia. Cabe a ello aadir que, segn se infiere de su texto, tal
agregacin involucra una obligacin que la ley impone al tribunal y no a los litigantes. En efecto,
son los jueces los llamados a disponerla o decretarla, en tanto que el deber de las partes se agota
en la presentacin oportuna de los mismos (s. Corte Suprema, de 29 de noviembre de 2000, Rol
causa
N 1.904-00).
5.9. Instrumentos en poder de un tercero o de la contraparte
Una situacin habitual es que los instrumentos pblicos no se encuentren en poder de la parte que
pretende presentarlos, sino que los tenga un tercero o la contraparte.
En ese evento, podr solicitarse su exhibicin por el litigante que lo requiera; siempre que:
i) se seale la parte o el tercero en cuyo poder se encuentren;
ii) que se trate de instrumentos que tengan directa relacin con la cuestin controvertida, y
iii) que no tengan el carcter de secreto o confidencial (art. 275 CPC).
Si no se exhiben sin justa causa, hay dos sanciones posibles:
i) podr apremiarse al desobediente, sea que se trate de la contraparte o de un tercero, con multa
o arresto y decretarse allanamiento al lugar en que se encuentra el instrumento (art. 276 CPC).
ii) si se trata de la parte contraria, pierde su derecho a hacerlo valer en juicio, salvo que:
i) la otra parte los haga valer tambin en apoyo de su defensa;
ii) se justifica o aparece de manifiesto que no los pudo exhibir antes;
iii) si se refiere a hechos distintos a aquellos que motivaron la solicitud de exhibicin (art. 277
CPC).
La exhibicin consiste en mostrar el instrumento, sin que sea necesario agregarlo al expediente el
original, pero como se trata de un procedimiento escrito, siempre deber dejarse copia, la que se
agregar al expediente para su lectura por el juez que pronuncie la sentencia.
La exhibicin debe practicarse ante el juez, quien debera tomar conocimiento personal del
instrumento, lo que en la prctica no sucede, ni tampoco tiene mucho sentido que ocurra en un
procedimiento escrito. Pero, cuando se trata de un tercero ajeno al juicio, puede exigir que se
saque copia autorizada por un Ministro de Fe, en el lugar en que se encuentre el documento.
5.10. Instrumentos pblicos otorgados en el extranjero
Los instrumentos pblicos extranjeros, para que puedan adquirir valor probatorio en Chile, deben
ser legalizados y si estn en lengua extranjera, deben ser traducidos.
5.10.1.
Legalizacin
Las formalidades de los instrumentos pblicos, "se determinan por la ley del pas en que se
otorgaren. Pero su autenticidad se prueba segn el CPC" (art. 17 CC). Es decir, en cuanto a las
formalidades externas, rige el principio "locus regit actum".
Consecuentemente, los requisitos de los instrumentos extranjeros, son dos:
i) Su forma debe ajustarse a la ley del pas en que se otorg.
ii) Se debe acreditar su autenticidad, lo que significa demostrar que fue realmente otorgado por las
personas y de la manera que en l se seala.
136
Traduccin
Entre las partes en un juicio, un instrumento pblico legalmente acompaado, hace plena prueba.
137
Esto quiere decir que el juez debe dar por probadas las afirmaciones respectivas, sobre
determinadas circunstancias contenidas en el instrumento, mientras que respecto del resto de las
afirmaciones, no produce esos efectos:
a) Produce plena prueba sobre el hecho de haberse otorgado
Lo primero que el juez debe dar por establecido con el instrumento pblico, es la efectividad del
hecho de haberse otorgado (art. 1700 CC).
b) Produce plena prueba del hecho de haberse otorgado por las personas que se sealan
Luego, el instrumento pblico produce plena prueba, del hecho de haberse otorgado por las
personas que en l se sealan (art. 1700 CC), que son el funcionario pblico respectivo y los
dems comparecientes, de los cuales podra quedar constancia en el mismo instrumento.
c) Produce plena prueba del hecho de haberse otorgado de la manera que en l se expresa
Asimismo, el instrumento pblico produce plena prueba del hecho de haberse otorgado de la
manera que l se seala (art. 1700 CC), lo que quiere decir que no puede desconocerse que se ha
extendido en la forma que se indica en su propio contenido.
d) Produce plena prueba en cuanto a su fecha
Por ltimo, en uno de sus efectos ms importantes, el instrumento pblico siempre produce plena
fe de la fecha de su expedicin (art. 1700 CC), la que no puede ser desconocida por las partes.
e) En cuanto a las declaraciones que contiene
Respecto a las declaraciones de las partes que contiene, el instrumento pblico no produce plena
prueba en todo su contenido, porque son sus propias afirmaciones las que constituyen el objeto de
la prueba y no el medio a travs del cual se puede formar la conviccin del tribunal.
No obstante, hay ciertos aspectos y afirmaciones respecto a las que un instrumento pblico
produce prueba, que son los siguientes:
i) Produce plena prueba sobre el hecho de haberse efectuado
El instrumento pblico, produce prueba respecto al hecho de haberse efectuado las declaraciones
que contiene, por cuanto son realizadas con la intervencin de un funcionario pblico.
JURISPRUDENCIA: El artculo 308 del Cdigo Civil obedece al criterio de que los documentos
slo hacen fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en cuanto a la
veracidad de las declaraciones que en ellos hayan hecho los interesados y el inciso 2 del mismo
seala expresamente que las partidas sobre estado civil pueden impugnarse haciendo constar que
fue falsa la declaracin que ellos contienen (s. Corte Suprema, 13 de enero de 2000, causa Rol N
971-1999).
ii) Produce plena prueba respecto a la verdad de algunas declaraciones
En relacin a la veracidad de las afirmaciones contenidas en el instrumento pblico, no produce
plena prueba respecto a la veracidad de todas las declaraciones, sino que slo respecto a algunas
de ellas, que renan determinadas condiciones.
Por eso es que hay que diferenciar entre, declaraciones dispositivas y declaraciones enunciativas:
ii.a) Declaraciones dispositivas
Son aquellas que se hacen con el fin de expresar el consentimiento, vale decir, de manifestar la
voluntad de dar vida a un acto jurdico, ya sean actos que creen, modifiquen o extingan derechos.
Segn el legislador, el documento pblico no hace fe respecto a la verdad de las declaraciones
dispositivas (art. 1700 CC), es decir, no asegura que las declaraciones sean sinceras, que no sean
simuladas.
138
Esto guarda perfecta concordancia con la norma acogida en el Cdigo Civil, conforme a la cual
entre la voluntad real y la voluntad declarada, debe prevalecer la primera.
JURISPRUDENCIA: 1. El acta de matrimonio no garantiza la veracidad de las declaraciones de los
testigos de informacin y de los contrayentes, de suerte que a este respecto no constituye plena
prueba, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 308 del Cdigo de Procedimiento Civil
2. El acta de matrimonio, de conformidad al artculo 1700 del Cdigo Civil, slo da cuenta del
hecho de haberse celebrado el acto jurdico y de su fecha (Consid. 3 sentencia de casacin, s.
Corte Suprema, 20 de diciembre de 2000, causa Rol N 70-2000).
Sin embargo, se presume que esas declaraciones son sinceras, porque lo normal es que los actos
jurdicos sean reales, que la manifestacin de voluntad dirigida a obligarse sea efectiva, y no
simulada.
Como tampoco el ordenamiento puede favorecer la simulacin y el perjuicio a terceros,
prevalindose de sus propios actos, el legislador establece que las declaraciones dispositivas
hacen fe contra las propias partes que las efectan (art. 1700 CC).
ii.b) Declaraciones enunciativas
Las declaraciones enunciativas son aquellas que se refieren a hechos, es decir, que dan cuenta de
ciertos acontecimientos, situaciones, antecedentes o datos, pero sin crear derecho alguno.
Por regla general, no hacen plena fe, salvo que tengan directa relacin con lo dispositivo del acto.
Segn el art. 1706 CC, hace fe en lo meramente enunciativo, cuando tenga relacin directa con lo
dispositivo, de lo cual hay que colegir que, la regla general, es la contraria.
JURISPRUDENCIA: La sentencia impugnada ha comparado las declaraciones de los testigos que
depusieron en autos con la documental consistente en el Acta del Matrimonio, donde consta que
los testigos de la informacin matrimonial al igual que los contrayentes, sealaron como domicilios
de stos la ciudad de Coquimbo, prefiriendo esta ltima prueba de acuerdo con lo prevenido en el
artculo 428 del Cdigo de Procedimiento Civil. Al proceder de esta forma, la sentencia ha
cometido error de derecho, toda vez que ha conculcado la norma del artculo 308 del Cdigo Civil,
que establece que el documento referido no garantiza la veracidad de las declaraciones de los
contrayentes y de los testigos del acto, de suerte que a este respecto no constituye plena prueba.
As, el Acta Matrimonial, de acuerdo al artculo 1700 del Cdigo Civil, slo da cuenta del hecho de
haberse celebrado el acto jurdico y de su fecha, no pudiendo, entonces, los jueces del mrito sin
cometer error, comparar la prueba testimonial con la mencionada documental en orden al
establecimiento de la verdad de los dichos de los contratantes y de los testigos (s. Corte Suprema,
de 21 de noviembre de 2001, causa Rol N 166-2001).
5.11.2.
Respecto a las personas que no son parte en el juicio, el valor probatorio del instrumento pblico
es an menor, circunscribindose a los siguientes aspectos:
a) Hace plena prueba del hecho de haberse otorgado
Al igual que respecto de las partes, el instrumento pblico hace plena prueba del hecho de
haberse otorgado, que es lo mnimo que puede esperarse de su carcter pblico. Hace fe de que
existe.
b) Hace plena prueba respecto a su fecha
Asimismo, el instrumento pblico hace plena prueba aun respecto de terceros, en cuanto a la
fecha de su otorgamiento, lo que tambin es una consecuencia natural de su carcter pblico.
c) En cuanto a su contenido
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Respecto al contenido de las declaraciones que contiene el instrumento pblico, al igual que
respecto de las partes, tambin hay que efectuar distinciones en cuanto al tipo de declaracin de
que se trata.
i) hace plena fe haberse efectuado las declaraciones
Lo primero es que hace plena prueba respecto de terceros, es del hecho de haberse efectuado las
declaraciones que se consignan en el instrumento pblico, ms all de su contenido.
ii) hace plena prueba del otorgamiento del acto o contrato
Luego, sirve para acreditar la existencia de los respectivos actos o contratos de que se da cuenta
en el instrumento pblico, porque la existencia de las declaraciones no puede discutirse y, como se
presumen sinceras, el acto o contrato quedan probados.
iii) las declaraciones enunciativas hacen prueba contra el otorgante
Respecto a las declaraciones enunciativas, la parte que las formula no puede invocarlas en contra
de los terceros, porque nadie puede constituir sus propias declaraciones en medios de prueba;
pero, el tercero, s puede invocarlos en contra de la parte, por lo que deberan adquirir el valor de
una confesin extrajudicial.
Es decir, todas aquellas manifestaciones meramente informativas que suelen encabezar los
instrumentos, tales como sus antecedentes personales (domicilio, lugar de nacimiento, etc.), no
pueden ser desconocidas por el mismo otorgante.
5.12. Impugnacin de los instrumentos pblicos
En todo proceso en que se presenten instrumentos pblicos, las partes pueden intentar destruir su
valor probatorio, a travs de su impugnacin, que se puede hacer valer invocando diversas
causales y utilizando diferentes vas procedimentales.
5.12.1.
Causales de impugnacin
La impugnacin puede producirse por tres causales distintas, es decir, argumentando cuatro tipos
de razones para negarles valor probatorio, que son:
i) la nulidad;
ii) la falta de autenticidad;
iii) la falta de sinceridad, y
iv) la falta de integridad.
Cabe hacer presente que en lugar de "causales" de impugnacin, se suele hablar de "vas" de
impugnacin, lo que es confuso, porque en realidad lo que examinaremos ahora son los motivos o
fundamentos para solicitar que se reste valor probatorio al instrumento, y, luego, analizaremos los
procedimientos, que son los verdaderos "caminos" o "vas" para hacerlas valer, pero no los
primeros.
5.12.1.1. Por la causal de nulidad del instrumento
La primera causal que se puede invocar por un litigante para pedir que se prive de valor probatorio
a un instrumento acompaado a un proceso, es la de su nulidad.
Se considera nulo un instrumento al que le falta algn requisito de validez, el que debe ser siempre
establecido por el legislador (art. 1699 CC).
Recordemos que estos requisitos de validez son:
i) debe haber sido otorgado por un funcionario pblico;
140
ii) este funcionario pblico debe ser competente para el otorgamiento del acto de que se trata;
iii) debe cumplirse con las solemnidades legales.
En consecuencia, cualquiera de estos requisitos que falten producir la nulidad del instrumento, de
modo que las partes pueden impugnarlo, pidiendo que se le niegue valor probatorio.
Esta nulidad se puede probar por cualquier medio de prueba y, acreditada, evidentemente, perder
cualquier valor probatorio, simplemente no podr ser considerado por el tribunal para formar su
convencimiento.
En un procedimiento escrito, esto ltimo es ms aparente que real, porque de todos modos el
documento se agregar al expediente y ser ledo por los integrantes del tribunal, cada vez que
deban emitir una sentencia en la causa.
5.12.1.2.Por la causal de falta de autenticidad o de falsificacin
El instrumento autntico es aquel otorgado por las personas y de la manera que en l se expresa.
Si no cumple con estas condiciones, entonces no ser autntico. Si el documento se crea cuando
en realidad no existe, entonces ser falsificado, lo mismo que si se alteran las declaraciones
consignadas en l.
La diferencia entre la nulidad y la falta de autenticidad, es que en el primero se omiten requisitos
para su validez (por ejemplo, si se trata de una escritura pblica, no otorgada por Notario Pblico),
mientras que en el carente de autenticidad, no ha sido otorgado por quien se seala o ste,
aunque intervino, no hizo las declaraciones que se consignan (por ejemplo, no interviene el Notario
Pblico que aparece firmando, cuyo timbre y firma son falsificados; o un tercero se hace pasar por
el otorgante).
Para acreditar la nulidad, se puede emplear cualquier medio de prueba, sealando expresamente
el legislador que se puede utilizar el cotejo de instrumentos, as como cualquier elemento
probatorio que sea til para acreditar el fraude (art. 355 CPC).
Sin embargo, para acreditar la falsificacin de una escritura pblica, utilizando prueba de testigos,
se exigen requisitos especiales y especficos (art. 429 CPC), que son:
i) la concurrencia de, al menos, 5 testigos.
ii) que estn contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin tacha, legalmente
examinados y que den razn de sus dichos (art. 384 inc. 2 en relacin al art. 429 inc. 1 CPC).
iii) que acrediten que la parte que se dice haber asistido personalmente al otorgamiento, o el
escribano, o alguno de los testigos instrumentales, ha fallecido con anterioridad o ha permanecido
fuera del lugar el da del otorgamiento y en los sesenta das subsiguientes.
iv) esta prueba queda sujeta a la apreciacin del tribunal conforme a las reglas de la sana crtica.
Se trata, evidentemente, de requisitos muy difciles de cumplir, porque la escritura pblica se
encuentra dotada de una fuerte presuncin de autenticidad y, adems, el legislador no considera
fiable la prueba testimonial para estos efectos.
En todo caso, son exigencias para impugnar la autenticidad de la escritura pblica completa, como
instrumento pblico, pero no de las declaraciones contenidas en ella.
5.12.1.3. Por la causal de falsedad o insinceridad de las declaraciones de las partes
Los terceros, aquellos que no han intervenido en su otorgamiento, siempre pueden impugnar un
instrumento pblico por falta de sinceridad de las declaraciones de las partes. Lo que tendrn que
acreditar es que no son ciertas, lo que generalmente resulta muy difcil. Pero se trata simplemente
de un problema de calidad de la prueba, no de imposibilidad jurdica.
141
En cuanto a las mismas partes, tambin pueden impugnar el instrumento pblico por la falta de
sinceridad de las declaraciones que contiene. Esto es lgico si se considera que el instrumento es
simplemente un medio para acreditar ciertas afirmaciones de hecho, las que pueden ser
desvirtuadas por afirmaciones provenientes de otras fuentes de prueba, de mejor calidad, que el
juez puede preferir por diversas circunstancias.
5.12.1.4. Por la falta de integridad del instrumento
Es posible que el instrumento no sea acompaado en forma ntegra, vale decir, que le falte una
parte.
El legislador autoriza tambin, en este caso, para impugnar el instrumento pblico, de modo que si
no se completa, debera restrsele valor probatorio.
En todo caso, la regulacin de esta causal de impugnacin (art. 343 CPC) es un tanto confusa y
contradictoria, porque seala que los litigantes pueden exigir que se agregue todo o parte de lo
omitido, como es lgico, pero, a sus propias expensas, lo que no tiene justificacin porque es un
defecto de la parte que acompaa el documento, sin perjuicio de lo que resuelva sobre costas.
Pero tampoco parece ser una obligacin asumir estos gastos, adems que puede ser imposible de
conseguir para la parte contraria.
Lo concreto es que si el instrumento pblico no est ntegro, puede ser objetado por esta razn por
la parte contraria y si no se completa, por cualquier razn, debera restrsele valor probatorio.
5.12.2.
Las causales de impugnacin sealadas pueden impugnar por dos formas o vas diferentes:
a) Por va incidental
Un instrumento pblico puede ser impugnado por va incidental, es decir, a travs de la promocin
de un incidente, al cabo del cual, se decidir si se acoge o no la causal invocada.
El incidente surgir cuando la parte contraria a aquella que acompaa el documento, dentro del
plazo de citacin, lo impugna, por cualquiera de las causales sealadas.
Evidentemente, el procedimiento incidental puede hacer necesaria la prueba, la que tendr que
rendirse de acuerdo a las reglas generales.
b) Por va principal
Tambin puede ser impugnado por va principal, mediante un juicio especialmente iniciado al
efecto, que puede ser civil o penal. Este nuevo proceso tendr por objeto acreditar la causal de
impugnacin, es decir, la nulidad o la falsificacin del instrumento o la falsedad de las
declaraciones que consigna.
En el caso que se alegue la falta de sinceridad de las declaraciones, entonces debe ejercerse la
accin de simulacin de contrato.
Luego, ser necesario que este proceso termine antes que aqul en que se hace valer el
instrumento, de manera que la sentencia que se obtenga en este ltimo, se pueda presentar en el
primero.
6.
142
b) Reconocimiento tcito
Se produce cuando la parte contraria no alega la falta de integridad o falsedad (falsificacin) del
instrumento privado, dentro del plazo de 6 das que se le confiere para hacerlo (art. 346 N 3
CPC).
Se puede apreciar que las causales por las cuales puede impugnarse un instrumento privado, son
dos la falsedad y la falta de integridad, pero no se incluye la nulidad, que es una causal de
impugnacin de los instrumentos pblicos, imposible de aplicar a los privados.
i) La falsedad o falsificacin
La falsedad, que a nuestro parecer, equivale a la falsificacin de los instrumentos pblicos,
consiste en la falta de autenticidad del instrumento, es decir, de no haber sido realmente otorgado
por las personas y de la forma que en l mismo se seala.
Por ejemplo, se trata de un documento que en realidad nunca existi y que fue inventado por una
persona determinada; que se ha alterado su contenido, etc.
Evidentemente, la falsedad o falsificacin del instrumento privado, puede llegar a constituir un
delito, si bien que suele ser menos patente y grave que cuando se trata de uno pblico.
ii) La falta de integridad
La falta de integridad del instrumento, se refiere a que no ha sido acompaado en forma completa,
es decir, que le falta una parte. Por tal razn, se considera que debe restrsele valor probatorio.
Para que se produzca el reconocimiento tcito, se requiere siempre que la parte que acompaa el
documento aperciba expresamente en la forma sealada a la contraria con su reconocimiento, si el
instrumento no es impugnado dentro de sexto da.
Luego, si la parte contraria objeta el documento, se producir un incidente y, en definitiva, ser el
juez quien resolver si es autntico o no, pero en ese caso ya no habr un reconocimiento tcito,
sino un reconocimiento judicial.
c) Reconocimiento judicial
Este es el que se produce por medio de una resolucin judicial, luego que la parte objeta el
documento dentro de sexto da, por falso o falto de integridad.
Entonces, debe iniciarse un incidente, abrindose un perodo de prueba, si es del caso, dentro del
cual son admisibles todos los medios de prueba, incluyendo especialmente el "cotejo de letras", al
cual nos referiremos enseguida.
Vencido el trmino probatorio incidental, se resuelve si el instrumento es o no autntico.
6.3.2.Instrumentos privados emanados de un tercero
Se discute acerca de la regulacin, es decir, el procedimiento que debe aplicarse a esta clase de
instrumentos, para que adquieran valor probatorio.
Hay autores que estiman que a los instrumentos privados debe drseles el mismo tratamiento que
a los privados emanados de una parte, es decir, deben acompaarse bajo apercibimiento de ser
reconocidos si no son objetados dentro de sexto da.
Sin embargo, la mayora de la doctrina y la jurisprudencia, entienden que la manera cmo se
puede acompaar estos instrumentos al juicio, es mediante la declaracin del tercero de quien
emana, quien citado como testigo, lo reconoce como propio.
En consecuencia, slo tendr el valor de una declaracin anticipada de testigos, y, por ende,
ningn valor si no es reconocido por el tercero citado como testigo.
145
146
CAPTULO SPTIMO
Quedan claras, nos parece, las profundas diferencias en la concepcin de la organizacin social
que trasuntan estos diferentes sistemas procesales. Por un lado, en Europa continental y por
extensin en Latinoamrica, el predominio de la intervencin de funcionarios estatales en la
formalizacin de las actividades econmicas a travs de la exigencia de los instrumentos pblicos
y, por ende, prevalencia de la prueba documental en los juicios, rigurosamente escritos,
complementado con jueces profesionales, organizados jerrquicamente, obligados a resolver
segn criterios legales previamente tasados. Por otro, en la Europa anglosajona, predominio de la
oralidad y consecuentemente de la prueba testimonial en los juicios, generalmente resueltos por
jurados, ciudadanos que no quedan sujetos a normas legales preestablecidas en la determinacin
de lo justo en la sentencia. A nuestro entender, en el primer caso, se revela una manifiesta
tendencia al ejercicio del poder de manera jerrquica y centralizada; en el segundo, de manera
descentralizada y desjerarquizada. Luego, podemos avizorar, el trnsito hacia la oralidad del
proceso, importa una profunda revolucin, que en los pases europeos continentales lleva
aproximadamente 50 aos, con parciales resultados.
No parece posible entonces, ni suprimir ni desvalorizar la prueba testimonial, por cuanto existen
hechos que difcilmente podrn probarse por otras fuentes de prueba. Por eso es que nuestro
legislador debi aceptar la prueba de testigos, aunque lo hizo con importantes limitaciones.
2.
EL TESTIGO
El elemento central de la prueba testimonial, la fuente de prueba, es el testigo, que puede ser
definido como:
Una persona determinada, con ciertas caractersticas de capacidad, que suministra afirmaciones
acerca de los hechos del juicio que ha percibido.
Slo son testimoniales, las declaraciones emitidas personal y verbalmente en el tribunal.
No obstante, en nuestro procedimiento se permite que ciertos testigos, por los cargos que
detentan, presten su declaracin por escrito (art. 361 N 1 y 2 CPC).
Adems, dichas declaraciones debieran ser recibidas personalmente por el juez, que es lo propio
del testimonio, ya que su recepcin por terceros le resta gran parte de su valor de conviccin, al
ser mediatizadas por las apreciaciones del funcionario que las consigna en las actas.
Sin embargo, en nuestro procedimiento escrito, a pesar de que existen disposiciones que
presuponen que tales declaraciones las debe recibir personalmente el juez, slo sucede por
excepcin, de acuerdo a la propia lgica del sistema. Por regla general, se prestan ante un
Receptor judicial, como ministro de fe, que transcribe en actas las declaraciones, que sern ledas
posteriormente por los sucesivos juzgadores.
El resultado de la declaracin del testigo, es el testimonio, que constituye, como se ha explicado,
propiamente el medio de prueba.
No pueden ser testigos, quedando automticamente excluidos como tales, las partes y los
integrantes del rgano jurisdiccional.
Tampoco pueden serlo los abogados y apoderados de las partes, ni los auxiliares de la
administracin de justicia.
c) No debe tener inters en los resultados del juicio
La desvinculacin del testigo, no slo debe referirse a su calidad de parte, sino que tampoco debe
tener inters en el juicio y en sus resultados.
Aunque tradicionalmente se reduce ese inters al de carcter pecuniario, lo cierto es que debera
ser amplio an, incluyendo cualquier inters jurdico.
d) Ha tomado un conocimiento de los hechos en el pasado
La informacin que puede proporcionar el testigo se refiere a hechos que han tenido lugar en el
pasado, los que puede haber apreciado tanto circunstancialmente como en calidad de testigo
instrumental.
De su proximidad o presencia al ocurrir los hechos, se puede graduar su valor probatorio, lo que
permite distinguir entre testigos presenciales y testigos de odas.
e) Aporta al juicio su apreciacin individual sobre los hechos
Lo que interesa es que el testigo introduzca sus afirmaciones instrumentales, basadas en sus
propias afirmaciones sobre los hechos que son objeto de controversia.
Por esa razn, no es suficiente que el testigo formule sus afirmaciones, sino que adems debe
explicar cules son las fuentes de su conocimiento, grficamente segn la frmula hispana
recogida por nuestro legislador debe dar "razn de sus dichos".
2.2. La habilidad que deben reunir los testigos
2.2.1.Fundamento y crtica
En una clara limitacin a la prueba testimonial y en una fuerte manifestacin del sistema probatorio
de prueba legal o tasada, en nuestro procedimiento civil, no cualquier persona puede comparecer
a prestar su testimonio, sino que se requiere que rena determinadas condiciones.
Es decir, el legislador impide que las partes y el tribunal puedan siquiera recibir las declaraciones
en calidad de testigos de determinadas personas, porque a priori considera que carecen de la
aptitud necesaria en razn de sus caractersticas personales.
Se trata de una normativa retrgada, en la que el legislador a travs de una regla general y
abstracta y, por ende, sin considerar las circunstancias del caso, impide al tribunal y a las partes,
recibir la deposicin de una persona, a pesar de que puede ser el nico testigo, o el ms informado
de que la parte disponga.
Es cierto que la regla general, es que todas las personas se consideran hbiles para declarar (art.
356 CPC), pero las excepciones son importantes, sobre todo, inadecuadas para los valores
vigentes en estos tiempos.
Actualmente, la aplicacin de esas normativa, a nuestro parecer, segn las circunstancias del
caso, puede constituir una grave limitacin al derecho constitucional a la prueba y, por ende, ser
atentatoria contra el debido proceso. Por ejemplo, esto acontecera si los nicos testigos de que
dispone una parte, son personas sin ocupacin u oficio conocido, cuyo testimonio se encuentra
prohibido para toda clase de juicios (art. 357 N 7 CPC) o parientes de la parte que los presente
(art. 358 N 1 CPC), a los que el legislador impide presentar a declarar, lo que dejar a ese
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litigante sin la posibilidad de producir afirmaciones para convencer al juzgador, es decir, sin
prueba.
2.2.2.Tipos de inhabilidades
Las inhabilidades pueden ser de dos clases: absolutas y relativas.
a) Inhabilidades absolutas
Son aquellas que afectan a una persona para prestar declaracin en cualquier clase de juicios,
cualquiera sea la materia o las partes.
En el fondo, se refieren a dos gneros de circunstancias que el legislador estima que impiden
considerar los testimonios.
i) la falta de aptitud sensorial del testigo para apreciar determinados hechos (art. 357 N 1 a 5
CPC)
Entre estas causales se encuentran, por regla general, que el testigo sea menor de 14 aos,
porque se considera que carecera del discernimiento y capacidad suficiente para deponer objetiva
e imparcialmente. Sin embargo, el juez podr aceptar sus declaraciones, siempre que a su parecer
"tengan discernimiento suficiente", caso en que sern interrogados sin previo juramento, aunque
sus declaraciones slo tendrn el valor de base de una presuncin judicial (art. 357 N 1 CPC).
Luego, se excluye a los dementes, en cuanto personas privadas de razn de manera permanente,
siempre que se encuentren en interdiccin por causa de demencia (art. 357 N 2 CPC).
Tampoco se admite el testimonio de quienes se encuentren privados de razn, por cualquier
causa, incluyendo a los que se encontraren en estado de ebriedad (art. 357 N 3 CPC). Esta
privacin de razn del testigo, puede producirse en dos momentos diferentes, aunque en ambos
excluye la posibilidad de que presten declaraciones: al momento de verificarse los hechos sobre
los que declare; o al momento en que preste su declaracin.
Evidentemente, se impide tambin deponer al testigo que carece de los sentidos necesarios para
percibir los hechos sobre los que declara, al momento en que ellos ocurren (art. 357 N 4 CPC).
Finalmente, en este gnero de inhabilidades, se debe incluir a los sordomudos que no pueden
darse a entender por escrito (art. 357 N 5 CPC).
ii) la carencia de probidad suficiente por parte del testigo
El segundo gran gnero de causales de improcedencia de la prueba testimonial, se refiere a la
presunta falta de probidad del testigo, que el legislador presume en una serie de situaciones,
impidiendo que las partes y el tribunal puedan disponer de las declaraciones de esas personas
(art. 357 Ns. 6 a 9 CPC).
En primer lugar, se considera como tales a las personas que hayan participado en un delito de
cohecho o, lo que es peor, en hechos que presuntamente lo constituyen. En efecto, se prohbe
recibir el testimonio de los que en el mismo juicio han sido cohechados, hayan cohechado o
intentado cohechar a otros. Desde luego, ese delito slo podr darse por existente cuando sus
partcipes sean condenados por sentencia ejecutoriada. Sin embargo, lo increble es que el
legislador seala que quedarn inhabilitados "aun cuando no se los haya procesado
criminalmente" (art. 357 N 6 CPC).
Luego, se incluye tambin a "los vagos sin ocupacin u oficio conocido". Constituye, a nuestro
entender, una abierta discriminacin y en una intolerable manifestacin de clasismo, propia de la
poca en que se redact el CPC, que, por lo mismo, debera ser derogada.
Asimismo, se impide declarar a todas aquellas personas que hubieran sido condenados con
anterioridad, por cualquier clase de delitos y en cualquier poca, cuando el tribunal considere que
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esa circunstancia, los transforma en "indignos de fe". Nuevamente, se trata de una causal que no
se justifica en la poca actual, por las mismas razones sealadas precedentemente.
Finalmente, la ltima de las causales de inhabilidad absoluta, se refiere a las personas que "hagan
profesin de testificar en juicio", vale decir, los que habitualmente presten testimonio cobrando por
ello, lo que deber probarse.
b) Inhabilidades relativas
Son aquellas inhabilidades que slo afectan a determinadas personas para prestar declaracin en
algn juicio concreto.
En el fondo, el legislador considera necesario excluir los testimonios de estas personas en un
proceso determinado, porque estima a priori, basndose en mximas de experiencia que decide
recoger a nivel legal para obligar a todos los jueces, que carecern de la imparcialidad necesaria al
declarar sobre los hechos controvertidos (art. 358 CPC).
Se incluye entre ellos al cnyuge y parientes ms cercanos de la parte que los presenta (art. 358
N 1 y N 2 CPC), a los pupilos y a los guardadores (art. 358 N 3 CPC).
Luego, se considera a "los criados domsticos o dependientes de la parte que los presenta" (art.
358 N 4 CPC), expresiones que por s solas son suficientes para demostrar la necesidad de
ajustar la legislacin procesal a la sociedad actual, y los trabajadores y labradores dependientes
de la persona que exige sus testimonios (art. 358 N 5 CPC), aclarando que se entender por
dependiente al que presta habitualmente servicios retribuidos al que lo presenta, aunque no viva
en su casa.
Tambin se impide declarar a los que tengan inters directo o indirecto en el juicio, lo que les priva
de la imparcialidad necesaria (art. 358 N 6 CPC).
Finalmente, se impide prestar testimonio a los que tengan amistad ntima con la persona que los
presenta o enemistad contra quien declaren (art. 358 N 7 CPC), la que deber ser manifestada
por hechos graves que el tribunal calificar segn las circunstancias.
2.2. Forma de hacer valer las inhabilidades
Las inhabilidades de los testigos debern ser hechas valer a iniciativa de las partes, por medio de
un procedimiento especial contemplado por el CPC, denominado "tachas".
Esta variante procedimental, contempla una oportunidad procesal para promoverla, una para que
la parte contraria la conteste, eventualmente la recepcin a prueba de los fundamentos de la
inhabilidad y, la resolucin, que generalmente se deja para la sentencia definitiva.
Slo por excepcin, el juez puede impedir ("repeler", dice textualmente el CPC) de oficio a los
testigos que notoriamente adolezcan de una inhabilidad absoluta.
3.
Concretamente, las limitaciones estn establecidas en el art. 1798 CC, que dice que "no se
admitir prueba de testigos respecto de una obligacin que haya debido consignarse por escrito".
A su vez, diversos preceptos sealan cules son las obligaciones que deben consignarse por
escrito:
a) Las que emanan de actos o contratos solemnes, ya que la omisin de las solemnidades
correspondientes, no puede suplirse por ninguna otra formalidad (art. 1701 CC).
b) Los actos y contratos que contengan la entrega o promesa de entrega de una cosa que valga
ms de 2 UTM (art. 1709 inc. 1 CC). Es de hacer notar que se refiere a "actos o contratos", lo que
excluye otras fuentes de las obligaciones, y no impide que se utilicen otros medios de prueba.
c) Las modificaciones y alteraciones de cualquier acto o contrato que contenga la entrega o
promesa de entrega de una cosa que valga ms de 2 UTM, aunque se refieran a una cosa cuyo
valor sea menor (art. 1709 inc. 2 CC).
d) Las reglas sealadas tienen importantes excepciones (art. 1711 CC):
i) Cuando exista un principio de prueba por escrito, es decir, un acto escrito del demandado que
haga verosmil la existencia de la obligacin (art. 1711 inc. 1 CC).
ii) Cuando ha sido imposible obtener una prueba escrita (art. 1711 inc. 3 CC).
iii) Casos expresamente exceptuados por la ley. Por ejemplo, el comodato (art. 2175 CC); depsito
necesario (arts. 2237 y 2241 CC), etc.
4.
Estas personas debern prestar declaraciones mediante informes que es la anttesis de la prueba
testimonial, con lo que en el fondo, quedan eximidas de ella y expresarn que prestan el
juramento que les exige la ley. Pero, tratndose de miembros de las Cortes y jueces letrados,
requerirn permiso del tribunal, previa comprobacin de que la solicitud de prestar declaracin
como testigos no busca inhabilitarlos para seguir conociendo de la causa (art. 362 inc. 1 CPC).
b) Las personas que gozan de inmunidad diplomtica (art. 361 N 2 CPC).
Tambin debern declarar a travs de informe, sealando que prestan el juramento que exige la
ley, siempre que acepten hacerlo voluntariamente. Sin embargo, si se trata de chilenos que ejerzan
funciones diplomticas para un Gobierno extranjero, no podrn excusarse (art. 362 inc. 2 CPC).
c) Los religiosos, incluso los novicios (art. 361 N 3 CPC).
d) Las mujeres siempre que por su estado o posicin no puedan concurrir sin grave molestia (art.
361 N 4 CPC).
e) Los que por enfermedad u otro impedimento, calificado por el tribunal, se encuentren
imposibilitados de hacerlo (art. 361 N 5 CPC).
En estos tres ltimos casos letras c), d) y e), los testigos debern prestar declaraciones en su
propia morada, a la cual deber desplazarse el juez (art. 362 inc. 3 CPC) y las partes si desean
intervenir en la diligencia.
4.1.2.Sancin para el caso de incomparecencia
Si el testigo no comparece, estando legalmente citado, puede ser compelido por medio de la
fuerza pblica a presentarse, salvo que acredite encontrarse imposibilitado (art. 380 inc. 2 CPC).
El testigo tiene derecho a una indemnizacin por los gastos que le demande la comparecencia de
parte de la persona que los presente, los que debern ser reclamados dentro del plazo de 20 das,
que en caso de desacuerdo sern regulados por el tribunal, sin que proceda recurso alguno (art.
381 CPC).
4.2. Obligacin de declarar en el proceso
La segunda de las obligaciones de todo testigo, es la de prestar declaraciones en el proceso
acerca de los hechos controvertidos, ya sea que estn contenidos en el "Auto de Prueba" o en una
Minuta de preguntas que presente la parte interesada, sin perjuicio de las repreguntas y
contrainterrogaciones que luego de cada respuesta puede formular cada litigante.
Todo testigo est obligado a declarar, salvo aquellas que la ley excepta expresamente. Estas
personas exentas de la obligacin de declarar, se pueden agrupar segn sus fundamentos, de la
siguiente manera:
a) Personas obligadas a mantener el secreto profesional
El legislador considera que determinadas personas, que pueden haber adquirido conocimiento
sobre los hechos de parte del propio litigante, en el ejercicio de sus respectivas profesiones, no
pueden ser obligados a prestar declaraciones en su contra.
La regla se justifica por razones morales, ya que de lo contrario se impedira establecer una
relacin de confianza entre el litigante y el profesional, frente a la expectativa de que este ltimo
podra posteriormente declarar en contra del primero.
Puede tratarse de cualquier profesional o tcnico, a quien le hayan sido comunicados
confidencialmente hechos con motivo del ejercicio de su profesin u oficio. El CPC contempla
expresamente a los profesionales del mbito jurdico: abogados, notarios (escribanos),
procuradores; del mbito religioso (eclesiticos), y de la medicina (mdicos, matronas, enfermeras)
153
(art. 360 N 1 CPC). Evidentemente, la excepcin incluye a otros tcnicos o profesionales que se
encuentren en la misma situacin, aunque no estn expresamente considerados en esta
enumeracin.
A su vez, el art. 247 del Cdigo Penal, establece que incurrirn en el delito de violacin de secreto
profesional, los profesionales que revelen los secretos que se les hubieren confiado en ejercicio de
sus tareas propias.
b) Personas ligadas por una relacin de parentesco con aquel que solicita su declaracin
Tambin se excluye de la obligacin de declarar, a determinadas personas, que se encuentran en
relacin de parentesco con el litigante que solicita su declaracin (art. 360 N 2 CPC, que se remite
al art. 358 Ns. 1, 2 y 3 del mismo Cdigo).
Esta prohibicin se constituye en una manifestacin del derecho a no declarar contra s mismo o
de sus parientes ms cercanos, que en materia penal se encuentra consagrado
constitucionalmente, sin perjuicio de autorizarse a la ley para ampliar estas prohibiciones (art. 19
N 7, letra f) Constitucin Poltica). De no existir, se estara poniendo al testigo en la disyuntiva de
perjudicar a sus parientes, declarando en su contra, en una conducta prcticamente heroica, que
el ordenamiento jurdico no puede exigir; o bien, lo que es ms probable, mentir para no
perjudicarlo y, por consiguiente, incurrir en el delito de falso testimonio.
Especficamente, se incluye al cnyuge y los parientes legtimos ms cercanos, por
consanguinidad y afinidad; los ascendientes, descendientes y hermanos legtimos, y los pupilos y
guardadores (art. 358 N 1, 2 y 3 CPC).
c) Personas interrogadas sobre hechos que puedan afectar su honor o autoincriminarse o
incriminar a sus parientes
El tercer gnero de excepciones, est constituido por el derecho del testigo a negarse a declarar
sobre dos tipos de hechos (art. 360 N 3 CPC):
i) hechos que afecten su honor, o de sus parientes ms cercanos, incluyendo su cnyuge.
ii) hechos que importen un delito de que pueda ser criminalmente responsable el propio declarante
o cualquiera de las personas referidas.
En este caso s que nos encontramos con una manifestacin del derecho constitucional a no
declarar bajo juramento contra s mismo (art. 19 N 7 letra f) Constitucin Poltica), aunque en esta
situacin se trata de un proceso de orden civil.
4.3. Obligacin de ser sincero
La ltima de las obligaciones del testigo, adems de concurrir al tribunal y de prestar declaraciones
sobre los hechos del juicio, es la de ser sincero.
A nuestro parecer, teniendo en cuenta que el juicio no puede asegurar de ningn modo que lo que
en l se establece es la verdad, y no algo que se le parezca, tampoco podr exigrsele al testigo en
estricto rigor que declare la verdad. Lo que se le puede pedir es que no mienta respecto a su
propio conocimiento de los hechos, que siempre puede ser equivocado.
Por eso, si miente deliberadamente, ser sancionado penalmente, considerndoselo incurso en el
delito de falso testimonio. No incurrir en el delito cuando incurra en un error en sus afirmaciones
respecto a lo realmente acontecido.
Lo cierto es que el Cdigo de Procedimiento Civil no establece explcitamente este deber, se
desprende de numerosos preceptos contenidos en diversos cuerpos legales.
De partida, se establece la obligacin de prestar juramento antes de declarar (art. 363 CPC).
154
Luego, el Cdigo Penal sanciona el delito de "falso testimonio en materia civil", con una pena de
prisin y de multa, que se rebaja cuando el monto de la demanda es bajo (art. 209 CP).
5.
La lista de testigos y minuta de puntos de prueba debe presentarse dentro de los primeros 5 das
del trmino probatorio.
Recordemos que el trmino probatorio comienza a correr desde:
i) la ltima notificacin a cualquiera de las partes, que generalmente se har por cdula (art. 48
CPC) del "Auto de Prueba", si no se ha deducido Recurso de Reposicin en su contra (art. 320 inc.
1 CPC).
ii) la notificacin por el estado diario (por regla general, pues podra disponerse otra forma de
notificacin), de la resolucin recada en la ltima reposicin deducida en contra del "Auto de
Prueba" (art. 320 inc. 1 CPC).
5.1.2.De oficio por el tribunal
Sin embargo, por excepcin, se permite que sea el propio tribunal el que disponga la recepcin de
prueba testimonial, como medida para mejor resolver (art. 159 N 5 CPC).
Esta prueba se encuentra limitada a la declaracin de los testigos que ya han declarado en el
proceso, para que aclaren sus dichos oscuros o dudosos.
5.2. Produccin de la prueba testimonial
La produccin de la prueba testimonial consistir en la prestacin de declaraciones por parte de
los testigos, cumpliendo con las exigencias formales del procedimiento.
5.2.1.Oportunidad
La prueba testimonial se puede producir tanto en primera como en segunda instancia:
5.2.1.1. En primera instancia
En primera instancia, la prueba testimonial se puede llevar a cabo a iniciativa de las partes o de
oficio por el juez, siendo diferentes la oportunidad contemplada en el procedimiento para una u
otra.
a) A iniciativa de parte
A iniciativa de parte, la prueba testimonial slo puede producirse dentro del trmino probatorio.
Recordemos que la testimonial es el nico de los medios de prueba que slo puede rendirse en el
trmino probatorio, que en principio ser el trmino ordinario.
Sin embargo, admitiendo que es difcil conseguir que todos los testigos declaren dentro de este
plazo, para aquellos que residen fuera del territorio jurisdiccional del tribunal del juicio, se ha
establecido el trmino probatorio extraordinario.
Luego, es tambin la imposibilidad de recibir algn testimonio lo que, generalmente, motiva la
solicitud de trminos especiales de prueba, que se agregan a los trminos ordinario o
extraordinario.
En definitiva, en gran medida la existencia del trmino probatorio se justifica en la necesidad de
fijar un cierto perodo para producir la prueba testimonial, segn el diseo del actual procedimiento
civil en trminos o perodos.
b) De oficio por el tribunal
La prueba testimonial de oficio, como medida para mejor resolver, slo puede tener por objeto la
citacin a los testigos que hayan declarado previamente, para que aclaren sus dichos obscuros o
156
contradictorios, y procede una vez citadas las partes para or sentencia, es decir, dentro del plazo
que el juez dispone para pronunciar su sentencia (art. 159 inc. 1 CPC).
5.2.1.2. En segunda instancia
En una manifestacin de que, efectivamente, el recurso de apelacin en nuestro procedimiento da
origen a una instancia, aunque limitada, se permite que en situaciones excepcionales se pueda
recibir prueba de testigos en segunda instancia.
Se trata de dos situaciones diferentes, en las que se puede decretar como medida para mejor
resolver:
a) Cuando se trate de la comparecencia de testigos que hayan declarado en el juicio, para que
expliquen o aclaren sus dichos obscuros o contradictorios (art. 159 N 5 CPC), al igual que sucede
con medidas para mejor resolver en primera instancia.
b) Cuanto se trate de la recepcin de las declaraciones de nuevos testigos aportados por las
partes, siempre que se cumplan las siguientes exigencias:
i) Recaiga sobre hechos que no figuren en la prueba rendida.
ii) La testimonial no se haya podido rendir en primera instancia.
iii) Los hechos sean considerados por el tribunal como estrictamente necesarios para la acertada
resolucin del juicio.
Adems, el legislador seala que en este caso, el tribunal deber indicar "determinadamente los
hechos sobre los que debe recaer y abrir un trmino especial de prueba por el nmero de das que
fije prudencialmente y que no podr exceder de ocho das". La lista de testigos deber presentarse
dentro del plazo de dos das, desde que sea notificada por el estado diario la resolucin que
decreta esta medida (art. 207 inc. 2 CPC).
5.2.2.Recepcin de las declaraciones
El momento ms importante de la prueba testimonial debe ser aquel en que el testigo presta
efectivamente sus declaraciones, es decir, realiza sus afirmaciones sobre los hechos, que servirn
para que el juzgador funde su conviccin sobre los hechos controvertidos.
Por esa razn, las normas de procedimiento establecen que estas declaraciones deben ser
prestadas personalmente ante el juez.
Ya se ha sealado reiteradamente que esto no ocurre as en la prctica, ya que las declaraciones
son recibidas, en presencia de los abogados de las partes, por un Receptor Judicial, que las
consigna por escrito.
Sin embargo, las mismas reglas disponen que este tribunal no ser el mismo que lleva el proceso,
cuando los testigos tengan su domicilio fuera de su territorio jurisdiccional, lo que obliga a distinguir
ambas situaciones:
a) De los testigos que residen en el territorio jurisdiccional del tribunal del juicio
El tribunal del juicio, segn el nmero de testigos y los puntos de prueba, deber fijar una o ms
audiencias para recibir la prueba testimonial de los testigos domiciliados en su territorio.
En la prctica, el tribunal fija las audiencias para recibir la testimonial, en el "Auto de Prueba", y,
por lo general, corresponde a los cinco o los dos ltimos das del trmino probatorio ordinario.
El legislador establece que la recepcin de la prueba la debe realizar personalmente el juez o un
ministro de Corte, si se trata de un tribunal colegiado (art. 365 inc. 1 CPC), debiendo actuar como
ministro de fe un Receptor Judicial, a quien tambin corresponder consignar por escrito las
157
declaraciones, levantando un Acta, que debe ser firmada por el juez, por el declarante, si sabe, y
por las partes, si saben y se hallan presentes (art. 370 inc. 2 CPC).
Cabe hacer presente que de acuerdo con la ley, "las declaraciones se consignarn por escrito,
conservndose en cuanto sea posible las expresiones de que se haya valido el testigo, reducidas
al menor nmero de palabras" (art. 370 inc. 1 CPC). Esta acta deber ser finalmente firmada por
el juez, el testigo y el propio Receptor Judicial que intervino en la diligencia como Ministro de Fe,
adems de los abogados de las partes, si asisten.
JURISPRUDENCIA: Es requisito esencial para la validez de la prueba testimonial, que el acta en
que ella conste, sea suscrita por el Magistrado del respectivo Juzgado. Por lo que al no haberse
dado cumplimiento a la obligacin mencionada, la testimonial rendida carece de todo valor y no
sirve para comprobar la existencia de los hechos en que la accin ejercida se afinca quedando, en
consecuencia, sin acreditar (s. Corte Suprema, de 19 de julio de 2001, causa Rol N 3.751-2000).
Los testigos deben ser previamente juramentados, es decir, se les hace prometer por Dios que van
a decir la verdad, debiendo responder "s, juro" (art. 364 CPC). De lo contrario, la diligencia
adolecer de un vicio de nulidad.
Los testigos de cada parte debern ser interrogados por separado, principiando por los de la parte
demandante, sin que los dems testigos puedan presenciar sus respectivas declaraciones. Por
eso, el tribunal debe ir adoptando las medidas, generalmente dejndolos en salas separadas, para
evitar que los que ya declararon, se comuniquen con los que no lo han hecho (art. 364 CPC).
Generalmente, el interrogatorio comienza con las denominadas "preguntas de tachas", es decir,
aquellas dirigidas a establecer si existen causales para declarar la inhabilidad del testigo por
algunas de las causales contempladas por la ley (art. 365 inc. 2 CPC). El legislador discurre sobre
la base de que tales preguntas pueden ser hechas tanto por el juez como por las partes, aunque
estas ltimas debern hacerlo por "conducto" del juez (art. 366 inc. 1 CPC), es decir, no pueden
dirigirse directamente al testigo.
Luego, se les formularn las preguntas que estn establecidas en la Minuta de puntos de prueba,
que ha debido presentar la parte al solicitar su declaracin. Sin embargo, cuando no se presenta
dicha Minuta, lo que no es poco frecuente, se ha establecido que podrn ser interrogados al tenor
de los hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, contenidos en el "Auto de Prueba".
Enseguida, tanto el tribunal, como las partes pueden dirigir preguntas para que "rectifiquen,
esclarezcan o precisen" sus respuestas. Nuevamente, las partes debern realizar estas preguntas,
por intermedio del tribunal (art. 366 inc. 1 CPC), que si provienen de la parte que present el
testigo, se denominan "repreguntas" y si provienen de la contraria, "contrainterrogaciones".
Por cierto, en caso de dudas sobre la conducencia de tales preguntas de las partes, resolver el
tribunal. Sin embargo, su resolucin ser apelable en el solo efecto devolutivo (art. 366 inc. 2
CPC).
Parece un despropsito, por muy importante que pueda ser la pregunta, que se conceda recurso
de apelacin, respecto a la procedencia de una pregunta en el interrogatorio de un testigo.
Simplemente, debera dejarse constancia de la negativa del tribunal y si, finalmente, al revisar la
sentencia definitiva, se aprecia que esa decisin afect el resultado del juicio, invalidar la
sentencia.
Si algn testigo no entiende o no habla castellano, ser examinado por medio de intrprete (art.
382 CPC).
Los testigos deben responder en forma clara y precisa a todas las preguntas, debiendo dar razn
de sus dichos. No se les permitir llevar escritas sus declaraciones (art. 367 CPC).
158
6.
LAS TACHAS
Aunque puede resultar confuso su significado, lo cierto es que la tacha es bsicamente un
mecanismo procesal, que puede ser definido as:
Son las formalidades que permiten hacer efectiva la inhabilidad de algn testigo.
Por consiguiente, las tachas las opone la parte en contra de quien va a declarar un testigo, es
decir, la parte contraria a la que lo present, sin que, lgicamente, se pueda tachar un testigo
propio
6.1. Presentacin
Deben deducirse antes de que el testigo comience a hacer sus declaraciones, y despus de que
hayan sido juramentados (art. 373 inc. 1 CPC).
Extraamente, el legislador aade que si se trata de testigos que son presentados con
posterioridad a la lista de testigos, en los casos que eso puede hacerse, entonces el plazo para
deducir las tachas ser de 3 das desde el examen de los testigos (art. 373 inc. 1 CPC). Esto hace
suponer que la parte se presenta con sus testigos no mencionados anteriormente, al momento de
su declaracin.
Las tachas slo se pueden fundar en las causales de inhabilidad que contempla el legislador
procesal civil, que son tanto las absolutas, contempladas en el art. 357 CPC, como las relativas,
que estn establecidas en el art. 358 CPC.
JURISPRUDENCIA: 1. Que la demandada a fs. 104 y 104 vta. tach a los testigos del actor
seores Delgado y Valds por ser sus dependientes. Tales inhabilidades no sern acogidas porque
no se acredit que el primero de ellos prestaba servicios en la poca en que depuso, y, en cuanto
al segundo, porque de la sola circunstancia de trabajar en el estudio del actor no se desprende la
falta de imparcialidad atribuida (s. Ministro de Fuero, 31 de marzo de 1998, dejada a firme por s.
Corte Suprema, 19 de agosto de 1999, causa Rol N 3.023-1998).
La parte afectada tiene derecho a retirar al testigo tachado, antes de que preste declaracin y
reemplazarlo por otro que est en la lista (art. 374 CPC).
La oposicin de la tacha no impide interrogar al testigo tachado (art. 375 CPC), por lo que slo al
pronunciarse sobre la misma, se sabr si la declaracin tuvo o no validez. Sin embargo, si se trata
de testigos que "notoriamente" aparezcan comprendidos en las causales de inhabilidad absoluta
contempladas en el Cdigo de Procedimiento Civil, los tribunales podrn "repelerlos de oficio" (art.
375 inc. 1 CPC).
Estas resoluciones pueden ser apeladas de acuerdo a las reglas generales, pero la apelacin se
conceder en el solo efecto devolutivo (art. 375 inc. 2 CPC).
Se trata de una norma poco acertada en estos momentos, porque significa que podr mantenerse
vigente una apelacin sobre la habilidad de un testigo para declarar, pero que seguramente ya
prest su declaracin en el mismo momento en que se dedujo el recurso, que quedar agregada al
expediente y que ser leda por el tribunal al resolver. Por lo tanto, con el recurso no se consigue
evitar que el testigo declare ni que sus declaraciones sean consideradas por el juzgador, sino que
a lo ms que sean citadas en la sentencia, cuando se acoja el recurso de apelacin, lo que puede
tardar en algunas Cortes de Apelaciones, recargadas de trabajo, mucho tiempo de espera.
6.2. Prueba y decisin sobre las tachas
Una de las caractersticas ms importantes del procedimiento para tramitar las tachas es que el
tribunal puede recibirlas a prueba (art. 376 CPC), la que se rige por las mismas reglas de la prueba
160
de la cuestin principal (art. 377 CPC), siendo inapelable la resolucin que ordena la recepcin de
la tacha a prueba (art. 379 inc. 1 CPC).
Esta prueba sobre las tachas deber presentarse en el trmino probatorio ordinario, pero si ste se
encuentra vencido o lo que resta de dicho trmino es insuficiente, se puede ampliar el trmino
probatorio hasta por 10 das, pudiendo adems solicitarse trmino probatorio extraordinario, dentro
o fuera de la Repblica para rendir prueba en otros lugares (art. 376 CPC).
Desde luego, abierto el trmino probatorio para las tachas, se puede recibir la declaracin de
testigos y de todos los dems medios de prueba. Lo que no se encuentra permitido es que se
produzca nueva prueba de testigos para inhabilitar a los testigos que hayan declarado sobre las
tachas, es decir, no se admite prueba de "tachas sobre tachas". Lo cual no impide al tribunal
aceptar otros medios probatorios, sin abrir un trmino especial de prueba para recibirlos. Y,
adems, podr tomar en cuenta las inhabilidades de tales testigos que se desprendan de los
dems elementos del proceso (art. 378 CPC).
La decisin sobre las tachas, segn el legislador, deber ser tomada al momento de pronunciar la
sentencia definitiva (art. 379 inc. 2 CPC), pero, por cierto, constituye una resolucin diferente a la
de dicha sentencia.
JURISPRUDENCIA: La decisin sobre las tachas no reviste la naturaleza de una sentencia
definitiva o interlocutoria que ponga trmino al juicio o haga imposible su continuacin, por lo que
el recurso de casacin en la forma deber ser declarado inadmisible (considerando 5, s. Corte
Suprema, 6 de marzo de 2001, causa Rol N 4.702-2000).
7.
c) Tercera regla: los testigos de una parte son contradichos por los testigos de la otra, por lo que
debern prevalecer los ms imparciales y verdicos
Es usual que las declaraciones de los testigos de una parte sean contradichas por las
declaraciones de la otra parte.
En ese caso, el juez har prevalecer las declaraciones de los testigos de aquella parte, que
aunque sean menores en nmero, considere que renan los siguientes requisitos:
i) parezca que dicen la verdad porque estn mejor instruidos sobre los hechos o por ser de mejor
fama.
ii) sean ms imparciales y verdicos.
iii) se hallen ms conformes con otras pruebas del proceso (art. 384 N 3 CPC).
Es significativo que el legislador ordene al juez que haga prevalecer la declaracin de aquellos
testigos de una parte, aunque sean menores en nmero, lo que ha llevado a decir que los "testigos
primero se pesan", antes que se cuentan.
d) Cuarta regla: los testigos de las partes son contradictorios e iguales en conocimiento,
imparcialidad y veracidad, por lo que deber prevalecer el mayor nmero
Otra situacin que puede producirse es que los testigos de una parte, que sean contradictorios con
los testigos de la otra, sean en concepto del tribunal iguales en calidad, es decir, de conocimiento,
de veracidad o imparcialidad.
En este caso, deber acudir el mayor nmero de testigos, de modo de dar por establecido lo que
afirmen los que sean ms (art. 384 N 4 CPC).
e) Quinta regla: los testigos de una parte que favorezcan a la otra sern considerados entre los de
esta ltima
Lo que interesa a efectos de considerar las declaraciones de los testigos es el contenido de sus
afirmaciones, ms que la parte que los ha presentado, a pesar de que el legislador en las primeras
reglas discurre sobre la base de que los testigos de cada parte apoyarn sus respectivas
afirmaciones.
Por eso, se ve obligado, ms adelante, a establecer que los testigos que favorezcan a la parte
contraria de aquella que los present, debern considerarse presentados por la contraria (art. 384
N 6 CPC), para efectos de valorar sus declaraciones.
Obviamente, esta regla debe aplicarse en todo caso, y no slo cuando las declaraciones de una
parte sean contradictorias entre s: podra ocurrir que todas fueren contestes en favorecer a la
contraria.
f) Sexta regla: los testigos de las partes son contradictorios e iguales en conocimiento,
imparcialidad, veracidad y nmero
La ltima de las reglas desde el punto de vista lgico, es aquella que debe aplicarse cuando los
testigos que confirmen las aseveraciones de una parte renan exactamente las mismas
caractersticas que los que confirmen las de la otra.
Esta equiparidad debe ser tal, que "la sana razn no pueda inclinarse a dar ms crdito a los unos
que a los otros", frente a lo cual el juez deber dar igualmente por no probados los hechos
afirmados por ambas partes.
7.2. Testigos indirectos o de odas
Son los testigos que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos, sino que han
conocido por los dichos de otras personas.
163
Las declaraciones de esta clase de testigos slo podrn constituir una "base de una presuncin
judicial" (art. 383 inc. 1 CPC). Una base de una presuncin judicial slo puede llegar a constituir
una presuncin cuando concurra en conjunto con otras bases de presuncin.
Es importante tener presente que lo que exponga el testigo deben ser expresiones odas, que se
refieran directamente a los hechos afirmados por las partes, debiendo expresar de quienes las han
odo, lo que equivale a dar razn de sus dichos.
Una situacin diferente es aquella que se produce cuando el testigo se refiere a lo que oy decir a
alguna de las partes, porque en ese caso est sirviendo para acreditar una confesin extrajudicial
de esa parte. Por eso, esa declaracin del testigo vale cuando de ese modo explica o esclarece el
hecho de que se trata, que sirve de base a una presuncin, la que unida a otras, puede finalmente
llegar a producir plena prueba.
164
CAPTULO OCTAVO
LA PRUEBA CONFESIONAL
1.
DEFINICIN
En un juicio puede prestar declaracin un tercero, caso en el que se da origen a la prueba
testimonial, o bien puede prestar declaracin alguna de las propias partes, evento en el que se da
lugar a la prueba de confesin o confesional.
Se puede definir a la confesin como:
Un medio de prueba que consiste en la declaracin de una parte a instancia de la contraria o del
tribunal sobre los hechos controvertidos en el juicio que le perjudican60.
Por su parte, COUTURE, dice que la confesin consiste en admitir como cierto, expresa o
tcitamente, dentro o fuera del juicio, un hecho cuyas consecuencias de derecho son perjudiciales
para aquel que formula la declaracin61.
Sin embargo, para comprender exactamente en qu consiste la confesin, hay que analizar los
problemas que presentan los elementos de la definicin sealada:
a) Declaracin de la parte
Uno de los medios tpicos de que pueden valerse las partes, en el modelo procedimental
continental europeo, que sigue nuestro procedimiento, consiste en el interrogatorio formal de la
parte contraria.
Lo cierto es que las formalidades de que aparece revestida esta declaracin son muchas, lo que
constituira una demostracin de su importancia, aunque en la prctica muchas veces ms
parecen destinadas a alejar a las personas de los tribunales.
Teniendo en cuenta estas rigurosas formalidades, no constituye confesin la "admisin de hechos"
que se efecta en los escritos de alegaciones, la que slo produce el efecto de delimitar el debate,
pues el hecho admitido no requerir de prueba.
Tampoco constituye prueba de confesin el "reconocimiento de deuda", que sirve para constituir un
ttulo ejecutivo y que, por ende, evita la realizacin de un proceso declarativo.
Muy distinto es tambin el "allanamiento", que supone conformidad con el objeto del juicio, y que,
por consiguiente, pone trmino al proceso.
La prueba de confesin slo resulta de la declaracin de la parte, prestada en el perodo
probatorio, con las formalidades que establece la ley.
Esto tambin permite concluir que slo la parte puede ser sujeto de la prueba de confesin, ya sea
que intervenga en el instante inicial o con posterioridad.
Por eso, a nuestro entender, no tiene mucho sentido que el legislador permita citar al procurador
de la parte a absolver posiciones, aunque sobre hechos personales y aunque no tenga poder para
absolver posiciones (art. 396 CPC). En la prctica, generalmente ser muy poco lo que podr
declarar, ya que se lo impedir su obligacin de guardar secreto profesional.
165
En definitiva, la confesin es expectativa y carga exclusiva del litigante (385 inc. 1 CPC).
b) Declaracin sobre hechos perjudiciales para el confesante
El hecho confesado puede o no ser personal del litigante, lo importante es que sea perjudicial en
contra del confesante. Slo ste constituir la prueba de confesin.
La razn por la que se exige que se trate de afirmaciones perjudiciales, es porque una mxima de
la experiencia indica que cuando una parte admite libre y conscientemente un hecho que le
perjudica, es porque es efectivo. Por eso, slo tiene valor cuando es desfavorable, pero si no es
as, no tiene ningn efecto.
c) Obligatoriedad de la declaracin de la parte
Todo litigante est obligado a declarar si es citado a hacerlo bajo juramento, en toda clase de
juicios (art. 385 CPC).
Es decir, la admisibilidad de la prueba confesional es muy amplia, sin que, por cierto, pueda
confundirse la admisibilidad de la prueba de confesin con su valor probatorio, ya que este ltimo
se aprecia al final del juicio.
Slo por excepcin, no procede admitir la prueba testimonial en los siguientes supuestos:
a) Cuando se requiere un instrumento pblico como solemnidad de un acto (arts. 1701 y 1713 CC).
b) En los juicios de divorcio y de nulidad de matrimonio, ya que se trata de procedimientos civiles
inquisitivos, en los que el objeto del juicio no es disponible para las partes.
c) En los juicios sobre separacin de bienes entre cnyuges por el mal estado de los negocios del
marido (art. 157 CC).
d) En los juicios sobre legitimidad del hijo, no se admitir la confesin de la madre que lo concibi
en adulterio (art. 188 inc. 3 CC), etc.
La obligatoriedad de tener que prestar la confesin, se traduce en:
i) tener que comparecer, salvo casos justificados.
ii) tener que prestar juramento de ser sincero.
iii) responder categricamente las preguntas que se le formulen.
2.
CLASES DE CONFESIN
Como es tradicional en materias jurdicas, con miras a delimitar el tema concreto, se acostumbra
realizar diferentes clasificaciones de la confesin, las ms importantes de las cuales son las
siguientes:
En el fondo, slo tiene valor en la medida que sea acreditada, de modo que en ese sentido, se
constituye en objeto de prueba. Luego, una vez establecidos los dichos del litigante a travs de los
dems medios de prueba, en el fondo los que adquirirn valor probatorio sern estos ltimos
medios de prueba.
2.2. Segn si se produce o no previo requerimiento
Una segunda clasificacin que usualmente se hace es entre la confesin que se presta a solicitud
de otro sujeto procesal o en forma espontnea por el litigante.
a) Provocada
Es aquella que se efecta a requerimiento de la parte contraria, que en nuestro procedimiento se
debe hacer mediante la citacin a absolver posiciones, o de oficio por el tribunal de conformidad al
art. 159 CPC.
JURISPRUDENCIA: "La confesin judicial provocada, es aquella que se obtiene mediante el
procedimiento denominado absolucin de posiciones, que se encuentra regulado expresamente en
los artculos 385 y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil. Dados los efectos que dicha
probanza puede ocasionar, respecto de las pretensiones que han formulado los litigantes, es
menester que en su generacin se cumpla con todos y cada uno de los requisitos que se
establecen en el referido cdigo, especialmente que se rinda ante tribunal y funcionario
competentes. De no darse cumplimiento a dichos requisitos, no se perfecciona el trmite de
absolucin de posiciones y, por lo mismo, no puede entenderse que en el juicio se rindi el medio
de prueba de la confesin judicial provocada. De lo contrario, se conculcara lo que dispone el
artculo 1713 del Cdigo Civil, al otorgarle el valor que dicha norma seala a una gestin que, por
lo ya sealado, no puede ser considerada como el medio de prueba a que aluden los artculos 385
y siguientes del Cdigo de Procedimiento Civil" (s. Corte Suprema, 29 de diciembre de 1998,
causa Rol N 3.061-1997).
Lo cierto es que pareciera que la nica confesin propiamente tal es sta, ya que en nuestro
procedimiento escrito no est contemplada la comparecencia personal de la parte ante el tribunal a
prestar declaraciones si no es previamente citado por alguna de estas formas.
b) Espontnea
Es aquella que el litigante realiza de propia iniciativa sin que medie una solicitud de la parte
contraria o una medida para mejor resolver decretada de oficio por el tribunal.
A nuestro parecer, no constituiran esta clase de confesin las afirmaciones que efectan las
partes en su contra en sus escritos presentados durante el juicio y que son incorporados al
expediente, ya que en ese caso, si lo que hace es aceptar los hechos tal como fueron alegados
por la parte contraria, hay una admisin de hechos, que los releva de prueba. Si estos hechos no
son contradictorios con los alegados por la contraria, entonces no pueden considerarse
procesalmente perjudiciales.
2.3. Segn si se realiza expresamente
Las declaraciones perjudiciales para el propio litigante pueden realizarse, cuando son provocadas,
en forma expresa, o bien, considerarse realizadas en forma tcita.
a) Expresa
Es aquella que se presta explcitamente, realizando el mismo litigante las declaraciones que le
resultan perjudiciales, ya sea al absolver posiciones o declarando a travs de una medida para
mejor resolver.
b) Tcita o ficta confessio
167
ELEMENTOS DE LA CONFESIN
Para que la confesin adquiera valor como medio de prueba, se requiere la concurrencia de
diferentes elementos, que son:
3.1. Capacidad
Aunque la legislacin procesal chilena no establece la capacidad jurdica que se necesita para que
la confesin adquiera valor, es indudable que slo podra prestarla la parte que pueda actuar
personalmente en el juicio.
Es decir, si la parte es una persona incapaz, debe declarar su representante legal, que
seguramente ser quien los represente tambin en el juicio. En todo caso, recordemos que la
capacidad se presume (art. 1447 CC), de modo que si algn litigante sostiene que carece de
capacidad para ser citado a absolver posiciones, deber probarlo.
En el evento que estas reglas no se cumplan y preste declaracin un absolutamente incapaz,
entonces tal declaracin, que constituye un acto jurdico de carcter procesal, ser nula (art. 1447
inc. 1 CPC).
En cambio, los relativamente incapaces siempre conservan su derecho a declarar sobre los
hechos que quedan comprendidos en la esfera de sus atribuciones para actuar personalmente (por
ejemplo, peculio profesional o industrial, etc.).
Por las personas jurdicas declaran sus representantes legales. El juez deber apreciar si al
hacerlo pudiera sobrepasar los lmites de su capacidad.
Pero, adems, puede ser citado a confesar el procurador que tenga poder especial para ello,
recordando que se trata de una facultad del mandato judicial, que debe ser conferida
expresamente, pues se encuentra mencionada en el art. 7 inc. 2 CPC.
En otros ordenamientos, en cambio, como acontece, por ejemplo, en Espaa, no se puede prestar
confesin por otra persona, ni aun con poder especial.
3.2. Voluntad
La confesin debe ser prestada por el litigante con plena conciencia de que se trata de un medio
de prueba y de los efectos que es capaz de producir.
Por esta razn, la prueba de confesin requiere de un litigante que comprenda exactamente la
importancia de la diligencia, de tal manera que carece de valor si es prestada por error o mediando
fuerza.
4.
Y no slo eso, sino que se puede realizar tanto en primera como en segunda instancia, aunque, en
este ltimo caso, es muy poco frecuente.
a) Momento desde el que se puede solicitar
En primera instancia, la diligencia de absolucin de posiciones de la parte contraria se puede pedir
en cualquier estado del juicio y sin suspender por ella el procedimiento (art. 385 inc. 1 CPC).
Como se suele debatir cul es el momento en que se considera iniciado el proceso, y no son
pocos los que en nuestra doctrina consideran que ello acontece desde la notificacin o la
contestacin a la demanda, estiman que desde ese momento puede pedirse la citacin a confesar
del litigante.
A nuestro entender, como hemos explicado, el proceso se considera iniciado desde que se
presenta la demanda, de modo que desde ese mismo instante, ambas partes pueden ser citadas a
absolver posiciones. Esto no plantea ningn problema para el demandante, que incluso ha podido
pedir diligencias probatorias como medida prejudicial y, en particular, la absolucin de posiciones
del futuro demandado (art. 284 CPC), por lo que con mayor razn podr hacerlo una vez
presentada la demanda.
En cuanto al demandado, antes de contestar la demanda, tambin podra darse por tcitamente
notificado de la misma a partir de lo cual comenzar su plazo para contestarla y citar
inmediatamente al actor a absolver posiciones.
Es decir, esta diligencia probatoria se puede solicitar y practicar aun antes de la recepcin de la
causa a prueba e incluso de la contestacin a la demanda.
Desde luego, es criticable que se pueda producir esta diligencia probatoria sin siquiera fijar los
hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, de modo que para el tribunal ser muy difcil
resolver sobre la procedencia de alguna pregunta, cuando ni siquiera se terminan por afinar las
afirmaciones de hecho que sern objeto de prueba.
Como medida para mejor resolver, se puede decretar de oficio por el tribunal, despus de citadas
las partes para or sentencia y dentro del plazo de que dispone para pronunciar su sentencia
definitiva, que es de sesenta das (art. 159 inc. 1 CPC), sin perjuicio de que debern cumplirse en
un plazo de 20 das (art. 159 inc. 3 CPC).
b) Momento hasta el que se puede pedir
En cuanto el momento hasta que se puede pedir, es hasta antes del vencimiento del trmino
probatorio, en primera instancia (art. 385 inc. 2 CPC).
Aunque la norma legal no distingue, como, evidentemente, la diligencia se ha de pedir ante el
tribunal en que se sigue la causa, este trmino probatorio debe ser el trmino probatorio ordinario.
En segunda instancia, puede solicitarse hasta antes de la vista de la causa (art. 385 inc. 2 CPC).
4.2. Sujetos procesales que pueden solicitarla o decretarla
La prueba de confesin, a travs de la absolucin de posiciones puede ser pedida tanto por el
demandante como por el demandado, respecto a su contendor (art. 385 inc. 1 CPC).
Como la ley se refiere a todo contendor, hay que considerar comprendidos tambin a los terceros
que hayan intervenido legalmente en el juicio, que adquieren la calidad de partes, de modo que,
lgicamente, pueden solicitarla, o ser citados a confesar.
La duda se presenta cuando son varios los demandantes o demandados, si uno de ellos puede
pedirla respecto a los sujetos que se encuentran en su misma postura procesal, es decir, si puede
solicitar la absolucin de posiciones de sus codemandantes o codemandados respectivamente.
Nuestra postura es que s, tal cual acontece en Espaa.
169
Por ltimo, como medida para mejor resolver puede ser decretada de oficio por el juez, siempre
que se cumplan los requisitos generales establecidos para decretar esta clase de medidas y los
particulares de la diligencia de confesin (art. 159 N 2 CPC).
4.3. Oportunidades en que puede solicitarse o decretarse
El legislador ha limitado el nmero de oportunidades en que se puede producir la diligencia de
absolucin de posiciones y, consecuentemente, la confesin en juicio.
Cada parte puede pedir que la contraria absuelva posiciones hasta por dos veces en primera
instancia, y una vez en segunda instancia (art. 385 inc. 2 CPC).
Luego, el Cdigo de Procedimiento Civil, en una norma bastante poco congruente con la lgica del
proceso, dispone que "si se alegan hechos nuevos durante el juicio, podr exigirse una vez ms"
(art. 385 inc. 2 CPC).
En realidad, es bastante difcil que se produzca esta situacin, porque, como es lgico, los hechos
controvertidos, pertinentes y sustanciales, quedan fijados en los escritos de alegaciones de las
partes, sin que formalmente se contemple con posterioridad una oportunidad para que stas
puedan introducir hechos nuevos, lo que contribuira a hacer casi imposible el trmino del juicio,
que es uno de los principales defectos de los procedimientos herederos del solemnis ordo
iudiciorum.
4.4. Prctica de la prueba de confesin
La prctica de la prueba de confesin est rodeada de formalidades, que a estas alturas resultan
bastante incomprensibles y poco tiles, que justifican nuestra peticin de lege ferenda de que sea
reemplazada por el libre interrogatorio de las partes.
4.4.1.Citacin de la parte y listado de preguntas o "posiciones"
En nuestra legislacin, la produccin de la prueba comienza con un escrito de la parte, pidiendo
que se cite a la contraria a absolver posiciones.
Este escrito va acompaado de un sobre cerrado, que contiene una lista de preguntas o
posiciones que deber responder el absolvente, el que es mantenido en reserva por el secretario
del tribunal (art. 387 CPC).
Proveyendo el escrito de la parte en que solicita la citacin de la contraparte, el tribunal fija da y
hora para la diligencia. Como se trata de una resolucin que dispone la comparecencia personal
de la parte, se ha de notificar por cdula, de conformidad al art. 48 CPC.
4.4.2.Posibilidades de redaccin de las preguntas
Las preguntas o posiciones, deben redactarse, segn exige el legislador, en forma clara y precisa,
de manera que puedan ser entendidas sin dificultad (art. 386 CPC).
Lo cierto es que en la prctica es frecuente que estas preguntas sean redactadas de manera poco
clara, generalmente con la finalidad de dificultar su comprensin por el litigante, nervioso y
sorprendido por el ritualismo judicial, de modo que reconozca hechos que le perjudican. Es usual
que se utilicen expresiones rebuscadas, trminos legales, preguntas que supongan afirmaciones
que el litigante no ha hecho, etc. Es deber del abogado del absolvente oponerse a esas preguntas,
debiendo resolver el juez si cumplen con estas exigencias de claridad y precisin, de modo que si
concluye que no es as, deber eliminarlas del listado, como es frecuente que lo hagan.
La redaccin de las preguntas, puede adoptar dos frmulas verbales diferentes, que pueden
producir consecuencias ulteriores muy distintas, y que son:
170
a) En forma interrogativa
La primera posibilidad es que sean redactadas en forma interrogativa, es decir, derechamente en
forma de pregunta o interrogante.
Por ejemplo, "Por qu acudi Ud. el da 4 de noviembre de 2000, a la Casa de Reposo Roma?".
b) En forma asertiva
La segunda posibilidad es que sean redactadas en forma asertiva, lo que significa que conllevan
una afirmacin.
Esta exigencia, desde tiempos inmemoriales, se ha traducido en que las preguntas comienzan por
la frase, que se ha transformado en sacramental, "Diga cmo es efectivo", frente a las cuales, el
absolvente, necesariamente, deber contestar: "S, es efectivo" o "No, no es efectivo".
Por ejemplo: "Diga cmo es efectivo que el da 4 de noviembre de 2000, Ud. acudi a la casa de
Reposo Roma, porque su padre iba a otorgar un testamento abierto, ante un Notario y tres
testigos". La parte absolvente, necesariamente, deber contestar, "S, es efectivo" o "No, no es
efectivo", salvo que d respuestas evasivas.
4.4.3.Efectos de la incomparecencia o de las respuestas evasivas
La importancia de redactar las preguntas en forma asertiva o en forma interrogativa es enorme, ya
que se pueden presentar las siguientes situaciones:
4.4.3.1. Situaciones en las cuales se considera que el absolvente no responde las preguntas
Una primera posibilidad que puede producirse es que el absolvente no responda las preguntas o
posiciones efectuadas por la contraria, lo que puede ocurrir por varias razones, que se pueden
clasificar en 3 grandes situaciones:
a) el absolvente no concurre
Si el absolvente, citado legalmente, no concurre, se comprobar mediante un certificado del
Ministro de Fe que debe llevar a cabo la diligencia, dejando constancia en el expediente que
llamada el absolvente, el da y hora sealados, no compareci.
b) el absolvente concurre y se niega a contestar
Puede acontecer que el litigante citado asista a la audiencia, pero sencillamente se niegue a
prestar declaracin. Vale decir, no emita respuesta alguna en relacin a las preguntas que se le
formulan.
Nuevamente, el Ministro de Fe que interviene en la diligencia deber ir dejando constancia de que
ha formulado cada una de las preguntas, pero que ellas no han sido respondidas por el litigante.
c) el absolvente da respuestas evasivas
Una tercera situacin que puede producirse es que la parte citada acuda a la audiencia,
oportunidad en que se le hacen las preguntas respectivas del pliego o listado, pero en lugar de
responderlas derechamente con un "s, es efectivo", o "no, no es efectivo", responde
evasivamente, negndose a hacerlo con un s o un no, y/o aludiendo a otras cuestiones, etc.
La calificacin de evasiva de la respuesta, slo la podr efectuar vlidamente el juez al momento
de pronunciar su sentencia definitiva.
d) Efectos de la falta de respuesta
Los efectos de la falta de respuesta, en cualquiera de las situaciones sealadas, sern muy
diferente si las preguntas estn redactadas en forma asertiva o en forma interrogativa.
171
172
para "aclarar, explicar o ampliar las preguntas", lo que, se sobreentiende, ha de ocurrir antes de
que sea respondida.
Luego, una vez que ya se preste la declaracin, pero antes de que termine la diligencia, el mismo
litigante puede pedir que se repita alguna pregunta, siempre que haya "en las respuestas dadas
algn punto oscuro o dudoso que aclarar" (art. 392 inc. 2 CPC).
Todas estas formalidades, muchas veces tornan muy poco fluida la diligencia y, lo que es peor,
pueden frustrar sus resultados, que es obtener informacin directa del litigante sobre los hechos
del juicio.
Asimismo, el absolvente puede pedir que se le otorgue un plazo razonable para consultar sus
documentos antes de contestar, el que le puede ser concedido, siempre que: i) haya fundamento
plausible; ii) el tribunal lo estime indispensable o consienta el contendor. Si se le confiere este
plazo, la resolucin ser inapelable (art. 394 inc. 3 CPC).
De las declaraciones se levantar un acta, en la que se debern consignar literalmente las
declaraciones del absolvente. Luego, si sabe, debe firmar, lo mismo que el juez y el Ministro de Fe
(art. 395 en relacin al art. 375 CPC).
Evidentemente, el abogado del absolvente puede concurrir a la diligencia, a pesar de que algunos
han cuestionado que lo pueda hacer a falta de un precepto legal expreso que lo autorice. Sin
embargo, no hace falta, ya que la asistencia a la diligencia forma parte de los actos de defensa,
para evitar preguntas capciosas o poco claras y, en general, para hacer valer los intereses de su
representado.
5.
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175
176
Tambin se puede abrir por el tribunal un trmino especial de prueba en el evento que el probatorio
ordinario se encuentre concluido (art. 402 inc. 2 CPC)
5.2. Confesin extrajudicial
De partida es dudoso que se encuentre comprendida en el medio de prueba, en la medida que se
trata de afirmaciones de un litigante realizadas fuera del proceso en que se invocan, que es lo
propio de la confesin.
Slo ingresan al proceso, comprobndose que fueron realizadas, a travs de otros medios de
prueba.
Sin embargo, debemos admitir que el legislador y la doctrina nacional no se cuestionan su calidad
de medio de prueba y la regulan y tratan como tal.
Luego, esta confesin debe ser siempre acreditada, lo que en el caso de ser verbal, ocurrir
generalmente por testigos y, si es escrita, por instrumentos.
Respecto a su valor probatorio, no es uniforme, diferencindose entre la confesin prestada en
forma verbal, escrita y la efectuada ante juez incompetente o en otro juicio.
a) Valor probatorio de la confesin extrajudicial verbal
Hay que distinguir al menos dos situaciones:
i) si se ha prestado ante la parte interesada en presencia de terceros, se estimar como
"presuncin grave para acreditar los hechos confesados" (art. 398 inc. 2 CPC), lo que significa
que podra llegar a constituir plena prueba, si segn el tribunal rene caracteres de precisin
suficiente para formar su convencimiento (art. 426 inc. 2 CPC).
ii) es prestada solamente ante terceros, caso en que slo tendr el valor de "base de una
presuncin judicial" (art. 398 inc. 1 CPC), siempre que tales terceros declaren como testigos y la
testimonial sea admisible como prueba.
b) Valor probatorio de la confesin extrajudicial escrita
En este caso, como las declaraciones del litigante estn recogidas en un documento, tendrn el
valor de la prueba instrumental, es decir, la genuina prueba ser el instrumento en el que aparecen
las declaraciones de la parte.
c) Valor probatorio de la confesin prestada ante juez incompetente o en otro juicio que no sea
entre las mismas partes
La confesin prestada en presencia de un juez incompetente, ante el que en algn momento se
haya seguido la causa, haciendo excepcin a la regla de que tales actos sern sancionados con su
nulidad, "se estimar siempre como presuncin grave para acreditar los hechos confesados" (art.
398 inc. 2 CPC).
La misma regla deber aplicarse si la confesin se ha prestado en un juicio que se siga entre otras
partes (art. 398 inc. 2 CPC), porque tal declaracin se ha hecho ante un tribunal y un mnimo de
coherencia obliga al litigante a mantener sus afirmaciones en todos los juicios que mantenga en el
sistema procesal.
d) Valor probatorio de la confesin prestada en otro juicio entre las mismas partes
Si la confesin se ha prestado en otro juicio seguido entre las mismas partes, el tribunal podr
darle el "mrito de prueba completa", es decir, dar por plenamente acreditado el hecho.
Esto lo podr hacer siempre que "existan motivos poderosos para estimarlo as", que deber
explicar en su sentencia (art. 398 inc. 2 CPC).
177
CAPTULO NOVENO
LA PRUEBA PERICIAL
1.
179
2.
NATURALEZA DE LA PRUEBA
La polmica a nivel de Derecho Comparado, se centra en establecer si el peritaje es un medio de
prueba, tal como lo considera la ley; o un mecanismo auxiliar para el cumplimiento de las
funciones del juez, que es lo que tiene su fundamento en la naturaleza de la actividad.
En realidad, las diferencias entre la pericia y los dems medios son notorias.
Los dems medios proporcionan afirmaciones sobre los hechos debatidos, que permitirn al juez
compararlos con las afirmaciones iniciales de las partes.
El informe pericial, en cambio, no proporciona esas afirmaciones fcticas, sino los conocimientos
que el juez requiere para comprender esas afirmaciones de hechos, para apreciarlos,
constituyndose en un elemento valioso para la valoracin de la prueba. Por eso es que aun
tratndose de conocimientos tcnicos, no se requieren si el juez los posee.
A pesar de lo cual, no deja ser una discusin terica, ya que en la prctica se produce en el
proceso a travs de reglas similares a las de los dems medios de prueba.
En cambio, en el Derecho anglosajn, el perito es considerado un "testigo experto", que en cuanto
a sus declaraciones y dems formalidades para introducirlas al juicio oral, se rige por las mismas
reglas que el resto de los testigos.
3.
PROCEDENCIA
La prueba pericial es facultativa para el tribunal, salvo algunos casos en que la ley ha establecido
su obligatoriedad.
4.
5.
EL PERITO
Es la persona que posee determinados conocimientos tcnicos de una ciencia o arte, que los
proporciona en un proceso.
Para ser designado perito, se requiere un determinado grado de competencia tcnica, porque se lo
designa segn sus conocimientos, sin que sea tan importante cmo los ha conseguido, aunque en
nuestro pas se debe elegir en primer lugar a los que tengan un ttulo profesional.
En principio, no interesa quin sea la persona del perito, sino su dominio de una determinada
ciencia, arte u oficio.
El perito generalmente no ha presenciado los hechos, sino que toma conocimiento de ellos con
posterioridad al momento del juicio. Y es que el perito no debe proporcionar conocimiento sobre
los hechos, lo que s es clave cuando se trata de testigos, sino la aplicacin de sus conocimientos
para explicar esos hechos.
Por eso es que la declaracin del perito no puede traducirse en una mera exposicin de su saber.
Debe responder las interrogantes concretas que se le plantean, previo examen de la cuestin y,
luego, efectuar las deducciones que su ciencia aconseje, traducindola en conclusiones que se
plasman en el "informe pericial".
181
Cuando no se cumplen esas exigencias, entonces puede designarse a la persona que no tenga
ttulo profesional.
c) No debe estar inhabilitado
Los peritos pueden ser inhabilitados por cualquiera de las causales de implicancia y recusacin de
los jueces (contempladas en los arts. 195 y 196 COT), de acuerdo al art. 113 inc. 2 CPC.
Recurdese que existen diferencias entre implicancias y recusaciones, que, sin embargo, no se
aplican estrictamente a las partes, ya que existen algunas causales que naturalmente no son
exiglibles a quienes no son jueces.
Por otro lado, las inhabilidades pueden renunciarse de comn acuerdo por las partes, ya que el art.
413 N 1 CPC, seala que "salvo acuerdo expreso de las partes" los peritos deben ser hbiles, lo
que equivale a establecer que si stas lo deciden podran estar afectados por alguna causal de
implicancia o recusacin.
Si la causal existe con anterioridad al inicio del desempeo de su cargo, puede hacerse valer por
la parte antes de que asuma. Si la causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte,
deber proponerla tan pronto tenga noticia de ella. No justificndose esta circunstancia, ser
desechada, salvo que se trate de una implicancia (art. 114 CPC).
La solicitud de que se declare la inhabilidad del testigo, se tramita como un incidente especial
contemplado en el CPC (arts. 113 y ss.), ante el tribunal que conoce del juicio (art. 117 CPC). De
acuerdo al art. 115 debe invocarse la causa legal; los hechos que la constituyen serios y precisos;
acompaarse las pruebas necesarias; efectuarse una consignacin (art. 118 inc. 2 CPC), y
solicitarse expresamente que se inhabilite al perito.
Luego, el tribunal puede declarar inhabilitado al perito sin ms trmites si la causal est
contemplada en la ley y ha sido acreditada por la prueba ofrecida por las partes o la decretada de
oficio por el tribunal (art. 119 CPC).
Tambin puede desechar de plano la solicitud, si la causal alegada no es legal o no se especifica
debidamente (art. 119 inc. 1 CPC). Si requiere prueba, la solicitud de inhabilidad, se tramita como
incidente, en cuaderno separado.
d) puede incurrir en responsabilidad civil o penal
De acuerdo al art. 420 CPC, si los peritos no evacuan su informe en el plazo sealado, pueden ser
multados a solicitud de parte; prescindir de su informe o decretar el nombramiento de nuevos
peritos.
En cuanto a la responsabilidad penal, en el caso de mentir, pueden incurrir en el delito de falso
testimonio que contempla el art. 209 Cdigo Penal.
5.2. Nombramiento del perito
Solicitada por alguna de las partes la designacin de un perito, si el tribunal accede a ella, debe
citar a una audiencia, fijando da y hora para llevarla a cabo. Esta citacin debe notificarse por
cdula.
Esta audiencia, es una de las ms complejas de las que contempla el CPC, de tal suerte que las
partes debern ponerse de acuerdo sobre los siguientes extremos:
i) Nmero de peritos.
ii) Calidad, aptitudes o ttulo.
iii) Puntos materia del informe.
iv) Nombre de l o los perito(s).
182
Si las partes no consiguen ponerse de acuerdo en las tres primeras cuestiones, entonces las
decide el tribunal, quien ser el que determine el nmero de peritos; sus calidades, aptitudes o
ttulos, y los puntos a los que deber referirse el Informe.
En cuanto a la ltima cuestin el nombre de los peritos, si las partes no se ponen de acuerdo,
los determina el tribunal. Pero la designacin no puede recaer en ninguna de las 2 primeras
personas propuestas por cada una de las partes (art. 414 inc. 2 CPC).
Se entender que las partes no estn de acuerdo en la persona del perito, si no concurren todas a
la audiencia, caso en el que siempre el nombramiento deber hacerlo el tribunal (art. 415 CPC).
Si el nombramiento lo hace el tribunal, debe notificarse a las partes para que dentro de tercero da,
deduzcan su oposicin al perito designado. De lo contrario, se entender que aceptan el
nombramiento (art. 416 CPC).
5.3. Aceptacin del cargo
Nombrado el perito, debe ser notificado de su designacin, la que deber practicarse en forma
personal (arts. 417 inc. 2 y 40 CPC).
Luego, el perito debe aceptar el cargo y, en caso de que as suceda, a continuacin deber jurar
que va a desempearlo adecuadamente (art. 417 inc. 1 CPC).
El juramento puede prestarse en forma verbal ante el tribunal, o bien, a travs de la presentacin
de un escrito (art. 417 inc. 2 CPC), que se agrega al expediente.
El legislador presupone que el nombramiento de los peritos, puede dar lugar a incidentes, los que
debern tramitarse en cuaderno separado (art. 424 CPC).
6.
7.
EL INFORME PERICIAL
Luego de practicar el reconocimiento, los peritos debern presentar sus Informes, que si son
varios, pueden ser conjuntos o separados (art. 423 CPC).
183
El plazo para presentar estos informes debe ser fijado en cada caso por el juez, advirtindoles que
en caso de desobediencia, se les podr aplicar una multa, prescindir de su Informe, o decretar el
nombramiento de nuevos peritos (art. 420 CPC).
El Informe es siempre escrito, sin perjuicio de que puede ir acompaado de todos los anexos que
el perito estime conveniente y que, actualmente, suelen estar establecidos en otros medios
audiovisuales.
Aunque el legislador no lo dispone expresamente, el Informe pericial se suele tener por
acompaado "con citacin", para que las partes puedan hacer dentro del plazo de 3 das las
observaciones que consideren convenientes.
Slo podr ser considerado en la sentencia el Informe Pericial que sea acompaado al expediente,
cumpliendo con todos los requisitos legales.
JURISPRUDENCIA: La normativa del Cdigo de Procedimiento Civil relativa a la prueba pericial,
tiene total aplicacin en el procedimiento de reclamo, siendo plenamente vlido que se efecte un
peritaje en l. No puede tener el carcter de peritaje aquel informe, que como en la especie, fue
anexado por el reclamante al proceso, a ttulo enteramente particular, sin que el experto que lo
suscribe fuese instituido perito como lo ordena la ley y sin que conste al tribunal que ste rene los
requisitos para ser designado en tal carcter. As, el contenido en el documento sealado, slo
tiene la naturaleza jurdica de una declaracin extrajudicial de testigo, probablemente con
conocimientos sobre la materia en debate, pero, irregularmente prestada; por lo que no tiene valor
alguno, ya que los testimonios deben ser rendidos ante el tribunal y con las formalidades legales
(s. Corte Suprema, 30 de mayo de 2001, causa Rol N 1.841-2000).
Una situacin particular que se reglamenta expresamente es aquella que se produce cuando los
peritos son varios, y presentan discordancias entre ellos sobre los resultados de la pericia. En ese
caso, segn el CPC, se debe proceder a nombrar un nuevo perito, cuya designacin se deber
hacer de acuerdo a las reglas generales (art. 421 CPC), y que es denominado el "tercero en
discordia", quien deber proceder a efectuar el reconocimiento y evacuar su propio Informe.
Si este nuevo perito no logra tampoco ponerse de acuerdo con los dems, y emite un Informe
diferente a los anteriores, el juez apreciar libremente las opiniones de cada uno de ellos, de
acuerdo a los dems antecedentes del proceso (art. 422 CPC).
8.
184
CAPTULO DCIMO
que por el habitual sistema de traslados, subrogaciones y suplencias, resulta no ser quien
finalmente pronuncia la sentencia.
Por otro lado, aunque la ley autoriza al juez para realizar la inspeccin personal fuera de su
territorio jurisdiccional (art. 403 inc. 2 CPC), generalmente en esta situacin se despacha un
exhorto para que sea efectuada por el juez del lugar en que se debe llevar a cabo la diligencia, y
no por el que tramita el proceso.
Lo mismo ocurrir siempre que la sentencia definitiva sea modificada o revocada por un tribunal
superior conociendo de un recurso de apelacin, pues en ese caso los hechos sern siempre
establecidos intermediando la percepcin de el o los jueces de primera instancia.
1.3. Conclusin: consiste en la inspeccin practicada por "un" juez y no por el juez de la causa
En conclusin, en un procedimiento escrito como el nacional, donde los procesos tienen una
extensin considerable en el tiempo, el medio de prueba consiste actualmente, no en la inspeccin
personal del juez que pronuncia la sentencia y/o que ha estado a cargo del proceso, sino en la
inspeccin personal realizada por un juez.
Luego, como ste debe consignar en un acta el resultado de sus observaciones, que se incorpora
al expediente, sta ser la informacin que adquirir el tribunal que pronuncie la sentencia
definitiva.
Por lo tanto, ser siempre una informacin intermediada, lo que es necesario tener en cuenta para
manejar con realismo este medio de prueba.
2.
DEFINICIN
A partir de aqu, en el actual procedimiento, podemos definir a la inspeccin personal como:
La percepcin inmediata por parte de un juez, con cualquiera de sus sentidos, de cosas, lugares o
hechos, que son objeto de prueba, y de lo cual deja constancia en un acta que se incorpora al
expediente.
3.
ELEMENTOS
Los elementos constitutivos de la prueba de inspeccin personal del tribunal, son los siguientes:
4.1. Obligatoria
Son dos los tipos de procesos respecto a los que se establece la obligacin del tribunal de la
causa de decretar la inspeccin personal, porque por las materias a que se refiere se considera
necesario que el tribunal que dicta la sentencia, conozca personalmente los inmuebles sobre los
que recae el juicio.
187
OPORTUNIDAD
Son diversas las oportunidades procesales en las cuales se puede llevar a efecto la inspeccin
personal del tribunal, lo cual depender si es obligatoria o facultativa, a solicitud de parte, o de
oficio por el tribunal.
188
Si se decreta a solicitud de parte, lo mismo que si la ley la establece obligatoriamente para el tipo
de proceso de que se trate, podr realizarse, por regla general, durante el trmino probatorio (art.
327 inc. 1 CPC).
No obstante, el legislador la contempla entre las medidas prejudiciales probatorias, cuando exista
peligro inminente de un dao o perjuicio, o se trate de hechos que puedan desaparecer fcilmente
(art. 281), lo que, por lgica, debera llevarnos a la conclusin, que tambin es procedente
solicitarla y decretarla, una vez iniciado el juicio, pero antes de la recepcin de la causa a prueba.
Como medida para mejor resolver en primera instancia, sabemos que procede despus de la
citacin para or sentencia y dentro del plazo que el juez dispone para dictar su sentencia, aunque
si ordenada, no se lleva a efecto dentro del plazo de 20 das, se tendr por no decretada (art. 159
CPC).
6.
189
VALOR PROBATORIO
De acuerdo al legislador, y segn mandatos legales propios del sistema de prueba legal o tasada,
la inspeccin personal constituye plena prueba de determinadas afirmaciones de hecho, siempre
que se cumplan las siguientes exigencias:
a) debe tratarse de hechos y circunstancias materiales.
b) deben estar consignados en el acta.
c) la apreciacin consignada en el acta debe hacer sido realizada personalmente por el juez.
En cambio, no constituye plena prueba aquello que no fue observado personalmente por el juez, ni
tampoco lo que no revista el carcter de hecho material, sino que, por ejemplo, sean deducciones
del juzgador o afirmaciones de carcter cientfico o mximas de experiencia especializadas.
Luego, cumplidas todas estas circunstancias, necesariamente el tribunal que dicte la sentencia,
deber hacerse cargo de las observaciones consignadas en el acta, ya sea para acogerlas o
rechazarlas.
JURISPRUDENCIA: Al no considerar y no hacer anlisis de ningn tipo el fallo recurrido, respecto
de la inspeccin personal del tribunal al predio en disputa, entre las pruebas rendidas en juicio ha
faltado al requisito del artculo 170 N 4 del Cdigo de Procedimiento Civil, por cuanto no contiene
las consideraciones de hecho o de derecho que sirven de fundamento a la sentencia, lo que
importa una causal de casacin en la forma, de conformidad con lo establecido en el artculo 768
N 5 del mismo cuerpo legal. Por ello, como no hubo razonamiento alguno sobre la referida prueba
y ello influye en lo dispositivo del fallo es que el tribunal haciendo uso de la facultad que el artculo
775 del Cdigo del ramo le concede procede a casar de oficio la sentencia recurrida (s. casacin
de oficio, Corte Suprema, 22 de mayo de 2000, causa Rol N 2.430-1999).
190
CAPTULO UNDCIMO
LAS PRESUNCIONES
1.
CONCEPTO Y FUNDAMENTO
Cuando la ley procesal chilena, siguiendo la antigua legislacin espaola, enumera las
presunciones entre los medios de prueba, en realidad, no est aludiendo a un medio probatorio
propiamente tal, como persona u objeto del cual se deducen afirmaciones, que comparadas con
las iniciales de las partes, permiten formar el convencimiento del juzgador, sino que ms bien se
est refiriendo a una determinada actividad que tiene lugar en el proceso y que nicamente realiza
el propio juez.
Pero no slo en el proceso, sino que incluso en el lenguaje vulgar, como pone de relieve RAMOS
MNDEZ, cuando se habla de "presumir alguna cosa", se est aludiendo a la posibilidad de que
sea cierta, y a veces se da por cierta aunque no se haya podido comprobar fehacientemente. Esta
actividad es la que se utiliza en el mbito probatorio, y dado que se basa en mximas de
experiencia comunes, se la utiliza para inducir al juez a dar por acreditado un determinado hecho,
que no se ha podido probar directamente.
En el mbito de la prueba, en rigor, la presuncin se sita en el momento de la valoracin de la
prueba. Es en este instante en que es posible efectuar una presuncin, es decir, extraer las
consecuencias que se derivan lgicamente de hechos alegados y probados, por cualquiera de los
medios de prueba, con anterioridad, que constituyen el hecho base. Ntese que jams la
presuncin sirve para probar el hecho base, sino que precisamente a partir de l es que se llega a
la afirmacin presumida. Pero sin un hecho base acreditado, no se puede hablar de presuncin.
A partir de aqu, siguiendo al profesor espaol RAMOS MNDEZ, ya citado, que a su vez se
inspira en SERRA DOMNGUEZ, se puede definir la presuncin como:
Una actividad lgica de inferencia de nuevas afirmaciones de hechos en el proceso, que se realiza
en el momento de la valoracin de la prueba, a partir de las afirmaciones bases, ya fijadas en el
juicio, en virtud del nexo que existe entre ellas.
2.
191
En la vida real, cuando opera una presuncin es porque los hechos normalmente ocurren as. Es
decir, que lo usual, lo esperable en la generalidad de los casos, es que producidos unos
determinados hechos, tengan lugar otros, consecuencia de los primeros.
Esto no significa, por cierto, que no puedan existir excepciones, o que, en este caso particular, no
hayan ocurrido as. Sin embargo, la regla comn sigue mantenindose en el sentido que se
presume que en un caso concreto, ha ocurrido lo mismo que en la mayora de los casos.
b) De causalidad
La presuncin est basada en que determinadas causas producen determinados efectos, lo que
tampoco asegura que en este caso preciso haya acontecido.
Pero lo importante es que se extrae la consecuencia lgica que normalmente se sigue de la
constatacin de un determinado hecho.
c) De oportunidad
Esto significa que entre varias opciones de hechos que pueden extraerse a consecuencia de un
hecho conocido, en ocasiones el legislador selecciona uno para evitar las dificultades probatorias.
Se trata, lgicamente, de un principio especialmente relevante en las presunciones legales, en las
que el legislador establece cul es el hecho presumido.
3.
ESTRUCTURA DE LA PRESUNCIN
La presuncin tiene una estructura lgica, que es la que le da su sello y que es necesario
examinar:
a) El hecho base o "indicio"
El punto de partida de toda presuncin est constituido por el hecho base o indicio, ya que sin l
no puede producirse la inferencia en que consiste, en esencia, una presuncin.
Este hecho base debe ser siempre establecido por el tribunal del juicio, pudiendo ser probado por
cualquier medio de prueba apreciado por el tribunal, producido de acuerdo con la ley.
JURISPRUDENCIA: Al dar mrito probatorio a un recorte de prensa no se han violado las normas
reguladoras de la prueba, por cuanto no ha sido el nico medio de prueba en que se sustenta la
sentencia recurrida para dar por establecida la infraccin. Adems, dicha publicacin se ha
utilizado como base o indicio, que con otros antecedentes, permite una prueba de presunciones (s.
Corte Suprema, 18 de mayo de 2000, causa Rol
N 964-2000).
Tambin puede tratarse de un hecho admitido expresamente por las partes, es decir, ser un hecho
no controvertido, el que se emplea como hecho base o indicio.
Se discute si en el caso que no se admita prueba de testigos, el hecho base puede probarse a
travs de prueba testimonial. La doctrina nacional concluye que no, que se requiere acreditarlo a
travs de los medios de prueba legales, en una rgida aplicacin del sistema de prueba legal o
tasada.
Es tan importante el hecho base, que su solidez determina la de la presuncin. Por lo tanto, un
hecho base dbil producir posiblemente una presuncin tambin dbil, que podr ser dejada sin
efecto por otro tri-bunal al revisar la sentencia a travs de los medios de impugnacin.
b) La afirmacin presumida
192
Es lo que aporta la presuncin a los hechos probados y, estos ltimos, aquellos conforme a los
cuales el juez proceder a aplicar las normas jurdicas que corresponden segn su apreciacin.
El hecho presumido es la consecuencia que se deduce a partir del hecho base, quedando ambos
igualmente fijados en el proceso, con relevancia para la decisin del asunto controvertido.
Lo caracterstico de la afirmacin o hecho presumido es que es distinto al hecho base. Se trata de
una nueva afirmacin de hecho que se forma a partir del hecho base y cuya importancia radica en
que aporta un elemento fctico que no ha sido posible obtener por otros medios.
c) La deduccin o enlace
La deduccin o inferencia es el mecanismo mental que hace posible la formacin de una
presuncin. En el fondo, constituye el enlace o nexo lgico entre el hecho base y la afirmacin
presumida.
Supone pues, la existencia o constatacin de la existencia de una mxima de la experiencia, que
como ya hemos dicho, puede estar fijada previamente por el legislador, o bien, ser establecida por
el juez. Pero, en ambos casos, ser posible descubrir una regla o mxima de la experiencia, que
es la que permite al juez realizar la inferencia o deduccin.
4.
NATURALEZA DE LA PRESUNCIN
La cuestin se traduce en establecer si se trata o no de un verdadero medio de prueba, como lo
contempla nuestro legislador.
Lo cierto es que no se trata de un medio de prueba, que permita producir en el proceso nuevas
afirmaciones de hecho, incorporando alguna fuente de prueba, que es como operan los dems
medios de prueba.
El profesor RAMOS MNDEZ, advierte sobre la carencia de normas procedimentales en la
presuncin, en contraste con los dems medios de prueba, que estn constituidos precisamente
por esas reglas de procedimiento.
Desde luego, las presunciones no necesitan de tales normas de procedimiento. Porque en el
fondo, las presunciones son un captulo en el tema de la valoracin de la prueba, de modo que
debiera estar incluida en esa materia, pero nunca entre los medios de prueba.
La mejor forma de comprobar que las presunciones no son un medio de prueba, es constatando
que ningn litigante podr planificar que va a producir "prueba de presunciones", porque se trata
de una operacin mental que deber realizar el juez.
5.
CLASES DE PRESUNCIONES
Las presunciones se dividen tradicionalmente en presunciones legales, que pueden ser a su vez,
simplemente legales o de Derecho, y presunciones judiciales.
193
Al estar establecida en la ley, la presuncin es obligatoria para el juez. Esto quiere decir que dado
el hecho base, necesariamente debe extraer el hecho presumido, sin que pueda poner en duda el
criterio de oportunidad elegido por el legislador.
En nuestro pas se clasifican a su vez en:
5.1.1.Presunciones simplemente legales
Se las define como "aquellas que admiten prueba en contrario" (art. 47 inc. 3 CC). Es decir, se
puede probar, a travs de los medios de prueba, que, en el caso concreto, la consecuencia normal
que se sigue del hecho base o indicio, en esta oportunidad, no se ha producido.
Son muchas las presunciones de este orden contempladas en nuestro ordenamiento jurdico. En
particular, el Cdigo Civil contempla numerosas: arts. 180 inc. 1, 700 inc. 2, 1739 inc. 1, etc.
Algunos han sealado que la presuncin simplemente legal, no es un medio de prueba, sino que
simplemente una norma que establece una inversin del onus probandi, porque el favorecido por
ella no debe probar el hecho presumido, slo el hecho base, mientras que pone de cargo de la otra
parte la prueba de que el hecho presumido no ha existido. Sin embargo, se trata de una afirmacin
bastante dudosa, cuando existe obligacin de probar por ambas partes, y ms que una inversin
propiamente tal, deben ser consideradas simplemente normas de carga de la prueba, es decir,
reglas que establecen a quien perjudica la falta de prueba.
Ejemplo, en una accin reivindicatoria, el demandante poseedor de conformidad al art. 700 inc. 2
CC, se presume dueo, por lo que debe probar su posesin sobre el inmueble, de modo que si lo
consigue, el juez deber presumir que es propietario; si no prueba la posesin, no podr aplicarse
en su favor esta presuncin, perjudicndole la falta de prueba, demostrando que se trata de una
regla sobre onus probandi.
5.1.2.Presunciones de Derecho
Se las define como:
Aquellas presunciones establecidas en la ley, que no admiten prueba en contrario, una vez
establecido el hecho base o indicio (art. 47 inc. final CC).
Lo importante es tener en cuenta que operan siempre que se acredite el hecho base o indicio. Por
ende, puede destruirse el hecho base, demostrando por todos los medios de prueba, que no ha
existido o ha sido distinto al exigido por la ley, caso en el que la presuncin no opera.
Pero, si se ha establecido el hecho base, no se puede acreditar que la consecuencia, en esta
oportunidad, no se ha producido, a diferencia de las presunciones simplemente legales.
Existen varias presunciones de Derecho en el Cdigo Civil. Las ms importantes de las cuales son
las de los arts. 76 y 706 inc. final CC.
En el fondo, lo que sucede con estas "presunciones", es que una vez establecido el presupuesto
de aplicacin de la norma, el juez est obligado a dar por producidos sus efectos, con lo que, en
rigor, constituyen normas prohibitivas, que se imponen a todas las personas, incluyendo al juez.
Por ende, no son normas relacionadas directamente con la valoracin de la prueba, en el sentido
que no permiten deducir eventualmente un nuevo hecho segn la apreciacin del juez, ni tampoco
reglas sobre onus probandi. Esto es lo que ha llevado a considerarlas simplemente normas legales
de carcter prohibitivo.
5.2. Presunciones judiciales
Son aquellas:
194
En las que el enlace o deduccin entre la afirmacin base y la presumida la efecta directamente
el juez.
En este caso, el nexo no est fijado previamente por la ley, sino que se efecta en base a reglas o
mximas de la experiencia del propio juez, sean comunes o generales o especiales.
No existe un deber legal de extraer a partir de un determinado hecho conocido, el hecho
desconocido o presumido. Esta operacin se produce tomando en cuenta las reglas o mximas de
experiencia del juez.
JURISPRUDENCIA: "Los antecedentes tenidos en consideracin por el sentenciador al decretar la
interdiccin provisoria, y que se refieren al estado habitual de demencia senil del interdicto,
permiten por lo menos presumir que a la fecha de la suscripcin de los instrumentos que se
impugnan en estos autos, esto es un ao antes al informe psiquitrico que le sirvi de
antecedente, su estado psicolgico no era diferente y que por lo tanto se hallaba en un estado
habitual de demencia" (considerando 6, s. 22 Juzgado Civil Santiago, confirmada por la Corte de
Apelaciones de Santiago y dejada a firme por s. Corte Suprema, 11 de septiembre de 2000, causa
Rol N 1.366-2000).
El legislador pretende que el razonamiento se produzca a partir de circunstancias que sean
calificadas de "graves, precisas y concordantes" (art. 1712 inc. 3 CC).
Se trata, entonces, de una norma que limita la libertad del juzgador para deducir un hecho y slo
permite darlo por acreditado por mltiples presunciones que sean concordantes entre ellas, graves
y precisas. Sin embargo, la determinacin en cada caso de qu considera el tribunal como
presunciones "graves, precisas y concordantes", no puede ser considerado como una infraccin a
la ley (y por ello susceptible de casacin en el fondo)
JURISPRUDENCIA: "El determinar si las presunciones judiciales renen o no los caracteres de
gravedad, precisin y concordancia, son de exclusivo conocimiento y fallo de los jueces del fondo,
apreciacin que no queda sometida a la revisin por la va del recurso de casacin en el fondo"
(considerando 4, s. Corte Suprema, 16 de mayo de 2001, causa Rol
N 1.003-2000).
De todos modos, pareciera que el art. 426 inc. 2 CPC vino a modificar esta norma del Cdigo Civil
(art. 1712 inc. 3), que exiga varias presunciones concordantes, al establecer que un hecho puede
darse por establecido con una sola presuncin, siempre que rena caracteres de gravedad y
precisin suficientes, segn la conviccin del tribunal.
Concretamente, las exigencias de gravedad y precisin tienen el siguiente significado:
a) Grave
Quiere decir que los antecedentes de los cuales se deduce la nueva afirmacin presumida, deben
ser de tal naturaleza que hagan sacar como consecuencia casi necesaria, la existencia del hecho
desconocido que se establece.
No debe tratarse de una consecuencia eventual, que otra persona diferente del juzgador dudara
en extraer, sino que cualquiera en su lugar debiera hacerlo de la misma manera.
b) Precisa
Significa que l o los antecedentes hecho base de los cuales se infiere la afirmacin presumida,
deben referirse exclusivamente a hechos controvertidos, que se tratan de probar o justificar.
No deben ser susceptibles de aplicarse indistintamente a varias situaciones, ni ser vagos.
195
6.
7.
196
CAPTULO DUODCIMO
OBSERVACIONES A LA PRUEBA
Terminado el perodo de prueba en los procesos en los que ha tenido lugar, viene el otorgamiento
a las partes del plazo para la presentacin del "escrito de observaciones a la prueba".
Este escrito vino a reemplazar el "alegato de bien probado", que contemplaba el antiguo
procedimiento espaol.
El art. 430 CPC, seala que "vencido el trmino de prueba y dentro de los 10 das, las partes
podrn hacer por escrito las observaciones que el examen de la prueba les sugiera".
Este plazo comienza a correr desde la fecha de la ltima notificacin del auto de prueba. Se trata
de un trmino comn, del cual como todo trmino en el procedimiento civil, se excluyen los das
feriados.
Se trata de un plazo fatal, durante el cual el expediente debe quedar en la secretara del tribunal.
En la prctica, este escrito es de mucha importancia, pero no siempre se presenta. Su importancia
radica en que constituye la oportunidad de hacer al tribunal una exposicin sobre cmo debera
valorar la prueba y pronunciar su sentencia.
2.
AGREGACIN DE LA PRUEBA
El legislador contempla una situacin que puede llegar a producirse por la posibilidad de que el
proceso pueda tramitarse simultneamente ante tribunales diferentes, para rendir prueba fuera de
la comuna asiento del tribunal. Como se ha visto, esta prueba se produce a travs de un exhorto y
puede dar lugar a un trmino probatorio extraordinario, que puede concluir muchos das despus
de vencido el trmino probatorio ordinario ante el tribunal de la causa.
El legislador dispone que esta prueba se agregar al expediente principal, al momento en que sea
recibida desde el tribunal exhortado.
Se trata de una norma establecida, sin duda, para evitar que la falta de recepcin de esta prueba
pueda dilatar el pronunciamiento de la sentencia.
Por eso, aade que la falta de esta prueba no suspender el curso del juicio. Y, sobre todo, dice
explcitamente que no ser obstculo para la dictacin del fallo.
Empero, esta regla contempla una excepcin, cual es que el tribunal estime a esa prueba que no
se ha recibido, como estrictamente necesaria para la acertada resolucin del juicio. Slo en este
ltimo caso debe reiterar la diligencia como medida para mejor resolver.
3.
197
or sentencia", que se debe dictar despus de vencido el trmino probatorio y el plazo para
observaciones a la prueba.
JURISPRUDENCIA: Atendido el estado de la causa, vencido el trmino probatorio, y lo dispuesto
en el artculo 431 del Cdigo de Procedimiento Civil, a las partes no les caba otra actividad til,
que pedir la citacin para or sentencia, por lo que el fallo impugnado no yerra al calificar de intil la
solicitud de un oficio (considerando 2 sentencia de casacin, Corte Suprema, 17 de octubre de
2000, causa Rol N 324-1999).
3.1. Definicin
Esto lo debe hacer a travs del pronunciamiento de una resolucin judicial, denominada citacin
para or sentencia, que puede ser definida como:
La resolucin que da por terminado el perodo de discusin y que da inicio al plazo de que dispone
el juez para pronunciar su sentencia definitiva.
Evidentemente, su denominacin tiene una reminiscencia a los lejanos tiempos en que este
procedimiento contemplaba la lectura oral de la sentencia. Hoy da, la sentencia escrita se notifica
entregando una copia a las partes, a travs de la notificacin por cdula.
Corresponde dictar esa resolucin:
i) Si el demandado se allana a la demanda en su contestacin o reconoce los hechos contenidos
en ella o no los contradice de manera sustancial y pertinente en sus escritos de contestacin a la
demanda y dplica (art. 313 inc. 1 CPC).
ii) Si las partes piden que se falle el juicio sin ms trmite (art. 313 inc. 2 CPC).
iii) Una vez vencido el plazo de 10 das que se concede a las partes para presentar su escrito de
observaciones a la prueba, se hayan o no presentado escritos y aunque existan diligencias
pendientes (art. 432 inc. 1 CPC).
La "citacin para or sentencia" es un decreto que se notifica por el estado diario.
Slo procede en su contra, por regla general, el recurso de reposicin, el que nicamente puede
fundarse en un error de hecho e interponerse dentro de tercero da (art. 433 inc. 1 CPC). Salvo
que se trate de la citacin para or sentencia que se dicta despus de la dplica, porque el tribunal
considera que no hay hechos sustanciales controvertidos, es decir, que evita que se abra el
trmino probatorio, la que es apelable (art. 226 inc. 1 CPC).
La omisin de su pronunciamiento, es castigada con la nulidad de la sentencia definitiva, porque
se considera un trmite o diligencia esencial, que constituye causal del recurso de casacin en la
forma (arts. 795 N 7 y 800 N 3 CPC).
3.2. Efectos de la citacin para or sentencia
Los efectos de la resolucin que cita a las partes para or sentencia son muy importantes, ya que
ponen trmino a la discusin y prueba y abren el perodo de sentencia.
a) Cierra el debate
Por eso es que el legislador seala que el primer efecto es el de cerrar el debate, sin que se
admitan escritos ni pruebas de ninguna especie (art. 433 inc. 1 CPC), salvo las excepciones que
analizaremos a continuacin.
JURISPRUDENCIA: El artculo 433 del Cdigo de Procedimiento Civil clausura toda actividad
procesal de las partes una vez que stas han sido citadas para or sentencia, lo que autoriza a la
seora juez recurrida a no acoger a tramitacin un recurso de apelacin interpuesto en forma
198
e) Desistirse de la demanda
En los procedimientos civiles, regidos por el principio dispositivo, la facultad del demandante de
desistirse de la demanda, siempre se mantiene vigente, aunque se haya citado a las partes para
or sentencia (art. 148 CPC).
f) Llamar a conciliacin
El juez puede efectuar el llamado a conciliacin facultativa, en cualquier estado de la causa,
incluso despus de la citacin para or sentencia (art. 262 inc. 3 CPC).
g) Decretar las medidas para mejor resolver
Se trata de las diligencias de prueba de oficio que puede decretar el tribunal en el procedimiento
civil (art. 159 CPC) y que constituyen la actividad procesal ms importante que se puede
desarrollar despus de la citacin para or sentencia.
4.
De todos modos, las nicas medidas para mejor resolver que se pueden decretar son aquellas
expresamente contempladas en la ley, sin perjuicio de que, en definitiva, entre ellas estn incluidos
todos los medios de prueba contemplados en el procedimiento legal, aunque algunos sujetos a
mucho ms limitaciones que otros.
Estas medidas slo se pueden decretar despus de citadas las partes para or sentencia y dentro
del plazo que el tribunal dispone para emitir el fallo, que es de 60 das.
El legislador seala que las medidas para mejor resolver que se decreten fuera de este plazo, "se
tendrn por no decretadas" (art. inc. 2 CPC), queriendo decir que debe procederse igual que si no
existieran, dictando la sentencia definitiva.
4.2. Anlisis particular de las medidas para mejor resolver
Las medidas para mejor resolver que contempla la ley (art. 159 inc. 2 CPC), son las siguientes:
a) La agregacin de documentos (art. 159 N 1 CPC)
El tribunal puede decretar la agregacin de cualquier documento, es decir, puede ser pblico o
privado, se encuentre en manos de las partes o de terceros.
Por cierto, debe tratarse de un documento que considere necesario para esclarecer el derecho de
cualquiera de los litigantes.
b) La confesin judicial (art. 159 N 2 CPC)
Cualquiera de las partes puede ser citada a declarar ante el juez, sobre los hechos del juicio que
sean objeto de prueba.
Cabe hacer presente que, lgicamente, en este caso, no existe absolucin de posiciones, sino libre
interrogatorio a las partes por parte del tribunal, el que debe recaer sobre "hechos que considere
de influencia en la cuestin" y que no "resulten probados", en concepto del mismo juzgador.
c) La inspeccin personal del tribunal (art. 159 N 3 CPC)
Se puede decretar la inspeccin personal del juez a la cosa, persona o lugar a que se refiera el
juicio
Tampoco existen limitaciones en este caso, recordando que incluso se puede practicar fuera del
territorio jurisdiccional del tribunal.
d) El informe de peritos (art. 159 N 4 CPC)
El tribunal puede disponer libremente cualquier informe pericial, sobre cualquier materia, sin que
sea necesario sujetarse a la reglas sobre determinacin del nmero de peritos, objeto del informe
pericial, ni designacin de los peritos, todo lo cual debe ser decidido libremente por el mismo juez.
e) La comparecencia de testigos (art. 159 N 5 CPC)
Las mayores limitaciones a la procedencia de los diferentes medios de prueba en calidad de
medida para mejor resolver, se produce en relacin a la prueba testimonial, confirmando la
desconfianza del legislador en esta prueba, que es la menos congruente con el procedimiento
escrito.
Estas limitaciones son de antigua data, sin que hayan sido objeto de modificaciones, a pesar de
que todo el art. 159 ha sufrido diversas e importantes modificaciones a lo largo de la vigencia del
CPC. Su redaccin actual fue fijada por la ley N 18.705, de 24 de mayo de 1988.
Se exige que se trate de testigos que ya hayan declarado en el juicio, sin que se autorice al
tribunal para citar por su cuenta nuevos testigos, sino que debe tratarse de aquellos que hayan
sido citados por las partes.
201
Luego, es necesario que la medida para mejor resolver tenga por objeto que aclaren o expliquen
sus dichos oscuros o contradictorios.
JURISPRUDENCIA: "4) Que de todo lo que se ha venido exponiendo, aparece de manifiesto que,
encontrndose en estado de sentencia la causa tenida a la vista, no era procedente accediera el
Juez a decretar la medida para mejor resolver de que se viene tratando no slo porque la prueba
testimonial deba rendirse en la audiencia especial contemplada por la ley en los procedimientos
de esta clase de juicios, sino tambin porque en la especie se trataba de un testigo que no haba
declarado con anterioridad en la causa y no poda ser llamado entonces para que declarara o
explicara dichos obscuros o contradictorios, nico caso en que el expresado artculo 159 del
Cdigo de Procedimiento Civil autoriza la comparecencia de testigos en el estado del proceso en
que se hallaba el que se tiene a la vista" (s. Corte Suprema, 6 de octubre de 1987, causa Rol N
10.825).
f) Agregacin de copias de otros expedientes (art. 159 N 6 CPC)
Finalmente, la ltima de las medidas para mejor resolver que contempla el legislador, se refiere a
la presentacin de cualquier otro expediente que d cuenta de algn proceso que tenga relacin
con el juicio de que se trata.
En principio, esta medida se cumple obteniendo copia del expediente, pero si se remite el original,
slo lo puede retener por un plazo mximo de 8 das si se trata de un proceso pendiente (art. 159
inc. 3 CPC).
4.3. Prctica de las medidas para mejor resolver
Las medidas para mejor resolver se deben decretar por el tribunal, en una resolucin judicial que
debe contener especficamente la o las medidas de que dispone el tribunal, de acuerdo a las
respectivas exigencias legales.
Esta resolucin se notifica a las partes por el estado diario (art. 159 inc. 4 CPC) y es inapelable,
es decir, no se puede recurrir al tribunal superior para que declare la procedencia de la medida.
Por excepcin, son apelables las resoluciones dictadas por un tribunal de primera instancia
ordenando la prctica de un informe pericial (art. 159 inc. 6 CPC), apelacin que se concede en el
slo efecto devolutivo (art. 159 inc. 7 CPC).
JURISPRUDENCIA: Comete falta o abuso el juez de primera instancia que da lugar a la solicitud
de la parte ejecutante en orden a emitirse informe de perito contable, encontrndose la causa en
estado de fallo, es decir, solicitado fuera de la oportunidad que la ley le confiere para dicho efecto;
en dicho caso slo caba que el juez de oficio y no a peticin de parte, decretara esa medida para
mejor resolver, caso en el cual el Juez de primera instancia es soberano en cuanto a la apreciacin
de la necesidad de efectuar tal prueba como medida para mejor resolver, y las partes pueden
reclamar contra su resolucin mediante el recurso de apelacin ante el tribunal de segunda
instancia, ocasin en que es este tribunal el que pasa a apreciar en forma soberana privativa la
necesidad de decretar dicha prueba para mejor resolver (s. Corte Suprema, 24 de junio de 1987,
causa Rol N 10.337).
Las medidas deben cumplirse en un plazo de 20 das desde la notificacin de la resolucin. Si no
se cumplen dentro de ese plazo, las no cumplidas se tendrn por no decretadas, por lo que el
tribunal deber proceder a pronunciar su sentencia definitiva sin ellas (art. 159 inc. 4 CPC).
La preocupacin por evitar que las medidas para mejor resolver se transformaran en un
subterfugio para retrasar el pronunciamiento de la sentencia definitiva, que segn muchos era lo
que estaba sucediendo, fue lo que condujo a modificar el art. 159 en este punto a travs de la ley
N 18.705, de 1988, estableciendo este plazo perentorio de 20 das el mismo por el que se
extiende el trmino probatorio ordinario para su concrecin y la sancin para el caso de no
202
cumplirla, de tenerlas por no presentadas y disponiendo que el juez debe pronunciar su sentencia
inmediatamente.
JURISPRUDENCIA: Segn lo previene el inciso 3 del artculo 159 del Cdigo de Procedimiento
Civil, decretada una medida para mejor resolver y no cumplida sta dentro de plazo, el juez debe
tenerla por no decretada, y, atento al mandato contenido en la norma aludida, debe proceder a
dictar la sentencia correspondiente. En consecuencia, en dicha situacin la actividad procesal est
radicada en el tribunal y no en las partes y, por lo mismo, no puede sino concluirse que no
concurran los presupuestos legales para declarar que el procedimiento se encuentra abandonado
(s. Corte Suprema, 16 de marzo de 1998, causa Rol N 2.990-1998).
En el evento que la prctica de las medidas para mejor resolver haga aparecer de manifiesto la
necesidad de esclarecer nuevos hechos indispensables para dictar la sentencia, se autoriza al
tribunal para abrir un trmino especial de prueba, para que las partes puedan producir nueva
prueba. Este nuevo trmino probatorio no podr ser superior a 8 das, ser improrrogable y la
prueba deber versar sobre los puntos de prueba que el mismo tribunal establezca (art. 159 inc. 5
CPC), debiendo las partes presentar sus listas de testigos y puntos de prueba, dentro de los dos
primeros das.
La resolucin que decreta este trmino especial es apelable (art. 159 inc. 6 CPC) en el slo efecto
devolutivo (art. 159 inc. 7 CPC).
203
CAPTULO DECIMOTERCERO
Estas reglas son inmutables en el tiempo y en el espacio, son conocidas por la generalidad de las
personas, de modo que su determinacin no ofrece grandes dificultades, de tal suerte que es
relativamente sencillo saber si en la valoracin de la prueba en el pronunciamiento de una
sentencia, se han infringido.
1.2. Las mximas de la experiencia o reglas de la sana crtica
Las mximas de la experiencia, que para nosotros son sinnimos de las "reglas de la sana crtica",
desempean un rol central en la valoracin de la prueba, a pesar de lo cual es un concepto difcil
de comprender y de asir.
Tanta es su importancia, que prcticamente la forma en que se las trate normativamente,
determina los diferentes sistemas de valoracin de la prueba.
JURISPRUDENCIA: Los jueces del fondo han hecho una correcta evaluacin de la prueba de
acuerdo a las reglas de la sana crtica, lo que implica que han expresado las razones jurdicas y
las simplemente lgicas, cientficas, tcnicas o de la experiencia en cuya virtud les designe valor o
las desestime. En general, se deben tomar en especial consideracin la multiplicidad, gravedad,
precisin, concordancia y conexin de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de
manera que el examen conduzca lgicamente a la conclusin que convence al sentenciador (s.
Corte Suprema, 6 de junio de 2000, causa Rol N 2.198-1999).
1.2.1.Concepto
Una observacin ms o menos atenta de la valoracin de la prueba nos permite comprobar que el
juez interpreta y valora los resultados probatorios, a travs de "juicios de valor", que se apoyan en
su propia experiencia humana y cultural.
Es as que cuando el juez en una sentencia, utiliza nociones como la velocidad de un automvil
("aquel automvil iba a exceso de velocidad"), se estn efectuando valoraciones que suponen el
concepto de velocidad, aprendido en reiteradas situaciones similares.
Fue en el siglo XIX, a propsito de una controversia suscitada en Alemania, sobre cules eran los
elementos de conviccin que poda tomar en cuenta el juez al pronunciar su sentencia, que H.
STEIN, resumi y defini estos conceptos, denominndolos "mximas de experiencia", como:
"Definiciones o juicios hipotticos de contenido general, desligados de los hechos concretos que
se juzgan, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos particulares de cuya
observacin se han inducido y que, por encima de esos casos, pretenden tener validez para otros
nuevos".
Lo esencial es que las mximas de la experiencia, son reglas que se infieren a partir de casos
particulares, de modo que se establecen en un proceso de induccin.
Sostenemos que son sinnimos de las "reglas de la sana crtica", que es la denominacin que se
les ha dado en Espaa, en cuyo derecho su concepto tampoco ha podido ser depurado. Tanto es
as que se ha advertido que "nadie ha podido establecer cuntas ni cules son las reglas de la
sana crtica, ni mucho menos, si alguien y, en tal caso, quin las ha dictado. Sentis Melendo se
pregunta sugestivamente: "Qu ser la sana crtica, adems de una expresin idiomtica?"64.
En realidad, lo que se suele citar es un conocido pasaje de COUTURE, en el que afirma que "las
reglas de la sana crtica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas
interfieren las reglas de la lgica con las reglas de la experiencia del juez"65.
A nuestro parecer, tal estructura no es exacta, porque las reglas de la lgica son totalmente
diferentes a las mximas de la experiencia, y stas no pueden sino ser las mismas que las de la
sana crtica, razn por la que no se han podido encontrar otras. Se trata de reglas obtenidas a
206
partir de la observacin de casos concretos, que se pueden utilizar para nuevos casos, reflejando
los valores y usos de una sociedad en un momento determinado.
Hay ocasiones en que la ley ha preferido codificar algunas mximas de la experiencia, como
garanta de su aplicacin. Surgen as, reglas legales que determinan la valoracin que ha de darse
a un medio de prueba, o que sealan las consecuencias que hay que extraer de un determinado
indicio. Se constituyen as el sistema de la prueba legal y las presunciones legales. En estos casos
se trata de prescribir a los tribunales las mximas de la experiencia que deben aplicar.
Como se desprenden de los sucesos de la vida cotidiana, estn sujetas a variaciones, a evolucin
en el seno de la sociedad. De la misma manera, el juez tambin puede incrementar su
conocimiento e ir incorporando constantemente a su acervo nuevas mximas de la experiencia.
Tampoco se aplican slo en materia de prueba. Sirven tambin para interpretar y aplicar las
normas jurdicas en su aplicacin al caso concreto. As acontece con los denominados estndares
jurdicos o conceptos jurdicos determinados, tales como, buen padre de familia, buena fe, etc.,
resultan de la aplicacin de juicios de valor en base a las mximas de experiencia.
1.2.2.Clasificacin
Hay dos tipos de mximas de la experiencia:
a) Generales o comunes
Pertenecen a la experiencia general de cualquier ciudadano, incluyendo a los jueces. Por lo tanto,
las pueden aplicar directamente, ya que las tiene incorporado a su acervo cultural.
Por regla general, entonces, no requieren de prueba. Sin embargo, por excepcin, si el juez no las
posee, es posible que deban serle acreditadas, a travs de los medios ordinarios de prueba.
b) Particulares o especializadas
Normalmente las poseen slo determinadas personas que han estudiado o practicado una ciencia
o arte u otra actividad prctica.
En principio, el juez no tiene por qu conocerlas y por eso surge la necesidad de la prueba pericial
para obtenerlas, que conseguir su objetivo en la medida que permita al juez obtener estas reglas
y, consecuentemente, formar su convencimiento sobre la efectividad de las afirmaciones de las
partes.
Por ejemplo, el perito tendr que demostrar al juez que determinado material es altamente
inflamable, luego, establecido por los medios de prueba que el demandado mantena una gran
cantidad de l a la intemperie, se deber tener por acreditada su negligencia; que la construccin
del muro deba hacerse con determinada resistencia, para lo cual debieron utilizarse tales
materiales, etc.
Por supuesto que la labor del perito no puede suplir la del juez, a quien le sigue correspondiendo la
valoracin de la prueba. Por eso, si el juez conoce esa mxima de experiencia especializada no se
necesitar de la prueba pericial, ya que el peritaje en rigor no lo necesitan las partes, sino el juez.
Tanto es as, que, en nuestro procedimiento, siempre es facultad suya decretarlo (art. 412 CPC).
2.
JURISPRUDENCIA: En este sentido, es decir, al apreciar las pruebas conforme a las reglas de la
sana crtica, los sentenciadores deben expresar las razones jurdicas y las simplemente lgicas,
cientficas, tcnicas o de experiencia en cuya virtud les designe valor o las desestime. En general,
se deben tomar en especial consideracin la multiplicidad, gravedad, precisin, concordancia y
conexin de las pruebas o antecedentes del proceso que utilice, de manera que el examen
conduzca lgicamente a la conclusin que convence al sentenciador (s. Corte Suprema, de 12 de
septiembre de 2001, causa Rol N 2.901-2001).
Como consecuencia, como en este sistema no se establece a priori a travs de normas legales, el
valor de conviccin que el juez debe atribuirle a cada medio de prueba, no se le puede reprochar
incumplimiento de ley alguna por la valoracin que efecta de cada una de las probanzas
producidas en un juicio. Por ende, desaparece la posibilidad de impugnar por esta razn la
resolucin judicial. Esto hace que el recurso por antonomasia destinado a controlar el apego del
juez a las normas legales, cual es el recurso de casacin en el fondo, deje de ser procedente para
controlar la valoracin de la prueba.
Por ende, en todos aquellos procedimientos o medios de prueba en que se autorice al juez para
apreciar libremente la prueba, conforme a las reglas de la sana crtica o similares, no puede
controlarse la valoracin va casacin en el fondo.
JURISPRUDENCIA: Los artculos 384 y 425 del Cdigo de Procedimiento Civil no constituyen
leyes reguladoras de la prueba, por cuanto slo otorgan a los jueces una facultad para apreciar la
testifical y pericial rendida en la causa (considerando 2, s. Corte Suprema, 23 de abril de 2001,
causa Rol N 10-2001).
2.3. Apreciacin en conciencia o de la ntima conviccin
En el extremo opuesto al sistema de la prueba legal o tasada, en cuanto al grado de libertad que
se entrega al tribunal para valorar la prueba producida en el proceso, se encuentra el de la
apreciacin en conciencia o de la ntima conviccin.
ste se caracteriza porque permite al juzgador tomar en cuenta cualquier elemento de conviccin,
sea que se produzca o no en el proceso y que cumplan o no con las exigencias de las reglas de
procedimiento para su produccin.
Siendo as, no se le exige al tribunal que exponga los motivos de su decisin, sino que es
suficiente que la d a conocer. Por eso es que puede tomar en cuenta afirmaciones no producidas
en el proceso, con lo que, en definitiva, con este mtodo el juez puede formar su convencimiento
aun con las afirmaciones que adquiera antes o fuera del juicio. Es decir, en este sistema, s que el
tribunal puede tomar en cuenta su propios conocimientos, sin tener que sujetarse al mrito del
proceso.
Este mtodo de valoracin de la prueba era el nico que caba esperar en la Antigedad, y,
lgicamente, la exigencia de la fundamentacin de las sentencias fue muy posterior, lo mismo que
la intencin de sujetar a los jueces a reglas de valoracin de la prueba.
Asimismo, tiene justificacin en juicios por jurados, pero aun con reparos, que han llevado a la
paulatina introduccin de los escabinos y del pronunciamiento de una sentencia motivada por un
juez profesional, despus del dictamen del jurado.
En este rgimen s que es aplicable aquella explicacin, que equivocadamente daba COUTURE
para el sistema de libre valoracin de la prueba, como aquel en que "el magistrado adquiere el
convencimiento de la verdad con la prueba de autos, fuera de la prueba de autos y aun contra la
prueba de autos"69.
Actualmente, nos parece que el sistema de la ntima conviccin o de la apreciacin de la prueba
en conciencia, es inconstitucional, por cuanto no es compatible con las garantas constitucionales
210
del proceso, que exigen la motivacin de las resoluciones judiciales y un debido proceso legal, lo
que excluye que se pueda tomar en cuenta elementos de conviccin producidos fuera del mismo
o, como se ha dicho, "conocimiento privado del juez".
Por eso es que en los procedimientos en que fue consagrado en Chile, como en el procedimiento
de menores, la jurisprudencia, especialmente de la Corte Suprema, ha exigido la motivacin de las
sentencias y que respeten los antecedentes del proceso, con lo que, en definitiva, prcticamente
ha abandonado este sistema y lo ha reemplazado por el de la libre valoracin de la prueba70.
3.
211
O la absolucin de posiciones slo se puede pedir por dos veces en primera instancia y una en
segunda (art. 385 inc. 2 CPC), entre otras restricciones de este tipo.
e) Se impide a priori la admisin de ciertos elementos de prueba
En la prueba testimonial se establecen inhabilidades absolutas y relativas (arts. 357 y 358 CPC),
que obligan al juez a prescindir de las declaraciones de ciertos testigos, al margen de su valor para
el caso particular.
f) Se dispone cul es el valor de conviccin de cada uno de los medios de prueba
El rasgo ms importante de la actual legislacin procesal civil, en lo referente a la valoracin de la
prueba, es que se disponen preceptos legales que indican el valor de conviccin de todos los
medios de prueba.
As ocurre respecto a la prueba instrumental (arts. 1700 y ss. CPC); testimonial (art. 384 CPC);
confesional (arts. 399 a 402 CPC), y de inspeccin personal (art. 408 CPC).
4.
Como actualmente el non liquet, es decir, la falta de decisin del asunto controvertido, est
prohibido, el juez debe echar mano a las reglas de la "carga de la prueba" para ver a quin ha de
perjudicar la falta de prueba.
4.3. Carencia de resultados intermedios entre la prueba y la falta de prueba
Fuera de estos dos extremos, no existe ningn resultado intermedio en lo referente a la valoracin
de la prueba. Procesalmente, un hecho se prueba o no se prueba; si existe alguna duda el juez la
resuelve en uno u otro sentido.
Esto, si bien aparece ms difcil de comprender en materia civil, se ve con ms claridad en el juicio
penal, en el que la duda favorece al acusado (in dubio por reo).
Pero lo mismo ocurre en materia civil, puesto que los hechos no se fijan por probabilidad o por
aproximacin, sino porque el juez se convence de ellos, bien a travs de presunciones que se
apoyan en un hecho incuestionado, bien por el resultado que arrojan los medios de prueba en su
conjunto. Cuando el juez estima que un hecho no ha quedado lo suficientemente probado, no parte
de l en su resolucin, sino que determina a quin perjudica su falta de prueba en virtud de las
reglas de la carga de la prueba.
JURISPRUDENCIA: En los juicios de precario, el actor probar el dominio que invoca, y la
demandada el ttulo que legitima dicha ocupacin. En autos, no se acreditaron ni un dominio
absoluto sobre el bien raz materia de la litis, y tampoco se prob que la ocupacin que de l se
hace, no era ajustada a la mera tolerancia de la actora, por lo que la demanda debe ser rechazada
(s. Corte Suprema, 6 de marzo de 2000, causa Rol N 3.672-1998).
5.
213
6.
LA CARGA DE LA PRUEBA
esta manera, los hechos que sirven de fundamento a la demanda han sido desvirtuados por la
prueba documental rendida por la demandada que se hizo presente en la etapa de prueba" (s.
Corte Suprema, causa Rol N 2.217-2000).
Sin embargo, aunque en nuestro pas parece no plantear problemas, la moderna doctrina pone de
relieve que esta norma resulta claramente insuficiente como regla general.
As, la referencia slo a las obligaciones, ya que constituye una copia del art. 1214 del Cdigo Civil
Espaol, slo se refieren a los hechos extintivos y constitutivos, pero olvida los hechos impeditivos
y excluyentes.
b) Corresponde probar al que la ley ha obligado a hacerlo
La ley ha previsto en algunos casos una regla especfica sobre carga de la prueba, es decir,
respecto a quin ha de probar.
Ciertamente, en estos casos, habr de estarse a estas normas especiales, que prevalecen sobre
las generales.
c) Corresponde probar los hechos constitutivos al actor y los extintivos, impeditivos y excluyentes
al demandado
La regla general ms aceptable que se puede construir es a partir de la clasificacin de los hechos
en constitutivos, impeditivos, extintivos y excluyentes.
As, entonces corresponde probar al actor los hechos constitutivos de su pretensin.
Al demandado corresponde probar los hechos que habitualmente son impeditivos, extintivos y
excluyentes.
JURISPRUDENCIA: Que de acuerdo al peso de la prueba, corresponde al demandado acreditar
que la tenencia en estudio la ejerce en virtud de un ttulo distinto que la simple tolerancia del
demandante, pues, si se pretende lo contrario y se exige al actor que acredite la concurrencia de
ese requisito, se lo obligara a una prueba imposible: establecer la inexistencia de un ttulo. En
consecuencia, habiendo en la especie acreditado la actora el dominio del inmueble que reclama, y
no habiendo probado la parte demandada que la tenencia la ejerce en virtud de un ttulo distinto
que el de la mera tolerancia del dueo, debe darse por acreditada legalmente la existencia del
precario invocado como fundamento de la accin por la actora de autos (s. Corte de Apelaciones
de Concepcin, confirmada en s. Corte Suprema, 16 de octubre de 2000, causa Rol N 1.5392000).
No obstante, tampoco es tan sencillo como pudiera preverse, ya que, por ejemplo, el pago es un
hecho constitutivo de la accin de enriquecimiento sin causa, y en las obligaciones de no hacer, es
el actor quien debe probar que el demandado realiz determinada conducta, lo que normalmente
corresponde al propio demandado.
d) Corresponde probar al que tenga ms fcil acceso a las pruebas
Un criterio lgico que se ha venido a utilizar en el ltimo tiempo es el de la facilidad en el acceso a
las pruebas, segn la experiencia comn.
En el caso de la falta de prueba, se analiza para cual de las partes es ms fcil, en el caso
concreto, probar un determinado hecho. Se trata de evitar que una determinada regla general se
convierta en "prueba diablica" o casi imposible para una parte. La regla se va aplicando
jurisprudencialmente, especialmente en casos como la prueba de los hechos negativos.
e) Corresponde probar al que la jurisprudencia ha establecido que debe hacerlo
Hay otras materias concretas, respecto de las que existe una casustica jurisprudencial.
215
216
LA SENTENCIA
8.1. Definicin
Aunque se dice que el medio "normal" de terminacin del juicio es la sentencia, la verdad es que el
juicio siempre debe terminar por sentencia, salvo cuando se aplica otro medio de solucin de
conflictos, diferente al proceso.
Se define a la sentencia definitiva, de acuerdo al art. 158 inc. 2 CPC, como:
Aquella resolucin judicial que pone trmino a la instancia, resolviendo la cuestin o asunto que ha
sido objeto del juicio.
La sentencia debe resolver todas las cuestiones, acciones y excepciones opuestas en el proceso,
constituyendo la resolucin judicial por antonomasia, aquella en la que el juez decide conforme a
derecho, el asunto sometido a su decisin.
217
En realidad, se trata del acto jurdico procesal ms importante, aquel en que se concretan los
mandatos jurdicos generales, en una norma para resolver una situacin concreta, que afecta a
personas determinadas, quienes estarn obligadas a acatarla, pues, de lo contrario, sern
obligados a hacerlo a la fuerza, en virtud del efecto de cosa juzgada que produce la sentencia
definitiva, cuando adquiere el carcter de firme o ejecutoriada.
8.2. Requisitos
La sentencia definitiva debe cumplir con los requisitos generales de las resoluciones judiciales.
Pero, adems, debe cumplir con requisitos especficos, que estn contemplados en el art. 170
CPC y Auto Acordado de la Corte Suprema 30 de septiembre de 1920.
Se trata de las exigencias suficientes para que las partes puedan conocer las razones por las que
se ha adoptado la decisin. En definitiva, de la lectura del fallo debe desprenderse cules fueron
las cuestiones sometidas por las partes a la decisin del tribunal, incluyendo sus argumentos de
hecho y de derecho, terminando con sus peticiones concretas; las consideraciones que llevaron al
tribunal a aceptar unas y otras, y finalmente, el pronunciamiento del juez.
JURISPRUDENCIA: "2) Que, sobre el particular, debe tenerse presente que, por imperativo legal,
toda sentencia debe contener consideraciones relativas al establecimiento de los hechos
acreditados en la causa y la indicacin de las normas jurdicas aplicables, y el pronunciamiento
acerca de la procedencia o improcedencia de las acciones o excepciones deducidas;
3) Que con el cumplimiento de estas exigencias se pretende asegurar la justicia y legalidad de los
fallos y demostrar a las partes los motivos que determinaron la decisin dejndolas en situacin de
promover los recursos pertinentes; en el caso de las sentencias de segunda instancia, permite al
tribunal de casacin pronunciar la sentencia de reemplazo que corresponda en el evento de ser
acogida una nulidad" (s. Corte Suprema, casacin de oficio, 31 de agosto de 2000, causa Rol N
271-1999).
Estas exigencias estn establecidas respecto a las sentencias definitivas que ponen trmino
efectivamente al juicio, ya que al legislador le interesa que sean ellas las que contengan la
fundamentacin suficiente para las partes y el cuerpo social. Por eso es que se refiere a la
sentencia de primera instancia y a la de segunda instancia, que modifique o revoque la de primera.
JURISPRUDENCIA: A una sentencia de segundo grado que confirma una de primero, no le son
exigibles los requisitos que contempla el artculo 170 del Cdigo de Procedimiento Civil, pues ellos
se refieren a sentencias definitivas de primera o de nica instancia y sentencias de segunda que
modifiquen o revoquen en su parte dispositiva las de otros tribunales (s. Corte Suprema, de 18 de
marzo de 2002, causa Rol N 1.005-2001).
Doctrinariamente, se exige que la sentencia contenga tres partes diferentes, que den debida
cuenta de las cuestiones sometidas la decisin del tribunal y de lo sucedido en el proceso:
8.2.1.Parte expositiva
La primera de las partes que debe contener una sentencia es un resumen de todas las cuestiones
sometidas a la decisin del tribunal, que se debe elaborar a partir de la individualizacin de las
partes y la descripcin de sus peticiones, las afirmaciones de hecho que han efectuado y las
normas de Derecho que consideran aplicables.
Concretamente, el Cdigo de Procedimiento Civil chileno exige que la sentencia contenga:
a) La designacin precisa de las partes litigantes, su domicilio y profesin u oficio (art. 170 N 1
CPC).
218
parte, el vicio importa extender la decisin a puntos que no se han sometido a la resolucin del
Tribunal, circunstancia que tampoco puede darse en el fallo atacado desde que, como se dijo, se
limit a denegar la demanda interpuesta, sin perjuicio que para ello haya tomado en consideracin
la normativa aplicable al caso" (s. Corte Suprema, 19 de julio de 2001, causa Rol N 1.653-2001).
Asimismo, requiere la enunciacin de las leyes o, en su defecto, los principios de equidad con
arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (art. 170 N 5 CPC).
JURISPRUDENCIA: Las causales invocadas: haberse pronunciado la sentencia impugnada con
omisin de las consideraciones de hecho o de derecho que le sirven de fundamento, y omitir la
enunciacin de las leyes y en su defecto de los principios de equidad, con arreglo a los cuales se
dict no se dan en la especie, puesto que la Corte Suprema constata que el fallo recurrido
contiene las consideraciones que se echan de menos. La apreciacin de la prueba rendida es una
materia de fondo, y el vicio que se denuncia a travs del recurso interpuesto consiste en que no se
ha realizado dicha apreciacin de la manera que pretende el recurrente, asunto ajeno a la nulidad
formal (s. Corte Suprema, 17 de junio de 2002, causa Rol N 2.125-2000).
JURISPRUDENCIA: "3 Que, como se infiere de lo expuesto en el motivo primero de esta
sentencia, en la propia demanda se reconoce la existencia de otros herederos y, sin embargo, no
concurren en ella, pero por sobre todo, en parte alguna de ese libelo se hace la necesaria
determinacin de las cuotas que, respectivamente, corresponderan a los demandantes, a pesar
de que como se dijo tal precisin atae a una exigencia fundamental en un caso como el
propuesto en autos. No obstante lo anterior, la sentencia examinada no hace reflexin alguna en
torno a esa falta de determinacin; 4 Que, por lo tanto, la sentencia que se analiza aparece
dictada con omisin del requisito que prescribe el artculo 170 N 4 del Cdigo de Procedimiento
Civil, esto es, carece de los fundamentos de hecho y de derecho que sirvan de sustento a la
decisin adoptada. De este modo, es dable sostener que le afecta un vicio de aquellos que dan
lugar a la casacin en la forma, segn lo dispone el artculo 768 N 5 del Cdigo de Procedimiento
Civil;
5 Que, de otra parte, el vicio demostrado slo puede remediarse con la invalidacin del fallo que
lo contiene, debiendo aadirse que esta Corte se encuentra facultada para actuar de oficio,
conforme lo autoriza el artculo 775 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil" (s. Corte Suprema, 26 de
marzo de 2002, causa Rol N 444-01).
8.2.3.Parte resolutiva
La ltima de las partes que una sentencia debe contener es su decisin o resolucin. Equivale a la
norma jurdica concreta que se establece como resultado del proceso.
En trminos muy claros, en el Cdigo de Procedimiento Civil, se seala que la sentencia debe
terminar "con la decisin del asunto controvertido" (art. 170
N 6 CPC).
Sin embargo, aade que esta decisin debe comprender todas las acciones y excepciones hechas
por las partes en el juicio. Empero, como es lgico, autoriza para omitir el pronunciamiento sobre
aquellas que sean incompatibles con las aceptadas (art. 170 N 6), debiendo entenderse que son
tales, aquellas que no se puedan cumplir simultneamente al mismo tiempo.
JURISPRUDENCIA: Toda sentencia definitiva debe contener una parte expositiva, otra
considerativa y finalmente una resolutiva. La omisin de cualquiera de ellas hace procedente el
recurso de casacin en la forma. A la inversa, la presencia de todas y cada una de ellas hacen
improcedente el recurso, independientemente de la buena o mala calidad de tales partes, o si los
considerandos expuestos son los adecuados o no para resolver el asunto controvertido, pues lo
que se sanciona con la nulidad es su omisin, lo que no sucede con la sentencia impugnada, pues
de su sola lectura aparece que ste tiene una parte expositiva, otra considerativa y otra resolutiva.
220
Respecto de la parte considerativa se aprecia claramente que se entregaron los fundamentos tanto
para acoger la demanda como para rechazar la demanda reconvencional, los que resultaron
adecuados para resolver el asunto controvertido sin que existan razones para estimar que en dicha
sentencia se omiti alguno de los requisitos mencionados en el artculo 170 del ya citado Cdigo
de Procedimiento Civil. Por lo que apareciendo del propio recurso que se critica que las
consideraciones que tuvo en cuenta la Juez a quo para pronunciarse sobre la demanda principal y
la demanda reconvencional no son las adecuadas, lo que es impropio de este recurso sino que
ms bien del recurso de casacin en el fondo, pues se ha criticado el establecimiento de hechos
errneos como consecuencia de no haber apreciado correctamente los medios de pruebas
allegados a la causa, lo que es constitutivo de causal del recurso de casacin en el fondo (s. Corte
Suprema, 8 de abril de 2001, causa Rol N 3.912-2001).
221
CAPTULO DECIMOCUARTO
EL PROCEDIMIENTO SUMARIO
El otro procedimiento civil declarativo que ha alcanzado importancia en el sistema procesal
chileno, es el procedimiento sumario, que ha competido con el ordinario de mayor cuanta.
Cabe dejar constancia que a pesar de estar establecido en el Libro Tercero del Cdigo de
Procedimiento Civil, que contempla los Procedimientos Especiales, en realidad se trata de un
procedimiento ordinario. Recordemos que stos se caracterizan porque proceden por regla general
para conocer procesos referidos a toda clase de materias y no a alguna en particular.
1.
procesos duran tanto tiempo, y que es congruente con la gran movilidad de los jueces nacionales,
que estn cambiando constantemente en aplicacin de mecanismos de subrogacin y reemplazo.
No obstante, aunque las diferencias de tramitacin y de duracin no son tan significativas, la
disconformidad que se ha venido manifestando con el procedimiento ordinario de mayor cuanta,
ha determinado que una gran cantidad de leyes hayan establecido que las controversias que se
originen en la materia que regula, se sometern a la tramitacin del procedimiento sumario.
Por eso es que existe un paulatino desplazamiento como eje central del sistema desde el
procedimiento ordinario de mayor cuanta al procedimiento sumario en muchas materias. Pero, no
se trata del genuino juicio sumario, sino de un procedimiento escrito, con plazos un poco ms
breves.
2.
ORIGEN
El origen del procedimiento sumario se encuentra en el procedimiento verbal, que contemplaban
las Leyes de Enjuiciamiento Espaolas de 1855 y de 1881, que, como se sabe, fueron las
principales fuentes de inspiracin del Cdigo de Procedimiento Civil chileno.
Este procedimiento verbal espaol se caracterizaba por su estructura muy simple: una vez
presentada la demanda, el juez ordenaba el emplazamiento del demandado y la citacin de las
partes a una audiencia de contestacin y prueba, en un plazo breve, que en la legislacin
espaola, era hasta de 6 das. En caso de incomparecencia del demandante, se le tena por
desistido de la celebracin del juicio, y si no lo haca el demandado, se prosegua en su rebelda.
Una vez recibida la prueba, el juez deba dictar su sentencia inmediatamente o dentro de tercero
da.
Ha sido mrito del autor espaol, Vctor FAIREN GUILLN, haber establecido que este
procedimiento verbal, ha estado siempre presente en la legislacin procesal espaola desde la
Edad Media, en paralelo con el solemnis ordo iudiciorum, el procedimiento escrito por
antonomasia, para resolver asuntos que requeran procesos declarativos mucho ms giles y
expeditos. El origen de este procedimiento verbal, se encuentra en los llamados "plenarios
rpidos", surgidos para solucionar los conflictos del comercio martimo, en los puertos
mediterrneos.
3.
MBITO DE APLICACIN
El procedimiento sumario se aplica a dos tipos de asuntos: algunos en los que procede por
aplicacin de una regla general y, otros, en los que se debe utilizar en casos particulares:
sumario al ordinario de mayor cuanta, siempre que "existan motivos fundados para ello" (art. 681
inc. 1 CPC).
Asimismo, se autoriza para que iniciado un juicio conforme al procedimiento ordinario, se pueda
cambiar a procedimiento sumario, "si aparece la necesidad de aplicarlo" (art. 681 inc. 2 CPC), lo
que tendr que evaluar el tribunal.
3.2. Casos particulares
Adems de esta regla general, el procedimiento sumario se debe aplicar en todos aquellos casos
en que la ley lo dispone expresamente.
Se trata de una serie de materias, en las que la ley establece que los conflictos que se originen
siempre sern conocidos y resueltos a travs de un proceso tramitado conforme al procedimiento
sumario. Son los siguientes:
a) Casos en que la ley ordene proceder sumariamente o breve y sumariamente
A lo largo del ordenamiento jurdico nacional, se encuentran diversos preceptos en los cuales se
dispone que los procesos que surjan se han de tramitar "sumariamente", "breve y sumariamente",
u otras expresiones anlogas (art. 680 N 1 CPC).
b) Cuestiones sobre servidumbres
Los juicios que se originen sobre constitucin, ejercicio, modificacin o extincin de servidumbres,
tanto naturales como legales. Y no slo sobre la existencia, sino tambin sobre las prestaciones
que d lugar (art. 680 N 2 CPC).
c) Cobro de honorarios
Los juicios sobre cobro de honorarios, que se refieran a la prestacin de un servicio profesional, en
cualquier clase de materias deben realizarse conforme a las reglas del procedimiento sumario (art.
680 N 3 CPC).
Sin embargo, si se trata de honorarios por servicios prestados en un juicio, es decir, que se
refieran a un contrato de mandato judicial, el demandante puede elegir entre tramitar este nuevo
juicio de acuerdo a las reglas del procedimiento sumario, o bien, de manera incidental en el
proceso en el que se prestaron los servicios (art. 697 CPC).
d) Cuestiones entre representantes y representados
Las controversias que se producen entre representante y representado y tambin la remocin de
los guardadores, deben ser conocidas y resueltas en un juicio tramitado conforme al procedimiento
sumario, porque se considera que se requiere de un juicio rpido (art. 680 N 4 CPC).
e) Separacin de bienes
Los juicios sobre separacin de bienes, segn el legislador, tambin deben ser tramitados
conforme al procedimiento sumario (art. 680 N 5 CPC).
f) Comodato precario
Un tipo de juicio que en la prctica se da ms, es el de comodato precario, que tambin se rige por
las reglas del juicio sumario (art. 680 N 6 CPC).
g) Acciones ordinarias a que se hallan convertidas las ejecutivas
Es sabido que las acciones ordinarias tienen un plazo de prescripcin que es de 5 aos, en
contraste con las acciones ejecutivas, que prescriben en un plazo de 3 aos. Pues bien, las
acciones ejecutivas una vez prescritas, se pueden ejercer como acciones ordinarias (art. 2515
225
CC), pero en ese caso, el juicio respectivo se tramitar conforme a las reglas del procedimiento
sumario (art. 680 N 7 CPC).
h) Juicio sobre rendicin de una cuenta
Tambin considera la ley que se tramiten conforme a las reglas del procedimiento sumario, los
juicios que tengan por objeto nicamente obtener la declaracin de la obligacin de rendir una
cuenta, que puede haber sido impuesta por el legislador o por el contrato (art. 680 N 8 CPC).
Cuando se trata de exigir la rendicin de la cuenta, en cumplimiento de esa obligacin, existe un
procedimiento especial, contemplado en los arts. 693 a 696 CPC.
4.
CARACTERSTICAS
Se acostumbra a sealar que las caractersticas esenciales del procedimiento sumario, son las de
un procedimiento concentrado, oral y breve, que si bien es lo que pretende el legislador, dista de
ocurrir en la prctica.
Ya hemos sealado que no es concentrado, porque no se tramita en una o ms audiencias, en un
corto espacio de tiempo, en las cuales se realicen las alegaciones y pruebas, sino que se
desarrolla mediante la presentacin de escritos en diversos trminos o plazos, que se contemplan
para cada uno de ellos, tal cual ocurre con los dems procedimientos civiles nacionales.
Se permite la interposicin de incidentes, lo que conspira contra la concentracin, si bien la ley
ordena que se tramiten conjuntamente con el juicio principal, por lo que debern fallarse
conjuntamente con la cuestin principal (art. 690 CPC) en la sentencia definitiva.
Ms lejos an est de ser un procedimiento oral, a pesar del mandato del art. 682 CPC. Lo que
prevalece es la presunta excepcin que contempla este mismo precepto cuando autoriza a las
partes para presentar minutas escritas, lo que en la prctica es lo nico que se puede hacer. En
consecuencia, el planteamiento del conflicto y las peticiones de las partes y, sobre todo, la prueba,
se producen por escrito y los jueces pronuncian sus resoluciones con la informacin que adquieren
de la lectura del expediente, que es lo propio de un procedimiento escrito.
En realidad, con esto se demuestra que no basta con disponer en una norma legal aislada que un
juicio ser verbal o rpido para conseguirlo. Se requiere una profunda reforma a todo el sistema
procesal.
5.
TRAMITACIN
La estructura del procedimiento sumario est constituida por un conjunto de trmites que estn
contemplados expresamente por el legislador, al cual se le agregan en forma complementaria
todos aquellos que constituyen el procedimiento ordinario de mayor cuanta, de aplicacin
supletoria, que terminan por hacer de cualquier proceso una combinacin de trmites de uno y otro
procedimiento.
Por lo tanto, cualquier descripcin del procedimiento sumario es siempre incompleta, por cuanto en
la mayora de los concretos procesos, son muchos sus trmites y actuaciones que se toman del
procedimiento ordinario de mayor cuanta.
En la prctica, este mecanismo casi no se utiliza, porque no es razonable que si un actor tiene
fundamento plausible para ganar el juicio, pida que se acceda provisionalmente, en lugar de apurar
la tramitacin para obtener una sentencia definitiva.
5.1.5.Incidentes y plazo para pronunciar las resoluciones
Se permite la promocin de incidentes durante la tramitacin del procedimiento sumario.
Sin embargo, se persigue que su interposicin y conocimiento no entorpezcan el curso del juicio
principal. Por eso, se dispone que los incidentes debern promoverse en la misma audiencia de
contestacin a la demanda, conjuntamente con la cuestin principal, sin paralizar el proceso (art.
690 CPC).
Por cierto, slo se refiere a los incidentes surgidos con anterioridad a la contestacin a la
demanda, ya que los surgidos despus, a falta de regulacin expresa, se debern deducir en el
momento en que surjan.
JURISPRUDENCIA: En el procedimiento sumario no se legisla sobre la excepcin de prescripcin,
por lo que debe aplicarse el artculo 310 del Cdigo de procedimiento Civil que dispone que esta
excepcin puede oponerse en cualquier estado de la causa, siempre que sea por escrito y antes
de la citacin para or sentencia en primera instancia, o de la vista de la causa en segunda (s.
Corte Suprema, 14 de abril de 1987, causa Rol N 3.286).
En todo caso, se dispone que todos ellos debern ser resueltos en la sentencia definitiva, la que
incluso podr resolver slo tales incidentes, cuando sean incompatibles con la accin principal (art.
690 CPC).
Empero, siempre hay incidentes, por ejemplo, como los que se originen en la produccin de los
diferentes medios de prueba, que necesariamente debern resolverse antes de concluir el juicio,
para decidir el curso de las diligencias durante su tramitacin, por lo que tampoco es posible
cumplir este mandato legal.
Por otro lado, el legislador dispone que todas las resoluciones en el procedimiento sumario deben
pronunciarse a ms tardar en el plazo de 2 das (art. 688 inc. 1 CPC).
La verdad es que no es factible controlarlo en la prctica, porque se trata de un plazo judicial, cuyo
transcurso no hace perder al tribunal su facultad para dictar la decisin, lo que revela que estos
plazos no son el mejor mecanismo para evitar dilaciones en el pronunciamiento de las decisiones
judiciales.
5.2. Perodo de prueba
Vencido el perodo de alegaciones, puede tener lugar el perodo de prueba, que en el
procedimiento sumario tiene algunas particularidades en relacin al procedimiento ordinario de
mayor cuanta.
5.2.1.Recepcin de la causa a prueba
Una vez recibida la contestacin a la demanda en el comparendo correspondiente o en rebelda
del demandado si ste no comparece, el tribunal deber recibir la causa a prueba, en el evento de
existir hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos (art. 685 CPC).
Si no existen hechos sustanciales, pertinentes y controvertidos, entonces, deber citar a las partes
para or sentencia (art. 685 CPC).
En el procedimiento sumario, las reglas sobre la prueba que se aplicarn, sern las establecidas
para los incidentes (art. 686 CPC), de modo que la resolucin que recibe la causa a prueba deber
contener los puntos de prueba sobre los que deber recaer.
228
Por cierto, deber recibirse la causa a prueba siempre que existan hechos sustanciales,
pertinentes y controvertidos.
JURISPRUDENCIA: De las alegaciones de opositora y adjudicataria, se desprende la existencia
de hechos sustanciales y pertinentes controvertidos, que hacen ineludible recibir a prueba la
cuestin debatida, como nica forma de permitir a las partes demostrar sus respectivas
afirmaciones, de acuerdo a lo prevenido en el artculo 90 del Cdigo de Procedimiento Civil. Por lo
que, el juez de la causa al no recibir el asunto a prueba, omiti un trmite esencial, de conformidad
con lo establecido en el N 3 del artculo 795 del Cdigo de Enjuiciamiento Civil (s. Corte
Suprema, de 9 de agosto de 2000, causa Rol N 4.450-1999).
5.2.2.Trmino probatorio y produccin de la prueba
De acuerdo a las reglas establecidas para los incidentes, se establece un trmino probatorio que
ser de 8 das, para que dentro de l se rinda toda la prueba de que dispongan las partes (art. 90
inc. 1 CPC).
Si alguna de las partes quiere rendir prueba testimonial, deber acompaar su listado de testigos
dentro de los 2 primeros das del trmino probatorio, con todos los datos personales que permitan
individualizarlos (art. 90 inc. 2 CPC).
Evidentemente, mientras se mantenga un plazo para la produccin de la prueba, que es lo propio
de un procedimiento escrito, no existe ninguna posibilidad de instaurar un juicio oral, que requiere
de una audiencia en la cual se reciba toda la prueba que cada una de las partes desee practicar, la
que debe ser presenciada por el o los jueces, quien deber proceder a pronunciar de inmediato su
sentencia.
Para rendir la prueba fuera del lugar en que se sigue el juicio, el tribunal puede, por motivos
fundados, por una sola vez, establecer un trmino especial de prueba por el nmero de das que
considere necesarios, que no podrn ser superior a 30 das, desde que se recibi el incidente a
prueba (art. 90 inc. 3 CPC). Es decir, puede agregar hasta 22 das al trmino probatorio ordinario,
para rendir prueba en cualquier lugar del pas o del extranjero, sin que se aumente el plazo
automticamente por rendirse la prueba en un lugar ms alejado.
Las resoluciones que se pronuncien respecto a la concesin, aumento y dems aspectos del
trmino probatorio son inapelables (art. 90 inc. 4 CPC).
En cuanto a la produccin de la prueba, no existen otras reglas especiales aparte de las
reseadas, de modo que en todo lo dems, rigen totalmente las normas contenidas en el
procedimiento ordinario de mayor cuanta.
5.3. Perodo de decisin
Una vez vencido el trmino probatorio, el tribunal, de inmediato, citar a las partes para or
sentencia (art. 687 CPC).
Luego, la sentencia definitiva, deber dictarse en el plazo de 10 das, desde que se cit a las
partes para or sentencia (art. 688 inc. 2 CPC).
No existiendo reglas especiales sobre el contenido de la sentencia, se aplican las normas
generales ya referidas.
6.
229
Esta apelacin ser concedida en ambos efectos, y de acuerdo con la intencin del legislador de
acelerar su tramitacin, se dispone que se tramitar de acuerdo con las reglas establecidas para
los incidentes (art. 691 CPC).
Finalmente, como regla excepcional, se establece que el tribunal de segunda instancia, a solicitud
de parte, podr pronunciarse sobre todas las cuestiones que se hayan promovido y debatido en
primera instancia, aunque la sentencia apelada no las haya resuelto (art. 692 CPC). La intencin
de la norma es ampliar las atribuciones del tribunal superior para resolver excepciones que no
hayan sido decididas por ste, por considerarlas incompatibles con aquellas aceptadas (art. 170 N
6 CPC), pero como esto slo puede hacerlo a peticin de la parte apelante, en realidad la
excepcin es ms aparente que real.
230
CAPTULO DECIMOQUINTO
GENERALIDADES
La estructura del Cdigo de Procedimiento Civil contemplaba dos procedimientos declarativos
ordinarios, destinados a aplicarse segn la cuanta de las causas, y cuya extensin y complejidad
iba disminuyendo segn el monto de lo disputado: se trataba de los procedimientos de mayor
cuanta y el de menor cuanta.
Sin embargo, con posterioridad se modific esta nomenclatura y se estableci un tercer
procedimiento declarativo ordinario, que fue el de mnima cuanta, pero cuya regulacin, en el
fondo pas a ser la del anterior procedimiento de menor cuanta.
Entre estos tres procedimientos, el declarativo de mayor cuanta, estaba destinado a tramitar los
procesos de montos ms altos y asuntos no susceptibles de apreciacin pecuniaria, y el de mnima
cuanta, se reserv para los procesos de menor importancia, casi de nivel vecinal y domstico.
Por ende, el procedimiento de menor cuanta qued reservado para los juicios de monto
intermedio entre los dos restantes. Es cuanto a su estructura, el legislador estuvo lejos de crear
efectivamente un nuevo procedimiento, sino que lo que hizo simplemente fue quitar algunos pocos
trmites y, sobre todo, acortar algunos plazos, en breves preceptos, al procedimiento de mayor
cuanta, con la intencin de obtener una tramitacin ms rpida.
Se trata, por lo tanto, de un procedimiento que carece de personalidad propia, que apenas
constituye una modalidad procedimental respecto al de mayor cuanta y, que por lo tanto, nunca ha
revestido mayor importancia en el sistema procesal nacional.
La poca en que el juicio de menor cuanta fue ms utilizado, fue mientras estuvieron vigentes los
Juzgados de Letras de Menor Cuanta, encargados de conocer los juicios tramitados conforme a
los procedimientos de menor y de mnima cuanta, los que fueron suprimidos por el decreto ley N
2.416, de 10 de enero de 1979.
Sin embargo, en el ao 1998, la ley N 19.594 intent hacer del procedimiento de menor cuanta el
aplicable a la mayor cantidad de materias, al elevar considerablemente la cuanta de las materias
que deberan ser tramitadas conforme a sus reglas, dejndola entre 10 y 500 Unidades Tributarias
Mensuales, que en este ltimo caso equivalen a aproximadamente 15 millones de pesos.
En la prctica, sin embargo, pareciera que el resultado perseguido con esta ltima modificacin no
se ha conseguido del todo, porque no se advierte una utilizacin masiva de este procedimiento.
2.
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