RODRIGO PAGANI DE SOUZA

CONTROLE ESTATAL DAS TRANSFERNCIAS DE

RECURSOS PBLICOS PARA O TERCEIRO SETOR

TESE DE DOUTORADO

ORIENTADOR: PROFESSOR DOUTOR SEBASTIO BOTTO DE

BARROS TOJAL

FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DE SO PAULO

SO PAULO 2009

CONTROLE ESTATAL DAS TRANSFERNCIAS DE

RECURSOS PBLICOS PARA O TERCEIRO SETOR

Tese apresentada Faculdade de

Direito da Universidade de So Paulo, sob a
orientao do Professor Doutor Sebastio
Botto de Barros Tojal, como requisito parcial
para a obteno do ttulo de Doutor em
Direito do Estado.

Candidato: Rodrigo Pagani de Souza

Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Departamento de Direito do Estado

So Paulo, dezembro de 2009

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Banca Examinadora:

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RESUMO
Em um contexto de crescimento do volume de transferncias de recursos pblicos para
entidades do terceiro setor e, ainda, de aumento do nmero de parcerias do Estado com tais
entidades, cresce tambm a importncia do controle estatal sobre as suas polticas de fomento
e sobre a aplicao dos recursos transferidos. Paralelamente, a mdia, os rgos estatais de
controle e a academia jurdica manifestam preocupaes com a corrupo na destinao desses
recursos e com a ineficincia no seu emprego. Todos ainda enfrentam o desafio de fortalecer o
terceiro setor, simultaneamente ao fortalecimento do controle do fomento estatal. A legislao
federal brasileira, contudo, ainda no trata do assunto com o devido cuidado. H um
descompasso entre a importncia do tema para o pas, de um lado, e a insuficincia da
legislao que o rege, de outro. Com este pano de fundo, esta tese descreve, primeiramente,
qual o direito vigente em matria de controle estatal das transferncias de recursos pblicos
da Unio para o terceiro setor. Em segundo lugar, aponta alguns dos principais problemas
deste direito. Finalmente, sugere solues para o seu aperfeioamento. Como ponto de partida
para essas trs vertentes de investigao, a tese trabalha com a hiptese de que tal controle
disciplinado por uma complexa teia de textos normativos que necessita ser reformada. O
resultado das investigaes a confirmao desta hiptese, medida que so reunidas
evidncias de que o quadro normativo geral demasiado complexo, lacnico, excessivamente
talhado pela via infralegal, descompassado com a Constituio Federal e ainda ineficaz a
despeito de suas ltimas reformas , demandando, sim, uma reforma legislativa. Com
inspirao em projetos e anteprojetos de lei, assim como nas experincias espanhola e
estadunidense pertinentes ao assunto e, ainda, levando em conta o diagnstico de problemas
efetuado, a tese defende seis medidas para reforma da legislao brasileira. Sustenta que tais
medidas podem contribuir para a soluo de parcela importante dos problemas da legislao
vigente, tornando o controle estatal das transferncias de recursos pblicos para o terceiro
setor mais democrtico e consentneo com os princpios constitucionais da impessoalidade,
publicidade, motivao e eficincia.
Palavras-chave: terceiro setor, entidades privadas sem fins lucrativos, controles externo e
interno da administrao pblica, recursos pblicos, parcerias, fomento, transferncias,
subvenes.
iv

ABSTRACT
In a context of growth in the volume of government transfers to nonprofit
organizations, as well as in the number of partnerships between the state and these entities,
there is also a growing need for the state to control its own funding policies and the use of the
transferred resources. Simultaneously, the media, the state controlling agencies and the legal
academia manifest their concern with the corruption involved in the destination of those
resources and the inefficiency in its application. They also face the challenge of strengthening
the nonprofit sector while curbing illegal behavior and strengthening state control of
government stimulus initiatives. The federal legislation, however, still does not cope with the
matter in a cautious way. There is a mismatch between the importance of the subject to the
country, on one hand, and the limitations of the legislation that should govern it, on the other
hand. Against this backdrop, this thesis describes, first, what is the current law governing
federal control of its own funding of nonprofit organizations. Second, it points out some of the
key problems of the existing legislation. Finally, it suggests solutions for its improvement. As
a starting point for these three lines of investigation, it works with the hypothesis that the state
control over grants to nonprofits is regulated by a complex net of legal norms which needs to
be reformed. The result of the investigations confirms this hypothesis, as the thesis assembles
evidences of an existing legal framework extraordinarily complex, laconic, excessively
tailored through regulations in lieu of statutes, not totally aligned with the Federal Constitution
and inefficient in spite of its latest reforms all these characteristics demanding,
unequivocally, a statutory reform. Taking into account the diagnosis made and with an
inspiration in bills and other legislative proposals in Congress, as well as in the Spanish and
American experiences in the matter, the thesis pinpoints a number of six initiatives for the
reform of the Brazilian legislation. It sustains that these initiatives should contribute to the
solution of an important part of the flaws of the existing legislation, turning the state control of
governmental transfers to nonprofits more democratic and tuned with constitutional principles
governing the public administration, such as equality, publicity, reasoning and efficiency.
Key words: third sector, nonprofit organizations, external and internal control of the public
administration, public resources, partnerships, stimulus, transfers, grants, subventions.
v

RSUM
Dans un contexte de croissance du volume dacheminement de ressources publiques
des entits du troisime secteur (associations but non lucratif), et en plus un croissant
nombre de partenariat entre ltat et les dites entits, augmente aussi limportance du contrle
de ltat sur ses politiques dappui et dapplication de recours transfrs. Paralllement, le
mdia, les organismes dtat de contrle et lAcadmie Juridique manifestent leur
proccupation au sujet de la corruption lors de la destination des ressources transfres et du
manque defficacit quand lemploi. Tous encore font face au dfi de fortifier le troisime
secteur, simultanment laffermissement du contrle dappui de ltat. La lgislation fdral
brsilienne, cependant, ne traite pas encore ce sujet de la faon quil mrite. Il y a un
dsaccord entre limportance du sujet pour le pays, dune part, et linsuffisance de lgislation
pour qui le contrle dautre part. Aprs les noncs ci-dessus, cette thse fait la description,
premirement, de ltat du droit en vigueur en matire de contrle sur les transferts des
ressources publiques de lUnion pour le troisime secteur. En second lieu, elle signale certains
des principaux problmes de ce chapitre du droit. Finalement, elle propose des solutions pour
son perfectionnement. Comme point de partie pour ces trois lignes de recherche, la thse
travaille avec lhypothse que son contrle est rgis par un complexe rseau des textes
normatifs qui doivent passer par une rforme. Le rsultat des recherches est la confirmation de
cette hypothse. fur et mesure que les vidences sont runis on constate un cadre normatif
trop complexe, laconique, excessivement taill sur les rglements, en dsaccord avec la
Constitution Fdral et encore inefficace en dpit des derniers changements, demandant,
certainement une rforme lgislative. Sinspirant sur les projets et avant-projets de loi, ainsi
que les expriences espagnoles et nord-amricaines ce sujet, et, aussi, tenant compte du
diagnostique des problmes ralis, la thse dfend six points pour actualiser la lgislation
brsilienne. Elle soutient que ces mesures peuvent contribuer la solution dune partie
importante des problmes de la lgislation en vigueur, en transformant le contrle de ltat sur
les transferts de ressources publiques au troisime secteur plus dmocratique et conforme aux
principes constitutionnels dimpersonnalit, publicit, motivation et efficacit.
Mots cl: troisime secteur, associations but non lucratif, contrles externe et interne de
ladministration publique, ressources publiques, partenariat, appui, subvention.
vi

AGRADECIMENTOS
Registro aqui a minha gratido a pessoas que me apoiaram durante o perodo de
elaborao desta tese.
Ao professor Sebastio Botto de Barros Tojal, por ter acreditado em meu trabalho,
desta vez no Doutorado, e me orientado, pacientemente, nos momentos de necessidade.
Ao professor Carlos Ari Sundfeld, por ter me apoiado com o dilogo e com sua
habitual generosidade sempre que solicitado.
Aos professores Susan Rose-Ackerman, Henry Hansmann, Jerry Mashaw, John Simon
e Jill Manny, com os quais tive a oportunidade e a satisfao de dialogar sobre o direito norteamericano das entidades sem fins lucrativos, em diferentes ocasies.
s colegas Natasha Salinas e Janaina Schoenmaker, que gentilmente se dispuseram a
conversar, em distintas ocasies, sobre temas relacionados ao terceiro setor, dando-me
valiosas sugestes de leitura.
Aos professores e colegas Jacintho Arruda Cmara, Vera Monteiro, Henrique Motta
Pinto, Rodrigo Campos, Guilherme Jurksaitis e Liandro Domingos, pelo apoio que me deram
ao longo desses anos.
A todos os colegas e professores de ps-graduao, no Brasil e nos Estados Unidos,
com os quais aprendi e aprendo tanto.
Aos meus pais, Isabel e Giovani, e ao meu irmo Andr, pelo incentivo aos meus
estudos e carinho sempre presentes.
Cristina, minha amada, interlocutora de todas as horas, que viveu comigo os desafios
da elaborao desta tese, por toda compreenso e apoio.
Registro, enfim, que, embora afoturnado pela oportunidade de elaborao do trabalho e
pelo apoio de tantas pessoas, s a mim cabe a responsabilidade pelos seus desacertos.

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SUMRIO
Resumo..............................................................................................................................................
Abstract.............................................................................................................................................
Rsum..............................................................................................................................................

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vi

Introduo........................................................................................................................................

Parte 1. O DIREITO VIGENTE...................................................................................................

Captulo 1. Terceiro setor: direito e realidade.............................................................................

1. A expresso terceiro setor e outras correlatas........................................................................
2. O terceiro setor no Brasil: complexidade e diversidade............................................................
3. O fomento estatal ao terceiro setor............................................................................................
4. O controle da administrao pblica fomentadora....................................................................
5. O controle das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor..................................
5.1. Controle do qu................................................................................................................
5.2. Controle por quem?.........................................................................................................
5.3. Controle como e com quais finalidades?.........................................................................
5.4. Em sntese........................................................................................................................
6. O direito vigente em matria de controle do fomento estatal ao terceiro setor.........................
Concluso..........................................................................................................................................

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Captulo 2. O fomento estatal ao terceiro setor e a tcnica da subveno.................................

Introduo.........................................................................................................................................
1. O fomento estatal: conceito e relevncia atual..........................................................................
2. A paulatina submisso do fomento estatal ao imprio do direito..............................................
3. O fomento estatal ao terceiro setor tambm se juridifica......................................................
4. Duas disciplinas normativas: a da atividade de interesse pblico e a do fomento
estatal.........................................................................................................................................
5. O fomento estatal e sua submisso a mltiplos ramos do direito..............................................
5.1. O fomento estatal e o Direito Constitucional..................................................................
5.2. O fomento estatal e o Direito Oramentrio....................................................................
5.3. O fomento estatal e o Direito Tributrio..........................................................................
5.4 O fomento estatal e o Direito Financeiro.........................................................................
5.5. O fomento estatal e o Direito Administrativo..................................................................
6. A transferncia de recursos pblicos para o terceiro setor........................................................
6.1. Conceito de subveno....................................................................................................
a) Recursos do errio pblico.......................................................................................
b) Transferncia............................................................................................................
c) A fundo perdido.......................................................................................................
d) Em favor de particulares..........................................................................................
e) Com a finalidade de fomento de atividade de interesse pblico..............................
6.2. Conceito de transferncia de recursos pblicos...............................................................
Concluso..........................................................................................................................................

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Captulo 3. Regimes Especiais de Controle..................................................................................

Introduo.........................................................................................................................................
1. O controle prvio.......................................................................................................................

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1.1. Proibies relativas destinao de recursos..................................................................

1.2. Planejamento geral...........................................................................................................
1.3. Credenciamento...............................................................................................................
1.4. Processo de seleo..........................................................................................................
1.5. Planejamento da execuo de parceria............................................................................
1.6. Contrato de parceria.........................................................................................................
2. O controle concomitante............................................................................................................
2.1. Proibies relativas aplicao de recursos....................................................................
2.2. Processo de contratao de fornecedores.........................................................................
2.3. Acompanhamento da execuo.......................................................................................
3. O controle posterior...................................................................................................................
3.1. Prestao de contas..........................................................................................................
3.2. Infraes e sanes administrativas.................................................................................
Concluso..........................................................................................................................................

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Captulo 4. Regime Oramentrio-Financeiro.............................................................................

Introduo.........................................................................................................................................
1. Formas de destinao de recursos ao setor privado...................................................................
2. O setor privado legitimado a receber transferncias..................................................................
3. Requisitos para transferncias a entidades privadas sem fins lucrativos...................................
4. Requisitos fixados nas LDO federais.........................................................................................
4.1. Objetos vedados...............................................................................................................
4.2. Transferncia a ttulo de subveno social......................................................................
4.3. Transferncia a ttulo de auxlio......................................................................................
4.4. Transferncia a ttulo de contribuio corrente...............................................................
4.5. Transferncia a ttulo de contribuio de capital.............................................................
4.6. Outros requisitos..............................................................................................................
4.7. A importncia dos sistemas informatizados de gesto....................................................
Concluso..........................................................................................................................................

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Captulo 5. Regime do Controle Interno.......................................................................................

Introduo.........................................................................................................................................
1. Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal.........................................................
1.1. Viso geral: objetivos, ferramentas e estrutura................................................................
1.2. O controle na prtica........................................................................................................
2. Sntese........................................................................................................................................
Concluso..........................................................................................................................................

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Captulo 6. Regime do Controle Externo......................................................................................

Introduo.........................................................................................................................................
1. Viso geral: objetivos, ferramentas e estrutura..........................................................................
2. O controle na prtica..................................................................................................................
2.1. As CPIs das ONGs.......................................................................................................
2.2. A jurisprudncia do TCU em matria de transferncias..................................................
a) Transferncias a Entidades Conveniadas.................................................................
b) Transferncias s OSCIP.........................................................................................
c) Transferncias intergovernamentais........................................................................
d) Transferncias a ONGs............................................................................................
e) Transferncias em geral...........................................................................................
3. Sntese........................................................................................................................................
3.1. Publicidade s transferncias...........................................................................................

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3.2. Influncia na produo normativa sobre processo de seleo de entidades parceiras.....

3.3. Influncia na produo normativa sobre seleo de fornecedores..................................
3.4 Aperfeioamento do controle estatal...............................................................................
3.5 Auditorias focalizadas em transferncias a ONGs..........................................................
Concluso..........................................................................................................................................

221
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227

Parte 2. OS PRINCIPAIS DESAFIOS..........................................................................................

230

Captulo 7. Problemas fundamentais do vigente sistema de controle estatal............................

Introduo.........................................................................................................................................
1. Lacnica disciplina legal da matria e instabilidade jurdica....................................................
2. Alcance ainda restrito das inovaes importantes do final dos anos 90....................................
3. Redundncia perniciosa de regimes jurdicos............................................................................
4 Indefinio de paradigma: controle de meios ou controle de resultados?.................................
Concluso..........................................................................................................................................

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252

Captulo 8. Problemas relativos ao controle prvio.....................................................................

Introduo.........................................................................................................................................
1. Planejamento..............................................................................................................................
1.1. Dficit democrtico no planejamento do fomento estatal...............................................
2. Credenciamento.........................................................................................................................
2.1. Redundncias...................................................................................................................
a) Ttulos de Utilidade Pblica e Entidade Beneficente de Assistncia Social............
b) Ttulos de OS e OSCIP............................................................................................
2.2. Discricionariedade na outorga.........................................................................................
2.3. Lacnica disciplina..........................................................................................................
3. Processo de seleo....................................................................................................................
3.1. Menoscabo ao princpio da igualdade.............................................................................
3.2. Clientelismo na elaborao da lei oramentria anual.....................................................
4. Contratualizao........................................................................................................................
4.1. Tratamento nico para parcerias pblico-pblicas e pblico-privadas...........................
a) O convnio ou os convnios........................................................................................
b) O excessivo vis de parceria intergovernamental do convnio...................................
c) Conseqncias perniciosas do vis de parceria intergovernamental do convnio......
4.2. Excessiva fragmentao do regime de parcerias pblico-privadas.................................
Concluso..........................................................................................................................................

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Captulo 9. Problemas relativos ao controle concomitante.........................................................

Introduo.........................................................................................................................................
1. Processo de contratao de fornecedores...................................................................................
1.1. A impropriedade da licitao...........................................................................................
2. Acompanhamento da execuo do objeto..................................................................................
2.1. Lacnica disciplina legal da matria................................................................................
2.2. Acompanhamento falho ou inexistente............................................................................
Concluso..........................................................................................................................................

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Captulo 10. Problemas relativos ao controle posterior..............................................................

Introduo.........................................................................................................................................
1. Lacnica disciplina legal da prestao de contas final..............................................................
2. Controle falho ou a destempo da prestao de contas...............................................................
3. Prestao de contas dos resultados alcanados ou dos meios empregados?..............................

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Concluso..........................................................................................................................................

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Parte 3. AS REFORMAS PROPOSTAS......................................................................................

346

Captulo 11. Solues em projetos e anteprojetos de lei..............................................................

Introduo.........................................................................................................................................
1. Panorama....................................................................................................................................
1.1. Projetos de lei..................................................................................................................
1.2. Anteprojetos de lei...........................................................................................................
2. Anlise.......................................................................................................................................
2.1. Um conceito jurdico de terceiro setor.............................................................................
a) Projetos de lei...........................................................................................................
b) Anteprojetos de lei...................................................................................................
2.2. Cadastros nacionais.........................................................................................................
a) Projetos de lei...........................................................................................................
b) Anteprojetos de lei...................................................................................................
2.3. Credenciamento de entidades..........................................................................................
a) Projetos de lei...........................................................................................................
b) Anteprojetos de lei...................................................................................................
2.4. Processo de seleo..........................................................................................................
a) Projetos de lei...........................................................................................................
b) Anteprojetos de lei...................................................................................................
2.5. Contrato de parceria.........................................................................................................
a) Projetos de lei...........................................................................................................
b) Anteprojetos de lei...................................................................................................
2.6. Prestao de contas..........................................................................................................
a) Projetos de lei...........................................................................................................
b) Anteprojetos de lei...................................................................................................
Concluso..........................................................................................................................................

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Captulo 12. Solues no direito estrangeiro................................................................................

Introduo.........................................................................................................................................
1. O direito estadunidense..............................................................................................................
1.1. Tipos de entidades privadas sem fins lucrativos..............................................................
1.2. Legislao........................................................................................................................
1.3. Regulao........................................................................................................................
1.4. Anlise.............................................................................................................................
a) Diferenas com relao ao caso brasileiro...............................................................
b) Semelhanas com relao ao caso brasileiro...........................................................
2. O direito espanhol......................................................................................................................
2.1. Legislao........................................................................................................................
a) Registro de associaes............................................................................................
b) Declarao de associaes como de utilidade pblica.............................................
c) Objeto da Lei Geral de Subvenes.........................................................................
d) Etapa inicial: planejamento e concesso..................................................................
e) Etapa intermediria: gesto, prestao de contas, liberao e controle
financeiro.................................................................................................................
f) Etapa final: reintegrao de valores e sancionamento de infratores........................
g) Transparncia das medidas de fomento...................................................................
2.2. Anlise.............................................................................................................................
a) Comparao com o caso brasileiro: problemas fundamentais.................................

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b) Comparao com o caso brasileiro: controle prvio................................................

c) Comparao com o caso brasileiro: controle concomitante.....................................
d) Comparao com o caso brasileiro: controle posterior............................................
Concluso..........................................................................................................................................

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452
454
455

Captulo 13. Solues propostas: por uma reforma da legislao de controle..........................

Introduo.........................................................................................................................................
1. Pontos centrais da reforma proposta..........................................................................................
2. Detalhamento e justificativa de cada soluo proposta.............................................................
2.1. Planejamento mediante consulta pblica.........................................................................
2.2. Credenciamento objetivo e diretriz do predomnio da subveno a entidades
credenciadas.....................................................................................................................
2.3. Processo de seleo universal e lastreado em publicidade, igualdade e motivao........
2.4. Regime mnimo e universal de contratao administrativa.............................................
2.5. nfase no controle estatal de resultados..........................................................................
2.6. Ampliao da transparncia e do controle social.............................................................
3. Concluso...................................................................................................................................
3.1. Solues para problemas fundamentais...........................................................................
3.2. Solues para problemas de controle prvio...................................................................
3.3. Solues para problemas de controle concomitante e posterior......................................

457
457
458
462
462

Concluses........................................................................................................................................

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Bibliografia.......................................................................................................................................

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475
480
485
485
487
488

xii

SUMRIO DE TABELAS E QUADROS

Quadro 4.1:
Tabela 1.1
Tabela 1.2:
Tabela 2.1:
Tabela 3.1:
Tabela 4.1:
Tabela 4.2:
Tabela 4.3:
Tabela 4.4:
Tabela 4.5:
Tabela 4.6:
Tabela 4.7:
Tabela 4.8:
Tabela 4.9:
Tabela 5.1:
Tabela 6.1:
Tabela 7.1
Tabela 8.1:
Tabela 8.2:
Tabela 8.3:
Tabela 9.1:
Tabela 10.1:
Tabela 11.1:
Tabela 11.2:
Tabela 13.1:

Tipos de transferncia segundo a LRF..................................................................

Fomento estatal ao terceiro setor e controle do fomento estatal ao terceiro
setor: finalidades e tcnicas..................................................................................
Regimes jurdicos de controle do fomento estatal ao terceiro setor.....................
Finalidades do fomento estatal ao terceiro setor, segundo tcnicas de fomento,
de acordo com o direito brasileiro........................................................................
Os Regimes Especiais e as tcnicas de controle das subvenes ao terceiro
setor.......................................................................................................................
Leis
de
Diretrizes
Oramentrias
federais
examinadas........................................
Leis de Diretrizes Oramentrias federais: objetos que no podem ser
socorridos com recursos oramentrios................................................................
Requisitos para a destinao de subvenes sociais nas LDO federais................
Requisitos para a destinao de auxlios nas LDO federais.................................
Requisitos para a destinao de contribuies correntes nas LDO federais.........
Requisitos para a destinao de contribuies de capital nas LDO federais........
Outros requisitos gerais para as subvenes sociais, auxlios e contribuies
nas LDO federais..................................................................................................
Disponibilizao de dados sobre contratos e convnios no SIAFI,
SIASG
e
SICONV,
segundo
as
LDO
federais.....................................................................
A Internet e a transparncia da destinao de recursos federais ao setor
privado
Valor total, em Reais, das transferncias feitas pelo governo federal a
entidades sem fins lucrativos, por ano..................................................................
Acrdos citados do TCU sobre controle das transferncias financeiras da
Unio.....................................................................................................................
Problemas fundamentais relativos ao controle estatal das transferncias de
recursos pblicos para o terceiro setor..................................................................
Problemas relativos ao controle prvio das transferncias de recursos pblicos
para o terceiro setor...............................................................................................
Lacunas nas leis que disciplinam o credenciamento de entidades privadas sem
fins lucrativos........................................................................................................
Os regimes jurdicos das parcerias........................................................................
Problemas relativos ao controle concomitante s transferncias de recursos
pblicos para o terceiro setor................................................................................
Problemas relativos ao controle posterior s transferncias de recursos pblicos
para o terceiro setor...............................................................................................
Proposies no Congresso Nacional para reforma da legislao do terceiro
setor.......................................................................................................................
Anteprojetos de lei sobre reforma da legislao do terceiro setor........................
Sugestes de aprimoramento do direito vigente...................................................

130
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459

xiii

INTRODUO
O Estado brasileiro transfere recursos pblicos, crescentemente, a entidades privadas
sem fins lucrativos que atuam em seu territrio. Segundo dados do Instituto Brasileiro de
Geografia e Estatstica (IBGE) e pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA),1
existiam aproximadamente 338,2 mil fundaes privadas e associaes sem fins lucrativos no
Brasil em 2005.2 O nmero de entidades do gnero chamadas FASFIL no levantamento
feito pelos institutos brasileiros teve crescimento significativo no interregno de 1996 a 2005:
foi da ordem de 215,1% entre 1996 e 2005, saltando do patamar das 107,3 mil entidades em
1996 para o das 338,2 mil entidades em 2005.3 Parcela significativa dessas entidades recebe
algum tipo de recurso pblico do Estado, seja sob a forma de transferncias subvenes
sociais, auxlios ou contribuies, na terminologia da legislao oramentria , seja sob
outras forma indiretas, como isenes tributrias.4 Doadores privados, sejam eles pessoas
fsicas ou jurdicas, tambm se beneficiam financeiramente do fomento estatal s entidades
privadas sem fins lucrativos, pois o Estado lhes concede que suas doaes privadas sejam
revertidas em seu benefcio sob a forma de dedues ou benefcios tributrios.
Ao mesmo tempo em que esta transferncia de recursos pblicos ao setor privado sem
fins lucrativos torna-se paulatinamente mais significativa, setores da mdia, dos rgos de
controle e da academia jurdica manifestam preocupao com a corrupo na destinao
desses recursos e com a ineficincia no seu emprego. Desde a ltima reforma legislativa
atinente ao fomento estatal ao terceiro setor, ao final da dcada de 90 do sculo XX, que teve
como marcos as Leis das Organizaes Sociais (OS) e das Organizaes da Sociedade Civil de
1

Cf. BRASIL, IBGE, As Associaes Privadas e Fundaes Sem Fins Lucrativos no Brasil 2005, Rio de Janeiro,
IBGE, 2008 (doravante denominado FASFIL 2005). A FASFIL 2005 est disponvel em:
http://www.ibge.gov.br/home/estatistica/economia/fasfil/2005/fasfil.pdf (acesso em 17.12.2008).
2
O exato nmero era: 338.162 fundaes privadas e associaes sem fins lucrativos. Cf. ibid., p. 21 (Tabela 3
Nmero de Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos, segundo classificao das entidades sem fins
lucrativos Brasil 2005).
3
Os nmeros exatos deste crescimento foram: de 107.332 entidades em 1996 para as 338.162 entidades, como
mencionado, em 2005. Cf. ibid., p. 46 (Tabela 21 Evoluo das entidades constantes no Cadastro Central de
Empresas CEMPRE, em nmeros absolutos e percentual de variao Brasil 1996/2004).
4
Dados do Portal da Transparncia, mantido pelo do governo federal na Internet, revelam que, no ano de 2008,
mais de 3,4 bilhes de reais foram transferidos pela Unio para entidades sem fins lucrativos (cf.
http://wwwportaldatransparencia.gov.br; acesso em 1.07.2009). A respeito do volume anual de transferncias
desde 2004, extrado do citado Portal, cf. captulo 5 desta tese.
1

Interesse Pblico (OSCIP)5, houve ao menos duas comisses parlamentares de inqurito

(CPIs) instauradas no Congresso Nacional e focadas na apurao de fatos diretamente
relacionados a organizaes no-governamentais (ONGs), diversos projetos de lei
apresentados para a introduo de alteraes na legislao setorial6, duas auditorias do
Tribunal de Contas da Unio (TCU) focadas em ajustes celebrados entre o Poder Pblico e
entidades do terceiro setor7 e, recentemente, significativa elaborao normativa por parte do
Poder Executivo federal, seja pela via de atos normativos infralegais, seja pela via de medida
provisria.8 Todo este interesse pelo terceiro setor e, em especial, por problemas atinentes ao
controle estatal das transferncias de recursos pblicos para a iniciativa privada sem fins
lucrativos, esteve fomentado por denncias ou suspeitas de corrupo e desvios de recursos
transferidos noticiadas pela mdia.
Tal contexto no qual cresce a subveno pblica ao terceiro setor, de um lado, e
surgem notcias de irregularidade e corrupo, de outro demanda reflexo sobre o direito
brasileiro em matria de controle estatal das transferncias de recursos pblicos para a
iniciativa privada sem fins lucrativos.
Com vistas a contribuir para esta reflexo, a presente tese pretende enfrentar trs
questes fundamentais. Primeiramente, quais so os principais aspectos do direito vigente em
matria de controle estatal das transferncias de recursos pblicos para entidades do terceiro
setor na esfera federal? Em segundo lugar, quais os seus principais problemas? Finalmente,
como este direito pode ser aperfeioado com vistas ao enfrentamento dos problemas
diagnosticados?
Como ponto de partida para o enfrentamento destas trs indagaes, a hiptese com a
qual se trabalha a de que, em matria de controle estatal das transferncias de recursos ao
terceiro setor, h um direito constitudo por uma complexa teia de textos normativos,
excessivamente fragmentados, que resultam em normas repletas de lacunas e insuficincias,
5

Leis 9.637, de 15 de maio de 1998 e 9.790, de 23 de maro de 1999, respectivamente. Sobre o contedo dessas
leis e sua comparao com o direito anterior, cf. captulo 3.
6
Foram a CPIs realizadas, grosso modo, em 2001/2002 e 2008/2009. A respeito dessas CPIs, cf. captulo 6.
7
Sobre tais auditorias, cf. captulo 6.
8
Sobre esta elaborao normativa por parte do Poder Executivo, cf. captulo 3.
2

compondo um quadro normativo que necessita ser reformado. Parte-se da suspeita, noutras
palavras, de que problemas no prprio direito que disciplina o controle dessas transferncias
contribuem, em certa medida, para o contexto de irregularidades crescentemente evidenciado.
E acredita-se que tais problemas jurdicos meream diagnstico preciso e que as normas
vigentes podem ser aprimoradas em busca de solues. A hiptese cabalmente confirmada
ao longo do trabalho, por uma srie de evidncias nele reunidas e sistematizadas.
O trabalho est dividido em trs partes, cada qual dedicada a responder a uma das trs
questes que o movem. Num primeiro momento procura-se identificar e descrever aspectos
relevantes do direito vigente em matria de controle, por parte do Estado brasileiro, sobre as
transferncias de recursos pblicos para entidades privadas sem fins lucrativos. A busca pela
compreenso deste direito no prescinde do apontamento de alguns dados relevantes sobre a
realidade que o circunda. Tudo isso se faz na parte 1.
Nela, o captulo 1 estrutura-se ao redor da noo de terceiro setor, procurando reunir
dados estatsticos a respeito das entidades que o compem no Brasil e apontar em linhas gerais
o tratamento jurdico que lhe dado no pas. No mesmo captulo delimita-se, ademais, o
objeto da tese, situando o controle estatal das transferncias de recursos pblicos para o
terceiro setor como uma vertente do controle da administrao pblica fomentadora. O
captulo 2 explora mais detidamente a noo de administrao pblica fomentadora,
esclarecendo que uma de suas tcnicas a subveno ou transferncia de recursos pblicos,
muito empregada para fins de fomento a entidades privadas sem fins lucrativos. Passa-se a
enfrentar diretamente, nos demais captulos desta primeira parte, o desafio de descrever
aspectos do direito vigente em matria de controle estatal das transferncias de recursos
pblicos para o terceiro setor. O captulo 3 cuida de explorar os diversos sistemas normativos
que se voltam ao assunto seis ao todo , apelidados, para os fins desta tese, de Regimes
Especiais de Controle. So os Regimes das Entidades de Utilidade Pblica, das Entidades
Beneficentes de Assistncia Social, das Fundaes de Apoio, das Entidades Conveniadas,
das OS e das OSCIP. Na seqncia, os captulos 4, 5 e 6 cuidam de explorar outros trs
sistemas normativos que tambm servem ao controle estatal das transferncias em questo,
embora no tenham nisto o seu foco. Formam o bloco dos Regimes Gerais de Controle,
3

assim apelidados para os fins desta tese. So os Regimes Oramentrio-Financeiro, de

Controle Interno e de Controle Externo. Com isto finaliza-se a apresentao de um quadro
geral descritivo de aspectos relevantes do direito brasileiro pertinente ao tema do controle
estatal das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor.
Nesta primeira parte do trabalho, mais importantes do que a fotografia do direito
positivo o que ele so as impresses que fotografia permite acerca do que ele no ,
assim como do que ele poderia ser. Deveras, este panorama descritivo j contm as sementes
do que se desenvolver nas partes subseqentes da tese, quando se apontam os problemas do
direito em vigor e se buscam solues. Afinal, a tese ambiciona, para alm de alguma
descrio do que o direito efetivamente rdua por si s, dado o cipoal normativo que o
caracteriza , contribuir para uma reflexo sobre o que ele poderia ser. E fica claro, a partir do
grande esforo necessrio para se mencionar apenas aspectos relevantes do direito aplicvel
matria, que se faz til um diagnstico de alguns de seus principais problemas. Este
diagnstico feito na parte 2 do trabalho.
nesta segunda parte da tese que se busca enfrentar a questo: afinal, se o direito
vigente parece problemtico, quais so exatamente estes problemas? Parte-se da constatao
de que existem problemas fundamentais, que perpassam toda a atividade de controle estatal
das transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor, e problemas mais pontuais, que
dizem respeito apenas a aspectos e momentos especficos do exerccio do controle. Assim, os
problemas fundamentais so identificados e descritos no captulo 7, reservando-se para os
captulos 8, 9 e 10 o tratamento dos problemas mais pontuais, atinentes, respectivamente, ao
controle estatal incidente antes dos ajustes de transferncia de recursos pblicos,
concomitantemente execuo desses ajustes e aps esta execuo. Fica comprovada, ao cabo
desta segunda parte, a hiptese inicialmente levantada, de que existem problemas no prprio
direito que rege o controle estatal das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor,
que do margem, por sua insuficincia, a desvios na aplicao de recursos.
Segue-se o derradeiro passo do caminho percorrido pela tese, consubstanciado na
parte 3, em que se apresentam e se discutem solues para os problemas previamente
4

identificados. Procura-se, afinal, responder questo: como aprimorar um direito que enfrenta
os problemas identificados? Neste sentido so levantadas e discutidas, no captulo 11,
solues apresentadas em proposies legislativas em tramitao no Congresso Nacional,
assim como em anteprojetos de lei existentes que tangenciam aspectos do controle estatal
sobre as transferncias de recursos ao terceiro setor. No captulo 12 passa-se a descrever e
examinar solues existentes nos direitos estadunidense e espanhol, cuja anlise til seja
pela pujana do terceiro setor nos Estados Unidos da Amrica, seja pelo cuidadoso tratamento
das subvenes pblicas na Espanha.9 No captulo 13, enfim, com base em toda a
investigao realizada ao longo do trabalho que produziu um retrato do direito vigente no
Brasil, de alguns de seus problemas e de possveis alternativas para o seu enfrentamento ,
apresenta-se uma proposta de reforma do direito em vigor, baseada em seis tpicos: i)
planejamento da constituio de vnculos de fomento e parceria mediante consulta pblica, ii)
credenciamento objetivo e diretriz do predomnio da subveno a entidades credenciadas, iii)
processo de seleo universal e lastreado em publicidade, igualdade e motivao, iv) regime
mnimo e universal de contratao administrativa, v) nfase no controle estatal de resultados e
vi) ampliao da transparncia e do controle social. Dita proposta, em sua maior parte, vem
apoiar as proposies constantes do Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica,
de 2009, para a disciplina dos vnculos de colaborao entre Estado e terceiro setor.10 Ao final
apresentam-se concluses que sintetizam as principais constataes feitas e proposies
defendidas ao longo da tese.

As citaes da legislao e da doutrina estrangeiras neste captulo, como, de resto, em toda a tese, feita em
vernculo, mediante traduo livre deste autor.
10
A respeito desse anteprojeto de lei, cf. captulo 11.
5

PARTE 1 O DIREITO VIGENTE

PARTE 1
O DIREITO VIGENTE
Esta primeira parte segue dedicada, fundamentalmente, apresentao de um
panorama do direito vigente acerca do controle estatal das transferncias de recursos pblicos
para o terceiro setor. O panorama normativo , contudo, antecedido da apresentao de uma
viso panormica da realidade do terceiro setor no Brasil e, ainda, da delimitao do objeto do
trabalho.
Neste sentido, o captulo 1 explora a noo de terceiro setor e a sua configurao na
realidade brasileira, apontando, ainda, em linhas gerais, o tratamento jurdico que lhe dado
no pas. Delimita, ainda, o objeto da tese, situando o dito controle estatal das transferncias
de recursos pblicos para o terceiro setor como uma vertente do controle da administrao
pblica fomentadora. O captulo 2 explora a noo de administrao pblica fomentadora e
esclarece que uma de suas tcnicas a subveno ou transferncia de recursos pblicos. Os
captulos 3, 4, 5 e 6 j enfrentam diretamente o desafio de descrever as aspectos relevantes do
direito pertinente matria. Assim, no captulo 3 cuida-se dos seis Regimes Especiais de
Controle das Entidades de Utilidade Pblica, das Beneficentes de Assistncia Social,
das Fundaes de Apoio, das Conveniadas, das OS e das OSCIP. Nos demais captulos so
tratados os Regimes Gerais de Controle o Regime Oramentrio-Financeiro no captulo
4, o do Controle Interno no captulo 5 e o do Controle Externo no captulo 6. Constri-se,
assim, um panorama descritivo do direito positivo, que servir de pano de fundo para as etapas
subseqentes do trabalho.

CAPTULO 1
TERCEIRO SETOR: DIREITO E REALIDADE
1. A expresso terceiro setor e outras correlatas:
significados. 2. O terceiro setor no Brasil: complexidade e
diversidade. 3. O fomento estatal ao terceiro setor. 4. O
controle da administrao pblica fomentadora. 5. O
controle das transferncias de recursos pblicos para o
terceiro setor. 5.1. Controle do qu. 5.2. Controle por
quem? 5.3. Controle como e com quais finalidades? 5.4.
Em sntese. 6. O direito vigente em matria de controle do
fomento estatal ao terceiro setor. Concluso.

1. A expresso terceiro setor e outras correlatas

A expresso terceiro setor designa o conjunto de entidades que no fazem parte nem
do mercado (primeiro setor) nem do Estado (segundo setor), mas de uma terceira seara da
vida em sociedade. Nesta seara, os agentes realizam atividades de interesse pblico, sem, no
entanto, almejarem o lucro como o fazem os agentes de mercado, e sem, tampouco, integrarem
o aparelho do Estado como ocorre com os rgos e entidades governamentais. O uso da
expresso disseminou-se no Brasil e no mundo, a ponto de tornar-se lugar comum na literatura
das cincias polticas e sociais e rivalizar com outras denominaes empregadas para designar
o mesmo fenmeno.1

Um panorama das expresses encontradas na literatura, especialmente a norte-americana (mas no s), para
designar este universo de organizaes e atividades terceiro setor, setor sem fins lucrativos, setor do
voluntariado, setor das organizaes no-governamentais (ONGs), setor independente, setor das entidades
das isentas de tributao, setor das instituies filantrpicas ou de caridade, dos comuns e das organizaes
no-proprietrias , pode ser encontrado no livro de Peter FRUMKIN, On Being Nonprofit: A Conceptual and
Policy Primer, pp. 10-16. Nele, o professor da Kennedy School of Government da Universidade de Harvard
aponta os perodos histricos em que cada uma dessas expresses esteve em evidncia, as principais razes que
motivaram o seu emprego, bem como as virtudes e imperfeies de cada qual. Constata, em suma, que o processo
de busca de um nico termo para designar esta esfera de atividades tem sido longo e conflituoso, que cada um
dos termos j disseminados tem a sua prpria bagagem histrica e poltica e que o debate terminolgico continua
ainda hoje. Na sua avaliao, isto se deve, nalguma medida, diversidade de atividades a serem cobertas, seja
qual for o termo escolhido. Sugere que conhecer este debate importante, de todo modo, pois ele serve para
ilustrar o escopo do setor, mesmo que ...a defesa definitiva de qualquer termo em particular seja impossvel. Cf.
ibid., p. 10.
8

No Brasil, o terceiro setor costuma ser identificado, mais precisamente, como o

conjunto de pessoas jurdicas de direito privado, no estatais, sem fins lucrativos e voltadas
persecuo de finalidades de interesse pblico. este tambm o significado com que a
expresso segue empregada nesta tese.
Um aspecto marcante das entidades do terceiro setor, no sentido assinalado, reside na
circunstncia de que so entidades que se dedicam a finalidades de interesse pblico. Atuam,
em suma, em prol de interesses pblicos. Este aspecto costuma ser realado para o fim de
distingui-las das ditas entidades de benefcio mtuo, que, embora no estatais, privadas e
sem fins lucrativos, tm por misso a promoo de interesses de um grupo exclusivo de
associados como o caso, geralmente, dos clubes recreativos. Dessa forma, apartam-se, de
um lado, as entidades de benefcio mtuo, cuja clientela restringe-se aos seus associados e,
de outro, as entidades de benefcio pblico, ou do terceiro setor, que tm como clientela o
pblico em geral.
A diferenciao no est isenta de dificuldades, j que nem sempre fcil a distino
entre a entidade que atua em benefcio de seus associados e aquela que tem clientela incerta.
Como alertou Joaquim FALCO, por mais que seja de benefcio pblico, uma entidade faz
sempre seleo de sua clientela. E com o passar do tempo, ... no dia-a-dia operacional, a
clientela vai ficando cada vez menos incerta e cada dia mais selecionada. A entidade de
benefcio pblico, por motivos operacionais, tende a se assemelhar mais e mais entidade de
benefcio mtuo.2 A distino, portanto, no infalvel. Todavia, em que pesem as possveis
dificuldades na sua aplicao prtica, tem sido adotada para circunscrever o universo do
terceiro setor ao das entidades consideradas de benefcio pblico.
Tambm freqente no Brasil o uso a expresso organizaes no-governamentais,
ou ONGs. O uso da expresso difundiu-se mundialmente a partir dos anos 70 do sculo
passado e, ainda hoje, permanece popular em diversos pases. Peter FRUMKIN especula a
razo desta popularidade mundial do termo, especialmente em pases em desenvolvimento:

Democracia, direito e terceiro setor, p. 171.

9

O que interessante sobre o termo no-governamental o fato de que

ele define estas organizaes independentes em oposio ao governo, em vez de
em oposio s empresas de negcio. Uma possvel explicao para a
popularidade do termo internacionalmente o poder e a dominao que o
estado usufrui em vrios pases em desenvolvimento e a relativa ausncia de
uma oposio organizada. O setor ento definido como aquele que no parte
do estado, em vez de como aquele que no est orientado para fins lucrativos.
Esta escolha tambm reflete, implicitamente, o papel opositor de organizaes
no-governamentais locais, as quais realmente desafiam governos e exigemlhes que prestem contas.3
Independentemente deste seu vis de definir-se por oposio ao governo, a expresso
ONG, tal como usualmente empregada, assemelha-se de terceiro setor na medida em que
tanto uma quanto a outra servem para designar entidades que partilham os traos de no
pertencerem estrutura governamental, serem organizaes privadas, no terem finalidade
lucrativa e terem por misso alguma atividade de interesse pblico. Sem embargo, as ONGs
no raro so vistas como mero subconjunto do terceiro setor no o seu todo. assim que as
v, por exemplo, Simone de Castro Tavares COELHO, para quem as ONGs corresponderiam
a uma frao do terceiro setor constituda por organizaes criadas recentemente e dedicadas a
atividade de interesse pblico estreitamente ligada a algum aspecto da cidadania;
corresponderiam, em suma, quela frao constituda por organizaes mais modernas e
dedicadas promoo da cidadania.4
A distino entre as ONGs e o restante do terceiro setor tambm pode ser encarada
como uma expresso da classificao entre entidades assistencialistas, de um lado, e
entidades poltico-mobilizadoras, de outro, que seriam as ONGs. Os diferenciais entre
assistencialistas e poltico-mobilizadoras seriam muitos, todos bem sintetizados por

On Being Nonprofit: A Conceptual and Policy Primer, pp. 11-12.

Com efeito, em sua obra Terceiro setor: um estudo comparado entre Brasil e Estados Unidos, fruto de tese de
doutoramento defendida na USP sob a orientao de Ruth Cardoso, Simone de Castro Tavares COELHO
identifica esta peculiaridade do universo das ONGs no Brasil. Sustenta que ONGs uma denominao que
expressa certa carga de valores positivos ligados cidadania (ibid., p. 64) e observa, ainda, que quando
pesquisadores e ativistas utilizam o termo organizao no-governamental esto se referindo a uma parte ou
subconjunto dessas entidades [as do terceiro setor] aquelas mais modernas, voltadas para defesa da cidadania.
Ibid., p. 65. Aponta, para ilustrar essa diferenciao, que vrias entidades da Regio Metropolitana de So Paulo,
dedicadas educao infantil e investigadas em sua pesquisa, no se identificaram como ONGs, embora
apresentassem todos os traos caractersticos de entidades do terceiro setor. Cf. ibid., p. 67.

10

Joaquim FALCO.5 suficiente destacar aqui, apenas como ilustrao, trs dos diferenciais
apontados pelo jurista: i) as assistencialistas so mais antigas, criadas, sobretudo, at a
dcada de 70; ii) no pretendem representar politicamente seus pblicos-alvo; e iii) atuam
nos seguimentos clssicos da assistncia social, como creches, asilos, hospitais e esportes, ou
no setor de artes e cultura, atravs de fundaes. J as poltico-mobilizadoras so: i) mais
jovens, surgem basicamente a partir dos anos 70, na luta pela redemocratizao e pelos
direitos humanos; ii) pretendem, sim, representar politicamente e defender os direitos de
seus pblicos-alvo perante governos; e iii) atuam com meios e em reas mais politizadas,
como assessoria e consultoria, defesa de direitos e de minorias, combate desigualdade
socioeconmica, mobilizao comunitria e ecologia.6 na categoria das polticomobilizadoras que parece enquadrar-se o universo das ONGs.
De qualquer forma, preciso reconhecer que resta um tanto nebulosa a linha
demarcatria do subconjunto das ONGs dentro do conjunto mais amplo do terceiro setor. Por
vezes, as expresses so empregadas de maneira intercambivel, sem preocupao com
eventuais distines de alcance, como se ONGs e terceiro setor fossem a mesma coisa.
Vale observar que tambm comum, no Brasil, o uso da expresso instituies
filantrpicas ou beneficentes, tambm para designar universo semelhante, mas no
idntico, ao das entidades do terceiro setor. A expresso reala a essncia da misso dessas
entidades, que seria a de servir, com compaixo ou desinteressadamente, ao prximo. Seu uso,
porm, inconveniente para designar todo o universo de entidades do terceiro setor, no
apenas pela dificuldade de surpreender-se na realidade concreta esta carga psicolgica de
compaixo ou desinteresse que a filantropia quer designar, mas, sobretudo, pelo fato de o
direito brasileiro j ter reservado expresses como entidade com fins filantrpicos,
instituies filantrpicas ou entidade beneficente de assistncia social para a designao
de um universo mais restrito de entidades, que no esgota a variedade de organizaes do

5
6

Sobre a lista completa de traos diferenciais, cf. Democracia, direito e terceiro setor, pp. 166-168.
Ibid., p. 167.
11

terceiro setor.7 Tudo isso torna o universo subjacente expresso instituies filantrpicas e
outras variantes algo difcil de se delimitar, talvez uma mera frao do terceiro setor tambm.
Ainda comum no Brasil o uso da expresso entidades privadas sem fins lucrativos.
A expresso traz a dificuldade de reportar-se a um universo muito grande de entidades,
bastante variadas entre si. Tem alcance mais amplo que a expresso terceiro setor, pois refere
indistintamente as entidades de benefcio mtuo e as de benefcio pblico. Rene sob a mesma
designao entidades paraestatais, como o so vrias autarquias profissionais no pas, com
entidades verdadeiramente da iniciativa privada, sem fins lucrativos. De resto, a dificuldade de
precisar-se a abrangncia da expresso no sentida s no Brasil; nos Estados Unidos difcil
precisar-se o alcance, tambm, de sua correspondente na lngua inglesa, nonprofit
organizations8
O que se pode concluir deste breve passeio pela terminologia utilizada para a
designao do setor que no representa o mercado, tampouco o Estado, mas um universo
singular, que o debate terminolgico com vistas a melhor design-lo persiste ainda hoje no
mundo e, tambm, no Brasil. Diante deste cenrio de multiplicidade de nomenclaturas e
significados, torna-se importante reconhecer qual a acepo ou significado de cada expresso
no contexto em que empregada. O uso de todas as denominaes, em princpio, possvel,
desde que esclarecido o seu significado sobretudo nos discursos que almejam alto
coeficiente de preciso.

Trata-se do universo das organizaes de assistncia social, assim denominadas na Lei de Organizao da
Assistncia Social (Lei 8.742/93, tambm referida como LOAS). Cada uma dessas organizaes pode pleitear, ao
Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS), a sua certificao como Entidade Beneficente de Assistncia
Social, que at pouco tempo era chamado de certificado de Entidade de Fins Filantrpicos.
8
Marion R. FREMONT-SMITH, que professora de Harvard e uma das maiores especialistas no direito norteamericano das nonprofit organizations, afirma que a nomenclatura jurdica empregada para referir-se s diversas
organizaes sem fins lucrativos confusa e torna-se ainda mais confusa pelas variadas tentativas de se descrever
todo o seu universo. Observa que, em reconhecimento circunstncia de que tais organizaes constituem parte
da economia americana no controlada seja pelo mercado, seja pelo governo, por vezes elas so referidas nos
Estados Unidos como terceiro setor, setor independente, setor filantrpico ou da sociedade civil. Mas
reconhece que, em pases que no os Estados Unidos ou o Reino Unido, a denominao organizaes sem fins
lucrativos ou ONG comumente empregada. Cf. Governing nonprofit organizations: federal and state law and
regulation, p. 4.
12

O uso da expresso terceiro setor nesta tese segue uma tendncia recente de estudos
cientficos no pas, inclusive na rea jurdica, que a utilizam. feita com o sentido j
assinalado. Mas isto se faz com conscincia de algumas das dificuldades que pode gerar
(como a de diferenciao perante entidades de benefcio mtuo). Alm disso, tem-se
conscincia de que no se trata de expresso definida pela legislao brasileira (ao menos, no
se tem notcia de seu emprego nalguma lei do pas).
O que se pode observar no ordenamento jurdico brasileiro so raras aluses
expresso no-governamentais.9 Prevalece, nele, o uso da expresso entidades privadas
sem fins lucrativos, a qual congrega, como visto, no apenas entidades caracterizveis como
do terceiro setor ou de benefcio pblico, mas tambm as conceituveis como de benefcio
mtuo. O direito brasileiro confere, em certa medida, tratamento uniforme a todas elas.
H quem critique este tratamento relativamente uniforme.10 Os debates que
conduziram reforma da legislao setorial nos anos 90 parecem ter sido influenciados por
crticas do gnero e marcados pela preocupao de conferir-se maior acesso a transferncias de
recursos estatais a entidades de benefcio pblico. o que se nota a partir das leis resultantes
da reforma, que instituram as qualificaes de OSCIP e OS e miraram, justamente, as
entidades de benefcio pblico, em detrimento das demais. Ambas as leis acenaram para estas
entidades com a previso de que, uma vez qualificadas, poderiam celebrar parcerias com o
9

Tais como a do art. 227, 1., da Constituio Federal, que, ao instituir o direito proteo especial da criana e
do adolescente, prev o correlato dever da famlia, da sociedade e do Estado de assegur-lo, conferindo a este
ltimo, em especial, a atribuio de promover ...programas de assistncia integral sade da criana e do
adolescente, admitida a participao de entidades no governamentais... (itlico acrescentado). A Lei 8.742/93
tambm constitui exceo, quando, no seu art. 26, que trata do incentivo a projetos de enfrentamento da pobreza,
dispe que tal incentivo ser baseado em articulao entre diferentes reas governamentais e ...em sistema de
cooperao entre organismos governamentais, no governamentais e da sociedade civil (itlico acrescentado).
10
o caso, por exemplo, de Simone COELHO, que defende a necessidade de tratamento legal que diferencie
entre as entidades de benefcio pblico e as de benefcio mtuo (cf. Terceiro setor: um estudo comparado entre
Brasil e Estados Unidos, pp. 64; 82-83; 92-93; e 98). Numa de suas passagens mais sintomticas neste sentido, a
autora, tendo comparado as legislaes brasileira e norte-americana sobre o terceiro setor, conclui: Em ambos
[os pases, Brasil e Estados Unidos] so colocadas no mesmo saco realidades bem diferentes. Uma primeira
providncia concreta seria separar as entidades que tm como meta o bem pblico daquelas que visam a atender
os interesses de seus associados, instituidores ou controladores. Ibid., p. 98. Vale o registro, todavia, de que h
no direito norte-americano o Revised Model Nonprofit Corporation Act, chancelado pela American Bar
Association em 1987 e utilizado como modelo para a legislao de diversos estados-membros da federao. Tal
lei-modelo subdivide as corporaes sem fins lucrativos em trs tipos: as de benefcio pblico, as de benefcio
mtuo e as religiosas. A cada tipo confere certo grau de tratamento jurdico especial. A respeito do tema, cf. o
captulo 12 desta tese.
13

Estado e receber recursos em transferncia. Ainda que no tenham se valido da expresso

terceiro setor, as duas leis tiveram como alvo o terceiro setor, procurando direcionar-lhe
medidas de fomento estatal.11
Mas ainda que o direito brasileiro tenha passado, a partir daquela reforma, a articularse um pouco mais em torno da idia de terceiro setor (sem empregar a expresso
explicitamente, verdade), permanece como eixo referencial das normas em vigor, acima de
tudo, a aluso a entidades privadas sem fins lucrativos. Parece estar em curso, isto sim, uma
mudana lenta e gradual, em que o terceiro setor, constitudo pelas entidades de benefcio
pblico, vai pouco a pouco recebendo um tratamento jurdico especial.
O importante neste processo (e o mais difcil) realizar algum esforo para que sejam
bem identificadas as regras e os princpios jurdicos cuja aplicabilidade convm estender-se a
todo o setor privado sem fins lucrativos, de um lado, e as regras e princpios que serviriam
apenas ao novo foco legislativo o terceiro setor , de outro. Por exemplo: proibir a
distribuio de supervit entre fundadores, associados, dirigentes ou empregados de uma
associao ou fundao regra que merece aplicao a toda e qualquer entidade privada sem
fins lucrativos, no devendo restringir-se apenas ao terceiro setor; por outro lado, criar-se uma
credencial apenas para as entidades do terceiro setor, que sirva para canalizar-lhes parcela
mais expressiva do fomento estatal, j medida de alcance restrito (o terceiro setor), que tem a
sua justificativa. Enfim, h de se pensar quais normas convm aplicar ao setor privado sem
fins lucrativos em geral e quais, por outro lado, conviria aplicar apenas ao terceiro setor. A
crtica legislao brasileira como um todo, por nem sempre mirar o terceiro setor em
particular ou por oferecer um tratamento uniforme a entidades variadas, vazia. Afinal,
preciso saber, ao menos, qual a regra que se est criticando e o porqu da impropriedade de ela
alcanar muitas ou poucas entidades. Este esforo de identificao, contudo, no parece estar
em curso no debate brasileiro contemporneo; nele se dissemina a idia de que preciso um
marco legal ou estatuto jurdico para o terceiro setor, sem, no entanto, um refinamento

11

Ainda que a Lei das OS, consoante se discutir oportunamente, tenha mirado tambm entidades privadas
oriundas do aparelho do Estado, talvez mais prximas das paraestatais do que do terceiro setor.
14

desta avaliao, que aponte exatamente quais as regras que precisam ser cunhadas apenas para
o terceiro setor e quais se aplicariam a toda a iniciativa privada sem fins lucrativos.
Independentemente

dos

debates

terminolgicos

da

produo

legislativa

contemporneos, certo que apenas trs tipos de pessoas jurdicas podem reunir os traos
caractersticos de uma entidade do terceiro setor. Com efeito, a aquisio da personalidade
jurdica no direito brasileiro isto , da existncia como sujeito de direitos, capaz de, em
nome prprio, exercer direitos e contrair obrigaes disciplinada pelo Cdigo Civil (Lei
10.406, de 10.1.2002). De acordo com o seu art. 44, incisos I a V (alterado pela Lei 10.825, de
22.12.2003), as pessoas jurdicas de direito privado, independentemente de terem finalidade
lucrativa ou no, podem ser de cinco espcies: associaes, sociedades, fundaes,
organizaes religiosas e partidos polticos. Considerando-se que os partidos polticos tm
uma relao muito peculiar com o governo, voltando-se a guiar a mquina governamental, eles
costumam ser excludos do universo do terceiro setor.12 As sociedades, tendo fins lucrativos,
tambm ficam de fora deste universo. Restam ento as associaes, fundaes e organizaes
religiosas, que podem ser consideradas entidades privadas sem fins lucrativos, mas, mesmo
assim, ainda no se confundem por completo com o universo do terceiro setor. Apenas as que
perseguem fins de interesse pblico a ele pertencem.

2. O terceiro setor no Brasil: complexidade e diversidade

Complexidade e diversidade so notas caractersticas do terceiro setor na atualidade
tanto no Brasil como no mundo.
A complexidade do terceiro setor se manifesta, por exemplo, pelo fato de as
organizaes que o compem perseguirem interesses pblicos e privados. O seu compromisso
com interesses pblicos mais evidente, revelando-se tanto na sua persecuo de objetivos
prestigiados por toda a sociedade como na sua absteno da persecuo de propsitos

12

o que observa Simone COELHO, ao examinar a literatura que trata do modelo que distingue o mercado, o
governo e o terceiro setor. Cf. Terceiro setor: um estudo comparado entre Brasil e Estados Unidos, p. 40.
15

lucrativos. J o seu compromisso com interesses privados (isto , que beneficiam a si mesmas
de imediato, ainda que mediatamente devam beneficiar a sociedade) pode revelar-se, por
exemplo, quando almejam reconhecimento social (para o seu trabalho ou o trabalho de seus
fundadores, dirigentes ou qualquer um de seus quadros); tambm pode estar presente quando
buscam acesso a recursos econmicos disponibilizados por doadores pblicos ou privados
(ainda que tais recursos devam ser transformados em servios sociedade); quando buscam
supervits (ainda que para serem destinados ao cumprimento de seus objetivos estatutrios);
ou mesmo quando buscam eficincia na conduo de seus negcios (ainda que tais negcios
estejam a servio do pblico). Toda esta complexidade do terceiro setor parece contribuir, de
alguma maneira, para que o seu tratamento normativo tambm tenha a sua complexidade. As
organizaes que o integram se submetem a normas de Direito Pblico e de Direito Privado.
Por pertencerem esfera privada tm sua organizao interna estabelecida por normas de
Direito Privado, como o Cdigo Civil, e usufruem os direitos ordinariamente reconhecidos aos
agentes da iniciativa privada; de outro lado, por desempenharem atividades de interesse
pblico devem observncia a normas de Direito Pblico, que regem o exerccio destas
atividades. Alm disso, ao beneficiarem-se de alguma espcie de fomento pblico, tambm se
sujeitam s normas de Direito Pblico que regem este fomento.
A diversidade do terceiro setor, para alm da sua complexidade, revela-se na medida
em que nele convivem entidades riqussimas com entidades pobres; entidades de bairro com
entidades multinacionais; entidades economicamente auto-sustentveis com entidades sem
mnima sustentabilidade econmica; entidades profissionalizadas com outras de carter
experimental ou amador; entidades sujeitas a regimes jurdicos especiais em funo de
medidas de fomento estatal com entidades que, por no gozarem de fomento do Estado, ficam
alheias disciplina do fomento.
Neste quadro de contrastes, h tambm esteritipos. Talvez um esteritipo marcante de
entidade do terceiro setor no Brasil ainda seja o daquela desprovida de recursos econmicos
significativos, sem insero no mercado, desprofissionalizada, posta em ao exclusivamente
na base do voluntariado e da abnegao de seus integrantes, todos comprometidos com alguma
misso de caridade com vis religioso, cuja esfera de influncia restrita a uma comunidade
16

local. Em suma, riqueza econmica, profissionalismo, eficincia, compromisso com a

cidadania e impacto em grande escala no so notas tpicas do esteritipo da entidade do
terceiro setor no pas. Mas basta um olhar mais atento para esta realidade que o esteritipo
torna-se vivamente contestvel. Question-lo tanto mais importante quanto, para alm de
alcanar-se um retrato mais fidedigno da realidade, viabiliza-se, com os questionamentos, um
juzo mais adequado acerca de quais as polticas pblicas e qual o tratamento normativo
necessrios s entidades do terceiro setor.
Existem hoje, felizmente, levantamentos de dados sobre o terceiro setor no Brasil que
podem auxiliar quem queira contestar esteritipos (ou redefini-los), ou mesmo livrar-se de
preconceitos sobre as organizaes do setor. Tais dados podem ser muito teis, tambm, para
a necessria tarefa de cotejo entre o direito vigente e a realidade que o conforma e por ele
conformada. De fato, a busca pelo conhecimento da realidade do setor no pas comea a ser
empreendida pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE), em parceria com
organizaes privadas sem fins lucrativos. O IBGE j publicou pelo menos trs levantamentos
setoriais importantes, a saber: a pesquisa FASFIL 2002, divulgada em 2004;13 a pesquisa
FASFIL 2005, divulgada em 2008 (mencionada na introduo desta tese); e a pesquisa
PEAS 2006, divulgada em 2007.14

13

Divulgada em 2004, a FASFIL 2002 apresenta dados como o prprio nome esclarece referentes ao ano de
2002 e a abreviao para o estudo: BRASIL, IBGE, As Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos
no Brasil 2002. Trata-se de pesquisa realizada pelo IBGE em conjunto com o IPEA (Instituto de Pesquisas
Econmicas Aplicadas), e, ainda, com duas proeminentes organizaes no-governamentais atuantes no pas, a
ABONG (Associao Brasileira de Organizaes No-Governamentais) e o GIFE (Grupo de Institutos Fundaes
e Empresas). Tal pesquisa foi pioneira neste tipo de levantamento no pas. Considerando a disponibilidade do
Cadastro Central de Empresas (CEMPRE), do IBGE, apenas a partir do ano de 1996, e, ainda, considerando o
fato de que tal cadastro constitua a fonte primria da pesquisa, a FASFIL 2002 procurou comparar os dados
apurados em 2002 com os referentes a 1996. Traou, assim, um retrato da evoluo do universo associativo e
fundacional brasileiro de 1996 a 2002.
14
Divulgada em 2007, a PEAS 2006 apresenta dados referentes ao ano de 2006, e a abreviao para o estudo:
BRASIL, IBGE, As Entidades de Assistncia Social Privadas Sem Fins Lucrativos no Brasil 2006 (estudo
tambm referido pelo prprio IBGE como Pesquisa das Entidades de Assistncia Social sem Fins Lucrativos
2006). O estudo encontra-se disponvel no portal do IBGE na Internet, no endereo http://www.ibge.gov.br.
Trata-se de pesquisa que apresenta um quadro geral das entidades de assistncia social privadas e sem fins
lucrativos em todo o Territrio Nacional, selecionadas atravs do Cadastro Central de Empresas CEMPRE, do
IBGE, que se declararam como prestadores de servios de assistncia social. Ibid., Apresentao. Tal quadro
geral foi levantado com o objetivo de ...fornecer aos rgos gestores de polticas pblicas informaes
detalhadas sobre a oferta destes servios no Brasil, visando a subsidiar a implantao do Sistema nico de
Assistncia Social SUAS, com informaes sobre os servios prestados, possibilitando uma melhor orientao
para os investimentos estratgicos, inclusive no que se refere capacitao de recursos humanos e subsdios de
regulao da qualidade dos servios. Ibid., Introduo.
17

Dentre os levantamentos mais abrangentes, o mais recente a FASFIL 2005, que

apresenta dados, justamente, do ano de 2005. Tal como a anterior (a FASFIL 2002), ela tomou
por base o Cadastro Central de Empresas (CEMPRE), do IBGE, que congrega todas as
organizaes inscritas no Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas (CNPJ), do Ministrio da
Fazenda, e que declararam ao Ministrio do Trabalho e Emprego, no ano de referncia,
exercer atividade econmica no territrio nacional.15 O CEMPRE abrange trs grandes grupos
de entidades: o das entidades da administrao indireta do Estado brasileiro, o das
organizaes privadas com fins lucrativos o das organizaes privadas sem fins lucrativos.16 A
freqncia de atualizao do CEMPRE anual. No terceiro grande grupo o das organizaes
privadas sem fins lucrativos estavam cadastradas 601.611 organizaes no ano de 2005.
Destas foi selecionado um grupo de organizaes mais especfico, a partir da aplicao de
cinco grandes critrios: serem privadas, sem fins lucrativos, institucionalizadas, autoadministradas e voluntrias.17 Este grupo, formado por instituies registradas no CEMPRE
que atendiam simultaneamente a estes cinco critrios, era formado por 338,2 mil instituies
em 2005 (universo apontado na introduo deste trabalho).18 este o universo com o qual a
FASFIL 2005 trabalhou. De fato, foi este universo identificado a partir da aplicao dos
cinco aludidos critrios ao banco de dados CEMPRE, de 2005 que recebeu da FASFIL 2005
o apelido de universo das Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos
FASFIL.

15

Cf. BRASIL, IBGE, FASFIL 2005, p. 58 (Notas Tcnicas).

Cf. ibid., p. 58 (Notas Tcnicas).
17
Ibid., p. 58. Esses critrios de seleo so relembrados nas Concluses da pesquisa. Seus significados,
formas de aplicao e, inclusive, a fonte de inspirao para que fossem eleitos esto esclarecidas na seo Notas
Tcnicas. Quanto fonte de inspirao, vale aqui o registro: Perseguindo o objetivo de construo de
estatsticas comparveis internacionalmente, optou-se por seguir adotando como referncia para definio das
FASFIL a metodologia Handbook on Non-Profit Institutions in the System of National Accounts (Manual sobre
as Instituies sem Fins Lucrativos no Sistema de Contas Nacionais) elaborado pela Diviso de Estatsticas das
Naes Unidas, em conjunto com a Universidade John Hopkins, em 2002. Ibid., p. 12.
18
Ibid., p. 21 (Notas Tcnicas, conforme dados da Tabela 3 Nmero de Fundaes Privadas e Associaes
Sem Fins Lucrativos, segundo classificao das entidades sem fins lucrativos Brasil 2005).
16

18

Mas a FASFIL 2005 no se limitou a apurar o nmero de entidades integrantes do

universo associativo e fundacional brasileiro naquele ano.19 A pesquisa foi alm tal qual a
sua predecessora, a FASFIL 2002 e ocupou-se de apurar ...quantas so, onde se localizam,
quando foram criadas, o que fazem, quantas pessoas empregam e quanto remuneram.20 Estas
seis perguntas permearam, portanto, todo o estudo realizado.
No essencial constatou-se que, no ano de 2005, as 338,2 mil FASFIL situavam-se, em
sua maior parte (42,4%), na Regio Sudeste do Brasil.21 Apresentavam idade mdia de 12,3
anos, tendo sido criadas, em sua maior parte (41,5%), na dcada de 1990.22 Mais de um tero
delas (35,2%) dedicava-se defesa de direitos e interesses dos cidados.23 Empregavam ao
todo, aproximadamente, 1,7 milho de pessoas registradas como trabalhadores assalariados.24
Apresentavam uma mdia de 5,1 pessoas ocupadas assalariadas por entidade (embora esta
mdia obscurecesse profundas disparidades por regio e por rea de atuao).25 Alis, na sua
imensa maioria (79,5%, ou 268,9 mil entidades) no possuam ...sequer um empregado

19

certo, diga-se de passagem, que saber quantas so as entidades do gnero j foi uma contribuio importante
num pas que fizera este abrangente levantamento pela primeira vez apenas em 2002 (por meio, justamente, da
FASFIL 2002, cujos resultados vieram ao conhecimento pblico com a sua publicao em 2004).
20
BRASIL, IBGE, FASFIL 2005, p. 9 (Introduo).
21
Nesta localizao regional as entidades tendiam a acompanhar a distribuio da populao, j que na mesma
Regio Sudeste viviam 42,6% dos brasileiros. Cf. ibid., p. 22 (Anlise dos Resultados, conforme dados da
Tabela 4 Distribuio, Absoluta e Relativa, das Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos e da
populao total, segundo Grandes Regies e Unidades da Federao 2005).
22
Cf. ibid., p. 24 (Anlise dos Resultados, conforme dados da Tabela 5 Distribuio das Fundaes Privadas
e Associaes Sem Fins Lucrativos e do pessoal ocupado assalariado, segundo faixas de ano de fundao Brasil
2005.
23
Sob o propsito de defesa de direitos e interesses dos cidados congregavam-se as ...Associaes de
moradores, Centros e associaes comunitrias, Defesa de direitos de grupos e minorias, Desenvolvimento
rural, Emprego e treinamento, Associaes empresariais e patronais, Associaes profissionais, e Associaes
de produtores rurais e Outras formas de desenvolvimento e defesa de direitos. Ibid., p. 25 (Anlise dos
Resultados, conforme dados da Tabela 7 Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos, total e
participao percentual, segundo classificao das entidades sem fins lucrativos Brasil 2005.
24
Como registra a FASFIL 2005, [e]ste contingente representa 22,1% do total dos empregados na administrao
pblica do Pas e 70,6% do total do emprego formal no universo das 601,6 mil entidades sem fins lucrativos
existentes no CEMPRE 2005. Ibid., p. 33.
25
Os analistas do IBGE destacam estas disparidades: Enquanto, por exemplo, os Hospitais contam com uma
mdia de 174,1 trabalhadores, nas entidades que compem o grupo Religio e nas do grupo de Desenvolvimento
e defesa de direitos a mdia se restringe a 1,4 trabalhador por entidade. Por Grande Regio, a mdia de
trabalhadores assalariados nas FASFIL do Sudeste (6,8) maior que o dobro da verificada no Nordeste (2,9).
Ibid., p. 37 (Anlise dos Resultados, conforme dados da Tabela 14 Nmero mdio de pessoal ocupado
assalariado das Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos, por Grandes Regies, segundo
classificao das entidades sem fins lucrativos 2005).
19

formalizado..., como destacaram os analistas do IBGE.26 A mdia salarial dos seus

trabalhadores formalizados era de 3,8 salrios mnimos por ms (ou R$ 1.094,44 por
pessoa/ms, considerado o valor mdio mensal do salrio mnimo, em 2005, de R$ 286,67).27
S em salrios, o universo das FASFIL envolvera naquele ano recursos da ordem de R$ 24,3
bilhes.28
Destaque-se, relativamente questo especfica de desvendar-se o que fazem, que a
FASFIL 2005 trabalhou com dez categorias de atividades principais possveis. Assim, apurou
os seguintes nmeros aproximados de entidades por setor, em ordem decrescente: 93,7 mil
entidades (ou aproximadamente um quarto do total) voltavam-se a aes de cunho religioso, e
por isso foram classificadas sob a rubrica religio;29 60,2 mil atuavam na rea de
desenvolvimento e defesa de direitos; 58,7 mil classificavam-se como associaes
patronais e profissionais; 46,9 mil atuavam na rea de cultura e recreao; 39,3 mil na
rea de assistncia social; 19,9 mil na rea de educao e pesquisa; 4,4 mil na rea de
sade; 2,5 mil na rea de meio ambiente e proteo animal; 456 na rea de
habitao; e, finalmente, 21,5 mil entidades restantes classificavam-se sob a rubrica
outras organizaes privadas sem fins lucrativos.30

26

BRASIL, IBGE, FASFIL 2005, p. 38 (Anlise dos Resultados, conforme dados da Tabela 15 Distribuio,
relativa e absoluta, das Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos e do pessoal ocupado assalariado
Brasil 2005).
27
Se considerada a mdia de remunerao dos trabalhadores de todas as instituies registradas no CEMPRE
privadas lucrativas, privadas no-lucrativas e governamentais naquele mesmo ano, que foi de 3,7 salrios
mnimos por ms, a mdia salarial do terceiro setor foi superior geral. Ibid., p. 43 (Anlise dos Resultados,
conforme dados da Tabela 19 Pessoal ocupado assalariado, salrios e outras remuneraes e salrio mdio
mensal das Fundaes Privadas e Associaes sem Fins Lucrativos, segundo classificao das entidades sem fins
lucrativos Brasil 2005.)
28
Ibid., p. 43 (Anlise dos Resultados, conforme dados da Tabela 19 Pessoal ocupado assalariado, salrios e
outras remuneraes e salrio mdio mensal das Fundaes Privadas e Associaes sem Fins Lucrativos, segundo
classificao das entidades sem fins lucrativos Brasil 2005.)
29
importante esclarecer que tal contingente congregava organizaes voltadas diretamente administrao de
servios religiosos ou rituais, e no organizaes religiosas atuantes noutras reas, como a prestao de servios
de sade e educao. Veja-se o esclarecimento do prprio IBGE neste sentido: Encontram-se agrupadas nessa
categoria as entidades que administram diretamente servios religiosos ou rituais, incluindo: ordens religiosas,
templos, parquias, pastorais, centros espritas, dentre outras. As demais instituies de origem religiosa que
desenvolvem outras atividades e que tm personalidade jurdica prpria (hospitais, colgios, creches, por ex.)
esto classificadas de acordo com sua atividade fim. Por outro lado, cabe assinalar que essas entidades, para alm
de desenvolverem atividades confessionais, ocupam novos espaos de debate e deliberao de polticas pblicas,
como os conselhos, conferncias e grupos de trabalhos governamentais. Ibid., p. 27, nota de rodap n. 7.
30
Ibid., p. 21, Tabela 3 Nmero de Fundaes Privadas e Associaes Sem Fins Lucrativos, segundo
classificao das entidades sem fins lucrativos Brasil 2005.
20

A pesquisa FASFIL 2005 ainda se ocupou da comparao dos dados de 2005 com os
existentes sobre os dois anos de referncia anteriores, de 1996 e 2002, apurados na FASFIL
2002. No essencial apurou que houve um crescimento do nmero de entidades, durante os dez
anos transcorridos de 1996 a 2005, da ordem de 215,1% (como assinalado na introduo
deste trabalho). O ritmo de crescimento foi mais acelerado no perodo de 1996 a 2002, quando
houve um crescimento da ordem de 157%, do que no perodo mais recente, de 2002 a 2005,
quando houve um crescimento da ordem de 22,6%.31 Houve ritmos desiguais de crescimento
por tipos de entidades.32 Manteve-se a tendncia de crescimento mais acentuado daquelas
voltadas rea de desenvolvimento e defesa de direitos e interesses dos cidados, que foi da
ordem de 302,7% de 1996 a 2002, e de 33,4% de 2002 a 2005 o que correspondeu a um
crescimento total da ordem 437,4% de 1996 a 2005. Tambm se mantiveram na dianteira do
ritmo de crescimento as entidades voltadas ao meio ambiente e proteo animal, as quais
cresceram 309% de 1996 a 2002, e 61% de 2002 a 2005 o que correspondeu a um
crescimento total da ordem de 558,6% de 1996 a 2005. No extremo oposto o das reas com
ritmos de crescimento mais lentos figurou a da sade, cujo nmero de organizaes cresceu
55,8% de 1996 a 2002, e 17,5% de 2002 a 2005 (um crescimento da ordem de 83,2% de 1996
a 2005). Acompanhou a rea da sade, neste extremo das que menos cresceram, a de educao
e pesquisa, cujo nmero de organizaes cresceu 114% de 1996 a 2002, e 14% de 2002 a 2005
o que correspondeu a um crescimento total da ordem de 143,9% de 1996 a 2005.
Dessas comparaes surge a sntese a respeito do fenmeno do crescimento do terceiro
setor no perodo recente (e do seu ritmo), apontada pelos analistas do IBGE nas concluses da
FASFIL 2005:
Resumindo, a evoluo recente das FASFIL indica que essas instituies
continuam crescendo no Brasil, ainda que em um ritmo menos acelerado nos
trs ltimos anos. (...) Os dados sinalizam, ainda, que o crescimento
diferenciado entre os diversos tipos de organizaes refletiu-se em uma
31

BRASIL, IBGE, FASFIL 2005, p. 46 (Anlise dos Resultados, conforme dados da Tabela 21 Evoluo
das Entidades constantes no Cadastro Central de Empresas CEMPRE, em nmeros absolutos e variao
percentual Brasil 1996/2005).
32
Os dados subseqentes, referentes ao crescimento por reas de atuao das entidades, foram todos extrados de
BRASIL, IBGE, FASFIL 2005, p. 48 (Tabela 22 Fundaes Privadas e Associaes sem Fins Lucrativos, em
nmeros absoluto e relativo e variao percentual, segundo classificao das entidades sem fins lucrativos
Brasil 1996/2005).
21

mudana na sua composio, crescendo a representatividade do conjunto de

instituies voltado para a defesa de direitos e interesses dos cidados.33
Portanto, em que pese uma reduo de ritmo nos ltimos anos, a tendncia ainda de
crescimento do nmero de entidades do gnero no Brasil. E as variaes nesse ritmo de
crescimento, conforme a rea de atuao considerada, s vm evidenciar a diversidade
caracterstica do setor, convidando os interessados no Direito do Terceiro Setor, que se
encontra em plena construo e reforma no Brasil,34 a levarem esta diversidade em
considerao.

3. O fomento estatal ao terceiro setor

Se houve avanos significativos, nos ltimos anos, com relao ao conhecimento do
terceiro setor no pas, h muito a avanar ainda com vistas ao conhecimento do fomento
estatal que lhe destinado.
Diagnostica-se que as entidades do setor no Brasil tm um frgil equilbrio financeiro.
Joaquim FALCO, comentando pesquisa do Instituto de Estudos Econmicos, Sociais e
Polticos de So Paulo (IDESP) com entidades privadas sem fins lucrativos feita h mais de
dez anos, avaliava que, pelo lado da receita, estas entidades tinham dificuldades de captar
recursos; pelo lado da despesa, diziam se deparar com encargos estatais excessivos.35 Por isso,
ao pensar sobre diretrizes para uma nova legislao do terceiro setor, destacava a necessidade
de que esta promovesse a capitalizao do setor, concluindo:

33

BRASIL, IBGE, FASFIL 2005, p. 60 (Concluses).

Tamanho o conjunto de normas que dizem respeito s entidades privadas sem fins lucrativos, na atualidade,
que se constata vir ganhando corpo, no Brasil, um Direito do Terceiro Setor. o que aponta Gustavo Justino de
OLIVEIRA, definindo este ramo jurdico como o ramo do Direito que disciplina a organizao e o
funcionamento das entidades privadas sem fins lucrativos, as atividades de interesse pblico por elas levadas a
efeito e as relaes por elas desenvolvidas entre si, com rgos e entidades integrantes do aparato estatal
(Estado), com entidades privadas que exercem atividades econmicas eminentemente lucrativas (mercado) e com
pessoas fsicas que para elas prestam servios remunerados e no remunerados (voluntariado), Gesto privada
de recursos pblicos para fins pblicos, in: Gustavo Justino de Oliveira (coord.), Terceiro setor, empresas e
Estado: novas fronteiras entre o pblico e o privado, p. 214.
35
Joaquim FALCO, Democracia, direito e terceiro setor, p. 162.
34

22

O problema do setor seu frgil equilbrio financeiro. Por isto, mais

importante do que mudar ou criar uma ou outra lei concedendo isenes e
incentivos, formular uma legislao que viabilize a capitalizao de modo a
assegurar a continuidade temporal das entidades. Este, sim, o objetivo principal.
Esta a nossa diretriz.36
Sugeria, nesta linha, ser inevitvel incluir na pauta legislativa a necessidade de decidir
se o Estado deveria ou no apoiar financeiramente o setor. Respondia positivamente, no
sentido da existncia de um dever de apoio financeiro por parte do Estado. Afirmava,
categrico:
A contrapartida oculta desta deciso saber se o setor pode viver, e se
fortalecer, apenas com recursos livres de cidados e empresas, depois de pagos
os impostos. A resposta internacional simples. no. No sobrevive. E, no
entanto, quando focalizamos o atual legislador federal, vemos que grande parte
de suas iniciativas recentes contrria a esta tendncia internacional: esto
diminuindo isenes e benefcios.37
Se o setor financeiramente frgil no Brasil e o Estado tem o dever de apoi-lo
financeiramente, so necessrias avaliaes, sim, como a de Joaquim FALCO, preocupadas
com o que est ocorrendo com o fomento estatal ao terceiro setor no pas. Alguma evoluo
tem se observado, recentemente, nesta matria da transparncia da poltica estatal de fomento
ao terceiro setor, mas ainda h muito a avanar.
Com relao ao fomento pela via das transferncias de recursos, so notveis os
avanos consubstanciados na criao e funcionamento dos Portais da Transparncia e dos
Convnios na Internet. Neles renem-se dados sobre o volume de recursos transferidos pela
Unio, ano a ano, a entidades privadas sem fins lucrativos, apontando-se as beneficirias.
Espera-se que a prestao de contas a respeito dos ajustes celebrados com tais entidades e o
controle estatal sobre as contas prestadas passem, ambos, a merecer tambm ampla
transparncia nesses veculos (especialmente no Portal dos Convnios, como prev a
regulamentao em vigor).

36
37

Joaquim FALCO, Democracia, direito e terceiro setor, p. 165.

Ibid., p. 158.
23

Em suma, o fomento estatal ao terceiro setor precisa ser amplamente conhecido, assim
como o terceiro setor em si. O auspicioso avano representado pelas pesquisas FASFIL precisa
ser continuado, com a realizao peridica de novas pesquisas, mas, em paralelo, merecem
aprofundamento as medidas j iniciadas no sentido de conferir-se ampla transparncia aos
repasses de recursos pblicos ao setor.
Mas como conhecer o fomento estatal? Onde ele est? Quem o realiza? Como ele
ocorre? Essas indagaes sero tratadas no captulo 2 desta tese.
possvel adotar provisoriamente, antes de maiores detalhamentos, o pressuposto de
que cumpre administrao exercer um papel importante, verdadeiramente central, no
fomento estatal. a administrao pblica quem dispensa, no mais das vezes, as medidas de
fomento previstas nas leis oramentrias e tributrias. A atividade de fomento enfocada neste
estudo a transferncia de recursos pblicos. Estas transferncias so feitas, normalmente,
por intermdio de contratos firmados entre a administrao pblica e os respectivos
destinatrios; a esses contratos pode-se dar o nome de contratos de parceria. Existe, assim,
indubitavelmente, uma atividade administrativa de fomento ou, querendo-se, uma
administrao pblica fomentadora.
A administrao pblica fomentadora, como qualquer atividade administrativa, est
submetida a controles. Este trabalho trata, exatamente, do controle da administrao pblica
fomentadora, quando esta se manifesta pela via da transferncia de recursos pblicos. Vale,
ento, compreender em que consiste este tema do controle da administrao pblica
fomentadora e como parte dele se traduz no objeto da tese, consistente no controle estatal das
transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor.

4. O controle da administrao pblica fomentadora

preciso controlar a administrao pblica e, por certo, a administrao pblica
fomentadora. Ocorre que, embora tipicamente estudado em Direito Administrativo, o captulo
24

do controle da administrao pblica amplo e de difcil sistematizao. A legislao

pertinente ao assunto tambm vasta e bastante fragmentada. Os objetivos, tcnicas e rgos
encarregados do controle da administrao pblica, luz do direito vigente, tambm so
mltiplos e variados. Some-se o fato de que o fomento constitui uma vertente da ao
administrativa do Estado pouco estudada no Brasil. O resultado, enfim, um enorme desafio:
referir, didaticamente, o que seja o controle da administrao pblica fomentadora. Todavia,
h de se empreender um esforo neste sentido.
Controlar a administrao pblica significa, em essncia, verificar a conformidade da
atuao desta a algo, a um modelo de comparao, a um cnone; o que aponta Odete
MEDAUAR, em estudo dedicado ao tema no incio da dcada de 1990.38 Mas a autora
pondera que esta seria mesmo uma noo essencial, que para tornar-se completa reclamaria,
ainda, outros elementos definidores. Da que, como resultado final de sua investigao das
diversas acepes do termo controle na literatura do Direito Administrativo, especialmente a
italiana e a francesa, resolve adotar a seguinte definio, que seria aplicvel ao contexto
brasileiro: ...controle da Administrao Pblica a verificao da conformidade da atuao
desta a um cnone, possibilitando ao agente controlador a adoo de medida ou proposta em
decorrncia do juzo formado.39
Veja-se que a definio envolve, para alm de uma verificao de conformidade da
atuao administrativa a um cnone, um outro elemento-chave, que a circunstncia de o
controle necessariamente culminar com a adoo ou proposio de uma medida pelo agente
controlador. Noutras palavras, a definio prope que o exerccio do controle envolveria um
...poder de editar medidas em decorrncia do juzo que se formou aps a verificao

38

O controle da administrao pblica, p. 18. No mesmo sentido, Maria Sylvia Zanella DI PIETRO assim se
manifesta: ...pode-se definir o controle da Administrao Pblica como o poder de fiscalizao e correo que
sobre ela exercem os rgos dos Poderes Judicirio, Legislativo e Executivo, com o objetivo de garantir a
conformidade de sua atuao com os princpios que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico. Direito
Administrativo, p. 599. Veja-se que a garantia de conformidade da atuao da administrao pblica a um cnone
segundo DI PIETRO, a princpios jurdicos que lhe sejam aplicveis a finalidade essencial do controle.
Nesta linha, ainda aduz: A finalidade do controle a de assegurar que a Administrao atue em consonncia
com os princpios que lhe so impostos pelo ordenamento jurdico, como os da legalidade, moralidade, finalidade
pblica, publicidade, motivao, impessoalidade; em determinadas circunstncias, abrange tambm o controle
chamado de mrito e que diz respeito aos aspectos discricionrios da atuao administrativa. Ibid., p. 598.
39
O controle da administrao pblica, p. 22.
25

efetuada.40 Como conseqncia, algumas atividades que determinados autores consideram

controle da administrao, como pareceres prvios de rgos consultivos e consultas
pblicas, no seriam verdadeiras medidas de controle.41
Nesta tese trabalha-se, todavia, com a conceituao mais ampla de controle da
administrao pblica, segundo a qual controlar , essencialmente, verificar, ou mesmo
promover, a conformidade da atuao desta a um cnone, um padro, um parmetro. A opo
no se justifica por uma discordncia da eventual utilidade de conceituao mais restrita, mas
apenas pelo fato de que a noo mais ampla engloba tcnicas relevantes para a conformao
da atividade administrativa de fomento a balizas jurdicas pr-existentes.42 Assim, para os fins
desta tese, a consulta pblica e os pareceres de Conselhos de Polticas Pblicas, por exemplo,
so exemplos de tcnicas de controle do fomento estatal.
Portanto, ao tratar do controle da atividade administrativa de fomento, esta tese quer se
referir verificao ou promoo da conformidade da atividade administrativa de fomento s
normas que a regem.
Mas no se cuida aqui de toda e qualquer atividade administrativa de fomento, mas
apenas da subveno ou transferncia de recursos. Cuida-se, enfim, do controle das
transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor.

40

O controle da administrao pblica, p. 22.

A prpria autora reconhece esta conseqncia de sua opo, que a de tornar mais restrito o mbito de tcnicas
que possam ser tidas como de controle da administrao pblica. Cf. ibid., p. 22.
42
De resto, cabe reconhecer que mesmo as tcnicas por meio das quais os agentes controladores no tm poder
de dar a palavra final como no caso do rgo consultivo, que emite parecer prvio a uma deciso final da
administrao pblica, ou no caso da associao civil, que encaminha proposta em consulta pblica previamente
deciso final da administrao , contribuem para que outras instncias dotadas de poder decisrio tomem
providncias em funo de suas manifestaes. Contribuem, enfim, para que o controle em sentido estrito
acontea. Dessa forma, decises finais podem vir a ser tomadas exatamente em razo do juzo manifestado pelo
rgo consultivo ou pela associao que opina em consulta pblica; quem as tomar, entretanto, ser outro agente
controlador (no o rgo consultivo ou a associao), este sim com o poder decisrio. O sujeito que consultado
oferece, assim, relevante contribuio para atuao de controle, podendo ser encarado, bem por isso, como
partcipe do controle, assim como aquele a quem compete dar a palavra final.
41

26

5. O controle das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor

Convm delimitar este objeto, respondendo s questes: trata-se de controle do qu,
por quem, como e com quais finalidades? Delimitado o objeto em foco, ser possvel uma
viso panormica dos textos normativos nele envolvidos.

5.1. Controle do qu
O Estado entretm inmeras relaes jurdicas com as entidades do terceiro setor:
relaes de tributao (impondo-lhes o pagamento de tributos, reconhecendo-lhes imunidades,
concedendo-lhes isenes tributrias); relaes de cooperao (na execuo de programas que
contem com a colaborao de entidades privadas sem fins lucrativos); relaes de controle
(fiscalizando a legalidade e a eficincia das atividades de interesse pblico desenvolvidas
pelas entidades do terceiro setor e das medidas de fomento que lhes sejam destinadas); entre
outras.
Mas uma das relaes jurdicas mais significativas entre o Estado e o terceiro setor
reside, justamente, na relao jurdica de fomento. Ela ser examinada detalhadamente no
captulo seguinte, cumprindo apenas antecipar, aqui, o seu significado: trata-se de relao
jurdica por meio da qual o Estado promove ou protege, sem o emprego imediato da coao,
determinada atividade de interesse pblico realizada por particulares.
Para os fins desta promoo ou proteo de atividade desenvolvida por entidade do
terceiro setor, o Estado se vale de distintas tcnicas. Todas elas tm em comum o fato de que
no envolvem o emprego imediato da coao.
Uma tcnica de fomento estatal freqentemente utilizada a exonerao tributria (de
que so exemplos as outorgas de imunidade e de iseno tributrias); por meio dela o Estado
exonera particulares de certo nus tributrio, com vistas, justamente, a promover ou proteger
atividade de interesse pblico por estes desenvolvida. Outra a subveno ou transferncia,
27

por meio da qual o Estado transfere recursos do errio pblico a particulares, a fundo perdido,
com o objetivo de promover atividade de interesse pblico por estes desenvolvida.
sobre esta segunda tcnica a da subveno ou transferncia que se debrua o
presente trabalho. Esta tcnica tambm ser, tal como a noo mais genrica de fomento
estatal, examinada em detalhes no prximo captulo.
Uma importante constatao a ser feita, quando se observa a relao jurdica de
subveno entre o Estado e entidade do terceiro setor, a de que o controle um aspecto
fundamental da relao instaurada. Noutros termos, toda vez que o Estado lana-se ao
fomento, deve ele simultaneamente preparar-se ao controle do fomento que realiza, isto ,
verificao ou promoo da conformidade do fomento com as normas jurdicas que o regem.
Explique-se.
Imaginando-se, por hiptese, que a execuo de medidas de fomento estatal pudesse
ocorrer de maneira totalmente alheia a preocupaes com o controle deste fomento coisa que
o direito brasileiro no permite , bastaria ao Estado decidir-se, por exemplo, pela exonerao
de particulares de certa carga tributria, ou, ento, por subvencionar-lhes com certa quantia em
dinheiro, tudo a ttulo de fomento, e pronto: as medidas de fomento pblico estariam
decididas. A administrao pblica tomaria as providncias necessrias para que a exonerao
tributria ou a subveno financeira acontecessem e, desta forma, o Estado lavaria suas
mos, pois teria cumprido sua funo de fomento estatal. Coisa como essa, como dito,
nosso direito no tolera. Por qu? Por diversas razes, entre as quais sobressai a de que tal
proceder afigurar-se-ia incompatvel como o modelo de Estado de Direito, em que todas as
atividades estatais sujeitam-se ao imprio das leis, devendo, portanto, haver controle da sua
legalidade (nos termos do art. 1., caput e 37, caput, entre outros, da Constituio). Outra
razo pela qual tal proceder no encontraria amparo no ordenamento brasileiro reside em que,
neste, as atividades estatais que envolvem o dispndio de recursos pblicos ou a sua renncia,
como a atividade estatal de fomento, sujeitam-se a outras constries jurdicas importantes,
para alm do controle de legalidade, como, por exemplo, aos cnones da economicidade e
legimidade (nos termos do art. 70, caput, da Constituio Federal) e da avaliao de
28

resultados, quanto eficincia e eficcia (nos termos do art. 74, II, tambm da Constituio).
E h rgos pblicos permanentemente instalados para o exerccio deste controle do Estado
sobre sua prpria atuao fomentadora, pertencentes ao que a Constituio chamou de
sistemas de controle interno e externo da administrao pblica (art. 70, caput). Em suma, a
atividade estatal de fomento reclama um controle, para fins de verificao da conformidade do
seu exerccio com todos os esses ditames.
Portanto, ao Estado incumbe no apenas dispensar medidas de fomento aos seus
destinatrios fazendo-o acontecer , mas, sobretudo, cuidar para que o fomento seja exercido
em conformidade com as leis e zelar, de um modo geral, pela sua boa execuo (isto , seja
executado com ateno a resultados, no momento adequado, sem desperdcios de recursos,
etc.). Em suma, compete ao Estado no apenas realizar o fomento, mas controlar a sua
legalidade e boa execuo. De tal modo o controle reclamado pelo fomento que ambos
podem ser compreendidos como faces da mesma moeda.
Percebe-se ento que, toda vez que o Estado toma medidas de fomento s atividades do
terceiro setor, h de se submeter este fomento a algum tipo de controle. Qual ser, ento, o
objeto do controle? Por certo, ser o fomento estatal. Mas a atividade fomentada executada
por um particular uma entidade do terceiro setor , surgindo, por isso, certa dualidade quanto
ao objeto do controle. De um lado, cumpre ao Estado controlar os rgos pblicos
responsveis pela administrao do fomento. H que controlar os rgos pblicos que aferem
a eligibilidade de um particular para o gozo de uma iseno tributria, assim como os que
transferem recursos do errio a um particular para a execuo de programa de interesse
comum. o controle do Estado sobre si mesmo. De outro lado, cumpre ao Estado controlar o
particular que desempenha a atividade fomentada. H que controlar a aplicao de recursos
pblicos pelo particular subvencionado pelo Estado e o desempenho daquele beneficiado por
uma renncia de receitas pelo Estado. Quem o exige a Constituio: a aplicao das
subvenes e a renncia de receitas devem se submeter aos sistemas estatais de controle
interno e externo da administrao pblica (cf. art. 70, caput). Noutros termos, a administrao
estatal do fomento deve ser controlada, assim como a execuo particular da atividade
fomentada. Donde a duplicidade do objeto submetido a controle.
29

 claro que, quando entra em pauta o controle estatal sobre uma atividade
desempenhada por particular mais precisamente, aquele beneficiado por medida estatal de
fomento , surge uma possvel tenso. A esfera privada por excelncia a da liberdade e do
livre arbtrio e, especialmente, em se tratando de entidades privadas que corporificam valores
caros sociedade, democracia e, em ltima anlise, ao Estado Democrtico de Direito
como os direitos constitucionalmente protegidos de livre associao (art. 5., XVII a XXI),
livre manifestao do pensamento (art. 5., IV) e livre expresso de atividade intelectual,
artstica, cientfica e de comunicao, independentemente de censura ou licena (art. 5., IX) ,
como so as entidades do terceiro setor, a liberdade de que desfrutam ainda mais prezada e
acalentada. Verifica-se, ento, uma possvel tenso entre o controle estatal sobre o que
executam estas entidades ao amparo do fomento do Estado e a liberdade de que desfrutam. O
controle estatal sobre atividades desempenhadas por entidades que personificam valores to
fundamentais ao Estado Democrtico de Direito (e opostos ao autoritarismo) pode, se
desvirtuado, vir a flertar com o autoritarismo. Da a necessidade de se lidar com a possvel
tenso. Controlar atividades desempenhadas por particular custa de subvenes e renncias
de receita do Estado preciso, mas o controle deve cabal observncia aos direitos deste. Eis
um equilbrio delicado, mas imprescindvel.
Para resumir e responder diretamente indagao inicial (controle sobre o qu), o
controle em pauta neste trabalho o incidente sobre as subvenes ou transferncias de
recursos pblicos ao terceiro setor, as quais tm dois aspectos salientes: de um lado, a
administrao estatal destas transferncias; de outro, a aplicao privada dos recursos
transferidos.

5.2. Controle por quem?

Falando-se do controle do fomento estatal ao terceiro setor e, particularmente, do
controle do uso da tcnica de fomento da subveno, cabe a pergunta: controle por quem? A
resposta no fcil.
30

So muitos os agentes de controle da maneira pela qual o Estado administra o fomento

e, ainda, da maneira pela qual o terceiro setor desempenha as atividades fomentadas. Com
efeito, se tomado o critrio do agente controlador, verifica-se uma grande quantidade de
agentes dotados de competncias ou direitos de controle da administrao pblica e, inclusive,
da administrao pblica fomentadora: o Poder Executivo, com destaque para a Controladoria
Geral da Unio (CGU) e os rgos e entidades da administrao repassadores de recursos; o
Poder Legislativo, com destaque para as Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs); o
Tribunal de Contas da Unio (TCU); o Judicirio; o Ministrio Pblico; e os cidados e
entidades em geral, integrantes da sociedade civil organizada.
A tese no trata sistematicamente de cada um deles. Elege como foco, todavia,
conjuntos de normas sob os quais esses agentes interagem. Trata, primeiro, de conjunto de
normas pertinentes s subvenes que denomina Regime Oramentrio-Financeiro, sob o
qual se sobressai a atuao controladora do Poder Legislativo quando da aprovao da lei de
diretrizes oramentrias (LDO) para cada exerccio financeiro. Em segundo lugar, trata de
normas atinentes s subvenes consistentes no Regime de Controle Interno do Poder
Executivo, sob o qual se sobressai a atuao controladora da CGU. Em terceiro lugar, do
conjunto de normas atinentes s subvenes consistentes no Regime de Controle Externo,
sob o qual se destacam as atuaes controladoras do TCU e das CPIs. Todos esses trs
sistemas normativos de controle, por dizerem respeito a toda e qualquer transferncia de
recursos pblicos para o terceiro setor, so chamados Regimes Gerais. De outro lado, a tese
trata de conjuntos de normas atinentes ao controle do fomento ao terceiro setor que apelida de
Regimes Especiais; especiais porque dependem de caractersticas especiais tanto da entidade
receptora da subveno quanto do contrato de parceria eleito operacionaliz-la. So eles: o
Regime das Entidades de Utilidade Pblica, o das Entidades Beneficentes de Assistncia
Social, o das Entidades Conveniadas, o das Fundaes de Apoio, o das Organizaes
Sociais (OS) e o das Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP). Em

31

todos estes seis Regimes Especiais destaca-se a atuao controladora do rgo ou entidade da
administrao pblica repassador dos recursos.43
Assim, a tese apresenta esses nove sistemas, ao todo, de controle do fomento estatal ao
terceiro setor trs ditos Gerais e seis ditos Especiais. Considerando-se que, sob cada qual,
um rgo ou entidade estatal tem exercido papel de destaque no controle das subvenes
(como mencionado, o Legislativo quando da aprovao da LDO, alm do TCU, das CPIs, da
CGU e dos rgos e entidades repassadores), renem-se os nove sob a denominao de
controle estatal das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor.
Com efeito, se observados de perto estes nove sistemas normativos, instituies do
Estado tm exercido certo papel de protagonistas no controle do fomento estatal. Mas claro
que a denominao controle estatal um tanto imperfeita. A atuao de muitas delas
freqentemente deflagrada por parte de particulares (quaisquer pessoas fsicas ou jurdicas,
entre cidados, empresas, entidades do terceiro setor e da sociedade civil em geral). Estes
peticionam ao Judicirio, solicitando a tomada de medidas judiciais de controle de
determinado aspecto da atividade estatal de fomento; representam ao Ministrio Pblico, para
que este tome providncias em defesa do interesse pblico, inclusive peticionando ao
Judicirio se for o caso; mobilizam-se para o exerccio do controle por meio da participao
em rgo colegiados da administrao pblica que estejam incumbidos da concepo ou
execuo de polticas pblicas de fomento; pressionam, sobretudo por meio da imprensa, o
Congresso Nacional para a tomada de providncias de controle, de modo que o rgo
legislativo, como caixa de ressonncia da opinio pblica, instaura CPIs para fiscalizar fatos
relacionados ao fomento estatal ao terceiro setor, por prazo certo; representam ao TCU,
solicitando a fiscalizao de determinadas parcerias do Estado com o terceiro setor; entre
outras iniciativas privadas. O chamado controle social da administrao pblica, inclusive a
fomentadora, vai ganhando destaque medida que a prpria atuao administrativa se torna
mais transparente (como de se esperar numa repblica). Mesmo assim, considerando-se todo
o crescente protagonismo do controle social da administrao do fomento estatal, cabe

43

Oportunamente, neste captulo, ser feita meno legislao de regncia de cada um desses sistemas
classificados como Regimes Gerais e Especiais.
32

reconhecer a existncia de instituies de Estado incumbidas de exercer este controle, ainda

que de ofcio, sem qualquer provocao popular. Da a opo por cunhar-se um trabalho
focado nos mencionados sistemas normativos de controle do fomento que, com diferentes
nfases, tm girado em torno de um controle estatal.
Em resposta direta, enfim, indagao feita, observa-se que esta tese tem por objeto o
controle das transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor realizado sob os nove
sistemas normativos de controle apontados, restringindo-se, ainda mais, ao enfoque das
atribuies de controle sob eles realizadas pelo Poder Legislativo quando da aprovao das
sucessivas LDO, pelo TCU, pelas CPIs, pela CGU e pelos rgos e entidades repassadores de
recursos.

5.3. Controle como e com quais finalidades?

Tal qual a atividade de fomento estatal ao terceiro setor, a de controle do fomento
estatal ao terceiro setor pode realizar-se por diferentes tcnicas. Igualmente, orienta-se para o
cumprimento de variados fins.
Partindo do pressuposto de que so indissociveis as funes pblicas de fomento e
controle, a tabela 1.1, a seguir, ilustra uma possvel comparao entre as finalidades e tcnicas
do fomento estatal a atividades desenvolvidas pelo terceiro setor, de um lado, com as
finalidades e tcnicas do controle incidente sobre estas medidas de fomento, de outro.

33

Tabela 1.1 Fomento estatal ao terceiro setor e controle do fomento estatal ao terceiro
setor: finalidades e tcnicas

FUNES PBLICAS
A) FOMENTO ESTATAL S ATIVIDADES DO TERCEIRO SETOR
B) CONTROLE DO FOMENTO ESTATAL S ATIVIDADES DO TERCEIRO SETOR
A) Funo pblica de fomento
B) Funo pblica de controle
Finalidades
Finalidades
Promoo ou proteo de certas Legalidade, legitimidade e economicidade
atividades
de
interesse
pblico Avaliao de resultados quanto eficincia
desempenhadas por entidades do terceiro
e eficcia
setor
Princpios constitucionais e legais da
administrao pblica, como os da
publicidade, impessoalidade e motivao
Tcnicas
Tcnicas
Exemplos de tcnicas de controle das
Subvenes
subvenes:
Renncias de receitas:
Tcnicas de controle prvio
- Imunidade tributria
- Planejamento
- Iseno tributria
- Credenciamento
- Licitao
- Contratualizao
Tcnicas de controle concomitante
- Processo
de contratao
de
fornecedores
- Acompanhamento da execuo
Tcnicas de controle posterior
- Prestao de contas
Veja-se que, enquanto o fomento estatal visa, basicamente, a promover ou proteger

certas atividades de interesse pblico desempenhadas por entidades do terceiro setor (sempre
sem o emprego imediato de coao, como j anotado), o controle do fomento estatal visa a
assegurar a legalidade e a boa administrao das medidas de fomento adotadas. Pela expresso
boa administrao quer-se sintetizar a observncia, para alm da legalidade, de outros
princpios e regras que regem a administrao pblica, como destaque para os princpios da
eficincia e economicidade (mencionados expressamente na Constituio, arts. 37, caput e 70,
caput), a exigncia de avaliao de resultados, quanto eficcia e eficincia, da aplicao de
recursos pblicos por entidades de direito privado (prevista na Constituio, art. 74, II), ou,
ainda, todos os demais princpios constitucionais e legais da administrao pblica, como os
da publicidade, impessoalidade e motivao. Como se ver oportunamente, cada um dos nove
34

sistemas normativos referidos, dedicados a reger o controle que recai sobre a funo estatal de
fomento, pe nfase na verificao do cumprimento de um ou alguns desses princpios e
regras.
Ademais, enquanto o fomento estatal ao terceiro setor vale-se de tcnicas (tambm j
aludidas) como a concesso de subvenes ou o reconhecimento de imunidades ou a outorga
de isenes tributrias (estas duas ltimas tambm chamadas renncias de receitas), o controle
da atividade estatal de fomento tambm se realiza por meio de tcnicas variadas. Tomando-se
como exemplo as tcnicas de controle das subvenes pblicas as quais constituem foco
desta tese , pode-se agrup-las em trs diferentes grupos: o das aplicveis antes da
transferncia de recursos, o das aplicveis concomitantemente transferncia e, por fim, o das
aplicveis aps a transferncia.

5.4. Em sntese
possvel se afirmar, a esta altura, que o presente trabalho, ao tratar do controle estatal
das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor: i) cuida do controle das
transferncias de recursos pblicos, tambm chamadas subvenes, para o terceiro setor; ii)
trata do controle realizado sob nove conjuntos de normas, entre os quais os Regimes de
Controle Interno e Externo da administrao pblica e o que denomina Regime
Oramentrio-Financeiro, ao lado de outros seis chamados Regimes Especiais de Controle;
iii) leva em conta que este controle tem por fim assegurar a legalidade e a boa administrao
do fomento estatal; e iv) tem em considerao, ainda, o fato de que este controle envolve
tcnicas aplicveis antes, durante e aps a transferncia de recursos pblicos a ttulo de
fomento.
a partir deste panorama normativo complexo, excessivamente fragmentado em
diversos textos , atinente a aspectos relevantes do controle estatal das transferncias de
recursos pblicos ao terceiro setor, vislumbrado na parte 1 da tese, que, logo na seqncia, na
parte 2, apresenta-se um diagnstico de alguns dos principais problemas desse direito, tal
35

como posto, iniciando-se uma reflexo que culmina com a proposio, j na parte 3, de uma
reforma legislativa com vistas ao endereamento de alguns dos problemas diagnosticados.

6. O direito vigente em matria de controle do fomento estatal ao terceiro setor

Quando se pensa, ento, especificamente no controle do fomento estatal ao terceiro
setor no Brasil inevitvel constatar-se que ele regido por distintos conjuntos de normas.
Tais normas no esto sistematizadas numa nica lei. Que conjuntos de normas so estes?
Para os fins deste trabalho pode-se dizer que h dois grandes conjuntos normativos
sobre o controle do fomento estatal ao terceiro setor: o que rene os Regimes Gerais e o que
rene os Regimes Especiais de controle. Os Regimes Gerais so: i) Regime OramentrioFinanceiro, que se encontra erigido, em plano infraconstitucional, sobre leis de 1964 e 200144
e, ainda, sobre a legislao oramentria anualmente editada, notadamente as leis de diretrizes
oramentrias (LDO);45 ii) Regime do Controle Interno da administrao pblica, que se
encontra erigido, em plano infraconstitucional, sobre leis de 2001 e 2003; e iii) o Regime do
Controle Externo da administrao pblica, erigido em plano infraconstitucional, sobre lei de
1992,46 aliada significativa construo jurisprudencial do TCU acerca da matria. J os
Regimes Especiais, em nmero de seis ao todo, so: i) o Regime das Entidades de Utilidade
Pblica, fundado em lei de 1935;47 ii) o Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia
44

Trata-se da chamada Lei 4.320, de 17.3.1964, conhecida como Lei de Oramentos, e da Lei Complementar
101, de 4.5.2000, tambm chamada Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF).
45
Um abrangente rol de sucessivas LDO editadas pela Unio ser examinado no captulo 4 desta tese,
especificamente dedicado ao estudo do Regime Oramentrio-Financeiro e das transferncias ao terceiro setor.
46
Trata-se da Lei 8.443, de 16.7.1992, tambm chamada Lei Orgnica do Tribunal de Contas da Unio. Cabe a
meno ainda Lei 1.579, de 18.3.1952, que dispe sobre as comisses parlamentares de inqurito, aliada
significativa construo jurisprudencial do STF sobre a matria.
47
Trata-se da Lei 91, de 28.8.1935 (alterada pela Lei 6.639, de 8.5.1979), que foi regulamentada pelo Decreto
50.517, de 2.5.1961 (alterado pelo Decreto 60.931, de 4.7.1967). Ainda que o atual Regime das Entidades de
Utilidade Pblica esteja amparado em diploma legal de 1935, j existia qualificao estatal de entidades
privadas sem fins lucrativos como de utilidade pblica antes daquela data. Por exemplo, pelo Decreto 14.030,
de 28.1.1920, o presidente Epitcio Pessoa reconheceu como de utilidade pblica a Federao Martima do Par;
tal decreto foi um dos tantos revogados por outro editado muito tempo depois, o Decreto de 27.5.1992 (sem
nmero), editado pelo ento Presidente Fernando Collor, que manteve uma srie de declaraes de utilidade
pblica que enumerou em seu Anexo I, mas revogou as discriminadas em seu Anexo II. Em artigo doutrinrio, o
Coordenador de Justia, Ttulos e Qualificaes do Ministrio da Justia, Damio Alves de AZEVEDO, aponta
que [a] mais antiga declarao de utilidade pblica que encontramos o Decreto 1.339, de 1905, que declara de
36

Social, lastreado em lei de 1993;48 iii) o Regime das Entidades Conveniadas, baseado em lei
de 1993;49 iv) o Regime das Fundaes de Apoio, baseado em lei de 1994;50 v) o Regime das
Organizaes Sociais, ancorado em lei de 1998;51 e v) o Regime das Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico, erigido sobre lei de 1999.52
O que os Regimes Especiais e os Gerais tm em comum o fato de que se prestam,
de alguma maneira, ao controle do fomento estatal ao terceiro setor. A tabela 1.2, a seguir,
apresenta uma viso panormica desses regimes e suas subcategorias.

utilidade pblica a Academia de Comrcio do Rio de Janeiro e a Escola Prtica do Comrcio de So Paulo. O
ttulo de utilidade pblica federal e sua vinculao iseno da cota previdenciria patronal, p. 2.
48
O Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social encontra-se disciplinado, na atualidade, pela Lei
8.212, de 24.7.1991 (que dispe sobre a organizao da Seguridade Social, institui Plano de Custeio, e d outras
providncias), e, sobretudo, pela Lei 8.742, de 7.12.1993 (que dispe sobre a organizao da assistncia social
e d outras providncias), regulamentada pelo Decreto 2.536, de 6.4.1998 (que dispe sobre a concesso do
Certificado de Entidade de Fins Filantrpicos a que se refere o inciso IV do art. 18 da Lei n. 8.742, de 7 de
dezembro de 1993, e d outras providncias), com suas vrias modificaes posteriores (introduzidas pelos
Decretos 3.504, de 13.6.2000; 4.327, de 8.8.2002; 4.381, de 17.9.2002; 4.499, de 4.12.2002; e 5.895, de
8.8.2006). Houve tentativa de mudana do sistema de certificao e concesso de exoneraes tributrias a
entidades beneficentes de assistncia social por intermdio da edio da Medida Provisria 446, de 7.11.2008
(que dispe sobre a certificao de entidades e regula os procedimentos de iseno de contribuies para a
seguridade social); contudo, esta medida provisria, aps o esgotamento do prazo para a sua apreciao pelo
Congresso Nacional e o conseqente trancamento da pauta de deliberaes partir de 04.02.2009, acabou
rejeitada pelo plenrio da Cmara dos Deputados, em sesso realizada em 10.02.2009. A deciso de rejeio da
MP 446/2008 foi divulgada por Ato do Presidente da Cmara dos Deputados, de 10.02.2009, publicado no DOU
de 12.02.2009, p. 01. Durante sua tramitao na Cmara dos Deputados, foram oferecidas no total 268 emendas
parlamentares ao seu texto (conforme registrado em BRASIL, Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados,
Medida Provisria n. 446, de 2008: Nota Descritiva, p. 4). Este nmero elevado de emendas parlamentares
denota, nalguma medida, as reaes negativas sofridas pela medida provisria no mbito poltico, tendo algumas
lideranas do Congresso Nacional, inclusive, sinalizado a sua rejeio em entrevistas para telejornais logo no
incio da sua vigncia.
49
Regido, na atualidade, pela Lei 8.666, de 21.6.1993, e pelo Decreto 6.170, de 25.7.2007 (j alterado pelos
Decretos 6.329, de 27.12.2007; 6.428, de 14.4.2008; 6.497, de 30.6.2008; e 6.619, de 29.10.2008). Trata-se de
regime jurdico que passa na atualidade por profundas transformaes.
50
Trata-se da Lei 8.958, de 20.12.1994, que dispe sobre as relaes entre as instituies federais de ensino
superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica e as fundaes de apoio e d outras providncias. Esta lei
encontra-se regulamentada pelo Decreto 5.205, de 14.9.2004. complementada pela Lei 8.666/93, que contm
disposies importantes, notadamente em matria de dispensa de licitao, aplicveis s fundaes de apoio.
51
Trata-se da Lei 9.637, de 15.5.1998.
52
Trata-se da Lei 9.790, de 13.3.1999, que regulamentada pelo Decreto 3.100, de 30.6.1999, e pela Portaria MJ
361, de 27.7.1999.
37

Tabela 1.2 Regimes jurdicos de controle do fomento estatal ao terceiro setor

I Regimes Gerais de Controle do Fomento ao Terceiro Setor
Regime Oramentrio-Financeiro

Regime do Controle Interno

Regime do Controle Externo

Lei 4.320, de 17.3.1964

Lei Complementar 101, de 4.5.2000

Legislao oramentria editada a cada exerccio financeiro
(notadamente as LDO)

Lei 10.683, de 28.5.2003 (fruto de converso da MP 103, de
1.1.2003)

Lei 10.180, de 6.2.2001 (fruto de converso da MP 2.112-88,
de 26.1.2001)

Decreto 3.591, de 6.9.2000 (com alteraes introduzidas pelos
Decretos 4.112, de 4.2.2002; 4.113, de 5.2.2002; 4.238, de
21.5.2002; 4.304, de 16.7.2002; 4.428, de 17.10.2002; 4.440, de
25.10.2002; 5.481, de 30.6.2005; e 6.692, de 12.12.2008)

Lei 8.443, de 16.7.1992

Lei 1.579, de 18.3.1952

II Regimes Especiais de Controle do Fomento ao Terceiro Setor

a) O Controle das Exoneraes Tributrias
Regime das Entidades de Utilidade Pblica

Regime das Entidades Beneficentes de

Assistncia Social

Lei 91, de 28.8.1935 (com alteraes introduzidas pela Lei

6.639, de 8.5.1979)

Decreto 50.517, de 2.5.1961 (com alteraes introduzidas pelo
Decreto 60.931, de 4.7.1967)

Lei 8.212, de 24.7.1991 (com diversas alteraes posteriores)

Lei 8.742, de 7.12.1993 (com diversas alteraes posteriores)

Decreto 2.536, de 6.4.1998 (com alteraes introduzidas pelos
Decretos 3.504, de 13.6.2000; 4.327, de 8.8.2002; 4.381, de
17.9.2002; 4.499, de 4.12.2002; e 5.895, de 8.8.2006)

b) O Controle das Subvenes Pblicas

Regime das Entidades Conveniadas

Regime das Fundaes de Apoio

Regime das Organizaes Sociais
Regime das Organizaes da Sociedade
Civil de Interesse Pblico

Lei 8.666, de 21.6.1993 (com diversas alteraes posteriores)

Decreto 6.170, de 25.7.2007 (com alteraes introduzidas
pelos Decretos 6.329, de 27.12.2007; 6.428, de 14.4.2008; 6.497,
de 30.6.2008; e 6.619, de 29.10.2008)

Decreto 93.872, de 23.12.1986 (com diversas alteraes
posteriores)

Portaria Interministerial 127, de 29.5.2008

Portaria Interministerial 165, de 20.6.2008

Lei 8.958, de 20.12.1994

Lei 8.666, de 21.6.1993

Decreto 5.205, de 14.9.2004

Lei 9.637, de 15.5.1998 (fruto de converso da MP 1.648-7, de
23.4.2008)

Lei 9.790, de 13.3.1999

Decreto 3.100, de 30.6.1999

Portaria MJ 361, de 27.7.1999

Algumas observaes sobre esses regimes jurdicos so importantes.

Note-se, em primeiro lugar, que estes no so regimes isolados, incomunicveis entre
si; na realidade, h variadas situaes s quais dois ou trs desses regimes se aplicam
38

simultaneamente.53 Convm olh-los de forma separada apenas por razes didticas, ou seja,
para bem identificar-se os diversos conjuntos normativos vigentes.
Em segundo lugar, olhando-se apenas para os Regimes Gerais, inevitvel atentar
para o fato de que dois deles os aqui chamados Regime de Controle Interno e Regime de
Controle Externo organizam-se, segundo a Constituio Federal e a legislao brasileira,
sob a forma de sistemas. Esta forma de organizao j vem de longa data no Brasil, pelo
menos desde a dcada de 60, quando o Decreto-lei 200, de 1967, ao fixar diretrizes para a
reforma administrativa de ento, previu, em seu art. 30, que seriam ...organizadas sob a forma
de sistema as atividades de pessoal, oramento, estatstica, administrao financeira,
contabilidade e auditoria, e servios gerais, alm de outras atividades auxiliares comuns a
todos os rgos da Administrao que, a critrio do Poder Executivo, necessitem de
coordenao central. Vislumbrava-se, portanto, a organizao sob a forma de sistema como
uma medida til para que as atividades de gesto administrativa ficassem submetidas a uma
coordenao centralizada. A Constituio de 1988, talvez inspirada no ordenamento anterior,
previu expressamente um sistema de controle externo da administrao pblica, nos termos
dos seus arts. 70, caput e 71, caput, e, ainda, previu um sistema de controle interno da
administrao pblica no mbito de cada Poder, nos termos dos seus arts. 70, caput, parte
final e 74, caput. Estas previses constitucionais contriburam para que ficasse consagrada a
terminologia sistemas de controle interno e externo no Brasil. Nesta tese, todavia, se usa por
vezes a expresso regime em lugar de sistema (de controle externo ou de controle interno)
apenas como uma forma de se realar que, fundamentalmente, cuida-se de um conjunto de
normas jurdicas, independentemente de essas normas terem ou no por objeto um controle a
ser exercido sob a forma de sistema. Tambm se usa a expresso regime por razo de
paralelismo com as designaes regime ou regime jurdico atribudas a outros conjuntos
de normas jurdicas aqui identificados (Regime Oramentrio-Financeiro, Regime das
Entidades de Utilidade Pblica, etc.).

53

o que ocorre, por exemplo, quando uma entidade do terceiro setor, da rea de sade, qualifica-se por
intermdio da obteno de Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social (CEBAS) e,
simultaneamente, celebra convnio com o gestor local do Sistema nico de Sade (SUS), de tal forma que fica
sujeita ao Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social e ao Regime das Entidades
Conveniadas.
39

Em terceiro lugar, olhando-se desta feita para os Regimes Especiais, h de se atentar

para uma diferena fundamental entre eles. Enquanto os Regimes das Entidades de Utilidade
Pblica e das Entidades Beneficentes de Assistncia Social prestam-se, sobretudo, a
controlar o fomento que o Estado dispensa ao terceiro setor pela via de exoneraes
tributrias, os Regimes das Fundaes de Apoio, das Entidades Conveniadas, das OS e das
OSCIP prestam-se, principalmente, a controlar o fomento que o Estado lhes dispensa pela via
das transferncias de recursos pblicos ou subvenes (a distino ser aprofundada no
captulo seguinte).
Por fim, atente-se para o fato de que, em cada um dos seis Regimes Especiais em
vigor, varia o grau de disciplinamento normativo do controle do fomento estatal. De fato, a
anlise dos variados regimes revela lacunas, recorrncias e tendncias normativas,54 as quais,
juntas, por si s, j constituem um problema fundamental do direito vigente, acerca do qual se
far, portanto, uma maior aproximao no captulo 7 da parte 2 (dedicado a tratar de
problemas fundamentais do direito vigente).

Concluso
O terceiro setor, entendido como o conjunto de entidades privadas, sem fins lucrativos,
no estatais e voltadas persecuo de finalidade de interesse pblico, um conceito extrajurdico, no adotado explicitamente pelo direito brasileiro. Contudo, desde as reformas
legislativas dos anos 90 do sculo passado, este universo de entidades passou a merecer algum
enfoque. Somente entidades com tais caractersticas passaram a poder obter determinados
ttulos jurdicos especiais, que deveriam lhes franquear um acesso privilegiado a medidas de
fomento estatal. Iniciou-se, assim, uma tendncia legislativa de paulatino tratamento
especfico deste universo de entidades.

54

Por exemplo, observou-se, pela seqncia cronolgica de implantao desses sistemas normativos, certa
tendncia histrico-normativa de recrudescimento do controle estatal. Cresce a variedade de ferramentas e
estruturas de controle sobre a transferncia de recursos pblicos para o terceiro setor no Brasil desde a
consolidao em lei do Regime das Entidades de Utilidade Pblica, na dcada de 30 do sculo passado.
40

Na realidade brasileira e mundial este universo marcado pelas notas da complexidade

e diversidade. Para se conhecer melhor a sua conformao real no Brasil, um importante
avano foi dado recentemente, mediante pesquisas do IBGE em parceria com outras
organizaes, que levantaram aspectos fundamentais das associaes e fundaes privadas
sem fins lucrativos existentes no pas. Embora no circunscrito ao terceiro setor, este
levantamento iluminou a sua realidade no Brasil. Falta, no entanto, avano comparvel em
termos de transparncia e sistematizao de informaes quanto s medidas de fomento
estatal ao terceiro setor. Dois portais eletrnicos na Internet consubstanciaram importantes
iniciativas do governo federal neste sentido, mas cabe avanar mais.
A contraface do fomento estatal o controle, indispensvel no Estado de Direito.
Trata-se, fundamentalmente, do controle da administrao estatal dessas transferncias, bem
como da sua aplicao privada. Uma de suas vertentes o controle das transferncias de
recursos pblicos para o terceiro setor. As normas que regem este controle esto fragmentadas
por diversos conjuntos normativos. Existem pelo menos nove conjuntos de normas ou regimes
jurdicos que cuidam deste controle. Conhec-lo tarefa rdua, porm necessria.
Suspeitando-se que esse direito seja insuficiente e no venha funcionado a contento, cumpre
conhec-lo para que se possa diagnosticar os seus principais problemas e sugerir possveis
solues.

41

CAPTULO 2
O FOMENTO ESTATAL AO TERCEIRO SETOR
E A TCNICA DA SUBVENO
Introduo. 1. O fomento estatal: conceito e relevncia
atual. 2. A paulatina submisso do fomento estatal ao
imprio do direito. 3. O fomento estatal ao terceiro setor
tambm se juridifica. 4. Duas disciplinas normativas: a
da atividade de interesse pblico e a do fomento estatal. 5.
O fomento estatal e sua submisso a mltiplos ramos do
direito. 5.1. O fomento estatal e o Direito Constitucional.
5.2. O fomento estatal e o Direito Oramentrio. 5.3. O
fomento estatal e o Direito Tributrio. 5.4. O fomento
estatal e o Direito Financeiro. 5.5. O fomento estatal e o
Direito Administrativo. 6. A transferncia de recursos
pblicos para o terceiro setor. 6.1. Conceito de subveno.
a) Recursos do errio pblico. b) Transferncia. c) A fundo
perdido. d) Em favor de particulares. e) Com a finalidade
de fomento de atividade de interesse pblico. 6.2. Conceito
de transferncia de recursos pblicos. Concluso.

Introduo
A transferncia de recursos pblicos para entidades do terceiro setor uma das
tcnicas, dentre tantas outras, de que se vale o Estado para fomentar as atividades de interesse
pblico desenvolvidas por particulares. Tal transferncia, quando os recursos em pauta sejam
de natureza financeira, tambm pode ser chamada de transferncia financeira ou, ainda, de
subveno ao terceiro setor. Sendo esta apenas uma dentre as mltiplas tcnicas disposio
do Estado para o exerccio do fomento aos particulares em geral e ao terceiro setor em
especfico , importa muito conhecer, primeiro, em que consiste a atividade estatal de fomento
e quais as normas que a regem, a fim de que, num passo subseqente, se possa proceder a uma
anlise desta tcnica em particular.
Assim, no presente captulo trata-se do fenmeno do fomento estatal ao terceiro setor
e das mltiplas tcnicas de que se vale o Estado para tanto (itens 1 a 5 a seguir), abrindo-se
caminho, dessa forma, para tratar-se especificamente da tcnica da transferncia financeira ou
42

subveno (item 6). O captulo culmina com a constatao de que o processo histrico de
juridificao pelo qual passa esta tcnica de fomento ao terceiro setor no Brasil orienta-se pela
necessidade de enfrentamento de questes de controle. Nesse sentido, sustenta-se que o
controle do fomento estatal ao terceiro setor e desta tcnica de fomento em especial a
subveno pblica um dos grandes desafios do Brasil na atualidade.
Tudo isso serve de aproximao descrio que se faz, nos captulos subseqentes
desta primeira parte, do vigente sistema de controle das subvenes ao terceiro setor.

1. O fomento estatal: conceito e relevncia atual

Uma das funes capitais assumidas pelo Estado moderno a de fomento da iniciativa
privada de interesse pblico. Aponta-se que esta funo pblica de fomento assume relevo
sem precedentes a partir da segunda metade do sculo XX.1 No Brasil, aponta-se que ela
ganhou maior importncia, ou foi redescoberta, a partir da Reforma do Estado dos anos 90
do sculo passado.2
O fomento estatal pode ser definido, como j antecipado no captulo 1, como o
conjunto de medidas de promoo ou proteo adotadas pelo Estado, sem o emprego

Confiram-se as palavras de Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR: A segunda metade do sculo XX

conheceu um desenvolvimento da atividade de fomento sem precedentes nas etapas histricas anteriores.
Principios de derecho administrativo, p. 346. De modo semelhante, Fernando Garrido FALLA observa: O
Estado de nossos dias caracteriza-se [...] por um notvel incremento na utilizao das tcnicas de fomento.
Tratado de derecho administrativo, p. 283. Mas a origem histrica da funo de pblica de fomento ,
evidentemente, mais remota, consoante esclarece o mesmo SANTAMARA PASTOR: Desde os tempos em que
o Estado comea a considerar como um objetivo primordial o bem-estar dos sditos e o incremento de sua
riqueza, pe-se de manifesto que diversas atividades que levam a cabo os sujeitos privados apresentam um grau
de coincidncia natural com os objetivos de interesse geral que persegue institucionalmente a Administrao: so
atividades cuja realizao desejvel do ponto de vista do Estado, mas que este, por razes muito diversas, no
pode empreender por si mesmo. Por isso, frente a estas atividades no cabe outra atitude possvel seno estimular
ditos sujeitos a desenvolv-las e, se for o caso, orient-las de maneira que se otimize o benefcio coletivo que
geram e se evitem eventuais desvios na sua execuo. Principios de derecho administrativo, p. 344.
2
o que constatou Slvio Lus Ferreira da ROCHA, afirmando, neste sentido, que: ...no momento em que o
Estado pretende deixar um pouco de lado a atividade eminentemente prestadora de servios pblicos, h,
naturalmente, uma redescoberta da atividade de fomento, sem que se d a devida conta de que esta tambm deve
obedecer aos princpios que regem toda a atividade administrativa. Terceiro setor, p. 32.
43

imediato da coao, com vistas ao desenvolvimento de determinada atividade de interesse

pblico por particulares.
A definio leva em conta, sobretudo, as contribuies dadas ao estudo do fomento
estatal pela doutrina do Direito Administrativo. que, embora os trs Poderes do Estado (nos
pases que adotam a clssica diviso tripartite do poder poltico) contribuam para a realizao
da atividade estatal de fomento, a contribuio dada pela administrao pblica tamanha,
nesta matria, que os estudos do Direito Administrativo, notadamente na Espanha, tm
dedicado ao fomento um captulo especfico, inspirados no ensaio seminal de Luis JORDANA
DE POZAS.3 Examinem-se, ento, os aspectos centrais da definio adotada.
Uma das caractersticas do fomento estatal que costuma ser destacada pelos
administrativistas (e que aparece na definio apresentada acima) de que as medidas de
fomento visam a atingir seus objetivos sempre por via indireta, isto , sem o emprego
imediato da coao. No tm para os seus destinatrios, assim, ao menos imediatamente,
carter imperativo. Traduzem-se como meras faculdades, disponibilizadas pelo direito em
favor dos interessados.4 Por isso as normas que tratam do fomento estatal promovem,
estimulam, incentivam, apiam, protegem as condutas dos seus destinatrios,5 em lugar de

Com efeito, Luis JORDANA DE POZAS publicou o seu Ensayo de una teoria del fomento en el derecho
administrativo em 1949 (in: Revista de Estdios Polticos, 48, pp. 41-54), com o declarado objetivo de distinguir
a ao administrativa de fomento, de um lado, das atividades de polcia e servio pblico, de outro. Movia-lhe a
percepo de que as duas ltimas j tinham merecido mltiplos e profundos estudos, mas a primeira (a de
fomento) s tinha sido examinada de passagem, sem que se atentasse para a sua singularidade nem se dedicasse
ateno caracterizao e ao estudo dos atos que a concretizam. Ibid., pp. 42-43. A partir de ento, o dilogo dos
administrativistas espanhis com o ensaio de JORDANA DE POZAS tornou-se profcuo e inevitvel, dado o
caminho por ele descortinado.
4
Este carter indireto, que carece do uso imediato da coao, realado, por exemplo, na definio dada, na
doutrina espanhola, por Fernando Garrido FALLA, para quem a atividade administrativa de fomento ...aquela
atividade administrativa que se dirige a satisfazer indiretamente certas necessidades consideradas de carter
pblico protegendo ou promovendo, sem empregar a coao, as atividades dos particulares ou de outros entes
pblicos, que diretamente as satisfazem. Tratado de derecho administrativo, pp. 280-281. O mesmo carter
indireto realado, entre ns, pela definio oferecida por Clia Cunha MELLO, para quem a administrao
fomentadora ...um complexo de atividades concretas e indiretas que o Estado desempenha despido do poder de
autoridade, cujo labor se limita a promover e/ou incentivar atividades e regies, visando melhorar os nveis de
vida da sociedade. O fomento da administrao pblica, p. 38.
5
A frmula sinttica segundo a qual a atividade administrativa de fomento promove ou protege condutas
adotada, por exemplo, por Fernando Garrido FALLA, na definio transcrita na nota de rodap anterior.
Tambm adotada por Fbio Luiz PACHECO, para quem a atividade administrativa de fomento ...revigora a
atuao dos particulares em aes benficas coletividade, ...protege ou promove a atuao dos particulares
44

ordenarem, exigirem, determinarem, imporem tais condutas (como seria o caso se tivessem a
nota da compulsoriedade). Todavia, em que pese carecerem de carter compulsrio num
primeiro momento, elas passam a envolver, sim, obrigaes jurdicas, num segundo momento,
aps a constituio da relao jurdica de fomento pela via do assentimento do agente
fomentado. Este fenmeno constatado por Clia Cunha MELLO:
A relao jurdica de fomento caracteriza-se pela ausncia de
compulsoriedade, pois s se forma com o consentimento do agente fomentado,
que manifesta a vontade de se relacionar com o Estado nesse campo.
No fomento pblico, a Administrao Pblica, numa fase inicial, no
utiliza a potestade sancionadora, j que se limita a oferecer aos interessados os
incentivos e vantagens necessrios a persuadi-los. Num segundo momento,
porm, depois de formada a relao jurdica de fomento, compete
administrao exigir que o agente fomentado cumpra todos os requisitos
ensejadores da concesso das vantagens que passou a perceber nessa condio,
oportunidade em que a Administrao Pblica dispe de medidas autoexecutrias e deve recorrer aos instrumentos fiscalizadores, preventivos e
repressores, utilizando, inclusive, medidas coercitivas, em nome do interesse
pblico.6
Em sntese, portanto, se no tm carter compulsrio, de imediato, para os seus
destinatrios, as medidas de fomento passam a t-lo isto , a envolver compulsoriedade,
obrigaes jurdicas de parte a parte a partir do momento em que nasce a relao jurdica de
fomento.
Outra nota caracterstica da atividade estatal de fomento (que tambm se procura
destacar na definio apresentada acima) a de que ela pode se revestir de tcnicas ou formas
bastante diversas entre si. Da falar-se em medidas que termo de significao genrica,
utilizado no plural de fomento estatal, com o intuito deliberado de reconhecer-lhes a
pluralidade e a variedade. A doutrina espanhola empenha-se em classific-las, inspirando-se,
mais uma vez, no trabalho de JORDANA DE POZAS, que classificou os meios de fomento
em honorficos, econmicos e jurdicos, com plena conscincia, entretanto, de ser
...impossvel estabelecer um catlogo das formas que pode revestir a administrao do
quando essa se destina a satisfazer necessidades de interesse pblico. O terceiro setor e os municpios
brasileiros, in: IP 41, pp. 304 e 305, respectivamente.
6
Clia Cunha MELLO, O fomento da administrao pblica, p. 46.
45

fomento. Sua caracterstica e sua excelncia radica, precisamente, na flexibilidade, na

adaptao s circunstncias.7 Segundo ele, entre os meios honorficos estariam
compreendidas ...as distines e recompensas que se outorgam como pblico reconhecimento
e proclamao de uma conduta exemplar, como enaltecimento social do beneficiado. So
exemplos as condecoraes, trofus, uso de emblemas ou smbolos determinados, entre outros.
Os meios econmicos seriam aqueles que ...de um modo direto determinam a percepo de
uma quantia ou a dispensa de um pagamento obrigatrio. Exemplos seriam as subvenes, os
prmios em dinheiro, as antecipaes e emprstimos, as isenes e demais privilgios de
carter fiscal. Por fim, os meios jurdicos se caracterizariam pela ...outorga de uma condio
privilegiada que, de modo indireto, representa vantagens econmicas ou de segurana. Os
exemplos seriam muito variados, tais como as derrogaes de preceitos de direito privado
relativos a direitos reais e obrigaes, concesses de uso de prerrogativas de carter pblico,
de monoplios de todo tipo, entre outros.8
Desde o ensaio de JORDANA DE POZAS, a distino entre meios honorficos,
econmicos e jurdicos de fomento passou a ser repetida por muitos, mas enfrenta a crtica
atual de Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, entre outras razes pelo fato de que a
classificao deixaria de mencionar tcnicas de fomento de importncia substancial na
atualidade.9 forte entre os autores espanhis, sem embargo, a opinio que ecoa o prprio
JORDANA DE POZAS de que praticamente impossvel recensear todas as tcnicas de
fomento de que lana mo o Estado, estando mesmo fadada ao insucesso qualquer empreitada
de recenseamento e classificao que se pretenda definitiva.10 A opinio tambm partilhada
por autores brasileiros.11

Luis JORDANA DE POZAS, Ensayo de una teoria del fomento en el derecho administrativo, in: Revista de
Estdios Polticos, 48, p. 50.
8
Cf. ibid., pp. 52-53.
9
Cf. ibid., p. 351.
10
Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, mesmo quando leva em considerao apenas a tcnica da subveno,
pondera que, [d]ada sua extrema diversidade, no fcil assinalar caractersticas comuns a todo tipo de
subvenes, embora arrisque destacar alguns. Cf. Principios de derecho administrativo, p. 359. Fernando
Garrido FALLA reproduz JORDANA DE POZAS, dizendo: Como observa JORDANA DE POZAS,
impossvel estabelecer um catlogo completo das formas que pode revestir a ao de fomento. Tratado de
derecho administrativo, p. 284.
11
Clia Cunha MELLO, por exemplo, observa: No tocante heterogeneidade das medidas de fomento, cumpre
assinalar que a diversidade de formas que podem revestir a ao de fomento tamanha, que praticamente
impossvel estabelecer um catlogo completo das medidas de fomento. O fomento da administrao pblica, p.
46

Reconhecem-se tambm dificuldades em distinguir-se por completo a atividade

administrativa de fomento de outras formas tradicionais de atuao da administrao pblica,
como a atividade de ordenao administrativa (ou exerccio de poder de polcia).12 De
qualquer sorte, mesmo com as dificuldades, fazem-se distines. Na doutrina espanhola
atribui-se tamanha importncia atividade administrativa de fomento na atualidade que esta
colocada em p de igualdade com outras formas de atuao administrativa mais estudadas pela
doutrina brasileira, como a prestao de servios pblicos e a ordenao administrativa.
Finalmente, para alm de valer-se da coao de maneira apenas indireta e de realizar-se
por diferentes meios ou formas, o fomento estatal se caracteriza pelo fato de destinar-se ao
desenvolvimento de atividades de interesse pblico. Trata-se de uma constatao importante.
Slvio Lus Ferreira da ROCHA a leva em considerao, quando afirma:
A atividade de fomento deve sempre buscar incentivar ou preservar
uma atividade privada que satisfaa necessariamente um interesse geral. A
atividade de fomento que no persiga um fim de interesse geral no lcita.13
H que se reconhecer, porm, que, se a persecuo de uma atividade de interesse geral
uma nota caracterstica do fomento, a ponto de a persecuo de outros fins tornar ilcita a
ao estatal como sustenta Slvio ROCHA , cabe uma reflexo para que a constatao
adquira significado prtico maior. A constatao um bom ponto de partida para reflexo,
mas sua concretizao difcil. Isto porque o carter de interesse geral das atividades
particulares nem sempre de fcil identificao, de modo que amplo, muito amplo, o
espectro de atividades privadas passveis de fomento pelo Estado. Assiste-se, a partir da
segunda

metade

do

sculo

XX,

consoante

observou

SANTAMARA

PASTOR

38. Srgio DANDREA FERREIRA faz meno ...diversidade de hipteses, e de instrumentos de fomento...,
reconhecendo ser esta diversidade um fenmeno ...apontado por todos os estudiosos da matria.... O incentivo
fiscal como instituto do direito econmico, in: RDA 211, p. 43.
12
Fernando Garrido FALLA procura superar alguns impasses da distino entre fomento e ordenao
administrativa com a observao de que, em que pese a existncia de vrias formas de atividade administrativa
(como o fomento e a ordenao), inexiste monoplio de determinados fins administrativos por determinadas
formas ou tcnicas de atuao. Assim, um mesmo objetivo buscado pela administrao pblica pode ser
indistintamente atingido por intermdio de uma tcnica de ordenao, ou, ento, por meio de uma tcnica de
fomento. Cf. Tratado de derecho administrativo, p. 280.
13
Terceiro setor, p. 31.
47

(presumidamente em aluso experincia europia), a uma generalizao das medidas de

fomento.14 Neste contexto, que parece aplicvel ao caso brasileiro, as atividades passveis de
fomento pelo Estado no precisam ser necessariamente servios de sua alada, isto , servios
dos quais o Estado pretenda se desincumbir com a cooperao de agentes da iniciativa
privada; podem ser quaisquer atividades que o direito tenha deixado livre iniciativa privada
(em princpio estranhas alada estatal, portanto), mas que tenham alguma conseqncia
positiva ou algum grau de coincidncia com os objetivos de interesse pblico que ao Estado
cumpre perseguir.15 o que basta para que a atividade em questo torne-se uma sria
candidata a medidas de fomento provenientes do Estado.
Consoante se ver com maiores detalhes adiante, dentre as finalidades de interesse
pblico cuja persecuo por entidades privadas sem fins lucrativos a legislao brasileira
reconhece como legtima e passvel de fomento, algumas so atividades voltadas construo
de novos direitos. Estes novos direitos podem ser direitos que, na viso de determinado grupo
de interesse, a legislao no reconhea a contento, mas que o grupo, sem embargo, lute para
que sejam reconhecidos, alegando o seu amparo constitucional. Sua caracterizao como de
interesse geral , assim, discutvel, ao menos se adotada a viso de que o direito positivo a
traduo dos interesses gerais (afinal, trata-se de construir novos direitos, que como tais no se
encontram reconhecidos, ou encontram-se insuficientemente reconhecidos, pelo direito posto).
De qualquer sorte, segundo a legislao brasileira em vigor, mesmo as entidades que lutem
pela construo de novos direitos so passveis de fomento estatal.16
Exemplos como este, da atividade privada em prol da construo de novos direitos,
ilustram o quanto no se deve perder de vista a mirade de propsitos possveis das entidades
do terceiro setor. No se deve encar-las como entidades existentes apenas para ocupar terreno
outrora ocupado pelo Estado, ignorando-se a possibilidade de existncia de um terceiro setor
14

Principios de derecho administrativo, p. 347.

Nas palavras de SANTAMARA PASTOR: ...j no se trata apenas de que os particulares satisfaam
indiretamente necessidades pblicas, estimulando-lhes a isto, mas da possibilidade de favorecer qualquer tipo de
atividade que oferea algum trao positivo. Ibid., p. 347.
16
o que se depreende da Lei 9.790/90, cujo art. 3., X, prev que a qualificao de OSCIP pode ser conferida a
pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos sociais sejam a promoo de direitos
estabelecidos, construo de novos direitos e assessoria jurdica gratuita de interesse suplementar (itlico
acrescentado).
15

48

mais independente, realizador de atividades privadas com algum coeficiente de interesse

pblico. Se, por um lado, o Estado se transforma de Prestador a Regulador,
descortinando-se assim novas oportunidades de parcerias entre Estado e terceiro setor e
aumentando a importncia deste ltimo como prestador de servios sociais que ao Estado
tambm compete prestar, h que se considerar, por outro lado, que o terceiro setor no se
transforma, s por isso, de setor independente em mero instrumento de ao do Estado.
Noutras palavras, apesar do crescimento da importncia do terceiro setor como prestador de
servios sociais em complemento ao do Estado nos ltimos anos, suas atividades no se
restringem a isto, podendo envolver muitas aes que, em princpio, nada tm de estatais,
embora guardem algum coeficiente de interesse pblico. So atividades que podem ser
identificadas com algum trao positivo, algum grau de coincidncia com interesses gerais, que
as permita tornarem-se candidatas ao fomento do Estado.

2. A paulatina submisso do fomento estatal ao imprio do direito

De acordo com a percuciente anlise de SANTAMARA PASTOR, a atividade estatal
de fomento, apesar da sua grande importncia na vida econmica do Estado, tardou a ser
submetida s constries prprias do Estado de Direito, vindo a ser por elas alcanadas apenas
nos ltimos anos; mesmo assim, ainda h muito caminho a percorrer.17 Refletindo sobre o
ordenamento espanhol, o autor identifica o princpio da reserva de lei, o princpio
constitucional da igualdade e, ainda, as normas constitucionais sobre o gasto pblico, como
os trs pontos que irradiam maiores efeitos sobre a atividade administrativa de fomento. E
explica como se d esta irradiao. 18
Segundo o administrativista espanhol, a incidncia do princpio da reserva de lei se
revela, notoriamente, por meio do princpio da legalidade oramentria (pelo menos por meio
da exigncia de previso oramentria dos crditos necessrios outorga de subvenes).19

17

Cf. Principios de derecho administrativo, p. 349.

Cf. ibid., pp. 349-350.
19
Lembre-se que, semelhana da descrio deste trao do ordenamento espanhol, tambm no Brasil, por fora
do art. 167 da Constituio Federal, vedada a realizao de despesas ou a assuno de obrigaes diretas que
18

49

Tambm se revela por meio da exigncia de lei para medidas de carter limitativo da liberdade
dos particulares, devendo-se notar que as subvenes podem vir a alcanar, sim, um carter
indiretamente limitativo de liberdades (ainda que no o tenham para as empresas que as
recebem, podem t-lo para as que no as recebem, que acabam ficando numa situao de
inferioridade competitiva). J o princpio constitucional da igualdade incide na medida em
que as tcnicas de fomento no podem beneficiar totalidade dos sujeitos interessados, dada a
escassez de recursos financeiros disponveis para instrument-las; trs conseqncias capitais
dessa circunstncia seriam, primeiro, a necessidade de regras de transparncia, publicidade e
livre concorrncia para a outorga das ajudas pblicas; segundo, a necessidade de adjudicao
das ajudas por meio de procedimentos administrativos licitatrios ou de carter competitivo; e,
terceiro, a vedao a que a obteno das ajudas falseie as regras de concorrncia colocando
algumas empresas em posio de injusta vantagem perante outras que no as tenham obtido.
Finalmente, as normas constitucionais sobre o gasto pblico incidem sobre a atividade estatal
de fomento de sorte a exigir que o repasse de recursos nela envolvido obedea, nos termos do
artigo 31.2 da Constituio Espanhola, no s a uma atribuio eqitativa, mas tambm a
critrios de eficincia e economia.20 latente a semelhana dessa previso com as normas que
decorrem do art. 70, caput da Constituio Brasileira, que exigem observncia e controle no
apenas da legalidade, mas tambm da legitimidade e economicidade do gasto pblico; clara,
ainda, a sua semelhana com as normas que decorrem do art. 74, II, tambm da Constituio
ptria, exigindo avaliao de resultados da aplicao de recursos pblicos por entidades de
direito privado, segundo critrios de eficcia e eficincia; ntida, por fim, a sua similitude com
a expressa vinculao constitucional da administrao pblica brasileira ao princpio da
eficincia, por fora do art. 37, caput.
A constatao de SANTAMARA PASTOR do processo histrico de juridificao do
fomento pblico, bem como o seu alerta para os pontos nevrlgicos do direito incidente sobre
esta atividade princpios da reserva de lei, da igualdade e normas sobre o gasto pblico , s
pode calar fundo naqueles que estejam preocupados com o atual estgio da evoluo do direito

excedam os crditos oramentrios ou adicionais (nos termos de seu inciso II), assim como vedado o incio
de programas ou projetos no includos na lei oramentria anual (nos termos de seu inciso I). Logo, entre ns,
brasileiros, tambm no h lugar para subvenes sem amparo na legislao oramentria.
20
Cf. Principios de derecho administrativo, pp. 349-350.
50

brasileiro acerca das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor. Realmente,
algumas normas prprias do modelo de Estado Democrtico de Direito parecem tardar, entre
ns, tal como constatado no caso espanhol, a limitar e a constranger o uso desta tcnica de
fomento. No caso brasileiro, o problema no passou despercebido por Slvio ROCHA, que, em
2003, j observava uma redescoberta da atividade administrativa de fomento no Brasil,21 no
bojo da Reforma Administrativa do Estado brasileiro, e apontava a necessidade de sua
submisso aos princpios da administrao pblica.22 Explique-se no prximo tpico.

3. O fomento estatal ao terceiro setor tambm se juridifica

O fomento estatal destinado ao terceiro setor no Brasil parece padecer do mesmo
problema de sujeio tardia s constries prprias do Estado Democrtico de Direito que, na
viso de SANTAMRIA PASTOR, assolou o fomento como um todo. Isto talvez no
surpreenda no caso brasileiro, devido circunstncia de que, em ltima anlise, no s o
fomento ao terceiro setor esteve alheio s constries tpicas do Estado de Direito, como o
prprio terceiro setor e, de resto, o Estado brasileiro como um todo estiveram imersos em
ditaduras por longos perodos, nos quais inexistiam condies, por bvio, para o florescimento
de maiores constrangimentos jurdicos ao poderio dos governos autocrticos. De todo modo,
certo que, mais de vinte anos aps a promulgao da Constituio de 1988, que foi o marco
jurdico e simblico da instituio de um Estado Democrtico de Direito entre ns, o exerccio
da atividade estatal de fomento ainda se encontra em franca tenso com as limitaes e
21

Terceiro setor, pp. 32 e ss. Esta constatao feita por Slvio Lus Ferreira da ROCHA, acerca do fenmeno da
redescoberta da atividade administrativa de fomento no pas, foi, inclusive, realada, em prefcio sua obra,
por Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, que a destacou como uma contribuio de relevo aos estudos
jurdicos. Cf. ibid., p. 5.
22
Vejam-se as palavras de Slvio ROCHA: A atividade de fomento, como espcie de atividade administrativa,
deve obedecer a todos os princpios que orientam a atividade administrativa. [...] A atividade de fomento, como
regra, no obedece a esses princpios. A justificativa para isso, at certo ponto, o desprezo dado a esta atividade
administrativa, relegada a um segundo plano e considerada de menor importncia se comparada prestao de
servios pblicos. Ocorre que, no momento em que o Estado pretende deixar um pouco de lado a atividade
eminentemente prestadora de servios pblicos, h, naturalmente, uma redescoberta da atividade de fomento, sem
que se d a devida conta de que esta tambm deve obedecer aos princpios que regem toda a atividade
administrativa. Ibid., pp. 30-32. A ponderao inicial de Slvio ROCHA, acerca da necessidade de submisso da
atividade administrativa de fomento aos princpios da administrao pblica, ecoou noutros estudos jurdicos;
veja-se, por exemplo, a afirmao de Fbio Luiz PACHECO: ...a atividade de fomento, como atividade
administrativa, deve respeitar todos os princpios aplicveis Administrao Pblica, mormente os elencados no
caput do art. 37 da Constituio Federal. Ibid., p. 305.
51

condicionamentos jurdicos decorrentes do novo modelo de Estado. Prova da tenso entre

direito e realidade, que assistimos hoje, a prpria proeminncia do tema nos debates
jurdicos e polticos. Mais do que isso, h momentum para que as tenses sejam estudadas e os
problemas atinentes a estas transferncias sejam encarados de frente, esperando-se que, como
resultado, o Estado Democrtico de Direito conquiste mais espao neste recanto da atividade
estatal ao qual esteve relativamente estrangeiro nos ltimos tempos.

4. Duas disciplinas normativas: a da atividade de interesse pblico e a do fomento estatal

Mas importante constatarem-se as peculiaridades do desafio atual. A extenso das
constries tpicas do Estado Democrtico de Direito dispensa do fomento pblico, tanto ao
setor privado em geral como ao terceiro setor em particular, um desafio por si s, que no se
confunde com outros desafios j existentes independentemente da presena do fomento estatal.
Um outro desafio que existe no Direito Pblico contemporneo, independentemente da
redescoberta da atividade estatal de fomento, o da aplicao de valores pblicos ao
exerccio de funes pblicas por particulares, na acurada sntese de Jean-Bernard AUBY.23
Convm explicar qual seja este desafio tpico do Estado atual, para, em seguida, demonstrar-se
o porqu da sua existncia independente dos novos desafios trazidos pela retomada do
fomento.
Como se sabe, a histria do Estado ao longo do sculo XX esteve muito marcada pela
transferncia de tarefas pblicas iniciativa privada; a privatizao nas suas diversas
modalidades, o chamado outsourcing ou a terceirizao para o setor privado de servios
outrora prestados diretamente por entidades e rgos integrantes da administrao pblica
constituram tendncia de organizao do Estado no sculo passado. Com a transferncia de
tarefas pblicas iniciativa privada adveio, tambm, o desafio da aplicao de valores

23

Cf. Contracting Out and Public Values: A Theoretical and Comparative Approach (Draft), passin; verso
preliminar de artigo apresentada no Workshop on Comparative Administrative Law, realizado na Yale Law
School nos dias 7 a 9 de maio de 2009, em New Haven, EUA. Disponvel em: http://www.yale.law.edu (acesso
em 11.12.2009).
52

pblicos princpios, regras e outros institutos de Direito Pblico a pessoas para as quais
no foram originalmente idealizados ou concebidos. Deveras, aquele direito originariamente
concebido para constranger o Estado passou a ter de se aplicar, de alguma forma, aos agentes
da iniciativa privada que passaram a desempenhar uma srie de tarefas pblicas em nome do
Estado (fazendo as vezes do prprio Estado, como tambm se costuma dizer). Como, ento,
submeter o privado quilo que foi originariamente cunhado para constranger o pblico? Este
foi e por certo ainda um grande desafio do Direito Pblico na atualidade.24
Relativamente s relaes entre Estado e entidades do terceiro setor, este desafio
tambm est presente: entidades privadas que desempenham atividades de interesse pblico,
sem finalidades lucrativas, so muitas vezes chamadas a cooperar com o Estado no
desempenho de funes estatais, das quais o Estado no quer ou no pode mais desincumbirse diretamente (sendo-lhe vedado, no entanto, furtar-se a desempenh-las). As funes
pblicas de prestao de servios de assistncia social, sade e educao, que a Constituio
brasileira conferiu ao Estado mas no com exclusividade25 , so desempenhadas tambm
por entidades do terceiro setor. H ento o desafio de constrang-las tambm pelos valores
pblicos aos quais o prprio Estado est constrangido ao desempenhar as mesmas atividades.
Perceba-se que este desafio suscitado pela prestao de servios pblicos (ou servios
sociais nos exemplos acima, como chamados pela doutrina brasileira)26 por entidades do
24

Eis como Jean-Bernard AUBY coloca o desafio: Quando tarefas pblicas so confiadas a atores privados
mediante contratos sejam estes contratos da Private Finance Initiative na Gr-Bretanha, concesiones de obras
publicas na Espanha, delegations de service public na Frana, parcerias pblico-privadas de vrios tipos
noutros lugares,... , como ter certeza que elas sejam executadas de um modo que respeite valores pblicos, i.e.
os princpios jurdicos centrais e especficos que rgos pblicos devem obedecer quando agem por si mesmos
os substantivos (direitos fundamentais dos cidados e dos empregados, transparncia, no-discriminao,
proporcionalidade...), e os procedimentais (devido processo, consulta pblica...)? 24 Contracting Out and Public
Values: A Theoretical and Comparative Approach (Draft), pp. 1-2. Disponvel em: http://www.yale.law.edu
(acesso em 11.12.2009).
25
Nos termos do seu art. 197, que reconhece as aes e servios de sade como de relevncia pblica e prev
que a sua execuo deve ser feita ...diretamente ou atravs de terceiros e, tambm, por pessoa fsica ou jurdica
de direito privado; do seu art. 203, que prev que a assistncia social ser ...prestada a quem dela necessitar,
independentemente da contribuio seguridade social..., e do seu art. 204, que se reporta expressamente s
...aes governamentais na rea de sade..., tudo a pressupor a possibilidade de prestao de servios de
assistncia social por particulares, independentemente de qualquer delegao estatal; e, finalmente, nos termos do
seu art. 205, ao prever a educao como ...dever do Estado e da famlia..., devendo ser ...promovida e
incentivada com a colaborao da sociedade..., e do seu art. 209, que declara o ensino ...livre iniciativa
privada..., atendidas as condies nele estabelecidas.
26
Cf., por exemplo, Carlos Ari SUNDFELD, Fundamentos de direito pblico, pp. 83-84.
53

terceiro setor de todo semelhante ao desafio suscitado pela prestao de servios pblicos
por outros agentes da iniciativa privada (como as empresas, que tm finalidade lucrativa).
Noutros termos, as entidades do terceiro setor, quando se pem como instrumento de ao do
Estado no desempenho de servios pblicos, fazem surgir a mesma questo surgida quando
outros agentes da iniciativa privada se colocam na mesma situao: como se lhes aplicar
valores pblicos que foram originalmente concebidos para a constrio da ao direta do
Estado na prestao dos mesmo servios?
Mas a atividade de fomento estatal s entidades do setor privado em geral, e do terceiro
setor em particular, suscita um desafio novo, paralelo a este que se vem de descrever; trata-se
da necessidade de se constranger juridicamente o prprio exerccio do fomento pelo Estado.
Isto uma novidade, porquanto, havendo ou no fomento estatal, o exerccio de uma atividade
de interesse pblico j demandar, por si s, a sua sujeio a valores pblicos. Visualize-se
com exemplos: a prestao de servios de sade, educao e assistncia social, ainda que
realizada por particulares independentemente de qualquer medida de fomento estatal,
demanda, por si s, uma regulao jurdica que a submeta observncia de valores
pblicos. So as atividades em jogo que reclamam a incidncia dos princpios, regras e
institutos de Direito Pblico; a presena delas bastante para atrair esta incidncia. J a
circunstncia de estas atividades tambm se tornarem objeto de medida de fomento estatal
uma outra histria; realmente um novo fator a demandar que sejam constritas pelo direito.
Nem sempre se atenta suficientemente para isto: o fato de que a presena do fomento
estatal atrai por si mesma uma srie de constries jurdicas que inexistiam na ausncia do
fomento. No toa que SANTAMARA PASTOR destacou as normas constitucionais sobre
o gasto pblico, como j assinalado, como um dos pontos fundamentais a irradiar efeitos sobre
o fomento estatal. Elas entram em cena quando o Estado fomenta atividade privada, mas nada
dizem sobre a atividade privada se desenvolve independentemente de fomento estatal.
preciso atentar, ento, para o fato de que o uso das tcnicas de fomento pelo Estado, assim
como as finalidades almejadas com o seu manejo, devem estar submetidas ao direito, o que
ocorre em paralelo necessidade de constrio das atividades fomentadas a determinados
valores pblicos.
54

Lembre-se, ademais, que as atividades passveis de fomento pelo Estado no precisam

ser necessariamente servios de sua alada (como j assinalado). Podem ser quaisquer
atividades que o direito tenha deixado livres iniciativa privada mesmo, em princpio
estranhas alada estatal, mas que tenham alguma conseqncia positiva ou algum grau de
coincidncia natural com os objetivos de interesse pblico que ao Estado cumpre perseguir.
Quanto a essas atividades, o desafio no est propriamente em estender a particulares a
aplicao de valores pblicos, originalmente concebidos para sujeitar o Estado, pertinentes a
prestaes de servios estatais que agora passaram a ser feitas por agentes privados; reside,
isto sim, em aplicar valores pblicos pertinentes ao fomento estatal a particulares. o
fomento estatal, em suma, que por si s atrai a incidncia de um conjunto de normas de
Direito Pblico anteriormente estranhas ao objeto em questo, que passa a incidir
paralelamente s normas que j o regulamentavam antes do fomento.
Examinem-se a seguir algumas dessas normas que constrangem, tipicamente, o
fomento estatal (ou deveriam constrang-lo) no Brasil.

5. O fomento estatal e sua submisso a mltiplos ramos do direito

A atividade estatal de fomento est submetida a normas estudadas por mltimos ramos
do direito. Em que pese o papel fundamental da administrao pblica no seu exerccio, como
j assinalado, falsa a eventual impresso de que s ela (ou s o Executivo) seja responsvel
por este fenmeno, assim como falsa a impresso de que s o Direito Administrativo tenha
algo de relevante a dizer sobre ele (o fomento estatal). Na realidade, os Direitos
Constitucional, Tributrio, Oramentrio e Financeiro, alm, claro, do Administrativo,
constituem pontos de partida nada desprezveis para o estudo da atividade estatal de fomento.

55

5.1. O fomento estatal e o Direito Constitucional

Voltando-se os olhos para o Direito Constitucional, nota-se que a Constituio de 1988
riqussima em normas que prevem ou permitem o uso de tcnicas administrativas de
fomento para sua concreo. So exemplos as disposies constitucionais que atribuem ao
Poder Pblico certa competncia: i) para fomento (por bvio), promoo, estmulo, apoio,
incentivo ou favorecimento a particulares;27 ii) para proteo a particulares;28 iii) para
cooperao com particulares;29 iv) para concesso de subsdios a particulares;30 v) para a
concesso de recursos pblicos em geral a particulares;31 vi) para concesso de tratamento
diferenciado, especial, favorecido, preferencial ou prioritrio, de uma forma geral, a
particulares;32 vii) para concesso de tratamento tributrio diferenciado, especial ou
favorecido a particulares;33 viii) para financiamento,34 concesso de crdito35 ou emprstimos
a particulares;36 ix) para concesso de garantias a particulares;37 x) para doaes a
particulares;38 e, ainda, xi) para planejamento com vistas ao desenvolvimento econmico,
27

Cf., por exemplo, art. 23, VIII, atribuindo Unio, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municpios
competncia comum para fomentar a produo agropecuria.
28
Cf., por exemplo, art. 215, 1., prevendo que o Poder Pblico ...proteger as manifestaes das culturas
populares, indgenas e afro-brasileiras, e das de outros grupos participantes do processo civilizatrio nacional.
29
Cf., por exemplo, art. 43, 3., in fine, prevendo que a Unio ...cooperar..., nas regies de baixa renda,
sujeitas a secas peridicas, ...com os pequenos e mdios proprietrios rurais para o estabelecimento, em suas
glebas, de fontes de gua e de pequena irrigao.
30
Cf., por exemplo, art. 177, 4., II, a, prevendo que os recursos arrecadados com a contribuio de
interveno no domnio econmico relativa s atividades de importao ou comercializao de petrleo e seus
derivados, gs natural e seus derivados e lcool combustvel sero destinados, entre outras finalidades, ao
pagamento de subsdios a preos ou transporte de lcool combustvel, gs natural e seus derivados e derivados de
petrleo (itlico acrescentado).
31
Cf., por exemplo, art. 217, II, determinando ao Poder Pblico a destinao de ...recursos pblicos para a
promoo prioritria do desporto educacional e, em casos especficos, para a do desporto de alto rendimento.
32
Cf., por exemplo, art. 170, IX (de acordo com a EC 6/95), prevendo, como outro princpio da ordem
econmica, o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constitudas sob as leis brasileiras e que
tenham sua sede e administrao no Pas.
33
Cf., por exemplo, art. 227, 3., VI, prevendo que o direito a proteo especial da criana e do adolescente
abranger, entre outros aspectos, o estmulo do Poder Pblico, atravs de assistncia jurdica, incentivos fiscais e
subsdios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda, de criana ou adolescente rfo ou
abandonado (itlico acrescentado).
34
Cf., por exemplo, art. 5., XXVI, in fine, prevendo a que lei dispor sobre os meios de financiamento do
desenvolvimento da pequena propriedade rural.
35
Cf., por exemplo, art. 165, 8., aludindo contratao de operaes de crdito.
36
Cf. art. 164, 1., vedando ao BACEN conceder, direta ou indiretamente, emprstimos ao Tesouro Nacional e
a qualquer rgo ou entidade que no seja instituio financeira.
37
Cf., por exemplo, art. 163, III, prevendo que lei complementar dispor sobre concesso de garantias pelas
entidades pblicas.
38
Cf. art. 243, pargrafo nico, prevendo que [t]odo e qualquer bem de valor econmico apreendido em
decorrncia do trfico ilcito de entorpecentes e drogas afins ser confiscado e reverter em benefcio de
56

social,39 nacional,40 regional,41 setorial,42 urbano,43 do ensino e da pessoa,44 cultural,45 entre

outros, todos em benefcio de particulares.
Treta-se de um impressionante rol de disposies constitucionais que prevem ou
possibilitam o fomento estatal a particulares. So preceitos que prevem, basicamente,
tcnicas e finalidades do fomento estatal. As variadas finalidades perseguidas por intermdio
das tcnicas de fomento consistem na promoo da cultura, da sade, dos desportos, do
desenvolvimento econmico, entre outras. As variadas tcnicas consistem nas subvenes,
renncias de receita, emprstimos, concesses de garantia, entre outras. A Constituio, ao
prever estas tcnicas e finalidades do fomento, no as esgota; outras podem ser estabelecidas
pela legislao. A pluralidade e a variedade nesta matria so muito grandes.
Neste estudo tem importncia central a tcnica da subveno. Sobre a subveno h
ainda mais disposies constitucionais relevantes. Dois so os principais dispositivos de
regncia das subvenes: o art. 70, caput, que submete a execuo tanto das subvenes como
das renncias de receita ao sistema de controle externo (a cargo do Poder Legislativo) e aos
sistemas de controle interno (de cada Poder), e o art. 74, II, que prev a avaliao de
instituies e pessoal especializados no tratamento e recuperao de viciados e no aparelhamento e custeio de
atividades de fiscalizao, controle, preveno e represso do crime de trfico dessas substncias.
39
Cf., por exemplo, art. 174, caput, atribuindo competncia ao Poder Pblico para, ...como agente normativo e
regulador da atividade econmica..., exercer, ...na forma da lei, as funes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo este determinante para o setor pblico e indicativo para o setor privado (itlico
acrescentado).
40
Cf., por exemplo, art. 174, 1., prevendo lei que ...lei estabelecer as diretrizes e bases do planejamento do
desenvolvimento nacional equilibrado, o qual incorporar e compatibilizar os planos nacionais e regionais de
desenvolvimento.
41
Cf., por exemplo, art. 159, I, c, aludindo a planos regionais de desenvolvimento das Regies Norte, Nordeste
e Centro-Oeste do pas, bem como a instituies financeiras de carter regional atuantes nestas Regies.
42
Cf., por exemplo, art. 165, 4., prevendo que os planos e programas nacionais e setoriais previstos na
Constituio sero elaborados em consonncia com o PPA e apreciados pelo Congresso Nacional.
43
Cf. art. 182, caput e 1., prevendo o plano diretor como instrumento bsico da poltica de
desenvolvimento e de expanso urbana e, ainda, uma ...poltica de desenvolvimento urbano... com ...o
objetivo de ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus
habitantes.
44
Cf. arts. 205 e ss., que prevem um ...plano nacional de educao [...], visando articulao e ao
desenvolvimento do ensino em seus diversos nveis.. (cf. art. 214, caput), conducente, entre outros objetivos,
promoo humanstica, cientfica e tecnolgica do Pas (cf. art. 214, V); a vinculao de receita resultante de
impostos para a manuteno e o desenvolvimento do ensino (cf. art. 212); e a vinculao da educao ao objetivo
de ...pleno desenvolvimento da pessoa, seu preparo para o exerccio da cidadania e sua qualificao para o
trabalho (cf. art. 205).
45
Cf. art. 215, 3. (de acordo com a EC 48/2005), prevendo que o estabelecimento, por lei, de Plano
Nacional de Cultura, ...visando ao desenvolvimento cultural do Pas....
57

resultados, quanto eficincia e eficcia, da aplicao de recursos pblicos por entidades de

direito privado.46 Veja-se, assim, que, quando a subveno foi expressamente prevista na
Constituio, ela o foi, justamente, em seo concernente ao controle,47 a denotar a existncia
de uma ntima correlao entre as funes pblicas de fomento e controle, como j assinalado.
Mas no apenas nos artigos 70, caput e 74, II, que elas foram mencionadas; tambm
se encontram referncias s subvenes em diversas outras disposies, que ora probem-nas,
ora as impem como obrigatrias. Como vedaes constitucionais expressas a determinadas
subvenes de origem pblica ou privada, v-se que esto proibidos: os partidos polticos, de
receberem recursos financeiros de entidade ou governo estrangeiros;48 os entes da federao,
de subvencionarem cultos religiosos ou igrejas;49 os deputados e senadores, desde a posse, de
serem proprietrios, controladores ou diretores de empresa que goze de favor decorrente de
contrato com pessoa jurdica de direito pblico ou que nela exeram funo remunerada,50
estendendo-se estas proibies aos vereadores;51 os juizes, de receberem, a qualquer ttulo ou
pretexto, auxlios ou contribuies de pessoas fsicas, entidades pblicas ou privadas,
ressalvadas as excees previstas em lei,52 o Poder Pblico, de destinar recursos pblicos para
auxlios ou subvenes s instituies privadas com fins lucrativos da rea de sade;53 os entes
da federao, bem como as entidades de suas administraes indiretas, de aportarem recursos a
entidade de previdncia privada, salvo na qualidade de patrocinadores (situao na qual, em
hiptese alguma, suas contribuies normais podero exceder a do segurado);54 os
beneficirios de recursos de fundos estaduais (ou do Distrito Federal) de fomento cultura, de

46

Anlise mais detida desses preceitos constitucionais ser feita nos captulos 5 e 6 desta tese, referentes,
respectivamente, ao controle interno e ao controle externo, razo pela qual se abstm de transcrev-los por hora.
47
Trata-se da Seo IX, intitulada Da fiscalizao contbil, financeira e oramentria, do Captulo I, intitulado
Do Poder Legislativo, do Ttulo IV, acerca Da Organizao dos Poderes, da Constituio Federal.
48
Cf. art. 17, II.
49
Cf. art. 19, I.
50
Cf. art. 54, II, a. Prev-se, ademais, a punio dos deputados e senadores que violem a proibio em tela com a
perda do mandato (cf. art. 55, I), que dever ser decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo Senado Federal, por
voto secreto e maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico com
representao no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa (cf. art. 55, 2.).
51
Cf. art. 29, IX.
52
Cf. art. 95, pargrafo nico, IV, de acordo com a EC 45/2004.
53
Cf. art. 199, 2.
54
Cf. art. 202, 3.
58

aplicarem esses recursos em despesas com pessoal e encargos sociais.55 Todas essas so
proibies constitucionais s subvenes.
De outro lado, passando os olhos pelas previses constitucionais do dever de
subvencionar, note-se que se impe: ao Poder Pblico, que destine ...recursos pblicos para a
promoo prioritria do desporto educacional e, em casos especficos, para a do desporto de
alto rendimento56; e, ainda, ao Poder Pblico, que estimule o acolhimento, sob a forma de
guarda, de criana ou adolescente rfo ou abandonado, atravs de assistncia jurdica,
incentivos fiscais e subsdios, nos termos da lei.57
Para alm da estipulao de situaes em que a subveno proibida ou exigida, o
Texto Constitucional apresenta um conjunto de exigncias e limitaes elaborao da
legislao oramentria e sua execuo financeira que se afigura muito importante em
matria de subvenes estatais. Por exemplo, a Constituio exige que o projeto de lei
oramentria seja ...acompanhado de demonstrativo regionalizado do efeito, sobre as receitas
e despesas, decorrentes de isenes, anistias, remisses, subsdios e benefcios de natureza
financeira, tributria e creditcia (itlico acrescentado).58 Assim, os efeitos das subvenes
(ou subsdios, que tm o mesmo significado neste preceito constitucional) sobre as receitas e
despesas devem ser estimados e divulgados, o que se mostra importante para a compreenso
de seu impacto global no oramento pblico. Ainda, na Constituio veda-se ao Poder Pblico
a transposio, o remanejamento ou a transferncia de recursos de uma categoria de
programao para outra ou de um rgo para outro, sem prvia autorizao legislativa;59 e
veda-se tambm, ao Poder Pblico, a concesso ou utilizao de crditos ilimitados (art. 167,
VII). Ambas as previses restringem a flexibilidade na execuo do oramento pblico, de tal
sorte que, uma vez previstas determinadas verbas oramentrias para a outorga de subvenes,
fixadas num certo montante e atreladas a certo programa, sob a incumbncia de certo rgo
pblico, pode-se dizer, em tese, que ficam proscritas modificaes do previsto.

55

Cf. art. 216, 5., I.

Cf. art. 217, II.
57
Cf. art. 227, 3., VI.
58
Cf. art. 165, 6.
59
Cf. art. 167, VI.
56

59

5.2. O fomento estatal e o Direito Oramentrio

Voltando-se os olhos para o Direito Oramentrio, nota-se que pelo menos dois papis
muito importantes, relativamente ao fomento estatal, so cumpridos pelas normas que
disciplinam a questo oramentria. De um lado, na Lei de Oramentos (n. 4.320/64
(tambm chamada Lei de Oramentos, verdadeira lei-sobre-leis-de-oramento), em que esto
estipuladas as transferncias como categorias de despesa que podem beneficiar o setor
privado. De outro lado, nas Leis de Diretrizes Oramentrias (LDO) editadas a cada ano que
tm sido complementadas as regras sobre as categorias de despesa aptas a beneficiar o terceiro
setor, alm de fixados diversos requisitos e vedaes pertinentes destinao destas despesas.
Sobre as LDO tratar o captulo 4 desta tese. Finalmente, na disciplina da matria
oramentria presente na Constituio Federal, como visto no item anterior, que se encontra
parcela relevante das constries jurdicas atividade estatal de fomento.
Vale comentar aqui, ento, a disciplina do tema na Lei 4.320/64. De acordo com a lei,
as transferncias so categorias de despesa oramentria que se caracterizam pelo fato de no
lhes corresponder contraprestao direta em bens ou servios. Classificam-se em
transferncias correntes e de capital. As transferncias correntes destinam-se a cobrir despesas
de custeio,60 enquanto as transferncias de capital servem para cobrir investimentos.61 So
subcategorias de transferncias correntes as subvenes sociais, destinadas a entidades sem
finalidade lucrativa das reas de assistncia social, cultura, sade e educao,62 e as
subvenes econmicas, destinadas a empresas pblicas ou privadas.63 H tambm a
contribuio corrente, que a subveno derivada de lei especial.64 J as transferncias de
60

Nos termos da Lei 4.320/64, art. 12, 2.., as transferncias correntes so as dotaes para despesas s quais
no corresponda contraprestao direta em bens ou servios, inclusive para contribuies e subvenes
destinadas a atender manifestao de outras entidades de direito pblico ou privado.
61
Nos termos da Lei 4.320/64, art. 12, 6.., transferncias de capital so as dotaes para investimentos ou
inverses financeiras que outras pessoas de direito pblico ou privado devam realizar, independentemente de
contraprestao direta em bens ou servios, constituindo essas transferncias auxlios ou contribuies, segundo
derivem diretamente da Lei de Oramento ou de lei especialmente anterior, bem como as dotaes para
amortizao da dvida pblica.
62
Cf. art. 12, 3., I c/c art. 16, caput.
63
Cf. art. 12, 3., II.
64
Curiosamente, a Lei 4.320/64 no faz meno expressa distino entre contribuies de capital e
contribuies correntes, mas, na prtica, ela tem sido empregada; as LDO federais tm tratado da destinao de
60

capital podem ser auxlios, quando derivem diretamente da LOA, e contribuies de capital,
quando derivem de lei especial.
Veja-se que as subvenes sociais so as que, dentre todas, mais se ajustam como
categorias de despesa pblica destinadas ao custeio de instituies privadas, sem fins
lucrativos e dedicadas a finalidades de interesse pblico. notvel, contudo, que, pela letra da
lei, as subvenes sociais s possam contemplar instituies atuantes nas reas mdica,
educacional, cultural e de assistncia social. Trata-se de um afunilamento dos possveis
destinos do fomento estatal ao terceiro setor desajustado aos tempos modernos.

5.3. O fomento estatal e o Direito Tributrio

Voltando-se os olhos para o Direito Tributrio, nota-se que ele cumpre dois
importantes papis na disciplina do fomento estatal: disciplinar a arrecadao de receitas pelo
Estado e, acima de tudo, disciplinar a renncia de receitas pelo Estado. A disciplina da
arrecadao de receitas importa porque sem ela inexistiriam recursos para que o Estado
subvencionasse algum. Mas a renncia de receitas a tcnica estudada pelo Direito
Tributrio que, na prtica do fomento estatal, assume maior proeminncia.
So duas as tcnicas de renncia de receitas mais conhecidas: a imunidade e a iseno
tributrias. Imunidades e isenes tributrias cumprem a mesma funo: ambas so formas de
exonerao tributria. Diferena fundamental entre elas reside em que as imunidades so
estabelecidas por normas constitucionais, ao passo que as isenes tributrias so institudas
no plano infraconstitucional (seja o da lei ordinria, seja o da lei complementar).65
Segundo Fernando Borges MNICA, ...a imunidade tributria consiste em
enunciados normativos que compem a norma de competncia de forma a qualificar
expressamente determinados fatos, pessoas e bens que no estaro includos no mbito da
recursos ao setor privado a ttulo de subvenes sociais, auxlios, contribuies de capital e, ainda, contribuies
correntes.
65
Cf. Fernando Borges MNICA, Terceiro setor e imunidade tributria: teoria e prtica, pp. 150-151.
61

competncia outorgada.66 J a iseno tributria ocorre quando o legislador ordinrio, no

exerccio de sua competncia tributria, ...descreve e qualifica expressamente alguns eventos,
de forma a delimitar dentre o universo de sua competncia, os eventos cuja ocorrncia no
provoca a incidncia da norma tributria.67 Na mesma linha, Jos SOUTO MAIOR BORGES
aponta que a iseno ...hiptese de no incidncia, legalmente qualificada, da norma que
prescreve a obrigao tributria.68
Note-se que, num ou noutro caso isto , no caso da norma de imunidade ou no caso
da norma de iseno , o efeito resultante para o contribuinte o mesmo: a exonerao
tributria. Noutras palavras, ambas as hipteses no resultam na imposio de uma obrigao
tributria para o contribuinte, mas sim na sua exonerao.
Mas as imunidades e isenes tributrias so mais do que exoneraes tributrias, pelo
prisma do contribuinte, ou renncias de receita, pelo prisma do Estado.69 So tcnicas de
fomento estatal. Realmente, o Estado as emprega como instrumentos de fomento de iniciativas
privadas de interesse pblico. Ao desonerar particulares da carga tributria incidente sobre
suas atividades, o Estado fomenta o exerccio dessas atividades. Isto se assemelha a dispensar
recursos pblicos a tais particulares, ou, noutras palavras, a realizar despesa ou gasto pblico
em benefcio desses particulares (medida indiscutivelmente de fomento). Com efeito, quando
66

Cf. Terceiro setor e imunidade tributria: teoria e prtica, p. 142.

Ibid., pp. 124-125.
68
Incentivos fiscais e financeiros (parecer), in: RTDP 8, p. 100. O mesmo autor, manifestando-se sobre
polmica doutrinria candente entre os tributaristas, sobre ser a iseno tributria uma dispensa legal do
pagamento de tributo devido ou uma hiptese de no incidncia, legalmente qualificada, de norma tributria,
alinha-se com este ltimo posicionamento, dizendo: Ela [a iseno tributria] no , ao contrrio do que
pretende equivocada mas persistente doutrina , dispensa legal do pagamento de tributo devido. Se o fora,
haveria antes incidncia de norma tributria sobre o isento e depois a incidncia da norma isentante. Surgiria a
obrigao tributria, mas a lei dispensaria o seu pagamento. Estranhssimo fenmeno! Nada obstante essa
concepo conta at hoje com adeptos empedernidos. Ibid., p. 100.
69
Poder-se-ia dizer, com relao s imunidades, que com elas o Estado a nada renuncia, pois desde o incio, por
fora da delimitao da prpria competncia constitucional tributria, restou impedido de tributar as situaes
imunizadas. Neste sentido, no haveria que se falar em renncia de receita, pois expectativa de receita sequer
existiria: o Estado jamais poderia obter a receita em questo pela via da exao tributria. Mas uma outra forma
de se contemplar a imunidade tributria a de que ela implica, sim, uma renncia de receitas, que, embora no
decorra de deciso do legislador ordinrio como ocorre nas hipteses de iseno , decorre, sim, de deciso
tomada pelo poder constituinte originrio, ao promulgar a norma constitucional. Por este prisma, a assemblia
constituinte, investida dos poderes soberanos que lhe foram conferidos pelo povo brasileiro, teria decidido
exonerar certas situaes, pessoas ou bens de determinadas exaes tributrias, prevendo-as e qualificando-as na
Constituio Federal; teria criado, enfim, as imunidades tributrias. Esta deciso, tomada quando da instituio da
ordem constitucional vigente, seria uma renncia de receitas.
67

62

da aplicao de imunidades e isenes tributrias, tudo se passa como se o Estado estivesse

despendendo recursos seus para o fomento das atividades privadas em questo, pois o valor
no recolhido por fora da imunidade ou da iseno haveria de s-lo de outro modo pela
exao tributria e o Estado, ento, poderia transferi-los aos particulares em seguida.
Existem duas imunidades tributrias que dizem respeito, justamente, a entidades
privadas sem fins lucrativos as entidades de assistncia social e educao. O art. 150, VI, c,
probe Unio, aos Estados, ao DF e aos Municpios a instituio de impostos sobre o
patrimnio, renda ou servios [...] das instituies de educao e de assistncia social, sem
fins lucrativos, atendidos os requisitos da lei. Trata-se da imunidade de imposto de renda
(IR). J o art. 195, 7., prev que so isentas de contribuio para a seguridade social as
entidades beneficentes de assistncia social que atendam as exigncias estabelecidas em lei.
Trata-se da imunidade da cota patronal da contribuio para a seguridade social. 70
Quatro aspectos destas imunidades podem ser mencionados aqui. Primeiro, o de que
so imunidades condicionadas observncia de certos requisitos legais, havendo debate
doutrinrio sobre quais requisitos poderiam ser estes.71 Segundo, o de que se referem a
determinadas espcies tributrias e no aos tributos em geral. Terceiro, o de que h um debate
doutrinrio acerca de quais espcies de sujeitos beneficiam-se de cada uma dessas imunidades,

70

A Constituio faz uso da expresso iseno, mas tem sido uma opinio consensual na doutrina brasileira a
de que se trata de imunidade. Cf. Fernando Borges MNICA, Terceiro setor e imunidade tributria: teoria e
prtica, p. 178.
71
Deveras, a doutrina discute quais espcies de ...exigncias estabelecidas em lei podem ser criadas para
condicionar o gozo da imunidade prevista no art. 195, 7 e, ainda, quais ...requisitos da lei podem ser
estabelecidos para condicionar o gozo da imunidade prevista no art. 150, VI, c. No o caso de recensear as
opinies doutrinrias aqui. Vale anotar, apenas, que, com relao imunidade prevista no art. 195, 7., a crtica
doutrinria mais freqente a de que o legislador ordinrio vem tratando dela como se de iseno se tratasse,
fixando, assim, uma srie de requisitos para a sua fruio. Sustenta-se, nesta linha, existir inconstitucionalidade
material nas normas que atualmente fixam requisitos substanciais ao gozo da apontada imunidade. Argumenta-se,
nesse sentido, que, quando a Constituio condiciona o gozo da imunidade observncia de requisitos legais, ela
no autoriza ao legislador ordinrio instituir requisitos de carter substantivo, que possam representar embarao a
exerccio do direito constitucionalmente estabelecido; ela o autorizaria, simplesmente, a instituir requisitos de
outra natureza, voltados simples viabilizao ou concretizao da fruio constitucionalmente prevista. Nesta
linha, um outro requisito que vinha previsto no art. 55 da Lei 8.212/2001 teve a sua eficcia suspensa por medida
cautelar concedida pelo STF na ADIn-MC 2.028-5/DF (rel. Min. Moreira Alves, j. 11.11.1999). Por intermdio
da medida cautelar, o STF suspendeu a eficcia do requisito segundo o qual a entidade deveria promov[er],
gratuitamente, e em carter exclusivo, a assistncia social beneficente a pessoas carentes, em especial as crianas,
adolescentes, idosos e portadores de deficincia (inciso III do art. 55 da Lei 8.212/91, na redao dada pelo art.
1. da Lei 9.732/98).
63

tendo em vista que, enquanto o art. 150, VI, c refere-se a ...instituies de educao e de
assistncia social, sem fins lucrativos..., o art. 195, 7 reporta-se a entidades beneficentes
de assistncia social; discutem-se as eventuais diferenas entre os beneficirios de uma e de
outra. Finalmente, um quarto aspecto pertinente a tais imunidades o de que tambm existe
debate sobre a espcie legislativa adequada para a fixao dos requisitos em tela se lei
ordinria ou lei complementar. Todas estas questes, embora tenham a sua importncia, fogem
ao escopo deste trabalho, que se volta s transferncias diretas de recursos ao terceiro setor.
Existem, alm das imunidades, diversas isenes tributrias estas previstas em lei
em favor de entidades privadas sem fins lucrativos. Um exemplo encontra-se na Lei 6.938, de
31.8.1981 (Lei da Poltica Nacional do Meio Ambiente). Nela se prev que entidades
filantrpicas so isentas do pagamento da Taxa de Fiscalizao e Controle Ambiental
(TCFA), cujo fato gerador o exerccio regular do poder de polcia conferido ao Instituto
Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renovveis (IBAMA).72
H tambm incentivos fiscais para doaes de particulares a entidades privadas sem
fins lucrativos. Um exemplo: doadores ou patrocinadores de projetos culturais previamente
aprovados pelo Ministrio da Cultura, que o faam na forma da Lei 8.313, de 23.12.1991,73
podem deduzir, dos respectivos IR devidos, certo percentual dos montantes efetivamente
doados ou patrocinados, observado determinado teto.74 Entidades privadas sem fins lucrativos
que exeram atividades na rea da cultura, portanto, uma vez que tenham projeto cultural
aprovado pelo Ministrio da Cultura, podem receber estas doaes, havendo incentivo aos
doadores.75 Outro exemplo: pessoas jurdicas doadoras de recursos a entidades qualificadas

72

Cf. Lei 6.938/81, art. 17-F, com a redao dada pela Lei 10.165/2000.
Tambm conhecida como Lei Rouanet, devido ao fato de o seu anteprojeto ter sido elaborado pelo ento
Secretrio da Cultura, Srgio Paulo Rouanet. Cf. Regina Andrea Accorsi LUNARDELLI, Tributao do terceiro
setor, p. 208.
74
Cf. Lei 8.313/91, art. 18, caput e 1. (sendo o caput com a redao dada pela Lei 9.874/99 e o 1. includo
pela mesma lei). Este percentual dedutvel, no caso de pessoas fsicas, de 80% (oitenta por cento) da doao e
60% (sessenta por cento) do patrocnio, observado teto fixado anualmente pelo Presidente da Repblica; no caso
de pessoas jurdicas tributadas com base no lucro real, esse percentual de 40% (quarenta por cento) da doao e
30% (trinta por cento) do patrocnio, tambm observado o teto fixado anualmente pelo Presidente da Repblica
(Cf. Lei 8.313/91, art. 26, incisos I e II e 2.).
75
Regina Andrea Accorsi LUNARDELLI bem observa que a instituio poder exercer tanto o papel de
entidade que recebe a doao, quanto aquele reservado aos patrocinadores. Pelas suas caractersticas de entidade
73

64

como OSCIP, que o faam na forma do artigo 13 da Lei 9.249/95, podem deduzir suas
doaes do montante que tenham a pagar ao Poder Pblico como contribuio social sobre o
lucro lquido (CSLL).76 A qualificao como OSCIP, assim, opera como um incentivo a que a
entidade como tal qualificada torne-se alvo predileto de doaes de recursos por parte de
empresas privadas.77

5.4. O fomento estatal e o Direito Financeiro

Elaborada a lei oramentria (elaborao esta que constitui objeto do Direito
Oramentrio), entre em cena o Direito Financeiro, que se ocupa de disciplinar a sua
execuo. No mbito das normas que disciplinam a execuo do oramento, um conjunto
delas trata do dispndio de recursos oramentrios e da renncia de receitas em favor de
programas a serem executados por intermdio da cooperao oferecida por entidades do
terceiro setor. Destacam-se, a esse respeito, normas estabelecidas pela Lei de
Responsabilidade Fiscal (LRF), de um lado, e normas fixadas pela Lei de Diretrizes
Oramentrias (LDO), de outro. A LRF ocupou-se de prever e disciplinar vrias tcnicas de
fomento estatal ao setor privado. J as LDO uma para cada exerccio financeiro, nos termos
da Constituio78 tm se ocupado de fixar uma srie de condies e outras exigncias para o
fomento estatal ao setor privado.
sem fins lucrativos, mais comum observar a instituio no papel de receptora da doao para a aplicao no
projeto cultural devidamente aprovado. Tributao do terceiro setor, p. 211.
76
Para efeito de apurao do lucro real e da base de calculo da CSLL a pagar, a pessoa jurdica poder deduzir as
doaes que tiver efetuado ...a entidades civis, legalmente constitudas no Brasil, sem fins lucrativos, que
prestem servios gratuitos em benefcio de empregados da pessoa jurdica doadora, e respectivos dependentes, ou
em benefcio da comunidade onde atuem..., que sejam qualificadas como OSCIP, mesmo que a entidade
beneficiria pratique remunerao de dirigente, em decorrncia de vnculo empregatcio. Cf. Lei 9.249/95,
art. 13, VI e 2., III, b c/c Lei 10.637/2002, art. 34, caput. Vale observar que, ordinariamente, doaes feitas a
entidade privada sem fins lucrativos que remunere seus dirigentes no geram, para a empresa doadora, direito de
deduo do valor doado quando da apurao da respectiva contribuio social sobre o lucro lquido (esta a
regra geral que resulta do disposto na Lei 9.249/95, art. 13, VI e 2., III, b). Contudo, exceo foi aberta s
entidades privadas sem fins lucrativos qualificadas como OSCIP; estas, sim, mesmo quando remunerem os seus
dirigentes, podem receber doaes que impliquem vantagem tributria para o doador.
77
Mas ateno: a remunerao paga pela OSCIP a dirigente seu, em virtude de vnculo empregatcio, no pode
ser superior, em seu valor bruto, ao limite estabelecido para a remunerao de servidores do Poder Executivo
Federal ( o que estabelece a Lei 10.637/2002, art. 34, pargrafo nico). Portanto, se a remunerao paga pela
OSCIP a seu dirigente for superior ao limite remuneratrio que sujeita os servidores do Executivo da Unio, as
doaes que ela vier a receber no implicaro vantagem tributria para seus doadores.
78
Cf. art. 165, inc. II e 2. e 6..
65

5.5. O fomento estatal e o Direito Administrativo

Atente-se, finalmente, para a disciplina do fomento estatal pelo Direito Administrativo.
Na execuo da atividade de fomento estatal, a administrao pblica desempenha papel de
relevo, como reconhecem os espanhis. Apesar de a sede epistemolgica da disciplina do
fomento estatal no se restringir ao campo do Direito Administrativo, este ramo do direito
afigura-se, sim, um campo profcuo para a sua investigao.
Mas, afinal, o que confere tamanha proeminncia administrao pblica e,
conseqentemente, do Direito Administrativo em matria de fomento estatal? Trata-se do
fato de que sobre a administrao que recai a responsabilidade de dispensar as medidas de
fomento legalmente previstas, normalmente celebrando contrato de parceria com os seus
destinatrios; sobre ela recai, ainda, a responsabilidade de control-lo, que divide com o Poder
Legislativo. Em suma, a administrao pblica responsvel pela execuo do fomento estatal
e, alm disso e em boa medida pelo controle da sua boa execuo.
No surpreende, nesse contexto, que o Direito Administrativo venha avanando, nos
ltimos anos, no controle da atividade administrativa de fomento ao terceiro setor. Como
apontado no captulo anterior, h nove Regimes de Controle do fomento estatal ao terceiro
setor; desses, oito se baseiam em leis tipicamente consideradas de Direito Administrativo (a
exceo o Regime Oramentrio-Financeiro).
E o controle da transferncia de recursos ao terceiro setor tratado pela maioria destas
leis. No Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social encontra-se previso
legal de repasse de recursos para as entidades e organizaes de assistncia social, cujo
procedimento ser disciplinado pelo CNAS, sem prejuzo das disposies da Lei de Diretrizes
Oramentrias (cf. Lei 8.742/93, art. 18, IX). No Regime das Entidades Conveniadas
encontra-se uma disciplina legal dos convnios e instrumentos congneres que pe nfase na

66

idia de transferncia de recursos financeiros (cf. Lei 8.666/93, art. 116);79 em mbito
infralegal tambm se prev que os convnios servem ...para a execuo de programas,
projetos e atividades de interesse recproco que envolvam a transferncia de recursos oriundos
do Oramento Fiscal e da Seguridade Social da Unio.80 No Regime das OS, as tcnicas de
fomento previstas so: i) a transferncia de recursos oramentrios (cf. Lei 9.637/98, art. 12.,
caput e 1.), que nada mais so do que subvenes; ii) a outorga de permisses de uso de
bens pblicos, dispensada a licitao (cf. art. 12, caput e 3.); e iii) a cesso de servidores
pblicos, com nus para a origem (cf. art. 14, caput). Finalmente, no Regime das OSCIP,
embora inexista previso muito clara a respeito de como, afinal, o Poder Pblico fomentar a
realizao das atividades de interesse pblico pelas entidades qualificadas como OSCIP, fica
sugerido que isto ocorrer por meio do repasse de recursos de origem pblica a tais entidades
(a inferncia pode ser feita, sobretudo, a partir do art. 10, 2., VI, in fine, da Lei 9.790/99, no
qual se prev que a entidade parceira ter direito liberao de recursos previstos no Termo
de Parceria, observados certos condicionamentos).

6. As transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor

O exerccio da funo pblica de fomento ao terceiro setor envolve o uso de distintas
tcnicas. Consoante j apontado, a diversidade de tcnicas do fomento estatal em geral (no
apenas daquele destinado ao terceiro setor) enorme. Relativamente ao terceiro setor duas
delas se destacam: as transferncias de recursos pblicos, notadamente as subvenes; e as
exoneraes tributrias. O foco desta tese so as primeiras.
A subveno uma das mais importantes medidas de fomento, a que Fernando Garrido
FALLA chamou de medida de fomento paradigmtica, por crer que, em vista dela, seja
possvel a construo, de fora as suas peculiaridades, de ...uma teoria jurdica vlida para o
conjunto das medidas de fomento de contedo econmico.81 Passa-se ento a examin-la
quanto ao seu conceito ou significado (item 6.1), a sua importncia como tcnica de fomento
79

Consulte-se, para comprov-lo, o art. 116, 1., IV, V e VII; 2., 3., I, II e III; 4., 5. e 6.
Decreto 6.170/2007, art. 1., caput, com a redao dada pelo Decreto 6.428/2008.
81
Cf. Tratado de derecho administrativo, p. 290.
80

67

estatal em geral e, em particular, como tcnica de fomento ao terceiro setor (item 6.2), a sua
submisso a normas de mltiplos ramos do direito (item 6.3), as tcnicas de controle s quais
est submetida (item 6.4) e os principais princpios norteadores que a regem (item 6.5).

6.1. Conceito
A subveno consiste na transferncia de recursos do errio pblico, a fundo perdido,
para particulares, com vistas ao fomento de atividade de interesse pblico por estes
desenvolvidas. Tambm se emprega a expresso transferncia financeira com o mesmo
significado de subveno.
Trata-se de conceito que no corresponde, exatamente, a nenhum encontrado na
legislao brasileira. Tampouco se identifica com manifestaes da doutrina nacional82 e
estrangeira83 que definem a subveno como transferncia em termos semelhantes aos
adotados aqui, mas tanto a entes estatais quanto a entes no estatais; aqui se fala apenas em

82

A expresso subveno tem significao plural. Por isso, quando do seu uso, sempre recomendvel um
esclarecimento a respeito do sentido com que empregada. Na doutrina jurdica brasileira, Rgis Fernandes de
OLIVEIRA, em seu Curso de direito financeiro, parte do termo auxlio, que considera de amplssima
significao, para chegar ao termo subveno, ao qual atribui significao mais especfica e tcnica, encarandoa como uma subcategoria do auxlio, necessariamente voltada suplementao de recursos de entes pblicos ou
privados. Veja-se: Precisemos os conceitos. Auxlio no tem contedo especfico no direito administrativo e no
direito financeiro. Auxlio qualquer tipo de ajuda, seja no campo do direito, seja no campo do linguajar comum.
apoio, ajuda, esmola, subveno, subsdio etc. No tem significado exato. vocbulo do palavreado comum do
povo. Logo, no o utilizaremos com carter tcnico. (...) Ao cuidarmos do auxlio que propiciado a entes
pblicos ou privados, como forma de suplementao de recursos, nos campos especiais da assistncia social,
mdica e educacional ou para coibir a insuficincia de caixa de entidades estatais, utilizaremos a subveno. (...)
Podemos definir subveno como o auxlio financeiro, previsto no oramento pblico, para ajudar entidades
pblicas ou particulares a desenvolver atividades assistenciais, culturais ou empresariais. Curso de direito
financeiro, pp. 370-371.
83
Nesse sentido, Fernando Garrido FALLA aponta que as subvenes so auxlios diretos, entendidos estes
como ...aqueles que implicam um desembolso efetivo de dinheiro do errio pblico em favor de particulares ou
de outros entes administrativos. Simultaneamente, observa que existe uma certa tendncia a englobar as
diversas modalidades de auxlios diretos sob o termo genrico de subvenes. Mas a subveno susceptible
tambm a um significado estrito, diferenciando-se por razo de seu regime jurdico de outras medidas de fomento
que so indubitavelmente auxlios financeiros diretos. Surge assim a subveno como coisa distinta, de uma
parte, das prestaes in natura que, como medida de fomento, pode acordar a Administrao; de outra, de uma
srie de auxlios econmicos, entre os quais se encontram as antecipaes, as prendas e prmios, os subsdios e o
seguro de benefcios industriais. Tratado de derecho administrativo, pp. 288-289.
68

subveno a particulares.84 Entretanto, revela-se til, primeiro, para descrever sucintamente a

parte mais significativa do fenmeno de que se ocupa este trabalho, que a transferncia de
dinheiros pblicos, a fundo perdido, para particulares, com vistas ao fomento de atividade de
interesse pblico por estes desenvolvidas, com a nica nota peculiar de que os particulares de
que aqui se trata so entidades pertencentes ao chamado terceiro setor); em segundo lugar, o
conceito de subveno aqui adotado revela-se til porque permite que, percebido o fenmeno
em questo e identificado o tratamento normativo catico e problemtico que lhe dado,
reflita-se sobre alternativas de tratamento mais ordenado e capaz de servir soluo de
problemas.
Examinem-se os diversos aspectos da definio apresentada.

a) Recursos do errio pblico

A subveno importa a transferncia de recursos do errio pblico. Quer-se destacar,
com esta definio, que se cuida da transferncia de dinheiros pblicos, provenientes do
tesouro do Estado, cujo desembolso, portanto, est previsto na legislao oramentria.
Tambm se poderia referi-los, assim, como recursos oramentrios ou financeiros do Poder
Pblico. A idia diferenci-lo da transferncia de outros tipos de prestaes in natura, ou
outros tipos de destinao de recursos, que a administrao pblica possa acordar com
particulares, como medida de fomento.
Para fins de simplificao terminolgica so feitas referncias ao longo deste trabalho
transferncia de recursos pblicos, de recursos de origem pblica, de recursos
financeiros, de recursos oramentrios, ou, ainda, a subvenes, de maneira
intercambivel. Mas isto feito com a conscincia de que, a rigor, a subveno tem esta
84

Nesta linha, Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR aponta que, na doutrina espanhola, as subvenes so
definidas de forma mais restrita do que na legislao pertinente daquele pas. Neste sentido aponta que, segundo
o conceito doutrinrio, as subvenes so ...as atribuies patrimoniais a fundo perdido (isto , sem devoluo
de sua importancia) realizadas por uma Administrao em favor de um particular (o que exclui as transferencias
de capital realizadas por um ente pblico em favor de outro, que a legislao oramentria segue denominando
equivocamente subvenes de capital) e destinadas necesariamente a financiar o desenvolvimento de uma
atividade de interesse pblico. Principios de derecho administrativo, pp. 357-358.
69

conotao de transferncia de dinheiros pblicos (assim como o tm as expresses

transferncia financeira, de recursos oramentrios, etc.); transferncia de recursos pblicos,
contudo, algo mais amplo, j que recursos pblicos podem ser quaisquer recursos de origem
pblica, isto , pertencentes ao patrimnio pblico bens mveis e imveis, direitos de uso
especial desses bens, entre outros.

b) Transferncia
A subveno tambm importa a transferncia, destinao ou repasse de recursos
provenientes do errio pblico. O que se quer significar com estas palavras, aqui empregadas
como sinnimos?
Quer-se aludir simplesmente ao seu sentido ordinrio no vernculo; no so utilizadas
em sentido tcnico. Sob determinados regimes jurdicos, todavia, os repasses, transferncias
ou destinaes de recursos provenientes do errio pblico podem assumir significao tcnica.
Veja-se o Regime das Entidades Conveniadas, por exemplo; segundo ele, quando da
concluso, denncia, resciso ou qualquer outra forma de extino do convnio, acordo, ajuste
ou outro instrumento congnere, deve-se, nos termos do art. 116, 6. da Lei 8.666/93,
devolver os saldos financeiros remanescentes entidade ou rgo repassador dos recursos.
No h, portanto, pagamento em recursos financeiros (dinheiro) feito pela administrao ao
particular, como num contrato de prestao de servios comum, em que o particular poderia
utilizar os recursos recebidos em contraprestao pelos servios prestados como bem lhe
aprouvesse; no regime do convnio, os repasses financeiros lhe so feitos sob a condio de
sua aplicao a finalidades previamente determinadas, havendo, inclusive, a obrigao, por
expressa disposio legal, de que qualquer parcela de recursos porventura no utilizada seja
devolvida ao rgo ou entidade repassador. Assim, sob o Regime das Entidades
Conveniadas, a transferncia, a destinao ou repasse, de que aqui se trata, assumem
significao tcnica especfica.

70

c) A fundo perdido
A subveno pblica implica a transferncia de recursos oramentrios a particulares,
pela administrao, a fundo perdido. Com isto se quer significar que inexiste a obrigatoriedade
de que sejam ressarcidos ao Estado no futuro.
O fato de as subvenes consistirem em transferncias a fundo perdido no quer
significar, todavia, que no possam ser condicionadas. De fato, comum classificarem-se as
subvenes segundo o grau de liberalidade, de sorte a apartarem-se as subvenes ditas
puras, de um lado, das chamadas condicionadas, de outro. As puras seriam as outorgadas pela
administrao graciosamente, sem nenhuma clusula condicional, enquanto as condicionadas
seriam aquelas em que o beneficirio se compromete a manter certa conduta ou realizar algo.85
Embora se trate de uma classificao comum (notadamente na doutrina espanhola),
fcil perceber-se que o que ela chama de subvenes puras no tm muito espao para
subsistir no Estado de Direito. Isto porque a atividade de administrao pblica
intrinsecamente condicionada ao cumprimento de determinados fins juridicamente previstos
donde falar-se, na doutrina brasileira, em vinculao da administrao ao princpio da
finalidade , sendo a persecuo de tais fins, mediante subvenes pblicas, concretizvel, de
regra, pelo uso que se faa dos recursos transferidos a ttulo de subveno. Por isso, os
recursos transferidos como subveno no so, ordinariamente, de uso livre por quem os
recebe, mas, ao contrrio, de uso vinculado ao atingimento de determinadas finalidades, ou ao
cumprimento de programas ou projetos previamente estabelecidos. As subvenes ditas puras
s teriam lugar nalgumas hipteses bastante excepcionais de fomento, em que, embora
vinculadas a uma finalidade de interesse pblico, tal finalidade no seria alcanvel por
intermdio da aplicao dos recursos, decidida, em ltima anlise, pelo agente fomentado, mas
por outras vias. Seria o caso, por exemplo, da destinao de recursos a ttulo de premiao ao
vencedor de concurso de monografias sobre determinado tema de interesse pblico, cujo
objetivo fosse o fomento atividade de pesquisa cientfica sobre aquele assunto. Neste caso,
poderia pouco importar para o fim almejado pela administrao o uso dos recursos recebidos
85

Cf. Fernando Garrido FALLA, Tratado de derecho administrativo, p. 290.

71

como prmio pelo vencedor do concurso pblico; o pressuposto seria o de que, com a prpria
divulgao e publicidade acerca do concurso, a sua efetiva realizao e a ampla divulgao
dos seus resultados, estaria alcanado o estmulo pesquisa e, assim, a finalidade ltima da
medida de fomento em questo. Mesmo neste exemplo, de todo modo, note-se que a outorga
do prmio segue condicionada apresentao de monografia, nos termos do edital do
concurso. Existe, a, certo condicionamento, embora no atrelado ao uso que se faa dos
recursos outorgados como prmio, de modo que a subveno, mesmo neste exemplo, no pode
ser reputada de todo pura.
Em suma, outorgas de dinheiro pblico a particulares puramente graciosas, sem que
estejam condicionadas ao cumprimento de quaisquer requisitos, no tm lugar no Estado de
Direito. So, assim, pura construo terica, talvez til para dar conta de fenmenos
admissveis noutra poca, j passada, em que o fomento estatal ainda no era visto como
atividade submetida s constries do Estado Democrtico de Direito.

d) Em favor de particulares
A subveno pblica implica a transferncia de recursos financeiros, pelo Estado, em
favor de particulares. deste fenmeno que se cuida no presente trabalho, com a relevante
anotao de que os particulares, nas hipteses que aqui interessam, so entidades privadas sem
fins lucrativos, comprometidas com o desempenho de atividades de interesse pblico
entidades do terceiro setor, enfim.
Mas comum tambm se encontrarem menes subveno pblica como expresso
designativa da transferncia de recursos no apenas em favor de particulares, mas tambm de
rgos ou entidades estatais.86 No direito brasileiro, o tratamento conferido aos instrumentos
de transferncia de recursos financeiros geralmente tem este duplo sentido, envolvendo
normas que se reportam simultaneamente a transferncias em favor de particulares e a
86

neste sentido que a subveno pblica definida, por exemplo, no direito positivo espanhol. Como se ver
no captulo 12 desta tese, sobre o direito estrangeiro, a Lei Geral de Subvenes espanhola prev que as
subvenes podem ter como destinatrios tanto entes estatais como no estatais.
72

transferncias em favor de rgos e entidades estatais.87 O problema do duplo alcance destas

normas, como se ver no captulo 8, que elas foram geralmente concebidas em vista das
transferncias entre entes estatais, pouco tendo se pensado acerca da sua efetiva adequao ou
pertinncia s relaes travadas entre o Estado e particulares. Da a necessidade, sustentada na
parte 3, de mudana do direito vigente para que passe a contemplar um tratamento normativo
especificamente dedicado s transferncias a particulares.

e) Com a finalidade de fomento de atividade de interesse pblico

A subveno implica a transferncia de recursos financeiros, a particulares, com a
finalidade de fomento de atividades de interesse pblico por estes desenvolvidas. Quer-se
destacar, com isto, que a subveno mira uma finalidade especfica, consistente na promoo
de uma atividade de interesse pblico.
Que atividades de interesse pblico so estas, s quais se preordenam as subvenes?
Como j assinalado, o rol de atividades de interesse pblico passveis de fomento estatal
vastssimo. O mesmo vale para o fomento pela via da subveno. As subvenes tambm se
prestam a fomentar uma expressiva gama de atividades. So atividades que tenham algum
coeficiente de interesse pblico. Uma anlise do direito positivo brasileiro permite a
enumerao de algumas atividades de interesse pblico subvencionveis pelo Estado. A tabela
2.1 a seguir oferece uma viso panormica destas atividades, tidas como subvencionveis,
incluindo tambm um conjunto ilustrativo daquelas passveis de fomento pela via da
exonerao tributria.

87

Esta uma marca do Regime das Entidades Conveniadas, ao disciplinar os convnios e instrumentos
congneres.
73

Tabela 2.1 Finalidades do fomento estatal ao terceiro setor, segundo tcnicas de fomento, de acordo com o direito brasileiro
Finalidades do fomento estatal por meio da tcnica da subveno pblica
Regime
Oramentriofinanceiro (cf.
Lei 4.320/64)

Regime Oramentriofinanceiro (cf. LDO para

2009)

Regime das
Entidades
Conveniadas

Regime das
Fundaes de
Apoio

Regime das OSCIP

Regime das
OS

Na hiptese de
transferncias
a ttulo de
subvenes
sociais:
1) assistncia
social; 2)
cultura; 3)
sade; 4)
educao.

Na hiptese de transferncias a
ttulo de subvenes sociais:
1) assistncia social; 2) cultura;
3) sade; 4) educao.
Na hiptese de transferncias a
ttulo de auxlio:
1) educao especial e gratuita;
2) atuao das escolas pblicas
estaduais e municipais da
educao bsica; 3) Campanha
Nacional de Escolas da
Comunidade; 4) meio
ambiente; 5) sade gratuita; 6)
atuao das OSCIP; 7)
pesquisa cientfica e
tecnolgica; 8) esportiva; 9)
portadores de necessidades
especiais.

1) programas,
projetos e
atividades de
interesse
recproco das
partes
contratantes.

1) apoio a
projetos de
pesquisa, ensino
e extenso de
instituies
federais de
ensino superior;
2) apoio a
projetos de
desenvolvimento
institucional,
cientfico e
tecnolgico de
instituies
federais de
ensino superior.

1) assistncia social;
2) cultura; 3)
educao gratuita; 4)
sade gratuita; 5)
segurana alimentar;
6) meio ambiente; 7)
voluntariado; 8)
combate pobreza;
9) sistemas
alternativos de
produo; 10)
direitos
estabelecidos, novos
direitos e assessoria
jurdica gratuita; 11)
tica, paz, cidadania,
direitos humanos,
democracia e outros
valores universais;
12) produo e
divulgao de
conhecimento
relacionado s
atividades
mencionadas.

1) ensino; 2)
pesquisa
cientfica; 3)
tecnologia; 4)
meio
ambiente; 5)
cultura; 6)
sade.

Finalidades do fomento estatal por

meio da tcnica da exonerao
tributria
Regime das
Regime das
Entidades de
Entidades
Utilidade
Beneficentes de
Pblica
Assistncia
Social
1) educao; 2)
1) assistncia
pesquisa
social; 2) sade;
cientfica; 3)
3) educao.
cultura; 4)
filantropia.

74

Como j assinalado, a Lei 4.320/64 prev como principal categoria de despesa com
entidades privadas sem fins lucrativos a subveno social, que se destina ao custeio de suas
atividades nas reas de assistncia social, cultura, sade e educao. Inexiste restrio de rea,
contudo, quando a transferncia no feita a ttulo de subveno social, mas a ttulo de auxlio
(ou seja, para fins de investimento). As LDO federais tm estipulado as reas de atividade para
as quais cabe destinar auxlio. Na tabela 2.1 veja-se que a LDO para o exerccio de 2009 (Lei
11.768, de 14.8.2008), por exemplo, previu um rol de atividades passveis de fomento por
subvenes sociais1 que era o mesmo admitido pela Lei 4.320/64 vez que ali a LDO no
poderia inovar , mas tambm previu um leque de atividades passveis de fomento por meio
de auxlios que j era bem mais amplo.2
Observe-se ainda, na tabela 2.1, que, considerado o pressuposto de que no pode haver
despesa sem previso na legislao oramentria, quem acaba ditando as reas
subvencionveis a LDO. No adianta prever-se no Regime das OSCIP, por exemplo, a
possibilidade de parceria com entidade dedicada rea de construo de novos direitos, a
fim de que o Estado lhe subvencione, se, na LDO, inexistir previso de despesa para o mesmo
fim. Veja-se ento que a LDO para o exerccio de 2009, evitando problemas do tipo, prev
transferncias a ttulo de auxlio para as reas de atuao das OSCIP. Todas as reas
subvencionveis segundo o Regime das OSCIP, portanto, tambm o so segundo a LDO.
Veja-se tambm que o menos restritivo de todos, quanto aos fins subvencionveis,
Regime das Entidades Conveniadas. Ele no confere um direcionamento especfico
poltica de subvenes estatais ao terceiro setor. Serve, genericamente, ao fomento de
programas, projetos e atividades de interesse recproco do Estado e da entidade conveniada.3

Cf. Lei 11.768/2008, art. 32, caput.

Cf. Lei 11.768/2008, art. 34, caput e incisos I a IX. Atente-se para o fato de que o texto normativo muito mais
detalhado e extenso do que a sntese constante da tabela 2.1.
3
Observe-se que o Regime das Entidades Conveniadas, por focar-se numa ferramenta especfica do fomento
a ferramenta da contratualizao , no cuida do fomento de uma maneira completa. At pouco tempo ele sequer
continha disposies normativas claras sobre os objetivos de uma poltica de fomento que lanasse mo da
ferramenta do convnio. No havia na principal lei de regncia deste regime isto , na Lei 8.666/93 , nem h
na atualidade, qualquer disciplina clara atinente a objetivos de fomento; recentemente, porm, introduziu-se em
mbito infralegal a previso de que os convnios servem ...para a execuo de programas, projetos e atividades
de interesse recproco que envolvam a transferncia de recursos oriundos do Oramento Fiscal e da Seguridade
Social da Unio (Decreto 6.170/2007, art. 1., caput com a redao dada pelo Decreto 6.428/2008).
2

75

Veja-se, por fim, um contraste entre a destinao do fomento estatal sob os demais
Regimes das Fundaes de Apoio, das OSCIP e das OS, de um lado, e a destinao do
fomento estatal sob os Regimes das Entidades de Utilidade Pblica e das Beneficentes de
Assistncia Social, de outro. Nestes dois ltimos so bastante nebulosas as reas fomentveis;
nos demais, nem tanto.
Deveras, sobre o Regime das Entidades de Utilidade Pblica, se observada apenas a
Lei 91/35, pensar-se-ia que ele serviria ao fomento, genericamente, da prestao
desinteressada de servios coletividade.4 Mas no isto o que ocorre. Seu decreto
regulamentar restringiu o escopo do fomento previsto na lei, ao exigir, como requisito para a
obteno da declarao de utilidade pblica, que a entidade comprove, mediante relatrios
circunstanciados concernentes aos trs anos anteriores formulao do pedido, que
...promove a educao ou exerce atividades de pesquisas cientficas, de cultura, inclusive
artsticas, ou filantrpicas, estas de carter geral ou indiscriminado, predominantemente.5
Assim, o fomento a que se presta o Regime das Entidades de Utilidade Pblica ficou
direcionado para as atividades de educao, pesquisa cientfica, cultura ou filantrpicas em
geral. Neste ltimo conceito atividades filantrpicas muitas atividades, evidentemente,
esto abarcadas, mas j no se trata mais apenas de fomentar o amplssimo escopo de
prestao desinteressada de servios coletividade.
A destinao do fomento no mbito do Regime das Entidades Beneficentes de
Assistncia Social tambm difcil de delimitar o que tem gerado dvidas jurdicas
importantes.6 A Constituio Federal e a Lei 8.742/93 prevem que a assistncia social tem
4

o que se depreende da Lei 91/35, quando prev, como requisito para a obteno do ttulo de utilidade pblica,
a demonstrao pelas entidades interessadas de que servem desinteressadamente collectividade (Lei 91/35,
art. 1., b), ou quando prev, como obrigao das entidades que obtiveram o ttulo de utilidade pblica, a de
...apresentar todos os annos [...] relao circumstanciada dos servios que houverem prestado collectividade,
sob pena de cassao do ttulo obtido (Lei 91/35, art. 4., caput). A grafia a original.
5
Decreto 50.517/61, art. 2., e.
6
Por exemplo, quando a Constituio previu imunidade de impostos sobre patrimnio, renda ou servios a
instituies de educao e de assistncia social sem fins lucrativos (art. 150, VI, c) e a imunidade de
contribuio social a entidades beneficentes de assistncia social (art. 195, 7), ela acabou originando dvida
acerca da incluso ou no de instituies educacionais no conceito de entidades beneficentes de assistncia
social. que, no primeiro caso, ela parece ter feito distino entre instituies educacionais e de assistncia
social, mas no segundo referiu simplesmente as instituies de assistncia social. A dvida sobre a incluso das
76

por objetivos: i) a proteo famlia, maternidade, infncia, adolescncia e velhice; ii)

o amparo s crianas e adolescentes carentes; iii) a promoo da integrao ao mercado de
trabalho; iv) a habilitao e reabilitao das pessoas portadoras de deficincia e a promoo de
sua integrao vida comunitria; e v) a garantia de um salrio mnimo de benefcio mensal
pessoa portadora de deficincia e ao idoso que comprovem no possuir meios de prover
prpria manuteno ou de t-la provida por sua famlia, conforme dispuser a lei.7 Mas fcil
perceber que os objetivos esto formulados de maneira bastante genrica em termos de
proteo, amparo e habilitao ou reabilitao , podendo ser perseguidos por
intermdio da realizao de diversas atividades, como a prestao de servios educacionais, de
sade, de cultura, de entretenimento, entre outras, todas com vistas ao amparo, proteo,
etc., previstos. No h, assim, um rol preciso e definitivo de atividades de assistncia social.
Definem-se mais fins de assistncia social do que atividades propriamente ditas.
A tornar a idia de atividade de assistncia social ainda mais abrangente, a Lei
8.742/93 contm disposio inovadora perante o que est expresso na Constituio; a
seguinte: [a] assistncia social realiza-se de forma integrada s polticas setoriais, visando ao
enfrentamento da pobreza, garantia dos mnimos sociais, ao provimento de condies para
atender contingncias sociais e universalizao dos direitos sociais.8 A Lei 8.742/93 deixa
evidenciado, assim, que a assistncia social, quando articulada com polticas setoriais, visa a
outros tantos fins genericamente formulados, como o enfrentamento da pobreza ou a
universalizao dos direitos sociais. Isto dificulta ainda mais qualquer pretenso de
enumerao exaustiva de quais sejam as atividades de assistncia social.
Tal enumerao tanto mais difcil quanto se levem em conta as disposies
infralegais. O Decreto 2.536/98, com suas alteraes posteriores, dispe sobre a concesso do
Certificado de Entidades de Fins Filantrpicos, atualmente denominado Certificado de

educacionais neste ltimo conceito de enorme relevncia prtica, pois, logicamente, somente se entendidas
como de assistncia social que as instituies educacionais faro jus imunidade de contribuio social prevista
no art. 195, 7; caso contrrio, gozaro apenas da imunidade de impostos aludida.
7
Cf. Constituio Federal, art. 203, I a V; Lei 8.742/93, art. 2., I a V.
8
Lei 8.742/93, art. 2., pargrafo nico.
77

Entidade Beneficente de Assistncia Social (CEBAS).9 Este decreto estabelece que, paras os
fins de obteno do CEBAS, a entidade pode estar comprometida com, entre outras
atividades-fim (todas listadas de forma bastante semelhante s previses legal e
constitucional), a seguinte: promover, gratuitamente, assistncia educacional ou de sade.10
De qualquer sorte permanece impraticvel, como dito, fazer-se uma enumerao
exaustiva e precisa de quais sejam as atividades de assistncia social. Mesmo com todas as
disposies constitucionais, legais e regulamentares existentes (sem se falar nas introduzidas
por medida provisria, mas em seguida rejeitadas), a nica concluso mais segura a de que o
amparo, a proteo, a habilitao e reabilitao de que fala a Constituio so conceitos
jurdicos amplos o suficiente para comportarem vasto rol de atividades que com eles se
mostrem condizentes. As normas legais e regulamentares referidas do exemplos de atividades
com tais objetivos condizentes, mas no fixam uma lista exaustiva de atividades.
O contraste dos Regimes das Entidades de Utilidade Pblica e das Entidades
Beneficentes de Assistncia Social com os demais, assim, significativo. V-se, na tabela
2.1, que os fins do fomento sob esses dois regimes so mais imprecisos do que aqueles
previstos nos Regimes das OS,11 das OSCIP12 e das Fundaes de Apoio.13 claro que
estas listas de atividades a serem fomentadas, previstas nos Regimes das OSCIP, das OS e
9

Muito de seu contedo teria passado a ter fora de lei em virtude de sua incorporao ao contedo da polmica
MP 448/2008; porm, como visto, esta medida provisria foi rejeitada pelo Congresso Nacional.
10
Decreto 2.536/98, art. 2., IV. Paralelamente, a MP 446/2008 dispunha, em seu art. 1., que, para a obteno do
CEBAS, a entidade deveria ter ...a finalidade de prestao de servios nas reas de assistncia social, sade ou
educao, alm de atender aos demais requisitos ali fixados.
11
Cf. Lei 9.637/98, art. 1.
12
Cf. Lei 9.790/99, art. 3. Observe-se, contudo, que, na Lei 9.790/99, em que est ancorado o Regime das
OSCIP, o fomento disciplinado apenas no seguinte aspecto: nela se prevem as caractersticas das entidades
privadas que podem receber a qualificao de OSCIP e, dentre essas caractersticas, a das atividades-fim com as
quais devam estar comprometidas. Fica assim estabelecido, de forma no mais do que sugerida, que as
atividades-fim ali listadas so as que se pretende fomentar. Mas em nenhum momento a lei dispe,
explicitamente, que o Poder Pblico fomentar a realizao destas atividades, podendo-se apenas inferir do texto
legal que as entidades comprometidas com as atividades-fim nele listadas (e, ainda, cujas caractersticas se
mostrem consentneas com os demais requisitos nele estabelecidos) sero destinatrias de uma poltica estatal de
fomento. A sugesto de que haver uma poltica de fomento a contempl-las fica por conta das diversas
disposies que se reportam existncia de recursos provenientes da celebrao do, ou oriundos do, ou
vinculados ao, ou previstos no, ou objeto do, termo de parceria (cf. arts. 4., VII, c; 10, 2., IV e VI; e 15,
da Lei n. 9.790/99), ou, de maneira ainda mais evidente, das que se referem existncia de recursos e bens de
origem pblica, recursos ou bens de origem pblica, ou recursos provenientes do Poder Pblico (cf. arts. 4.,
V e VII, d; 12; 13; e 14, da mesma lei).
13
Cf. Lei 8.958/94, art. 1.
78

das Fundaes de Apoio, no eliminam por completo eventuais dvidas sobre o

enquadramento de uma ou outra situao particular numa das hipteses legais. Alis, em
auxlio ao enfrentamento de eventuais dvidas, o Regime das OSCIP contm regra
esclarecedora: a de que a dedicao s atividades listadas na lei ...configura-se mediante a
execuo direta de projetos, programas, planos de aes correlatas, por meio da doao de
recursos fsicos, humanos e financeiros, ou ainda pela prestao de servios intermedirios de
apoio a outras organizaes sem fins lucrativos e a rgos do setor pblico que atuem em
reas afins.14 De qualquer sorte, ainda que dvidas permaneam mesmo diante do disposto
nesses regimes jurdicos, certo que eles permitem algum direcionamento poltica estatal de
fomento ao terceiro setor.

6.2. Conceito de transferncia de recursos pblicos

Se a subveno importa a transferncia de recursos do errio pblico (dinheiros,
recursos financeiros), a transferncia de recursos pblicos, a rigor, diz respeito destinao de
recursos de origem pblica (bens imveis, direitos de uso, entre outros), como j apontado.

Concluso
A atividade administrativa de fomento se destaca na atualidade, ombreando-se, em
grau de importncia, com outras atividades administrativas tradicionais (ou tradicionalmente
estudadas), como a prestao de servios pblicos e a ordenao administrativa. Trata-se de
atividade que paulatinamente se juridifica no Brasil. regida por normas pertinentes a
mltiplos ramos do direito, como os Direitos Constitucional, Oramentrio, Tributrio,
Financeiro e Administrativo. Mas este ltimo proeminente, j que administrao pblica
fundamental na execuo e controle do fomento.

14

Lei 9.790/99, art. 3., I a XII, e pargrafo nico.

79

Tudo isso vale para a tcnica e o destinatrio do fomento que so objeto deste
trabalho. Vale, noutras palavras, para a subveno pblica ao terceiro setor. Afinal, as
subvenes ao terceiro setor crescem em importncia, tornam-se progressivamente mais
reguladas (juridificam-se) e tambm se submetem a normas pertinentes a mltiplos ramos
do direito, com destaque para o Direito Administrativo.
Mas a paulatina juridificao das subvenes pblicas ao terceiro setor ocorre de forma
ainda desordenada. Ela tem um norte mais ou menos preciso: o enfrentamento das mltiplas
questes do controle como institu-lo, como expandi-lo para os recantos em que ainda no se
faz presente, como aprimor-lo. Nem poderia ser diferente, j que o norte que orienta este
avano a efetiva implantao de um Estado Democrtico de Direito no pas (sob este modelo
de Estado, todas as atividades estatais sujeitam-se a controle, dada a intolerncia ao exerccio
arbitrrio do poder). Apesar de j ter um norte mais ou menos discernvel, este avano do
direito necessita ser bem pensado e ordenado. Hoje, as lacunas e inconsistncias normativas
ainda so mltiplas e variadas. A identificao do direito aplicvel ainda difcil.
Tudo isso faz com que um grande desafio vivenciado no Brasil atual seja aprimorar o
vigente sistema de controle das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor.
deste sistema de controle que se passar a tratar nos prximos captulos.

80

CAPTULO 3
REGIMES ESPECIAIS DE CONTROLE
Introduo. 1. O controle prvio. 1.1. Proibies relativas
destinao de recursos. 1.2. Planejamento geral. 1.3.
Credenciamento. 1.4. Processo de seleo. 1.5.
Planejamento da execuo de parceria. 1.6. Contrato de
parceria. 2. O controle concomitante. 2.1. Proibies
relativas destinao de recursos. 2.2. Processo de
contratao de fornecedores. 2.3. Acompanhamento da
execuo. 3. O controle posterior. 3.1. Prestao de contas.
3.2. Infraes e sanes administrativas. Concluso.

Introduo
Os captulos anteriores evidenciaram que o fomento estatal ao terceiro setor, pela via
das transferncias de recursos pblicos, paulatinamente se juridifica no Brasil. Avolumamse as normas sobre o controle estatal dessas transferncias.
Este processo, no entanto, tem sido desordenado. Apontou-se que existem, na
atualidade, nada menos do que nove regimes jurdicos batizados nesta tese de Regimes
Gerais e Regimes Especiais orientados, nalgum grau, para disciplinar este controle a cargo
do Estado. Cada regime tem a sua principal lei de regncia, em que buscam fundamento
diversas normas infralegais. Quando postas lado a lado todas as peas constitutivas do direito
vigente, o panorama resultante pode ser definido como excessivamente fragmentado, lacnico
e eivado de inconsistncias entre um regime e outro, os quais tratam, sem justificativa
razovel, situaes equivalentes de maneiras distintas.
Para que se possa perceber este panorama, o nico jeito juntar as peas. preciso,
noutras palavras, comparar os vrios regimes jurdicos e verificar quais as normas que
prevem em matria de controle. a esta comparao que vo dedicados este e os prximos
captulos desta parte 1.

81

Ao se examinar os textos normativos vigentes busca-se realizar a tarefa essencial de

identificao das tcnicas de controle que estabelecem, aps uma notcia acerca dos objetivos
essenciais que perseguem. Trata-se de um exerccio descritivo e comparativo. Abstm-se
deliberadamente, neste exerccio, de apontar ou salientar os problemas que vo se
descortinando ao longo deste exame. Deixa-se para enumer-los e, mesmo assim, somente
os principais e discuti-los na parte 2. O intuito da descrio de aspectos relevantes do direito
vigente nesta parte 1 permitir ao leitor uma viso crua deste direito, que sirva para
explicitar, acima de tudo, a sua complexidade, mas que tambm sirva, secundariamente, para
j deixar sugeridos alguns de seus problemas fragmentao, lacunas e inconsistncias
normativas , a serem explicitados e discutidos na parte 2.
No presente captulo so comparados os seis Regimes Especiais de controle do
fomento estatal ao terceiro setor apontados nos captulos anteriores Regimes das Entidades
de Utilidade Pblica, das Entidades Beneficentes de Assistncia Social, das Entidades
Conveniadas, das Fundaes de Apoio, das OS e das OSCIP. Embora apenas os ltimos
quatro estejam efetivamente preordenados ao controle das transferncias de recursos pblicos
(uma das tcnicas de fomento), os dois primeiros, voltados ao controle das exoneraes
tributrias (outra tcnica de fomento), tambm contribuem reflexo sobre o que se passa
com o controle das transferncias.
Na comparao entre os seis Regimes Especiais apontam-se as tcnicas que cada um
prev. Verifica-se, em sntese, que as tcnicas de controle so mltiplas e variadas. Muitas so
previstas em mais de um dos seis regimes em vigor. A tabela 3.1., a seguir, apresenta cada
tcnica em apreo.

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Tabela 3.1 Os Regimes Especiais e as

tcnicas de controle das subvenes ao terceiro setor
Momento da previso da
tcnica de controle
mbito da legislao
oramentrio-financeira
mbito do processo
administrativo
de
planejamento
da
execuo de programa
mbito do processo
administrativo
de
credenciamento
de
entidades
sem
fins
lucrativos pelo Poder
Pblico
mbito do processo
administrativo
de
celebrao de contrato
de parceria entre o Poder
Pblico e entidade sem
fins lucrativos
mbito da execuo do
contrato de parceria
celebrado entre o Poder
Pblico e entidade sem
fins lucrativos

mbito da execuo do
contrato de fomento
celebrado entre o Poder
Pblico e entidade sem
fins lucrativos
mbito do processo
administrativo
sancionatrio

Tcnica de controle
1. Controle prvio
1.1. Instituio de proibies relativas destinao de recursos de origem pblica
pelo Poder Pblico
1.2. Exigncia de planejamento geral da execuo de programa

1.3. Exigncia de credenciamento

1.4. Exigncia de processo de seleo para a escolha da entidade ou proposta a ser

fomentada
1.5. Exigncia de planejamento da execuo de parceria
1.6. Exigncia de celebrao de contrato de parceria

2. Controle concomitante
2.1. Instituio de proibies relativas destinao de recursos de origem pblica
pela entidade sem fins lucrativos
2.2. Exigncia de adoo, pela entidade sem fins lucrativos, de processo de
contratao de fornecedores de bens, servios e obras, sempre que o pagamento
seja feito com recursos pblicos
2.3. Exigncia, ao Poder Pblico, de acompanhamento da execuo do contrato de
diversas maneiras
3. Controle posterior
3.1. Exigncia de prestao de contas pela entidade sem fins lucrativos

3.2. Exigncias de apurao de infraes e de aplicao de sanes administrativas

aos responsveis

Note-se que as variadas tcnicas de controle incidem ou concretizam-se em diferentes

momentos: prvia, concomitante ou posteriormente subveno.
Na coluna da esquerda, atente-se tambm para a existncia de um iter do controle das
subvenes, que se inicia com a edio da legislao oramentrio-financeira, passa por um
processo administrativo de credenciamento das entidades que podem vir a ser subvencionadas,

83

por um processo de contratao dessas entidades, pela execuo do contrato e, se for o caso,
por um processo sancionatrio.
Finalmente, atente-se para as tcnicas de controle previstas na legislao (voltando-se,
uma vez mais, coluna da direita): como tcnicas de controle prvio apontam-se as
proibies, o planejamento geral, o credenciamento, o processo de seleo, o planejamento
da execuo de parceria e o contrato de parceria; como tcnicas de controle concomitante
apontam-se as proibies, o processo de contratao de fornecedores e o acompanhamento da
execuo; como tcnicas de controle posterior apontam-se a prestao de contas e as
infraes e sanes administrativas.
Alm da circunstncia de que nem todas as tcnicas de controle encontradas num
Regime Especial podem ser tambm encontradas nos demais, h o fato de que, mesmo com
relao s que aparecem em mais de um deles, notam-se graus de disciplinamento jurdico
variados, inclusive lacunas. Com efeito, o alcance de uma tcnica (quais os sujeitos e situaes
apanhadas) pode estar claramente definido num Regime, mas no no outro; o procedimento
pelo qual ela deve ser aplicada pode estar claramente fixado num Regime, mas no no outro
e assim por diante, sempre havendo variaes no grau de tratamento normativo dedicado a
certa tcnica. Em suma, mesmo quando h semelhanas entre as ferramentas de que o Estado
lana mo para o controle das transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor num e
noutro Regime Especial, o grau de disciplinamento normativo de cada ferramenta varia de um
para o outro.
interessante notar tambm que, embora possam existir as mesmas tcnicas de
controle em diferentes Regimes Especiais, cada um desses orienta-se para o alcance de
finalidades especficas. Com efeito, ainda que estejam comprometidos, nalguma medida, com
a garantia da legalidade e da boa administrao do fomento estatal, os seis Regimes Especiais
diferenciam-se quanto aos respectivos focos de controle. Nos Regimes das OSCIP e das OS
sobressai o objetivo de instituio de um controle de resultados sobre a aplicao dos recursos
transferidos s entidades, assegurando-se, a estas, maior flexibilidade na gesto dos recursos
recebidos. No Regime das Entidades Conveniadas j no h tanto foco, quanto nos dois
84

anteriores, em controle de resultados. No das Fundaes de Apoio o foco do controle parece

ser o de impedir excessiva promiscuidade entre a fundao e a instituio federal de ensino
superior apoiada. Finalmente, os dois outros Regimes Especiais j no enfocam o controle das
transferncias de recursos pblicos, mas sim o da outorga de benefcios tributrios. O curioso
que o Regime das Entidades de Utilidade Pblica, luz da sua principal lei de regncia,
sequer teria por fim o controle da outorga de algum benefcio econmico s entidades privadas
sem fins lucrativos, mas foi paulatinamente desvirtuado de seu sentido original para servir,
sim, de controle dispensa de benefcios tributrios pelo Estado. J o Regime das Entidades
Beneficentes de Assistncia Social, alm do foco no controle da outorga de benefcios
tributrios, parece preordenado, tambm, ao controle do universo de entidades atuantes na rea
de assistncia social no pas e da exigncia de aplicao mnima em gratuidade feita a
determinadas entidades.
A seguir, confira-se uma narrativa das principais semelhanas e diferenas entre um
Regime Especial de controle e outro, que atenta sempre para o momento da incidncia da
tcnica de controle sob exame antes, durante ou depois dos repasses de recursos.

1. O controle prvio
1.1. Proibies relativas destinao de recursos
Uma tcnica de controle das subvenes ao terceiro setor consiste na proibio, ao
Poder Pblico, de realiz-las ou, ainda, s entidades do terceiro setor de empregar os recursos
recebidos para determinadas finalidades. No primeiro caso cuida-se de uma tcnica de controle
prvio transferncia dos recursos; no segundo, de uma tcnica de controle concomitante.
Note-se ainda que, no primeiro caso, a proibio endereada ao Poder Pblico,
podendo ser feita de maneira direta ou indireta. direta quando se probe que recursos
pblicos sejam destinados a tais ou quais categorias de entidades do terceiro setor. Geralmente
este tipo de proibio aparece no mbito do Regime Oramentrio-Financeiro, notadamente
85

nas LDO.1 indireta quando, em vez de proibir-se, pura e simplesmente, que determinadas
categorias de entidades sejam contempladas com recursos pblicos, probe-se que tais
entidades sejam credenciadas pelo Poder Pblico ou, ento, que com ele celebrem contratos de
parceria (proibies estas das quais resulta, indiretamente, a vedao a que sejam
subvencionadas). Esta forma de proibio aparece claramente nos Regimes das OSCIP2 e das
Entidades Conveniadas.3
No segundo caso, em que a proibio endereada no ao Poder Pblico, mas s
entidades do terceiro setor (que j tenham recebido uma subveno do Poder Pblico), a
proibio diz respeito aplicao da subveno recebida, por essas entidades, em
determinados objetos ou para certas finalidades. Exemplos sero apresentados oportunamente,
quando referidas as tcnicas de controle concomitante transferncia de recursos.

1.2. Planejamento geral

O planejamento geral de execuo de programa o instrumento de controle das
1

Conforme se ver, com a devida ateno, no captulo 4.

No Regime das OSCIP encontra-se proibio expressa de qualificao como OSCIP de diversas categorias de
entidades: i) sociedades comerciais; ii) sindicatos, associaes de classe ou de representao de categoria
profissional; iii) instituies religiosas; iv) organizaes partidrias; v) entidades de benefcio mtuo em geral; vi)
entidades e empresas que comercializam planos de sade; vii) instituies hospitalares privadas no gratuitas e
suas mantenedoras; viii) escolas privadas dedicadas ao ensino formal no gratuito e suas mantenedoras; ix)
organizaes sociais; x) cooperativas; xi) fundaes pblicas; xii) fundaes, sociedades civis ou associaes de
direito privado criadas por rgo pblico ou por fundaes pblicas; e xiii) organizaes creditcias com qualquer
tipo de vinculao ao sistema financeiro nacional (cf. Lei 9.790/99, art. 2., I a XIII).
3
De fato, no Regime das Entidades Conveniadas encontra-se expressa proibio de celebrao de convnios e
contratos de repasse com uma srie de sujeitos: i) ...entidades privadas sem fins lucrativos que tenham como
dirigente agente poltico de Poder ou do Ministrio Pblico, dirigente de rgo ou entidade da administrao
pblica de qualquer esfera governamental, ou respectivo cnjuge ou companheiro, bem como parente em linha
reta, colateral ou por afinidade, at o segundo grau (cf. Decreto 6.107/2007, art. 2., II, na redao que lhe foi
dada pelo Decreto 6.619/2008; vale mencionar que, sobre esta mesma sorte de vedao, a Portaria
Interministerial 127/2008, no seu art. 6., II, alneas a e b, apresenta redao diferente, que ainda espelha a
redao original do Decreto 6.107/2007); ii) com entidades que estejam em mora, inadimplentes com outros
convnios ou contratos de repasse celebrados com a administrao pblica federal (cf. Portaria Interministerial
127/2008, art. 6., IV); iii) com pessoas fsicas (cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 6., IV); iv) com
entidades privadas com fins lucrativos (cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 6. V); v) com vistas
realizao de servios ou execuo de obras a serem custeadas, ainda que parcialmente, com recursos externos,
sem que tenha havido a prvia contratao da operao de crdito externo (cf. Portaria Interministerial 127/2008,
art. 6., VI); vi) com entidades privadas cujo objeto social no se relacione s caractersticas do programa ou que
no disponham de condies tcnicas para executar o convnio ou contrato de repasse (cf. Portaria
Interministerial 127/2008, art. 6., VII).
2

86

transferncias de recursos menos utilizado (apesar de sua grande importncia). previsto

apenas no Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social. Neste, a lei prev que
[a] Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal podem celebrar convnios com
entidades e organizaes de assistncia social, em conformidade com os Planos aprovados
pelos respectivos Conselhos.4 A aluso a Planos e Conselhos baseia-se na prpria
organizao da assistncia social estabelecida pela lei. Segundo esta organizao devem ser
estabelecidas instncias deliberativas compostas pelos diversos setores envolvidos na rea,5
com composio paritria entre governo e sociedade civil6, em cada unidade da federao,
chamadas Conselhos. So previstos, neste sentido, o Conselho Nacional de Assistncia Social
(CNAS) no mbito da Unio, Conselhos Municipais de Assistncia Social, Conselhos
Estaduais de Assistncia Social e um Conselho de Assistncia Social do Distrito Federal.7 A
estes Conselhos compete, ento, a aprovao de Planos de Assistncia Social. Como se v,
eventuais parcerias, mediante convnios, firmadas entre entes estatais e organizaes privadas
de assistncia social, devem necessariamente ser feitas em conformidade com tais planos.
A previso legal desses instrumentos de planejamento permite duas constataes a seu
respeito. Uma se refere ao seu contedo. A norma permite a ilao de que se trata de um
instrumento de planejamento global da execuo de programas na rea de assistncia social.
Fala na necessidade de que quaisquer convnios no plural estejam em conformidade com
ele. Outra constatao diz respeito ao seu processo de elaborao. A norma prev que o plano
dever ser aprovado por um rgo colegiado do qual participem representantes da sociedade
civil. Existe, dessa forma, uma preocupao normativa com a participao democrtica na sua
formulao.
Trata-se, contudo, de instrumento que carece de previso nos outros Regimes
Especiais de Controle. Neles no se prev um plano global de execuo de um programa que
envolva parcerias com entidades do terceiro setor.

Lei 8.742/93, art. 10.

Lei 8.742/93, art. 6., caput.
6
Lei 8.742/93, art. 16, caput.
7
Cf. Lei 8.742/93, art. 16, I a IV.
5

87

1.3. Credenciamento
O credenciamento prvio de entidades ferramenta largamente empregada para o
controle do fomento ao terceiro setor. Por meio dela segrega-se, do amplssimo universo das
entidades privadas, aquelas que o Estado quer potencialmente fomentar e que querem ser
fomentadas pelo Estado. Considerando-se que, geralmente, o fomento ocorre no mbito de um
vnculo de parceria entre o Estado e a entidade do terceiro setor, pode-se falar tambm no
credenciamento como ferramenta para a pr-seleo daquelas entidades potencialmente
parceiras. Isto permite ao Estado melhor direcionar o fomento ao alvo desejado; mas tambm
lhe permite, sobretudo, controlar melhor o fomento que realiza. Muito do controle que o
Estado exerce sobre o seu fomento a organizaes do terceiro setor repousa na exigncia de
que estas cumpram determinados requisitos para que possam credenciar-se e, s assim, ter (ou
disputar) acesso a benefcios de fomento.
Note-se que os requisitos para o credenciamento somam-se aos requisitos para as
transferncias financeiras a ttulo de fomento. Esses ltimos so fixados pelo Regime
Oramentrio-Financeiro, como se ver em detalhes no captulo 4. Resulta, dessa maneira,
que, de fora todos os requisitos para transferncias financeiras alinhavados na LDO, h outra
srie de requisitos para o credenciamento prvio de entidades do terceiro setor que se encontra
estipulada nos seis Regimes Especiais existentes na atualidade.
Em que consiste a disciplina jurdica do credenciamento ou concesso de ttulos
jurdicos especiais? Ela passa, ao menos em tese, pela definio do rgo ou entidade pblica
competente para a expedio do ato administrativo de outorga da credencial tambm
chamada qualificao, certificao, declarao, titulao e cadastro entidade
privada que a requereu. Passa, ainda, pela estipulao dos requisitos para se obt-la, pela
definio da forma de comprovao do atendimento a estes requisitos, pela disciplina do
procedimento para se obt-la, pela previso dos efeitos jurdicos decorrentes da sua obteno,
pela estipulao da competncia e dos pressupostos para se cass-la ou suspend-la e,
finalmente, pela definio das conseqncias da sua perda. Nem todos esses aspectos,
88

contudo, so efetivamente disciplinados em cada um dos seis Regimes Especiais. H lacunas,

especialmente em mbito legal, que causam problemas, como ser ilustrado no captulo 8.
De qualquer sorte, todos os eles prevem a ferramenta do credenciamento na
atualidade. H, assim, as credenciais de Entidade de Utilidade Pblica Federal, de Entidade
Beneficente de Assistncia Social, no SICONV, de Fundao de Apoio, de OS e de OSCIP.8
Isto, contudo, no era assim at recentemente. O Regime das Entidades
Conveniadas, que era o nico que ainda prescindia da tcnica, passou a se valer dela tambm.
Estabeleceu-se, por meio de decreto, que as entidades privadas sem fins lucrativos que
pretendam celebrar convnio ou contrato de repasse com rgos ou entidades da administrao
pblica federal devero cadastrar-se previamente no Sistema de Gesto de Convnios e
Contratos de Repasse (SICONV).9 Tal exigncia passou a valer desde 1. de setembro de
2008.10 Sem este prvio cadastro, fica proibida a avena.11 O cadastro, assim, funciona como
uma espcie de credencial.
Mas vale observar que uma portaria interministerial, ao desenvolver esta exigncia de
cadastro constante do decreto, fez uma distino entre credenciamento, proposio e
8

Existem, ainda, outros exemplos de credenciais previstos em reas especficas de atuao governamental.
Contudo, no so credenciais voltadas ao controle de medidas de fomento estatal, mas a outros fins. Por exemplo,
na rea de proteo ao meio ambiente existe o Cadastro Nacional de Entidades Ambientalistas (CNEA). Ele
previsto pelo Decreto 99.274, de 6 de junho de 1990, art. 5., 6. (pargrafo includo pelo Decreto 3.942/2001)
e, ainda, pela Resoluo CONAMA 06, de 15.7.1989 (parcialmente revogada pela Resoluo CONAMA 292, de
21 de maro de 2002). Sua finalidade no servir como tcnica de controle do fomento estatal s entidades do
terceiro setor que atuam na defesa do meio ambiente; presta-se, apenas, a definir as entidades que podero
participar da eleio de representantes num rgo da administrao federal. Com efeito, da leitura do decreto
federal depreende-se que as entidades que venham a se registrar no CNEA podero eleger os representantes das
Entidades Ambientalistas no plenrio do Conselho Nacional do Meio Ambiente CONAMA (rgo federal
dotado de competncias normativas e consultivas em matria ambiental) e, ainda, na recm-constituda Cmara
Especial Recursal do CONAMA. Desse modo, o CNEA serve para reunir o universo das entidades participantes
desta eleio. um instrumento que serve para concretizar a previso regulamentar de que a representao da
sociedade civil no CONAMA se far, entre outros, por representantes de Entidades Ambientalistas (cf. Decreto
99.274/90, art. 5., VIII, alneas a e b, todos includos pelo Decreto 3.942/2001). Em suma, no se trata mesmo de
um instrumento de controle do fomento estatal ao terceiro setor.
9
Cf. Decreto 6.170/2007, art. 3., caput, com a redao dada pelo Decreto 6.428/2008.
10
Cf. Decreto 6.170/2007, art. 3., 4., com a redao dada pelo Decreto 6.497/2008. A LDO para o exerccio
de 2009 tambm previa esta exigncia de cadastro prvio do instrumento contratual no SICONV, exigindo sua
vigncia, contudo, para pouco antes: a partir 1. de julho de 2008; veja-se: os convnios, contratos de repasse ou
termos de parceria, celebrados a partir de 1. de julho de 2008, devero ser registrados, executados e
acompanhados no SICONV (Lei 11.768/2008, art. 19, 1.).
11
Cf. Decreto 6.170/2007, art. 3., caput; e Portaria Interministerial 127/2008, arts. 3., 2. e 25, I.
89

cadastramento, que no feita no decreto. Segundo a portaria, o iter a ser seguido por uma
entidade interessada em firmar convnio ou contrato de repasse com rgo ou entidade da
administrao federal comea com o seu credenciamento no SICONV, passa pela
proposio de um plano de trabalho e culmina, em caso de aceitao da proposio pela
administrao pblica, com o seu cadastramento (o da entidade interessada) no SICONV e a
assinatura do instrumento de parceria.12
Houve, dessa forma, a implantao de verdadeiro sistema de credenciamento prprio
ao Regime das Entidades Conveniadas, que, embora no envolva a atribuio de um ttulo
jurdico especial s entidades credenciadas (a exemplo dos previstos nos demais Regimes
Especiais), cumpre a mesma funo de credenciamento do universo de entidades
potencialmente beneficirias de uma poltica pblica de fomento. Pode-se dizer que, neste
caso especfico das Entidades Conveniadas, h um credenciamento prvio daquelas
potencialmente beneficirias de recursos da Unio, seguido, relativamente a entidades
efetivamente aceitas como beneficirias, do seu cadastramento na terminologia da

12

Deveras, o credenciamento da interessada previsto como condio para que ela apresente sua proposta de
trabalho, consubstanciando, tal proposta, no modo pelo qual a pretendente manifestar o seu interesse numa
parceria com a administrao federal (cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 12 c/c art. 15, caput). Exige-se,
para tal credenciamento, que a entidade apresente informaes, pelo menos, sobre sua razo social, endereo,
endereo eletrnico, nmero de inscrio no CNPJ, transcrio de seu objeto social atualizado e relao nominal
atualizada de seus dirigentes, com endereo, nmero e rgo expedidor da carteira de entidade e CPF de cada um
deles (cf. art. 14, II). Uma vez credenciada, a entidade pode apresentar o seu plano de trabalho, observando os
elementos obrigatrios de seu contedo ditados pela portaria (cf. art. 15 caput e incisos I ao V). A propositura do
plano de trabalho pode ser aceita ou recusada pela administrao pblica. No caso de sua aceitao, o rgo ou
entidade da administrao pblica repassador dos recursos realizar pr-empenho, que ser vinculado proposta
e s poder ser alterado por intermdio do SICONV; a entidade proponente dever atender s exigncias para
efetivao do seu cadastro e, ainda, incluir no SICONV o seu plano de trabalho; finalmente, se for o caso, a
entidade ser informada acerca de exigncias e pendncias verificadas pela administrao pblica (cf. art. 16, I,
alneas a a c), as quais, uma vez cumpridas, permitiro o seu cadastramento. Por outro lado, no caso de recusa
da proposio, o rgo ou entidade da administrao pblica repassador dos recursos registrar o indeferimento
no SICONV e comunicar ao proponente a respeito (cf. art. 16, II, alneas a e b). Note-se que o cadastramento
da entidade, no iter estabelecido pela portaria, ocorre apenas aps o seu credenciamento no SICONV, a
apresentao de plano de trabalho e a aceitao desse plano pela administrao pblica federal; apenas nesse caso
que se passa ao cadastramento. A citada portaria d a entender que esse cadastramento no feito
diretamente no SICONV, mas deve, em ltima anlise, dele constar (como, alis, exige o Decreto 6.170/2007 no
seu art. 3.). Ela dispe, sem mencionar o SICONV, que as entidades devero submeter-se a cadastramento no
rgo ou entidade concedente ou na unidade cadastradora do SICAF a ele vinculadas (cf. Portaria Interministerial
127/2008, art. 17, caput), para, noutras passagens, deixar claro que esse cadastro atualizado no SICONV prcondio para a celebrao de convnios e contratos de repasse (cf. art. 25, I e art. 3., 2.). Extrai-se dessas
disposies, portanto, a concluso de que o rgo ou entidade concedente, ou a unidade cadastradora do SICAF a
ele vinculada, responsvel por efetuar o cadastro da entidade no SICONV, que assim ficar disponvel para
consulta pelo pblico no Portal dos Convnios.
90

regulamentao aplicvel13 , que j deve estar concludo no momento da celebrao da

parceria. Tudo isso, como apontado, novidade recentemente introduzida no Regime das
Entidades Conveniadas.
Por outro lado, nos cinco outros regimes jurdicos existentes, a previso da ferramenta
do credenciamento prvio j era um trao caracterstico h mais tempo.
O Regime das Entidades de Utilidade Pblica foi o pioneiro nesse sentido, prevendo
a competncia para o Poder Executivo, com certa discricionariedade, outorgar o ttulo de
Utilidade Pblica Federal.14 De incio, a obteno deste ttulo, como j observado, no deveria
resultar em nenhum benefcio econmico para a entidade credenciada, mas a legislao
original foi paulatinamente desvirtuada, por leis esparsas, de sorte que diversas vantagens
econmicas passaram a decorrer, sim, da posse da credencial. 15
O Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social, tal qual disciplinado
atualmente, estabelece duplo grau de credenciamento para as chamadas entidades e
organizaes de assistncia social: i) para que possam funcionar devem submeter-se a prvia
inscrio nos respectivos Conselhos Municipais de Assistncia Social ou Conselho de
13

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, arts. 17 a 19.

De fato, atribui-se discricionariedade ao Poder Executivo para outorgar o ttulo de utilidade pblica (Lei 91/35,
art. 1., caput) e estabelecer e reconhecer os casos excepcionais em que o ttulo poder ser outorgado ex officio
(art. 2., caput).
15
Segundo Informao Tcnica da Consultoria Legislativa da Cmara dos Deputados subscrita pelo consultor
legislativo Emile BOULENS, a lista de vantagens decorrentes da obteno do ttulo de utilidade pblica federal
envolve vantagens imateriais e materiais. As vantagens imateriais seriam prestgio e credibilidade e a
circunstncia de ser o ttulo um pr-requisito para a obteno do certificado de fins filantrpicos (atual
CEBAS) junto ao CNAS; as vantagens materiais seriam a possibilidade de receber doaes da Unio e de suas
autarquias; a possibilidade de o doador (pessoa fsica), para fins de pagamento de IR, deduzir de sua renda bruta
as contribuies feitas s entidades declaradas de utilidade pblica; a possibilidade de realizar sorteios; a fruio
da imunidade prevista no art. 150, VI, c, da Constituio; e a fruio da iseno da contribuio do empregador
para o custeio da seguridade social. A prpria informao tcnica advertia, no entanto: No tocante s vantagens
materiais, cumpre advertir que a regulamentao da concesso desses benefcios muito dinmica, estando
sujeita a mudanas constantes e imprevisveis. Cf. BRASIL, Cmara dos Deputados, Consultoria Legislativa,
Utilidade pblica federal, Informao Tcnica de autoria do consultor legislativo Emile BOUDENS, p. 4. Lista
semelhante de benefcios decorrentes da obteno do ttulo de utilidade pblica federal apresentada por Maria
Nazar Lins BARBOSA e Carolina Felippe de OLIVEIRA: 1. [O ttulo de utilidade pblica federal] Instrui o
pedido de certificado de entidade beneficente de assistncia social (CEBAS); 2. documento essencial, para,
junto com outros, requerer ao INSS a iseno da quota patronal; 3. D direito de fornecer s pessoas jurdicas,
doadoras de benefcios, recibo dedutvel do imposto de renda (IR), acompanhado de declarao prpria; 4.
Possibilita receber doaes da Unio; 5. Possibilita receber receitas das loterias federais; 6. Possibilita realizar
sorteios. Manual de ONGs: guia prtico de orientao jurdica, p. 150.
14

91

Assistncia Social do Distrito Federal, conforme o caso;16 ii) uma vez inscritas nestes
conselhos, devem registrar-se e pleitear certificado junto ao Conselho Nacional de Assistncia
Social (CNAS).17 Conforme definido em mbito infralegal, tal certificado tem validade de trs
anos, a contar da data da publicao no Dirio Oficial da Unio da resoluo de deferimento
de sua concesso, permitida a sua renovao, sempre por igual perodo, exceto quando
cancelado em virtude de transgresso de norma atinente sua concesso.18 Diz a lei, ademais,
que, ao rgo da administrao pblica federal responsvel pela coordenao da Poltica
Nacional de Assistncia Social, compete coordenar e manter atualizado um sistema de
cadastro de entidades e organizaes de assistncia social, em articulao com os Estados, os
Municpios e o Distrito Federal.19
O Regime das Fundaes de Apoio prev o registro e credenciamento fundaes
privadas, criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e extenso,
assim como de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico, de instituies federais
de ensino superior ou de pesquisa cientfica e tecnolgica. Tal registro e credenciamento
devem ser feitos no Ministrio da Educao e do Desporto ou no Ministrio da Cincia e
Tecnologia, conforme o caso, sendo a credencial renovvel bienalmente.20
J o Regime das OS prev a qualificao como Organizao Social, cuja obteno
tambm exige o cumprimento de uma srie de requisitos legalmente estabelecidos. Dentre eles
merece realce, por ser nico ao Regime das OS, o de sujeio da entidade a uma espcie de
controle quase-orgnico por parte do Poder Pblico e da comunidade. Quase-orgnico
16

Cf. Lei 8.742/93, art. 9., caput.

Cf. Lei 8.742/93, art. 9., 3., com a redao dada pela MP 2.187-13, de 2001. Registre-se que a Presidncia
da Repblica tentou revogar tal dispositivo por intermdio da MP 446/2008; entretanto, esta medida provisria
acabou rejeitada pelo Congresso Nacional. Sob o sistema almejado com a MP 446/2008, a competncia para o
registro e certificao das entidades beneficentes de assistncia social seria subtrada do CNAS e descentralizada
para os Ministrios da Sade, da Educao e do Desenvolvimento Social e Combate Fome, conforme a rea de
atuao da entidade pleiteante.
18
Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 2.
19
Cf. Lei 8.742/93, art. 19, XI.
20
Cf. Lei 8.958/94, art. 2., III. Veja-se, contudo, que a lei no menciona exatamente uma credencial de
fundao de apoio, mas apenas dispe que instituies criadas com a finalidade de dar apoio... a instituies
federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica (art. 1.) devem estar constitudas sob a forma
de fundaes de direito privado (art. 2., caput) e sujeitam-se ao prvio registro e credenciamento.... (art. 2.,
III). A expresso fundao de apoio s utilizada uma vez na lei, numa de suas derradeiras disposies (art.
6.).
17

92

porque as prprias decises deliberativas da entidade tm que ficar sujeitas ao voto de

representantes do Poder Pblico e da comunidade, a par dos votos de cada um dos demais
integrantes do corpo diretor da entidade (como se a entidade fosse, assim, quase um rgo do
Poder Pblico, apesar de no s-lo). Neste sentido, a legislao prev que a entidade deve
dispor de um rgo colegiado de deliberao superior, o conselho de administrao, cujas
composio e atribuies normativas e de controle obedeam s exigncias legalmente
estabelecidas.21 A principal exigncia de composio a de que nele haja membros
representantes do Poder Pblico e da comunidade, de tal forma que ambas as categorias,
juntas, detenham mais de 50% dos votos no conselho.22 J as exigncias quanto s atribuies
do conselho tm o efeito geral de reunir, sob sua alada exclusiva, um plexo de competncias
de controle que tornam este conselho dotado de significativo poder decisrio sobre aspectos
essenciais da atuao da entidade.23
De resto, tambm por ser trao caracterstico da tcnica de credenciamento sob o
Regime das OS, merece meno o fato de que a competncia para a outorga da certificao
tem carter discricionrio. Esta outorga, a cargo do chefe do Executivo via decreto,24 est
sujeita a uma anlise prvia de sua convenincia e oportunidade, a ser feita tanto por parte do
rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao objeto social da entidade
quanto por parte do Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto.25
Finalmente, a Lei 9.790/99, em que est ancorado o Regime das OSCIP, tambm
prev a ferramenta do credenciamento prvio de entidades. Sua obteno exige o cumprimento

21

Cf. Lei 9.637/98, art. 2., I, c.

Cf. Lei 9.637/98, art. 3., I, a e b e III.
23
Cf. Lei 9.637/98, art. 4., I a X.
24
Cf. Lei 9.637/98, art. 1.
25
Cf. Lei 9.637/98, art. 2., II. Nos termos desse dispositivo, a aprovao compete ao titular do Ministrio da
Administrao e Reforma do Estado (MARE). Este ministrio, contudo, foi extinto, tendo as suas atribuies sido
absorvidas por rgo subordinado ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto. Vale observar que o
MARE, criado durante o primeiro mandato do governo Fernando Henrique Cardoso (1994-97) para a conduo
da Reforma do Estado brasileiro, foi dirigido pelo Ministro Luiz Carlos Bresser-Pereira. J no incio do segundo
mandato do governo Cardoso (1998-2001), Bresser-Pereira foi deslocado para o Ministrio da Cincia e
Tecnologia, e o antigo MARE foi transformado em Secretaria de Administrao e Patrimnio, subordinada ao
Ministrio do Planejamento, dela passando a se ocupar Cludia Costin, doutora em Polticas Pblicas pela FGV e
funcionria de carreira da rea da Fazenda. Cf. Fernando Henrique CARDOSO, A arte da poltica: a histria que
vivi, pp. 321-322.
22

93

de uma srie de requisitos legalmente previstos.26 Merece realce, por se tratar desta feita de um
importante trao caracterstico da ferramenta de credenciamento no Regime das OSCIP, a
circunstncia de que a outorga da qualificao como OSCIP ato administrativo vinculado ao
cumprimento de requisitos objetivos normativamente previstos. Esta outorga, a cargo do
Ministrio da Justia27 (mais especificamente, da Secretaria Nacional de Justia, integrante
daquele ministrio)28 est estritamente vinculada demonstrao de cumprimento dos
requisitos fixados em lei pela organizao interessada.29 Nisto reside distino fundamental
entre o Regime das OSCIP e o Regime das OS: neste ltimo, como se vem de observar, o
poder de outorga da certificao estatal discricionrio, em contraste com aquela, em que a
outorga se faz por ato administrativo vinculado.

1.3. Processo de seleo

A exigncia de um processo de seleo de entidades parceiras, normalmente j
credenciadas pelo Poder Pblico, parece ser hoje uma tendncia do direito brasileiro.
Sob o Regime das Entidades Conveniadas faculta-se, ao rgo ou entidade da
administrao pblica, a realizao de certo processo administrao, denominado chamamento
pblico, para a seleo de entidade privada sem fins lucrativos com a qual celebrar convnio
ou contrato de repasse (cf. Decreto 6.170/2007, art. 4.,30 e Portaria Interministerial 127/2008,
art. 5.).31
26

Cf. Lei 9.790/99, arts. 1., 2., 3. e 4.

Cf. Lei 9.790/99, art. 6. c/c Decreto 3.100/99, art. 3.
28
Cf. Portaria MJ 361, de 27.7.1999, art. 2., pargrafo nico.
29
Cf. Lei 9.790/99, art. 6., 3., I a III.
30
Este o exato teor da disposio: Art. 4 A celebrao de convnio com entidades privadas sem fins lucrativos
poder ser precedida de chamamento pblico, a critrio do rgo ou entidade concedente, visando seleo de
projetos ou entidades que tornem mais eficaz o objeto do ajuste. Pargrafo nico. Dever ser dada publicidade ao
chamamento pblico, especialmente por intermdio da divulgao na primeira pgina do stio oficial do rgo ou
entidade concedente, bem como no Portal dos Convnios.
31
Este o exato teor da disposio: Art. 5. Para a celebrao dos instrumentos regulados por esta Portaria, o
rgo ou entidade da Administrao Pblica Federal poder, com vistas a selecionar projetos e rgos ou
entidades que tornem mais eficaz a execuo do objeto, realizar chamamento pblico no SICONV, que dever
conter no mnimo: I a descrio dos programas a serem executados de forma descentralizada; e II os critrios
objetivos para a seleo do convenente ou contratado, com base nas diretrizes e nos objetivos dos respectivos
programas. 1. Dever ser dada publicidade ao chamamento pblico, pelo prazo mnimo de quinze dias,
27

94

Chama ateno a facultatividade da realizao desta espcie de licitao pblica, na

medida em que as disposies regulamentares prevem que ela ...poder... ser realizada e,
no bastasse isso, reiteram que ela ficar ...a critrio do rgo ou entidade concedente....
Algo semelhante se passa com o Regime das OSCIP. Nele se encontra a previso de
que o Poder Pblico, tambm em carter facultativo, poder publicar edital de concurso de
projetos para a escolha da OSCIP com a qual celebrar termo de parceria, a fim de obter bens
e servios e realizar atividades, eventos, consultorias, cooperao tcnica e assessoria.32
H diversos deveres a serem cumpridos pelo Poder Pblico na hiptese de instaurao
do concurso de projetos, todos disciplinados, na atualidade, pelo Decreto 3.100/99.33
Destacam-se, entre eles, o de designar comisso julgadora do concurso, que dever ser
composta, no mnimo, por um membro do Poder Executivo, um especialista no tema do
concurso e um membro do Conselho de Poltica Pblica da rea correspondente ao objeto do
concurso, quando houver. Esta comisso julgadora dever ser instruda sobre a pontuao

especialmente por intermdio da divulgao na primeira pgina do stio oficial do rgo ou entidade concedente,
bem como no Portal dos Convnios. 2. A qualificao tcnica e capacidade operacional da entidade privada
sem fins lucrativos ser aferida segundo critrios tcnicos e objetivos a serem definidos pelo concedente ou
contratante, bem como por meio de indicadores de eficincia e eficcia estabelecidos a partir do histrico do
desempenho na gesto de convnios ou contratos de repasse celebrados a partir de 1. de julho de 2008.
32
Cf. Decreto 3.100/99, art. 23, caput. Todavia, uma vez que decida realizar o concurso de projetos e tenha, para
tanto, instaurado o processo de seleo, fica o Poder Pblico proibido de celebrar termo de parceria, com o
mesmo objeto, fora do concurso iniciado. Cf. art. 23, pargrafo nico.
33
dever do Poder Pblico preparar, com clareza, objetividade e detalhamento, a especificao tcnica do bem,
projeto, obra ou servio a ser objeto ou a ser realizado por meio do termo de parceria. Cumpre-lhe ainda fazer
constar do edital do concurso, no mnimo, informaes sobre: i) prazos, condies e forma de apresentao das
propostas, ii) especificaes tcnicas do objeto do termo de parceria, iii) critrios de seleo e julgamento das
propostas, iv) datas para apresentao das propostas, v) local de apresentao das propostas, vi) datas do
julgamento e data provvel de celebrao do termo de parceria, vii) valor mximo a ser desembolsado. Cumprelhe tambm levar em conta, na seleo e no julgamento dos projetos, os seguintes aspectos: i) o mrito intrnseco
e adequao ao edital do projeto apresentado; ii) a capacidade tcnica e operacional da candidata; iii) a adequao
entre os meios sugeridos, seus custos, cronogramas e resultados; iv) o ajustamento da proposta s especificaes
tcnicas; v) a regularidade jurdica e institucional da OSCIP; e vi) a anlise dos documentos relativos prestao
de contas anuais da OSCIP, referidos no art. 11, 2., I a VII, do Decreto 3.100/99. Por outro lado, proibido ao
Poder Pblico a adoo dos seguintes critrios de seleo, de desqualificao ou pontuao, reputados
inaceitveis: i) o local de domiclio da OSCIP ou a exigncia de experincia de trabalho da organizao no local
de domiclio do rgo estatal parceiro; ii) a obrigatoriedade de consrcio ou associao com entidades sediadas
na localidade onde dever ser celebrado termo de parceria; e iii) o volume de contrapartida ou qualquer outro
benefcio oferecido pela OSCIP. Na mesma toada, proibido ao Poder Pblico aceitar, como critrios de
julgamento, aspectos jurdicos, administrativos, tcnicos ou operacionais no estipulados no edital do concurso.
95

pertinente a cada item da proposta ou projeto desejados e zelar para que a identificao da
organizao proponente seja omitida.34
No Regime das OS encontra-se previso de que a elaborao do contrato de gesto
entre o Poder Pblico e a organizao parceira deve ser feita mediante observncia dos
princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade.35 No h,
contudo, a previso do concurso de projetos para a seleo de entidades parceiras (tampouco
de algum outro especfico processo de seleo), como h no Regime das OSCIP.
Finalmente, o Regime das Fundaes de Apoio singulariza-se pela previso, na lei, de
hiptese de dispensa de licitao para a contratao de fundao de apoio por instituio
federal de ensino superior ou de pesquisa cientfica e tecnolgica.36 Considera-se dispensvel
a licitao na contratao de instituio brasileira incumbida regimental ou estatutariamente
da pesquisa, do ensino ou do desenvolvimento institucional, ou de instituio dedicada
recuperao social do preso, desde que a contratada detenha inquestionvel reputao ticoprofissional e no tenha fins lucrativos.37
De resto, nos Regimes das Entidades de Utilidade Pblica e das Entidades
Beneficentes de Assistncia Social, como no h previso de ferramenta de contratao
especfica para fins de controle de transferncia de recursos entidade, verifica-se o uso do
instrumento do convnio ou do contrato de repasse. Havendo, pois, transferncia de recursos
financeiros, tais regimes aplicam-se em conjunto com o das Entidades Conveniadas.
De todo o exposto acerca do processo de escolha de entidade parceira pelo Poder
Pblico extrai-se, em resumo, que, se h pouco tempo a previso expressa da faculdade de
34

Ainda no que diz respeito a esta comisso julgadora, o decreto dispe que fica vedado ao Poder Pblico
examinar recursos administrativos contra as decises por ela tomadas. Fica-lhe vedada ainda a anulao ou
suspenso administrativa do resultado do concurso ou a celebrao de outros termos de parceria, com o mesmo
objeto, sem antes finalizar o processo iniciado pelo concurso. Cumpre-lhe, na mesma toada, homologar o
resultado do concurso aps o seu anncio pblico, sendo imediata a celebrao dos termos de parceria pela ordem
de classificao dos aprovados. Resta estabelecido, ainda, que o trabalho dessa comisso julgadora de projetos
no ser remunerado.
35
Cf. Lei 9.637/98, art. 7., I e II.
36
Cf. Lei 8.958/94, art. 1. c/c Lei 8.666/93, art. 24, XIII.
37
Cf. Lei 8.666/93, art. 24, XIII (com a redao determinada pela Lei 8.883/94).
96

instaurao de algum processo competitivo para este fim era nota caracterstica e exclusiva do
Regime das OSCIP em que, como visto, o regulamento prev o concurso de projetos ,
hoje faculdade semelhante encontra-se no Regime das Entidades Conveniadas; este, sendo o
regime ordinrio, acaba estendendo a aplicabilidade da previso a outros dois o das
Entidades de Utilidade Pblica e o das Entidades Beneficentes de Assistncia Social. A
exigncia de algum processo de seleo ganha fora, ainda, com as LDO, notadamente a LDO
para o exerccio de 2010 (a ltima editada at a concluso deste trabalho), como se ver no
captulo 4.

1.4. Planejamento da execuo da parceria

Outra tcnica de controle prvio das transferncias de recursos pblicos ao terceiro
setor o planejamento da execuo de parcerias (que, em regra, envolvem tais transferncias).
Esse planejamento costuma se traduzir num plano de trabalho, que integrar o contedo do
contrato de parceria a ser firmado entre o Estado e a entidade do terceiro setor. Alm disso,
nalguns Regimes Especiais prev-se a submisso do plano de trabalho ou, mais ainda, da
minuta de contrato de parceria, a pareceres prvios, emitidos por variados rgos
consultivos como um conselho tcnico-poltico ou um rgo de assessoria jurdica. Assim, o
plano de trabalho e o parecer prvio constituem duas tpicas ferramentas de planejamento
de uma parceria entre Estado e terceiro setor.
Quanto exigncia de plano de trabalho nota-se que, no Regime das Entidades de
Utilidade Pblica, no h previso de plano de execuo, por parte da entidade fomentada, de
dado objeto. Como se ver oportunamente exige-se apenas a prestao de contas sobre a sua
atuao passada, independentemente de ter celebrado ou no algum contrato de parceria com o
Poder Pblico. Trata-se de algo diferente do planejamento antecipado da execuo de um
objeto. Nos cinco outros regimes, contudo, algum planejamento do gnero se faz presente.
Por exemplo, no Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social j se
notam exigncias de planejamento da aplicao de recursos financeiros por parte da entidade
97

de assistncia social. Prev-se que, para fazer jus a uma credencial (o CEBAS), a entidade
deve atender, entre outros requisitos, ao de aplicar anualmente, em gratuidades, pelo menos
20% (vinte por cento) de sua receita bruta.38 Esta aplicao em gratuidades significa prestar
servios gratuitamente populao. A prestao de servios deve ser permanente e sem
qualquer discriminao de clientela, bem como consentnea com plano de trabalho de
assistncia social apresentado pela entidade e aprovado pelo CNAS.39 Note-se que este
conjunto de exigncias de aplicao mnima em gratuidade, de modo permanente e no
discriminatrio, tudo de acordo com plano de trabalho previamente aprovado pode ser visto,
de fato, como uma exigncia de planejamento da aplicao de recursos financeiros imposta
entidade. Porm, importante observar que no se trata necessariamente da aplicao de
recursos obtidos sob a forma de subvenes ou renncias de receita por parte do Estado; tratase, isto sim, da aplicao de quaisquer recursos que componham a receita bruta da entidade.
Nos Regimes das Entidades Conveniadas, das OS e das OSCIP tambm h previso
de plano ou programa de trabalho a ser apresentado pelas entidades. Este instrumento de
planejamento deve tornar-se objeto de um contrato de parceria entre a entidade e o Poder
Pblico, versando sobre a execuo fsica e financeira do objeto pactuado.
Nos trs regimes, a exigncia de planejamento da execuo fsica do objeto se traduz
em obrigaes especficas que recaem sobre a entidade do terceiro setor: i) de cumprimento do
objeto ou programa de trabalho proposto;40 ii) de fixao de metas ou resultados a serem
atingidos;41 e iii) de fixao de prazos, fases ou cronograma de execuo de metas.42 A seu
turno, a exigncia de planejamento da execuo financeira do objeto se traduz em outras
obrigaes especficas, que tambm recaem sobre a entidade privada: i) de apresentao de
estimativa de receitas e despesas a serem realizadas em cumprimento ao pactuado,43 ou de
cronograma de desembolso dos crditos oramentrios e das respectivas liberaes
38

Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., VI.

Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 1.
40
Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 1., I, referente s Entidades Conveniadas; Lei 9.790/99, art. 10, 2., I, referente
s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 7., I, referente s OS.
41
Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 1., II, referente s Entidades Conveniadas; Lei 9.790/99, art. 10, 2., II, referente
s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 7., I, referente s OS.
42
Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 1., IV e V, referente s Entidades Conveniadas; Lei 9.790/99, art. 10, 2., II,
referente s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 7., I, referente s OS.
43
Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., IV, referente s OSCIP.
39

98

financeiras,44 ou, ainda, de plano de aplicao dos recursos financeiros aliado a cronograma
de desembolso;45 e ii) de discriminao, na estimativa de despesas, das remuneraes e
benefcios de pessoal a serem pagos a diretores, empregados e consultores.46
Ainda em matria de planejamento executivo, merece destaque exigncia prpria do
Regime das OSCIP, que prev que a entidade como tal qualificada, caso venha a participar de
um concurso de projetos instaurado por rgo estatal interessado na escolha de entidades para
a celebrao de termo de parceria, dever apresentar um projeto tcnico e um detalhamento
dos custos a serem realizados na sua implementao.47 Uma exigncia prpria do Regime das
OS a de que, j no contrato celebrado (o contrato de gesto), preveja-se expressamente a
dispensa de licitao para a cesso de bens pblicos entidade qualificada como OS, cesso
esta a ser feita como permisso de uso.48 Finalmente, uma exigncia prpria do Regime das
Entidades Conveniadas a de que, caso o ajuste compreenda obra ou servio de engenharia,
deve haver comprovao antecipada de que os recursos prprios para complementar a
execuo do objeto esto devidamente assegurados, salvo se o custo total do empreendimento
recair sobre o Poder Pblico.49 De resto, registre-se que, sob o Regime das Fundaes de
Apoio, a contratao que estas fundaes realizem com a instituio federal de ensino
superior, mediante dispensa de licitao, fica sujeita aos ditames do Regime das Entidades
Conveniadas a esse respeito.
Em suma, independentemente das peculiaridades das exigncias de planejamento de
parceria encontrveis em cada um desses trs regimes o das OSCIP, das OS e o das
Entidades Conveniadas , eles tm em comum um aspecto fundamental, que a
circunstncia de este objeto estar contratualmente pactuado (por termo de parceria, contrato de
gesto ou, ainda, convnio ou contrato de repasse). O planejamento parte integrante do
contrato (ainda que venha a ser apresentado em momento anterior sua celebrao).
44

Cf. Lei 9.637/98, art. 11, 1., referente s OS.

Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 1., IV, referente s Entidades Conveniadas.
46
Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., IV, referente s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 7., II, referente s OS. Note-se que,
no Regime das OS, a lei prev a estipulao de limites e critrios para despesa com remunerao e vantagens de
qualquer natureza a serem percebidas pelos dirigentes e empregados da OS. Embora um pouco diferente na
redao, a previso legal do Regime das OS , na essncia, equivalente do Regime das OSCIP.
47
Cf. Decreto 3.100/99, art. 26.
48
Cf. Lei 9.637/98, art. 12, 3.
49
Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 1., VII.
45

99

Quanto exigncia de parecer prvio nota-se que, em se tratando de pareceres

emitidos por rgos tcnicos e de assessoria jurdica do concedente, ela est prevista nos
Regimes das Entidades Conveniadas (com repercusso sobre os Regimes das Entidades de
Utilidade Pblica, das Entidades Beneficentes de Assistncia Social e das Fundaes de
Apoio), das OS e das OSCIP.
No Regime das Entidades Conveniadas, a celebrao de convnio ou contrato de
repasse deve ser precedida de anlise e manifestao conclusiva pelos setores tcnicos e
jurdico do rgo ou da entidade concedente ou contratante, segundo as suas respectivas
competncias, ...quanto ao atendimento das exigncias formais, legais e constantes... da
Portaria Interministerial 127/2008.50 A mesma regra vale para os Regimes das Entidades de
Utilidade Pblica, das Entidades Beneficentes de Assistncia Social e das Fundaes de
Apoio, quando estas venham a celebrar convnios com o Poder Pblico.
Sob o Regime das OS, o MPOG, previamente qualificao de entidade privada como
OS, deve aprovar tal qualificao quanto sua convenincia e oportunidade.51
No Regime das OSCIP, uma das grandes novidades estabelecidas pela legislao de
regncia foi a exigncia de submisso das propostas de termo de parceria manifestao
prvia dos Conselhos de Polticas Pblicas porventura existentes, em cada nvel de governo,
que atuem nas reas correspondentes rea de atuao da entidade parceira.52 Definiu-se que
tal manifestao, feita mediante recebimento e anlise da proposta de termo de parceria, no
tem carter vinculante para o rgo estatal responsvel pela celebrao do termo de parceria,
que decidir, em ltima instncia, por celebr-lo ou no.53

50

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 31.

Cf. Lei 9.637/98, art. 2., II.
52
Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 1.
53
Cf. Decreto 3.100/99, art. 10, 1. ao 4.
51

100

1.6. Contrato de parceria

Uma das formas de controle das subvenes em favor de entidades do terceiro setor a
formao de vnculo contratual de fomento e colaborao entre o Poder Pblico, como ente
fomentador, e a organizao do terceiro setor, como entidade fomentada. Exemplos de
previso deste tipo de vnculo, no mbito da legislao brasileira, so: o convnio entre o
Poder Pblico e entidades do terceiro setor em geral;54 o contrato de repasse entre o Poder
Pblico e entidades do terceiro setor em geral;55 o termo de parceria entre o Poder Pblico e
entidades qualificadas como OSCIP;56 e o contrato de gesto entre o Poder Pblico e
entidades qualificadas como OS.57

54

Cf. Lei 8.666/93, art. 116.

O contrato de repasse, enquanto instrumento para a operacionalizao de transferncias financeiras da Unio,
foi originalmente previsto no Decreto 1.819, de 16.2.1996. Seu fundamento legal, poca, era o art. 18, 4., da
Lei 9.082, de 25.7..95 (LDO para o exerccio de 1996). Dito preceito legal havia estabelecido que as
transferncias de recursos financeiros da Unio para outros entes da federao (transferncias que a LRF
apelidaria de voluntrias) poderiam ser feitas por intermdio de instituies e agncias financeiras oficiais, as
quais atuariam como mandatrias da Unio para a execuo e fiscalizao. O Decreto 1.819, ento, veio
justamente disciplinar essas transferncias de recursos da Unio feitas por intermdio de instituies e agncias
financeiras oficiais federais. Ao faz-lo, previu dois instrumentos: o primeiro, denominado instrumento de
cooperao, celebrado entre o ministrio competente para a execuo do programa ou projeto e a instituio ou
agncia financeira, no qual seriam fixados os limites e poderes outorgados; e o segundo, a que chamou contrato
de repasse, celebrado entre a instituio ou agncia financeira, na qualidade de mandatria da Unio, e o
beneficiado, no qual seriam fixados os direitos e obrigaes das partes. Surgia, assim, o contrato de repasse no
ordenamento jurdico brasileiro. Ficava submetido, no que coubesse, s disposies sobre convnio constantes
das IN/STN 01/97 (conforme previa o art. 39, pargrafo nico, daquela instruo normativa). As sucessivas LDO
continuaram, desde ento, a dispor que as transferncias financeiras da Unio para outros entes da federao
poderiam ser feitas por intermdio de instituies e agncias financeiras oficiais (cf. as LDO de 1996, 1997,
1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003, 2004, 2005 e 2006); a partir da LDO de 2007 haveria ligeira mudana,
prevendo-se que tais transferncias seriam feitas preferencialmente por intermdio de instituies e agncias
financeiras oficiais (cf. LDO de 2007, 2008, 2009 e 2010). Outra mudana relevante na trajetria legislativa
ocorreria com a LDO de 2005, que passaria a prever que as transferncias financeiras da Unio destinadas no
apenas a outros entes da federao, mas tambm a entidades privadas (a includas, naturalmente, as entidades
privadas sem fins lucrativos) poderiam ser feitas (e, depois, preferencialmente seriam feitas) por meio de
instituies financeiras oficiais. Neste sentido, cf. LDO de 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010. Assim, a partir
da LDO de 2005, o contrato de repasse se tornaria um instrumento voltado tambm transferncia de recursos da
Unio para entidades privadas sem fins lucrativos. Veja-se, ainda, que, com o advento do Decreto 6.170/2007,
que disps sobre as normas relativas s transferncias de recursos da Unio mediante convnios e contratos de
repasse, este passou a ditar o regime dos contratos de repasse. A concluso a que se pode chegar, portanto, que
o regime jurdico do contrato de repasse, na atualidade, dado fundamentalmente por disposies constantes das
sucessivas LDO e, ainda, pelo disposto no art. 116 da Lei 8.666/93, pelo Decreto 6.170/2007 e pela Portaria
Interministerial 127/2008. No encontra amparo seja no Decreto 1.819/96, seja na IN/STN 01/97.
56
Cf. Lei 9.790/99, art. 9.
57
Cf. Lei 9.637/98, arts. 5., 6. e 7.
55

101

Comparando-se os seis Regimes Especiais de Controle, nos quais estas espcies

contratuais so encontradas, nota-se, primeiramente, que o Regime das Entidades de
Utilidade Pblica no contempla previso de ferramenta especfica de contratualizao do
vnculo entre a entidade certificada e o Estado. Para que a contratualizao ocorra com
entidade qualificada como de utilidade pblica, h que se combinar tal regime com o Regime
das Entidades Conveniadas.
J o Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social prev, sim,
ferramenta da contratualizao do fomento entre o Poder Pblico e tais entidades.58 Em mbito
infralegal, para algumas situaes especficas, prev-se obrigatoriedade de uso da ferramenta.
o caso da celebrao de convnio entre uma entidade de sade e a Unio para fins de
realizao de projetos de apoio ao desenvolvimento institucional do SUS.59 tambm o caso
da celebrao de pacto entre a entidade de sade e o gestor local do SUS, por meio do qual
se definam, alm destas atividades de apoio, outras atividades complementares de prestao de
servios ambulatoriais e hospitalares, no remunerados, ao SUS.60 As menes infralegais a
convnio e a pacto sugerem que, tal como ocorre com o Regime das Entidades de
Utilidade Pblica, tambm o Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social
precise se combinar com o das Entidades Conveniadas para que a contratualizao do
vnculo estatal com a entidade privada ocorra. De resto, para toda entidade submetida ao
Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social existe a obrigatoriedade de
aplicar certo percentual mnimo da respectiva receita bruta anual em gratuidades, em montante
nunca inferior iseno de contribuies sociais usufruda,61 de forma que, ainda que no haja
norma legal que o exija para todas as entidades,62 o convnio ou instrumento congnere
revela-se til para instrumentalizar tal obrigao.
58

Prev-se que [a] Unio, os Estados, os Municpios e o Distrito Federal podem celebrar convnios com
entidades e organizaes de assistncia social, em conformidade com os Planos aprovados pelos respectivos
Conselhos (Lei 8.742/93, art. 10).
59
Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 17.
60
Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 21.
61
Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., VI.
62
A obrigatoriedade do convnio para disciplinar a aplicao mnima em gratuidades era estabelecida pela MP
446/2008, ao menos para os casos das entidades de sade; tal medida provisria, porm, como j dito, acabou
rejeitada pelo Congresso Nacional. Falava-se na medida provisria em atendimentos gratuitos de sade
(gratuitos, entenda-se bem, para os usurios diretos dos servios, mas em certa medida custeados pelo Poder
Pblico e, conseqentemente, pelos contribuintes, por intermdio de renncias de receita). Para que as entidades
de sade pudessem efetuar esta aplicao mnima em gratuidades, a MP 446/2008 exigia que celebrassem,
102

No mbito do Regime das Fundaes de Apoio, a lei prev a celebrao de contrato

(sendo dispensvel a licitao, como j assinalado), entre a instituio federal de ensino
superior e a fundao de apoio.63 O regulamento da lei esclarece que ambas podem celebrar
entre si contrato ou convnio.64 A ferramenta da contratualizao seja no caso da celebrao
de contrato, seja na de convnio est inequivocamente presente.
O Regime das Entidades Conveniadas , em essncia, um regime focado na
ferramenta da contratualizao. Como visto, ele opera como regime geral de contratualizao
de vnculo de fomento e colaborao entre o Poder Pblico e o terceiro setor, aplicando-se
sempre que no houver previso de algum instrumento especial de contratualizao. Salientese que, ao disciplinar o convnio, a Lei 8.666/93 no define explicitamente qual a sua
finalidade. Todavia, pe nfase na sua utilizao para o fim de transferncia de recursos
financeiros, como se demonstrar no captulo 8. em mbito infralegal que resta
estabelecido, na atualidade, que os convnios servem ...para a execuo de programas,
projetos e atividades de interesse recproco que envolvam a transferncia de recursos oriundos
do Oramento Fiscal e da Seguridade Social da Unio.65
No Regime das OS tambm se prev a ferramenta da contratualizao, consistente na
celebrao do chamado contrato de gesto entre o Poder Pblico e a entidade qualificada
como OS. As clusulas essenciais do contrato de gesto devem definir um conjunto de meios
para o controle da gesto privada de recursos de origem pblica um plano de trabalho, um
obrigatoriamente, convnio com o gestor local do SUS, por meio do qual pactuassem com ele metas quantitativas
e qualitativas de oferta de servios de sade populao (MP 446/2008, art. 12). Afigurava-se inafastvel,
portanto, sob aquela medida provisria, a contratualizao entre as entidades de sade beneficirias do
Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social (CEBAS) e o Poder Pblico. Diferente era a situao
das entidades classificadas na mesma medida provisria como de educao ou de assistncia social; para
estas no havia imposio (pelo menos expressa) da obrigao de que celebrassem convnio com o Poder Pblico
como requisito para a obteno do CEBAS.
63
Cf. Lei 8.958/94, art. 1.
64
Cf. Lei 9.958/94, art. 1., caput.
65
Decreto 6.170/2007, art. 1., caput (com a redao dada pelo Decreto 6.428/2008). Antes do advento do
Decreto 6.170/2007, a finalidade do convnio vinha estabelecida no art. 1., 1., I da IN-STN 1/97, segundo o
qual tal ajuste visaria ... execuo de programas de trabalho, projeto/atividade ou evento de interesse recproco,
em regime de mtua cooperao. Note-se que, basicamente, a nova definio, dada pelo Decreto 6.170/2007,
excluiu a referncia expressa idia de mtua cooperao, a qual, sem embargo, permanece um tanto implcita na
previso de que o interesse recproco continua sendo uma nota caracterstica do convnio.
103

conjunto de metas, um cronograma de execuo, critrios de avaliao de desempenho, uma

previso de receitas e despesas e um dever de apresentao de relatrios peridicos sobre a
execuo do objeto pactuado.
No Regime das OSCIP, de maneira muito semelhante ao das OS, a ferramenta da
contratualizao tambm est prevista. Consiste na celebrao do chamado termo de
parceria entre o Poder Pblico e a entidade qualificada como OSCIP. O termo de parceria
serve essencialmente constituio de obrigaes entre as partes. Suas clusulas essenciais,
previstas no art. 10, 2., I a VI, da Lei 9.790/99, servem fundamentalmente ao controle da
gesto privada de recursos de origem pblica, tal como no contrato de gesto. Assim, tambm
no termo de parceria deve-se fixar um plano de trabalho, um conjunto de metas, um
cronograma de execuo, critrios de avaliao de desempenho, uma previso de receitas e
despesas e um dever de apresentao de relatrios peridicos sobre a execuo do objeto
pactuado.

2. O controle concomitante
2.1. Proibies relativas destinao de recursos
No Regime das Entidades Conveniadas encontram-se uma lista de vedaes
realizao de determinadas despesas com recursos recebidos via convnio ou contrato de
repasse. Veda-se, entre outros exemplos,66 a realizao de despesa a ttulo de taxa de
administrao, de gerncia ou similar, assim como a utilizao dos recursos para finalidade
diversa da estabelecida no instrumento, ainda que em carter emergencial. Contudo, admite-se
o uso dos recursos recebidos para custear despesas administrativas das entidades privadas sem
66

A lista de vedaes atinentes execuo de convnio ou contrato de repasse consta do art. 39, incisos I a IX, da
Portaria Interministerial 127/2008; eis, sinteticamente, as vedaes que ele estabelece: i) realizar despesa a ttulo
de taxa de administrao, de gerncia ou similar; ii) pagar servidor pblico por servios de consultoria ou
assistncia tcnica; iii) alterar o objeto do convnio ou contrato de repasse; iv) utilizar os recursos, ainda que em
carter emergencial, para finalidade diversa da estabelecida no instrumento; v) realizar despesa em data anterior
vigncia do instrumento; vi) efetuar pagamento em data posterior vigncia do instrumento; vii) realizar despesa
com taxas bancrias, multas, juros ou correo monetria; viii) transferir recursos para clubes, associaes de
servidores ou quaisquer entidades congneres; e ix) realizar despesas com publicidade. Boa parte dessas vedaes
admite excees, previstas na prpria portaria interministerial.
104

fins lucrativos, desde que observado o limite de at 5 % do valor do objeto do convnio ou

contrato de repasse.67
Nos Regimes das OS e das OSCIP tambm se encontram algumas proibies
relativas destinao de recursos pelas entidades qualificadas como tais qualificadas.
Algumas dessas vedaes se aplicam quando da dissoluo da entidade68 ou eventual perda da
sua qualificao;69 outras dizem respeito sua gesto administrativa da entidade de um modo
geral;70 outras destinao de bens imveis;71 outras proibies, ainda, referem-se questo
da remunerao dos dirigentes da entidade.72
No Regime das Entidades de Apoio veda-se a destinao de recursos humanos em
carter permanente, pelas instituies federais contratantes, para as fundaes de apoio
contratadas. Nesse sentido, a lei estabelece que as instituies federais contratantes podero
autorizar a participao de servidores pblicos federais nas atividades realizadas pela fundao
de apoio, mas fora da jornada de trabalho a que esto sujeitos (excetuada a colaborao

67

Essas despesas devem estar expressamente previstas no plano de trabalho, relacionar-se diretamente ao objeto
do convnio ou contrato de repasse e no ser custeadas com recursos de outros convnios ou contratos de repasse.
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 39, pargrafo nico, incisos I a III.
68
Em caso de dissoluo da entidade qualificada como OSCIP, o respectivo patrimnio lquido deve ser
transferido a outra pessoa jurdica qualificada como OSCIP, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social
(cf. Lei 9.790/99, art. 4., IV). Fica proibida, assim, outra destinao. Regra semelhante vale para o caso de
extino de OS (cf. Lei 9.637/98, art. 2.. I, alnea i).
69
Neste caso, o acervo patrimonial disponvel da entidade, adquirido com recursos pblicos durante o perodo em
que perdurou a qualificao, tambm deve ser transferido (como no caso da dissoluo) a outra pessoa jurdica
qualificada como OSCIP, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social (cf. Lei 9.790/99, art. 4., V). Regra
semelhante vale para o caso de extino de OS (cf. Lei 9.637/98, art. 2., I, alnea i).
70
o caso da previso, no Regime das OSCIP, de que a entidade adote prticas de gesto administrativa que
cobam a obteno de benefcios ou vantagens pessoais (cf. Lei 9.790/99, art. 4., II), ficando proscritas, portanto,
prticas no condizentes com esta exigncia.
71
Sob o Regime das OSCIP, caso de a entidade adquira bem imvel com recursos provenientes do ajuste
celebrado com o Poder Pblico, este dever ser gravado com clusula de inalienabilidade. Cf. Lei 9.790/99, art.
15.
72
No Regime das OSCIP, embora tenha sido permitida a remunerao para os dirigentes que atuem
efetivamente na gesto executiva da entidade e para aqueles que prestem servios especficos, ficou proibido o
pagamento de valores acima dos de mercado (cf. Lei 9.790/99, art. 4., VI). Embora tenha sido admitida, tambm,
a participao de servidores pblicos na gesto da entidade, ficou proibido o recebimento por estes de qualquer
remunerao ou subsdio, a qualquer ttulo (cf. Lei 9.790/99, art. 4., pargrafo nico, includo pela Lei
10.539/2002). No Regime das OS, embora tenha sido permitida a cesso especial de servidor pblico para a
entidade qualificada como OS, com nus para a origem (cf. Lei 9.637/98, art. 14, caput) e, ainda, tenha sido
permitido o pagamento de vantagem pecuniria pela OS ao servidor cedido, ficou proibida a incorporao desta
vantagem aos vencimentos ou remunerao de origem do servidor cedido (cf. Lei 9.637/98, art. 14, 1.).
105

espordica).73 Tambm no pode a fundao de apoio, a pretexto de prestar seu apoio, valerse dos recursos pblicos recebidos (ou mesmo de quaisquer recursos) para a contratao de
pessoal para a prestao de servios de carter permanente na instituio federal de ensino
superior apoiada.74 Tambm vedado o uso, pela fundao, de bens e servios da instituio
federal contratante sem ressarcimento ou por prazo superior ao estritamente necessrio
execuo do objeto do contrato.75

2.2. Processo de contratao de fornecedores

No Regime das Entidades Conveniadas encontra-se, na atualidade, previso de que
as entidades sem fins lucrativos que celebrem contratos conta dos recursos de convnios ou
contratos de repasse ...devero realizar, no mnimo, cotao prvia de preos no mercado,
observados os princpios da impessoalidade, moralidade e economicidade.76 Tal cotao
prvia de preos dever ser realizada por intermdio do SICONV, na forma disciplinada pela
regulamentao federal.77 Fica dispensada a sua realizao, no entanto, quando o valor for
inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais)78, ou, ento, quando, em razo da natureza do objeto,
no houver pluralidade de opes, devendo comprovar to-s os preos que aquele prprio
fornecedor j praticou com outros demandantes.79 Na hiptese de no acudirem interessados
cotao, as entidades privadas sem fins lucrativos devero realizar, ao menos, ...pesquisa ao
mercado prvia contratao, que ser registrada no SICONV e dever conter, no mnimo,
oramento de trs fornecedores.80 Fica facultado s entidades privadas sem fins lucrativos,
ainda, nas suas contrataes de bens, obras e servios, a utilizao do sistema de registro de
preos dos entes federados.81

73

Cf. Lei 8.958/94, art. 4.

Cf. Decreto 5.205/2004, art. 3., pargrafo nico c/c Lei 8.958/94, art. 4., 1.
75
Cf. Lei 8.958/94, art. 6.
76
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 45, caput.
77
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 46.
78
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 46, 1., I.
79
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 46, 1., II.
80
Cf. Portaria Interministerial 127, art. 45, pargrafo nico.
81
Cf. Portaria Interministerial 127, art. 48.
74

106

Todas as disposies supra, introduzidas no ordenamento a partir de 2008, sobrepemse exigncia feita em 2003, por intermdio da IN/STN 03/2003, que conferiu nova redao
ao art. 27 da IN/STN 01/97 para exigir que as entidades beneficirias de recursos financeiros
da Unio realizassem licitao, inclusive na modalidade de prego, para fins de contratao de
bens e servios comuns com os recursos transferidos.82 Esta exigncia, alm de prevista na
IN/STN 03/2003, veio a ser reiterada pelo Decreto 5.504/2005, desta feita dirigindo-se
explicitamente no apenas ao Poder Pblico mas tambm a entidades privadas sem fins
lucrativos, inclusive as qualificadas como OS e OSCIP, beneficirias de transferncias da
Unio.83 Ocorre que, com relao s entidades privadas sem fins lucrativos, a exigncia foi
tornada praticamente sem efeito por atos normativos ulteriores. Primeiro, sua aplicao foi
diferida no tempo a depender do tipo de entidade beneficiria dos recursos federais e do valor
do contrato por ela celebrado com terceiros, nos termos da Portaria Interministerial
MPOG/MF 217, de 31.7.2006.84 Depois, houve novo diferimento de sua aplicao no tempo,

82

Confira-se o inteiro teor do art. 27 da IN/STN 01/97 (com a redao que lhe foi atribuda pela IN/STN
03/2003): Art. 27. O convenente, ainda que entidade privada, sujeita-se, quando da execuo de despesas com
os recursos transferidos, s disposies da Lei n. 8.666, de 21 de junho de 1993, especialmente em relao a
licitao e contrato, admitida a modalidade de licitao prevista na Lei n. 10.520, de 17 de julho de 2002, nos
casos em que especifica.
83
A ementa do Decreto 5.504, de 5.8.2005, sintetiza o seu contedo: Estabelece a exigncia de utilizao do
prego, preferencialmente na forma eletrnica, para entes pblicos ou privados, nas contrataes de bens e
servios comuns, realizadas em decorrncia de transferncias voluntrias de recursos pblicos da Unio,
decorrentes de convnios ou instrumentos congneres, ou consrcios pblicos. As entidades privadas sem fins
lucrativos so expressamente mencionadas no art. 1., 4., enquanto as OS e as OSCIP so expressamente
aludidas no 5. do mesmo artigo.
84
Dita portaria, editada com fundamento no art. 4. do Decreto 5.504/2005, que previra uma instruo
complementar conjunta dos citados ministrios, fixou prazos e condies para a aplicao da exigncia de
licitao na modalidade de prego s entidades beneficirias de transferncias da Unio. Neste sentido disps o
seu art. 2.: Art. 2. A obrigatoriedade de licitar na modalidade de prego [...] dever ocorrer nos seguintes
prazos, a partir da data de publicao desta Portaria: I imediatamente, quando: a) o valor total do instrumento
for igual ou superior a R$ 450.000,00 (quatrocentos e cinqenta mil reais); ou b) o convenente, consorciado, ou
partcipe, for rgo ou entidade pertencente a Estado, ao Distrito Federal, municpio capital de Estado ou
municpio com mais de 200 mil habitantes; II 60 (sessenta) dias, quando o valor total do instrumento for igual
ou superior a R$ 251.000,00 (duzentos e cinqenta e um mil reais) e inferior a R$ 450.000,00 (quatrocentos e
cinqenta mil reais); III 120 (cento e vinte) dias, quando o valor total do instrumento for igual ou superior a R$
101.000,00 (cento e um mil reais) e inferior a R$ 251.000,00 (duzentos e cinqenta e um mil reais); IV 180
(cento e oitenta) dias, quando o valor total do instrumento for igual ou superior a R$ 50.000,00 (cinqenta mil
reais) e inferior a R$101.000,00 (cento e um mil reais); e V 240 dias, nos demais casos. [...]. Alm da fixao
desses prazos e condies, a portaria, curiosamente, previu em seu art. 1., pargrafo nico, que a exigncia de
licitao na modalidade de prego no se aplicaria at 31 de dezembro de 2006 a determinadas OSCIP e OS que
tivessem regulamentos prprios para a contratao de bens e servios, a saber, aquelas que se destinassem a
aes de segurana alimentar e de combate fome, bem como quelas de apoio a projetos produtivos em
assentamentos constantes do Plano Nacional de Reforma Agrria ou financiadas com recursos do Fundo de
Combate e Erradicao da Pobreza (cf. art. 1., pargrafo nico, inciso I), ou ao atendimento dos programas de
educao bsica (cf. art. 1., pargrafo nico, inciso II).
107

desta feita suspendendo-se a sua aplicao para todas as entidades privadas sem fins lucrativos
at a data de 30 de junho de 2008, nos termos da Portaria Interministerial MPOG/MF 75, de
9.4.2008.85 Praticamente um ms depois, com o advento da Portaria Interministerial 127, de
29.5.2008, a cotao prvia de preos no mercado passou a ser exigida das entidades privadas
sem fins lucrativos beneficirias de transferncias da Unio, mantendo-se a exigncia de
licitao na modalidade de prego apenas para as hipteses de beneficirios estatais.86
Em suma, pode-se dizer que a exigncia de licitao na modalidade de prego para
entidades privadas sem fins lucrativos, nas contrataes de bens e servios comuns com
recursos recebidos em transferncia da Unio, foi um fracasso. No seu acidentado percurso,
ela foi introduzida no ordenamento em 2003, ocasio em que pairaram dvidas sobre a sua
efetiva aplicabilidade a entidades privadas sem fins lucrativos, at que em 2005 foi afirmada
esta aplicabilidade, mas apenas para que, em 2006, fossem estabelecidos novos prazos e
condies para a sua aplicao, seguindo-se, em abril de 2008, nova regra geral de que no se
aplicaria a quaisquer entidades sem fins lucrativos at junho daquele mesmo ano e, enfim, a
sua revogao (tcita) em maio de 2008, em funo da nova exigncia de cotao de preos no
mercado.
No Regime das OSCIP fixa-se, dentre as obrigaes da organizao como tal
qualificada, a de fazer publicar, no prazo mximo de trinta dias contado da assinatura do termo
de parceria com o Poder Pblico, regulamento prprio contendo os procedimentos que adotar
para a contratao de obras e servios, bem como para compras com emprego de recursos
provenientes do Poder Pblico. 87 Tal publicao de regulamento prprio sobre procedimento
de contratao obras, bens servios dever ser feita na imprensa oficial da Unio, do Estado ou
do Municpio, e dever ser remetida cpia para conhecimento do rgo estatal parceiro.88
A reforar, de certa maneira, esta exigncia de regulamento prprio para contrataes,
a lei diz ainda que a OSCIP, em todas as suas atividades inclusive, portanto, nas suas

85

Cf. Portaria Interministerial 75, de 9.4.2008, art. 1.

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 49, 1.
87
Cf. Lei 9.790/99, art. 14.
88
Cf. Decreto 3.100/99, art. 21.
86

108

compras e contrataes de servios e obras dever observar os princpios da legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e eficincia.89 E exige que ela adote,
de uma forma geral, prticas de gesto administrativa necessrias e suficientes para coibir a
obteno de benefcios ou vantagens pessoais em decorrncia da participao de seus agentes
nos respectivos processos decisrios.90
Exigncia semelhante encontra-se no Regime das OS. As entidades como tal
qualificadas ficam obrigadas a fazer aprovar, por meio dos respectivos conselhos de
administrao e, ainda, por maioria, no mnimo, de dois teros dos seus membros, um
regulamento prprio contendo os procedimentos que devem adotar para a contratao de
obras, servios, compras e alienaes em geral.91 A lei refora esta exigncia ao estabelecer,
desta feita apenas para as contrataes efetuadas pela OS com emprego de recursos
provenientes do Poder Pblico, que um regulamento prprio dever ser publicado, no prazo
mximo de noventa dias contado da assinatura do contrato de gesto.92
Finalmente, h o caso bastante peculiar do Regime das Fundaes de Apoio, sem
paralelo em qualquer outro, em que a prpria lei exige que a fundao de apoio, quando da
execuo de contrato ou convnio que envolva a aplicao de recursos pblicos, observe toda
a legislao federal que institui normas sobre licitaes e contratos administrativos para a
contratao de bens, servios e obras.93

2.3. Acompanhamento da execuo

No Regime das Entidades Conveniadas houve recentemente um esforo de definio
normativa mais precisa das competncias, finalidades a alcanar e providncias a tomar a
89

Cf. Lei 9.790/99, art. 4, I.

Lei 9.790/99, art. 4, II.
91
Cf. Lei 9.637/98, art. 4., VIII.
92
Cf. Lei 9.637/98, art. 17.
93
o que dispe o art. 3., I, da Lei 8.958/94; veja-se: Art. 3. Na execuo de convnios, contratos, acordos
e/ou ajustes que envolvam a aplicao de recursos pblicos, as fundaes contratadas na forma desta lei sero
obrigadas a: I observar a legislao federal que institui normas para licitaes e contratos da administrao
pblica, referentes contratao de obras, compras e servios;.
90

109

ttulo de acompanhamento, por parte da Unio, da execuo do pactuado. Tambm houve um

empenho em exigir-se ampla publicidade das providncias de acompanhamento tomadas.
Nesse sentido, competente para acompanhar e fiscalizar a execuo do objeto
pactuado, para alm dos rgos de controle interno e externo da administrao federal, o rgo
ou entidade concedente ou contratante.94 O concedente ou contratante deve, inclusive, nomear
representante seu, especialmente designado e registrado no SICONV, para ficar encarregado
de anotar, em registro prprio no SICONV, todas as ocorrncias relacionadas consecuo do
objeto, alm de cuidar para que sejam adotadas as medidas necessrias regularizao das
falhas observadas.95 Este representante do concedente ou contratante deve, no exerccio do
acompanhamento, elaborar relatrio sinttico trimestral sobre o andamento da execuo do
convnio ou contrato de repasse, incluindo-o no SICONV.96
So privilegiadas, contudo, as instituies financeiras controladas pela Unio, tambm
chamadas instituies financeiras oficiais, como entidades mandatrias da Unio para a
execuo e fiscalizao das transferncias de recursos financeiros ao terceiro setor. H, alis,
obrigatoriedade de que a transferncia e a sua fiscalizao sejam feitas por intermdio dessas
instituies.97 Ficam elas, ento, a par do concedente ou contratante, incumbidas do
acompanhamento e fiscalizao da execuo do pactuado. Define-se que toda movimentao
financeira dos recursos pblicos envolvidos ser feita mediante conta bancria especfica para
cada instrumento de transferncia (convnio ou contrato de repasse)98 e estipula-se que todos
os pagamentos a fornecedores e prestadores de servios do convenente ou contratado sero
feitos mediante crdito em suas contas bancrias, facultada a dispensa deste procedimento por
ato da autoridade mxima do concedente ou contratante, devendo o convenente ou contratado
identificar o destinatrio da despesa por meio de registro dos dados de identificao no

94

o que se infere do disposto na Portaria Interministerial 127/2008, art. 51, especialmente no seu 3.
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 53, caput e 1.
96
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 53, 3.
97
o que determinada o Decreto 6.170/2008, art. 10, caput, com a redao que lhe foi dada pelo Decreto
6.428/2008.
98
Cf. Decreto, 6.170/2008, art. 10, 3., I.
95

110

SICONV.99 Procura-se evitar, com esta ltima regra, o pagamento em dinheiro com a falta de
identificao daquele que o recebeu e do registro da transao.
Definida a competncia para o acompanhamento, a regulamentao federal tambm se
esmera em assegurar ampla publicidade aos atos de acompanhamento, havendo previso em
decreto, nesse sentido, de que [a] celebrao, a liberao de recursos, o acompanhamento
da execuo e a prestao de contas de convnios, contratos de repasse e termos de parceria
sero registrados no SICONV, que ser aberto ao pblico, via rede mundial de computadores
Internet, por meio de pgina especfica denominada Portal dos Convnios (negrito
acrescentado).100 Sabe-se que, na hiptese de no serem saneadas eventuais irregularidades ou
ilegalidades verificadas por ocasio do acompanhamento, fica o rgo ou entidade concedente
sujeito ao procedimento chamado tomada de contas especial. Tambm este procedimento
dever ser realizado integralmente s claras, com registro de todos os atos que lhes so
pertinentes no SICONV.101
Mas, falando-se em acompanhamento e na sua necessria publicidade, seria necessrio
esclarecer, evidentemente, de que forma de acompanhamento, ou de que providncias
especficas de acompanhamento, se est falando. Neste sentido, h previso em decreto de que
constitui clusula necessria de qualquer convnio a que indique a forma pela qual a execuo
do objeto ser acompanhada pelo concedente,102 e, ainda, previso de que a forma de
acompanhamento estipulada dever ser suficiente para garantir a plena execuo fsica do
objeto.103 Fica para o instrumento de ajuste, portanto, o detalhamento das providncias de
acompanhamento a serem tomadas. Algum detalhamento, contudo, j se encontra previsto na
Portaria Interministerial 127/2008, que dedica captulo especfico ao tema o Captulo V,
DO ACOMPANHAMENTO E DA FISCALIZAO, sob o Ttulo V, DA EXECUO.
Ali esto detalhados tanto os objetivos almejados com este acompanhamento de execuo
quanto os principais deveres do concedente ou contratante para que o levem a efeito.

99

Cf. Decreto, 6.170/2008, art. 10, 3., II, com a redao que lhe foi dada pelo Decreto 6.619/2008.
Decreto 6.170/2008, art. 13, caput (com a redao dada pelo Decreto 6.619/2008).
101
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 3., caput.
102
Cf. Decreto 6.170/2008, art. 6., caput.
103
Cf. Decreto 6.170/2008, art. 6., pargrafo nico.
100

111

Sobre as finalidades do acompanhamento, a citada portaria prev que consistem,

essencialmente, em ...garantir a regularidade dos atos praticados e a plena execuo do
objeto...104. Prev, ainda, que tais finalidades se desdobram em trs especficos desideratos: i)
verificar a comprovao da boa e regular aplicao dos recursos transferidos, na forma da
legislao aplicvel; ii) verificar a compatibilidade entre a execuo do objeto, o que foi
estabelecido no Plano de Trabalho e os desembolsos e pagamentos, conforme os cronogramas
apresentados; e iii) verificar a regularidade das informaes registradas pelo convenente ou
contratado no SICONV.105
De outro lado a portaria estabelece, como dito, os principais deveres do concedente ou
contratante relativamente ao acompanhamento da execuo, entre os quais os seguintes: i)
dever de verificar a consonncia da execuo do objeto pactuado com o plano de trabalho e a
metodologia estabelecida no instrumento, programando, inclusive, visitas ao local da execuo
com a finalidade de verificao desta consonncia;106 iii) o supra-aludido dever de designao
e registro no SICONV de um representante seu, encarregado de anotar em registro prprio
todas as ocorrncias relacionadas consecuo do objeto e cuidar para a adoo das medidas
necessrias regularizao das falhas observadas;107 iv) o dever de registrar no SICONV,
efetivamente, todos os atos de acompanhamento da execuo do objeto;108 v) o tambm supraaludido dever de incluir no SICONV relatrio sinttico trimestral sobre o andamento da
execuo do instrumento;109 vi) o dever de comunicar ao convenente ou contratado e ao
interveniente, quando houver, quaisquer irregularidades decorrentes do uso dos recursos ou
outras pendncias de ordem tcnica ou legal;110 vii) o dever de suspender a liberao dos
recursos, fixando prazo de at trinta dias, ao convenente ou contratado, para saneamento ou
apresentao de informaes e esclarecimentos, podendo este prazo ser prorrogado por igual
perodo;111 viii) o dever de, recebidos os esclarecimentos e informaes solicitados, apreci-

104

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 51, caput.

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 54, I a III.
106
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 52, caput.
107
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 53, caput.
108
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 53, 1.
109
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 53, 3.
110
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 55, caput.
111
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 55, caput..
105

112

los no prazo de dez dias e decidir quanto aceitao das justificativas apresentadas;112 ix) o
dever de, na hiptese de no regularizao no prazo previsto, realizar a apurao do dano e
comunicar o fato ao convenente ou contratado para que seja ressarcido o valor referente ao
dano,113 sob pena de instaurao de tomada de contas especial.114
J no Regime das OSCIP, os Conselhos de Poltica Pblica pertinentes rea de
atuao da entidade qualificada como OSCIP, para alm de emitirem parecer prvio
execuo do termo de parceria, ficaram encarregados de acompanhar e fiscalizar a execuo
do objeto do termo de parceria.115 Estipulou-se, porm, que tal acompanhamento ou
fiscalizao ...no pode introduzir nem induzir modificao das obrigaes estabelecidas
pelo Termo de Parceria celebrado, e que ...eventuais recomendaes ou sugestes sobre o
acompanhamento dos Termos de Parceria devero ser encaminhadas ao rgo estatal parceiro,
para adoo de providncias que entender cabveis.116 Ademais, ficaram encarregados tais
Conselhos de, na hiptese de verificao de indcios irregularidade ou ilegalidade na utilizao
dos recursos de origem pblica pela entidade parceira, dar imediata cincia ao Tribunal de
Contas competente e ao Ministrio Pblico, sob pena de responsabilidade solidria.117
Para alm dos Conselhos de Poltica Pblica, tambm ficaram encarregadas do
acompanhamento da execuo do pactuado no termo de parceria as chamadas comisses de
avaliao, compostas de comum acordo entre o rgo ou entidade estatal e a OSCIP. Nesta
composio deve haver 02 (dois) membros integrantes do Poder Executivo ao qual esteja
atrelado o rgo ou entidade estatal, 01 (um) membro integrante da OSCIP e 01 (um) membro
indicado pelo Conselho de Poltica Pblica da rea de atuao correspondente, quando
houver.118 A esta comisso compete monitorar a execuo do termo de parceria,119 analisar os

112

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 55, 1.

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 55, 2., I e II.
114
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 55, 3.
115
Cf. Lei 9.790/99, art. 11, caput.
116
Cf. Decreto 3.100/99, art. 17, caput e 1.
117
Cf. Lei 9.790/99, arts. 12 e 13, caput.
118
Cf. Lei 9.790/99, art. 11, 1. e 2.
119
Cf. Decreto 3.100, art. 20, pargrafo nico.
113

113

resultados atingidos com a sua execuo120 e encaminhar autoridade competente relatrio

conclusivo sobre a avaliao procedida.121
No Regime das OS, tal como no Regime das OSCIP, o titular do rgo da
administrao pblica supervisor ou regulador da rea de atuao da entidade parceira
investido na atribuio de fiscalizar a execuo do contrato de parceria.122 No exerccio deste
mister auxiliado, tambm como no Regime das OSCIP, por comisso de avaliao, s que
neste caso indicada pela prpria autoridade supervisora e composta eis as nicas exigncias
por especialistas de notria capacidade e adequada qualificao, que devem produzir em
conjunto relatrios conclusivos sobre as avaliaes procedidas.123 No h sob o Regime das
OS, contudo, uma previso de superviso da execuo do pactuado por Conselhos de Poltica
Pblica.124
O acompanhamento da execuo do contrato de gesto pelo rgo supervisor ou
regulador envolve, entre outras providncias, as de: i) receber os relatrios gerenciais e de
atividades da entidade privada qualificada como OS, que lhe devem ser encaminhados aps
aprovao pelo respectivo conselho de administrao,125 entre os quais os relatrios
pertinentes execuo do contrato de gesto, contendo comparativo especfico das metas
propostas com os resultados alcanados, elaborados ao trmino de cada exerccio ou a
qualquer momento;126 ii) indicar os integrantes da comisso de avaliao, responsvel pela
anlise peridica dos resultados atingidos com a execuo do contrato pela entidade parceira, e
dela receber, periodicamente, relatrios conclusivos sobre cada avaliao procedida quanto
aos resultados atingidos;127 e iii) dar cincia ao TCU de qualquer irregularidade ou ilegalidade
na utilizao dos recursos de origem pblica por OS, sob pena de responsabilidade

120

Cf. Lei 9.790/99, art. 11, 1. e Decreto 3.100/99, art. 20, caput.
Cf. Lei 9.790/99, art. 11, 2. e Decreto 3.100/99, art. 20, caput.
122
Cf. Lei 9.637/98, art. 8., caput.
123
Cf. Lei 9.637/98, art. 8., 3.
124
Vale a meno de que, sob o Regime das Entidades Conveniadas, os convenentes ou contratados devem
notificar, se houver, o Conselho de Poltica Pblica da rea onde ser executada a ao, dando-lhe cincia da
celebrao (cf. Portaria Ministerial 127/2008, art. 36, pargrafo nico).
125
Cf. Lei 9.637/98, art. 4., IX.
126
Cf. Lei 9.637/98, art. 8., 1.
127
Cf. Lei 9.637/98, art. 8., 3.
121

114

solidria,128 alm de representar ao Ministrio Pblico, AGU ou Procuradoria da

entidade,129 havendo indcios fundados de malversao de recursos de origem pblica por
OS, para que tais rgos requeiram ao juzo competente a decretao da indisponibilidade dos
bens e o seqestro dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente pblico ou terceiro, que
possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimnio pblico.130
De resto, no Regime das Fundaes de Apoio h previso legal explcita da sujeio
da execuo do contrato ou convnio celebrado pela fundao de apoio com a instituio
federal de ensino superior, que envolva a aplicao de recursos pblicos, a um controle
finalstico e de gesto pelo rgo mximo dessa instituio.131 A execuo da avena
tambm fica sujeita fiscalizao do TCU e do rgo de controle interno da administrao
pblica competente.132 Como se v, h um papel de acompanhamento da execuo da avena
inequivocamente atribudo instituio de ensino superior repassadora dos recursos. claro
que esta, em se tratando de convnio ou ajuste congnere, dever cumprir, enquanto rgo
concedente, todas as exigncias de acompanhamento previstas para rgos concedentes no
Regime das Entidades Conveniadas.

3. O controle posterior
3.1. Prestao de contas
Na redao original da Lei 91/35, em que est ancorado o Regime das Entidades de
Utilidade Pblica, impunha-se entidade como tal declarada a obrigao de apresentar ao MJ
relatrio anual circunstanciado dos servios prestados coletividade, sob pena de cassao

128

Cf. Lei 9.637/98, art. 9.

A meno legal procuradoria da entidade s se explica no contexto da qualificao de entidades como OS,
que, como visto, so entidades que tiveram sua origem na prpria administrao pblica federal, isto , como
integrantes do aparelho do Estado e, assim, dispondo de um rgo de assessoria e representao jurdica
normalmente chamado de procuradoria jurdica.
130
Cf. Lei 9.637/98, art. 10, caput.
131
Cf. Lei 8.958/94, art. 3., III.
132
Cf. Lei 8.958/94, art. 3., IV.
129

115

da declarao de utilidade pblica.133 De se notar, portanto, que, ainda que no houvesse um

contrato entre o Poder Pblico e a entidade declarada como de utilidade pblica, com vistas
execuo de qualquer programa, projeto ou servio de interesse comum, o Estado exigia-lhe
que prestasse contas de servios que tivesse prestado.
A tal exigncia constante da redao original da lei vigente desde 1935 veio a somar-se
outra, em 1961, desta feita prevista em decreto. Introduziu-se a exigncia de que a entidade
qualificada como de utilidade pblica publicasse, semestralmente, a demonstrao da receita
obtida e da despesa realizada no perodo anterior.134 Houve parcial modificao da exigncia
em 1967, quando esta passou a ser a de que a entidade publicasse, anualmente, a
demonstrao da receita e despesa realizadas no perodo anterior, desde que tivesse sido
contemplada com subveno por parte da Unio no mesmo perodo.135 Ficou esclarecido,
assim, que a prestao de contas de que o Poder Pblico estava interessado era aquela relativa
aplicao das subvenes recebidas, e no aplicao de todo e qualquer recurso por parte
da entidade.
No Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social, as exigncias de
prestao de contas no parecem muito bem definidas. Como j visto, um dos requisitos para
que a entidade de assistncia social obtenha o CEBAS, e o mantenha, o de que aplique,
anualmente, determinado percentual de sua receita bruta em gratuidades.136
Relativamente s entidades de sade, esta obrigao de aplicao de percentual mnimo
da receita bruta em gratuidades , de regra, substituda pela obrigao de prestao de um
percentual mnimo de servios ao SUS.137 Pode, ainda, ser substituda pela obrigao de
133

Cf. Lei 91/35, art. 4., caput. No faltam crticas ao modo lacnico pelo qual esta exigncia de apresentao de
relatrio dos servios prestados coletividade, a cada ano, ficou estabelecida no Regime das Entidades de
Utilidade Pblica. Segundo o Coordenador de Justia, Ttulos e Qualificaes do Ministrio da Justia, Damio
Alves de AZEVEDO, o problema reside em que ...no se estabelecem quais informaes devem estar contidas
neste relatrio. No se determina como os servios devem ser prestados e nem os critrios de conferncia das
informaes prestadas. E acrescenta: Esta indeterminao permanece ainda hoje, mesmo no Decreto 50.517/61
que regulamenta a Lei 91/35. O ttulo de utilidade pblica federal e sua vinculao iseno da cota
previdenciria patronal, p. 3.
134
Cf. Decreto 50.517/61, art. 2., g, na sua redao original, j revogada.
135
Cf. Decreto 50.517/61, art. 2., g, com a redao dada pelo Decreto 60.931/67.
136
Cf. Decreto 50.517/61, art. 3., VI.
137
Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 4., com a redao dada pelo Decreto 5.895/98.
116

realizao

de

projetos

de

apoio

ao

desenvolvimento

institucional

do

SUS138,

concomitantemente ou no prestao de servios ambulatoriais e hospitalares, no

remunerados, ao SUS.139 Parece haver, em todos esses casos, obrigao de envio, pela
entidade de sade, de relatrios semestrais ao Ministrio da Sade e ao CNAS, para
fiscalizao.140
De resto, este regime, relativamente a todas as entidades de assistncia social e no
apenas s classificadas como de sade , prev a obrigatoriedade de apresentao, ao CNAS,
de relatrio de execuo de plano de trabalho de assistncia social141 plano este que tenha
sido previamente submetido ao CNAS e por ele aprovado, como j apontado142 e, ainda, a
obrigatoriedade de apresentao das seguintes demonstraes contbeis e financeiras relativas
aos trs ltimos exerccios: balano patrimonial, demonstrao do resultado do exerccio,
demonstrao de mutao do patrimnio, demonstrao das origens e aplicaes de recursos e
notas explicativas.143 Previamente sua submisso ao CNAS, tais demonstraes contbeis e
financeiras devero ter sido auditadas por auditor independente legalmente habilitado,144
exceto quando a receita bruta da entidade, em cada um dos trs ltimos exerccios financeiros,
tenha sido igual ou inferior a R$ 1.200.000,00 (um milho e duzentos mil reais).145
No Regime das Entidades Conveniadas, a exigncia de prestao de contas sobre a
execuo fsica do objeto pactuado faz-se a cada etapa ou fase da execuo. Neste sentido,
prev-se em lei que as parcelas do convnio sero liberadas em estrita conformidade com o
plano de aplicao dos recursos financeiros previamente aprovado, e que, para liberao de
parcela subseqente, deve haver comprovao da boa e regular aplicao da parcela
anteriormente recebida, na forma da legislao aplicvel.146 De resto, nesse regime prev-se
em lei, de forma genrica, prestaes de contas do ajuste, que devem incluir a discriminao
das receitas auferidas com as aplicaes financeiras (em cadernetas de poupana, fundos de
138

Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 17.

Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 21.
140
o que faz crer, com todas as suas imperfeies, o disposto no art. 3., 23 do Decreto 2.536/98.
141
Cf. Decreto 2.536/98, art. 4., caput.
142
Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 1.
143
Cf. Decreto 2.536/98, art. 4., caput e incs. I a V.
144
Cf. Decreto 2.536/98, art. 5., caput.
145
Cf. Decreto 2.536/98, art. 5., 1., com a redao dada pelo Decreto 3.504/2000.
146
Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 3., I.
139

117

investimento ou mercado aberto, conforme o caso) dos saldos de convnio, enquanto no

utilizados.147
O detalhamento acerca do modo de realizao desta prestao de contas vem
estabelecido em mbito infralegal. Neste sentido, o Decreto 6.170/2007 apenas estipula que o
convenente ficar obrigado a prestar contas dos recursos recebidos mediante convnio ou
contrato de repasse ...na forma da legislao aplicvel e segundo diretrizes e normas...
fixadas em ato conjunto de vrios ministros de Estado,148 o que veio a ser feito, afinal, por
meio da Portaria Interministerial 127/2008. Nesta, em captulo especificamente dedicado ao
tema Captulo VI, DA PRESTAO DE CONTAS, sob o Ttulo V, DA EXECUO
, fixam-se: i) objetivos da prestao de contas (a boa e regular aplicao dos recursos
recebidos);149 ii) prazo para a sua realizao (trinta dias contados do trmino da vigncia do
convnio ou contato do ltimo pagamento efetuado, quando este ocorrer em data anterior
quela do encerramento da vigncia);150 iii) prazo para sua apreciao pelo concedente
(noventa dias contados da data do seu recebimento);151 iv) documentos cuja apresentao
necessria como prestao de contas;152 v) conseqncias da omisso relativamente ao dever
de prestar contas (concesso de novo prazo para sua apresentao ou para devoluo dos
recursos transferidos,153 findo o qual, tendo persistido a omisso, deve haver a instaurao de
tomada de contas especial e a adoo de outras medidas para reparao do dano ao errio;154
vi) deveres de outorga de ampla publicidade aos atos de acompanhamento da prestao de
contas,155 inclusive os atos referentes confirmao de seu recebimento,156 deciso sobre a
147

Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 4.

Cf. Decreto 6.170/2007, art. 10, 6. c/c art. 18.
149
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 56, caput. A idia de boa e regular aplicao dos recursos
transferidos reiterada no art. 59, caput, do mesmo ato normativo, que se reporta regularidade da aplicao
dos recursos transferidos, e no art. 60, 1., que se refere declarao expressa de que os recursos transferidos
tiveram boa e regular aplicao.
150
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 56, caput.
151
Este prazo no consta da citada portaria interministerial, mas previsto no Decreto 6.170/2008, art. 10, 7.
152
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 58, caput e incs. I a VII.
153
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 56, 1.
154
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 56, 2.
155
Este dever de outorga de ampla publicidade aos atos de acompanhamento da prestao de contas da execuo
de convnios e instrumentos congneres tambm previsto no prprio Decreto 6.170/2008, cujo art. 13, caput,
como j visto, exige seja esta prestao de contas registrada no SICONV, e determina que este ser aberto ao
pblico, via rede mundial de computadores Internet, por meio de pgina especfica denominada Portal dos
Convnios. Regra semelhante encontra-se prevista na Portaria Interministerial 127/2008, art. 3., caput.
156
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 58, pargrafo nico.
148

118

aprovao ou no da prestao de contas (isto , sobre regularidade da aplicao dos recursos

transferidos)157 e ao registro da insuficincia das contas prestadas, se for o caso, para que
possa ser instaurada tomada de contas especial.158
O Regime das Fundaes de Apoio contm, em matria de prestao de contas,
expressa previso legal de que a fundao de apoio fica obrigada, quando da execuo de
contratos ou convnios que envolvam a aplicao de recursos pblicos, a prestar contas dos
recursos aplicados aos rgos pblicos financiadores;159 a submeter-se a controle finalstico e
de gesto pelo rgo mximo da instituio federal de ensino superior ou similar da entidade
contratante;160 e a submete-ser fiscalizao da execuo do ajuste pelo TCU e pelo rgo de
controle interno da administrao pblica competente.161
J os Regimes das OSCIP e das OS guardam a peculiaridade da previso especfica,
quanto prestao de contas sobre a execuo fsica do objeto pactuado, das seguintes
obrigaes: i) a de fixao de critrios objetivos de avaliao de desempenho, baseados em
indicadores de resultado;162 ii) a de apresentao, ao trmino de cada exerccio, de relatrio
sobre a execuo do objeto pactuado;163 iii) a de discriminao, no relatrio sobre a execuo
do objeto, de comparativo especfico de metas propostas com resultados alcanados;164 e iv) a
de publicao, na imprensa oficial da rea de abrangncia do projeto, de extrato do contrato
pactuado e demonstrativo da sua execuo fsica e financeira.165

157

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 60, 1.

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 60, 2.
159
Cf. Lei 8.958/94, art. 3., II.
160
Cf. Lei 8.958/94, art. 3., III.
161
Cf. Lei 8.958/94, art. 3., IV.
162
Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., III, referente s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 7., I, referente s OS. Note-se que,
no Regime das OS, a lei se refere a indicadores de qualidade e produtividade, o que, embora um tanto
diferente da linguagem empregada no Regime das OSCIP, equivale, em essncia, ao mesmo tipo de exigncia.
163
Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., V, referente s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 8., 1., referente s OS. Esta ltima
lei refere-se exigncia de prestao de contas correspondente ao exerccio financeiro, o que, na essncia,
equivale exigncia prevista no Regime das OSCIP.
164
Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., V, referente s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 2., I, f , referente s OS. Note-se que,
no Regime das OSCIP, prev-se a exigncia de publicao de extrato do termo de parceria e de demonstrativo
de sua execuo fsica e financeira, ambos no prazo mximo de 60 (sessenta) dias contado a partir do trmino de
cada exerccio financeiro, de acordo com modelo pr-estabelecido em regulamento pelo Poder Pblico; no
Regime das OS, de maneira mais genrica, prev-se a exigncia de publicao de relatrios financeiros.
165
Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., VI c/c Decreto 3.100/99, art. 18 e Anexo II, referentes s OSCIP.
158

119

Os regimes das OSCIP e das OS tambm guardam a peculiaridade da previso

especfica, quanto prestao de contas da execuo financeira do objeto pactuado, das
seguintes obrigaes: i) a de discriminao, no citado relatrio de execuo do objeto, da
prestao de contas dos gastos e receitas efetivamente realizados, independentemente da
apresentao de estimativa de receitas e despesas;166 e ii) como j mencionado, na publicao
do demonstrativo da execuo fsica e financeira do objeto.167 De resto, h relevante
peculiaridade do Regime das Entidades Conveniadas quanto prestao de contas da
execuo financeira do objeto pactuado: quando da extino do convnio, os saldos
financeiros porventura remanescentes devem ser devolvidos entidade ou rgo repassador
dos recursos, no prazo improrrogvel de trinta dias do evento da extino, sob pena de
imediata instaurao de tomada de contas especial do responsvel, providenciada pela
autoridade competente do rgo ou entidade titular dos recursos.168

3.2. Infraes e sanes administrativas

No Regime das Entidades de Utilidade Pblica h previso legal da cassao da
declarao de utilidade pblica nalguma hipteses estabelecidas.169
No Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social h previso de que as
entidades de assistncia social que incorrerem em irregularidade na aplicao dos recursos que
lhes forem repassados pelo Poder Pblico tero cancelado seu registro no CNAS, sem prejuzo
de aes cveis e penais.170 Existe, ainda, previso de que o CNAS detm competncia para
julgar a qualidade de entidade beneficente de assistncia social e, ainda, cancelar a CEBAS
de qualquer entidade se verificado o descumprimento das condies e requisitos para a sua

166

Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., V, referente s OSCIP.

Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., VI c/c Decreto 3.100/99, art. 18 e Anexo II, referentes s OSCIP; Lei 9.637/98,
art. 2., I, f , referente s OS. Observe-se mais uma vez que, no Regime das OS prev-se, genericamente, a
exigncia de publicao de relatrios financeiros na imprensa oficial.
168
Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 6.
169
Cf. Lei 91/35, art. 4., caput e pargrafo nico c/c Decreto 50.517/61, art. 5.
170
Cf. Lei 8.742/93, art. 36.
167

120

obteno.171 Prev-se, ainda, um processo administrativo para a apresentao, tramitao,

anlise e deciso de pedido de cancelamento do certificado concedido a alguma entidade.172
No Regime das Entidades Conveniadas, as principais previses sobre a matria
dizem respeito s hipteses de instaurao e ao processo de tomada de contas especial.173
Alm disso, prev-se que os agentes que fizerem parte do ciclo de transferncia de recursos
so responsveis, para todos os efeitos, pelos atos que praticarem no acompanhamento da
execuo do convnio, contrato, acordo, ajuste ou instrumento congnere.174 E se prev a
sujeio a responsabilizao administrativa, civil e criminal daquele que causar embarao ou
de qualquer modo obstaculizar a atuao dos rgos responsveis pelo acompanhamento e
fiscalizao da execuo de convnios e instrumentos congneres.175
Na lei de regncia do Regime das Fundaes de Apoio no se encontra previso sobre
infraes e sanes administrativas.
Sob os Regimes das OS e das OSCIP, a legislao prev que os responsveis pela
fiscalizao do contrato de gesto ou termo de parceria, conforme o caso, ao tomarem
conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilizao de recursos ou bens de
origem pblica pela organizao parceira, daro imediata cincia ao TCU e ao Ministrio
Pblico, sob pena de responsabilidade solidria.176 Alm disso, prevem a possibilidade de
adoo

de

medidas

acautelatrias,

pelo

Poder

Judicirio

(mediante

provocao,

evidentemente), como a decretao da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqestro

dos bens dos seus dirigentes, bem como de agente pblico ou terceiro, na hiptese de indcios
fundados de malversao de bens ou recursos de origem pblica.177 Isto sem prejuzo da
aplicao aos responsveis, caso efetivamente apurada alguma infrao, das penalidades

171

Cf. Decreto 2.536/98, art. 7.

Cf. Decreto 2.536/98, art. 7., 2.
173
Cf. Decreto 6.170/2007, art. 12, pargrafo nico; e Portaria Interministerial 1272008, arts. 54, 3.; 56, 2.;
60, 2.; 61, pargrafo nico; 62, pargrafo nico; e 63 a 65.
174
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 51, 1.
175
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 51, 3.
176
Cf. Lei 9.637/98, art. 9.; e Lei 9.790/99, art. 12.
177
Cf. Lei 9.637/98, art. 10; e Lei 9.790/99, art. 13.
172

121

previstas na Lei 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa) e na Lei Complementar 64/90

(sobre a inelegibilidade para cargos polticos).
De resto, a Lei das OS prev a sano de desqualificao da entidade como OS, na
hiptese de descumprimento das disposies contidas no contrato de gesto.178 J a Lei das
OSCIP prev a sano de perda da qualificao de OSCIP, mas, curiosamente, nada diz sobre
a infrao que a acarreta.179

Concluso
Este panorama do direito positivo, atinente aos diversos Regimes Especiais de
Controle, permite algumas constataes.
A criao de proibies quanto transferncia de recursos avana nalguns Regimes
Especiais, como o das Entidades Conveniadas e o das OSCIP (bem como no Regime
Oramentrio-Financeiro, como se ver no prximo captulo).
O planejamento geral da execuo de programa tcnica de que lana mo apenas o
Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social. Os demais silenciam a este
respeito, faltando-lhes a exigncia de um planejamento global da execuo de programas
mediante parcerias com entidades privadas sem fins lucrativos.
O uso da tcnica do credenciamento de entidades ganhou novo impulso no final da
dcada de 1990, com a criao dos Regimes das OS e das OSCIP. Mais recentemente, a
tcnica veio a ser expandida para o Regime das Entidades Conveniadas, em que uma nova
regulamentao passou a exigir o credenciamento e o cadastramento de entidades como
pr-requisitos para a celebrao de convnios e contratos de repasse.

178
179

Cf. Lei 9.637/98, art. 16.

Cf. Lei 9.637/98, arts. 7. e 8.
122

A outorga de algumas credenciais traz a marca da discricionariedade, enquanto a de

outras se faz por ato administrativo vinculado. A obteno de algumas credenciais serve como
condio de acesso a benefcios tributrios, enquanto a de outras serve como requisito para a
celebrao de contratos de parceria e acesso a transferncias de recursos. Ademais, os
benefcios oriundos da obteno de algumas credenciais esto claramente previstos na
legislao, enquanto os resultantes de outras precisam ser identificados em leis esparsas.
Finalmente, os aspectos procedimentais referentes outorga ou cassao de algumas
credenciais esto claramente previstos na legislao, enquanto os referentes a outras no esto.
O uso da tcnica do processo de seleo de entidades parceiras, por sua vez, tambm
avana paulatinamente. Novas modalidades foram criadas, primeiro sob o Regime das
OSCIP e, mais recentemente, sob o Regime das Entidades Conveniadas, em ambos os casos
pela via infralegal e como procedimentos de adoo facultativa pela autoridade competente
(ademais, como se ver no prximo captulo, a LDO de 2010 contm exigncia que caminha
no mesmo sentido, embora sem alcanar todas as parcerias).
A tcnica do planejamento da execuo de parceria est prevista em todos os Regimes
Especiais. Mesmo os Regimes das Entidades de Utilidade Pblica, das Beneficentes de
Assistncia Social e das Fundaes de Apoio, que no criam novos tipos de parceria, tomam
emprestada a disciplina dos convnios e instrumentos congneres dada pelo Regime das
Entidades Conveniadas. E submetem-se, assim, s regras sobre planejamento da execuo de
convnios prprias deste ltimo.
O uso da tcnica da contratualizao dos vnculos de parceria entre o Estado e
entidades privadas sem fins lucrativos tambm ganhou novo impulso no final da dcada de
1990, com a criao dos Regimes das OS e das OSCIP. Aos tradicionais convnios
somaram-se, ento, os contratos de gesto e termos de parceria, previstos nas novas leis
ambos concebidos com o intuito de facilitar um controle de resultados quanto s parcerias e
aplicao de recursos pblicos recebidos em transferncia. Mais recentemente, o Regime das
Entidades Conveniadas passou, nesta matria, por ampla reforma infralegal.

123

A tcnica da instituio de proibies relativas destinao de recursos de origem

pblica, pela entidade sem fins lucrativos, est prevista com destaque no Regime das
Entidades Conveniadas, nos das OS e das OSCIP e, ainda, no das Fundaes de Apoio.
A exigncia de adoo, pela entidade sem fins lucrativos, de certo processo de
contratao de fornecedores de bens, servios e obras, sempre que o pagamento seja feito com
recursos pblicos, prevista nos Regimes das Entidades Conveniadas, das OS e das
OSCIP. Nesses dois ltimos encontra-se a exigncia de que as entidades adotem regulamento
prprio para este sim, instituidor de processo de contratao de fornecedores que observe os
princpios constitucionais da administrao pblica. Naquele primeiro houve a instituio, em
carter obrigatrio, do processo de cotao de preos no mercado para o mesmo fim.
A tcnica do acompanhamento da execuo do objeto da parceria est presente tanto
no Regime das Entidades Conveniadas quanto no das OS e no das OSCIP. Os dois ltimos
inovaram ao conferirem atribuies de acompanhamento no apenas ao rgo repassador dos
recursos, mas tambm a uma comisso de avaliao, constituda justamente para avaliar a
execuo da avena e produzir relatrios a esse respeito. No caso do Regime das OSCIP
houve ainda a previso inovadora de acompanhamento obrigatrio pelo Conselho de Poltica
Pblica da rea pertinente ao objeto da parceria. Recentemente, a regulamentao federal
pertinente ao Regime das Entidades Conveniadas exigiu o acompanhamento da execuo
das parcerias por instituies financeiras oficiais e, ainda, passou a exigir ampla transparncia,
por intermdio do Portal dos Convnios, aos atos de acompanhamento. Alm disso, passou a
exigir a designao especfica de um representante do rgo concedente dos recursos, a fim de
que este fique encarregado do acompanhamento da execuo do pactuado, registrando os atos
de acompanhamento no SICONV e tornando-os acessveis, dessa maneira, pelo Portal dos
Convnios; tambm lhe incumbiu de produzir relatrios peridicos sobre o acompanhamento
realizado.
A tcnica da prestao de contas final ganhou uma disciplina legal mais detalhada
apenas com o advento dos Regimes das OS e das OSCIP. Isto porque, no mbito do Regime
das Entidades Conveniadas, a Lei 8.666/93 pouco tratava do assunto. Todavia, o tema
124

detalhadamente tratado na recente regulamentao federal pertinente a este ltimo regime. A

diferena ainda persiste, no entanto, quanto ao fato de que nos Regimes das OS e das OSCIP
a prestao de contas encontra-se alinhada com uma forte preocupao com o controle de
resultados, enquanto no Regime das Entidades Conveniadas no est clara qual a nfase do
controle.
Quanto previso de infraes e sanes administrativas, nota-se que nem sempre se
encontram pormenorizadamente discriminadas nos Regimes Especiais, mas, de um modo
geral, o descumprimento de deveres de prestao de contas ou requisitos atinentes a uma
credencial obtida enseja sano.
O resultado geral um verdadeiro mosaico de sistemas normativos, cada qual com
previso de determinada tcnica e um grau de disciplinamento maior ou menor da mesma.

125

CAPTULO 4
REGIME ORAMENTRIO-FINANCEIRO
Introduo. 1. Formas de destinao de recursos ao setor
privado. 2. O setor privado legitimado a receber
transferncias. 3. Requisitos para transferncias a entidades
privadas sem fins lucrativos. 4. Requisitos fixados nas
LDO federais. 4.1. Objetos vedados. 4.2. Transferncia a
ttulo de subveno social. 4.3. Transferncia a ttulo de
auxlio. 4.4. Transferncia a ttulo de contribuio corrente.
4.5. Transferncia a ttulo de contribuio de capital. 4.6.
Outros requisitos. 4.7. A importncia dos sistemas
informatizados de gesto. Concluso.

Introduo
A transferncia de recursos financeiros ao setor privado regida por um importante
conjunto de normas de Direito Financeiro, notadamente as constantes da Lei de
Responsabilidade Fiscal (LRF), da Lei de Oramentos (n. 4.320/64) e das trs espcies de leis
oramentrias Plano Plurianual (PPA), Lei de Diretrizes Oramentrias (LDO) e Lei
Oramentria Anual (LOA) editadas pelo ente da federao repassador dos recursos.
Trata-se de uma tcnica de fomento estatal da qual possvel destacar, em particular, a
transferncia de recursos feita especialmente a entidades privadas sem fins lucrativos. O
presente captulo foca-se no papel cumprido pelas LDO neste contexto. Seu objetivo
compreender o papel que tem sido desempenhado pelas LDO federais no que tange
disciplina das transferncias ao setor privado sem fins lucrativos, tomando-se por base as LDO
editadas pela Unio num perodo de pouco mais de dez anos a saber, da LDO para o
exerccio de 1998 LDO para o exerccio de 2010, conforme lista apresentada na tabela 4.1, a
seguir.

126

Tabela 4.1 Leis de Diretrizes Oramentrias federais examinadas

LDO de 2010
LDO de 2009
LDO de 2008
LDO de 2007
LDO de 2006
LDO de 2005
LDO de 2004
LDO de 2003
LDO de 2002
LDO de 2001
LDO de 2000
LDO de 1999
LDO de 1998

Lei 12.017, de 12 de agosto de 2009

Lei 11.768, de 14 de agosto de 2008
Lei 11.514, de 13 de agosto de 2007
Lei 11.439, de 29 de dezembro de 2006
Lei 11.178, de 20 de setembro de 2005
Lei 10.934, de 11 de agosto de 2004
Lei 10.707, de 30 de julho de 2003
Lei 10.524, de 25 de julho de 2002
Lei 10.266, de 24 de julho de 2001
Lei 9.995, de 25 de julho de 2000
Lei 9.811, de 28 de julho de 1999
Lei 9.692, de 27 de julho de 1998
Lei 9.473, de 22 de julho de 1997

A anlise do papel das LDO se justifica na medida em que estas, com o advento da
LRF, tornaram-se um dos mais importantes instrumentos normativos de disciplina dos
requisitos para a transferncia de recursos pblicos a entidades privadas sem fins lucrativos.
H quem diga que a LDO foi uma pea oramentria valorizada, de uma forma geral, pela
LRF;1 de todo modo, cabe reconhecer que, no campo das transferncias de recursos (inclusive
ao setor privado sem fins lucrativos, mas no s), seu relevo notvel. Isto porque o art. 4., I,
f

da LRF, ao expandir o contedo obrigatrio da LDO para alm daquele previsto na

Constituio Federal, tornou-a um diploma definitivamente essencial de planejamento das

transferncias de recursos ao setor privado; veja-se:

Lei de Responsabilidade Fiscal

Art. 4 A lei de diretrizes oramentrias atender o disposto no 2 do
art. 165 da Constituio e:
I dispor tambm sobre:
f) demais condies e exigncias para transferncias de recursos a
entidades pblicas e privadas;
Note-se que, a partir da LRF, cumpre s LDO dispor, necessariamente, sobre condies
e exigncias para transferncias de recursos ao setor privado. Isto j vinha sendo feito
1

Neste sentido, Marcos NBREGA observa que no h sombra de dvida de que a pea oramentria mais
valorizada na Lei de Responsabilidade Fiscal foi a Lei de Diretrizes Oramentrias, lei esta que, embora tenha
seu delineamento bsico estabelecido na Carta Constitucional, ao longo de mais de uma dcada de existncia, no
surtiu o efeito pretendido pelo legislador constituinte. Lei de Responsabilidade Fiscal e leis oramentrias, p.
104.
127

anteriormente LRF, mas, com a exigncia desta ltima, a expectativa era a de que a
disciplina da matria nas LDO ganharia novo impulso.
O dispositivo da LRF suscita questes interessantes. Que exigncias as LDO tm
estabelecido desde ento? Tero as LDO se tornado, realmente, importante referncia na
matria, como prometia a inovao da LRF? Ou ser que esta inovao nada ou pouco influiu
sobre as LDO subseqentes? Afinal, quais as tendncias normativas no que tange fixao de
requisitos para as transferncias de recursos ao terceiro setor que uma anlise das LDO pode
revelar?
O presente captulo procura investigar essas questes a partir, como dito, do exame de
um amplo conjunto de LDO federais. Ainda que se admita que seja da essncia da LDO a sua
transitoriedade isto , seus efeitos cessam no momento em que cumpre sua funo anual,
como dizem alguns2 , o exame das vrias LDO que tm se sucedido no tempo permite obter
alguma noo do qu tem sido feito da inovao da LRF, concretamente, pelos legisladores
federais e, quem sabe, inferir alguma tendncia para o futuro.

1. Formas de destinao de recursos ao setor privado

Existem vrias formas de destinao de recursos pblicos ao setor privado. A LRF
dedica um captulo ao tema (Captulo VI da lei, intitulado Da Destinao de Recursos
Pblicos para o Setor Privado), deixando claro que esse destinao compreende, at mesmo,
...a concesso de emprstimos, financiamentos e refinancimentos, inclusive as respectivas
prorrogaes e a composio de dvidas, a concesso de subvenes e a participao em
constituio ou aumento de capital (art. 26, 2.). A lei confirma, assim, a existncia de
vrias tcnicas de fomento estatal, tal como visto no captulo 2 desta tese.
Pelo menos trs formas de destinao de recursos pblicos ao setor privado so
pormenorizadamente disciplinadas na lei: a) a renncia de receitas (art. 14); b) as operaes de
2

Consoante observa Carlos Valder do NASCIMENTO, in: Ives Gandra da Silva Martins e Carlos Valder do
Nascimento (organizadores), Comentrios lei de responsabilidade fiscal, pp. 42-43.
128

crdito ou emprstimos (arts. 32 e 33); e c) as transferncias sob a forma de subvenes

sociais, auxlios ou contribuies (art. 4., I, f). Como j salientado, as mais aderentes ao setor
privado sem fins lucrativos so as transferncias e as renncias de receita. to somente
destas ltimas as transferncias que se tratar aqui.
Reitere-se que as transferncias ao setor privado no se confundem com as chamadas
transferncias voluntrias; as transferncias voluntrias, nos termos do art. 25 da LRF,
correspondem entrega de recursos correntes ou de capital a outro ente da Federao, a ttulo
de cooperao, auxlio ou assistncia financeira, que no decorra de determinao
constitucional, legal ou os destinados ao Sistema nico de Sade.3 Transferncias
voluntrias, portanto como j advertido no captulo 2 , so necessariamente transferncias
intergovernamentais (feitas entre entes da federao e no de um ente da federao para o
setor privado).4 Isso no impede, todavia consoante observou Gustavo Justino de
OLIVEIRA , que entidades privadas sem fins lucrativos possam ser destinatrias indiretas ou
decorrentes de repasses financeiros voluntrios.5 Diretamente, porm, o beneficirio de uma
transferncia voluntria ser sempre, nos termos da lei, um ente da federao. Esta dicotomia
entre transferncias voluntrias e transferncias ao setor privado tem sido reproduzida no
trato da matria pelas LDO federais.
evidente que tal dicotomia gera alguma dificuldade de compreenso. Afinal, a
classificao das transferncias em obrigatrias ou voluntrias, pela significao ordinria das
palavras, nada teria a ver com a natureza jurdica pblica ou privada, estatal ou no-estatal
do destinatrio dos recursos, mas apenas com a obrigatoriedade ou no de se realizar a
3

A disciplina das transferncias voluntrias um dos pontos centrais da LRF. Alm de virem definidas no
precitado art. 25 da lei, tambm so abordas no pargrafo nico do art. 11. Neste, com vistas ao pleno exerccio
das competncias tributrias pelos entes da federao, prev-se que, aquele ente que no instituir, prever e
efetivamente arrecadar todos os tributos da sua competncia, no receber transferncias voluntrias. Cuida-se de
uma espcie de sano ao ente que renunciar, dessa forma, s suas receitas tributrias. Nas LDO federais as
transferncias voluntrias tambm tm merecido ateno, mas delas no se ocupar o presente captulo, voltado
apenas s efetuadas s entidades privadas sem fins lucrativos.
4
As transferncias obrigatrias opem-se s voluntrias no sentido de que, embora tambm voltadas a outro ente
federado (portanto, intergovernamentais), decorrem de imposio legal ou constitucional. Observa Jos Maurcio
CONTI que o sistema de transferncias de recursos tornou-se mecanismo importante na alocao das receitas
pblicas governamentais, na maior parte dos pases, sendo instrumento fundamental para assegurar a autonomia
financeira das entidades subnacionais nos Estados Federais. A autonomia financeira do Poder Judicirio, p.
147.
5
Cf. Gesto privada de recursos pblicos para fins pblicos: o modelo das OSCIP, p. 238.
129

transferncia. O termo obrigatria, num sentido ordinrio, apenas revelaria que a transferncia
seria fruto de verdadeira determinao constitucional ou legal (da ser obrigatria), mas nada
diria sobre a natureza jurdica do destinatrio (no fosse a lei ter estabelecido que este
destinatrio deve ser um outro ente da federao). Adotou a lei, assim, um conceito prprio de
transferncia voluntria, que pode mais confundir do que esclarecer. Para facilitar, confira-se
o esquema de classificao das transferncias pelo Poder Pblico, cunhado luz da LRF:
Quadro 4.1 Tipos de transferncia segundo a LRF
Transferncias voluntrias
Transferncias intergovernamentais
Transferncias

Transferncias obrigatrias
Transferncias ao setor privado
(com ou sem finalidade lucrativa)

A expresso transferncias voluntrias e o seu significado na LRF parecem constituir,

assim, mais um exemplo de dispositivo, nesta matria, excessivamente talhado e pensado em
funo dos problemas da concertao federativa, como se a concertao entre o Estado e o
setor privado sem fins lucrativos fosse algo secundrio, de menor importncia. Este problema
de marginalizao legal das parcerias com o setor privado ser explorado no captulo 8.
Mas vale lembrar que as transferncias, quaisquer que sejam, so uma categoria de
despesa oramentria, consoante apontado no captulo 2 desta tese. A Lei de Oramentos
prev que a transferncia a despesa que no tem contraprestao direta em bens ou servios
(a fundo perdido, portanto). Pode ser transferncia corrente (para cobrir despesas de custeio
das entidades beneficiadas) ou transferncia de capital (para cobrir-lhes despesas de
investimento). Cabe transferncia corrente a ttulo de subveno social (para custeio de
entidade privada sem fins lucrativos nas reas de assistncia social, sade, educao ou
cultura), de subveno econmica (para custeio de empresa) ou contribuio corrente (para
custeio de qualquer beneficiada, quando derive de lei especial). Cabe transferncia de capital
a ttulo de auxlio ou de contribuio de capital (em ambos os casos para custeio de qualquer
beneficiada); a diferena est em que o auxlio deriva diretamente da LOA, enquanto a
contribuio de capital decorre de lei especial.
130

Seja qual for o tipo de transferncia, diz a LRF que a LDO deve fixar as condies para
que seja realizada. O que estabelecem as LDO, ento, sobre as transferncias ao setor privado?

2. O setor privado legitimado a receber transferncias

O setor privado diversificado, composto por vrios tipos de sujeitos. E no qualquer
sujeito do setor privado que est legitimado, luz das LDO, a beneficiar-se de transferncias a
ttulo de subveno social, auxlio, contribuio corrente ou contribuio de capital. Regra que
tem sido recorrente nas LDO federais, por exemplo, a proibio de transferncias, a qualquer
ttulo, a determinadas categorias de pessoas. Cuidam-se das vedaes transferncia de
recursos, das quais se tratar adiante.
Cumpre, neste passo, observar apenas que as transferncias tm sido reservadas pelas
LDO federais a entidades privadas sem fins lucrativos ficando proscritas, portanto,
transferncias a empresas em geral, que tm finalidade lucrativa. Seria correto dizer, ento,
que as transferncias, nas LDO, tm mirado entidades do terceiro setor? No, se considerado o
conceito extrajurdico de terceiro setor apontado no captulo 1. O terceiro setor corresponde
apenas a um subconjunto das entidades privadas sem fins lucrativos, composto por aquelas
que tm fins pblicos; as regras das LDO federais tm se referido a universo mais amplo,
compreensivo de todas as entidades privadas sem fins lucrativos (abarcador, por exemplo, das
entidades de benefcio mtuo).

3. Requisitos para transferncias a entidades privadas sem fins lucrativos

No tarefa fcil identificar todos os requisitos a serem observados para a destinao
de recursos pblicos a entidades privadas sem fins lucrativos. Eles no se encontram somente
nas LDO. Na verdade, espalham-se pelo Regime Oramentrio-Financeiro, mais

131

especificamente pela Lei 4.320/64, a LRF e a LDO, assim como pelos seis Regimes Especiais
de Controle.
Em cada caso, preciso atentar para os requisitos constantes das leis oramentriofinanceiras e, ainda, conforme o Regime Especial em questo, atentar especialmente para o
regime de parceria a observar, pois os contratos de parceria so necessrios para veicular as
transferncias de recursos (sejam eles convnios, contratos de repasse, termos de parceria,
contratos de gesto ou quaisquer instrumentos congneres).
Atentando-se primeiro para a Lei 4.320/64, basta lembrar que ela fixa categorias de
despesa e, nesta sua classificao, j estabelece requisitos como o de que a subveno social
deve destinar-se a uma de quatro reas (assistncia social, sade, educao ou cultura), sem
exceo. Mirando-se a LRF, outros tantos requisitos j podem ser encontrados. No seu
captulo acerca Da Destinao de Recursos Pblicos para o Setor Privado, j mencionado,
encontram-se pelo menos trs requisitos para tal destinao: a autorizao por lei especfica, o
atendimento s condies estabelecidas na LDO e a sua previso no oramento ou nos
crditos oramentrios adicionais. Sobram as LDO e os Regimes Especiais de Controle.
Sobre estes ltimos j se deu uma notcia nos captulos anteriores; hora, portanto, de
adentrar o exame das LDO, verificando como tm cumprido a incumbncia que lhes foi dada
pela LRF, especialmente quanto fixao de requisitos para a transferncia de recursos ao
setor privado sem fins lucrativos.

4. Requisitos fixados nas LDO federais

A primeira constatao a de que a disciplina das transferncias de recursos para o
setor privado tem se tornado mais detalhada nas LDO federais a cada exerccio financeiro.
Prova disso so as LDO para os exerccios de 2005 (arts. 29 a 43), 2006 (arts. 30 a 43), 2007
(arts. 31 a 44), 2008 (arts. 35 a 42), 2009 (arts. 32 a 39) e 2010 (arts. 32 a 38) que j previam,
como parte integrante de captulo acerca Das Diretrizes para Elaborao e Execuo dos
Oramentos da Unio e suas Alteraes, uma subseo cujo ttulo era, justamente, Das
132

Vedaes e Das Transferncias para o Setor Privado ou, simplesmente, Das Transferncias
para o Setor Privado, ou, ainda, Das Transferncias Setor Privado.
Antes, nas LDO para os exerccios de 2003 (arts. 29 a 39) e 2004 (arts. 27 a 40),
subseo anloga intitulava-se Das Vedaes. E nas LDO para os exerccios de 1998 (art.
18 e seguintes), 1999 (art. 19 e ss.), 2000 (art. 25 e ss.), 2001 (arts. 26 e ss.) e 2002 (arts. 25 e
ss.) ainda no havia seo ou subseo especificamente dedicada ao assunto.
Apesar de vir crescendo o detalhamento normativo acerca deste tema, percebe-se
facilmente um conjunto de aspectos que, invariavelmente, tem sido disciplinado. Pelo menos
trs aspectos da transferncia de recursos a entidades privadas sem fins lucrativos tm sido
reiteradamente abordados: a) os objetos vedados, isto , os escopos para os quais fica proibida
a transferncia de recursos; b) quais os tipos de transferncia admitidos e as condies para
tanto; e c) os requisitos comuns a quaisquer transferncias.

4.1. Objetos vedados

Para determinados objetos ou fins especficos a LDO vem se encarregando de vedar a
destinao de recursos oramentrios. Podem ser chamados, por assim dizer, de objetos
vedados, no sentido de que a eles o dinheiro pblico no pode servir. A tabela 4.2 a seguir
apresenta um panorama6 a respeito.
Tabela 4.2 Leis de Diretrizes Oramentrias federais: objetos que no podem ser
socorridos com recursos oramentrios
LDO referentes
aos exerccios de
1998, 1999, 2000,
2001, 2002, 2003 e
2004.
2005, 2006, 2007,

Objetos vedados
No podero ser destinados recursos para atender despesas com: i) imveis residenciais, ii)
mobilirio para imveis residenciais, iii) automveis, iv) aes de carter sigiloso, v) aes
que no sejam de competncia da Unio, vi) clubes e associaes de servidores, vii)
pagamentos a servidores por servios de consultoria, viii) compra de ttulos pblicos por
entidades da administrao federal indireta.
No podero ser destinados recursos para atender despesas com os objetos anteriores e,

A tabela contm apenas uma sntese da legislao, que omite partes significativas dos textos normativos. Para o
conhecimento integral das normas indispensvel a consulta direta ntegra de cada lei.
133

2008 e 2009.
2010.

ainda, com: ix) dirias e passagens a servidores.

No podero ser destinados recursos para atender despesas com os objetos anteriores e,
ainda, com: x) concesso de benefcio a agentes pblicos para atendimento de despesas
com moradia, hospedagem, transporte ou similares, xi) pagamentos a empresas privadas,
que tenham em seus quadros servidores, por servios prestados.

O panorama acima no esgota todas as vedaes destinao de recursos

oramentrios constantes das LDO, mas suficiente como ilustrao do tratamento conferido
ao tema. Algumas dizem respeito a entidades privadas sem fins lucrativos, como a vedao
destinao de recursos a clubes e associaes de servidores (no caso, entidades de benefcio
mtuo).

4.2. Transferncia a ttulo de subveno social

As LDO federais tm admitido a concesso de subvenes sociais pelo Poder Pblico.
Reproduzem o requisito essencial previsto na Lei 4.320/64 (art. 12, 3., I), que o de que as
beneficiadas sejam entidades privadas sem fins lucrativos.
O segundo requisito essencial tem girado em torno do objeto social da entidade. Assim,
num primeiro perodo (LDO para os exerccios de 1998 e 1999), exigia-se que a entidade fosse
voltada a atividades de natureza continuada. Em seguida (LDO para os exerccios de 2000,
2001, 2002 e 2003) passou-se a exigir que a entidade privada sem fins lucrativos fosse voltada
a atividades de natureza continuada nas reas de assistncia social, sade e educao.
Num terceiro perodo, que se estende at a atualidade (LDO para os exerccios de 2004, 2005,
2006, 2007, 2008, 2009 e 2010), tem-se exigido que a entidade privada sem fins lucrativos
seja voltada, precisamente, a atividades de natureza continuada nas reas de cultura,
assistncia social, sade e educao, observado o disposto no art. 16 da Lei n 4.320, de
1964. A previso deste requisito, portanto seja na forma que assumia h mais de dez anos,
seja na atual , tambm se limita a ecoar o que j dispe a Lei 4.320/64. Esta j estabelece que
as subvenes sociais destinam-se a instituies de carter assistencial ou cultural (art. 12,
3., I) ou, ainda, prestao de servios essenciais de assistncia social, mdica e
educacional, sempre que a suplementao de recursos de origem privada aplicados a esses
134

objetivos revelar-se mais econmica (art. 16, caput).7 Da conjugao dessas disposies da
Lei 4.320/1964, portanto, extrai-se a regra bsica, que vem sendo reproduzida nas LDO, de
que as subvenes sociais destinam-se a atividades nas reas de cultura, sade, educao e
assistncia social.
A remisso explcita feita nas ltimas LDO ao art. 16 da Lei 4.320/1964 no significa
que antes, por falta de remisso, ele no fosse aplicvel; fica apenas mais clara a sua vigncia.
E merece destaque o pargrafo nico deste art. 16, que contm importante mandamento: o
valor das subvenes [sociais], sempre que possvel, ser calculado com base em unidades de
servios efetivamente prestados ou postos disposio dos interessados, obedecidos os
padres mnimos de eficincia previamente fixados. Nota-se que, apesar de as subvenes
sociais serem transferncias correntes (por definio, despesas a fundo perdido), devem existir
parmetros para o clculo do seu valor. No porque elas no se vinculam a uma
contraprestao direta em bens ou servios que o seu valor pode ser arbitrariamente calculado.
Seu valor deve considerar como parmetro no o preo do bem ou servio recebido pelo Poder
Pblico (porque este inexiste), mas o valor daquele bem ou servio fornecido a terceiros pela
entidade. A entidade sem fins lucrativos encarada pela lei, assim, como uma espcie de
intermediria da aplicao dos recursos pblicos, que ho de ser destinados, efetivamente, s
finalidades a que esto preordenados e que justificaram o repasse. Quer a lei que, sempre que
possvel, seja quantificada ou valorada monetariamente a atividade desempenhada pela
entidade, a fim de que seja possvel estimar o quanto cabe ao Estado transferir a ttulo de
subveno social. E a eficincia no desempenho dessa atividade, isto , a qualidade na
aplicao dos recursos pblicos recebidos, tambm h de ser passvel de avaliao, a partir,
justamente, de padres mnimos de eficincia previamente estipulados, aos quais a lei
tambm faz expressa aluso.

Esta parte final do dispositivo sempre que a suplementao de recursos de origem privada aplicados a esses
objetivos revelar-se mais econmica no clara. Parece, de todo modo, que a lei quis estabelecer que a
subveno social a entidades sem fins lucrativos s prefere prestao direta desses servios pelo Poder Pblico
quando, na realidade, subvencionar seja alternativa mais econmica para os cofres pblicos do que a prestao
direta. Se este o sentido da disposio, a sua interpretao luz da Constituio Federal pode gerar questes
interessantes, como, por exemplo, em que medida o Estado, para desincumbir-se dos seus deveres constitucionais
de prestar servios essenciais de educao, sade e assistncia social, pode ser menos prestador e mais
subvencionador ou subsidirio.
135

Como terceiro requisito para a transferncia a ttulo de subveno social tem-se

exigido, nas LDO federais, que a entidade beneficiria atenda, para alm dos ditames da Lei
4.320/64, a pelo menos uma exigncia dentre as constantes de uma lista de trs ou quatro.
Neste sentido estabelecia-se, num primeiro perodo (LDO para os exerccios de 1998 e 1999),
que a entidade podia ser: i) de atendimento direto ao pblico, de forma gratuita, nas reas de
assistncia social, sade ou educao e, bem assim, registrada no Conselho Nacional de
Assistncia Social (CNAS); ou ii) vinculada a organismo internacional de natureza
filantrpica; ou, ento, iii) beneficente e de assistncia social (conforme disposto no art. 204
da Constituio), educacional (conforme disposto no art. 61 do ADCT c/c art. 213 da
Constituio) e em conformidade com a Lei Orgnica da Assistncia Social (Lei 8.742/93).
Num segundo perodo (LDO para os exerccios de 2000, 2001, 2002 e 2003) dispunha-se que
a entidade podia ser de qualquer dos trs tipos supra-apontados ou, ainda, de uma quarta
espcie: iv) vinculada a misso diplomtica ou repartio consular brasileira no exterior,
voltada divulgao da cultura brasileira e ao idioma portugus falado no Brasil. Num
terceiro perodo (LDO para os exerccios de 2004, 2005, 2006, 2007, 2008, 2009 e 2010) este
quarto tipo, antes admitido expressamente, deixou de s-lo, prevendo-se, em seu lugar, um
outro: iv) ser qualificada como OSCIP e ter firmado termo de parceria com o Poder Pblico,
nos termos da Lei 9.790/1999.
A tabela 4.3 a seguir apresenta uma viso panormica dos requisitos especficos para
que a entidade possa vir a receber subveno social.8

Como as demais neste captulo, a tabela contm apenas uma sntese da legislao, que omite partes
significativas dos textos normativos. Para o conhecimento integral das normas indispensvel a consulta
integra de cada lei.
136

Tabela 4.3 Requisitos para a destinao de subvenes sociais

nas LDO federais
LDO referentes
aos exerccios de
1998, 1999.

2000, 2001, 2002,

2003.

2004, 2005, 2006,

2007, 2008, 2009,
2010.

Entidades privadas sem fins lucrativos legitimadas a receber subvenes sociais

Voltadas a atividades de natureza continuada e, ainda, que atendam a uma das seguintes
condies:
i) as de atendimento direto ao pblico, de forma gratuita, nas reas de assistncia social,
sade ou educao, registradas no Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS;
ii) as vinculadas a organismos internacionais de natureza filantrpica, institucional ou
assistencial;
iii) as que atendam ao art. 204 da Constituio, ao art. 61 do ADCT, e Lei 8.742/1993.
Voltadas a atividades de natureza continuada e, ainda, que atendam a uma das seguintes
condies:
i) as de atendimento direto ao pblico, de forma gratuita, nas reas de assistncia social,
sade ou educao, registradas no Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS;
ii) as vinculadas a organismos internacionais de natureza filantrpica, institucional ou
assistencial;
iii) as que atendam ao art. 204 da Constituio, ao art. 61 do ADCT, e Lei 8.742/1993;
iv) as vinculadas a misso diplomtica ou repartio consular brasileira no exterior,
voltadas divulgao da cultura brasileira e ao idioma portugus falado no Brasil.
Voltadas a atividades de natureza continuada nas reas de assistncia social, sade e
educao e, ainda, que atendam a uma das seguintes condies:
i) as de atendimento direto ao pblico, de forma gratuita, nas reas de assistncia social,
sade ou educao, registradas no Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS;
ii) as vinculadas a organismos internacionais de natureza filantrpica ou assistencial;
iii) as que atendam ao art. 204 da Constituio, ao art. 61 do ADCT, e Lei 8.742/1993;
iv) as qualificadas como OSCIP, com termo de parceria firmado com o Poder Pblico, nos
termos da Lei 9.790/1999.

4.3. Transferncia a ttulo de auxlio

As LDO federais tm admitido transferncias a ttulo de auxlio apenas para entidades
privadas que sejam sem fins lucrativos e que se enquadrem nalguma das categorias previstas.
A lista de categorias vem crescendo a cada exerccio financeiro. Tamanho tem sido o seu
crescimento que, se na LDO para o exerccio de 1998 eram trs as categorias de beneficirias
passveis de auxlio, na atinente ao exerccio de 2010 elas j totalizavam mais de dez. A tabela
4.4, a seguir, apresenta este panorama.

137

Tabela 4.4 Requisitos para a destinao de auxlios nas LDO federais

LDO referentes
aos exerccios de
1998.

1999.

2000.
2001, 2002.
2003, 2004.
2005.
2006, 2007 e 2008.
2009.
2010.

Entidades privadas sem fins lucrativos legitimadas a receber auxlios

Dedicadas:
i) educao especial;
ii) a programas ambientais;
iii) a aes de sade prestadas pelas Santas Casas de Misericrdia.
Qualquer das supra-referidas ou ainda:
iv) outras entidades dedicadas a aes de sade;
v) signatrias de contrato de gesto com a administrao federal, mas no qualificadas
como OS.
Qualquer das supra-enumeradas ou ainda:
vi) os consrcios intermunicipais de sade.
Qualquer das supra-enumeradas ou ainda:
vii) as qualificadas como OSCIP.
Qualquer das supra-enumeradas ou ainda:
viii) as dedicadas pesquisa cientfica e tecnolgica.
Qualquer das supra-enumeradas, com a peculiaridade de que, em lugar de consrcios
intermunicipais de sade, previa-se genericamente consrcios pblicos com qualquer
objeto.
Qualquer das supra-enumeradas ou, ainda:
ix) as dedicadas a atividades esportivas.
Qualquer das supra-enumeradas ou ainda:
x) as dedicadas ao atendimento de pessoas portadoras de necessidades especiais.
Qualquer das supra-enumeradas (exceto os consrcios pblicos) ou ainda:
xi) as dedicadas s atividades de coleta e processamento de material reciclvel;
xii) as dedicadas ao atendimento de pessoas carentes em situao de risco social;
xiii) as dedicadas ao atendimento de crianas e idosos.

4.4. Transferncia a ttulo de contribuio corrente

Nas LDO federais, a fixao dos requisitos para essas transferncias costumava
reproduzir aqueles j previstos seja na Lei 4.320/64, seja na LRF (art. 26, caput). Mais
recentemente LDO para os exerccios de 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 e 2009 , porm,
tem-se exigido, de forma genrica, que a beneficiria de repasses a ttulo de contribuies
correntes seja entidade sem fins lucrativos cujas aes contribuam para o alcance das
diretrizes, objetivos e metas previstas no PPA. A novidade ficou por conta da LDO de 2010,
que admitiu a transferncia corrente na hiptese de a entidade privada sem fins lucrativos estar
nominalmente identificada no projeto de lei enviado pelo Executivo e na prpria lei. Confirase a tabela9:
9

Mais uma vez, vale esclarecer que a tabela contm apenas uma sntese da legislao e que o conhecimento
integral das normas demanda a consulta direta a cada lei.
138

Tabela 4.5 Requisitos para a destinao de contribuies correntes nas LDO federais
LDO referentes
aos exerccios de
1998 e 1999.
2000.
2001.
2002.

2003.
2004, 2005, 2006,
2007, 2008, 2009.
2010.

Entidades privadas sem fins lucrativos legitimadas a receber contribuies correntes

Silenciam a respeito.
A destinao de recursos a ttulo de contribuies dever atender ao que determina o art.
12, 2 e 6 da Lei n. 4.320/1964, estar prevista na lei oramentria e ser feita mediante
a identificao do beneficirio do convnio.
Silencia a respeito.
A destinao de recursos para entidades privadas, a ttulo de contribuies, nos termos
do art. 12, 2 e 6, da Lei n. 4.320, de 1964, fica condicionada autorizao especfica
prevista no caput do art. 26 da Lei Complementar n. 101, de 2000 (ser autorizada por lei
especfica, atender s condies estabelecidas na prpria LDO e estar prevista no
oramento ou em seus crditos adicionais).
Silencia a respeito.
Fica autorizada a destinao de recursos, a ttulo de contribuio corrente, a entidade
privada sem fins lucrativos ...selecionada para execuo, em parceria com a
administrao pblica federal, de programas e aes que contribuam diretamente para o
alcance de diretrizes, objetivos e metas previstas no plano plurianual.
Fica autorizada a destinao de recursos, a ttulo de contribuio corrente, a entidade
privada sem fins lucrativos na hiptese admitida no perodo de 2004-2009 e, tambm, na
hiptese de a entidade estar nominalmente identificada no projeto de lei enviado pelo
Executivo e na prpria lei.

4.5. Transferncia a ttulo de contribuio de capital

Como visto, tais contribuies so espcies de transferncias de capital (Lei
4.320/1964, art. 12, 6.), destinadas, portanto, a investimentos a serem feitos pelas entidades
beneficirias, com a peculiaridade de derivarem de lei especial (no diretamente da lei
oramentria, como no caso dos auxlios). Basicamente, as LDO federais, quando no
silenciam a respeito deste tipo de transferncia, fazem simples remisso aos requisitos da
prpria Lei 4.320/1964 (art. 12, 2 e 6), conforme se depreende da tabela 4.6 a seguir.10

10

Como as demais neste captulo, a tabela contm apenas uma sntese da legislao, de modo que o
conhecimento integral das normas demanda a consulta direta a cada lei.
139

Tabela 4.6 Requisitos para a destinao de contribuies de capital

nas LDO federais
LDO referentes
aos exerccios de
1998 e 1999.
2000.
2001.
2002.
2003.
2004, 2005, 2006,
2007, 2008, 2009 e
2010.

Entidades privadas sem fins lucrativos legitimadas a receber contribuies de capital

Silenciam a respeito.
A destinao de recursos a ttulo de contribuies dever atender ao que determina o art.
12, 2 e 6 da Lei n. 4.320/1964, estar prevista na lei oramentria e ser feita mediante
a identificao do beneficirio do convnio.
Silencia a respeito.
A destinao de recursos a ttulo de contribuies dever ser autorizada por lei especfica,
atender s condies estabelecidas na prpria LDO e estar prevista no oramento ou em
seus crditos adicionais.
Silencia a respeito.
Autorizao em lei especial anterior, conforme disposto no art. 12, 6. da Lei n.
4.320/1964.

4.6. Outros requisitos

Sem prejuzo daqueles requisitos relacionados ao tipo de transferncia (subveno
social, contribuio corrente, auxlio ou contribuio de capital), outros requisitos gerais,
aplicveis a quaisquer transferncias, tm sido previstos nas LDO, sobretudo a partir da LDO
de 2003.
Desde ento, pelo menos quatro requisitos gerais tm sido previstos: i) a publicao de
normas adicionais, pelo Executivo, sobre as transferncias a ttulo de subvenes sociais,
auxlios e contribuies, prevendo-se clusula de reverso no caso de desvio de finalidade; ii)
a observncia de um rol restrito de finalidades para as quais pode se voltar a aplicao de
recursos de capital; iii) a identificao do beneficirio e do valor transferido no respectivo
convnio ou instrumento congnere; e iv) a declarao de funcionamento regular da entidade
beneficiria nos ltimos trs anos, alm da comprovao de mandato da sua diretoria.11 A
partir da LDO de 2007, o rol de requisitos comea a crescer de forma mais acelerada, como se
v nas LDO de 2008, 2009 e 2010.
Confira-se, a seguir, mais uma tabela que sintetiza o percurso normativo.12

11

Na LDO para o exerccio de 2003 exigia-se a comprovao de funcionamento regular por um prazo mais
longo, o dos ltimos cinco (e no trs) anos.
12
Trata-se, ainda uma vez, de simples resumo do contedo legislativo, cujo inteiro teor s pode ser conhecido
mediante consulta direta a cada diploma legal.
140

Tabela 4.7 Outros requisitos gerais para as subvenes sociais, auxlios e contribuies
nas LDO federais
LDO referentes
aos exerccios de
1998, 1999, 2000,
2001 e 2002.
2003.

2004.

2005 e 2006.
2007.

2008.

2009.
2010.

Requisitos adicionais
No h outros requisitos que meream destaque.
Quatro requisitos em destaque:
- publicao, pelo Poder Executivo, de normas sobre concesso de subvenes sociais,
auxlios e contribuies;
- restrio das finalidades contemplveis com recursos de capital;
- identificao do beneficirio e do valor transferido; e
- declarao de funcionamento regular da entidade beneficiria.
Acresce ao rol anterior a exigncia de que haja, nas normas publicadas pelo Executivo sobre
concesso de subvenes, auxlios e contribuies correntes:
- definio de critrios objetivos de habilitao e seleo de entidades beneficirias;
- definio de critrios objetivos de alocao de recursos;
- definio de prazo do benefcio; e
- previso de clusula de reverso no caso de desvio de finalidade.
Acresce ao rol anterior novo requisito importante:
- a necessidade de a entidade beneficiria atender a uma possvel exigncia de contrapartida.
Prev todo o rol anterior, mas tornando o quinto requisito obrigatrio:
- exigncia de contrapartida;
- em caso de alocao de recursos por emendas parlamentares, observncia das normas
regimentais do Congresso Nacional sobre a matria, em especial quanto explicitao, na
justificao da emenda, do nome da entidade que atenda s normas do Executivo (inclusive
aos critrios objetivos de habilitao e seleo de entidades), o nmero do CNPJ, o endereo,
o registro no CNAS, quando couber, e o nome e o CPF dos dirigentes ou responsveis.
Acresce ao rol anterior os seguintes requisitos:
- comprovao de regularidade do mandato da diretoria da entidade beneficiria;
- execuo da despesa na modalidade de aplicao 50 Transferncias a Instituies
Privadas sem Lucrativos;
- compromisso da entidade beneficiria de disponibilizar ao cidado, na Internet (ou, na sua
falta, em sua sede) consulta ao extrato do convnio ou instrumento congnere, contendo
objeto, finalidade e detalhamento da aplicao dos recursos;
- apresentao de prestao de contas de recursos anteriormente recebidos, nos prazos e
condies fixados na legislao.
Prev todo o rol anterior, exceo do requisito referente destinao de recursos por
emendas parlamentares.
Prev todo o rol anterior, exceo dos requisitos referentes destinao de recursos por
emendas parlamentares e exigncia de contrapartidas.
Acresce, ainda, ao rol anterior os seguintes requisitos:
- mais do que a regular a apresentao de prestao de contas de recursos anteriormente
recebidos, nos prazos e condies fixados na legislao, h a exigncia de inexistncia de
prestao de contas rejeitada e a admisso de pendncia de aprovao de no mximo duas
prestaes;
- manifestao prvia e expressa do setor tcnico e da assessoria jurdica do rgo concedente
sobre a adequao dos convnios e instrumentos congneres s normas afetas matria;
- manuteno de escriturao contbil regular;
- apresentao de certido negativa (ou certido positiva com efeito de negativa) de dbitos
relativos aos tributos administrativos pela Secretaria da Receita Federal do Brasil e dvida
ativa da Unio;
- apresentao de certificado de regularidade do FGTS; e
- apresentao de certificado de regularidade em face do CADIN.
141

Merece ateno o fato de que a primeira exigncia publicao de normas adicionais

sobre transferncias pelo Executivo tornou-se mais detalhada na LDO para o exerccio de
2004, estabelecendo-se que tais normas deveriam prever tambm, entre outros aspectos,
critrios objetivos de habilitao e seleo das entidades beneficirias e de alocao de
recursos e prazo do benefcio. Esta exigncia mais detalhada viria a ser reproduzida nas LDO
para os exerccios de 2005, 2006 e 2007. Subjacente a este detalhamento est a necessidade de
observncia dos princpios da igualdade e da impessoalidade (nos termos da Constituio
Federal, art. 5., caput e 37, caput) na seleo das entidades interessadas em receber
transferncias de recursos oramentrios escassos.
relevante observar que esta preocupao com o processo de seleo das entidades a
serem beneficiadas por transferncias pelo Poder Pblico tem se mostrado presente nas
sucessivas LDO. Primeiro, na LDO de 2004, houve esta exigncia de critrios objetivos de
seleo e habilitao de entidades e de alocao de recursos, bem como de prazo definido para
a fruio de benefcios. A exigncia, como dito, repetiu-se nas LDO de 2005, 2006 e 2007.
Todavia, na aprovao desta ltima um fato ainda mais notvel aconteceu: o respectivo projeto
de lei tinha ido alm, em seu art. 36, inciso VI, e exigido a publicao de edital, pelos rgos
responsveis pela execuo de programas constantes da lei oramentria, para habilitao e
seleo de instituies prestadoras de servios comunidade ou que devem realizar outras
atividades vinculadas consecuo dos objetivos previstos. O dispositivo acabou, entretanto,
vetado pelo Presidente da Repblica, por recomendao do MPOG, ao argumento de que
entidades nominalmente previstas na LOA ou que j viessem prestando servios mediante
transferncias de recursos oramentrios deveriam ser liberadas da exigncia de processo de
seleo. Deveria haver argumentava-se na justificativa dada ao veto um processo
gradual de implantao da exigncia de processo de seleo e no a sua imposio sem
excees, como teria sido feito. Em razo do veto, a LDO de 2007 permaneceu como as trs
anteriores, prevendo a exigncia de tais critrios objetivos de habilitao e seleo de
entidades, mas sem qualquer exigncia especfica e, portanto, mais enftica de publicao
de edital de seleo neste sentido. Passados trs anos, no entanto, a LDO de 2010 viria a
prever exigncia anloga quela vetada na LDO de 2007; com efeito, a LDO de 2010, em seu
142

art. 36, 8., previu que a escolha de OSCIP para a celebrao de termo de parceria com
governo federal dependeria de processo de seleo, com ampla divulgao. Note-se que o
dispositivo realmente anlogo ao vetado em 2007, com a peculiaridade de que alcana
apenas s OSCIP. Trata-se de um marco importante na legislao brasileira porque, pela
primeira vez, uma norma legal to explcita no sentido de que a celebrao de parcerias com
entidades do terceiro setor (no caso, apenas as qualificadas como OSCIP) depende de um
processo de seleo, com ampla divulgao, ficando latente a idia ainda que a tanto no
tenha chegado o texto expresso da norma de que um processo como este deva respeitar
princpios bsicos da administrao pblica, como o da impessoalidade. Uma anlise crtica
desta evoluo normativa ser feita no captulo 8. Por hora, cumpre apenas ter em mente o
ocorrido, percebendo-se o paulatino crescimento da nfase das sucessivas LDO federais em
regras que visam a dar maior concreo aos princpios constitucionais da igualdade e da
publicidade na seleo de entidades a serem beneficiadas por transferncias.
Outro requisito geral merecer de ateno, este na LDO de 2007, mantido na de 2008,
mas no mais estabelecido nas de 2009 e 2010, foi o atinente previso de transferncias
destinadas a entidades nominalmente apontadas por emendas parlamentares ao oramento
pblico. O requisito era, basicamente, de que estas transferncias no se furtassem a cumprir
as normas sobre a escolha de entidades parceiras baixadas pelo Executivo; na justificativa da
emenda parlamentar, ento, exigia-se alguma demonstrao deste cumprimento. Como se viu,
o requisito no prosperou, mas o problema que visava a enderear permanece. De todo modo,
no captulo 8, ao tratar-se do problema do clientelismo na elaborao da LOA, esta prtica
parlamentar de escolha, mediante emenda ao oramento, da especfica entidade beneficiria de
transferncia de recursos ser discutida.
Atente-se, ainda, para a questo da exigncia, aos beneficiados por transferncias da
Unio, de contrapartidas. Tratava-se de exigncia comum em se tratando de transferncias
voluntrias (aquelas feitas da Unio para outros entes da federao),13 mas no em se tratando

13

A exigncia de contrapartida para as transferncias voluntrias consta de todas e cada uma das LDO
pesquisadas (desde a LDO de 1998 at a de 2010). Segundo a sistemtica adotada pelas LDO federais, exige-se a
previso de contrapartida na lei oramentria dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municpios para quaisquer
transferncias de recursos federais. O valor da contrapartida deve ser estabelecido em termos percentuais do valor
143

de transferncias a entidades privadas sem fins lucrativos. Contudo, a partir da LDO para o
exerccio de 2005 passou-se a prever a possibilidade reproduzida nas LDO de 2006, 2007,
2008 e 2009 de exigncia de contrapartida tambm a entidades sem fins lucrativos, nas
transferncias a ttulo de subvenes sociais, auxlios, contribuies correntes e de capital. A
partir da LDO de 2007, inclusive, a contrapartida deixou de ser uma possibilidade e passou a
ser obrigatria, mantendo-se a previso desta obrigatoriedade nas LDO de 2008 e 2009
(sempre se admitindo uma lista de excees). Mais do que isso, a partir da LDO de 2007 o
clculo do seu valor deixou de ser simplesmente ajustvel entre os interessados (como ocorria
sob as LDO de 2005 e 2006) e passou a obedecer aos mesmos critrios previstos para o
clculo de contrapartidas referentes a transferncias voluntrias. Assim, o montante da
contrapartida passou a ter que ser estabelecido em termos percentuais do valor previsto no
instrumento de transferncia, considerados certos limites mximos e mnimos fixados em
consonncia com a capacidade financeira e o ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) do
Municpio em que a ao da entidade sem fins lucrativos h de ser executada. J na LDO de
2010, contudo, a exigncia de contrapartida foi vetada pelo Presidente da Repblica,
aparentemente em carter excepcional e por razes, alegadamente, mais atreladas forma pela
qual a exigncia havia sido estabelecida no dispositivo vetado do que por razes de cunho
mais substantivo (por exemplo, uma eventual discordncia da idia mesma de exigir-se
contrapartida de entidades sem fins lucrativos).14

4.7. A importncia dos sistemas informatizados de gesto

Determinados sistemas informatizados de gesto do Governo Federal tm servido
como importantes instrumentos de controle e monitoramento das transferncias em geral
tanto das destinadas a outros entes de federao (batizadas como voluntrias pela LRF, como
visto) quanto das destinadas ao setor privado. o que se depreende das prprias LDO. So
eles: i) o CAUC Cadastro nico de Exigncias para Transferncias Voluntrias para Estados
previsto no instrumento de transferncia, considerados limites mximos e mnimos e, ainda, os seguintes fatores:
a capacidade financeira da unidade da federao beneficiada (fator levado em conta desde a LDO de 1998) e,
tambm, o ndice de Desenvolvimento Humano (IDH) da mesma unidade (fator levado em conta desde a LDO de
2004).
14
Cf. Mensagem de veto n. 648, de 12.8.2009.
144

e Municpios (institudo pela Instruo Normativa MF/STN 01, de 4.5.2001); ii) o SIAFI
Sistema Integrado de Administrao Financeira do Governo Federal e o subsistema Cadastro
de Convnios do SIAFI (o SIAFI foi implantado em janeiro de 1987,15 significando, por sua
importncia, uma verdadeira revoluo no controle e acompanhamento dos gastos pblicos
do pas); iii) o SIASG Sistema Integrado de Administrao de Servios Gerais (institudo
pelo Decreto 1.094, de 23.3.94), que serve gesto de contratos firmados pela administrao
pblica federal e gesto de informaes correlatas, como, por exemplo, um cadastro
unificado de fornecedores e o registro de preos de bens e servios; e iv) o SICONV Sistema
de Gesto de Convnios e Contratos de Repasse, aliado sua pgina especfica de acesso na
Internet denominada Portal dos Convnios (ambos previstos pelo Decreto 6.170, de
25.7.2007).
Por um lado, o registro das transferncias nesses sistemas informatizados de gesto tem
sido um requisito para a liberao dos recursos correspondentes. Importa, para os fins desta
tese, cuidar das transferncias ao setor privado; sobre estas, cumpre notar que as LDO vinham
exigindo o seu prvio registro no subsistema Cadastro de Convnios do SIAFI como requisito
para a liberao dos recursos (cf. as LDO de 2005, 2006, 2007 e 2008), at que as LDO de
2009 e 2010 passaram a exigir o seu prvio registro no SICONV.
Por outro lado, as LDO tambm tm exigido o registro, nesses sistemas
informatizados, de informaes sobre os instrumentos firmados, pelos quais transferncias
tenham se realizado. De incio, as LDO exigiam o registro de informaes sobre contratos e
convnios, indistintamente, no SIASG (cf. as LDO de 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008).
Com a criao do SICONV, este passou a congregar as informaes sobre convnios em lugar
do SIASG. Nesse sentido, as LDO de 2009 e 2010 continuaram a exigir o registro de
informaes sobre contratos no SIASG, mas passaram a exigir o das informaes sobre
convnios no SICONV. O mais recente detalhe a respeito dessa matria coube LDO de 2010:
ela no mais exigiu simplesmente o registro de informaes sobre convnios firmados, mas se
referiu de modo condizente com a realidade das parcerias no pas ao registro de dados
15

O SIAFI foi definido e desenvolvido pela STN em conjunto com o Servio Federal de Processamento de Dados
(SERPRO), que empresa pblica vinculada ao Ministrio da Fazenda. Cf. informaes sobre a histria do
SIAFI em http://www.tesouro.fazenda.gov.br (acesso em 26.11.2009).
145

sobre convnios e outros instrumentos congneres. Com isto, a exigncia de registro de

informaes parece querer alcanar tambm os contratos de repasse, termos de parceria,
contratos de gesto e outros ajustes de parceria firmados pela Unio. A tabela 4.8, a seguir,
apresenta um panorama desta evoluo normativa16
Tabela 4.8 Disponibilizao de dados sobre contratos e convnios no SIAFI, SIASG e
SICONV, segundo as LDO federais
LDO
referentes
aos exerccios de
1999, 2000, 2001 e
2002.
2003 e 2004.
2005, 2006, 2007 e
2008.
2009.

2010.

Disponibilizao de dados sobre contratos e convnios no SIAFI, SIASG e

SICONV
Nada h previses nesse sentido.
Exige a disponibilizao de informaes referentes aos contratos e convnios
firmados no SIASG.
- Exige a disponibilizao de informaes refernetes aos contratos e convnios
firmados no SIASG.
- Condiciona a liberao de recursos transferidos a prvio registro no subsistema
Cadastro de Convnios do Siafi.
- Exige a disponibilizao de informaes referentes aos contratos firmados no
SIASG, bem como a disponibilizao de informaes referentes aos convnios
firmados no SICONV.
- Prev que os convnios, contratos de repasse ou termos de parceria, celebrados a
partir de 1. de julho de 2008, devero ser registrados, executados e acompanhados no
SICONV.
- Condiciona a liberao de recursos a serem transferidos via convnio, contrato de
repasse ou termo de parceria a prvio registro no SICONV.
- Prev que, para fins de realizao de transferncias ao setor privado, o Poder
Executivo consolidar as normas relativas celebrao de convnios e instrumentos
congneres, bem como as normas relativas prestao de contas, mantendo-as
atualizadas e divulgando-as por meio da Internet.
- Exige a disponibilizao de informaes referentes aos contratos e aos convnios
ou instrumentos congneres firmados no SIASG e no SICONV, no que couber,
observadas as normas estabelecidas pelo Poder Executivo.
- Prev que ditas normas sero divulgadas at 15 de julho de 2009.
- Condiciona a liberao de recursos transferidos a prvio registro no SICONV.

Mas se os sistemas informatizados de gesto tm servido como importantes

ferramentas de monitoramento e controle de transferncias de recursos federais, eles nem
sempre esto abertos consulta por qualquer cidado interessado. De todos, o que est aberta
consulta de qualquer cidado o SICONV. Este ltimo, por exigncia da respectiva
regulamentao, como j observado, deve estar acessvel a qualquer cidado pela Internet, por
meio de pgina denominada Portal dos Convnios. auspicioso notar nas sucessivas LDO

16

Trata-se de tabela que sintetiza o contedo normativo, cuja ntegra s pode ser apreendida a partir da consulta
ao texto integral da lei.
146

federais uma tendncia a conferir-se cada vez maior transparncia, via Internet, s informaes
sobre os recursos oramentrios destinados s entidades privadas. A tendncia parece ser a
disponibilizao de dados sobre a execuo oramentria para acesso por qualquer do povo e
no apenas por rgos e entidades governamentais. que se extrai do panorama apresentado
na tabela 4.9, a seguir.17
Tabela 4.9 A Internet e a transparncia da destinao
de recursos federais ao setor privado
LDO referentes
aos exerccios de
2005, 2006 e 2007.
2008 e 2009.

2010.

A Internet e a transparncia da destinao de recursos federais ao setor privado

No contm disposies semelhantes s posteriores.
Prev que o Poder Executivo disponibilizar na Internet banco de dados de acesso
pblico para fins de consulta aos recursos do Oramento da Unio destinados s
entidades privadas, contendo, no mnimo, rgo concedente, unidade da federao,
nome da entidade, nmero de inscrio no CNPJ, objeto, valores e datas da liberao.
Alm de conter a previso anterior, tambm prev que os Poderes e o Ministrio
Pblico divulgaro e mantero atualizada na Internet relao das entidades privadas
beneficiadas na forma dos arts. 32, 33, 34 e 35 da Lei (referentes a transferncias a
ttulo de subveno social, contribuio corrente, auxlio e contribuio de capital),
contendo, pelo menos: i) nome e CNPJ; ii) nome, funo e CPF dos dirigentes; iii)
rea de atuao; iv) endereo da sede; v) data, objetivo, valor e nmero do convnio
ou instrumento congnere; vi) rgo transferidor; e vii) valores transferidos e
respectivas datas.

Atente-se para o fato de que, a partir da LDO de 2010, a exigncia de disponibilizao

de dados na Internet passou a envolver um conjunto mais compreensivo de informaes,
abrangendo inclusive dados sobre os dirigentes e a sede da entidade.

Concluso
Na esfera federal, a inovao trazida pela LRF, no sentido de que a LDO poderia fixar
novos requisitos para a destinao de recursos ao setor privado, produziu impacto relevante.
Observa-se que, paulatinamente, tem havido um maior detalhamento nas LDO federais acerca
dos requisitos para as transferncias a entidades privadas sem fins lucrativos a ttulo de
subvenes sociais, auxlios, contribuies correntes e contribuies de capital. Mesmo assim,

17

Trata-se de tabela que apresenta mera sntese do contedo normativo, o qual s pode ser apreendido na ntegra
a partir de consulta direta ao texto legal.
147

nos ltimos anos as LDO federais tm delegado ao Poder Executivo a competncia para a
edio de normas adicionais sobre tais transferncias, estabelecendo, inclusive, que a edio
dessas normas condio para que as transferncias possam ser efetuadas.
Ademais, merecem destaque pelo menos trs influncias que as sucessivas LDO
parecem vir exercendo sobre o trato normativo das transferncias de recursos pblicos ao
terceiro setor: i) influncia no sentido da consolidao normativa; ii) influncia no sentido de
incremento da transparncia; e iii) influncia no sentido de um tratamento normativo
diferenciado entre transferncias ao setor privado e transferncias intergovernamentais.
Deveras, as LDO federais tm impulsionado um processo de consolidao das normas
sobre transferncias ao setor privado. Na LDO de 2004 se chegou a prever uma consolidao
do trato legislativo da matria.18 Na LDO de 2009, numa aparente mudana de estratgias,
previu-se uma consolidao do trato da matria em mbito regulamentar.19 Isto mostra que a
preocupao com a consolidao da disciplina normativa da matria, h muito catica tanto
em mbito legal quanto em mbito regulamentar, j existe h algum tempo. Ao que se
depreende do Decreto 6.170/2007 e das portarias interministeriais que o desenvolveram, o
Poder Executivo fez a opo por enfrentar o desafio de uma consolidao normativa pela via
regulamentar.20
Outra importante constatao diz respeito ao papel das sucessivas LDO na exigncia de
incremento da transparncia da execuo oramentria pertinente s transferncias de recursos
ao setor privado. Vale o destaque para as LDO de 2008, 2009 e 2010, exigindo a

18

Segundo a previso do art. 35 daquela lei: Art. 35. O Poder Executivo apresentar projeto de lei disciplinando
a destinao de recursos da Unio ao setor privado, inclusive a Organizaes da Sociedade Civil de Interesse
Pblico, a ttulo de subvenes, auxlios, contribuies, correntes e de capital, e outras denominaes,
considerando o disposto no art. 26 da Lei Complementar n. 101, de 2000, no prazo de 270 (duzentos e setenta)
dias aps a publicao desta Lei.
19
Segundo a previso do art. 39, pargrafo nico, daquela lei: Art. 39. (...). Pargrafo nico. Para fins de
realizao de transferncias ao setor privado, o Poder Executivo consolidar as normas relativas celebrao de
convnios e instrumentos congneres, bem como s correspondentes prestao de contas, mantendo-as
atualizadas e divulgando-as por meio da Internet.
20
Entretanto, a necessidade de uma lei disciplinadora do tema ser discutida no captulo 7 do presente trabalho,
sobre os problemas fundamentais do direito vigente, assim como no captulo 13, em que se propor uma reforma
de cunho legislativo no direito vigente, na linha do que, de certa maneira, j antevia como necessrio a LDO de
2004.
148

disponibilizao na Internet, pelo Executivo, de informaes didaticamente organizadas sobre

os recursos oramentrios destinados a entidades privadas. Ainda mais auspiciosa a LDO de
2010, em que se fez constar a exigncia de disponibilizao na Internet, inclusive, de dados
sobre as entidades efetivamente beneficiadas.
A terceira auspiciosa evoluo nas sucessivas LDO federais parece ser a diferenciao,
que tm promovido, entre o tratamento normativo das transferncias ao setor privado, de um
lado, e das transferncias intergovernamentais ditas voluntrias , de outro. Infelizmente, a
legislao pertinente ao principal ajuste voltado a operacionalizar as transferncias, que ainda
o convnio, no se segue a mesma linha de diferenciao. A Lei 8.666/93, como visto, prev
regras supostamente aplicveis, indistintamente, a convnios para fins de transferncias
intergovernamentais e convnios para fins de transferncias ao setor privado sem fins
lucrativos. Isto, contudo, inadequado, consoante se discutir no captulo 8 desta tese. O
Decreto 6.170/99 e as portarias interministeriais que o desenvolvem j comeam a perceber
esta inadequao, diferenciando entre parcerias com o setor privado e parcerias
intergovernamentais.
De qualquer sorte, todas essas constataes relativamente s LDO federais levam a crer
que, ao menos na esfera federal, a inovao trazida pelo art. 4., I, f da LRF tende a
concretizar-se de maneira cada vez mais minuciosa a cada LDO, sem prejuzo de uma
delegao de competncias ao Executivo para uma disciplina complementar das transferncias
a ttulo de subvenes sociais, auxlios e contribuies.
Por fim, no demais lembrar que, em que pese a progressiva importncia assumida
nesta matria pelas LDO federais que restou evidenciada neste captulo , no se pode
descurar, quando da anlise de um caso concreto, que se somam aos requisitos para
transferncia nelas previstos aqueles estabelecidos nos Regimes Especiais de Controle, em
especial naquilo que dizem respeito s distintas espcies de ajustes que operacionalizam as
parcerias entre o Poder Pblico e as entidades privadas sem fins lucrativos, bem como aqueles
requisitos j estabelecidos na LRF e na Lei 4.320/1964.

149

CAPTULO 5
REGIME DO CONTROLE INTERNO
Introduo. 1. Sistema de Controle Interno do Poder
Executivo Federal. 1.1. Viso geral: objetivos, ferramentas
e estrutura. 1.2. O controle na prtica. 2. Sntese.
Concluso.

Introduo
O sistema de controle interno da administrao pblica, tal como os seis Regimes
Especiais de Controle do fomento estatal ao terceiro setor examinados no captulo 3, est
preordenado a promover a observncia dos princpios da legalidade, legitimidade e
economicidade, nos termos do art. 70, caput, da Constituio Federal. Este o seu grande
norte. Ao mesmo tempo deve perseguir finalidades especficas, enumeradas no art. 74 da
mesma Constituio:

Constituio Federal
Art. 74. Os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio mantero, de
forma integrada, sistema de controle interno com a finalidade de:
I avaliar o cumprimento das metas previstas no plano plurianual, a
execuo dos programas de governo e dos oramentos da Unio;
II comprovar a legalidade e avaliar o resultado, quanto eficcia e
eficincia, da gesto oramentria, financeira e patrimonial nos rgos e
entidades da administrao federal, bem como da aplicao de recursos
pblicos por entidades direito privado;
III exercer o controle das operaes de crdito, avais e garantias, bem
como dos direitos e haveres da Unio;
IV apoiar o controle externo no exerccio de sua misso institucional.
Importa notar, inicialmente, que de deve haver um sistema de controle interno para
cada Poder. Donde o mais correto falar-se em sistemas de controle interno. o que prev o
art. 70, caput, quando faz referncia ao ...sistema de controle interno de cada Poder.1 Nesse

O art. 74, caput, a seu turno, prev que os Poderes Legislativo, Executivo e Judicirio ...mantero, de forma
integrada, sistema de controle interno... (itlico acrescentado). Ele poderia gerar alguma dvida sobre a
possibilidade de haver, em lugar de um sistema de controle interno no mbito de cada Poder, um sistema nico de
150

sentido, h um sistema de controle interno no mbito do Poder Executivo federal, que se

encontra disciplinado pela Lei 10.180, de 6.2.20012 e pelo Decreto 3.591, de 6.9.2000.3 No
mbito do Poder Judicirio, a atividade administrativa controlada, luz da Emenda
Constitucional 45/2004, pelo Conselho Nacional de Justia.4 No mbito do Poder Legislativo,
h Secretarias de Controle Interno, uma no Senado Federal, instituda pela Resoluo do
Senado Federal 71, de 1993,5 e outra na Cmara dos Deputados, instituda pela Resoluo da
Cmara dos Deputados 69, de 1994.
controle interno comum aos trs Poderes, que perpassasse todos eles de forma a incidir sobre a funo
administrativa aonde quer que ela fosse exercida. Eventual dvida neste sentido, porm, no deve prosperar, pois
a prpria literalidade do supracitado caput do art. 70 no deixa margem para soluo outra que no a de um
sistema de controle interno para cada Poder. Nesse sentido, cf. Rodrigo Pironti Aguirre de CASTRO, Sistema de
controle interno: uma perspectiva do modelo de gesto pblica gerencial, p. 174.
2
Referida lei organiza e disciplina os Sistemas de Planejamento e de Oramento Federal, de Administrao
Financeira Federal, de Contabilidade Federal e de Controle Interno do Poder Executivo Federal, e d outras
providncias. Trata-se de lei resultante de converso da Medida Provisria 2.112-88, de 2001. Houve um longo
caminho percorrido at esta converso em lei, pois a originria foi a Medida Provisria 480, de 27.4.1994, que
organizava apenas os sistemas de planejamento e oramento e de controle interno, e no os quatros sistemas hoje
tratados na lei convertida (de planejamento e oramento, de administrao financeira, de contabilidade e de
controle interno do Poder Executivo, todos de mbito federal). Note-se que, por quase oito anos (iniciando-se a
contagem em 1994 e finalizando-se em 2001), o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal esteve
bastante suscetvel a alteraes por parte do prprio Executivo (via edies e reedies de medidas supostamente
provisrias), sem uma base slida em lei aprovada pelo Congresso Nacional. Como se sabe, o flanco que dava
margem a esta prtica de sucessivas reedies de medidas provisrias no Brasil foi estancado, nalguma medida,
em 2001, com a Emenda Constitucional 32, que prev a vigncia de medida provisria pelo prazo de 60 (sessenta
dias), renovvel uma nica vez por igual perodo, findo o qual fica trancada a pauta de votaes do Congresso
Nacional at a apreciao da medida provisria que lhe foi submetida.
3
Alterado pelos Decretos 4.112, de 4.2.2002; 4.113, de 5.2.2002; 4.238, de 21.5.2002; 4.304, de 16.7.2002;
4.428, de 17.10.2002; 4.440, de 25.10.2002; 5.481, de 30.6.2005; e 6.692, de 12.12.2008.
4
rgo integrante do Poder Judicirio (cf. Constituio Federal, art. 92, I-A), composto de quinze membros com
mandato fixo, nos termos e condies constitucionalmente estabelecidos (cf. art. 103-B), nomeados pelo
Presidente da Repblica, depois de aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (cf. art. 103-B,
2.), compete ao Conselho Nacional de Justia ...o controle da atuao administrativa e financeira do Poder
Judicirio e do cumprimento dos deveres funcionais dos juizes... (cf. art. 103-B, 4., caput). Anote-se que, com
a citada Emenda 45, o Texto Constitucional tambm passou a prever o Conselho Nacional do Ministrio Pblico,
rgo composto de quatorze membros com mandato fixo, nomeados pelo Presidente da Repblica, depois de
aprovada a escolha pela maioria absoluta do Senado Federal (cf. art. 130-A, todo ele acrescentado pela EC
45/2004), competindo-lhe ...o controle da atuao administrativa e financeira do Ministrio Pblico e do
cumprimento dos deveres funcionais de seus membros... (art. 130-A, 2., caput). No desempenho desta funo
de controle, tanto o Conselho Nacional de Justia quanto o Conselho Nacional do Ministrio Pblico foram
investidos na atribuio especfica de zelar pela observncia do art. 37 da Constituio Federal (que, como se
sabe, o dispositivo central de regncia da administrao pblica) e apreciar, de ofcio ou mediante provocao,
a legalidade dos atos administrativos praticados por membros ou rgos do Poder Judicirio ou do Ministrio
Pblico federal e estadual, conforme o caso, podendo desconstitu-los, rev-los ou fixar prazo para que se adotem
as providncias necessrias ao exato cumprimento da lei, sem prejuzo da competncia do TCU e dos demais
tribunais de contas (cf. arts. 103-B, 4., II e 130-A, 2., II).
5
A origem da Secretaria de Controle Interno do Senado Federal remonta instituio do cargo de Auditor, por
meio da Resoluo 58, de 1972, que estabeleceu o Regulamento Administrativo do Senado Federal. J a criao
de um rgo de auditoria, com estrutura prpria, ocorreria apenas com a edio da Resoluo 109, de 1984. Este
rgo viria depois a ser transformado pela Resoluo 71, de 1993, na atual Secretaria de Controle Interno. Cf.
151

De qualquer dos sistemas de controle interno existentes importa destacar, para os fins
deste trabalho, aquilo que neles toca especialmente s subvenes em favor de entidades do
terceiro setor. Tomar-se- como objeto de anlise, aqui, apenas o sistema de controle interno
existente no mbito do Poder Executivo da Unio, a que a Lei 10.180/2001 apelidou de
Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal. A ele que se d o nome, para os
fins desta tese, de Regime do Controle Interno, reconhecendo-se o seu papel de destaque
como um dos Regimes Especiais de controle da administrao fomentadora. Espera-se que a
sua anlise seja suficiente para ilustrar possveis relaes entre o Sistema de Controle Interno
do Poder Executivo Federal e as transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor.

1. Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal

1.1. Viso geral: objetivos, ferramentas e estrutura
O Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal est atrelado aos mesmos
fins de qualquer sistema de controle interno, previstos no supracitado art. 74 da Constituio.
Contudo, sua lei de regncia tratou de detalh-las em maior grau.6 Interessam, aqui, as
informaes institucionais sobre a Secretaria de Controle Interno do Senado Federal disponveis no stio daquela
Casa Legislativa na Internet: http://www.senado.gov.br /sf/senado/scint/insti/default.asp/ (acesso em 29.6.2009).
6
Da conjugao dos textos constitucional e legal pode-se dizer que as finalidades deste especfico sistema so: i)
avaliar o cumprimento das metas previstas no Plano Plurianual, com vistas a comprovar a conformidade da sua
execuo (cf. Constituio Federal, art. 74, I; Lei 10.180/2001, art. 20, I c/c art. 24, I; e Decreto 3.591/2000, art.
2., I c/c art. 3., 1; no mesmo sentido, v. tambm Lei 8.443/92, art. 49, I); ii) fiscalizar e avaliar a execuo dos
programas de governo, inclusive aes descentralizadas realizadas conta de recursos oriundos dos Oramentos
da Unio, com vistas a comprovar o nvel de execuo das metas, o alcance dos objetivos e a adequao do
gerenciamento (cf. art. 74, I; Lei 10.180/2001, art. 20, I c/c art. 204, II; e Decreto 3.591/2000, art. 2., I c/c art.
3., 2.; cf. tambm Lei 8.443/92, art. 49, I); iii) avaliar a execuo dos oramentos da Unio, com vistas a
comprovar a conformidade da execuo com os limites e destinaes estabelecidos na legislao pertinente (cf.
Constituio Federal, art. 74, I; Lei 10.180/2001, art. 20, I c/c art. 24, III; e Decreto 3.591/2000, art. 2., I c/c art.
3., 3.; cf. tambm Lei 8.443/92, art. 49, I); iv) avaliar a gesto dos administradores pblicos federais, com
vistas a comprovar a legalidade e a legitimidade dos atos praticados e a examinar os resultados quanto sua
economicidade, sua eficincia e sua eficcia, enfocando-se a gesto oramentria, financeira, patrimonial, de
pessoal e de outros sistemas administrativos e operacionais, inclusive a gesto pertinente aplicao de recursos
pblicos por entidades de direito privado (cf. Constituio Federal, art. 74, II; Lei 10.180/2001, art. 20, II; e
Decreto 3.591/2000, art. 2., I c/c art. 3., 4.; cf. tambm Lei 8.443/92, art. 49, II); v) exercer o controle das
operaes de crdito, avais e garantias, bem como dos direitos e haveres da Unio, com vistas a aferir sua
consistncia e a adequao dos controles internos (cf. Constituio Federal, art. 74, III; Lei 10.180/2001, art. 20,
III c/c art. 24, IV; e Decreto 3.591/2000, art. 2., I c/c art. 3., 5.; cf. tambm Lei 8.443/92, art. 49, III); e vi)
152

finalidades que tocam mais intensamente ao controle das subvenes ao terceiro setor. Uma
delas a de fiscalizao e avaliao da execuo de programas de governo, na medida em
que tais programas envolvam o repasse de recursos pblicos a entidades do terceiro setor.
Outra a de avaliao da gesto dos administradores pblicos federais, particularmente
naquilo que a gesto possa envolver a aplicao de recursos pblicos por entidades do setor
privado. Uma terceira a de apoio ao sistema de controle externo, naquilo que envolva tais
subvenes.
Mas como que o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal est
estruturado para atingir estas finalidades? E quais as ferramentas de que ele dispe para tanto?
Sua estrutura articula-se em torno de um rgo pblico posicionado como rgo
central, que a Controladoria-Geral da Unio (CGU).7 Este est incumbido da orientao
normativa e da superviso tcnica de todos os demais rgos que compem o sistema.8
Compete CGU, mais especificamente e nos termos da lei assistir o Presidente da
Repblica no desempenho de suas atribuies atinentes: i) defesa do patrimnio pblico, ii)
ao controle interno, iii) auditoria pblica, iv) correio, v) preveno e ao combate
corrupo, vi) s atividades de ouvidoria e vii) ao incremento da transparncia da gesto na
administrao pblica federal.9 Todas essas atribuies legais, na prtica, tem se traduzido

apoiar o rgo de controle externo no exerccio de sua misso institucional, por intermdio do fornecimento de
informaes e dos resultados das aes prprias do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal (cf.
Constituio Federal, art. 74, IV; Lei 10.180/2001, art. 20, IV; e Decreto 3.591/2000, art. 2., I c/c art. 5., caput e
pargrafo nico; cf. tambm Lei 8.443/92, art. 49, IV).
7
A Controladoria-Geral da Unio sucessora da antiga Corregedoria-Geral da Unio, assim como a
Subcontroladoria-Geral da Unio sucedeu a antiga Subcorregedoria-Geral da Unio, tudo consoante disposto no
art. 31 da Lei 10.683/2003 (fruto de converso da MP 103/2003). Na mesma oportunidade foi transformado o
cargo de Ministro de Estado Corregedor-Geral da Unio em Ministro de Estado do Controle e da Transparncia
(Lei 10.683/2003, art. 34, III) e de Subcorregedor-Geral da Corregedoria-Geral da Unio em SubcontroladorGeral da Controladoria-Geral da Unio (art. 34, IV). Atualmente, a CGU, enquanto rgo integrante da
Presidncia da Repblica (cf. art. 1., 3., I), tem como titular o Ministro de Estado do Controle e da
Transparncia (cf. art. 17, 1., com a redao dada pela Lei 11.204/2005). Sua estrutura bsica consiste em: i)
um Gabinete; ii) uma Assessoria Jurdica; iii) o Conselho de Transparncia Pblica e Combate Corrupo; iv) a
Comisso de Coordenao de Controle Interno; v) uma Secretaria Executiva; vi) a Corregedoria-Geral da Unio;
vii) a Ouvidoria-Geral da Unio; e viii) duas Secretarias, sendo uma delas a Secretaria Federal de Controle
Interno (cf. art. 17, 1., com a redao dada pela Lei 11.204/2005).
8
Cf. Lei 10.180/2001, art. 22, 5. e Decreto 3.591/2000, art. 8., I, com a redao dada pelo Decreto
4.304/2002.
9
Cf. Lei 10.683/2003, art. 17, caput, com a redao dada pela Lei 11.204, de 2005.
153

na viso da prpria CGU em quatro reas essenciais de atuao: controle interno, correio,
preveno da corrupo e ouvidoria.10
Alm da CGU como rgo central do sistema, h diversos outros rgos que o
compem, os quais ficam efetivamente encarregados da execuo do controle interno. Dentre
eles destacam-se as Secretarias de Controle Interno setoriais11 e a chamada Secretaria Federal
de Controle Interno12 sendo esta ltima parte integrante da prpria estrutura da CGU.13
Integram a estrutura da CGU, ainda, conselhos com atribuies consultivas. Um deles a
Comisso de Coordenao de Controle Interno (CCCI), composto por representantes de
rgos federais de controle.14 Outro o Conselho de Transparncia Pblica e Combate
Corrupo, composto paritariamente por representantes da sociedade civil organizada e

10

Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio, Controle interno, preveno e combate
corrupo: aes da CGU em 2008, p. 1. Relatrio disponvel em http://www.cgu.gov.br (acesso em
30.6.2009).
11
Eis, precisamente, os rgos tidos como setoriais do sistema: as Secretarias de Controle Interno da Casa
Civil, da Advocacia-Geral da Unio, do Ministrio das Relaes Exteriores e do Ministrio da Defesa (cf. Lei
10.180/2001, art. 22, 2. e Decreto 3.591/2000, art. 8., II) e as unidades de controle interno dos comandos
militares, estas ltimas integrantes da Secretaria de Controle Interno do Ministrio da Defesa (cf. Decreto
3.591/2000, art. 8., III).
12
A Secretaria Federal de Controle Interno est incumbida das atividades de controle interno de todos os rgos e
entidades do Poder Executivo federal que no estejam sujeitas aos rgos setoriais supra-apontados, alm de ter
que cuidar das atividades operacionais da prpria CGU. Cf. Decreto 3.591/2000, art. 8., 1., com a redao
dada pelo Decreto 4.304/2002.
13
Na Lei 10.180/2001 h previso de que o rgo central do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo
Federal a Secretaria Federal de Controle Interno (art. 22, I). Contudo, pouco depois, mais precisamente por
intermdio da Lei 10.683/2003, veio a ser estabelecida a CGU, que incorporou a Secretaria Federal de Controle
Interno sua estrutura. Esta parece ter sido a soluo encontrada para a afirmao, por decreto (Decreto
3.591/2000, com alteraes posteriores), de que o rgo central do Sistema de Controle Interno do Poder
Executivo Federal a Controladoria-Geral da Unio, em que pese a previso legal de que tal rgo central
deveria ser, isto sim, a Secretaria Federal de Controle Interno.
14
O art. 23 da Lei 10.180/2001a define como ...rgo colegiado de coordenao do Sistema de Controle Interno
do Poder Executivo Federal, com o objetivo de promover a integrao e homogeneizar entendimentos dos
respectivos rgos e unidades. Sua composio e exatas atribuies esto definidas pelo Decreto 3.591/2000,
com alteraes posteriores. A atual composio a seguinte: i) Ministro de Estado do Controle e da
Transparncia; ii) Secretrio-Executivo da Controladoria-Geral da Unio; iii) Secretrio Federal de Controle
Interno; iv) Chefe da Assessoria Jurdica da Controladoria-Geral da Unio; v) Coordenador-Geral de Normas e
Orientao para o Sistema de Controle Interno; vi) um Secretrio de rgo setorial de Controle Interno do Poder
Executivo Federal; vii) um Assessor Especial de Controle Interno em Ministrio; e viii) dois titulares de unidades
de auditoria interna da administrao pblica federal indireta. Cf. Decreto 3.591/2000, art. 9., caput, com a
redao dada pelo Decreto 4.304/2002, e incisos I a VIII e pargrafo nico com a redao dada pelo Decreto
6.692/2008.
154

representantes do governo federal. Um terceiro a Comisso de Coordenao de Correio,15

composta por representantes de rgos federais de correio.16
Cumpre observar que a estruturao do sistema de controle interno deve ser
profundamente capilarizada, de modo a encravar-se dentro da prpria estrutura dos rgos e
entidades objeto do controle. o que observou Rodrigo Pironti A. de CASTRO: Deve o
sistema de controle interno ser exercido dentro da prpria estrutura do rgo controlado, por
meio de procedimentos e atividades intersetoriais (de colaborao), com vistas realizao
eficiente do sistema e a escorreita gesto da coisa pblica.17 Nesta linha, o autor defende ser
vital, para a existncia de um sistema de controle interno eficiente, a sua descentralizao em
ncleos de controle interno, isto , em rgos especficos dotados de atribuies especficas,
em lugar de um rgo central e nico, que fique responsvel pelo controle de toda a
administrao pblica. Argumenta que esta descentralizao permite uma melhor ordenao
ou planejamento das metodologias e procedimentos de controle, uma maior aproximao entre
o servidor encarregado do controle e a realidade a ser controlada e, ainda, uma maior
capacidade de o sistema lidar com o grande volume de trabalho com o qual ordinariamente se
defronta.18
Em harmonia com esta idia de capilaridade, o Decreto 3.591/2000 prev que a CGU
contar com o apoio dos Assessores Especiais de Controle Interno em cada um dos
Ministrios, aos quais cumpre, entre outras atribuies, orientar os administradores de bens e
recursos pblicos nos assuntos pertinentes rea de competncia do controle interno, inclusive
sobre a forma de prestar contas.19 Sobre cada assessor recai o nus de, na hiptese de tomar
conhecimento da ocorrncia de irregularidades que impliquem leso ou risco de leso ao
patrimnio pblico, dar cincia ao respectivo Ministro de Estado e CGU, em prazo no
15

Trata-se de ...instncia colegiada com funes consultivas, com o objetivo de fomentar a integrao e
uniformizar entendimentos dos rgos e unidades que integram o Sistema de Correio.... Cf. Decreto
5.480/2005, art. 4., IV.
16
Eis a sua exata composio: i) pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparncia, que a preside; ii) pelo
Subprocurador-Geral da CGU; iii) pelos Corregedores do rgo central do Sistema, isto , da CGU; iv) por trs
titulares das unidades setoriais; e v) por trs titulares das unidades seccionais. Cf. Decreto 5.480/2005, art. 3., I a
V.
17
Sistema de controle interno: uma perspectiva do modelo de gesto pblica gerencial, p. 178.
18
Cf. ibid., pp. 183-185.
19
Cf. Decreto 3.591/2000, art. 13, II.
155

superior a quinze dias teis, contado da data do conhecimento do fato, sob pena de
responsabilidade solidria.20
Todos os rgos que compem o Sistema de Controle Interno do Poder Executivo
Federal e que exercem efetivamente atribuies de controle notadamente, a Secretaria
Federal de Controle Interno, as demais Secretarias de Controle Interno e as chamadas unidades
regionais do sistema tm sua disposio diversas tcnicas ou ferramentas de controle.
Paralelamente, a prpria CGU detm as suas. Vejam-se quais so elas.
Dentre as tcnicas utilizadas por todos os rgos do sistema destacam-se as de
auditoria de gesto e fiscalizao de programas de governo. A auditoria se presta, entre outras
finalidades, a avaliar a aplicao de recursos pblicos por entidades de direito privado,21 ou,
mais especificamente, avaliar a aplicao das subvenes e renncias de receita.22 A
fiscalizao se presta a comprovar se o objeto dos programas de governo corresponde s
especificaes estabelecidas, atende s necessidades para as quais foi definido, guarda
coerncia com as condies e caractersticas pretendidas e se os mecanismos de controle so
eficientes.23 De ambas auditoria e fiscalizao esto especificamente encarregadas a
Secretaria Federal de Controle Interno,24 as Secretarias de Controle Interno25 e as unidades
regionais do sistema.26
No mbito de auditoria ou fiscalizao, cumpre a tais rgos de controle apurar os atos
ou fatos inquinados de ilegais ou irregulares, praticados por agentes pblicos ou privados, na
utilizao de recursos pblicos federais,27 bem como dar cincia ao controle externo (ao

20

Cf. Decreto 3.591/2000, art. 13, pargrafo nico, com a redao dada pelo Decreto 6.692/2008.
Cf. Decreto 3.591/2000, art. 4., caput e 1.
22
Cf. Lei 10.180/2001, art. 24, VI e Decreto 3.591/2000, art. 11, XXII.
23
Cf. Decreto 3.591/2000, art. 4., caput e 2.
24
Vale o registro de que a Lei 10.180/2001 atribui a competncia para realizar auditoria sobre a gesto dos
recursos pblicos federais sob a responsabilidade de rgos e entidades pblicos e privados (art. 24, VI),
indistintamente, ...aos rgos e s unidades do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal (art.
24, caput). J o Decreto 3.591/2000 atribui esta competncia, especificamente, Secretaria Federal de Controle
Interno (art. 11, caput e inc. XXII).
25
Cf. Lei 10.180/2001, art. 24, caput e Decreto 3.591/2000, art. 12, caput.
26
Cf. Lei 10.180/2001, art. 24, caput e Decreto 3.591/2000, art. 11, 1.
27
Cf. Lei 10.180/2001, art. 24, VII e Decreto 3.591/2000, art. 11, XXV, com a redao dada pelo Decreto
4.304/2002. Mais uma vez, trata-se de competncia que a lei atribuiu aos rgos e unidades do Sistema de
21

156

TCU) e ao rgo central ( CGU) e, quando for o caso, unidade responsvel pela
contabilidade, para as providncias cabveis.28
A CGU tambm se vale de algumas tcnicas de controle cujo exerccio lhe foi
especialmente concedido, para que cumpra as suas misses institucionais. Uma delas receber
e processar denncias e representaes sobre leso ou ameaa de leso ao patrimnio
pblico.29 Para que isso ocorra, ela h de ser constantemente alimentada com informaes
sobre irregularidades na administrao pblica. Neste sentido a lei impe aos titulares dos
rgos do sistema de controle interno o dever de cientific-la das irregularidades verificadas e
registradas em seus relatrios, atribuveis a agentes da administrao pblica federal, de que
tenham resultado ou possam resultar prejuzos ao errio.30 A este dever corresponde o poder
da CGU de exigir no apenas dos demais rgos do sistema, mas de quaisquer rgos ou
entidades da administrao federal o atendimento, em prazo indicado, de suas solicitaes e
requisies de informaes e documentos.31
Mas CGU tambm compete, para alm de receber e processar denncias e
representaes, ou solicitar e requisitar informaes e documentos, cumprir as seguintes
misses: instaurar sindicncias,32 inspecionar e avocar processos administrativos em curso,33

Controle Interno do Poder Executivo Federal indistintamente, mas que o decreto atribuiu, especificamente,
Secretaria Federal de Controle Interno.
28
Cf. Lei 10.180/2001, art. 24, VII e Decreto 3.591/2000, art. 11, XXV, com a redao dada pelo Decreto
4.304/2002. Mais uma vez, trata-se de competncia que a lei atribuiu aos rgos e unidades do Sistema de
Controle Interno do Poder Executivo Federal indistintamente, mas que o decreto atribuiu, especificamente,
Secretaria Federal de Controle Interno.
29
Neste sentido diz a lei que compete CGU dar o devido andamento s representaes ou denncias
fundamentadas que receber, relativas a leso ou ameaa de leso ao patrimnio pblico, velando por seu integral
deslinde. Cf. Lei 10.683/2003, art. 18, caput. Cumpre-lhe, inclusive, quando no houver disposio legal que
atribua competncias especficas a outros rgos, receber reclamaes relativas prestao de servios pblicos
em geral e promover a apurao do exerccio negligente de cargo, emprego ou funo na administrao pblica
federal. Cf. art. 18, 5., X.
30
Compete aos titulares dos rgos do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal dar cincia
CGU das irregularidades verificadas, e registradas em seus relatrios, atinentes a atos ou fatos, atribuveis a
agentes da administrao pblica federal, dos quais haja resultado, ou possa resultar, prejuzo ao errio, de valor
superior ao limite fixado pelo TCU relativamente tomada de contas especial elaborada de forma simplificada.
Cf. Lei 10.683/2003, art. 19.
31
Cf. Lei 10.683/2003, art. 18, 5., VII c/c art. 20, pargrafo nico.
32
Compete CGU a instaurao ou a requisio de instaurao de sindicncia ou de outros tipos de processos
administrativos, ou, ainda, se for o caso, a representao ao Presidente da Repblica para que apure a omisso de
autoridade responsvel. Cf. Lei 10.683/2003, art. 18, 1., 2. e 5., II.
157

anular processos administrativos,34 receber cincia acerca de sindicncias e processos

administrativos instaurados35 e requisitar pessoal necessrio s seus trabalhos de
investigao.36
Ao cabo de sua atuao, a CGU deve, conforme o caso, aplicar penalidades
administrativas, assim como encaminhar suas concluses para outros rgos competentes
seja para que prossigam noutras vertentes de investigao, seja para que pleiteiem as medidas
judiciais cabveis.37

1.2. O controle na prtica

Visto que a auditoria e a fiscalizao so as duas principais tcnicas legalmente
previstas para a atuao do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal, cabe a
pergunta: como elas tm sido aplicadas na prtica? E, sobretudo, em que medida elas tm sido
utilizadas para o controle das subvenes feitas a entidades do terceiro setor?
Uma notcia a respeito dada por relatrio da CGU, referente s suas aes durante o
ano de 2008, j citado. De sua leitura constata-se que a CGU, no exerccio de sua misso
institucional de controle, tem se engajado em pelo menos cinco vertentes de atuao, a saber:
i) num programa de fiscalizaes por sorteios, ii) num programa contnuo de fiscalizao; iii)
33

Compete CGU a inspeo e avocao de processos administrativos em curso em rgo ou entidade da

Administrao Pblica federal, para corrigir-lhes o andamento, inclusive promovendo a aplicao da penalidade
administrativa cabvel. Cf. Lei 10.683/2003, art. 18, 1., 2. e 5., IV.
34
Cf. Lei 10.683/2003, art. 18, 5., V.
35
Compete CGU receber cincia, em prazo indicado, acerca da instaurao de sindicncia ou outro processo
administrativo por outros rgos e entidades da Administrao Pblica, assim como a cincia do respectivo
resultado. Cf. Lei 10.683/2003, art. 18, 5., VII c/c art. 20, pargrafo nico.
36
Compete CGU a requisio aos rgos e entidades federais do pessoal necessrio constituio de comisses
de investigao ou outras anlogas, ou instruo de processo administrativo, sendo tal requisio irrecusvel.
Cf. Lei 10.683/2003, art. 18, 5., VIII c/c art. 20, caput.
37
Neste sentido, cumpre-lhe tomar as seguintes providncias finais, conforme o caso: i) promover a aplicao da
penalidade administrativa cabvel; ii) encaminhar AGU os casos que configurem improbidade administrativa e
todos quantos recomendem a indisponibilidade de bens, o ressarcimento ao errio e outras providncias a cargo
daquele rgo; iii) provocar, sempre que necessria, a atuao do TCU, da Secretaria da Receita Federal e dos
rgos do Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal; e iv) provocar, quando houver indcios de
responsabilidade penal, a atuao do Departamento de Polcia Federal e do Ministrio Pblico, inclusive quanto a
representaes ou denncias que se afigurem manifestamente caluniosas. Cf. Lei 10.683/2003, art. 18, 3.
158

noutras aes de fiscalizao voltadas avaliao do cumprimento de programas de governo;

iv) em auditorias anuais sobre tomadas ou prestaes de contas; v) em fiscalizaes de
recursos pblicos federais transferidos sobre os quais pairem suspeies de desvios; e vi) em
aes de controle originadas a partir de denncias de cidados ou da imprensa.
O programa de fiscalizaes por sorteios tem sido realizado desde abril de 2003.
Trata-se de programa voltado fiscalizao da aplicao de recursos federais noutras unidades
da federao brasileira. Inicialmente voltado apenas fiscalizao de Pequenos e Mdios
Municpios, o programa foi estendido, em 2004, fiscalizao da aplicao dos recursos
federais nos Estados.38 Merece registro o fato de que, nas fiscalizaes por sorteios, a CGU
por vezes realiza focalizaes temticas, por meio das quais ela elege temas especficos para
constiturem objeto prioritrio da sua ao fiscalizadora sobre os entes sorteados. Em 2008, o
foco eleito foram as aes do Programa de Acelerao do Crescimento (PAC) um dos mais
propalados programas do Governo Lula, lanado em janeiro de 2007.39
J o programa contnuo de fiscalizao, tambm destinado fiscalizao da aplicao
de recursos federais noutras esferas da federao, tem sido realizado desde 2007. Volta-se
fiscalizao da aplicao de recursos federais por capitais e grandes Municpios (assim
considerados os que tm mais de 500 mil habitantes).40
Outras aes de fiscalizao tm se destinado ao objetivo de avaliar o cumprimento
das metas previstas no PPA e na execuo dos programas de governo e dos oramentos da
Unio. O relatrio da CGU aponta que, em 2008, foram realizadas fiscalizaes que
...subsidiaram a avaliao dos principais programas [de governo], bem como de polticas
pblicas que no constam na Lei Oramentria....41 Alguns trabalhos desenvolvidos nesta
linha de atuao so listados no relatrio, entre os quais podem ser destacados, por sua relao
com o controle de transferncias em favor do terceiro setor, os seguintes:
38

Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio, Controle interno, preveno e combate
corrupo: aes da CGU em 2008, p. 4.
39
Cf. ibid., pp. 4-5.
40
Este programa contnuo chama-se Fiscalizao de Recursos Federais Aplicados por Prefeituras de Capitais e
Grandes Municpios. Cf. ibid., p. 4.
41
Cf. ibid., p. 5.
159

PROGRAMA PRIMEIRO EMPREGO

Fiscalizaes de acompanhamento das aes de qualificao profissional e de
auxlio financeiro aos jovens, a partir da verificao dos Consrcios Sociais da
Juventude e Juventude Cidad, no montante total de R$ 72,3 milhes.
[...]
PROGRAMA SADE DA FAMLIA
Trabalhos realizados em cerca de 200 municpios com o objetivo de verificar
as atividades desenvolvidas pelos profissionais de sade; as condies das
unidades bsicas de sade; e qualidade dos atendimentos realizados.42
Em quarto lugar, a CGU tambm tem se empenhado em auditorias anuais sobre
tomadas e prestaes de contas, que fazem parte de um esforo segundo a prpria CGU
...de acompanhamento sistemtico dos programas de governo e da atuao dos rgos
responsveis [da esfera federal].43 Algumas auditorias executadas no ano de 2008 so listadas
no relatrio, entre as quais podem ser destacadas, aqui, algumas relacionadas ao controle do
fomento federal a entidades privadas sem fins lucrativos:
CONSELHO NACIONAL DE ASSISTNCIA SOCIAL
Anlise sobre a atuao da unidade na formulao de polticas sobre a
concesso e renovao dos Certificados de Entidades Beneficentes de
Assistncia Social (Cebas), emitidos no perodo de 2000 a 2008. Principais
constataes: falhas na instruo dos processos; falhas relacionadas
adequao de demonstrativos contbeis e requisitos legais.
[...]
UNIVERSIDADE DE BRASLIA (UNB)
Auditoria realizada por solicitao da reitoria da UnB, para apurar supostas
irregularidades na gesto dos recursos da Fundao Universidade de Braslia e
no relacionamento com as fundaes de apoio, compreendendo o perodo de
1996-2008. Principais constataes: manuteno de folha de pagamento
paralela; prestadores de servio contratados sem processo seletivo ou sem
contrato formal, inclusive com quantidade significativa de parentes de
servidores da entidade; sobrepreo e superfaturamento na contratao de obras;
existncia de obras inacabadas; irregularidades no relacionamento com
fundaes de apoio; utilizao das fundaes para fuga ao procedimento
licitatrio e atendimento a interesses privados; pagamentos por servios no
prestados.44
42

Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio, Controle interno, preveno e combate
corrupo: aes da CGU em 2008, p. 1. Relatrio disponvel em http://www.cgu.gov.br (acesso em
30.6.2009), p. 6.
43
Ibid., p. 6.
44
Ibid., pp. 7-9.
160

O quinto tipo de atividade na qual a CGU tem se engajado consiste nas fiscalizaes de
recursos federais transferidos sobre os quais pairem suspeies de desvios. Consoante
esclarece o relatrio, no se trata do trabalho regular de fiscalizao e auditoria, tampouco do
acompanhamento feito por sorteio. Neste caso, a seleo realizada de acordo com
informaes previamente coletadas pela fiscalizao regular, em que se identifique um padro
de irregularidades, ou por escolha compartilhada com outros rgos de defesa do Estado, tais
como a Polcia Federal ou o Ministrio Pblico. Muitas dessas aes deram origem a
operaes especiais em conjunto com a Polcia Federal....45
Finalmente, a CGU tem efetuado aes de controle a partir de denncias
fundamentadas de cidados ou da imprensa. O relatrio aponta que, em 2008, um total de
3.762 denncias e representaes foi recebido pela CGU. Desse total, 2.497 demandaram ao
de controle especfica por parte do rgo, ...objetivando identificar e apurar a procedncia dos
fatos apontados como irregulares na aplicao dos recursos pblicos federais.46
Note-se que, em quaisquer das hipteses supra-mencionadas, a atuao de controle da
CGU parece realizar-se, de regra, posteriormente transferncia de recursos federais a
terceiros, sendo excepcionais as hipteses em que o controle concomitante transferncia e
mais raras ainda as hipteses de controle preventivo. Entretanto, isto no significa que o rgo
no venha se empenhado em ampliar a sua atuao no controle preventivo. O relatrio d
conta de que tem feito parte de um maior ...foco na ampliao do controle preventivo... pela
CGU, ao menos, duas iniciativas. Uma a realizao de cursos, seminrios, fruns e reunies
de discusso com os gestores federais em diversos nveis, sobre temas inerentes gesto
pblica..., com destaque, no que interessa ao presente estudo, para o tema das transferncias
de recursos pblicos mediante Convnios e Contratos de Repasse, destacando a
implantao de sistema informatizado de registro, acompanhamento e controle da execuo
45

Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio, Controle interno, preveno e combate
corrupo: aes da CGU em 2008, p. 9. Vale o registro de que o conceito de instituies ou rgos de defesa
do Estado perpassa o relatrio da CGU noutras ocasies. Na pgina 3 fala-se, por exemplo, em esforos do
governo federal para o enfrentamento da corrupo ...empreendidos pelas instituies de defesa do Estado
(CGU, Polcia Federal, Ministrio Pblico, Advocacia-Geral da Unio, entre outras).
46
Cf. ibid., p. 9.
161

dessas transferncias no mbito de toda a Administrao Pblica (federal, estadual e

municipal).47 Outra iniciativa a implementao do Observatrio da Despesa Pblica
(ODP), projeto promissor, que utiliza as ferramentas mais avanadas de tecnologia da
informao para anlise e acompanhamento da despesa pblica.48
Alm dessas duas iniciativas de controle preventivo, outras duas medidas adotadas pela
CGU estas com base na sua j referida competncia legal de incremento da transparncia da
gesto no mbito da administrao pblica federal 49 foram a implantao do Portal da
Transparncia (www.portaldatransparencia.gov.br) e, ainda, das Pginas de Transparncia
Pblica na Internet (a respeito, v. www.transparenciapublica.gov.br). Ambas so iniciativas
previstas no Decreto 5.542, de 30.6.2005.50
De acordo com esta regulamentao, o Portal da Transferncia tem por finalidade
...veicular dados e informaes detalhados sobre a execuo oramentria e financeira da
Unio,51 inclusive, no que mais interessa ao presente estudo, informaes sobre operaes
de descentralizao de recursos oramentrios em favor de pessoas naturais ou de
organizaes no-governamentais de qualquer natureza.52 A gesto do Portal da
Transparncia compete CGU,53 devendo os rgos e entidades da administrao pblica
federal fornecer-lhe informaes para divulgao no Portal at o dcimo-quinto dia do ms

47

Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio, Controle interno, preveno e combate
corrupo: aes da CGU em 2008, p. 10. Veja-se, portanto, a preocupao especial da CGU com o tema do
controle de possveis irregularidades nas transferncias de recursos pblicos federais via convnios e contratos de
repasse instrumentos tipicamente empregados para a transferncia de recursos a entidades privadas sem fins
lucrativos.
48
Cf. ibid., p. 10. Sobre este projeto, o relatrio esclarece: Lanado em dezembro de 2008, o ODP simula uma
malha fina, concebida para identificar situaes que possam constituir irregularidades, a fim de evitar que elas
ocorram. Tais instrumentos j foram utilizados na anlise de gastos realizados por meio de Suprimento de
Fundos, para identificao de situaes atpicas e de irregularidades potenciais no uso do CPGF, bem como no
apoio aos trabalhos da CPMI relativa ao tema. O ODP est sendo utilizado, tambm, para anlise da base de
dados do Comprasnet o sistema de compras do Governo Federal, de forma a verificar tipologias de
irregularidades potenciais e produzir estatsticas e relatrios gerenciais sobre as compras efetuadas pela
Administrao Federal. Ibid., pp. 10-11.
49
Nos termos do art. 17, caput, da Lei 10.683/2003 (com a redao dada pela Lei 11.204, de 2005).
50
Referido decreto dispe sobre a divulgao de dados e informaes pelos rgos e entidades da administrao
pblica federal, por meio da Rede Mundial de Computadores Internet.
51
Cf. Decreto 5.482/2005, art. 1., caput.
52
Cf. Decreto 5.482/2005, art. 1., III.
53
Cf. Decreto 5.482/2005, art. 1., 1.
162

subseqente ao da execuo oramentria.54 A verificao do cumprimento destas exigncias

fica a cargo dos rgos do prprio Sistema de Controle Interno do Poder Executivo Federal.55
Segundo o relatrio da CGU, o Portal, lanado em 2004, passou por aprimoramentos em 2008,
como a introduo de novos instrumentos de busca de informaes e facilitao de sua anlise,
entre os quais a possibilidade de consulta aos gastos ou transferncias feitos em favor de
entidades sem fins lucrativos desde o ano de 2004.56
Consultando-se o Portal da Transparncia, de fato, encontram-se informaes sobre: i)
o montante de recursos destinado pelo governo federal, a cada exerccio financeiro, a ttulo de
transferncias de recursos; ii) desse total, o montante de recursos especificamente destinado
a entidades sem fins lucrativos; e iii) a lista completa dos favorecidos, contendo CNPJ,
razo social (nome fantasia) e total de recursos (em Reais) recebido por cada entidade
favorecida no ano. A tabela abaixo57 rene alguns dados extrados do portal:
Tabela 5.1 Valor total, em Reais, das transferncias feitas pelo governo federal a
entidades sem fins lucrativos, por ano
Ano
2008
2007
2006
2005
2004

Transferncias feitas pelo Governo Federal

Transferncias de recursos
Transferncias de recursos para entidades sem fins lucrativos
Transferncias de recursos
Transferncias de recursos para entidades sem fins lucrativos
Transferncias de recursos
Transferncias de recursos para entidades sem fins lucrativos
Transferncias de recursos
Transferncias de recursos para entidades sem fins lucrativos
Transferncias de recursos
Transferncias de recursos para entidades sem fins lucrativos

Total (R$)
203.763.498.905,61
3.452.959.149,01
165.033.866.052,71
3.338.964.540,86
144.816.609.505,56
2.885.399.226,56
120.484.262.240,41
2.483.893.844,79
105.818.249.263,80
1.923.784.323,61

Uma observao necessria a de que no est claro, no Portal da Transparncia, se,

efetivamente, os dados referentes a todas as transferncias de recursos federais a entidades
sem fins lucrativos esto ali disponibilizados. Em esclarecimento acerca da origem dos dados
54

Cf. Decreto 5.482/2005, art. 1., 2.

Cf. Decreto 5.482/2005, art. 5.
56
Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio, Controle interno, preveno e combate
corrupo: aes da CGU em 2008, p. 13.
57
Tabela
construda
a
partir
de
dados
extrados
do
Portal
da
Transparncia
(http://www.portaldatransparencia.gov.br), acesso em 1.07.2009.
55

163

ali disponibilizados, afirma-se que [o]s dados divulgados no Portal da Transparncia so de

responsabilidade dos ministrios, por serem eles os rgos executores dos programas de
governo [que envolvem transferncias]. A CGU, por sua vez, rene e disponibiliza as
informaes sobre a aplicao desses recursos federais no Portal da Transparncia.58
Prossegue-se, ento, apontando que os dados que alimentam o Portal mensalmente provm de
rgos ligados a cada ministrio, mas, aparentemente, nem todos os ministrios
potencialmente envolvidos em transferncias a entidades sem fins lucrativos figuram como
provedores de informaes.59 Portanto, no seguro afirmar que ali constam informaes
sobre o total das transferncias, mas, seja como for, nessa direo que se h de caminhar,
dado que os rgos e entidades da administrao federal tm, consoante estampado no Decreto
5.482/2005, o dever de encaminhar estas informaes CGU.
Outra observao relevante a de que a categoria de favorecidos entidades sem fins
lucrativos, adotada como forma de organizao das informaes disponibilizadas no Portal,
muito mais abrangente do que uma categoria mais especfica que envolvesse apenas as
entidades do terceiro setor, tal qual conceituadas nesta tese.60
De qualquer sorte, inequvoco o avano representado pela disponibilizao de dados
feita no Portal da Transparncia, que ilumina bastante a execuo oramentria brasileira no
que tange, entre outros aspectos, s despesas federais com o terceiro setor (podendo-se cogitar,
inclusive, do seu aprimoramento com alguma ferramenta de busca mais voltada s
transferncias de recursos ao terceiro setor, dentro do universo das transferncias a entidades
sem fins lucrativos). Registre-se, inclusive, que como ressaltado no relatrio da CGU e no
prprio Portal da Transparncia ele j alcanou reconhecimento at mesmo em mbito
internacional. Em 2008, por ocasio da segunda Reunio dos Estados Parte da Conveno da
58

Cf. informaes sobre Origem dos Dados disponibilizadas no Portal da Transparncia

(http://www.portaltransparencia.gov.br), acesso em 1.7.2009.
59
Esclarece-se, neste sentido, que [o]s dados que alimentam o Portal so oriundos do Fundo Nacional de Sade
(quando o tema relativo ao Ministrio da Sade), da Caixa Econmica Federal (quando o assunto refere-se ao
Ministrio do Desenvolvimento Social e Combate Fome ou ao Ministrio do Desenvolvimento Agrrio), da
Secretaria do Tesouro Nacional (quando o tema sobre o Sistema Integrado de Administrao Financeira do
Governo Federal Siafi) e do Banco do Brasil (quando os dados referem-se aos Cartes de Pagamento do
Governo Federal). Cf. informaes sobre Origem dos Dados disponibilizadas no Portal da Transparncia
(http://www.portaldatransparencia.gov.br), acesso em 1.7.2009.
60
Sobre o conceito de terceiro setor, cf. captulo 1.
164

ONU contra a Corrupo (de que o Brasil signatrio), realizada em Bali, na Indonsia, o
Portal sagrou-se vencedor de Prmio da ONU, na categoria Finanas e Administrao
Pblica, tendo sido reconhecido como uma das melhores iniciativas, em todo o mundo, na
rea de preveno da corrupo.61
J as Pginas da Transparncia Pblica (www.transparenciapublica.gov.br), que
existem em paralelo ao Portal da Transparncia, alm de terem sido previstas no Decreto
5.482/2005 tiveram a sua regulamentao desenvolvida pela Portaria Interministerial 140, de
16.3.2006, editada em conjunto pelo Ministro de Estado do Controle e da Transparncia e pelo
Ministro de Estado do Planejamento, Oramento e Gesto.62 So pginas que devem ficar
acessveis, necessariamente, por meio de atalho inserido na pgina inicial dos stios de rgos
e entidades federais na Internet,63 apresentando informaes relativas execuo oramentria
e financeira desses rgos e entidades (estes, alis, tm o dever de manter as respectivas
Pginas de Transparncia Pblica).64 Seu contedo mnimo deve compreender informaes
sobre a execuo oramentria e financeira, licitaes, contratos, convnios e despesas com
passagens e dirias dos rgos e entidades da administrao pblica federal.65 Em matria de
convnios e instrumentos congneres, a prpria regulamentao federal exige que seja
apresentado um rol especfico de informaes.66 Tal conjunto de informaes deve ser
extrado do SIAFI.67 De acordo com o relatrio da CGU, at dezembro de 2008, 385 rgos e
entidades do Governo Federal haviam disponibilizado as Pginas de Transparncia em seus
stios na Internet.68

61

Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio, Controle interno, preveno e combate
corrupo: aes da CGU em 2008, pp. 14 e 20.
62
Referida portaria disciplina a divulgao de dados e informaes pelos rgos e entidades da Administrao
Pblica Federal, por meio da rede mundial de computadores internet, e d outras providncias.
63
Cf. Decreto 5.482/2005, art. 3.
64
Cf. Decreto 5.482/2005, art. 2., caput.
65
Cf. Decreto 5.482/2005, art. 2. c/c Portaria Interministerial 140/2006, art. 7.
66
Trata-se, nos termos do art. 13, incisos I a XI, da Portaria Interministerial 140/2006, do seguinte rol de
informaes: i) rgo superior; ii) rgo subordinado ou entidade vinculada; iii) unidade gestora; iv) nome do
conveniado; v) nmero do convnio; vi) nmero do processo; vii) objeto; viii) valor de repasse; ix) valor da
contrapartida do conveniado; x) valor total dos recursos; e xi) perodo de vigncia.
67
Cf. Portaria Interministerial 140/2006, art. 14, pargrafo nico.
68
Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio, Controle interno, preveno e combate
corrupo: aes da CGU em 2008, p. 14.
165

2. Sntese
De todo o exposto neste captulo merecem destaque, em resumo, algumas
constataes. A primeira a de que as normas que regem o sistema de controle interno da
administrao federal sofreram alteraes importantes em 2003, ocasio em que a prpria
estrutura ou organizao administrativa do sistema foi remodelada (com a criao da prpria
CGU pela Lei 10.683/2003). Tem-se a impresso de que esta remodelao exigiu algum
perodo de adaptao, de modo que o novo sistema vem se tornando mais eficiente apenas
paulatinamente, de acordo com a auto-avaliao do prprio relatrio da CGU sobre suas aes
em 2008.69
Nota-se ainda que alguma focalizao da atuao do sistema no controle do fomento
federal em favor do terceiro setor tem ocorrido. Prova disso so algumas iniciativas de
acompanhamento da execuo de programas de governo que tocam a este fomento, como a
anlise, feita em 2008, da atuao do Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS) na
outorga de Certificados de Entidade Beneficente de Assistncia Social (CEBAS) durante o
perodo de 2000 a 2008, ou, ainda, a realizao de cursos e seminrios para a discusso entre
gestores federais do tema das transferncias de recursos mediante convnios e contratos de
repasse, que so, como dito, os instrumentos contratuais tipicamente utilizados para a
operacionalizao e controle dos repasses em favor de entidades do terceiro setor. Contudo, o
foco nesta temtica do fomento ao terceiro setor poderia ser ainda maior. Uma possibilidade
seria a de que a focalizao temtica do programa de fiscalizao por sorteios, que em 2008
dirigiu-se ao acompanhamento e fiscalizao das aes do PAC, fosse dirigida ao tema das
transferncias de recursos federais a entidades privadas sem fins lucrativos.
Fica claro, ainda, que inexiste fiscalizao e auditoria, por parte da CGU, de todo e
qualquer programa de governo que envolva transferncias de recursos federais para entidades

69

Neste sentido, o relatrio alerta j na sua apresentao: Desde que foi criada, em 2003, a CGU vem
aperfeioando sua estrutura regimental e aprimorando os processos de trabalho, a fim de cumprir sua misso
institucional com crescente eficincia. Cf. BRASIL, Presidncia da Repblica, Controladoria-Geral da Unio,
Controle interno, preveno e combate corrupo: aes da CGU em 2008., p. 1.
166

privadas sem fins lucrativos, ou, muito menos, de toda e qualquer especfica transferncia de
recursos federais a entidades do gnero; na realidade, o trabalho da CGU desenvolve-se seja
por sorteios (nos Pequenos e Mdios Municpios e, mais recentemente, nos Estados), seja
continuamente (neste caso, apenas nas capitais e Grandes Municpios), seja mediante seleo
de alguns programas de governo (para serem objeto de avaliao ou de auditoria), seja
mediante seleo de alguns casos sobre os quais pairem suspeies de desvios, seja,
finalmente, mediante processamento de denncias e representaes que lhe tenham sido
encaminhadas.
Em quarto lugar, tambm fica claro que a CGU tem sido protagonista de iniciativas
importantes no sentido de conferir ampla transparncia execuo oramentria federal,
inclusive aquela que envolve transferncias de recursos federais a entidades privadas sem fins
lucrativos. o que evidenciam a implantao e aprimoramento do Portal da Transparncia e
das Pginas de Transparncia da administrao pblica federal. So iniciativas auspiciosas na
medida em que disponibilizam para consulta de qualquer cidado dados que, antes, ou no
existiam reunidos e consolidados ou se encontravam sob o acesso restrito do governo, como
o caso dos dados do SIAFI na matria em questo. Vale, todavia, sugerir o aprimoramento do
Portal no sentido de que viabilize a busca de informaes sobre as transferncias de recursos
federais realizadas, a cada exerccio, no apenas a entidades sem fins lucrativos, mas
tambm segundo categorias de entidades do gnero (eventualmente, segundo as respectivas
credenciais de OSCIP, Utilidade Pblica Federal, etc.).

Concluso
A ilustrao apresentada neste captulo acerca do regime jurdico do Sistema de
Controle Interno do Poder Executivo Federal chamado simplesmente Regime do Controle
Interno para os fins desta tese , bem como do funcionamento de seu rgo central a CGU
no ano de 2008, parece suficiente para evidenciar duas coisas. De um lado, a ilustrao mostra
que tem havido alguma preocupao com as transferncias de recursos pblicos para entidades
privadas sem fins lucrativos por parte da CGU. De outro, sugere que este ltimo rgo
167

contribuiu, em especial, para conferir maior transparncia execuo oramentria do governo

federal, inclusive no que tange s transferncias de recursos a entidades privadas sem fins
lucrativos.
A atuao da CGU, assim, caminha no sentido de suprir aquela falta, apontada no
captulo inicial desta tese, de informaes consolidadas sobre a poltica de fomento estatal em
prol do setor privado sem fins lucrativos. Como se ver no captulo seguinte, outro papel
relevante desempenhado pela CGU tem sido o de, junto ao TCU, auxiliar as CPIs do
Congresso Nacional, que investigam fatos relacionados transferncia de recursos pblicos
para o terceiro setor, a desenvolverem suas investigaes.

168

CAPTULO 6
REGIME DO CONTROLE EXTERNO
Introduo. 1. Viso geral: objetivos, ferramentas e
estrutura. 2. O controle na prtica. 2.1. As CPIs das
ONGs. 2.2. A jurisprudncia do TCU em matria de
transferncias. a) Transferncias a Entidades Conveniadas.
b) Transferncias s OSCIP. c) Transferncias
intergovernamentais. d) Transferncias a ONGs. e)
Transferncias em geral. 3. Sntese. 3.1. Publicidade s
transferncias. 3.2. Influncia na produo normativa sobre
processo de seleo de entidades parceiras. 3.3. Influncia
na produo normativa sobre seleo de fornecedores. 3.4.
Aperfeioamento do controle estatal. 3.5. Auditorias
focalizadas em transferncias a ONGs. Concluso.

Introduo
O sistema de controle externo da administrao pblica e, em particular no que
interessa ao presente estudo , de controle externo da aplicao de recursos pblicos pelo
terceiro setor, regido pela Constituio Federal (artigos 70, 71 e 72, sobretudo), pela Lei
Orgnica do Tribunal de Contas da Unio (Lei 8.433/92), pelo Decreto 6.170/2007 e pela
Portaria Interministerial 127/2008. No exerccio deste controle, os rgos que tm se
destacado so o prprio TCU e, no mbito do Congresso Nacional, as CPIs.
Examinando este contexto normativo, o presente captulo d uma notcia acerca dos
objetivos, ferramentas e estrutura do TCU e das CPIs, luz do ordenamento jurdico vigente,
para, em seguida, apresentar aspectos da atuao recente desses rgos no controle das
transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor.

1. Viso geral: objetivos, ferramentas e estrutura

As finalidades do sistema de controle externo da administrao pblica so as mesmas
169

do sistema de controle interno. Esto estampadas no art. 70, caput e pargrafo nico, da
Constituio Federal, consistindo em assegurar a legalidade, a legitimidade e a
economicidade da gesto de dinheiros, bens e valores pblicos, inclusive na aplicao de
subvenes e renncias de receitas, por intermdio da fiscalizao contbil, financeira,
oramentria, operacional e patrimonial desta gesto. No caso do TCU, tais finalidades so
reproduzidas na respectiva lei orgnica.1 No caso do Congresso Nacional, a tais finalidades
alinha-se a sua ampla competncia de fiscalizar e controlar, diretamente, ou por qualquer de
suas Casas, os atos do Poder Executivo, includos os da administrao indireta;2 tambm est
em sintonia com as finalidades do controle externo a sua competncia mais especfica de
julgar anualmente as contas prestadas pelo Presidente da Repblica e apreciar os relatrios
sobre a execuo dos planos de governo.3
Desse conjunto de finalidades que norteiam o sistema de controle externo, cabe
recortar, em especial, a de assegurar a legalidade, legitimidade e economicidade da aplicao
de subvenes concedidas a entidades do terceiro setor.4
Para a persecuo dessa finalidade, o sistema de controle externo constitudo pelo
Congresso Nacional e o TCU, atuando, este ltimo, como rgo de auxlio daquele.5 As
comisses parlamentares constituem a principal forma de organizao de Congresso Nacional
para o desempenho de suas atribuies na matria. Podem ser destacadas, no controle das
subvenes ao terceiro setor, a atuao da Comisso Mista Permanente, de senadores e
deputados,6 qual compete exercer o acompanhamento e a fiscalizao oramentria da

Cf. Lei 8.443/92, art. 1., 1.: (... ) 1. No julgamento de contas e na fiscalizao que lhe compete, o
Tribunal decidir sobre a legalidade, a legitimidade e a economicidade dos atos de gesto e das despesas dele
decorrentes, bem como sobre a aplicao de subvenes e a renncia de receitas.
2
Cf. Constituio Federal, art. 49, X.
3
Cf. Constituio Federal, art. 49, IX.
4
Referindo-se prestao de contas da aplicao de auxlios e subvenes, Antonio Roque CITADINI observa
que ...caber ao rgo de controle examinar se os valores concedidos tiveram a exata destinao pactuada e
concluir pela correta, ou no, aplicao dos recursos recebidos.O controle externo da administrao pblica, p.
47.
5
Cf. Constituio Federal, art. 71, caput. Este auxlio deve manifestar-se por diversas maneiras, algumas das
quais j previstas no Texto Constitucional; por exemplo, cumpre ao TCU, nos termos do art. 71, 4., da
Constituio, encaminhar ao Congresso Nacional, trimestral e anualmente, relatrio de suas atividades.
6
Cf. Constituio Federal, art. 166, 1. e Resoluo 1/2006 do Congresso Nacional.
170

Unio,7 e a instaurao de comisses parlamentares de inqurito (CPIs), sobre as quais se

falar adiante.8 J o TCU, integrado por nove ministros,9 tem sede no Distrito Federal, quadro
prprio de pessoal e jurisdio em todo o territrio nacional. Junto ao TCU atuam trs
auditores, nomeados pelo presidente da Repblica, dentre cidados que satisfaam os
requisitos exigidos para o cargo de ministro do TCU,10 os quais, nas hipteses previstas em lei
ausncias, impedimentos, impossibilidade de comparecer sesso e vacncia , podem ser
convocados para substituir ministros nas deliberaes do tribunal.11 Quando no convocados
para substituir ministros, presidem instruo dos processos que lhes forem distribudos,
relatando-os com proposta de deciso a ser votada pelos integrantes do Plenrio ou da Cmara
para a qual estiverem designados.12 Tambm atua junto ao TCU o Ministrio Pblico Junto ao
Tribunal, que conta com um Procurador-geral, trs Subprocuradores-gerais e quatro
Procuradores,13 cumprindo-lhe, entre outras atribuies, a de guarda da lei e fiscal de sua
execuo.14 O TCU conta ainda com a Secretaria do Tribunal, voltada a atender s atividades
de apoio tcnico e administrativo necessrias ao exerccio de suas competncias.15 A lei
permite que ela se desdobre em unidades tcnicas nos Estados federados,16 desempenhando os
seus servidores tarefas fundamentais ao cumprimento das funes de auditoria, inspeo e
diligncia do tribunal.17
Quanto s ferramentas de que dispem o Congresso Nacional e o TCU para o controle
das subvenes a entidades privadas sem fins lucrativas, vale uma rpida referncia s
principais.
7

Cf. Constituio Federal, art. 166, 1., II.

Cf. Constituio Federal, art. 58, 3.
9
Sobre os requisitos para que o cidado possa ser nomeado ministro do TCU, cf. Constituio Federal, art. 73,
1., I a IV; e Lei 8.443/92, art. 71, I a IV. Sobre a escolha dos integrantes do TCU, vale referir que um tero
escolhido pelo Presidente da Repblica, com aprovao do Senado Federal (cf. Constituio Federal, art. 73,
caput; e Lei 8.443/92, art. 62), devendo, deste tero, dois serem escolhidos dentre auditores e membros do
Ministrio Pblico junto ao Tribunal, indicados em lista trplice pelo Tribunal, segundo critrios de antiguidade e
merecimento (cf. Constituio Federal, art. 73, 2., I; e Lei 8.443/92, art. 72, I). Os outros dois teros so
escolhidos pelo Congresso Nacional (cf. Constituio Federal, art. 73, 2., II; e Lei 8.443/92, art. 72, II).
10
Cf. Lei 8.443/92, art. 77.
11
Cf. Lei 8.443/92, art. 63, caput e 1. e 2.
12
Cf. Lei 8.443/92, art. 78, pargrafo nico.
13
Cf. Lei 8.443/92, art. 80, caput.
14
Cf. Lei 8.443/92, art. 81, caput.
15
Cf. Lei 8.443/92, arts. 65 e 85, caput.
16
Cf. Lei 8.443/92, art. 85, 2.
17
Cf. Lei 8.443/92, arts. 86 e 87.
8

171

No caso do Congresso, a principal delas, cuja utilizao no Brasil cresceu de maneira

bastante significativa ao longo da dcada de 1990, tem sido a instaurao de comisses
parlamentares de inqurito (CPI). Trata-se de uma das espcies de comisses temporrias que
as Casas Legislativas podem estabelecer, em separado ou reunidas no Congresso Nacional,
para a apurao de fato determinado, por prazo certo.18 Uma das razes pelas quais so
consideradas poderosos instrumentos de controle das atividades da administrao pblica
reside na circunstncia de que podem ser criadas mediante iniciativa da minoria parlamentar
com efeito, mediante requerimento de um tero dos membros da Cmara dos Deputados, ou
do Senado Federal, em conjunto ou separadamente.19 A oposio parlamentar ao governo,
assim, ainda que minoritria, pode encontrar na CPI um valioso instrumento de fiscalizao da
administrao governista. Outra razo pela qual a CPI poderoso instrumento de controle da
administrao do Estado reside na circunstncia de que, nos termos da Constituio,20 detm
ela poderes de investigao prprios das autoridades judiciais, alm de outros previstos nos
regimentos das respectivas Casas. A interpretao acerca de quais sejam, exatamente, esses
poderes constitui um dos temas mais salientes da jurisprudncia do STF nos ltimos quinze
anos (de meados da dcada de 1990 at os dias de hoje). Tal jurisprudncia estabeleceu-se
paulatinamente a partir de casos concretos envolvendo a invocao de direitos e garantias
fundamentais, perante o STF, por pessoas convocadas a depor em CPIs; o direito das CPIs
nasce no Brasil, assim, deste arbitramento, exercido notadamente pelo STF, do conflito entre
autoridade e liberdade no ambiente parlamentar. antes um direito jurisprudencial do que
legislado. Mas j est comprovado, pela experincia vivida, que os poderes em pauta so
significativos, vez que aliam instrumentos de investigao da magistratura arte da poltica.
Noutras palavras, os instrumentais da magistratura e da poltica se unem nas mos dos
parlamentares integrantes da CPI, dando a esse rgo uma fora poltica e jurdica
extraordinria.
Por significativos que sejam os poderes de investigao das CPIs, faz-se necessrio
sempre lembrar das suas finalidades constitucionalmente previstas, que residem, justamente,
18

Cf. Constituio Federal, art. 58, 3.

Cf. Constituio Federal, art. 58, 3.
20
Cf. Constituio Federal, art. 58, 3.
19

172

na apurao de fato determinado e por prazo certo no na direta punio dos responsveis.
Por isso a Constituio prev que as ...suas concluses, se for o caso..., devem ser
...encaminhadas ao Ministrio Pblico, para que promova a responsabilidade civil ou
criminal dos infratores.21
Houve pelo menos duas CPIs instauradas, nos ltimos dez anos, cujo foco esteve direta
e estreitamente relacionado investigao de transferncias de recursos pblicos para
entidades privadas sem fins lucrativos. Ambas ficaram conhecidas como CPIs das ONGs.
Este , na realidade, o apelido que receberam na mdia, sendo necessrio atentar-se como
sempre, em matria de CPIs para a circunstncia de que muito mais do que um amplo
tema, como o das ONGs, cada qual esteve voltada, ou ao menos deveria ter se voltado,
apurao de fatos determinados relativamente s ONGs. Com efeito, pelo prisma da
Constituio, a exigncia de fato determinado como objeto de investigao de CPI seria
pouco eficaz caso pudesse ser reduzida a uma mera exigncia de investigao de tema
genericamente propalado. Todavia, ao que parece, a segunda hiptese a que mais ocorre;
CPIs so instauradas e dificilmente se consegue antever o rumo que tomaro as suas
investigaes, dada a impreciso de seu objeto. A incerteza quanto aos rumos de uma CPI
freqentemente ocasiona, alis, por parte da base parlamentar governista e geralmente
majoritria, quando temerosa de certa investigao, a colocao em prtica de grandes
mobilizaes estratgicas, seja para impedir a criao de uma CPI avaliada como hostil (so as
chamadas operaes-abafa), seja para, quando inevitvel a sua criao, precisar-lhe o objeto
de sorte a enquadrar melhor os seus rumos, seja, finalmente, para tomar-lhe os postos-chave
(so as chamadas operaes de blindagem do governo), a fim de efetivamente ditar-lhe os
rumos por trilhas avaliadas como menos inconvenientes administrao da ocasio.
J o TCU, no cumprimento de sua funo de fiscalizao das subvenes a entidades
do terceiro setor, tem duas ferramentas sua disposio, que so, em essncia, a fiscalizao e
o julgamento de contas. Como ele pode utiliz-las?

21

Cf. Constituio Federal, art. 58, 3, in fine.

173

Veja-se, inicialmente, que a entidade do terceiro setor h de prestar contas da aplicao

de subveno recebida diretamente ao rgo ou entidade da administrao pblica que lhe
tenha repassado os recursos22 no ao TCU. Quem deve prestar contas sistemtica e
anualmente ao tribunal so os rgos e entidades estatais.
Todavia, as atribuies de controle do TCU alcanam, sim, as aplicaes de
subvenes pelas entidades do terceiro setor. Primeiro, por ocasio do julgamento anual das
contas do rgo ou entidade que tenha repassado recursos a entidades do setor. 23 Segundo, a
ttulo de fiscalizao de determinado contrato de parceria celebrado entre a Poder Pblico e a
entidade do terceiro setor. O TCU pode, inclusive, realizar inspees e auditorias neste
sentido.24 Pode, ainda, estipular a realizao de auditoria focalizada na execuo de uma
pluralidade de contratos de parceria (em vez de apenas um s). E pode, finalmente, realizar
auditoria de programa de governo cuja execuo envolva, justamente, contratos de parceria (e,
bem assim, subvenes) com entidades do terceiro setor.

22

Antonio Roque CITADINI esclarece que assim ocorre, em matria de controle de auxlios e subvenes, na
maioria dos pases; veja-se: Este tipo de despesa [com auxlios e subvenes] da Administrao ocorre
praticamente em todos os pases, sendo mais comum a fiscalizao efetuada perante o prprio rgo do
Executivo, encarregado de conceder o auxlio ou subveno e receber as comprovaes da aplicao dos valores
recebidos. Esta situao ocorre na maioria dos pases, como por exemplo, Portugal, Espanha e Frana. No Brasil
o quadro se repete nos Estados e, em So Paulo, existe um rgo estadual prprio para conceder auxlios e
subvenes bem como verificar sua aplicao. O controle externo da administrao pblica, p. 48, nota de
rodap 55.
23
O julgamento das contas deve ser feito pelo tribunal at o trmino do exerccio seguinte quele em que estas
lhe tiverem sido apresentadas (cf. Lei 8.443/92, art. 14). Ao julgar as contas, o TCU decide se esto regulares,
regulares com ressalva, ou irregulares (cf. Lei 8.443/92, art. 15). Ao julg-las regulares, o tribunal d quitao
plena ao responsvel (cf. art. 17 c/c art. 23, I). Ao julg-las regulares com ressalvas, d-lhe simplesmente
quitao (cf. art. 18 c/c art. 23, II) e lhe determina ...a adoo de medidas necessrias correo das
impropriedades ou faltas identificadas, de modo a prevenir a ocorrncia de outras semelhantes (cf. art. 18 c/c art.
23, II). Ao julg-las irregulares, fixa a responsabilidade solidria do agente pblico que praticou o ato irregular ou
do terceiro que de qualquer modo tenha concorrido para o dano apurado (cf. art. 16, 2., alneas a e b) e, em
existindo dbito, condena o responsvel ao pagamento da dvida atualizada monetariamente, acrescida dos juros
de mora devidos, podendo, ainda, aplicar-lhe multa punitiva prevista na lei, tendo o instrumento da deciso fora
de ttulo executivo que fundamenta a respectiva a ao de execuo (cf. art. 19, caput). A lei enftica ao
estabelecer que a deciso do TCU de que resulte imputao de dbito ou cominao de multa torna a dvida
lquida e certa e tem eficcia de ttulo executivo, consoante se pode observar a partir do disposto em seus arts. 23,
III, alnea b e 24.
24
Este poder de realizar auditorias e inspees recai, nos termos da Constituio, sobre as contas de todos os
responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos, assim como recai sobre todo aquele que der causa a perda,
extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico (cf. art. 71, II e IV), de tal sorte que
quaisquer entidades do terceiro setor que se encontrem nalguma dessas circunstncias acabam sujeitas a tais
inspees ou auditorias.
174

O que ocorre caso, na fiscalizao ou julgamento de contas, o TCU verifique alguma

irregularidade? Cumpre-lhe instaurar o chamado processo de tomada de contas especial
(mencionado, nalgumas ocasies, no captulo 3). Trata-se de um processo administrativo
destinado apurao de fatos relacionados a qualquer tipo de irregularidade na gesto de
dinheiros, bens e valores pblicos, bem como identificao dos responsveis e
quantificao do dano causado ao errio, com vistas ao seu imediato ressarcimento.25
Normalmente competente para tomar as providncias necessrias sua instaurao a
autoridade do rgo ou entidade titular dos recursos.26 No caso de omisso desta autoridade,
deve ser instaurada por determinao dos rgos de controle interno ou do TCU.27 Em
qualquer hiptese, a tomada de contas especial deve ser sempre encaminhada ao TCU, a quem
compete decidi-la.28

25

A Portaria Interministerial 127/2008 o define como ...processo devidamente formalizado, dotado de rito
prprio, que objetiva apurar os fatos, identificar os responsveis e quantificar o dano causado ao Errio, visando
ao seu imediato ressarcimento (art. 63, caput). Na mesma linha, a Lei 8.443/92 refere-se ...instaurao de
tomada de contas especial para apurao dos fatos, identificao dos responsveis e quantificao do dano (art.
8., caput).
26
A Lei 8.443/92 atribui o dever de imediata adoo das providncias necessrias instaurao de tomada de
contas especial, nas hipteses que especifica, ...autoridade administrativa competente, sob pena de
responsabilidade solidria... (art. 8.). Faz aluso sua instaurao pela ...autoridade administrativa
competente... ainda em outras passagens (art. 50, III). J a Portaria Interministerial 127/2008, nalgumas
passagens, cinge-se a referir a expresso autoridade competente para a instaurao de tomada de contas
especial (cf. arts. 60, 2.; 63, 2.). Noutra passagem se reporta ao fato de que o Poder Pblico, na figura do
convenente ou contratado, comunicar o fato da inadimplncia no SICONV ...ao rgo de contabilidade
analtica a que estiver vinculado, para fins de instaurao de tomada de contas especial sob aquele argumento...
(art. 56, 2.). somente no art. 61, pargrafo nico, que ela expressamente prev que a instaurao de tomada
de contas especial ser ...providenciada pela autoridade competente do rgo ou entidade titular dos recursos.
27
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 63, 2. Na mesma toada, a Lei 8.443/93 prev que, caso a
autoridade administrativa competente no tomar as providncias necessrias instaurao de tomada de contas
especial, o TCU determinar a sua instaurao, fixando prazo para cumprimento dessa deciso (cf. art. 8., 1.).
Ademais, mesmo se no estiver propriamente configurada qualquer omisso da autoridade titular dos recursos, o
prprio TCU deve, quando do exerccio de sua funo de fiscalizao dos atos e contratos praticados pelos
administradores ou responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos, na hiptese de vir a constatar a
ocorrncia de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao errio, ordenar ele prprio,
desde logo, a converso do processo de fiscalizao em tomada de contas especial (cf. art. 47, caput).
Excepcionalmente, o tribunal no dever promover a converso do processo se o custo da cobrana for superior
ao valor do ressarcimento, hiptese em que poder determinar o arquivamento do processo, sem cancelamento do
dbito, a cujo pagamento continuar obrigado o devedor, para que lhe possa ser dada quitao (cf. art. 47, caput,
in fine c/c art. 93).
28
Uma vez instaurada, h duas hipteses de prosseguimento: i) ela anexada ao processo da respectiva tomada
ou prestao de contas anual do administrador ou ordenador de despesa, para julgamento em conjunto (cf. Lei
8.443/92. art. 8., 3.) ou ii) ela desde logo encaminhada ao TCU para julgamento (cf. art. 8., 2.). Ser
encaminhada ao TCU, desde logo, apenas quando o dano causado ao errio for de valor igual ou superior
quantia para esse efeito fixada em cada ano civil, na forma do regimento interno do tribunal (cf. art. 8., 2.).
175

Quando em pauta algum ajuste entre o Poder Pblico e entidade do terceiro setor, o
dever de instaurao de processo de tomada de contas especial pode nascer durante a sua
vigncia, ou, ento, aps o trmino da vigncia do pactuado. Nascer durante a vigncia do
acordo quando medidas saneadoras determinadas pelo Poder Pblico, no exerccio de suas
funes de acompanhamento e fiscalizao de sua execuo, no tiverem sido atendidas.29
Aps o trmino da vigncia do acordo, incidir quando a prestao de contas no tiver sido
aprovada,30 no tiver sido encaminhada no prazo assinalado31 ou, ento, quando tiver havido
denncia ou resciso do ajuste e dela resultado dano ao errio.32 Assim, a instaurao do
processo de tomada de contas especial resultar sempre de algum tipo de inadimplemento por
parte da entidade subvencionada relativamente ao pactuado. E h de ser precedida de abertura
de oportunidade para que ela fornea esclarecimentos, adote providncias saneadoras ou,
ainda, promova o ressarcimento do dano que tenha causado. Todavia, a regulamentao
aplicvel prev que a verificao de qualquer circunstncia que demande a instaurao de

29

As exigncias do Poder Pblico podem consistir, num primeiro momento, no saneamento de irregularidades
constatadas ou na apresentao de informaes e esclarecimentos dentro de prazo para este fim assinalado. At
que sejam apresentadas as informaes e esclarecimentos ou saneadas as irregularidades, o Poder Pblico j
pode, desde logo, suspender a liberao dos recursos para a entidade do terceiro setor. Na hiptese de no
apresentao de informaes ou de no saneamento das irregularidades, poder o Poder Pblico exigir da
entidade do terceiro setor o ressarcimento do valor do dano causado. Finalmente, caso no haja o ressarcimento
do valor do dano, o Poder Pblico dever submeter a entidade tomada de contas especial (cf. Portaria
Interministerial 127/2008, art. 55, 1. a 3.).
30
Caso a prestao de contas tenha sido apresentada, incumbe ao Poder Pblico registrar o seu recebimento no
SICONV (cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 58, pargrafo nico) e analis-la dentro do prazo mximo de
noventa dias, contado da data do recebimento, com fundamento nos pareceres tcnico e financeiro expedidos
pelas reas competentes (cf. art. 60, caput). Dentro desse prazo, o Poder Pblico deve decidir pela sua aprovao
ou no; caso no seja aprovada e, ainda, sejam exauridas todas as providncias cabveis para regularizao da
pendncia ou reparao do dano, a autoridade competente, sob pena de responsabilizao solidria, dever
registrar o fato no SICONV e adotar as providncias necessrias instaurao de tomada de contas especial (cf.
art. 60, 2.). Os motivos que ensejam a no aprovao das contas prestadas e, assim, a instaurao de tomada de
contas especial, esto enumerados no art. 63, 1., II, alneas a at h, da citada portaria.
31
Este prazo de no mximo de trinta dias contados do trmino da vigncia do convnio ou contrato ou do
ltimo pagamento efetuado, quando este ocorrer em data anterior quela do enceramento da vigncia (cf.
Portaria Interministerial 127/2008, art. 56, caput). Nestes casos, diante do no encaminhamento da prestao de
contas dentro do prazo, o Poder Pblico deve, num primeiro momento, estabelecer novo prazo mximo de trinta
dias para sua apresentao ou para a devoluo dos recursos pela entidade do terceiro setor; se, ao trmino do
prazo estabelecido, a entidade do terceiro setor no tiver apresentado a prestao de contas nem devolvido os
recursos, o Poder Pblico deve, neste segundo momento, registrar a inadimplncia no SICONV por omisso do
dever de prestar contas e comunicar o fato ao rgo de contabilidade analtica a que estiver vinculado o repasse,
para fins de instaurao de tomada de contas especial sob aquele argumento e adoo de outras medidas para
reparao do dano ao errio, sob pena de responsabilidade solidria (cf. arts. 56, 1. e 2. e 63, 1., I).
32
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 62, pargrafo nico. Inclusive, se, aps a denncia ou resciso, os
saldos financeiros remanescentes no forem devolvidos ao Poder Pblico no prazo improrrogvel de trinta dias
do evento, deve a autoridade competente providenciar a imediata instaurao de tomada de contas especial (cf.
art. 61, pargrafo nico).
176

tomada de contas especial j constitui, por si s isto , antes mesmo da instaurao em si ,

motivo para a resciso do convnio ou contrato de repasse correspondente pela administrao
pblica.33
de se notar que tanto a Constituio como a Lei 8.443/92, ao preverem a
competncia do TCU para fiscalizar a aplicao de recursos repassados pela Unio mediante
convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, o fizeram referindo,
exclusivamente, os repasses destinados a Estado, ao Distrito Federal ou a Municpio.34 Nada
disseram sobre os repasses a entidades privadas sem fins lucrativos. A omisso parece ser uma
reminiscncia de poca em que convnios e instrumentos congneres serviam apenas
disciplina de avenas intergovernamentais.35 Mas a competncia fiscalizadora do TCU
alcana, inequivocamente, os repasses a entidades do terceiro setor. Isto porque, apesar dessa
omisso, a prpria Constituio pe a cargo do TCU a misso de julgar as contas de quaisquer
administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos (cf. art. 71, II),
bem como de quaisquer pessoas que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de
que resulte prejuzo ao errio pblico (cf. art. 71, II, in fine); ademais, pe a cargo do TCU a
misso de fiscalizar a gesto pblica quanto sua legalidade, legitimidade e economicidade,
inclusive quando envolva subvenes (cf. art. 70, caput), alm de prever que prestar contas
qualquer pessoa, fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie
ou administre dinheiros, bens e valores pblicos (cf. art. 70, pargrafo nico). Tudo isso
coloca as entidades do terceiro setor que recebam transferncias de recursos pblicos mediante
convnios e instrumentos congneres celebrados com o Poder Pblico, inequivocamente, sob
o alcance da competncia fiscalizadora do TCU.
Enfim, apresentado esse panorama acerca das finalidades, estrutura e ferramentas do
controle externo das transferncias de recursos ao terceiro setor, vale examinar como este
controle tem ocorrido na prtica.

33

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 62, III.

Cf. Constituio Federal, art. 71, VI. Confira-se, tambm, Lei 8.443/92, arts. 5., VII e 41, IV.
35
A respeito deste vis de parceria intergovernamental do convnio, cf. captulo 8.
34

177

2. O controle na prtica
2.1. As CPIs das ONGs
Atuando de fevereiro de 2001 a dezembro de 2002, a primeira CPI das ONGs
(doravante CPI das ONGs de 2001/2002) teve por objetivo
...apurar as denncias veiculadas pela imprensa a respeito da atuao irregular
de Organizaes No-Governamentais ONGs em territrio nacional, bem
como apurar a interferncia dessas organizaes em assuntos indgenas,
ambientais e de segurana nacional, sobretudo daquelas que so atuantes na
Regio Amaznica.36

Foi criada no Senado Federal por intermdio do Requerimento 22, de 19.2.2001,

contando-se a partir daquela data o prazo inicial de cento e oitenta dias para a concluso de
seus trabalhos. Com onze senadores titulares e sete suplentes, a CPI foi instalada em
27.3.2001, oportunidade em que seus integrantes elegeram, como presidente, o Senador
Mozarildo Cavalcante (PFL/RR), e este indicou, como relatora, a Senadora Marluce Pinto
(PMDB/RR). Em 9.5.2001, a CPI teve o respectivo plano de trabalho aprovado por seus
integrantes. Dada a prorrogao de seus trabalhos em duas oportunidades (por intermdio da
aprovao dos Requerimentos 481/2001 e 263/2002), o prazo final para que fossem
concludos ficou estabelecido como 15.12.2002. Em consonncia com isso, seu relatrio final
foi aprovado em 12.12.2002.37 No total, portanto, a CPI perdurou por cerca de um ano e dez
meses.
Da leitura do Relatrio Final da CPI das ONGs de 2001/2002 nota-se que os seus
trabalhos estiveram voltados, sobretudo, questo da tenso entre os valores da soberania
nacional e a atuao de ONGs estrangeiras em territrio brasileiro, especialmente na Regio
36

BRASIL, Senado Federal, Relatrio Final, p. 3, disponvel em http//:www.senado.gov.br (acesso em

8.12.2009; numerao de pginas no constante do documento disponibilizado, mas feita por este autor para
facilitar a sua consulta e referncia).
37
Segundo informaes constantes do stio do Senado Federal na Internet (http://www.senado.gov.br), a
aprovao do Relatrio Final da CPI ocorreu na sua 31. Reunio, na data de 12.12.2002, tendo sido publicado
como Relatrio n. 2, de 2002, em Suplemento ao Dirio do Senado Federal, n. 158, de 21.12.2002.
178

Amaznica. No se tratou de uma CPI focada, portanto, na questo do controle estatal das
transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor, mas voltada, isto sim, a um controle mais
amplo, baseado no pressuposto de que interesses de determinadas ONGs estrangeiras
poderiam se chocar, nalguma medida, com interesses do Estado brasileiro. No obstante este
enfoque, a CPI tangenciou a questo do controle estatal sobre as transferncias estatais de
recursos. Acerca dessa questo merecem destaque quatro constataes feitas pelo rgo
parlamentar.
A primeira a de que os sistemas de controle interno e externo sobre o repasse de
recursos pblicos a ONGs no tm funcionado de modo eficaz. Nesse sentido colhem-se do
Relatrio Final da CPI as seguintes observaes:
Hoje, a prestao de contas de ONGs que so OSCIPs, ou de ONGs
que so apenas ONGs, encaminhada diretamente ao rgo estatal convenente
ou parceiro. A realidade que so precrias as capacidades desses rgos em
termos de Controle Interno. Das ONGs investigadas, estranhamente, nenhuma
delas apresentou pendncias relativas a prestaes de conta junto ao rgo
parceiro. Segundo essa amostra, intui-se que contam-se nos dedos as prestaes
de conta glosadas em funo de alguma falha ou irregularidade, em nvel de
anlise no mbito dos rgos repassadores.
A Comisso [Parlamentar de Inqurito] verificou que todas as
prestaes de conta decorrentes de convnio ou de termo de parceria celebrados
por ONGs sob investigao foram consideradas regulares pelos rgos
convenentes ou parceiros. Nenhuma delas est pendente no rgo repassador ou
no Tribunal de Contas da Unio.
Ora, se o controle interno inepto, o controle externo que compete ao
Poder Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas, restar manietado e
anmico.
A verdade que o Poder Pblico no est controlando as ONGs de
modo algum, no s em razo da inpcia dos controles internos, mas tambm
porque elas se encontram configuradas como qualquer associao da sociedade
civil e suas aes esto imunes ingerncia estatal, estando ao resguardo de
dispositivo constitucional (art. 5., XVIII, da CF).38
Verifica-se que, na avaliao da CPI, a inpcia do controle interno sobre as
transferncias de recursos s ONGs resultaria em dificuldades ao exerccio do controle
externo, de tal sorte que, na prtica, controle algum estaria sendo exercido sobre tais
38

BRASIL, Senado Federal, Relatrio Final, p. 30.

179

transferncias.39 A avaliao procedida afirma ainda que as liberdades constitucionalmente

asseguradas s associaes, vistas como ONGs, representariam um limite ao poder de controle
estatal sobre as suas atividades.
A apontada inpcia do Poder Pblico no controle dos repasses s ONGs , mais do que
meramente afirmada pela CPI, ilustrada com diversos exemplos. Nesta linha, o Relatrio
Final aponta que, de todas as ONGs que atuam na rea de assistncia sade indgena
investigadas, nenhuma delas apresentava ...qualquer cadastro em nenhum rgo voltado para
a fiscalizao de entidades que atuam em projetos sociais ou ambientais, tampouco dispunha
de certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social, de declarao de Utilidade
Pblica Federal ou de qualquer outro certificado emitido por rgos estatais competentes.40
Entretanto, constata o Relatrio Final que muitas receberam recursos da Unio, como o
beneplcito dos rgos de controle. Neste sentido, o Relatrio Final discrimina casos
especficos de entidades que, no obstante carecerem de certificaes cuja obteno
voluntria junto ao Poder Pblico, receberam, mesmo assim, recursos pblicos federais.41 Vse, destarte, que, segundo a apurao dos fatos procedida pela CPI, o prprio Poder Pblico
contribura para a inpcia do controle estatal sobre tais transferncias.
Uma segunda constatao da CPI que tem relevo para fins do presente trabalho traduzse na percepo de que a Lei 9.790/99, instituidora do regime das OSCIPs, constituiu
importante iniciativa de reforma da legislao pr-existente, trazendo avanos que deveriam
ter sido estendidos a todas as situaes de transferncia de recursos a entidades do terceiro
setor, mas que no o foram. Neste sentido, confiram-se as observaes colhidas do Relatrio
Final:
Portanto, a tese que deveria prevalecer que somente as ONGs
qualificadas como OSCIPs poderiam receber recursos pblicos. E o

39

Este diagnstico da CPI repercutiria no TCU, o qual, mostrando-se atento s consideraes parlamentares sobre
a ineficcia dos controles interno e externo da administrao pblica nesta matria, procuraria se mostrar
empenhado em reverter este quadro. o que evidencia a consulta a votos proferidos em sede do Acrdo
788/2006-TCU-Plenrio, oportunamente tratados neste captulo.
40
Cf. BRASIL, Senado Federal, Relatrio Final, p. 23.
41
Cf. ibid., pp. 23-25.
180

Congresso e o Poder Executivo deveriam pugnar juntos para que isso seja
realidade em futuro prximo.
Hoje o que se verifica inaceitvel. Tudo leva a crer que a maioria
esmagadora das ONGs evita qualificar-se como OSCIP para poder continuar a
beneficiar-se do inaceitvel mecanismo, que hoje prevalece, pelo qual o Poder
Pblico distribui recursos a essas organizaes por meio de convnios, sem
recorrer a edital pblico para selecionar os melhores projetos. Em funo de
uma duvidosa concepo doutrinria do Direito brasileiro, d-se uma espcie de
ao entre amigos. 42 (o negrito do original).
................................................................................................................................
A indagao que se faz oportuna : por que as ONGs que recebem
recursos do Governo Federal evitam qualificar-se como OSCIPs? No seria em
razo da resultante ampliao do grau de transparncia e de controle social?43
................................................................................................................................
...Surge novamente a pergunta: por que as ONGs que recebem recursos
do Governo Federal evitam qualificar-se como OSCIPs?
................................................................................................................................
Presumivelmente, a baixa adeso Lei n. 9.790/99 se verifique em razo
de esta Lei induzir a escolha de ONGs parceiras por meio de concurso de
projetos. A Administrao ainda estaria relutante em incorporar o novo
mandamento legal, optando pelo convite direto a ONGs conhecidas, em vez de
democratizar o processo por meio de Edital pblico.
A pergunta seria: o que impede a Administrao de estabelecer a
habilitao por meio de concurso entre os projetos de diversas ONGs? Por que,
por exemplo, exclusivamente o CIR [tratava-se da ONG denominada Conselho
Indgena de Roraima] e a URHI [tratava-se de ONG aludida como URIHISade Ianomami] prestam servios de assistncia sade indgena no Estado
de Roraima com recursos da FUNASA? Porque a FUNASA no convida ou
incentiva ou prepara outras organizaes governamentais ou nogovernamentais roraimenses para faz-lo?44
Merece especial registro o fato de que os excertos traduzem verdadeira proposio, por
parte da CPI, de que se promovesse extenso do alcance do Regime das OSCIP a toda e
qualquer situao de transferncia de recursos a ONGs. O pressuposto desta idia de extenso
foi o de que tal regime seria no apenas uma importante iniciativa do Poder Legislativo
brasileiro diante do fenmeno da proliferao de entidades sem fins lucrativos e de suas
parcerias com o Poder Pblico ao longo da dcada de 1990,45 como tambm uma resposta
42

BRASIL, Senado Federal, Relatrio Final, pp. 20-21.

Ibid., p. 28.
44
BRASIL, Senado Federal, Relatrio Final, pp. 29-30.
45
Confira-se, neste sentido, o seguinte excerto do Relatrio Final da CPI: Ao longo da dcada de 90, com a
proliferao de fundaes e associaes sem fins lucrativos, evidenciando novos perfis e perspectivas de atuao,
e, ao mesmo tempo, um considervel arsenal de interveno e transformao no campo social, mediante um
43

181

apropriada ao novo cenrio, porquanto mais consentnea com uma srie de valores pblicos,
inerentes ao uso do dinheiro pblico como a transparncia, a eficincia e a economicidade
do que o antigo regime dos convnios. No sentido de ilustrar este carter mais consentneo do
Regime das OSCIP com os valores pblicos inerentes ao uso do dinheiro pblico, constam do
Relatrio Final da CPI as seguintes avaliaes: a de que os requisitos e procedimentos para a
celebrao de termo de parceria so mais simples do que os necessrios celebrao de
convnio com o Poder Pblico;46 a de que a forma de aplicao dos recursos pblicos por
meio do termo de parceria mais flexvel do que a forma de aplicao desses recursos por
meio de convnio;47 a de que a legislao tributria passou a permitir que entidades
qualificadas como OSCIP que remunerem seus dirigentes possam receber contribuies
dedutveis de doadores particulares;48 e a de que o tempo necessrio para a obteno de um
certificado de qualificao como OSCIP junto ao Ministrio da Justia cerca de noventa dias
muito menor do que o necessrio obteno de um ttulo de Utilidade Pblica ou de
Entidade de Fins Filantrpicos dois ou trs anos em mdia.49 Diante de tantas vantagens
decorrentes da obteno da qualificao como OSCIP, as constataes que nitidamente
incomodaram os membros da CPI (ao menos segundo transpareceu no Relatrio Final que
volume crescente de parcerias onerosas com o Poder Pblico, imps-se a necessidade de alterar as formas
jurdico-associativas clssicas, o que veio materializar-se na edio da Lei n. 9.790/99, mais conhecida como Lei
do Terceiro Setor. Ibid., p. 19.
46
Veja-se, neste sentido, o seguinte trecho do Relatrio Final da CPI: As ONGs atualmente tm acesso a
recursos pblicos para realizao de projetos por meio da celebrao de convnios, requerendo para tanto uma
srie de documentos, alm do registro no Conselho de Assistncia Social CNAS. A realizao de convnios
regulamentada pelas Instrues Normativas da Secretaria do Tesouro Nacional (IN/STN n 1, de 1997, e n 3, de
1993). J s ONGs qualificadas como OSCIPs tm acesso a recursos pblicos para a realizao de projetos por
meio da celebrao de Termos de Parceria, nova figura jurdica cujos requisitos e procedimentos so simples. A
regulamentao para a concretizao de um Termo de Parceria fornecida pela prpria Lei n 9.790/99 e pelo
Decreto n 3.100/99. Ibid., p. 28.
47
Neste sentido, veja-se o trecho do Relatrio Final da CPI: A forma de aplicao dos recursos por meio de
Termo de Parceria mais flexvel do que por meio de Termo de Convnio. Por exemplo, so legtimas as
despesas realizadas com o pagamento de pessoal efetivamente envolvido na execuo do programa de trabalho,
inclusive encargos trabalhistas e previdencirios. Tambm so legtimas as despesas realizadas entre a data de
trmino do Termo de Parceria e a data de sua renovao, o que pode ser feito por meio de simples apostila ou
Termo Aditivo. So permitidos adiantamentos feitos pela OSCIP conta bancria do Termo de Parceria em casos
de atrasos nos repasses de recursos. Ibid., pp. 28-29.
48
Neste sentido confira-se o trecho do Relatrio Final da CPI: Com a edio da Medida Provisria n. 66, de 29
de agosto de 2002, as OSCIPs que optam por remunerar seus dirigentes podem ter iseno do Imposto de Renda e
receber recursos dedutveis pelas empresas doadoras. At a edio da referida MP, a ONG que remunerasse seus
dirigentes perdia esse benefcio fiscal, conforme determinaes expressas nas Leis n. 9.532/97 e 9.249/95. Ibid.,
p. 29.
49
Neste sentido veja-se o trecho do Relatrio Final da CPI: Ora, a obteno de um ttulo de utilidade pblica ou
de fins filantrpicos demora em mdia dois ou trs anos. No caso de qualificao como OSCIP, se a
documentao estiver em ordem, o Ministrio da Justia leva cerca de noventa dias para conced-la. Ibid., p. 29.
182

aprovaram) foram, por um lado, a de que poucas teriam buscado tal qualificao e, mais do
que isso, todas aquelas sob alguma suspeita de irregularidade, segundo o apurado pela CPI,
mostravam-se, talvez no por coincidncia, desprovidas de qualquer certificao como
OSCIP; por outro lado, a de que a prpria administrao pblica estaria evitando promover
contrataes de parcerias com base na Lei das OSCIP. A avaliao da CPI, diante deste
quadro, foi a de que ONGs e Poder Pblico, aparentemente, estariam evitando aderir ao
Regime das OSCIP por no desejarem sujeitar-se a processos transparentes de seleo e a um
maior grau de controle social para a constituio de parcerias envolvendo a transferncia de
recursos financeiros.50
Alternativamente idia de extenso do Regime das OSCIP para toda e qualquer
transferncia de recursos pblicos a ONGs, a viso externada por meio do Relatrio Final foi
a de que, [e]m ateno ao princpio da boa aplicao dos recursos pblicos, a qualificao
mnima obrigatria seria, sem dvida, a Declarao de Utilidade Pblica Federal e o registro
no Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS, na legislao anterior e vigente, ou a
qualificao de OSCIP, nos termos da Lei n 9.790/99.51
Um terceiro diagnstico da CPI, relevante para os fins deste trabalho, foi o de que
existe uma ...ausncia de competncia territorial atinente ao registro das pessoas jurdicas de
direito privado no pas.52 Dessa forma, uma entidade constituda sob as leis brasileiras no
estaria obrigada a registrar-se no Cartrio de Registro Civil das Pessoas Jurdicas do local de
sua sede, mas em qualquer cartrio do gnero no pas. Isto estaria ...em muito dificultando
qualquer tipo de controle que se pretenda exercer sobre tais entes, em verdadeiro confronto

50

Como se ver no captulo 8 desta tese, em fins da dcada de 2000 cresce o nmero de entidades privadas sem
fins lucrativos que buscam o ttulo de OSCIP, embora, da parte do Poder Pblico federal, pouqussimos so os
termos de parceria que tem celebrado com tais entidades. Na prtica, parece que o Poder Pblico tem preferido
celebrar convnios, mesmo com as OSCIP. Isto sugere que o grau de aderncia ao Regime das OSCIP cresa da
parte das ONGs, mas no da parte do Poder Pblico. Trata-se de diagnstico que aprofunda um pouco, com
conseqncias nada desprezveis, o diagnstico um mais genrico feito pela CPI das ONGs de 2001/2002
mas sem dvidas importante de que tanto o Poder Pblico quanto as ONGs, ao menos na Regio Amaznica,
estariam evitando a legislao das OSCIP que acabara de ser editada.
51
BRASIL, Senado Federal, Relatrio Final, p. 22.
52
Cf. Justificao a Projeto de Lei que Institui a competncia territorial no registro de atos relativos pessoa
jurdica de direito privado, anexo ao Relatrio Final da CPI.
183

com dois importantes princpios de direito registral: a publicidade e a segurana jurdica.53

Seria urgente, diante desse quadro, obrigar as pessoas jurdicas de direito privado a realizarem
seus registros no local de sua sede, o que permitiria ...um maior conhecimento das ONGs por
parte daqueles que necessitem de informaes a elas pertinentes.54
Um quarto diagnstico foi o da existncia de lacunas na legislao pertinente
autorizao de funcionamento de entidades privadas sem fins lucrativos estrangeiras no Brasil
(Lei 6.815, de 19.8.1980, tambm conhecida como Estatuto do Estrangeiro).
Outros diagnsticos e avaliaes foram apresentados pela CPI em seu Relatrio Final,
mas so deixados de lado aqui por no servirem, ao menos diretamente, para os fins do
presente trabalho.55 O importante, para esses fins, reside mesmo nos diagnsticos de que: i) os
sistemas de controle interno e externo sobre o repasse de recursos pblicos a ONGs no
vinham funcionado de modo eficaz; e ii) a Lei 9.790/99, instituidora do regime das OSCIP, foi
uma importante iniciativa de reforma da legislao pr-existente e trouxe avanos merecedores
de extenso a todas as situaes de subveno estatal s ONGs, extenso esta que, no entanto,
a legislao no impe. Perceba-se que estes diagnsticos traduzem a percepo de duas
ordens de problema: uma na prtica do controle estatal (tido como inepto) e outra no direito
pertinente a este controle (tido como insuficiente para alcanar todo o universo de entidades e,
assim, excessivamente eivado por vlvulas de escape fiscalizao estatal, utilizadas por
fiscalizados e fiscalizadores).
Diante do diagnstico feito, a CPI props algumas alteraes legislativas. No que tange
especificamente ao controle de transferncias de recursos pblicos para ONGs, suas
proposies foram duas: de um lado, um projeto de lei alterando a Lei de Registros Pblicos
(Lei 6.015, de 31.12.1973), com vistas instituio de uma competncia territorial para o

53

Cf. Justificao a Projeto de Lei que Institui a competncia territorial no registro de atos relativos pessoa
jurdica de direito privado, anexo ao Relatrio Final.
54
Cf. Justificao a Projeto de Lei que Institui a competncia territorial no registro de atos relativos pessoa
jurdica de direito privado, anexo ao Relatrio Final.
55
Por exemplo, apontou-se que os servios prestados por ONGs na rea de assistncia sade indgena seriam de
qualidade inferior queles anteriormente prestados pelo Poder Pblico por intermdio da FUNAI, com o apoio da
FUNASA. Cf. BRASIL, Senado Federal, Relatrio Final da CPI, pp. 27.
184

registro da criao de entidades privadas sem fins lucrativos;56 de outro, um projeto de lei
instituindo um Cadastro Nacional de Organizaes No-Governamentais (CNO), administrado
pelo MJ.57
A segunda proposio resultaria no PL do Senado n. 07, de 2003, o qual, tendo sido
aprovado no Senado Federal, se transformaria no PL da Cmara dos Deputados n. 3.877, de
2004, que atualmente tramita naquela Casa. Ele ser examinado no captulo 11 desta tese,
referente s solues para a reforma da legislao brasileira encontrveis em projetos e
anteprojetos de lei na atualidade. Vale notar apenas, por hora, que dita proposio legislativa
no esclarecia em seu corpo ao menos na sua verso original, constante do Relatrio Final
da CPI , qual seria o propsito do Cadastro Nacional ONGs que criava. Ficava apenas
sugerido, na justificao da proposio oferecida pela CPI, que tal cadastro seria um dos
...requisitos para o registro e funcionamento desses novos entes civis (as ONGs) no pas.
Seria alimentado por informaes enviadas, periodicamente, pelos Cartrios de Registro Civil
da Pessoa Jurdica e pelo Cadastro Nacional de Pessoas Jurdicas (CNPJ) da Secretaria da
Receita Federal.
Vale destacar o importante registro, porm pede-se licena para reproduzi-lo ainda
uma vez de que ... a tese que deveria prevalecer que somente as ONGs qualificadas
como OSCIPs poderiam receber recursos pblicos. E o Congresso e o Poder Executivo
deveriam pugnar juntos para que isso seja realidade em futuro prximo. Ficava ali registrada
um embrio da idia de que um regime mais consentneo com a observncia de valores
pblicos supostamente o das OSCIP deveria aplicar-se, indiscriminadamente, a todo e
qualquer caso de transferncia de recursos pblicos a entidades do terceiro setor; idia,
contudo eis uma complexidade das concluses da CPI , que poderia ser substituda,
alternativamente, pela exigncia de qualificao mnima obrigatria da entidade receptora de
recursos, consistente tanto na posse de ttulo de OSCIP quanto de ttulo de Utilidade Pblica
ou de registro no CNAS.

56

Eis a ementa de dito projeto de lei: Institui a competncia territorial no registro de atos relativos pessoa
jurdica de direito privado.
57
Eis a ementa de dito projeto de lei: Dispe sobre o registro, fiscalizao e controle das organizaes nogovernamentais e d outras providncias.
185

Extinta a CPI das ONGs de 2001/2002, a instaurao de uma nova CPI das ONGs
em 2007 (doravante CPI das ONGs de 2007/2009), tambm no mbito do Senado Federal,
seria motivada por um levantamento do TCU sobre irregularidades no repasse de recursos
pblicos a entidades privadas sem fins lucrativos, com base em uma amostragem de repasses a
vinte e oito organizaes feitos entre os anos de 1999 e 2005.58 Os resultados de uma ao
fiscalizadora do TCU, portanto, estaria na origem da propositura da investigao parlamentar.
Durante o seu funcionamento, houve alguma avaliao negativa, explicitada pela imprensa,
quanto aos resultados que possivelmente alcanaria, mas certo que, a concluir-se a partir de
seu Plano de Trabalho, a CPI teria muito a contribuir para o enfrentamento dos problemas
atuais em matria de fomento e colaborao entre Estado e terceiro setor.
Esta CPI das ONGs de 2007/2009 foi criada no Senado por intermdio da aprovao
do Requerimento n. 201, de 2007, com o objetivo de
...apurar, no prazo de cento e oitenta dias, a liberao, pelo Governo
Federal, de recursos pblicos para organizaes no governamentais ONGs
e para organizaes da sociedade civil de interesse pblico OSCIPs, bem
como a utilizao, por essas entidades, desses recursos e de outros por elas
recebidos do exterior, a partir do ano de 1999 at a data de 8 de novembro de
2007.
Tal como a realizada no incio da dcada, esta CPI mais recente contou com 11 (onze)
senadores titulares e 7 (sete) suplentes. Foi instalada em 3.10.2007, oportunidade em que seus
integrantes elegeram, como presidente, o Senador Hercrlito Fortes (DEM/PI), e este indicou,
como relator, o Senador Incio Arruda (PC do B/CE). Em 23.10.2007 a CPI teve o respectivo
plano de trabalho aprovado por seus integrantes. Em virtude de sucessivas prorrogaes de seu
prazo de funcionamento por intermdio da aprovao dos Requerimentos ns. 217 e 1324, de
2007, 515 e 1391, de 2008, e 623, de 2009 , a CPI teve o prazo final para a concluso de seus

58

Esta explicitao do motivo que levou propositura de instaurao de CPI consta de manifesto da ABONG
Associao Brasileira de Organizaes No-Governamentais, sob o ttulo Sobre as CPI das ONGs, disponvel
em http://www.terramar.org.br/oktiva.net/1320/nota/28441 (acesso em 24.10.2008).
186

trabalhos estendido, a partir deste ltimo requerimento,59 para cento e oitenta dias contados a
partir de 2.7.2009 (ou seja, 3.1.2010). At a concluso desta tese, seu relatrio final ainda no
havia sido publicado.
Vale destacar, de todo modo, que, segundo o Plano de Trabalho da CPI, que fora
aprovado em outubro de 2007, nada menos do que sete linhas de investigao seriam
desenvolvidas: A AVALIAO DAS RELAES DO ESTADO COM AS ONGS60; B
MAPEAMENTO DA TRANSFERNCIA DE RECURSOS DO ORAMENTO DA
UNIO PARA ENTIDADES PRIVADAS SEM FINS LUCRATIVOS NO PERODO DE
1999 A 2006;61 C INVESTIGAO DE DENNCIAS OU EVIDNCIAS DE
FRAUDES, DESVIOS DE RECURSOS PBLICOS E IRREGULARIDADES NAS
PARCERIAS ESTADO/ONGS;62 D AVALIAO DOS PROCEDIMENTOS DE
DESTINAO E FISCALIZAO DA APLICAO DOS RECURSOS REPASSADOS
PELO GOVERNO FEDERAL PARA ONGS, DA REGULARIDADE DA APLICAO E

59

O Requerimento n. 623, de 2009, aprovado pela CPI em sesso de 27.5.2009, pode ser consultado em
http://www.senado.gov.br/sf/atividade/materia/getPDF.asp?t=62210 (acesso em 8.12.2009).
60
Acerca desta linha de investigao esclarecia-se: Algumas questes que devem ser debatidas so, por
exemplo: 1) Em que medida deve o Estado se valer de parcerias com ONGs para prestao de servios pblicos?
2) Admite-se que o Estado conceda recursos a ONGs que apenas se mantm operantes porque recebem recursos
do Estado? 3) O padro atual de relacionamento deve ser mantido ou modificado? Em que direo?. BRASIL,
Senado Federal, Plano de Trabalho da CPI, de 23 de outubro de 2007, p. 4.
61
Sobre esta linha de investigao explicava-se: preciso descortinar o panorama das transferncias de recursos
para entidades sem fins lucrativos, buscando identificar: a) os montantes envolvidos; b) as entidades beneficiadas,
revelando quais mantm relaes episdicas com o Estado e quais mantm relacionamento duradouro; c) o
padro de relacionamento Governo/ONG por programas e rgos e por subperodos, entre outras possibilidades,
e; d) verificar o cumprimento das restries legais para transferncias de recursos para ONGs. Cf. BRASIL,
Senado Federal, Plano de Trabalho da CPI, de 23 de outubro de 2007, p. 4. Seguia-se esclarecendo que, dentre as
parcerias instituidoras de vnculo mais duradouro com o Estado e significativo em termos financeiros, seriam
selecionadas as mais relevantes, ...segundo critrios ainda a serem definidos..., para avaliar o seu
funcionamento, os resultados alcanados e os benefcios colhidos pelo Poder Pblico, bem como averiguar a
regularidade da aplicao dos recursos; ao cabo, alertava-se: Eventualmente, se no curso desse processo forem
coletados indcios de irregularidades ou se tais entidades tambm forem objeto de denncia, a CPI no se furtar
a dirigir sua atuao para apurao dos fatos e identificao dos culpados. Ibid., pp. 5-6.
62
Sobre esta linha de investigao detalhava-se: No perodo de 1999 e 2005 foram noticiados inmeros casos de
irregularidades e fraudes perpetradas por ONGs que recebem recursos pblicos. Vrias CPIs investigaram a
atuao de ONGs. Vrios casos esto pendentes de aprofundamento. Nessa linha de investigao, a CPI
identificar e examinar as denncias que lhe chegarem ao conhecimento, bem como investigar os fatos
irregulares que identificar. Sero selecionados casos que a prpria Comisso apurar, na medida de sua
capacidade operacional e do tempo disponvel para a investigao. Outros casos sero encaminhados aos rgos
competentes para a devida apurao, com solicitao de fiscalizao imediata e encaminhamento de relatrio
preliminar CPI e, por fim, outros sero encaminhados queles rgos sem essa solicitao. Os casos j
investigados por outras CPIs no sero objeto de nova investigao, exceto se houver fato novo relevante. Cf.
BRASIL, Senado Federal, Plano de Trabalho da CPI, de 23 de outubro de 2007, pp. 7-8.
187

RESULTADOS

OBTIDOS

NESSAS

PARCERIAS,63

AVALIAO

APRIMORAMENTO DO MARCO LEGAL QUE REGULA A RELAO DAS ONGS

COM O ESTADO.64 F AVALIAO DA RENNCIA FISCAL DERIVADA DA
DESTINAO

DE

RECURSOS

PRIVADOS

PARA

ENTIDADES

SEM

FINS

LUCRATIVOS E ISENES TRIBUTRIAS POR ELAS USUFRUDAS;65 e G

EXAMINAR O RECEBIMENTO DE RECURSOS EXTERNOS POR ONG ATUANTES
NO BRASIL.66 Para cada uma dessas linhas de investigao, o Plano de trabalho
apresentava detalhamentos e providncias iniciais a tomar.
O aspecto mais importante a destacar, deste detalhado e abrangente Plano de Trabalho
da citada CPI, parece ser o fato de que ele parte de importantssimo diagnstico da urgente
necessidade de um conhecimento claro e sistematizado, por parte do Estado, acerca de suas
polticas de fomento e colaborao com o terceiro setor, com vistas tanto apurao de
irregularidades praticadas no passado recente quanto ao aprimoramento futuro do direito que
rege estas polticas. Com tal Plano de Trabalho, a CPI passaria a agir em sintonia com outros
expoentes rgos de controle do Estado, o TCU e a CGU, que tambm vinham investigando o
assunto. Seria um sinal de que a engenharia institucional brasileira em matria de controle
das subvenes e renncias de receita do Estado em favor do terceiro setor (ou, em ltima
anlise, em favor dos clientes e beneficirios dos servios prestados pelas organizaes do

63

Esclarecia-se: Nessa linha de atuao, sero discutidos e examinados: a) os procedimentos adotados pelos
rgos federais para escolha de parceiros do Terceiro Setor com os quais trabalhar para a implementao de
polticas pblicas; b) a suficincia/insuficincia das fiscalizaes realizadas no mbito do controle interno e do
controle externo para verificar a correta aplicao dos recursos e o cumprimento das metas estabelecidas; c) os
resultados produzidos por essas parcerias e o grau de conhecimento que o governo detm sobre a efetividade da
atuao dessas entidades. Tais anlises sero feitas a partir, principalmente, dos trabalhos j conduzidos pelos
rgos de controle interno (Controladoria-Geral da Unio) e externo (Congresso Nacional e Tribunal de Contas
da Unio). Cf. BRASIL, Senado Federal, Plano de Trabalho da CPI, de 23 de outubro de 2007, p. 13.
64
Nesta linha de atuao esclarecia-se: Vrios especialistas avaliam que a relao das ONGs com o Estado
precisa ser adequadamente disciplinada. A CPI pretende aprofundar esse debate. Cf. BRASIL, Senado Federal,
Plano de Trabalho da CPI, de 23 de outubro de 2007, p. 16.
65
Sobre esta linha de investigao detalhava-se: Aqui ser examinada outra vertente da absoro de recursos
pblicos pelas entidades privadas sem fins lucrativos: a) o recebimento de doaes de pessoas fsicas e jurdicas
que proporcionam aos doadores o benefcio de reduo do imposto de renda a pagar; b) isenes tributrias
usufrudas por essas entidades em razo da atividade, sem fins lucrativos, que realizam em benefcio da
sociedade. Cf. BRASIL, Senado Federal, Plano de Trabalho da CPI, de 23 de outubro de 2007, pp. 17-18.
66
Finalmente, sobre esta linha de investigao, explicitava-se: Trata-se de um segundo objetivo desta CPI
avaliar essa situao. Num primeiro momento, a CPI procurar avaliar a sua dimenso: montantes envolvidos,
nmero de entidades nessa posio, etc. Posteriormente, definir, se for o caso, nova linha de ao. Cf. BRASIL,
Senado Federal, Plano de Trabalho da CPI, de 23 de outubro de 2007, p. 18.
188

setor), apesar de todas as dificuldades, agiria de maneira concertada para o equacionamento de

um problema. Em suma, a depender de seu Plano de Trabalho, o resultado das investigaes
conduzidas pela CPI pode ser auspicioso. Vale lembrar que, em matria de aprimoramento das
normas vigentes sobre o fomento e a colaborao entre Estado e terceiro setor, o Anteprojeto
de Lei Orgnica da Administrao Pblica, que reconhece o papel colaborador das entidades
do terceiro setor com a moderna administrao pblica brasileira (apresentado e discutido na
parte 3 desta tese), faz proposies merecedoras de atenta considerao. Trata-se de valorosa
contribuio para o aprimoramento do direito positivo, especialmente no tocante vertente do
fomento estatal feito pela via das transferncias de recursos pblicos, consoante
oportunamente se apontar e discutir.
Vale notar, ademais, que as manifestaes das CPIs instauradas para apurao de fatos
relacionados aos repasses de recursos federais ao terceiro setor tm reverberado, de alguma
maneira, no TCU. Por outro lado, os posicionamentos do TCU reverberam nas CPIs, como
ilustra o contundente exemplo da instalao desta CPI das ONGs de 2007/2009 em funo
de auditorias realizadas pelo TCU. Ademais, tanto o TCU como a CGU so, normalmente,
instados a colaborar com os trabalhos das CPIs. Nesta CPI das ONGs de 2007/2009,
inclusive, nas regras procedimentais estabelecidas em seu Plano de Trabalho de outubro de
2007, cada requerimento de investigao deveria fazer constar a seguinte especificao: ...se
a investigao ser feita diretamente pela CPI ou, indiretamente, com o auxlio do Tribunal de
Contas da Unio e/ou da Controladoria Geral da Unio, aos quais sero solicitados relatrios
preliminares, posteriormente, pela CPI.67 Ademais, logo no incio dos trabalhos desta CPI
das ONGs de 2007/2009, o TCU foi instado a enviar, para a CPI, uma avaliao geral sobre
as prestaes de contas administrao pblica feitas por ONGs acerca da aplicao de
recursos recebidos em transferncia, bem como uma sntese das principais denncias e
representaes que j havia processado ou vinha processando acerca da matria e, ainda, uma
sntese dos procedimentos que vinha adotando para o desempenho de sua prpria ao
fiscalizadora; uma resposta do tribunal viria com a lavra do Acrdo 2.619/2007-TCUPlenrio, a ser oportunamente examinado no presente captulo.

67

BRASIL, Senado Federal, Plano de Trabalho da CPI, de 23 de outubro de 2007, p. 19.

189

O TCU, alis, costumeiramente remete cpias de seus acrdos, que tangenciem a

questo dos repasses, CPI pertinente ao assunto que esteja em andamento no Congresso
Nacional. o que ocorreu no Acrdo-TCU-Plenrio 2.066/2006, em que o tribunal
determinou o encaminhamento de cpia ...do relatrio, do voto e do Acrdo que vier a ser
proferido [...] CPMI das Ambulncias....68 Da mesma forma, no Acrdo-TCU-Plenrio
1.331/2008, o tribunal ordenou a remessa de cpia do acrdo ... Comisso Parlamentar de
Inqurito ONGs.69
O TCU tambm comenta manifestaes das CPIs em seus julgados. No AcrdoTCU-Plenrio 1.777/2005, o relator Min. Marcos Vinicios Vilaa transcreve trechos do
relatrio da CPI das ONGs de 2001/2002,70 para enfatizar, primeiro, a constatao daquela
comisso parlamentar de que o universo das OSCIP estava longe de esgotar o universo das
ONG, sendo este muito mais amplo do que aquele; segundo, a constatao da mesma CPI de
que os sistemas de controle e externo sobre os repasses financeiros s ONGs em geral no
vinham funcionando a contento; finalmente, a constatao de que, em virtude das concluses
alcanadas por aquela investigao parlamentar, fora proposto o PLS 7/2003, que previa como
principais inovaes a criao do Cadastro Nacional de ONGs e a prestao de contas ao
Ministrio Pblico.71
Feitas estas observaes, o relator manifestou seu entendimento de que esta propositura
de submisso das ONGs ao controle do Ministrio Pblico seria sintoma de graves problemas
vivenciados nos sistemas de controle interno e externo; o TCU, particularmente, estaria na
sua opinio sobrecarregado no exerccio de competncias de menor importncia, o que, por
sua vez, estaria prejudicando o exerccio de suas competncias de maior relevo, fazendo-se
necessrio pensar em solues, ainda que passassem por reforma constitucional. Nas suas
palavras:

68

O Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio ser oportunamente estudado neste captulo.

O Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio ser oportunamente estudado neste captulo.
70
O Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio ser oportunamente estudado neste captulo.
71
Vale lembrar que tal projeto de lei e outros projetos e anteprojetos de lei, ainda, sero apresentados e discutidos
na parte 3 desta tese, quando se cogita de solues para alguns dos problemas da legislao vigente.
69

190

171. Apesar de a proposta decorrer mais da deficincia do controle

interno do que de eventuais problemas enfrentados por esta Corte, penso que o
Tribunal de Contas da Unio deva refletir sobre seu papel e sobre sua
importncia para a Administrao Pblica. Falo isso por que me incomoda o
fato de que amide nos debrucemos sobre processos sem qualquer relevncia,
seja financeira ou institucional. Um Ministro do Tribunal de Contas da Unio
no deveria estar, por exemplo, cuidando de pequenos desvios na aplicao de
recursos federais transferidos aos milhares de municpios brasileiros.
172. Sei que o ordenamento nos impinge tarefas como essa. Mas hora
de pensar uma soluo, nem que passe por alteraes constitucionais, sob o
risco de vermos a instituio, que nos cara, sofrer um processo de debilitao.
A competncia para tratar de ninharias acaba por enfraquecer o Tribunal,
roubando tempo e energia que deveriam estar orientadas para matrias mais
importantes.72
Desse excerto depreende-se certa preocupao do ministro com o tema dos repasses a
ONGs, que avalia ter importncia mpar e, no entanto, no vir sendo enfrentado a contento
pelos sistemas de controle interno e externo da administrao pblica.
Problemas no funcionamento dos sistemas de controle interno e externo, quando
incidentes sobre transferncias financeiras, tm sido reiteradamente destacados pelo TCU.
Convm examinar a sua jurisprudncia a respeito.

2.2. A jurisprudncia do TCU em matria de transferncias

A tabela a seguir apresenta alguns julgados selecionados, do TCU, que repercutiram de
maneira significativa sobre o tema do controle estatal das transferncias de recursos pblicos
para o terceiro setor.73 Na seqncia, o teor desses julgados descrito e analisado.
72

Mais adiante, a reiterar este entendimento em tom ainda mais eloqente, desta feita ressaltando a importncia
de o tribunal dedicar-se aos estudos necessrios ao bom exerccio do controle sobre as parcerias pblico-privadas
disciplinadas pela ento recm-editada Lei 11.079/2004, o relator Min. Marcos Vinicios Vilaa assevera: 182.
...parece-me oportuno que o Tribunal incremente os estudos acerca da matria por meio da constituio de um
Grupo de Trabalho coordenado pela Segecex e participao da Sefid. 183. Do contrrio, ficaremos aqui cuidando
de umas poucas latrinas que no foram concludas em razo de cumprimento parcial das metas estabelecidas em
convnio firmado entre uma prefeitura municipal e o Ministrio da Sade, enquanto o Mundo gira.... Acrdo
1.777/2005-TCU-Plenrio.
73
Outros julgados, ainda, poderiam ser mencionados, de sorte que no se pretende, aqui, fazer uma anlise
exaustiva da jurisprudncia da corte de contas, mas apenas ilustrativa o suficiente de algumas de suas mais
importantes linhas em construo.
191

Tabela 6.1 Acrdos citados do TCU sobre

controle das transferncias financeiras da Unio
Controle sobre transferncias para Entidades Conveniadas
2003
Acrdo
BRASIL, TCU, Acrdo 1.070/2003, relator Min. Ubiratan Aguiar, Plenrio, sesso de 6.8.2003, DOU de 18.8.2003 (publicado
na Ata 30/2003), vencidos os Mins. Marcos Vinicios Vilaa, Walton Alencar Rodrigues e Benjamin Zymler.
2005
Acrdo
BRASIL, TCU, Acrdo 353/2005, relator Min. Walton Alencar Rodrigues, sesso de 6.4.2005, DOU de 18.4.2005 (aprovado
pela Ata 11/2005).
Controle sobre transferncias para as OSCIP
1999
Deciso
BRASIL, TCU, Deciso 931/1999, relator Min. Marcos Vinicios Vilaa, Plenrio, Plenrio, sesso de 15.12.1999, BTCU
78/1999.
2005
Acrdo
BRASIL, TCU, Acrdo 1.777/2005, relator Min. Marcos Vinicios Vilaa, Plenrio, sesso de 9.11.2005, DOU de 22.11.2005,
vencido o Min. Ubiratan Aguiar.
Controle sobre transferncias para Estados, Municpios e Distrito Federal (transferncias voluntrias)
2006
Acrdo
BRASIL, TCU, Acrdo 788/2006, relator Auditor Ausgusto Sherman Cavalcanti, Plenrio, sesso de 24.5.2006, DOU de
26.5.2006.
Controle sobre transferncias para ONGs
2006
Acrdo
BRASIL, TCU, Acrdo 2.066/2006, relator Auditor Marcos Bemquerer Costa, Plenrio, sesso de 8.11.2006, DOU de
13.11.2006.
2007
Acrdo
BRASIL, TCU, Acrdo 2.619/2007, relator Ministro Guilherme Palmeira, Plenrio, sesso de 05.12.2007, DOU de 11.12.2007.
Controle sobre transferncias em geral
2007
Acrdo
BRASIL, TCU, Acrdo 2.048/2007, relator Auditor Marcos Bemquerer Costa, Plenrio, sesso de 3.10.2007, DOU de
5.10.2007 (acrdo constante da Ata 41, de 3.10.2007).
2008
Acrdo
BRASIL, TCU, Acrdo 1.331/2008, relator Min. Benjamin Zymler, Plenrio, sesso de 9.7.2008, DOU de 11.7.2008.

Da anlise dessa amostra meramente ilustrativa da jurisprudncia da corte de contas

federal nesta matria percebe-se que ela tem seguido, pelo menos, cinco linhas temticas: i) a
do controle das transferncias para Entidades Conveniadas, tendo nos Acrdos 1.070/2003TCU-Plenrio e 353/2005-TCU-Plenrio dois precedentes importantes; ii) a do controle das
transferncias s OSCIP, fundada na Deciso 931/1999-TCU-Plenrio e no Acrdo
1.777/2005-TCU-Plenrio; iii) a do controle das transferncias intergovernamentais (da Unio
para os Estados, Municpios ou Distrito Federal), baseada no Acrdo 788/2006-TCUPlenrio; iv) a do controle das transferncias a entidades privadas sem fins lucrativos,
estribada no Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio; e v) a do controle de transferncias em geral
sejam as intergovernamentais, sejam as feitas ao setor privado sem fins lucrativos ,
amparada no Acrdo 2.048/2007-TCU-Plenrio.
Todas essas linhas temticas se sobrepem, entre si, nalguma medida; por exemplo, o
controle sobre transferncias para as OSCIP e o controle sobre transferncias para Entidades
192

Conveniadas nada mais so do que captulos do controle sobre transferncias em geral.

Ademais, as linhas jurisprudenciais acerca dos controles sobre transferncias para Entidades
Conveniadas, para ONGs e para as OSCIP so todas, em certa medida, sobrepostas umas s
outras ainda que o tribunal nem sempre as perceba assim. De fato, nota-se que, a despeito
destes entrecruzamentos das diversas linhas jurisprudenciais construdas pelo TCU, nem
sempre h um explcito aproveitamento de umas pelas outras, uma articulao global entre
elas, nas deliberaes tomadas. Da a necessidade de se identific-las, coloc-las lado a lado e
pens-las globalmente isto , pensar se lidam com os mesmos problemas e, em caso positivo,
em que medida alimentam umas s outras.

a) Transferncias a Entidades Conveniadas

No Acrdo 1.070/2003-TCU-Plenrio, a questo em pauta era a obrigatoriedade ou
no de as entidades privadas sem fins lucrativos, beneficirias de recursos federais,
instaurarem procedimento licitatrio, nos termos da Lei 8.666/93, para fins de contratao de
seus fornecedores com os recursos recebidos.
A questo surgira no mbito de auditoria realizada pelo TCU na obra de implantao
de unidade do Instituto do Corao (InCor), no Distrito Federal, nas dependncias do Hospital
das Foras Armadas.
A contratao da empresa de engenharia responsvel pela obra fora feita pela Fundao
Zerbini, entidade mantenedora do InCor, fazendo uso de recursos pblicos que lhe haviam
sido repassados, via convnio, pela Unio. Para tal contratao, a Fundao Zerbini havia
instaurado licitao na modalidade de convite. A eleio desta modalidade de certame fora
ento questionada no mbito da auditoria do TCU, com base na alegao de que o valor
previsto em convnio para repasse fundao, com vistas consecuo da obra, era de quatro
milhes de reais, mas este valor, nos termos da Lei 8.666/93, exigiria licitao na modalidade
de concorrncia jamais de convite. Em sua defesa, a fundao contratante alegou que, por
ser uma entidade privada, no estaria sujeita s regras da Lei 8.666/93, mas s da IN STN
193

01/97, cumprindo-lhe apenas, nos termos do art. 27, pargrafo nico desta ltima, adotar
procedimentos anlogos aos previstos na Lei 8.666/93. Afirmou, ainda, que adotara todas as
cautelas para resguardar a boa aplicao dos recursos recebidos.
A unidade tcnica do TCU acolheu esta justificativa, assim como outras apresentadas.
O relator do processo no TCU, Min. Ubiratan Aguiar, fez o mesmo, concluindo que, apesar da
inobservncia da Lei 8.666/93, inexistira qualquer prejuzo ao errio na contratao da
empresa de engenharia, tendo, inclusive, sido realizada licitao ainda que na modalidade de
convite e contratada a licitante que ofertara o menor preo. Entretanto, entendeu por bem
tecer consideraes sobre a legalidade e a constitucionalidade do disposto na IN STN/STN
01/97. Nesse sentido, sustentou a tese de que a aplicao de recursos provenientes de
convnio, por entidades privadas, no exerccio de funes pblicas, deveria ser feita sempre
mediante licitao pblica, a realizar-se nos exatos termos da Lei 8.666/93. Em prol deste
entendimento apresentou argumentao em trs passos. Primeiro, ponderou que ...o
particular, ao firmar convnio com a administrao pblica, assume todos os deveres e
obrigaes de qualquer gestor pblico, estando, como este, sujeito aos princpios da
legalidade, da impessoalidade, da moralidade e dos demais princpios informadores da gesto
da coisa pblica, dentre os quais [...] o da licitao e o dever de prestar contas, insculpidos no
art. 37, inciso XXI, e art. 70, pargrafo nico, da Constituio Federal, respectivamente.
Tendo firmado este pressuposto de que o particular estaria obrigado a licitar, argumentou, num
segundo passo, que, ante o disposto nos arts. 37, XXI, e 22, XXVII, da Constituio, ...as
licitaes pblicas s podem ser realizadas nos termos de lei, em sentido estrito,
especificamente aprovada para essa finalidade, lei esta que seria a Lei 8.666/93; assim, o
administrador pblico no poderia adotar procedimento anlogo aos previstos na Lei 8.666/93,
como queria a IN/STN 01/97. Finalmente, em passo conclusivo, alegou que a exigncia de
aplicao da Lei 8.666/93, no que couber, aos convnios e outros instrumentos congneres,
nos termos do seu art. 116, tornaria obrigatria a observncia desta lei pelas entidades privadas
que, para o exerccio de funo pblica, recebessem recursos mediante convnios.
Simultaneamente apresentao desses argumentos, o relator Min. Ubiratan Aguiar
tratou de afastar outros que lhe pudessem ser opostos. Nesse sentido, reconheceu que
194

...existem entidades privadas que, por alguma razo, podem se ver impossibilitada [sic] de
aplicar, de forma plena, a Lei de Licitaes. Entretanto... ponderou ...a regra a
utilizao da Lei 8.666/93 e as excees devem ser devidamente justificadas para cada caso
concreto. Reconheceu tambm que embora a iniciativa privada, em geral, no se sujeite aos
princpios que regem a licitao no setor pblico, tampouco esteja obrigada a aplicar a Lei
8.666/93 nas suas contrataes, aquele particular que firma convnio com a administrao
pblica assume ...todos os deveres e obrigaes de qualquer gestor pblico..., inclusive o de
licitar, como j havia asseverado. Por fim, rechaou eventual alegao de que, caso
prosperasse, sua tese implicaria ingerncia indevida do setor pblico nas atividades
desenvolvidas pela iniciativa privada; apontou, nessa linha, que a entidade privada no estaria
obrigada a firmar convnio com a administrao pblica, mas, decidindo firm-lo, deveria
estar ciente de que administraria recursos pblicos e, por isso, teria que observar todos os
princpios que regem a coisa pblica, em especial o que exigiria o cumprimento da Lei
8.666/93.
Feitas estas consideraes, o relator Min. Ubiratan Aguiar concluiu seu voto propondo
que o tribunal ordenasse a STN que promovesse uma alterao no ato normativo avaliado
como ilegal e inconstitucional; veja-se:
15. Em razo do exposto, compreendo que deve ser fixado prazo, nos
termos do art. 71, inciso IX, da Constituio Federal, para que a Secretaria do
Tesouro Nacional revogue o pargrafo nico do art. 27 da IN/STN n 01/97,
publicada no DOU de 31 de janeiro de 1997, dando-se notcia desse fato ao
Exmo. Sr. Ministro da Controladoria-Geral da Unio.
Deste entendimento, porm, divergiu o redator, Min. Benjamin Zymler. Para tanto
argumentou, em primeiro lugar, que, luz da Constituio Federal, no teria o tribunal
competncia para determinar a rgo ou entidade da administrao pblica, coercitivamente,
sob pena de multa, a modificao ou a revogao de atos normativos, mas apenas a
competncia para, eventualmente, determinar ao gestor pblico, diante de um caso concreto, a
no aplicao de dado dispositivo quele caso, por alguma razo jurdica. No mrito, observou
que no seria possvel, em princpio, o exerccio de prerrogativas pblicas, tais quais previstas
na Lei 8.666/93, por entes privados, uma vez que, ...dada a natureza dos mesmos, somente
195

entes pblicos podem exerc-las, como seria o caso, por exemplo, da aplicao de multas, da
resciso unilateral de contratos e da declarao de inidoneidade de licitantes. Ponderou, ainda,
que somente mediante lei nunca por convnio ou outro instrumento congnere a delegao
de munus publico a entidades privadas, como as precitadas prerrogativas, poderia ocorrer.
Acrescentou que a observncia de todos os dispositivos da Lei 8.666/93 por entidades privadas
seria indesejvel, por acarretar a elevao de seus custos operacionais, j que passariam a
necessitar de pessoal especificamente qualificado para a conduo de licitaes. Destacou
tambm que tanto a Constituio Federal, em seu art. 37, XXI, quanto a Lei 8.666/93, em seu
art. 2., pargrafo nico, restrigiram a aplicabilidade do dever de licitar administrao
pblica direta e indireta dos entes da federao, sem incluir os particulares. De resto, apontou
que toda vez que o Texto Constitucional teria desejado estender aos particulares regramentos
tpicos do setor pblico, ele o teria feito expressamente, como no caso do pargrafo nico do
art. 70, ...que estende o dever de prestar contas a todos que manuseiam recursos pblicos,
sejam pessoas fsicas ou jurdicas, pblicas ou privadas.
Concluiu o Min. Benjamin Zymler, enfim, com a proposio de que, no caso, fossem
simplesmente acolhidas as justificativas apresentadas pela Fundao Zerbini em defesa da
lisura de seu processo de contratao de empresa de engenharia para a construo de unidade
do InCor no Distrito Federal. De acordo com sua proposta de encaminhamento do feito, em
sntese, faleceria competncia ao TCU para determinar a revogao do pargrafo nico do art.
27 da IN/STN 01/97 e, mais do que isso, ainda que lhe fosse dado exercer tal competncia, o
dispositivo da instruo normativa em questo, ao prever que a entidade privada beneficiria
de convnio no est sujeita Lei 8.666/93, e que tal entidade, ao executar despesas com
recursos recebidos em transferncia, deve adotar procedimentos anlogos aos estabelecidos na
Lei 8.666/93, no seria merecedor de qualquer reparo.
Ante os posicionamentos dos Ministros relator e redator, todavia, o tribunal deu razo
ao relator, Min. Ubiratan Aguiar, acolhendo a sua tese de que entidades privadas, quando
investidas na gesto de recursos pblicos, para o desempenho de funes pblicas, estariam
obrigadas observncia do disposto na Lei 8.666/93. luz desse entendimento, eis a ordem
expedida pelo tribunal STN:
196

VISTOS, relatados e discutidos estes autos...

ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em
Sesso Plenria, em:
[...]
9.2 com fundamento no art. 71, inciso IX, da Constituio Federal,
regulamentado pelo art. 45 da Lei n 8.443/92, fixar o prazo de 30 (trinta) dias
para que o Secretrio da Secretaria do Tesouro Nacional/STN d exato
cumprimento Lei, adequando o pargrafo nico do art. 27 da IN/STN n
01/97, publicada no DOU de 31 de janeiro de 1997, ao art. 37, inciso XXI, da
Constituio Federal que exige lei especfica na realizao de licitao, no caso
a Lei n 8.666/93, quando da aplicao de recursos pblicos, ainda que geridos
por particular, sob pena de aplicao da multa prevista no art. 45 c/c o art. 58
inciso II, da mesma Lei;.
Como se v, o tribunal determinou STN, sob pena multa, que alterasse o disposto no
pargrafo nico do art. 27 da IN/STN 01/97, com vistas sua suposta adequao ao previsto
na Constituio Federal. A STN acatou a ordem. Fez publicar, nesse sentido, a IN/STN 03, de
25.9.2003, que, entre outras disposies, deu nova redao ao citado pargrafo nico do art. 27
da IN/STN 01/97.
A redao original do dispositivo da IN/STN 01/97 era:
Art. 27. Quando o convenente integrar a administrao pblica, de
qualquer esfera de governo, dever, obrigatoriamente, sujeitar-se s disposies
da Lei n. 8.666/93, especialmente naquilo que se refira a licitao e contrato.
Pargrafo nico. Sendo o convenente entidade privada, no sujeita Lei
n. 8.666/93, dever, na execuo das despesas com os recursos recebidos em
transferncia, adotar procedimentos anlogos aos estabelecidos pela referida
lei.
Com a redao que lhe foi dada pela IN/STN 03, de 25.9.2003 expedida em
cumprimento ordem do TCU , o dispositivo passou a ter a seguinte redao:
Art. 27. O convenente, ainda que entidade privada, sujeita-se, quando
da execuo de despesas com os recursos transferidos, s disposies da Lei n
8.666, de 21 de junho de 1993, especialmente em relao a licitao e contrato,

197

admitida a modalidade de licitao prevista na Lei n 10.520, de 17 de julho de

2002, nos casos em que especifica.74
Contudo, o novo entendimento do tribunal, que daria respaldo nova redao
conferida ao art. 27 da IN/STN 01/97, logo seria rechaado por ele prprio, ao apreciar pedido
de reexame de sua deciso.
Deveras, diante da deciso tomada no Acrdo 1.070/2003-TCU-Plenrio, o
Ministrio Pblico junto ao tribunal interps pedido de reexame, o qual veio a ser
parcialmente acolhido por intermdio do Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio. Nesse julgado, o
tribunal decidiu:
VISTOS, relatados e discutidos estes autos...
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos em
sesso Plenria, diante das razes expostas pelo Relator e com fundamento no
art. 48 c/c o art. 33 da Lei 8.443/92 e no art. 286 do Regimento Interno, em:
9.1. conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial;
9.2. atribuir aos subitens 9.2 e 9.3 do Acrdo 1070/2003 - Plenrio a
seguinte redao:
9.2. firmar o entendimento de que a aplicao de recursos pblicos geridos por
particular em decorrncia de convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos
congneres, deve atender, no que couber, s disposies da Lei de Licitaes,
ex vi do art. 116 da Lei 8.666/93;
9.3. arquivar os presentes autos;
9.3. recomendar Presidncia de Repblica, tendo em vista a
competncia prevista no art. 84, inciso IV, da CF/88, que proceda
regulamentao do art. 116 da Lei 8.666/93, estabelecendo, em especial, as
disposies da Lei de Licitaes que devem ser seguidas pelo particular
partcipe de convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, nas
restritas hipteses em que tenha sob sua guarda recursos pblicos;
Note-se que foi revertido o entendimento adotado pela corte anteriormente, de que as
entidades privadas, subvencionadas com recursos pblicos, deveriam aplicar a Lei 8.666/93,
nos seus exatos termos, quando da contratao de terceiros. Caiu por terra, assim, a utilidade
da nova redao conferida pela STN (a mando do TCU, como visto) ao art. 27 da IN/STN

74

A Lei 10.520/2002, vale lembrar, institui a licitao na modalidade de prego. Assim, o art. 27 da IN/STN
01/97, na sua nova redao, sugeria que as entidades privadas receptoras de recursos em transferncia, obrigadas
que ficavam a licitar, se valessem da licitao na modalidade de prego.
198

01/97, que visava justamente a espelhar o entendimento de que a aplicao da Lei 8.666/93,
nos seus exatos termos, era imperativa nesses casos.
O novo entendimento, doravante, seria o de que a Lei 8.666/93 deveria, sim, ser
reconhecida como verdadeira lei de regncia da contratao de fornecedores, com uso de
recursos pblicos, por entidades privadas, mas tal lei se aplicaria apenas no que couber a
estas contrataes em decorrncia supunha-se75 do previsto no seu art. 116. Note-se ainda
que, observando que o art. 116 seria pouco elucidativo quanto ao qu efetivamente caberia
aplicar a tais contrataes entre particulares, o TCU entendeu por bem recomendar ao
Presidente da Repblica que, no exerccio da sua competncia para expedir decretos e
regulamentos para a fiel execuo da lei (Constituio, art. 84, IV), efetivamente
regulamentasse o citado dispositivo, especificando as suas disposies legais aplicveis a tais
ajustes.76
notvel a confuso que seria alimentada por este posicionamento do TCU. verdade
que a sua nova interpretao tinha se tornado um pouco mais amena que a anterior (se antes,
nos termos do Acrdo 1.070/2003-TCU-Plenrio, entendera ser a Lei 8.666/93 estritamente
aplicvel s contrataes entre particulares envolvendo uso de recursos pblicos, doravante,
nos termos do Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio, entenderia que a mesma lei seria aplicvel
a tais ajustes apenas no que couber, amenizando assim o rigor com que havia interpretado a
lei); mas o problema que ambas, tanto a antiga como a nova interpretao, ignoravam
aspecto decisivo do direito em questo, que era justamente a total inaplicabilidade da Lei
8.666/93 s contrataes entre particulares, ainda que feitas mediante uso de recursos
pblicos. Ambas as interpretaes ignoravam a inaplicabilidade da lei e, por conseguinte, de
seu art. 116.77 O TCU, ento, ao recomendar Presidncia da Repblica que regulamentasse
o art. 116 como forma de resolver a questo, acabou na verdade trazendo mesa um
75

Como se sustentar na parte 2 desta tese, a Lei 8.666/93 como um todo, includo o seu art. 116, no se aplica
s contrataes feitas entre particulares, ainda que envolvido o uso de recursos pblicos. Por isso, o TCU, mesmo
neste seu posicionamento mais ameno que o anterior, mal interpretou o direito vigente.
76
Na parte 2 desta tese, a impropriedade desta recomendao do TCU tambm ser sustentada.
77
O principal pressuposto de ambos os entendimentos foi o de que a Constituio Federal impe a licitao,
como regra a ser adotada, sempre que houver o envolvimento de recursos pblicos. Mas esse pressuposto
equivocado, consoante se demonstrar na segunda parte deste trabalho e, de resto, o voto vencido do Ministro
Benjamin Zymler, no Acrdo 1.070/2003-TCU-Plenrio, j havia sustentado.
199

dispositivo completamente impertinente, contribuindo mais para obscurecer o problema do

que para esclarec-lo. Se verdade que o art. 116 necessitava melhor regulamentao
justamente para os casos de ajustes celebrados pela administrao pblica com seus parceiros
, ele nada tinha a ver com os ajustes celebrados entre particulares, ainda que com uso de
dinheiro pblico.
Para piorar a interveno pouco feliz do TCU no trato normativo da matria, a nova
redao do art. 27 da IN/STN 01/97, dada pela IN/STN 03/2003, permaneceu intacta. Isto
mesmo: em que pese ter sido talhada especialmente para mostrar-se consentnea com o
entendimento do TCU no Acrdo 1.070/2003-TCU-Plenrio (alterao normativa, alis,
feita pela STN a mando do TCU, sob pena de multa), e em que pese ter aquele entendimento
ficado superado em sede de reexame da matria no Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio, a
norma

ficou

intacta,

passando,

assim,

pontificar

um

entendimento

defasado.

Surpreendentemente, parece que no houve preocupao no sentido de se reajust-la ao novo

entendimento.
Difcil, neste contexto, saber qual seria o bom direito resultante deste histrico: o que
emanou do TCU em 2005 (Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio) para emendar o seu desacerto
de 2003 (Acrdo 1.070/2003-TCU-Plenrio) ou, ento, o que emanou da STN em 2003
(nova redao do art. 27 da IN/STN 01/97, dada pela IN/STN 03/2003) como forma de
atender a uma ordem do TCU que, pouco depois, acabou sendo por esse mesmo infirmada.

b) Transferncias s OSCIP
Por intermdio da Deciso 931/1999-TCU-Plenrio, o tribunal procurou fixar
entendimentos, luz da Lei 9.790/99, acerca de seu prprio papel de controle sobre as
parcerias envolvendo a transferncia de recursos s OSCIP.
Cuidava-se, na oportunidade, de apreciar projeto de instruo normativa, elaborado por
grupo de trabalho formado por tcnicos de controle externo, com o objetivo de subsidiar
200

deliberao a ser adotada sobre o alcance das disposies da Lei n. 9.790, de 24.03.1999, nas
atividades de controle a cargo do Tribunal, bem como propor eventual anteprojeto de
normativos especficos. Com tal objetivo, a constituio do grupo resultara de uma
determinao do ento Presidente do TCU, Min. Iram Saraiva, feita Secretaria Geral de
Controle Externo to logo editada a Lei 9.790/99. Enquanto transcorriam as atividades do
grupo de trabalho, dois atos normativos vinculados ao seu objeto de estudo foram editados: o
Decreto 3.100/99 e a Portaria/MJ 361/99.78 O resultado do trabalho do grupo, assim, j pde
avaliar tambm a regulamentao editada pelo Poder Executivo.
Aps ampla avaliao, o grupo de trabalho fez vrias sugestes de aperfeioamento do
texto do Decreto 3.100/99 aos rgos competentes do Poder Executivo, que foram endossadas
pelo relator Ministro Marcos Vilaa e pelo plenrio do TCU.79 Numa delas, freqentemente
citada pela doutrina que estuda o terceiro setor, props que a mera faculdade de instaurao de
concurso de projetos para a seleo de OSCIP parceira, prevista no Decreto 3.100/99, fosse
substituda pela previso de sua obrigatoriedade para os casos em que o valor do instrumento
de parceria ultrapassasse determinado limite. A proposio viria a ser reapresentada noutros
julgados posteriores do TCU, como se ver oportunamente. Outra proposta foi a de que o
rgo repassador de recursos, quando no acatasse as recomendaes do Conselho de Poltica
Pblica da rea de atuao correspondente da OSCIP pretendente a uma parceria, tivesse que
justificar formalmente a sua deciso.
Outro aspecto a destacar da avaliao legislativa feita pelo grupo de trabalho,
endossada pelo plenrio do TCU, a concluso de que as OSCIP, semelhana do que j
vinha ocorrendo com os convnios sob a IN/STN 01/97, deveriam prestar contas diretamente
ao rgo repassador dos recursos. Avaliou-se ser descabida a prestao de contas sistemtica
ao TCU, por parte dessas instituies, mesmo em relao aos recursos vinculados a termos de
parceria. o que resultaria tanto da Lei 9.790 e do Decreto 3.100/99, quanto do arcabouo
78

Cf. relatrio apresentando da Deciso 931/1999-TCU-Plenrio.

Neste sentido, vale a transcrio da ntegra de uma das ordens do tribunal emanadas da Deciso 931/1999TCU-Plenrio: 8.5. encaminhar ao Conselho da Comunidade Solidria o estudo elaborado pelo Grupo de
Trabalho institudo pela Portaria n 19-Segecex, de 07.06.1999, contido no Anexo II, para que avalie a
convenincia e a oportunidade de aperfeioar as disposies do Decreto n 3.100/99, nos termos das propostas
apresentadas. O aludido Anexo II apontava, uma a uma, as sugestes de mudana de texto do citado decreto,
inclusive com a proposio de novos textos e a sntese das justificativas para cada proposio.
79

201

normativo sobre as atividades de controle externo especificamente, nesse ltimo caso, do art.
71, II, da Constituio, assim como do art. 6. da Lei 8.443/92 e do art. 1. da IN/TCU 12, de
24.4.96. Esta ltima instruo normativa, inclusive, precisaria ser modificada para refletir este
entendimento, tendo o grupo de trabalho feito recomendao nesse sentido, endossada pelo
Ministro relator e pelo plenrio do TCU.80 Apesar de no obrigadas sistemtica prestao de
contas ao TCU, tais instituies estariam alcanadas pela jurisdio do tribunal, inclusive pelo
dever de sujeio, em caso de omisso quanto ao dever de prestar contas dos recursos
recebidos via termo de parceria, a processo de tomada de contas especial.81 Concluiu-se, ainda,
que o TCU poderia realizar fiscalizaes diretas sobre termos de parceria firmados com
entidades qualificadas como OSCIP, tanto por meio de inspees e auditorias quanto por
ocasio do exame dos processos de contas das unidades ou entidades transferidoras dos
recursos. o que decorreria no s do citado art. 5., VII, da Lei 8.433/92, como tambm da
Smula de Jurisprudncia n. 78 do tribunal.82
Tambm foi sugerida pelo grupo de trabalho e, enfim, endossada pelo plenrio, a
tomada de providncias para adequar os recursos humanos do tribunal aplicao da nova lei.
Nesse sentido determinou-se a realizao de cursos e palestras para disseminar o contedo da
nova lei pelo corpo tcnico da corte,83 bem como a elaborao de procedimentos de auditora
especficos para os termos de parceria celebrados com entidades qualificadas como OSCIP,

80

Cf. item 8.1 da Deciso 931/1999-TCU-Plenrio.

o que decorreria do art. 5., VII, da Lei 8.443/92, que prev estarem submetidos a tal jurisdio, entre outros,
os responsveis pela aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio, mediante convnio, acordo, ajuste
ou outros instrumentos congneres, a Estado, Distrito Federal ou a Municpio. Sustentou o grupo de trabalho
que o dispositivo englobaria os recursos repassados por termos de parceria a entidades qualificadas como OSCIP
ainda que estas pertencessem esfera privada; argumentou, nesta linha, que a IN 13, de 4.12.96, que dispunha
sobre as tomadas de contas especiais, j abria o leque de sujeitos alcanados pelas tomadas de contas especiais
aos particulares responsveis por convnios, acordos, ajustes e instrumentos similares, como os termos de
parceria. E os prprios consideranda da citada instruo normativa j interpretariam de forma abrangente o
alcance da jurisdio do TCU, incluindo os particulares responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos. O
entendimento firmado, portanto, afigura-se consentneo com o defendido no incio do presente captulo, ao
apresentar-se uma viso geral das ferramentas de controle de que dispe o TCU e apontar-se, justamente, que os
particulares receptores de recursos em transferncia devem prestar contas aos rgos repassadores, ficando
sujeitos, todavia, fiscalizao do TCU.
82
Segundo a smula: (...) No compete ao Tribunal de Contas julgar ou aprovar previamente contratos,
convnios, acordos ou ajustes celebrados pela Administrao Pblica. Pode, todavia, no exerccio de auditoria
financeira e oramentria e com vistas ao julgamento das contas de responsveis ou entidades sob sua jurisdio,
tomar conhecimento dos respectivos termos, para, se verificar ilegalidade ou irregularidade, adotar providncias
no sentido de san-la ou evitar sua reincidncia.
83
Cf. item 8.2 da Deciso 931/1999-TCU-Plenrio.
81

202

em carter experimental.84 Alm disso, recomendou-se STN que adotasse providncias no

sentido de tornar disponveis no SIAFI as informaes sobre os termos de parceria

firmados, nos moldes do que j ocorria com o Subsistema de Convnios.85
Finalmente, tambm por sugesto do grupo de trabalho, o TCU determinou a um de
seus rgos tcnicos que promovesse a reviso da matria dentro de um ano, a fim de que
fossem realizados os ajustes necessrios na ao fiscalizadora do tribunal sobre os termos
de parceria, incluindo estudos sobre aspectos especficos da aplicao da Lei 9.790/99 a
serem controlados, como a possibilidade de remunerao de dirigentes e prestadores de
servios das OSCIP ou a vedao de participao dessas entidades em campanhas
eleitorais ou de interesse poltico-partidrio.86
O tema da aplicao da Lei 9.790/99 e da respectiva regulamentao voltaria a ser
examinado, detidamente, pelo tribunal, no Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio. Tratava-se de
acrdo resultante de plano de auditorias da corte para o primeiro semestre de 2003, por meio
do qual se objetivava, em essncia, avaliar a aplicao de recursos transferidos mediante
termos de parceria, de um lado, e o prprio controle exercido pelo TCU acerca da aplicao
das disposies da Lei 9.790/99, de outro. Neste ltimo caso, o especfico objetivo almejado
era a promoo dos aperfeioamentos que se fizessem necessrios ao fiscalizadora do
TCU sobre os termos de parceria celebrados entre o Poder Pblico federal e as OSCIP.
Para o cumprimento do primeiro objetivo avaliao da aplicao de recursos
transferidos mediante termos de parceria , escolheu-se como foco de anlise o termo de
parceria firmado entre o MPOG e a OSCIP Rede Brasileira de Promoo de Investimentos
Investe Brasil.87 Da resultaram apontamentos pela equipe de auditoria, inclusive de
irregularidades, que foram segregados para uma anlise em apartado.
84

Nesta linha, confira-se o item da deciso plenria: 8.3. determinar Secretaria de Auditoria e Inspees
Saudi que elabore, em carter experimental, Procedimentos de Auditoria (P.A.) especficos aplicveis
fiscalizao dos Termos de Parceria institudos pela Lei n 9.790/99;.
85
Cf. item 8.4 da Deciso 931/1999-TCU-Plenrio.
86
Cf. item 8.6 da Deciso 931/1999-TCU-Plenrio.
87
A razo pela qual este caso especfico foi escolhido para fins de auditoria e anlise, e no outro caso, ou outro
conjunto de casos, no resta explicitada no acrdo.
203

Para o cumprimento do segundo objetivo do plano avaliao da prpria sistemtica

de controle do tribunal sobre termos de parceria com entidades qualificadas como OSCIP ,
outra vertente de consideraes foi feita pela equipe de auditoria. Foram estas consideraes
que se tornaram objeto de deliberao pelo tribunal no Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.
Naquele julgado, o tribunal adotou uma srie de entendimentos que orientariam o
exerccio de sua prpria funo de fiscalizao sobre os repasses federais s OSCIP e, ainda, a
funo de fiscalizao a cargo de rgos e entidades da administrao pblica. Em sntese,
buscou sedimentar suas prprias interpretaes da legislao e, com isto, padronizar a sua
prtica fiscalizadora. Nesse sentido fixou o entendimento de que no se aplicam aos Termos
de Parceria celebrados entre a Administrao Pblica Federal e as Oscips as normas relativas
aos Convnios, especificamente a IN 01/97-STN.88 Adotou, ainda, a concluso de que os
valores percebidos pelos dirigentes das Oscips que atuem na gesto executiva e daqueles que
prestam servios especficos, em razo da celebrao de Termos de Parceria com a
Administrao Pblica Federal, devem respeitar os valores praticados pelo mercado, na regio
correspondente a sua rea de atuao, conforme o art. 4., inciso VI, da Lei 9.790/99.89 E
fixou, tambm, o entendimento de que ...previamente assinatura de Termos de Parceria,
deve ser exigida da Oscip interessada em celebrar parceria com o Poder Pblico, as certides
negativas mencionadas no art. 4., inciso VII, b, da Lei n. 9.790/99, tendo em vista o
disposto no art. 195, 3., da Constituio Federal.90
Por outro lado, o tribunal fez determinaes a outros rgos da administrao pblica,
para que tomassem providncias no que tange aplicao da lei. Nesse sentido determinou ao
MPOG e Casa Civil da Presidncia da Repblica que orientassem os rgos e entidades da
administrao federal para que inclussem nos termos de parceria j celebrados, ou a celebrar,
clusula proibindo a OSCIP de utilizar recursos pblicos em gastos vedados pela LDO.91 Na
mesma linha determinou aos mesmos dois rgos que avaliassem a ...incluso em normativo

88

Cf. item 9.1.2 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.

Cf. item 9.1.3 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.
90
Cf. item 9.3 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.
91
Cf. item 9.2 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.
89

204

prprio de dispositivo que obrigue a aplicao do critrio de seleo de Oscip previsto no art.
23 do Decreto n. 3.100/99 em toda e qualquer situao.92 Tal critrio era o concurso de
projetos, de sorte que, ao propor novamente a sua obrigatoriedade, o tribunal ecoava a sua
manifestao j feita na Deciso 931/99-TCU-Plenrio.
Numa terceira categoria de comandos, o tribunal dirigiu recomendaes a rgos da
administrao pblica. Ao MPOG e ao MJ recomendou que estudassem ...a convenincia de
incluir em normativo prprio a previso de que o Poder Pblico, antes da celebrao do Termo
de Parceria, deva levar em considerao, quando cabvel, os requisitos listados no art. 27 do
Decreto n. 3.100/99, entre outros necessrios aferio da capacidade operacional da
entidade interessada.93 E dirigindo-se ainda ao MJ apenas recomendou que estudasse ...a
convenincia de incluir em normativo prprio as hipteses de perda de qualificao como
Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico.94
Alm disso, no mesmo Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio, o tribunal fez uma srie
de determinaes suas unidades tcnicas no sentido de que realizassem estudos com vistas a
aprimorar a sistemtica de fiscalizao empregada por aquela corte, notadamente a
fiscalizao ou controle das transferncias de recursos pblicos s ONGs em geral.95
Vale perceber, finalmente, que houve clara diferenciao entre os posicionamentos que
o TCU vinha adotando at ento com relao s transferncias s entidades privadas em geral,
de um lado, e os novos posicionamentos que fixou relativamente s portadoras da qualificao
de OSCIP, de outro. Quanto quelas o tribunal entendia que, uma vez subvencionadas pelo
Poder Pblico, deviam observar a Lei 8.666/93 ao contratarem terceiros, ao menos no que a lei
se mostrasse pertinente (cf. Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio); quanto a estas acatou o
entendimento de que deviam atender apenas a regulamento prprio de contratao de obras,
bens e servios, observados os princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade,
publicidade, economicidade e da eficincia, tudo de acordo com a Lei 9.790/99 (cf. Acrdo

92

Cf. item 9.4 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.

Cf. item 9.5 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.
94
Cf. item 9.6 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.
95
Cf. item 9.8 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio.
93

205

1.777/2005-TCU-Plenrio). Quanto quelas entendia que, para o recebimento de recursos

financeiros pelo Poder Pblico, sujeitavam-se naturalmente s normas sobre convnios, em
particular s disposies da IN/STN 01/97; quanto a estas entendeu que se submeteriam s
regras da legislao e regulamentao especficas, alheias pertinente aos convnios (cf.
Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio).
Outro aspecto importante deste Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio, que tambm teria
ressonncia no futuro, foi a fixao de prazo, para as suas unidades tcnicas, para que
propusessem aperfeioamentos no sistema de controle externo das transferncias de recursos
pblicos a ONGs. O tribunal manifestava, naquele momento, especial preocupao com o
controle estatal sobre a subveno de ONGs.

c) Transferncias intergovernamentais
Em 2006, o Auditor Augusto Sherman Cavalcanti, relatando o Acrdo 788/2006TCU-Plenrio, referia o ...sentimento desta Casa [o TCU] quanto necessidade de redobrarse a ateno, em especial no mbito dos rgos e entidades repassadores, no que tange aos
recursos transferidos a estados e municpios por intermdio de convnios, acordos, ajustes,
contratos de repasse e instrumentos congneres.96 A preocupao externada pelo Auditor,
embora relacionada a transferncias voluntrias (intergovernamentais, portanto) de recursos,
levaria a deliberaes do tribunal que, no futuro, repercutiriam sobre todo tipo de
transferncia, inclusive as destinadas ao terceiro setor. Veja-se como isto aconteceu.
O acrdo originara-se de representao feita pela unidade mineira da Secretaria do
TCU (a Secex/MG) em razo de denncias veiculadas pela imprensa, em 2002, acerca de
irregularidades na utilizao de recursos federais repassados a prefeituras do Estado de Minas
Gerais. Diante desta representao, o TCU havia decidido que fossem empreendidas inspees
em duas frentes: de um lado, nas trinta prefeituras indicadas pela Secex/MG; de outro, nos dez
rgos e entidades federais envolvidos nos repasses de recursos quelas prefeituras.
96

Voto do relator em Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio.

206

Quanto s inspees nas trinta prefeituras, a concluso atingida foi a seguinte: ...dos
30 municpios auditados, 23 apresentaram irregularidades graves relacionadas com o esquema
de fraude em licitaes e conluio, 3 apresentaram irregularidades graves no relacionadas com
o esquema denunciado, 3 apresentaram falhas formais e em apenas 1 no foram constadas
irregularidades....97
Quanto s inspees nos dez rgos ou entidades federais repassadores de recursos,
produziu-se um relatrio, nos quais se consolidaram as dez auditorias empreendidas,
chamadas fiscalizaes de orientao centralizada, relatrio este que veio a ser objeto de
apreciao no Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio.
A principal constatao feita a partir da apreciao do relatrio consolidado dessas
auditorias, salientada no voto do relator do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio, Augusto
Sherman Cavalcanti, foi a de que os rgos e entidades federais repassadores de recursos no
detinham a mnima estrutura necessria ao cumprimento de seus fins. Visando a atacar esta
deficincia estrutural na sua raiz, o tribunal deliberou, em primeiro lugar, determinar ao
MPOG que, em conjunto com outros rgos e entidades federais, elaborasse ...estudo tcnico
com vistas a dotar os rgos e entidades federais repassadores de recursos pblicos federais da
estrutura mnima necessria ao bom e regular cumprimento de seus fins, a ser apresentado a
este Tribunal no prazo de 180 (cento e oitenta) dias....98
A exigncia de estudo tcnico fundamentou-se na percepo de que h muito tempo
deficincias estruturais no controle das transferncias voluntrias vinham sendo detectadas
(remontando, pelo menos, ao ano de 1999, em que se detectara o controle deficiente de
transferncias feitas em 1996). Fundamentou-se, ainda, na percepo de que tambm h muito
tempo o TCU e a CGU vinham apontando repetidamente as mesmas deficincias. Nesse
sentido, vale transcrever trecho do voto do relator:

97
98

Relatrio do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio.

Cf. item 9.1 do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio.
207

9. Constata-se, alis, que, entre os achados das fiscalizaes de

orientao centralizada, os de maior relevncia dizem respeito a deficincias j
identificadas em deliberaes anteriores deste Tribunal e nos estudos acerca do
tema promovidos pela Controladoria-Geral da Unio. A recorrncia dessas
falhas na transferncia de recursos federais por convnios e contratos de repasse
aponta para deficincias estruturais dos rgos repassadores, controles
inexistentes ou ineficientes e falta de servidores habilitados a analisar e
fiscalizar a descentralizao de recursos em nmero compatvel com o volume
de instrumentos celebrados. Essa situao tem-se mantido ao longo do tempo,
no obstante as decises desta Corte e as recomendaes da CGU.
10. Ademais, por fora das auditorias realizadas em prefeituras em
decorrncia de sorteios pblicos, a CGU tem, reiteradamente, comunicado a
este Tribunal a constatao, nas mais variadas localidades do pas, de Norte a
Sul, de Leste a Oeste, de irregularidades na execuo de recursos federais
repassados por meio de convnios ou instrumentos similares que no haviam
sido identificados pelos rgos concedentes. Muitas dessas irregularidades so
de gravidade expressiva, freqentemente envolvendo, de maneira semelhante ao
identificado nas inspees realizadas em Minas Gerais anteriormente apensadas
a estes autos, evidncias, por exemplo, de conluios entre licitantes, empresas
fantasmas e notas fiscais inidneas. Em vrios casos, alis, a gravidade das
ocorrncias tem sido mais do que suficiente para ensejar a instaurao de
tomada de contas especial, embora se verifique que, em no raras
oportunidades, a prestao de contas do instrumento j havia sido aprovada pelo
rgo repassador.
11. O quadro sinaliza, portanto, para a necessidade de que o Tribunal de
Contas da Unio adote medida para alm das at aqui aplicadas. [...]
Diante deste quadro, o relator concluiu:
18. Mais do que estreitar os controles, penso que a soluo passa
primeiro e necessariamente pela reestruturao dos rgos e entidades
repassadores, dotando-os dos meios humanos e materiais necessrios boa e
regular execuo dos seus fins.99
A principal medida tomada pelo TCU diante da reiterao, de longa data, das mesmas
deficincias de controle, consistiu na determinao da realizao de estudos pelo MPOG, nos
termos j mencionados.
Mas o tribunal recomendou ainda quele ministrio uma avaliao, em especfico,
sobre ...a possibilidade de criao ou modificao de sistema de informtica, que permita o
99

Voto do relator no Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio.

208

acompanhamento on-line pelo menos em parte dos convnios, acordos, ajustes, contratos de
repasse ou outros instrumentos congneres, compreendendo a sinalizao automtica daqueles
que mostrem comportamento discrepante.100 Note-se que a criao de referido sistema de
acompanhamento on line dos ajustes de transferncias viria, mais tarde, a se concretizar na
criao do Portal dos Convnios.
E determinou tambm s unidades tcnicas que, aps as providncias supraenumeradas, viessem, no futuro, a reapresentar proposta de edio de ato normativo por meio
do qual fossem estabelecidos indicadores de desempenho para os rgos e entidades
repassadores de recursos pblicos federais.101
Todas estas trs estipulaes do TCU no Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio
atinentes, liste-se ainda uma vez, realizao de estudo tcnico com vistas a dotar os
repassadores de recursos da estrutura mnima necessria ao cumprimento de seus fins,
avaliao da possibilidade de criao de sistema de acompanhamento on line dos pactos de
transferncia de recursos, e edio de ato normativo estabelecendo indicadores de
desempenho para os rgos repassadores tiveram por base a constatao reiterada de
deficincias no exerccio do controle, a sugerir que seriam mesmo estruturais.102 O

100

Cf. item 9.2 do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio.

Cf. item 9.3.4 do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio.
102
Diante destas deficincias, a unidade tcnica do tribunal havia sugerido, em princpio, uma srie de
determinaes aos rgos e entidades repassadores destinadas a san-las uma a uma; porm, como o relator
concluiu que a prioridade, antes, deveria ser enfrentar a raiz do problema, atravs da realizao de estudos de
medidas para que tais rgos e entidades de controle fossem melhor aparelhados ao exerccio de suas atribuies,
estas determinaes pontuais, sugeridas pelas unidades tcnicas, acabaram no sendo encampadas pela corte.
Vale, porm, destac-las aqui, ainda que resumidamente, para que se tenha uma idia de seu contedo: i)
manuteno de bases atualizadas de preos relativas a obras e servios normalmente envolvidas nos ajustes em
mira; ii) padronizao do contedo mnimo dos pareceres tcnicos, exarados pelos repassadores,
relativamente s minutas de convnios e outros instrumentos congneres propostos; iii) explicitao de
memrias de clculo comparativas entre os preos constantes do oramento apresentado pela proponente e
aqueles praticados no mercado; iv) anlise das quantidades de material ou de servio necessrios execuo
dos projetos; v) evitar-se a realizao de repasses em uma s parcela, principalmente na hiptese de ajustes
envolvendo valores de maior monta; vi) exigncia de comprovao do exerccio pleno dos poderes inerentes
propriedade do imvel; vii) absteno da celebrao de convnios quando o projeto bsico for inadequado
ou insuficiente para a caracterizao da obra ou servio; viii) exigncia de Anotao de Responsabilidade
Tcnica (ART) junto ao CREA, nos convnios que se refiram execuo de obras e servios de engenharia; ix)
exigncia de clara diviso de responsabilidades, constando do instrumento quais parcelas so de
responsabilidade do concedente ou contratante e quais so de responsabilidade do convenente ou contratado; x)
verificao, com maior rigor, do cumprimento das exigncias para transferncias voluntrias constantes da
LRF, art. 25, 1.; xi) verificao da comprovao de publicidades dos procedimentos licitatrios; xii)
101

209

interessante perceber que o enfrentamento destas deficincias viria a servir, tambm, para o
aperfeioamento do ferramental de acompanhamento e controle das transferncias de recursos
ao terceiro setor, com base no Decreto 6.170/2007 e na Portaria Interministerial 127/2008,
editados na esteira deste verdadeiro basta inpcia das fiscalizaes de transferncias, dado
pelo TCU, com o seu Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio.

d) Transferncias a ONGs
O Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio resultou da anlise de relatrio consolidado de
auditorias realizadas em ajustes celebrados entre a Unio, ou entidades de sua administrao
indireta, com ONGs, no perodo de 1995 a 2005. Tais auditorias tiveram por objetivo verificar
a regularidade da aplicao dos recursos federais repassados a essas ONGs, por meio de
convnios, contratos de repasse e instrumentos congneres, em cumprimento ao plano de
fiscalizao do segundo semestre de 2005. Note-se que estas auditorias focalizadas em
transferncias federais a ONGs constituram ressonncia, nalguma medida, de preocupao
externada pelo TCU em 2005, no Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio, que cuidara como
visto das transferncias ao universo mais restrito das ONGs portadoras da qualificao de
OSCIP.
Neste Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio, o tribunal expediu uma srie de
determinaes a rgos da administrao pblica federal para que tomassem providncias
especficas com vistas ao aprimoramento do controle estatal sobre as transferncias s ONGs.
Um conjunto de determinaes alinhava-se com o objetivo de conferir-se ampla
transparncia s transferncias realizadas a estas entidades. A primeira delas dirigia-se ao
evitar-se a liberao automtica de recursos sem prvia anlise das prestaes de contas parciais; xiii)
garantia de que prorrogaes de prazo sejam feitas somente mediante celebrao de termos aditivos; xiv)
realizao de registros no SIAFI dos planos de trabalho e dos instrumentos de transferncia de recursos
firmados, bem como de todas as modificaes respectivas; xv) acompanhamento quanto execuo local dos
ajustes; xvi) instaurao da devida tomada de contas especial quando no comprovada a regular aplicao dos
recursos recebidos; xvii) registro no SIAFI da inadimplncia relativa omisso de prestao de contas por
parte de municpios beneficiados com recursos federais; e xviii) observncia dos prazos estipulados para
concluso da anlise das prestaes de contas apresentadas. Cf. item 40 do relatrio do Acrdo 788/2006TCU-Plenrio.
210

MPOG, ordenando-o que realizasse estudo tcnico para a implantao de sistema de

acompanhamento on-line de todos os ajustes de transferncia financeira celebrados pela
administrao pblica federal. Ecoava, assim, determinao j feita no mesmo ano de 2006, no
supra-aludido item 9.2 do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio, s que desta vez detalhava mais
a sua ordem. Vale a transcrio:
ACORDAM os Ministros do Tribunal de Contas da Unio, reunidos
em sesso Plenria, ante as razes expostas pelo Relator, em:
9.1. determinar ao Ministrio do Planejamento, Oramento e Gesto
que, para possibilitar a transparncia que deve ser dada s aes pblicas, como
forma de viabilizar o controle social e a bem do princpio da publicidade
insculpido no art. 37 da Constituio Federal de 1988 c/c o art. 5., inciso
XXXIII, da mesma Carta Magna, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias,
apresente a este Tribunal estudo tcnico para implementao de sistema de
informtica em plataforma web que permita o acompanhamento on-line de
todos os convnios e outros instrumentos jurdicos utilizados para transferir
recursos federais a outros rgos/entidades, entes federados e entidades do setor
privado, que possa ser acessado por qualquer cidado via rede mundial de
computadores, contendo informaes relativas aos instrumentos celebrados,
especialmente os dados da entidade convenente, o parlamentar e a emenda
oramentria que alocaram os recursos, se houver, o objeto pactuado, o plano
de trabalho detalhado, inclusive custos previstos em nvel de item/etapa/fase, as
licitaes realizadas com dados e lances de todos os licitantes, o status do
cronograma de execuo fsica com indicao dos bens adquiridos, servios ou
obras executados, o nome, CPF e dados de localizao dos beneficirios diretos,
quando houver, os recursos transferidos e a transferir, a execuo financeira
com as despesas executadas discriminadas analiticamente por fornecedor e
formulrio destinado coleta de denncias;
9.1.1. [...]
Como se pode perceber, esta determinao e a sua predecessora, feita meses antes no
Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio, parecem ter contribudo decisivamente para a instituio,
pelo Poder Executivo, do SICONV, por meio do Decreto 6.170/2007, enquanto sistema
eletrnico de gesto de convnios e instrumentos congneres, acessvel pelo pblico por meio
do Portal dos Convnios na Internet. O Portal seria definitivamente instalado em 2008. Com
razo, em editorial publicado poca de seu lanamento, o jornal O Estado de So Paulo
avaliava que uma verdadeira revoluo na gesto pblica brasileira, com tal iniciativa
federal, havia sido deflagrada.

211

Ainda em linha com o objetivo de conferir-se ampla transparncia s transferncias ao

terceiro setor, o mesmo acrdo do TCU decidiu:
9.2. determinar ao Conselho Nacional de Assistncia Social do
Ministrio do Desenvolvimento Social que, no prazo de 180 (cento e oitenta)
dias, para viabilizar a transparncia necessria ao controle social, disponibilize,
em sua pgina na rede mundial de computadores, as informaes relativas aos
ttulos jurdicos sob sua responsabilidade (Registro e Cebas), incluindo o CNPJ,
o nome da entidade, a atividade de interesse social desenvolvida por ela, a data
de sua fundao e seus dados completos de localizao, inclusive stio na rede
mundial de computadores, quando houver, e-mail e telefones, nome, cargo e
CPF dos integrantes de seus rgos internos (conselhos e diretoria executiva),
data de concesso, prazo de validade e discriminao dos benefcios associados
ao ttulo concedido com sua situao (regular, suspenso ou cancelado), e
formulrio destinado ao registro de denncias;
9.3. determinar ao Ministrio da Justia que, no prazo de 120 (cento e
vinte) dias, para complementar as informaes atualmente fornecidas e
viabilizar efetivamente o controle social, disponibilize em sua pgina na rede
mundial de computadores a atividade de interesse social desenvolvida pela
entidade qualificada como Oscip ou de Utilidade Pblica Federal, a data de sua
fundao e seus dados completos de localizao, inclusive stio na rede mundial
de computadores, quando houver, e-mail e telefones, nome, cargo e CPF dos
integrantes de seus rgos internos (conselhos e diretoria executiva), data de
concesso, prazo de validade e discriminao dos benefcios associados ao
ttulo concedido com sua situao (regular, suspenso ou cancelado), e
formulrio destinado ao registro de denncias;
Observe-se que no apenas o MPOG, mas tambm o MJ e o CNAS, na qualidade de
rgos diretamente envolvidos no controle das transferncias financeiras a entidades do
terceiro setor, receberam determinaes bastante especficas do TCU.
Enquanto o MPOG recebeu a determinao de instalar aquele que viria a ser o Portal
dos Convnios na Internet, dando ampla transparncia a tais ajustes celebrados para fins de
transferncias financeiras, o MJ e o CNAS receberam determinaes no sentido de que
conferissem transparncia certificao de entidades do terceiro setor sob suas respectivas
aladas. Isto viria a acontecer, como se ver na parte 2 desta tese (tanto o MJ quanto o CNAS,
aps reiteraes da ordem do TCU, passariam a disponibilizar informaes sobre entidades
credenciadas em seus stios na Internet). Assim, duas tcnicas de controle das transferncias

212

de recursos a tais entidades ficavam fadadas a receber muito mais luz do que no passado: o
credenciamento e a contratualizao.
Outro conjunto de determinaes importantes feitas no Acrdo 2.066/2006-TCUPlenrio alinhava-se nem tanto com o objetivo de promoo de ampla transparncia na gesto
e controle de transferncias, mas com o de alterao das normas regulamentares pertinentes
matria, emitidas pela STN, com vistas imposio de uma srie de deveres aos rgos
pblicos concedentes de recursos pblicos e s entidades beneficiadas. Recomendava-se, no
item 9.4 do acrdo, que a STN institusse os seguintes deveres: i) de estabelecimento, pelos
rgos concedentes, de critrios objetivos e transparentes de escolha de entidades privadas
beneficiadas pelas transferncias financeiras;103 ii) de motivao da escolha de determinada
entidade privada para a celebrao de ajuste de transferncia;104 iii) de explicitao da
metodologia de avaliao dos resultados das parcerias;105 iv) de profissionalizao da
escriturao contbil das entidades privadas;106 v) de responsabilizao solidria do
profissional ou empresa de escriturao contbil;107 vi) de condicionamento da aprovao de
todos os ajustes prvia declarao de responsabilizao solidria do profissional ou empresa
de escriturao contbil;108 vii) de cabal divulgao dos dados de contato do profissional ou
empresa de escriturao contbil;109 e viii) de alimentao tempestiva do sistema de
acompanhamento on-line de ajustes de contratos de parceria pela prpria entidade
beneficiada.110
De uma forma geral, este Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio teve importncia
decisiva no desencadeamento do processo de reforma, em mbito infralegal, das normas

103

Cf. item 9.4.1 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio, que faz expressa aluso determinao constante do
item 9.4 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio, endereada ao Ministrio do Planejamento e Casa Civil da
Presidncia da Repblica, para que avaliassem a instituio da obrigatoriedade de concurso de projetos para a
seleo de entidade qualificada como OSCIP. Esta ltima, como visto, j ecoava recomendao ao Conselho da
Comunidade Solidria, feita to logo editada a Lei das OSCIP, constante do item 8.5 da Deciso 931/1999-TCUPlenrio.
104
Cf. item 9.4.2 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio.
105
Cf. item 9.4.3 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio.
106
Cf. item 9.4.4 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio.
107
Cf. item 9.4.5 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio.
108
Cf. item 9.4.6 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio.
109
Cf. item 9.4.7 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio.
110
Cf. item 9.4.8 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio.
213

pertinentes s transferncias de recursos da Unio no apenas das pertinentes s

transferncias ao setor privado, mas tambm das relativas s transferncias voluntrias. Com
efeito, em que pese ter sido um acrdo motivado por auditorias em transferncias de recursos
para ONGs, boa parte das determinaes em que resultou, concernentes atribuio de ampla
transparncia aos repasses de recursos especialmente pela criao de um sistema de
acompanhamento on line , acabou se referindo a quaisquer transferncias, inclusive s ditas
voluntrias, feitas a outros entes de federao. o que seria reconhecido por uma das unidades
tcnicas do tribunal, expressamente, no ano seguinte, ao afirmar que o Acrdo 2.066/2006TCU-Plenrio ...est no vrtice das modificaes ora em curso em toda a sistemtica de
operacionalizao das transferncias voluntrias do oramento da Unio, inclusive na criao
do Portal dos Convnios e na nova regulamentao da rea, iniciada por Decreto
6.170/2007.111
A efervescncia do tema na corte de contas continuaria nos anos seguintes. A reforma
regulamentar do Regime das Entidades Conveniadas aconteceria a todo vapor a partir de
2007. Paralelamente, a CPI das ONGs de 2007/2009 seria instalada no Senado Federal em 3
de outubro daquele mesmo ano. O TCU seria chamado a contribuir com as investigaes da
CPI. Neste sentido, o Acrdo 2.619/2007-TCU-Plenrio foi produzido em face de
solicitao de informaes encaminhada ao TCU pela CPI. As solicitaes eram, em sntese,
de que, num prazo de vinte dias, o TCU apresentasse CPI uma ...anlise da situao geral
das prestaes de contas das entidades privadas sem fins lucrativos que receberam recursos do
Governo Federal no perodo de 1999 a 2006..., bem como uma ...avaliao geral sobre as
denncias ou representaes recebidas pelo Tribunal... no mesmo perodo. E, num prazo mais
curto de cinco dias, solicitava-se que o TCU encaminhasse CPI os mais relevantes trabalhos
de auditoria e fiscalizao pertinentes a ONGs, os estudos e anlises j realizados ou em
andamento sobre a relao entre o governo e tais entidades, assim como informaes sobre os
procedimentos que vinham sendo adotados para fiscalizar a aplicao de recursos pblicos
repassados s mesmas.

111

Manifestao de unidade tcnica do TCU, reproduzida pelo relator Min. Guilherme Palmeira, em seu relatrio
apresentado no Acrdo 2.619/2007-TCU-Plenrio.
214

Em resposta s ltimas solicitaes, a serem encaminhadas em prazo mais curto, o

relatrio do Acrdo 2.619/2007-TCU-Plenrio apresentou um ilustrativo esclarecimento
acerca dos trabalhos da corte de contas sobre a matria.
Primeiro esclareceu, em linha com julgados j mencionados nesta tese, que a
fiscalizao direta dos recursos e dos resultados alcanados compete ao rgo ou entidades
que os repassa, assim como ao rgo central do sistema de controle interno (a CGU). Apontou
que a nica exceo o caso das entidades qualificadas como OS, que devem prestar contas
acerca de seus contratos de gesto com o Poder Pblico diretamente ao TCU (cf. Deciso 592TCU-Plenrio). Em todo e qualquer caso, os responsveis pelos rgos ou entidades
concedentes, se tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade, devem dar
cincia ao TCU, sob pena de responsabilidade solidria.
Ponderou, em seguida, que, a despeito de estas atribuies de controle estarem
concentradas nos rgos e entidades concedentes, as auditorias do TCU e os estudos da CGU
j vinham apontando, de longa data (como destacado nos Acrdos 2.066/2006-TCUPlenrio e 788/2006-TCU-Plenrio), que tais rgos e entidades no tm sido dotados de
mnima estrutura ...para o bom desempenho de suas atribuies em todas as fases do ciclo de
operacionalizao das transferncias, isto , desde o exame e aprovao dos pedidos, ao
acompanhamento concomitante da execuo e anlise da prestao de contas.112 Como
conseqncia prossegue o relatrio , na fase anterior s transferncias deixam ...de ser
estabelecidos os parmetros de controle, como especificaes tcnicas, custos, metas
quantitativas e qualitativas... e, j na fase de acompanhamento concomitante da execuo,
praticamente no h acompanhamento. Estas insuficincias e omisses nos controles prvio e
concomitante estariam desembocando na inviabilidade de um controle de resultados. A esse
respeito, vale transcrever trecho do relatrio:
16. As j mencionadas auditorias do TCU apontam que as anlises das
prestaes de contas so superficiais, at mesmo deficientes, em dissonncia
com as informaes e elementos presentes no processo, revelando que os
pareceres so meramente pro forma, apenas para cumprir ritos legais e que no
112

Cf. relatrio do Min. Guilherme Palmeira, no Acrdo 2.619/2009-TCU-Plenrio.

215

h procedimentos de avaliao dos resultados alcanados em termos de

benefcios, impactos econmicos ou sociais ou, ainda, no tocante satisfao
do pblico-alvo em relao aos objetos implementados. Enfim, as anlises de
resultado, que deveriam constar dos pareceres sobre as prestaes de contas,
no permitem que se tenha qualquer idia sobre a eficcia e a efetividade das
aes executadas.113
E termina, este diagnstico da situao geral apresentado pelo relatrio, com uma
ilustrao da gravidade do quadro de ineficcia dos mecanismos de controle das transferncias
de recursos federais. Esta gravidade ilustrada com o levantamento do nmero de ajustes
celebrados com ONGs em que no teria ocorrido prestao de contas ou, ento, em que tais
prestaes de contas permaneciam pendentes de apreciao por anos a fio. Veja-se:
18. Em 31.12.2006, havia 478 convnios, contratos de repasse e termos
de parceria celebrados com ONGs, cuja vigncia j se encontrava expirada
desde 31/12/2005, sem que a prestao de contas, relativas a um montante de
R$ 107,75 milhes tenham, sequer, sido apresentadas aos rgos e entidades
que transferiram os recursos.
19. O atraso mdio na entrega dessas prestaes de contas, em toda a
administrao pblica federal, supera trs anos, chamando a ateno o caso do
Ministrio da Cincia e Tecnologia que responde por um quarto dos recursos
repassados e pelo maior nmero de instrumentos sem contas apresentadas.
20. No que diz respeito s prestaes de contas j apresentadas, mas
ainda no analisadas pelos rgos transferidores, havia, em 31/12/2006, 6.522
processos nessa situao, representando R$ 1,9 bilhes, cuja aplicao o
governo desconhece os resultados. 114
Note-se que a situao ilustrada era realmente espantosa, com nmeros que evidenciam
um verdadeiro colapso dos mecanismos de controle de resultados no mbito das transferncias
de recursos da Unio. Contudo, vale lembrar que uma tentativa de endereamento do
problema dos prazos e das conseqncias do seu descumprimento para a apresentao e
anlise de prestaes de contas de convnios e contratos de repasse viria a ser feita por
intermdio da nova regulamentao editada no mbito do Regime das Entidades
Conveniadas.

113
114

Cf. relatrio do Min. Guilherme Palmeira, no Acrdo 2.619/2009-TCU-Plenrio.

Cf. relatrio do Min. Guilherme Palmeira, no Acrdo 2.619/2009-TCU-Plenrio.
216

O tribunal, aprovando o relatrio do Min. Guilherme Palmeira e decidindo encaminhlo CPI, ainda ps em destaque outros, considerados os mais relevantes trabalhos de
fiscalizao sobre recursos repassados ao terceiro setor pelo TCU; segundo o tribunal seriam
aqueles ...executados sob a metodologia denominada Fiscalizao de Orientao Centralizada
(FOC), cujo procedimento inclui preparao centralizada, execuo descentralizada e
consolidao dos resultados, com o objetivo de avaliar, de forma abrangente e integrada, um
tema, um programa ou uma ao de governo, visando a traar um quadro geral das situaes
verificadas, identificar irregularidades mais comuns e relevantes e propor aperfeioamento nos
mecanismos de controle, no arcabouo legal ou no modelo de execuo do programa ou da
ao, de responsabilidade de um ou vrios rgos federais. Assim, apontou as fiscalizaes
resultantes no Acrdo 2.261/2005-TCU-Plenrio, feitas em 2005 para subsidiar os trabalhos
da CPI da Terra, em que foram analisados 109 convnios com cinco ONGs ligadas
questo agrria e doze rgos repassadores; as resultantes no Acrdo 2.066/2006-TCUPlenrio, j referido nesta tese; e as resultantes no Acrdo 1933/2007-TCU-Plenrio, estas
ltimas focadas em transferncias para ONGs no perodo de 2004 e 2006, no mbito da ao
do governo voltada a promover a chamada Incluso Digital.

e) Transferncias em geral
Aps as determinaes e recomendaes do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio, o
TCU verificou que havia sido atendida, pelo MPOG, a sua determinao de realizao de
estudos para a implantao de sistema de informtica para acompanhamento on-line de todos
os ajustes de transferncia financeira celebrados pela Unio, constante do item 9.1 daquele
julgado (e, como visto, tambm constante do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio). Neste
sentido, por intermdio do Acrdo 2.048/2007-TCU-Plenrio, o tribunal fez consignar que:
...o Documento de Viso do Portal de Convnios, no qual esto
consubstanciados os estudos tcnicos para implementao do sistema de
informtica objeto da determinao constante do item 9.1, do Acrdo n.
2.066/2006-TCU-Plenrio, contempla os requisitos e informaes exigidos,
razo pela qual pode ser considerada aprovada a viso consignada no referido
documento, no que diz respeito ao atendimento da deliberao em causa.
217

Por outro lado, o TCU tambm verificou, no mesmo Acrdo 2.048/2007-TCUPlenrio, que tanto o CNAS quanto o MJ, que haviam recebido as determinaes suprareferidas no sentido de atriburem maior transparncia s suas atividades de credenciamento de
entidades do terceiro setor, constantes dos itens 9.2 e 9.3 daquele julgado de 2006, ainda no
as tinham cumprido. Assim, o tribunal decidiu
...conceder, ao Conselho Nacional de Assistncia Social CNAS/MDS,
prorrogao, pelo prazo de 180 (cento e oitenta) dias, para cumprimento da
determinao constante do item 9.2 do Acrdo n. 2.066/2006-TCU-Plenrio,
contados da data de expirao do prazo concedido na referida deliberao e
prorrogar, para at 8/11/2007, o prazo para cumprimento, pelo Ministrio da
Justia, da determinao constante do item 9.3 do Acrdo n. 2.066-TCUPlenrio....
Mais recentemente, por intermdio do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio, o tribunal
fez outro conjunto de recomendaes STN, no sentido de que estudasse ou avaliasse a
possibilidade de instituir novo plexo de deveres aos rgos de controle, relativamente aos
ajustes de transferncia financeira celebrados pela Unio. As recomendaes STN eram, em
sntese, de que ela promovesse alteraes na IN STN 01/97 para: i) disciplinar a
obrigatoriedade de o concedente, no exerccio de sua funo de controle, manifestar-se
expressamente sobre a adequao das minutas de instrumento de convnio s vedaes e
exigncias da LDO sobre transferncias ao setor privado;115 ii) instituir a obrigatoriedade de
discriminao detalhada, em planos de trabalho relativos prestao de servios de
consultoria, da quantidade de horas tcnicas envolvidas e do seu custo individual, das razes
para o custo individual estipulado e da qualificao mnima requerida dos profissionais;116 iii)
instituir a obrigatoriedade de discriminao detalhada, quanto prestao de contas acerca de
servios de consultoria realizados, das horas tcnicas efetivamente trabalhadas, com indicao
do profissional, sua qualificao, o evento e o local de realizao do trabalho, bem como da
data e do nmero de horas trabalhadas;117 iv) especificar, nos instrumentos de convnio, os
documentos que devero ser produzidos pela convenente para fins de demonstrao do alcance
115

Cf. item 9.1.1 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio,

Cf. item 9.1.2 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio,
117
Cf. item 9.1.2, in fine, do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio,
116

218

das metas estipuladas no pactuado, bem como os instrumentos e os indicadores que devero
ser utilizados para avaliao dos resultados efetivamente alcanados;118 v) incluir a
obrigatoriedade de apresentao, nas prestaes de contas, de relatrio sobre o grau de
satisfao dos beneficirios de cada trabalho;119 e vi) eliminar, relativamente comprovao
da realizao de certame ou da sua dispensa, prevista no inciso X do artigo 28 da instruo
normativa em questo, a regra que exige tal comprovao apenas administrao pblica.120
Outras recomendaes do tribunal, feitas no Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio,
seguiram a mesma linha de conferir-se ampla publicidade s transferncias de recursos do
Estado ao terceiro setor. Foram endereadas ao MPOG e Casa Civil da Presidncia da
Repblica, consistindo, em sntese, nas seguintes: i) ampla divulgao pela Internet, aos
possveis interessados, da disponibilidade de recursos oramentrios a serem executados
mediante transferncias a entes pblicos ou privados;121 ii) estabelecimento de um valor, nos
ajustes de maior materialidade, a partir do qual seja obrigatria a verificao in loco da
execuo fsica desses ajustes;122 e iii) orientao, a rgos e entidades da administrao
pblica, para que editem atos normativos prprios estabelecendo a obrigatoriedade de
instituio de processo de chamamento e seleo pblicos previamente celebrao de
convnios com entidades do terceiro setor, em todas as situaes em que o julguem vivel e
adequado natureza dos programas em jogo.123 Esta ltima recomendao, como se pode
perceber, ecoava determinaes e recomendaes constantes de outros julgados j
mencionados.124

118

Cf. item 9.1.3 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio,

Cf. item 9.1.3, in fine, do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio,
120
Cf. item 9.1.4 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio. Confira-se o teor do citado inciso X do art. 28 da
IN/STN 01/97: Art. 28. O rgo ou entidade que receber recursos, inclusive de origem externa, na forma
estabelecida nesta Instruo Normativa, ficar sujeito a apresentar prestao de contas final do total dos recursos
recebidos, que ser constituda de relatrio de cumprimento do objeto, acompanhada de: (...) X cpia do
despacho adjudicatrio e homologao das licitaes realizadas ou justificativa para sua dispensa ou
inexigibilidade, com o respectivo embasamento legal, quando o convenente pertencer Administrao Pblica.
121
Cf. item 9.2.1 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio.
122
Cf. item 9.2.3 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio.
123
Cf. itens 9.2.2 e 9.3 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio.
124
Isto , ecoavam as recomendaes de estabelecimento de critrios objetivos e transparentes de escolha de
entidades privadas a serem beneficiadas por transferncias financeiras, previstas no item 9.4.1 do Acrdo
2.066/2006-TCU-Plenrio, e as de imposio da obrigatoriedade de concurso de projetos para a contratao de
OSCIP, constantes do item 9.4 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio e do item 8.5 da Deciso 931/1999-TCUPlenrio.
119

219

3. Sntese
De toda a exposio acerca da jurisprudncia do TCU, alguns aspectos merecem
destaque.

3.1. Publicidade s transferncias

Nota-se, em primeiro lugar, que tal jurisprudncia tem-se mostrado fundamental para a
paulatina conferncia de maior publicidade a diversos aspectos da transferncia de recursos
pblicos para entidades do terceiro setor.
o que resta ntido da seqncia de pronunciamentos do tribunal neste sentido, que
vale aqui recapitular para que reste evidenciado o ponto: em 1999, o TCU determinou STN
que adotasse providncias para que fossem disponibilizadas no SIAFI as informaes sobre
termos de parceria, nos moldes do que j ocorria com as informaes relativas aos convnios
(cf. item 8.4 do Acrdo 931/1999-TCU-Plenrio); em 2006, determinou ao MPOG que
avaliasse a possibilidade de implantao de sistema de acompanhamento on line, pelo menos
em parte, de convnios, acordos, ajustes, contratos de repasse e outros instrumentos
congneres, compreendendo a sinalizao automtica daqueles que mostrassem alguma
irregularidade (cf. item 9.2 do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio); ainda em 2006,
determinou ao mesmo MPOG que apresentasse, dentro de prazo estabelecido, estudo tcnico
para a implementao de sistema de acompanhamento on line da execuo de todos os
convnios e outros instrumentos jurdicos utilizados para a transferncia de recursos federais
para os setores pblico e privado, no qual fosse disponibilizado um conjunto mnimo de
informaes, acessvel por qualquer cidado (cf. item 9.1 do Acrdo 2.066/2006-TCUPlenrio); tambm em 2006, determinou ao CNAS que disponibilizasse na sua pgina na
Internet informaes relativas s suas atividades de credenciamento de entidades registro
junto ao CNAS e CEBAS , incluindo um conjunto mnimo informaes (cf. item 9.2 do
Acrdo

2.066/2006-TCU-Plenrio);

ainda

em

2006,

determinou

ao

MJ

que
220

complementasse as informaes j disponibilizadas em sua pgina na Internet, tambm

relativas s suas atividades de credenciamento de entidades outorga dos ttulos de OSCIP e
de Utilidade Pblica Federal , incluindo igualmente um conjunto mnimo de informaes (cf.
item 9.3 do Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio); em 2007, reconheceu que o MPOG havia
cumprido, com a apresentao do Documento de Viso do Portal de Convnios, a
determinao que lhe fora dirigida um ano antes para apresentar estudo tcnico para a
implementao de sistema de acompanhamento on line de convnios e instrumentos
congneres (cf. item 1.2.3 do Acrdo 2.048/2007-TCU-Plenrio); ainda em 2007,
prorrogou os prazos, tanto para o CNAS quanto para o MJ, para que atendessem as
determinaes que lhes tinham sido feitas no ano anterior (cf. Acrdo 2.048/2007-TCUPlenrio); e, finalmente, em 2008, recomendou ao MPOG que avaliasse a convenincia e a
oportunidade de implementao de soluo, de preferncia em nico stio na Internet, com o
objetivo de divulgar aos possveis interessados a disponibilidade de recursos oramentrios
alocados aos rgos e entidades da administrao pblica a serem executados por meio de
transferncias a outros entes pblicos ou privados, soluo esta que pudesse ser consultada por
filtros, no mnimo, por Municpio, Estado, ao, programa de trabalho e rgo ou entidade (cf.
item 9.2.1 do Acrdo 1.338/2008-TCU-Plenrio).

3.2. Influncia na produo normativa sobre processo de seleo de entidades parceiras

Em segundo lugar verifica-se que a jurisprudncia do TCU tem influenciado
decisivamente a disciplina normativa infralegal da questo da exigncia de processo de
seleo para a contratao, pelo Poder Pblico, de entidades do terceiro setor. Trata-se de
jurisprudncia que, primeiro, recomendava aos rgos administrativos competentes que
impusessem a obrigatoriedade do concurso de projetos para a seleo de entidades
qualificadas como OSCIP; em seguida, passou a recomendar que impusessem a sua
obrigatoriedade ou a de algum outro procedimento inteiramente objetivo para a seleo de
quaisquer entidades privadas candidatas ao recebimento de recursos pblicos; finalmente,
passou a recomendar que impusessem processos de chamamento e seleo pblicos para a
celebrao de quaisquer ajustes envolvendo a transferncia de recursos federais.
221

Recapitule-se a seqncia de pronunciamentos do tribunal a evidenciar este percurso:

em 1999, o TCU encaminhou ao Conselho da Comunidade Solidria um estudo, elaborado por
grupo de trabalho constitudo por tcnicos de controle, sobre a Lei 9.790/99 e sua
regulamentao, no qual havia a recomendao de que a mera faculdade de instaurao de
concurso de projetos para a seleo de OSCIP parceira, prevista no Decreto 3.100/99, fosse
substituda pela previso de sua obrigatoriedade para os casos em que o valor do instrumento
de parceria ultrapassasse determinado limite (cf. item 8.5 da Deciso 931/1999-TCUPlenrio); em 2005, encaminhou a mesma proposta ao MPOG e Casa Civil da Presidncia
da Repblica, para que avaliassem a idia de tornar mandatrio o concurso de projetos (cf.
item 9.4 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio); em 2006, recomendou STN que
disciplinasse a obrigatoriedade de os rgos ou entidades concedentes estabelecerem critrios
objetivamente aferveis e transparentes para escolha das entidades privadas a serem
beneficiadas por recursos transferidos mediante convnios e outros instrumentos congneres,
referindo-se expressamente ao precedente de 2005 (cf. item 9.4.1 do Acrdo 2.066/2006TCU-Plenrio);125 recomendou STN, ainda, que disciplinasse a obrigatoriedade de o gestor
justificar, formalmente, a escolha de determinada entidade para a celebrao de convnio,
acordo, ajuste ou instrumento congnere utilizado para a transferncia de recursos pblicos
federais, especialmente quando a escolha no se desse por meio de concurso de projetos ou
de outro critrio inteiramente objetivo (cf. item 9.4.2 do Acrdo 2.066/2006-TCUPlenrio); e, em 2008, recomendou ao MPOG e Casa Civil da Presidncia da Repblica que
orientassem os rgos e entidades da administrao pblica no sentido de que editassem
normativos prprios visando a estabelecer a obrigatoriedade de instaurao de processo de
chamamento e seleo pblicos previamente celebrao de convnios com entidades
privadas sem fins lucrativos, em todas as situaes em que isto fosse vivel e adequado
natureza dos programas (cf. itens 9.2.2 e 9.3 do Acrdo 1.331/2008TCU-Plenrio).

125

A exigncia feita no ano anterior, no item 9.4 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio, dizia respeito to
somente ao regime das OSCIP, mais precisamente proposta de tornar a realizao de concurso de projetos para
a seleo de OSCIP parceira obrigatria, e no mais facultativa; no se tratava, portanto, de proposta para alterar
o regime de seleo de toda e qualquer entidade privada subvencionada com recursos pblicos. Mesmo assim, no
Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio, o TCU referiu aquele precedente do ano anterior, de alcance restrito ao
universo das OSCIP, para propugnar uma reforma de alcance muito mais amplo, desta feita atingindo a seleo
de entidades privadas de todo gnero.
222

3.3. Influncia na produo normativa sobre seleo de fornecedores

Em terceiro lugar verifica-se que a jurisprudncia do TCU tambm tem influenciado,
de modo decisivo, a disciplina normativa infralegal da questo da exigncia de processo
pblico de seleo para a contratao, pelas prprias entidades do terceiro setor, de
fornecedores de bens, servios e obras, com uso de recursos pblicos que lhes tenham sido
previamente transferidos. A tal ponto tem exercido esta influncia sobre a disciplina infralegal
da matria que j chegou a ordenar a rgo administrativo investido de poder normativo sobre
o tema que, dentro de determinado prazo, sob pena de multa, alterasse a norma pertinente.
Eis um resumo da seqncia de pronunciamentos do tribunal a evidenciar esta sua
influncia: em 2003, o TCU determinou STN que, sob pena de multa, alterasse dispositivo
da IN/STN 01/97, a fim de que no fosse mais permitido, s entidades privadas realizadoras de
funes pblicas e subvencionadas com recursos federais, que contratassem bens, servios e
obras de terceiros mediante procedimentos meramente anlogos aos previstos na Lei 8.666/93,
mas sim que ficasse claro, na nova proviso regulamentar, que quaisquer aplicaes de
recursos federais, provenientes de convnio, por tais entidades, deveria ser sempre feita
mediante licitao pblica, a realizar-se nos exatos termos da Lei 8.666/93 (cf. item 9.2 do
Acrdo 1.070/2003-TCU-Plenrio); em 2005, em sede de recurso contra a deciso tomada
em 2003 (supra-referida), o TCU voltou atrs e decidiu firmar o entendimento de que os
particulares, na contratao de bens, servios e obras de terceiros com recursos provenientes
do Poder Pblico, devem atender, no que couber, s disposies da Lei 8.666/93, tendo em
vista no entendimento da corte o disposto em seu art. 116; nada disse o TCU, porm,
quanto necessidade de nova alterao da IN/STN 01/97 para que voltasse ao status quo ante
(cf. item 9.2 do Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio); ainda em 2005, firmou o entendimento
de que as OSCIP, na contratao de bens, servios e obras com emprego de recursos
provenientes do Poder Pblico, submetem-se a regulamentos prprios, observados os
princpios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da
eficincia, nos termos da respectiva lei de regncia (cf. item 9.1.1 do Acrdo 1.777/2005TCU-Plenrio); em 2008, recomendou STN que avaliasse a possibilidade de reforma da
223

IN/STN 01/97 para que fosse excluda a parte final do inciso X de seu art. 28, de sorte que a
prestao de contas final dos convnios pudesse passar a envolver tambm a obrigatoriedade
de apresentao de cpia do despacho adjudicatrio e homologatrio das licitaes ou
justificativas para sua dispensa ou inexigibilidade, restando pressuposta, nesta recomendao,
a exigncia de licitao para a contratao de fornecedores, pelas entidades privadas sem fins
lucrativos, com recursos provenientes do Poder Pblico (cf. item 9.1.4 do Acrdo
1.331/2008TCU-Plenrio).

3.4. Aperfeioamento do controle estatal

Um quarto aspecto da jurisprudncia do TCU aqui colacionada o de que o tribunal
toma uma srie de medidas voltadas ao aperfeioamento de sua ao fiscalizadora, bem como
da ao de outros rgos da administrao pblica notadamente os repassadores de recursos
, sobre a aplicao dos recursos repassados. Nesta linha, fixa interpretaes de leis e
regulamentos, edita os seus prprios atos normativos, sugere (e at j ordenou) alteraes de
atos normativos produzidos por rgos administrao pblica e determina a realizao de
estudos tcnicos.
Veja-se a seqncia de pronunciamentos do TCU que evidencia o seu engajamento na
adoo destas medidas: em 1999, o tribunal determinou a unidades tcnicas que adotassem
providncias no sentido de disseminar entre o corpo tcnico do tribunal, mediante palestras ou
curso especfico, as disposies da nova Lei 9.790/99, para a melhor compreenso das novas
figuras jurdicas nela previstas (cf. item 8.2 do Acrdo 931/1999-TCU-Plenrio); ademais,
determinou a uma de suas unidades tcnicas que revisasse o tema da implementao da Lei
9.790/99, dentro de um ano, com vistas promoo dos ajustes que se fizessem necessrios
ao fiscalizadora do tribunal sobre os termos de parceria, incluindo estudos sobre o controle
atinente s inovaes trazidas pela lei, a exemplo da remunerao de dirigentes e prestadores
de servios das OSCIP e da vedao participao dessas entidades em campanhas de
interesse poltico-partidrio ou eleitorais (cf. item 8.3 do Acrdo 931/1999-TCU-Plenrio);
em 2005, objetivando cumprir objetivo fixado em 2003 de aperfeioar a sua ao fiscalizadora
224

sobre os termos de parceria celebrados entre o Poder Pblico federal e as OSCIP, o tribunal
tomou uma srie de decises, tanto no sentido de fixar sua interpretao sobre disposies da
Lei 9.790/99 e do regime jurdico correlato e, assim, orientar outros rgos de controle para o
exerccio de suas funes (cf. itens 9.1 a 9.3 do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio), como
no sentido de constituir grupo de trabalho para estudar e propor aperfeioamentos no sistema
de controle das transferncias de recursos pblicos para as ONGs em geral (cf. itens 9.8 do
Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio); em 2006, concluindo auditorias focalizadas em dez
rgos e entidades federais repassadores de recursos a Municpios do Estado de Minas Gerais,
as quais tinham sido promovidas em virtude de representao e denncias veiculadas na
imprensa em 2002, o tribunal tomou uma srie de medidas drsticas, no sentido de que
visavam a atacar, pela raiz, o problema das deficincias tidas como estruturais no exerccio
do controle das transferncias de recursos pblicos federais;126 neste sentido, determinou ao
MPOG que elaborasse, dentro de prazo assinalado para tal fim, estudo tcnico com vistas a
dotar os rgos e entidades repassadores de recursos pblicos federais da estrutura mnima
necessria ao bom e regular cumprimento de seus fins (cf. item 9.1 do Acrdo 788/2006TCU-Plenrio); determinou ainda ao MPOG que avaliasse a possibilidade de criao de
sistema de acompanhamento on line dos pactos de transferncia de recursos (cf. item 9.2 do
Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio); e determinou tambm s suas unidades tcnicas, por fim,
que, uma vez obtidos os estudos tcnicos para aperfeioamento do sistema de controle dos
repasses federais e examinada a questo da criao do sistema de acompanhamento on line
desses repasses, reapresentassem proposta de edio de ato normativo estabelecendo
indicadores de desempenho para os rgos e entidades repassadores de recursos (cf. item 9.3.4
do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio); ainda em 2006, examinando desta feita auditorias j
focalizadas em repasses federais a ONGs, recomendou STN que disciplinasse
normativamente a obrigatoriedade da tomada de uma srie de medidas pelos rgos
repassadores de recursos (cf. item 9.4 do Acrdo 2.066-TCU-Plenrio), com destaque para a
imposio de obrigaes assecuratrias de transparncia na escolha de entidades privadas
beneficirias de repasses, de motivao desta escolha, de padronizao e profissionalizao da
126

Aparentemente, os problemas constatados pelas auditorias e que constituram objeto de deliberao do tribunal
no Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio foram a gota dgua, ou o estopim deflagrador, de iniciativas do tribunal
no sentido de, ao invs de tomar medidas pontuais (que h muito vinham se mostrando infrutferas), atacar o
problema das deficincias tidas como estruturais no exerccio do controle das transferncias de recursos
pblicos federais.
225

escriturao contbil dessas entidades privadas, aliada responsabilizao profissional pelo

seu contedo; e de entrega tempestiva de relatrios pertinentes evoluo da execuo fsica
e financeira do pactuado e seu registro no sistema de acompanhamento on line na entidade
concedente (cf. itens 9.4.1 a 9.4.8 do Acrdo 2.066-TCU-Plenrio); determinou, ademais,
ao MJ e ao CNAS, enquanto rgos responsveis por tcnicas especiais de controle sobre as
entidades do terceiro setor, que disponibilizassem mais informaes (no caso do MJ), ou
alguma informao (no caso do CNAS), sobre suas atividades de credenciamento de entidades
nas suas respectivas pginas na Internet (cf. itens 9.2 e 9.3 do Acrdo 2.066/2006-TCUPlenrio), tendo sido levado, em 2007, diante do no cumprimento das exigncias, a estender
o prazo para o seu cumprimento (cf. itens 9.2 e 9.3 do Acrdo 2.048/2007-TCU-Plenrio);
em 2008, o TCU recomendou STN uma nova rodada de alteraes na IN/STN 01/97 (cf.
item 9.1 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio), alm de nova rodada de medidas ao MPOG
e Casa Civil da Presidncia da Repblica para a conferncia de maior transparncia aos
repasses de recursos federais (cf. item 9.2 do Acrdo 1.331/2008-TCU-Plenrio).

3.5. Auditorias focalizadas em transferncias a ONGs

Um quinto aspecto relevante desta jurisprudncia do TCU, que restou aqui
evidenciado, o de que o tribunal, paulatinamente, foi se mostrando sensvel necessidade de
realizao de auditorias focalizadas nas transferncias de recursos federais a entidades do
terceiro setor.
Assim, em 1999, o TCU determinou a uma de suas unidades tcnicas que elaborasse,
em carter experimental, procedimentos de auditoria especificamente aplicveis fiscalizao
de termos de parceria firmados nos termos da Lei 9.790/99 (cf. item 8.3 do Acrdo
931/1999-TCU-Plenrio); o prprio plano de auditorias do TCU para o primeiro semestre
de 2003 objetivava, em essncia, avaliar a aplicao de recursos transferidos mediante termos
de parceria, de um lado, e o prprio controle exercido pelo TCU acerca da aplicao das
disposies da Lei 9.790/99, de outro; com vistas ao cumprimento deste segundo objetivo do
plano avaliao da prpria sistemtica de controle a ser exercida pelo tribunal sobre os
226

termos de parceria com as OSCIP , o tribunal chegou s concluses exaradas em 2005, por
intermdio do Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio, ocasio em que determinou a uma de suas
unidades tcnicas que constitusse grupo de trabalho, se possvel com a participao de rgo
do sistema de controle interno, com o objetivo de que, dentro do prazo assinalado, propusesse
aperfeioamentos no sistema de controle de recursos pblicos a ONGs (cf. item 9.8 do
Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio); em 2006, em concluso a uma srie de auditorias,
iniciadas em 2002, com foco em transferncias de recurso federais a Municpios do Estado de
Minas Gerais, determinou ao MPOG e s suas unidades tcnicas diversas medidas com vistas
ao aperfeioamento do controle sobre as transferncias em geral, isto , no apenas s
transferncias intergovernamentais, mas tambm as feitas ao setor privado (cf. itens 9.1, 9.2 e
9.3 do Acrdo 788/2006-TCU-Plenrio); ainda em 2006, concluiu anlise de relatrio
consolidado de auditorias sobre ajustes celebrados por rgos e entidades federais com ONGs,
no perodo de 1995 a 2005, exarando o Acrdo 2.066/2006-TCU-Plenrio; as auditorias
focalizadas em repasses federais a ONGs haviam sido realizadas em cumprimento ao plano de
fiscalizao do segundo semestre de 2005 e constituam ressonncia, nalguma medida, de
preocupao externada pelo TCU no Acrdo 1.777/2005-TCU-Plenrio; delas resultaram
uma srie de recomendaes do TCU a rgos e entidade variadas, importando apenas atentar,
aqui, para o fato de que a esta altura o TCU j havia assimilado plenamente a idia de realizar
auditorias com foco no repasse de recursos pblicos para ONGs.

Concluso
Os rgos de controle externo da atividade administrativa de transferncia de recursos
pblicos a entidades privadas sem fins lucrativos tm desempenhado um ativo papel de
moldagem do direito vigente nesta matria. A recente regulamentao federal, editada no
mbito do Regime das Entidades Conveniadas, parece ser fruto de um verdadeiro basta
dado pelo TCU inpcia do controle de incumbncia dos rgos da administrao pblica
repassadores de recursos.

227

Mas o TCU no age sozinho. Nota-se uma profunda interligao entre a sua atuao na
realizao, em especial, de auditorias focalizadas em transferncias de recursos ao setor
privado sem fins lucrativos e a atuao do Congresso Nacional seja na aprovao de leis como
das OSCIP em fins da dcada de 1990, seja na realizao de CPIs investigando transferncias
de recursos para ONGs. A CGU tambm colabora com as investigaes conduzidas pelas CPIs
e pelo TCU. Tudo isso a evidenciar um importante fenmeno: ao longo da primeira dcada do
sculo XX vai amadurecendo uma atuao concertada entre esses trs expoentes do controle
da administrao pblica brasileira o TCU, a CGU e as CPIs com vistas produo de
mudanas significativas no direito e na prtica do controle estatal das transferncias de
recursos pblicos para o terceiro setor. Com todos os significativos percalos dessa evoluo,
o que se v, num balano geral, parece ser uma histria de sucesso da engenharia institucional
brasileira, em matria de controle, contribuindo para a produo de resultados no
equacionamento de problemas ligados a uma esfera do direito o fomento estatal ao terceiro
setor ainda um tanto refratria a um processo de juridificao e democratizao.
Ao longo desse percurso, a atuao do TCU, em especial, vinha sendo decisiva para
pressionar rgos da administrao pblica no sentido de alterarem aspectos pontuais da
regulamentao federal pertinente matria. Em certa ocasio, ao determinar STN a
mudana de uma norma sob pena de multa, o tribunal at exorbitou de sua competncia. Mas o
fato que a corte de contas demonstra, no geral, exercer influncia sobre a produo ou
interpretao de aspectos pontuais da regulamentao do tema. At que encontrou o pice de
sua influncia nos Acrdos 788/2006 e 2.066/2006-TCU-Plenrio, que contribuiriam,
aparentemente de forma decisiva, para a implantao do SICONV e do Portal dos Convnios,
revolucionando, assim, em termos de transparncia, a gesto e controle das parcerias do
Estado com o terceiro setor.
Resta saber se a conjugao dos esforos do TCU, da CGU e das CPIs instauradas no
Congresso Nacional ser capaz de, mais do que uma reforma regulamentar de tema que
continua carente de suficiente legislao sem embargo da Lei das OSCIP , produzir uma
reforma legislativa, que d maior estabilidade e segurana jurdicas ao direito das parcerias do
Estado com o terceiro setor. A CPI das ONGs de 2007/2009 parece ter pretendido, com seu
228

Plano de Trabalho, servir de ponto de aglutinao, de certa maneira, das contribuies

fiscalizadoras do TCU e da CGU acerca da matria e, quem sabe, possa contribuir para uma
evoluo na disciplina legal do tema.

229

PARTE 2 OS PRINCIPAIS DESAFIOS

230

PARTE 2
OS PRINCIPAIS DESAFIOS
Na primeira parte deste trabalho apresentou-se um panorama do direito vigente
acerca do controle estatal das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor. Este
panorama, uma vez apresentado, permite a realizao de um diagnstico. Cuida-se do
diagnstico dos problemas ou desafios que o vigente sistema de controle suscita tanto para a
sua aplicao quanto para o seu aperfeioamento. a este diagnstico que vai dedicada esta
segunda parte.
Ela est dividida em quatro captulos. Inicialmente, no captulo 7, apontam-se os
problemas fundamentais, assim entendidos aqueles que, mais do que alguma norma pontual do
vigente sistema de controle, dizem respeito a uma quantidade expressiva de normas, minandoo, assim, de maneira abrangente e impactante. Nos captulos 8, 9 e 10 passa-se a discorrer
sobre problemas mais pontuais, relativos a normas especficas, encontrveis em cada fase do
controle estatal; cada captulo cuida, respectivamente, dos controles prvio, concomitante e
posterior aos ajustes de transferncia de recursos para o terceiro setor.

231

CAPTULO 7
PROBLEMAS FUNDAMENTAIS DO VIGENTE
SISTEMA DE CONTROLE ESTATAL
Introduo. 1. Lacnica disciplina legal da matria e
instabilidade jurdica. 2. Alcance ainda restrito das
inovaes importantes do final dos anos 90. 3.
Redundncia perniciosa de regimes jurdicos. 4.
Indefinio de paradigma: controle de meios ou de
resultados? Concluso.

Introduo
A tabela 7.1 a seguir aponta resumidamente os problemas fundamentais do controle
estatal das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor tratados neste captulo.
Tabela 7.1 Problemas fundamentais relativos ao controle estatal das transferncias de
recursos pblicos para o terceiro setor
1
2
3
4

Lacnica disciplina legal da matria e instabilidade jurdica

Alcance ainda restrito das inovaes importantes do final dos anos 90
Redundncia perniciosa de regimes jurdicos
Indefinio de paradigma: controle de meios ou de resultados?
Um a um, tais problemas so descritos a seguir.

1. Lacnica disciplina legal da matria e instabilidade jurdica

Como se pde perceber na exposio feita na parte 1 deste trabalho, o principal regime
jurdico sob o qual se exerce o controle estatal das transferncias de recursos federais tanto ao
setor pblico (Estados, Distrito Federal e Municpios) quanto ao setor privado (em especial,
entidades privadas sem fins lucrativos) o Regime das Entidades Conveniadas. Contudo,
este regime, no obstante seja o principal, fixado fundamentalmente por intermdio de

232

normas infralegais. Suas balizas legais so lacnicas e suas normas infralegais dariam um
verdadeiro cdigo, de to numerosas e abrangentes.
De fato, o seu principal sustentculo ainda reside no art. 116 da Lei 8.666/93, cuja
clusula estipuladora da aplicabilidade no que couber das disposies daquela lei aos
convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres tem gerado, como se sabe, mais
dvidas do que solues nos seus pouco mais de quinze anos de vigncia. Sendo um regime
jurdico firmado sobremaneira em mbito infralegal, ele tem se mostrado bastante vulnervel
e, por isso mesmo, instvel diante das sucessivas alteraes que sofre por iniciativa dos
rgos da administrao pblica que exercem poder normativo sobre a matria (antes, a STN
por meio de instrues normativas; atualmente, trs Ministrios em conjunto por meio de
portarias interministeriais).
Ademais, como visto no captulo 6, atinente ao Regime do Controle Externo, as
normas da IN/STN 01/97, que por muito tempo funcionaram como o grande cdigo do
Regime das Entidades Conveniadas, sofreram um conjunto significativo de alteraes,
inclusive ao sabor das mudanas de interpretao do TCU. Por seu turno, o TCU (como
tambm visto no captulo 6) tem exercido influncia decisiva sobre a construo do direito
aplicvel s transferncias de recursos federais a outras esferas da federao e ao setor privado
sem fins lucrativos. A decisiva influncia do TCU, exercida mediante recomendaes e por
vezes at determinaes de alteraes normativas a rgos da administrao pblica
investidos em atribuies normativas sobre o assunto, coloca este direito excessivamente
suscetvel s mudanas de orientao da sua jurisprudncia. Sintomtico desta susceptibilidade
o episdio ocorrido por ocasio dos julgamentos dos Acrdos 1.070/2003TCU-Plenrio
e 353/2005-TCU-Plenrio, narrado no captulo 6, em que o tribunal ordenou STN, sob
pena de multa, que alterasse disposio constante do art. 27 da IN/STN 01/97, no que foi
prontamente atendido, porm apenas em tempo para que, pouco depois, revisse a sua posio,
sem que esta sua mudana de interpretao, no entanto, acarretasse a devida reforma tambm
do preceito regulamentar j alterado, o qual, a esta altura, havia passado a transluzir
entendimento defasado da corte de contas.

233

Alis, notvel que, mesmo com a toda a reforma regulamentar pela qual passa o
Regime das Entidades Conveniadas (evidenciada pela edio do Decreto 6.170/2007, da
Portaria Interministerial 127/2008 e pela implantao do Portal dos Convnios, tudo na esteira
dos Acrdos 788/2006-TCU-Plenrio e 2.066/2006-TCU-Plenrio), ainda assim no tenha
sido explicitamente revogada a velha IN/STN 01/97. Nitidamente, as normas do citado
decreto regulamentar e da citada portaria interministerial ditaram, de maneira extensiva, o
novo regime jurdico, restando tacitamente revogadas as normas da IN/STN 01/97 sobre o
mesmo assunto.1 Sem a sua revogao explcita pela STN, contudo, h incertezas: estar a
IN/STN 01/97 fadada a fenecer lentamente, por paulatino desuso ou paulatina afirmao de
sua revogao por obra de interpretao dos tribunais?
Seja como for, a instabilidade jurdica do Regime das Entidades Conveniadas,
decorrente da sua oscilante disciplina infralegal, reverbera de modo decisivo por todo o
sistema de controle estatal das transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor. Afinal,
trata-se do principal Regime Especial de controle, dentre os seis vigentes na esfera federal.2 A
questo que se coloca, diante deste quadro, se tal instabilidade jurdica demanda, ou no, a
edio de uma lei, a qual fixe, com maior potencial de estabilidade e certeza jurdicas, um
regime legal, de alcance universal, para todas as parcerias entre o Estado e entidades do
terceiro setor e, assim, de transferncias de recursos pblicos para estas entidades. Se este
caso e tudo indica que ,3 espera-se que uma nova disciplina legal da matria seja menos
1

A prpria Portaria Interministerial 127/2008 prev como clusulas necessrias dos convnios ou contratos de
repasse, por ela regulados, a [sua] sujeio (...) e [de] sua execuo s normas do Decreto 6.170, de 25 de julho
de 2007, bem como do Decreto 93.872, de 23 de dezembro de 1986, e a esta Portaria; (art. 30, XXI). Nada diz
sobre a sujeio dos citados instrumentos IN/STN 01/97.
2
Vale lembrar: alm do Regime das Entidades Conveniadas, h o das Entidades de Utilidade Pblica, o das
Entidades Beneficentes de Assistncia Social, o das Fundaes de Apoio, o das OS e o das OSCIP. Sobre as
semelhanas e diferenas entre cada um deles, cf. captulo 3.
3
Joaquim FALCO, ao propor diretrizes para a reforma do marco legal do terceiro setor, sugere que a primeira
delas seria a de entender a reforma como um processo de mudana gradual e permanente. Sustenta, nesse
sentido, que tal reforma no deveria se limitar apenas s leis, mas a qualquer norma, administrativa inclusive,
federal, estadual ou municipal e, bem assim, deveria ser acumulativa, no sentido de que no desprezasse o
passado, gerando descontinuidades, mas buscasse de algum modo aproveit-lo e moderniz-lo. Para ilustrar a sua
proposio, exemplifica: Tomemos o caso dos registros pblicos no nvel federal. H dcadas criou-se no nvel
federal o ttulo de utilidade pblica. Este ttulo passvel de inmeras e procedentes crticas. O que no justifica
extingui-lo ou criar ttulos paralelos alhures. No devemos escamotear a tarefa poltico-administrativa com a
iluso legislativa. Antes de se formular novas leis, com novos registros, e assim criar uma legislao de
desperdcio institucional, cumpriria modernizar e reconceitualizar as atuais, dentro do que permite a
discricionariedade administrativa. Pelo menos tentar. Democracia, direito e terceiro setor, pp. 151-152. bem
lembrada, por FALCO, a necessidade de se trabalhar com interpretaes de normas infralegais e mesmo legais
234

enigmtica que a decorrente do art. 116 da Lei 8.666/93 e mais consentnea com os princpios
constitucionais que regem a administrao pblica, inclusive a fomentadora.
Existem, verdade, as recentes investidas das LDO federais, que, como observado no
captulo 4, tm buscado suprir algumas das lacunas existentes na legislao (lembre-se, por
exemplo, do caso da LDO de 2010, que exigiu processo pblico para a seleo de entidades
qualificadas como OSCIP a serem beneficiadas com transferncias de recursos federais).
Porm, no podem ser consideradas solues legislativas duradouras, por terem vigncia
temporria (como da essncia das LDO). De qualquer sorte, j comeam a entrar na pauta
poltica interessantes solues de carter mais duradouro, que seriam introduzidas no
ordenamento pela via legal, previstas no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao
Pblica, como se ver no captulo 11.

2. Alcance ainda restrito das inovaes importantes do final dos anos 90

No final da dcada de 90 do sculo passado, inovaes importantes foram concebidas
para o aperfeioamento do direito das parcerias do Estado com o terceiro setor e,
conseqentemente, do direito do controle das transferncias de recursos ao setor
instrumentalizadas por tais parcerias. As inovaes traduziram-se nas Leis 9.637/98 e
9.790/99, sobre os Regimes das OS e das OSCIP, respectivamente. Foram importantes na
medida em que concebidas, justamente, para que se pudesse fazer frente aos problemas
encontrados na legislao de ento, atinente aos Regimes das Entidades de Utilidade
Pblica, das Entidades Beneficentes de Assistncia Social, das Fundaes de Apoio e das
Entidades Conveniadas. Ocorre que, a despeito de todo o potencial das solues pensadas e
traduzidas nos dois textos legislativos naquela oportunidade, passados dez anos de sua
vigncia, elas tm apresentado, ainda, um grau de eficcia aqum das expectativas positivas
que geraram.

j existentes, assim como parece bastante pertinente o alerta para que se evite a criao de uma legislao de
desperdcio institucional; todavia, a instabilidade das normas infralegais que regem as transferncias de recursos
ao terceiro setor, aliadas s lacunas normativas encontrveis na lei, especialmente no mbito do Regime das
Entidades Conveniadas, sugere a necessidade de uma reforma, efetivamente, de leis.
235

O relativamente alto nmero de entidades qualificadas como OSCIP poderia sugerir o

contrrio; mas parece ser este um dos nicos (embora relevantes) aspectos a comemorar.
Segundo dados do MJ, disponveis na respectiva pgina na Internet em 24.11.2009, existiam,
naquela data, 5.211 entidades qualificadas como OSCIP4 e 12.484 certificadas como de
Utilidade Pblica.5 A seu turno, a pgina do CNAS na Internet, consultada em 24.11.2009,
informava que, na data de 13.8.2009, existiam 6821 instituies com Certificado de Entidade
Beneficente de Assistncia Social (CEBAS)6 e, na data de 4.11.2009, 18.414 instituies com
Registro no CNAS.7 As informaes sobre as entidades detentoras de CEBAS e Registro no
CNAS tinham sido extradas do recm-criado Sistema de Informao do Conselho Nacional
de Assistncia Social (SICNAS).8 Estas informaes a respeito do total de entidades
credenciadas sob os diversos ttulos jurdicos especiais concedidos na esfera federal, vale
lembrar, encontravam-se disponveis para consulta na Internet em razo de reiteradas
determinaes do TCU neste sentido, endereadas aos rgos federais outorgantes (como
observado no captulo 6).9
4

Cf. http://www.mj.gov.br (acesso em 24.11.2009). Neste cadastro eletrnico encontravam-se disponveis as

seguintes informaes sobre as entidades qualificadas como OSCIP: CNPJ, nome da entidade, endereo, CEP,
cidade, unidade da federao, telefone (nalguns casos apenas), fax (nalguns casos apenas), data de publicao da
qualificao e finalidade (nalguns casos apenas). Era possvel obter a lista completa das entidades qualificadas
como OSCIP ou, ento, pesquisar amostras por meio de cinco filtros de pesquisa: CNPJ, nome da entidade,
cidade, finalidade e unidade da federao.
5
Cf. http://www.mj.gov.br (acesso em 24.11.2009). Neste cadastro eletrnico encontravam-se disponveis as
seguintes informaes sobre as entidades declaradas como de Utilidade Pblica: CNPJ, nome da entidade,
endereo, cidade, unidade da federao, data da declarao, classificao e situao (esta ltima correspondendo
data em que emitida uma certido acerca da situao do ttulo; nalguns casos, esta informao no estava
disponvel). Era possvel obter a lista complementa das entidades declaradas de Utilidade Pblica ou, ento,
pesquisar amostras por meio de quatro filtros: CNPJ, nome da entidade, cidade e unidade da federao.
6
Cf. http://www.mds.gov.br/cnas (acesso em 24.11.2009). Nesta lista apresentada no stio eletrnico, referente ao
nmero de entidades dotadas de certificao no CNAS na especfica data de 13.8.2009, podiam ser encontradas
as seguintes informaes: unidade da federao, cidade, CNPJ e rea de atuao da entidade (esta ltima
informao, nalguns casos, era dada simplesmente pela expresso no enquadrado). Ademais, o stio do CNAS
apresentava ferramenta de consulta de entidades certificadas ou registradas por meio de trs filtros de busca:
CNPJ, unidade da federao ou nome da entidade.
7
Cf. http://www.mds.gov.br/cnas (acesso em 24.11.2009). Nesta lista apresentada no stio eletrnico, referente ao
nmero de entidades dotadas de Registro no CNAS na especfica data de 4.11.de 2009, podiam ser encontradas as
seguintes informaes: unidade da federao, municpio, CNPJ e razo social entidade (inexistindo, assim,
classificao das respectivas reas de atuao).
8
Sobre o SICNAS, o stio do CNAS limitava-se a informar que fora ...concebido para ser uma aplicao para
internet. E apontava que o projeto do SICNAS teve incio em junho de 2007, objetivando, entre outras
funcionalidades, tornar pblicas as informaes referentes situao e tramitao de processos junto ao
Conselho. Cf. http://www.mds.gov.br/cnas (acesso em 24.11.2009).
9
No foram encontrados dados no stio do MPOG, na Internet, acerca do credenciamento de entidades como
Organizaes Sociais. Cf. http://www.planejamento.gov.br (acesso em 24.11.2009). Indicava-se, apenas, dentre o
236

A despeito de j ser significativo o nmero de entidades qualificadas como OSCIP em

relao quelas que detm os certificados de Utilidade Pblica e Entidade Beneficente de
Assistncia Social, h pouqussimos termos de parceria sendo celebrados por rgos e
entidades da administrao pblica federal. esta a concluso a que se chega a partir de
consulta ao Portal dos Convnios na Internet. Com efeito, em consulta realizada em
25.11.2009, verificava-se que, dentre todos os programas oramentrios disponveis naquela
data para execuo por intermdio de instrumentos de parceria, apenas 69 tinham como
modalidade de execuo o termo de parceria, o que contrastava, significativamente, com os
3976 que tinham como modalidade de execuo o convnio e, ainda, com os 6659 cuja
modalidade de execuo era o contrato de repasse. Esses nmeros mostravam claramente
que, na realidade, ainda era praticamente insignificante o nmero de programas oramentrios
a serem executados por termo de parceria com entidades qualificadas como OSCIP. Dado o
nmero superior a cinco mil OSCIP na mesma poca, tudo indicava que a estas entidades s
restava, na grande maioria dos casos, firmar os tradicionais convnios com o Poder Pblico
federal, em vez de termos de parceria.10 Vale lembrar que a disponibilidade destas
informaes na Internet tambm fruto, nalguma medida, de determinaes do TCU, ao
MPOG e Casa Civil da Presidncia da Repblica, para que realizassem estudos tcnicos para
a implantao de plataforma on line, aberta ao pblico, para a divulgao de informaes,
acompanhamento da execuo e controle da prestao de contas sobre convnios e
instrumentos congneres.11 Com a implantao do Portal dos Convnios houve, inclusive, um
salto qualitativo na informao disponibilizada ao pblico, pois, anteriormente, como j havia
detectado Natasha Schmitt Caccia SALINAS em seu estudo anterior implantao do novo
Portal, o nico banco de dados disponvel acerca das parcerias do governo federal na Internet,
o Portal da Transparncia, no distinguia entre convnio e termo de parceria, apontando

rol de entidades e rgos federais extintos, as duas entidades transformadas em OS luz da prpria Lei 9.638/98,
que foram a Fundao Roquete Pinto e o Laboratrio de Luz Sincroton.
10
Mesmo antes da criao do SICONV e implantao do Portal dos Convnios, a ausncia de termos de parceria
celebrados com rgos federais j era notada; cf., neste sentido, a avaliao de impacto da Lei 9.890/99 feita por
Natasha Schmitt Caccia SALINAS, Avaliao legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as normas de
controle das transferncias voluntrias de recursos pblicos para entidades do terceiro setor, p. 204.
11
Neste sentido, cf. acrdos do TCU apresentados no captulo 6.
237

tudo como se fosse convnio.12 Segundo constatado pela autora, at contrato administrativo
firmado com entidade privada sem fins lucrativos chegou a ser contabilizado, em certa
ocasio, como convnio.13
O fato que, nos ltimos dois a trs anos, tem havido avano exponencial no quesito
transparncia em matria de transferncias de recursos ao setor privado sem fins lucrativos, o
que permite que se tenha muita clareza, por exemplo, do baixssimo nmero de programas
governamentais cuja execuo se intenta realizar por intermdio de termos de parceria com
entidades qualificadas como OSCIP. Fica evidenciado, assim, um baixo grau de eficcia da
Lei das OSCIP, ao menos na parte em que trata da celebrao dos termos de parceria (isto sem
falar na Lei das OS, praticamente inutilizada na esfera federal).
Parecem ser mltiplas as razes para este alcance ainda restrito das leis. Vale apontar,
inicialmente, a questo das redundncias.
Os Regimes das OSCIP e das OS so nitidamente redundantes em muitos aspectos,
concorrendo em paralelo para as mesmas finalidades. O quase abandono da qualificao de
OS, na esfera federal, parece ser fruto da circunstncia de que o seu papel perfeitamente
cumprido pela Lei das OSCIP.14
Mas no apenas entre si que as duas inovaes legais do final da dcada de 90
concorrem; elas tambm tm o velho direito como competidor. Particularmente, o Regime das
Entidades Conveniadas continuou mostrando-se uma alternativa atraente submisso
voluntria das entidades privadas sem fins lucrativos ao Regime das OSCIP e praticamente
irresistvel perante eventual idia de sujeio ao das OS. Com efeito, cada qual desses dois
ltimos se absteve de colocar-se como sistema nico, incontornvel, de acesso aos recursos
oramentrios do Poder Pblico pelas entidades privadas sem fins lucrativos. Isto permitiu e
12

Cf. Avaliao legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as normas de controle das transferncias
voluntrias de recursos pblicos para entidades do terceiro setor, pp. 182 e 204.
13
Cf. ibid., pp. 182-183.
14
Isto sem que se desconhea algumas peculiaridades do Regime das OS, adiante destacadas, como diga-se
desde logo a de ter sido concebida, nalguma medida (e diversamente do Regime das OSCIP) para a
transformao de entidades estatais prestadoras de servios sociais e cientficos em entidades privadas sem fins
lucrativos.
238

vem permitindo que as novas disciplinas do credenciamento e da contratao que

introduziram, ainda que salutares, continuem a ser evitadas. Mesmo sob a vigncia de uma Lei
das OSCIP ou uma Lei das OS, a transferncia de recursos pblicos para entidades do terceiro
setor continua podendo ser feita velha moda, pelo tradicional convnio, ou, ainda, por
semelhante instrumento, que o contrato de repasse.
Realmente, ao no se arvorarem ao papel de regimes obrigatrios de fomento e
controle de entidades do terceiro setor, os Regimes das OS e das OSCIP passaram a conviver
com os demais Regimes Especiais existentes. O novo direito no quis se substituir ao velho.
Alis, a instituio do Regime das OSCIP, em especial, como um sistema meramente
alternativo aos anteriores, em nada revogados, parece ter ocorrido nem tanto por razes de
deferncia tradio ou respeito ao antigo direito pois crticas ele j sofria, sendo muitas e
contundentes , mas por falta de viabilidade poltica de suplantao no Congresso dos
interesses de quem se sentia confortvel sob a velha ordem. Ou, mesmo desconfortvel, temia
perder benefcios j conquistados a duras penas, ainda que sob uma ordem jurdica injusta,
repleta de deficincias notveis. Ou, talvez, mais do que falta de viabilidade poltica, as
dificuldades intrnsecas a uma remoo total de um complexo de normas que j vigorava a
respeito do assunto podem ter representado um obstculo intransponvel para os envolvidos no
processo legislativo.15 Finalmente, uma outra razo para a instituio de sistemas paralelos
pode ter sido o fato de que, diante de tantos desafios, os formuladores da Lei das OSCIP,
poca referida como marco legal do terceiro setor, tenham pendido para enfrentar o atinente
a conferir maior identidade e recursos pblicos a um terceiro setor emergente, o identificado
com as ONGs, ficando em segundo plano a parcela do terceiro setor mais tradicional, que,
15

A sugerir o quanto havia de desconfiana relativamente ao novo marco legal das OSCIP, vale atentar para a
opinio externada por Augusto de FRANCO, que foi Conselheiro e Membro do Comit Executivo da
Comunidade Solidria, quando refletia sobre as possveis razes para a sua relativa ineficcia durante os seus
dois primeiros anos de vigncia. Ele apontava como causa, por um lado, a cultura estatista ainda predominante e
generalizada. Apontava, ademais, que ...as entidades sem fins lucrativos j reconhecidas pelo Estado, ainda
esto inseguras diante de uma inovao que coexiste contraditoriamente com o velho marco regulatrio que as
abriga e tm medo de perder os poucos benefcios que auferem. Uma terceira razo seria o fato de que as
mudanas trazidas pela Lei 9.790/99 enfrentavam ...um cipoal contraditrio de normas que no pode ser
removido de uma vez, gerando numerosas dificuldades. Em suma, a cultura geral do pas, a insegurana das
entidades diretamente afetadas e as dificuldades envolvidas numa reforma legislativa abrangente seriam, todos,
fatores que estariam contribuindo para a manuteno do Regime das OSCIP como um sistema alternativo aos
anteriores, em nada revogados. Cf. prefcio de Augusto de FRANCO, O que est por trs da nova lei do terceiro
setor, obra de Elisabete FERRAREZI e Valria REZENDE, OSCIP Organizao da sociedade civil de
interesse pblico: a lei 9.790/99 como alternativa para o terceiro setor, p. 16.
239

assim, ficou de fora do novo marco legal e teve que continuar a se haver com a antiga
legislao obsoleta e problemtica, mas preservada. Independentemente de quais tenham
sido as razes para a deciso tomada, o fato que, com as Leis das OSCIP e das OS, criaramse meras alternativas ao direito anterior, mantido intacto para quem quisesse permanecer ao
seu abrigo.
Desse modo, no se evitou algum grau de redundncia dos novos Regimes das OSCIP
e das OS com os antigos, especialmente o das Entidades Conveniadas; este levou vantagem
sobre aqueles na competio por adeptos; afinal, acena com os mesmos benefcios de
transferncias de recursos que aqueles previram, sem, entretanto, as correlatas obrigaes.
Uma avaliao plausvel do histrico dessas leis a de que, se o Regime das OS revelou-se
ineficaz, ficando sombra do modelo das OSCIP, este ltimo tambm d sinais de angariar
pouca adeso (especialmente pelo Poder Pblico, pois, aparentemente, sem embargo da pouca
disposio deste para firmar termo de parceria, cresce o nmero de entidades qualificadas
como OSCIP), permanecendo sombra do Regime das Entidades Conveniadas. E o fato de
serem todos funcionalmente equivalentes, ou redundantes em vrios aspectos, parece ter sido
um fator a contribuir para a ineficcia daqueles institudos ao final da dcada de 90.
Mas uma segunda razo para o baixo grau de adeso quelas inovaes do final da
dcada de 90 parece residir nos seus prprios textos, que expressam normas insuficientes para
compelir entidades a uma adeso voluntria aos novos Regimes Especiais de fomento e
controle. Noutras palavras, as prprias Leis das OSCIP e das OSCIP j carregavam em si,
desde o incio, algumas sementes para o seu restrito alcance no futuro. Uma caracterstica
comum a ambas, que lhes compromete o alcance, a de que no socorrem as entidades de
benefcio mtuo, mas apenas as de fins pblicos. Ainda que se possa avaliar como legtima a
opo do Estado por privilegiar a constituio de parcerias com entidades de fins pblicos,
tornando-as destino prioritrio de seu fomento ao setor privado, equivocado no reformar a
legislao que atenta para as demais entidades. Esta permaneceu intacta com as novas Leis das
OS e das OSCIP, apesar de problemtica; sequer seria de se esperar, portanto, que os novos
sistemas de fomento e parceria contassem com a adeso desta parcela do setor privado sem
fins lucrativos composta pelas entidades de benefcio mtuo. Ademais, no caso especfico da
240

Lei das OSCIP, uma semente do seu restrito alcance o desestmulo tributrio que significa
para entidades j possuidoras de outros ttulos, que tm de ser descartados em prol do ttulo de
OSCIP a despeito de propiciarem exoneraes tributrias importantes. E, no caso da Lei das
OS, as sementes de sua falta de atratividade seriam a discricionariedade na outorga do ttulo, a
exigncia de um vnculo quase-orgnico entre as entidades tituladas e o Poder Pblico e o
excessivo vis de lei voltada a entidades herdeiras de esqueletos oriundos do aparelho do
Estado. Vale uma palavra sobre cada um desses aspectos das leis em questo, que parecem vir
lhes comprometendo o alcance desde sempre.
Na Lei das OSCIP, o art. 18 exigia que, dentro do prazo de dois anos contado da edio
da lei, a entidade qualificada como tal e tambm portadora de outra certificao federal fizesse
a opo definitiva por qual ttulo gostaria de manter, sob pena de perda da eficcia de um
deles. Ocorre que os incentivos para uma migrao para o Regime das OSCIP estavam e
continuam mal delineados na prpria lei. Afinal, os velhos certificados de Utilidade Pblica
e Entidade Beneficente de Assistncia Social do ensejo ao gozo de benefcios tributrios
pelas entidades certificadas; por que , ento, que estas abdicariam do gozo desses benefcios
para poderem substitu-lo por uma possibilidade futura (incerta, portanto) de celebrao de
instrumento de parceria com a Unio para fins de obteno de recursos pblicos? Por que
que trocariam um benefcio certo, do qual j usufruam, por um benefcio incerto? Mesmo o
benefcio da maior flexibilidade na gesto dos recursos pblicos recebidos por termo de
parceria (uso de recursos na remunerao de dirigentes, prestao de contas focada em
resultados) no se mostrou atrativo suficiente para contrabalanar uma abdicao de benefcios
tributrios. Alm disso, o restante dos controles prvio e concomitante previstos para
contrabalanar esta maior flexibilidade de gesto de recursos (eventual concurso de projetos,
exame da minuta de termo de parceria por Conselhos de Polticas Pblicas, acompanhamento
da execuo do pactuado por tais Conselhos e por uma comisso de avaliao) podem ser
identificados por muitas entidades simplesmente como mais obrigaes, no como benefcios.
A Lei das OS no oferece o mesmo desestmulo tributrio que a das OSCIP, visto que
o seu art. 11 estabelece que as entidades qualificadas como organizaes sociais so
declaradas como entidades de interesse social e utilidade pblica, para todos os efeitos legais.
241

No haveria perda de benefcios tributrios, portanto, com a obteno da qualificao de OS.

Mesmo assim, o Regime das OS, tal como o das OSCIP, sofre com a possibilidade de
captao de recursos estatais via convnio. Alm disso, a discricionariedade para a outorga da
qualificao de OS pe em dvida a promessa de agilidade no processo de sua obteno. A
exigncia de que o Poder Pblico tenha assento no prprio rgo de cpula da entidade
privada afasta, naturalmente, entidades privadas sem fins lucrativos que zelem pela sua
autonomia perante o Estado, inclusive para se manterem crticas s polticas e aes
governamentais que desejarem. E, sobretudo, fica a sensao de que, fundamentalmente, o que
a Lei das OS teria a oferecer para as entidades do terceiro setor j , de alguma forma,
oferecido pela Lei das OSCIP, servindo aquela mais como um diploma voltado absoro de
entidades extintas do Estado pelo setor privado sem fins lucrativos do que, propriamente,
como uma lei afinada com aspiraes brotadas deste ltimo.
Em suma, as entidades privadas sem fins lucrativos no enxergam vantagens em
migrar, ainda que possam, para os novos Regimes das OSCIP e das OS, os quais tm se
mostrado incapazes de rivalizar com os antigos. O nmero relativamente alto de entidades
qualificadas como OSCIP na esfera federal at poderia sugerir o contrrio isto , que o
Regime das OSCIP tem sido eficaz , mas o nmero relativamente insignificante de
programas oramentrios a serem executados por meio de termos de parceria demove eventual
avaliao neste sentido. Eficaz, isto sim, parece ser o processo de credenciamento de entidades
como OSCIP este sim, aparentemente, cada vez mais bem-sucedido , mas, enquanto houver
resistncia execuo de programas oramentrios por meio de termos de parceria, por parte
dos rgos e entidades federais, a Lei das OSCIP ainda ter a sua eficcia comprometida.
Natasha Schmitt Caccia SALINAS procurou identificar as razes desta baixa adeso de
entidades aos termos de parceria; seu diagnstico converge com a razo aqui destacada da
insuficincia de incentivos legais para a migrao de entidades para os novos regimes.16 O
16

Em entrevistas com representantes de dezoito entidades que celebraram algum tipo de ajuste de colaborao
com a Unio, a autora chegou a um resultado elucidativo (ainda que restrito ao universo pesquisado). Constatou
que, embora oito das entidades entrevistadas fossem OSCIP, nenhuma havia celebrado qualquer tipo de parceria
com o Poder Pblico. O instrumento pelo qual recebiam recursos provenientes da Unio era o convnio. Destas
oito, cinco haviam sido constitudas antes do advento da Lei 9.790/99 e, portanto, tiveram que abdicar de seus
antigos ttulos em prol da nova qualificao; avaliavam, no entanto, que, no havendo a celebrao de termos de
242

problema da insuficincia de incentivos para a migrao de entidades para os Regimes das

OSCIP e das OS tambm foi destacado pela CPI das ONGs de 2001/2002. De acordo com
o Relatrio Final da CPI, muitas ONGs no teriam buscado a qualificao como OSCIP
justamente porque poderiam, perfeitamente, obter transferncias de recursos sem qualquer
sujeio nova lei. E o Relatrio Final foi mais longe, sugerindo que a obteno de recursos
mediante convnio favorece o desrespeito ao princpio da impessoalidade na escolha de
projetos, gerando aes entre amigos; ao mesmo tempo, o grau de transparncia da
prestao de contas de recursos recebidos por intermdio de termo de parceria, sob a Lei das
OSCIP, afugentaria ONGs infensas a um grau maior de controle social e, mais do que isso,
estaria afugentando o prprio Poder Pblico.17
Mas um outro fator importante a levar ao baixo grau de eficcia do Regime das
OSCIP, no que tange celebrao de termos de parceria, foi muito bem diagnosticado por
Natasha Schmitt Caccia SALINAS. A par da insuficincia de estmulos legais adeso ao
novo sistema pelo prisma das entidades do terceiro setor, tem havido, por parte dos rgos
federais repassadores de recursos, certa resistncia em implantar os instrumentos de controle
relativos aos termos de parceria. Neste sentido, a autora aponta:
Esta resistncia s inovaes da lei [n. 9.790/99] deve-se, sobretudo,
ao fato de que as unidades tcnicas responsveis por sua implementao esto
por demais habituadas com o uso dos instrumentos de controle dos convnios,
de modo que estes so aplicados extensivamente aos termos de parceria.18
SALINAS ainda destaca que no s os rgos repassadores de recursos resistem s
mudanas introduzidas pela Lei 9.790/99; tambm os titulares dos ministrios responsveis
parceria pelo governo federal, viram-se sem novos direitos, mas com novas obrigaes. J para as outras trs,
constitudas aps a vigncia da Lei 9.790/99, a principal vantagem obtida com o novo ttulo avaliavam fora a
agilidade no processo de sua obteno; acreditavam, ainda, que o ttulo de OSCIP lhes dava maior credibilidade e
maiores chances de celebrao de parcerias com Estado, ainda que sob a forma de convnios. Cf. Avaliao
legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as normas de controle das transferncias voluntrias de recursos
pblicos para entidades do terceiro setor, pp. 212-213. Por outro lado, das outras dez entidades no qualificadas
como OSCIP, seis preenchiam os requisitos para tanto, mas optaram por no faz-lo; a principal razo,
sintetizada por Natasha SALINAS, seria a de que ...os benefcios decorrentes do novo ttulo no compensariam
os deveres adicionais institudos pela lei, bem como no estariam aptos, ao menos nos primeiros anos de vigncia
da Lei n 9.790/99, para rivalizar com os incentivos dos demais ttulos existentes. Cf. ibid., p. 213.
17
A respeito da CPI das ONGs de 2001/2002, cf. captulo 6.
18
Cf. Avaliao legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as normas de controle das transferncias
voluntrias de recursos pblicos para entidades do terceiro setor, p. 209.
243

pela regulamentao da legislao sobre transferncias de recursos pblicos oferecem

resistncia. Aponta, neste sentido, que ...o poder executivo, em especial o MPOG, tm
restringido por meio de portarias e decretos de sua iniciativa, os instrumentos de flexibilizao
correspondentes ao termo de parceria.19 O exemplo que apresenta para ilustrar esta assertiva
o mesmo j apresentado no captulo 3 desta tese, de edio do Decreto 5.504/2005 pelo Poder
Executivo, exigindo a licitao na modalidade de prego para o dispndio de recursos federais
recebidos em transferncia, inclusive quando recebidos por entidades qualificadas como
OSCIP por meio de termo de parceria. Tal exigncia de licitao no se coaduna com o maior
grau de flexibilidade na gesto dos recursos pblicos que a Lei 9.790/99 pretendeu assegurar
s OSCIP. De qualquer modo, houve recente mudana de rumos do Poder Executivo nesta
questo, pois, consoante destacado no captulo 3, a nova exigncia da Portaria Interministerial
127/2008 a de que a entidade privada sem fins lucrativos faa simples cotao prvia de
preos no mercado (no mais licitao na modalidade de prego).
Por fim, Natasha SALINAS aponta que o TCU tambm tem condicionado a forma pela
qual a legislao sobre transferncias aplicada; neste sentido avalia: ...embora o TCU no
seja uma instncia reconhecida de implementao da lei, este condiciona, de fato, o referido
processo, exercendo, por conseqncia, inequvoca influncia sobre os efeitos concernentes
legislao examinada.20 Para ilustrar esta avaliao, colhe vrios exemplos da jurisprudncia
do TCU.21 Nesta tese, a anlise procedida sobre a jurisprudncia do TCU converge para a
mesma concluso da autora.22 Consoante observado no captulo 6, o TCU vem influenciando,
de maneira decisiva, a produo normativa do Poder Executivo em matria de controle das

19

Avaliao legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as normas de controle das transferncias voluntrias
de recursos pblicos para entidades do terceiro setor, p. 210.
20
Cf. ibid., p. 212.
21
Cf. ibid., pp. 210-212.
22
Alis, resta ntido que dentro das prprias unidades tcnicas do sistema de controle externo houve forte
resistncia aplicao da Lei 9.790/99; o que fica evidenciado a partir da leitura do relatrio do Acrdo
1777/2005-TCU-Plenrio. Nele se verifica que a unidade tcnica chegou a propor corte que o termo de
parceria fosse classificado como convnio e, assim, inteiramente submetido IN/STN 01/97, vigente poca. A
proposta, contudo, foi rechaada pelo relator, Ministro Marcos Vinicios Vilaa, em seu voto, entre outras razes
pelo fato de que, apesar de possurem a mesma natureza jurdica, a concepo distinta, as formas de controle
so diferentes, e as reas de atuao no coincidem. Enfim, seria incompreensvel conceber uma nova forma de
relacionamento e cooperao entre o Estado e a sociedade civil, que se pretende moderna, e equipara-la, por obra
de interpretao, ao tradicional instrumento do convnio.
244

transferncias de recursos pblicos. Suas recomendaes e determinaes tm moldado o

direito vigente.
Em suma, o alcance ainda restrito das inovaes importantes do final da dcada de 90
parece ser resultado, nalguma medida, do fato de que as leis que as introduziram no
ordenamento jurdico as Leis das OS e das OSCIP competirem entre si, com claro prejuzo
Lei das OS. Mais do que isso, parece resultar do fato de no terem revogado a legislao
anterior, furtando-se a se colocarem como Regimes Especiais de Controle de observncia
obrigatria para o acesso a transferncias de recursos federais por entidades do terceiro setor.
Esta opo as colocou em rota de disputa com os mais antigos. A, ento, manifestou-se um
terceiro fator a lhes comprometer a eficcia: no acenaram com incentivos atraentes o
suficiente para que as entidades de fins pblicos as preferissem, inequivocamente, aos mais
antigos. De resto, em nada socorreram s entidades de benefcio mtuo, que continuaram a ter
que se haver com a legislao defasada, mas mantida intacta. Alm de tudo isso Natasha
SALINAS quem antes diagnosticou e esta tese s veio a corroborar , h iniciativas de rgos
estatais repassadores de recursos, outras de rgos de controle externo e interno desses
repasses, bem como outras do Poder Executivo responsvel pela regulamentao da matria,
que constituem verdadeira resistncia implementao das inovaes legislativas do final dos
anos 90. Prova dessa resistncia, constatada aqui, o inexpressivo nmero de programas
oramentrios a serem executados por intermdio de termos de parceria, evidenciado por
consulta ao Portal dos Convnios.
O contexto atual, contudo, de grandes mudanas em andamento. Novas reformas
normativas esto na ordem-do-dia. O governo federal aperfeioa o Regime das Entidades
Conveniadas pela via infralegal. Implanta o SICONV e, por meio do Portal dos Convnios,
d um banho de transparncia no ciclo das transferncias de recursos pblicos. Tenta, ainda,
reformar o Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social e, assim, o fomento
pela via de benefcios tributrios, como se viu no acidentado episdio da rejeitada MP
446/2008. Contudo, em matria de controle das transferncias ainda est por vir uma reforma
legislativa, que passe pelo escrutnio parlamentar no Congresso Nacional e produza normas
capazes de conferir maior estabilidade e racionalidade ao direito vigente, alm de sua melhor
245

adequao aos princpios constitucionais que regem a atividade administrativa de fomento

(inclusive o fomento ao terceiro setor). O Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao
Pblica auspicioso neste sentido, como se ver no captulo 11.
Em suma, uma nova rodada de reformas legislativas em matria de controle estatal das
transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor encontra momentum no pas. Depara-se,
em certa medida, com problemas semelhantes aos que a reforma do final dos anos 90 do
sculo passado tentava solucionar. Infelizmente, tal como vazados, os Regimes das OSCIP e
das OS no foram suficientes, at o momento, para o alcance (e com isto supostamente a
melhoraria de padro) da esmagadora maioria das transferncias de recursos oramentrios a
entidades privadas sem fins lucrativos. O velho Regime das Entidades Conveniadas, que no
quiseram ou no puderam substituir, est tendo que ser ele mesmo aperfeioado, a fim de que,
s assim, uma mais profunda transformao do sistema de controle estatal das transferncias
de recursos para o terceiro setor possa ocorrer. Ocorre, porm, que a transformao em curso,
feita pela equivocada via infralegal, corre o mesmo risco da instabilidade jurdica que tanto
minou a disciplina do tema sob o imprio da IN/STN 01/97.

3. Redundncias perniciosas de regimes jurdicos

A apresentao do direito vigente feita na parte 1 permite uma constatao importante:
os Regimes das Entidades Conveniadas, das OSCIP e das OS so redundantes quanto: i) s
finalidades dos processos administrativos de credenciamento de entidades privadas que
prevem; e ii) s finalidades das espcies contratuais que prevem.
De fato, viu-se no captulo 3 que a finalidade dos convnios, termos de parceria e
contratos de gesto , de um modo geral, a constituio de vnculo de parceria, de
cooperao, entre o Estado e entidade do terceiro setor (podendo o convnio servir, ainda,
cooperao entre entes estatais). Servem, por este prisma, ao mesmo e idntico propsito. De
resto, no bastasse a comunho de propsitos, h tambm, ao menos no que tange aos
contratos de gesto da Lei 9.637/98 e aos termos de parceria da Lei 9.790/99, inequvoca
246

identidade de contedo mnimo; ambos os instrumentos, como tambm visto no captulo 3,

devem conter, como clusulas essenciais, certo conjunto instituidor de meios teis ao controle
da gesto privada de recursos de origem pblica um plano de trabalho, um conjunto de
metas, um cronograma de execuo, critrios de avaliao de desempenho, uma previso de
receitas e despesas e uma obrigao de apresentao de relatrios peridicos sobre a execuo
do objeto pactuado.
Apontou-se ainda no captulo 3 que o cadastramento prvio no SICONV condio
indispensvel, desde de 1. de setembro de 2008, para que entidades privadas sem fins
lucrativos possam celebrar convnios, contratos de repasse ou termos de parceria com o Poder
Pblico.23 Estas so as finalidades do credenciamento normativamente estabelecidas no
Regime Jurdico das Entidades Conveniadas. J no Regime das OSCIP, o credenciamento
prvio como OSCIP condio indispensvel para que entidade privada sem fins lucrativos
possa celebrar termo de parceria com o Poder Pblico,24 tal qual ocorre no Regime das OS,
em que o credenciamento prvio como OS condio sine qua non para que ela possa
celebrar, tambm com o Poder Pblico, o chamado contrato de gesto.25 Em suma, em todos
estes regimes jurdicos alinhados para comparao, o credenciamento prvio de entidade
privada serve, de um modo geral e como o prprio nome j diz, para credenci-la ou habilitla a candidatar-se celebrao de parceria com o Poder Pblico.
Qual o interesse jurdico da entidade privada na celebrao de parceria do gnero? O
de receber recursos oramentrios e bens pblicos para o desempenho do pactuado, explicita a
legislao para o caso das OS;26 para o caso das entidades conveniadas, o interesse no acesso a
recursos oramentrios tambm o mvel que as anima a engajar-se nas parcerias;27 para o
caso das OSCIP, porm, a lei curiosamente nada contm de to explcito, mas fica sugerido
nalgumas de suas passagens que o acesso a recursos oramentrios o benefcio principal que
23

Cf. Portaria Interministerial 127, art. 3., 2. c/c art. 1., caput c/c art. 25, I.
Cf. Lei 9.790/99, art. 9.
25
Cf. Lei 9.637/98, art. 5.
26
Cf. Lei 9.637/98, art. 12, caput.
27
O Decreto 6.170/2007 sugere isto, no seu art. 1., 1., ao definir o convnio, para os fins do prprio decreto,
como ...acordo, ajuste ou qualquer outro instrumento que discipline a transferncia de recursos financeiros de
dotaes consignadas nos Oramentos Fiscal e da Seguridade Social da Unio.... Resta claro, do disposto, que a
transferncia de recursos financeiros de origem oramentria figura dentre as finalidades do convnio e,
certamente, atrai as entidades privadas sem fins lucrativos parceria com a Unio.
24

247

animar a entidade privada a se lanar ao trabalho de previamente credenciar-se como tal, para
poder, oportunamente, candidatar-se celebrao de termo de parceria com o Poder Pblico.28
Ainda que haja outras variaes quanto s vantagens de cada uma dessas parcerias o termo
de parceria e o contrato de gesto ofereceriam maior flexibilidade na gesto dos recursos
pblicos pela entidade do que o convnio e o contrato de repasse, por exemplo , a essncia do
que oferecessem , indubitavelmente, o acesso a recursos pblicos. Donde a concluso de que,
nos regimes jurdicos aqui comparados, o prvio credenciamento de entidades privadas sem
fins lucrativos propicia-lhes a oportunidade de, no futuro, candidatarem-se celebrao de
parcerias com o Estado, as quais, por sua vez, propiciam-lhes o acesso a recursos pblicos.29
Esta redundncia entre os Regimes das Entidades Conveniadas, das OSCIP e das
OS, nos aspectos supra mencionados, existe paralelamente a outra cesta de regimes
funcionalmente equivalentes (em certa medida) entre si. a cesta que rene os Regimes das
Entidades de Utilidade Pblica e das Entidades Beneficentes de Assistncia Social.
Ambos, como visto no captulo 3, no se voltam a disciplinar parcerias do Estado com o
terceiro setor (razo pela qual no criam especficos instrumentos de parceria, mas, antes,
reportam-se ao Regime das Entidades Conveniadas quando querem tratar de alguma
parceria do gnero); so regimes focados na disciplina do credenciamento, no da
contratualizao. O credenciamento que estabelecem, todavia, serve a propsito distinto, pelo
prisma das entidades beneficiadas, daquele a que se prestam os sistemas de credenciamento
sob os outros trs regimes tratados. A principal vantagem que proporcionam para as entidades
privadas sem fins lucrativos o da fruio de exoneraes tributrias. O credenciamento que
propiciam funciona como porta de acesso fruio de exoneraes do gnero, como

28

O caso das OSCIP mesmo singular. Como se viu no captulo 3, a Lei 9.790/99 prdiga em enumerar
requisitos, nus e sujeies cujo cumprimento demandado para que a entidade interessada possa qualificar-se
como tal, mas somente com algum custo que se pinam na lei algumas bases para o reconhecimento de direitos
a entidades qualificadas como OSCIP.
29
notvel, diga-se de passagem, esta caracterstica da tcnica de credenciamento que se faz presente em todos
os trs regimes em apreo (das OSCIP, das OS e das Entidades Conveniadas): neles, invariavelmente, o prvio
credenciamento pelo Estado, por si s, no gera praticamente direito algum para a entidade credenciada. A
obteno da credencial apenas se traduz no cumprimento de um dos requisitos habilitantes (talvez o principal,
mas no suficiente) para que, futuramente, a entidade possa candidatar-se a alguma parceria com o Estado, na
qual, espera, ter acesso (contingente e no perene, dado o prazo certo dos contratos) a recursos oramentrios
para a execuo do pactuado. O credenciamento, portanto, no gera direito celebrao de parceria, menos ainda
de acesso a recursos pblicos. No mximo, d direito a candidatar-se a uma parceria.
248

isenes e imunidades tributrias. Da, portanto, a existncia de certa redundncia entre

ambos.
Diante deste quadro de uma complexidade um tanto desnecessria resultante de
vrios regimes jurdicos, com a mesma finalidade , h o risco de que a complexidade se torne
perniciosa medida que situaes idnticas sejam tratadas de forma diferente, sem uma
justificativa razovel para tanto. Nessas situaes, o princpio da igualdade de todos perante a
lei (Constituio Federal, art. 5., caput) e, por conseguinte, perante a administrao pblica
(que deve pautar-se pelo princpio da impessoalidade, consectrio da igualdade, nos termos do
art. 37, caput, da mesma Constituio) resta vulnerado. A redundncia de regimes tambm se
afigura perniciosa quando dificulta a aplicao do direito vigente, medida que cada regime
fica sem uma finalidade clara, discernvel das perseguidas pelos demais.
Verifica-se, em suma, que a boa aplicao do direito vigente fica dificultada pelas
evidentes redundncias nele encontradas. Se no for o caso de elimin-las, mas de manter
todos os Regimes Especiais vigorando em paralelo, ao menos seria preciso que a legislao
determinasse com maior clareza a finalidade de cada qual, especialmente de cada tipo de
credencial e contrato de parceria. Ao faz-lo, a legislao deveria cuidar para que situaes
iguais meream o mesmo tratamento, sob pena de a disparidade de tratamentos, sem
fundamento razovel, agredir os princpios constitucionais da igualdade (art. 5., caput) e da
impessoalidade na administrao pblica (art. 37, caput).

4. Indefinio de paradigma: controle de meios ou de resultados?

Outro problema de cunho mais geral, que perpassa todo o direito vigente sobre o
controle estatal das transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor, o da indefinio do
paradigma de controle a observar: ser o do controle de meios ou, ento, o controle de
resultados?

249

Sabe-se que ambos os paradigmas de controle influenciam a legislao em vigor. O

paradigma do controle de meios alinha-se com a idia de promoo do controle estatal sobre
os procedimentos pelos quais as entidades privadas gastam os recursos pblicos com os quais
so contempladas; de outro lado, o paradigma do controle de resultados alinha-se com a idia
de promoo do controle estatal sobre os resultados por elas alcanados com o emprego dos
recursos pblicos recebidos. A legislao do final da dcada de 90 do sculo passado enfatizou
o controle de resultados. Buscou apresentar-se como contraponto legislao anterior,
especialmente do Regime das Entidades Conveniadas, avaliada como excessivamente
centrada num controle de procedimentos.
Todavia, na aplicao de toda a legislao vigente, os rgos responsveis pelos
repasses de recursos (rgos e entidades federais, de um modo geral), os responsveis por sua
regulamentao (MPOG, MF e Presidncia da Repblica) e, ainda, os rgos de controle
externo e interno da administrao pblica (o TCU e a CGU, respectivamente), tm
apresentado iniciativas que oscilam entre um paradigma e outro.
Como j lembrado, exemplo desta oscilao pela via regulamentar, que tocou os
Regimes das Entidades Conveniadas, das OSCIP e das OS (e, por via reflexa, todos os
demais Regimes Especiais), foi a edio da IN/STN 03/2003 e do Decreto 5.504/2005, que
impuseram a licitao na modalidade de prego para que as entidades privadas sem fins
lucrativos executassem despesa com recursos da Unio recebidos em transferncia. O decreto
submeteu as entidades ao mesmo controle de procedimentos que tipicamente imposto ao
Estado a licitao pblica. A medida foi na linha contrria preconizada pela Reforma
Administrativa desencadeada no final dos anos 90, que informou a edio das Leis das OSCIP
e das OS.30 A imposio de um controle de resultados sobre as entidades privadas
contempladas com subvenes estatais alinhava-se com a filosofia da chamada administrao
pblica gerencial. Ao recrudescer o controle de meios, portanto, o citado decreto mudou o
30

H que se reconhecer que a Reforma Administrativa dos anos 90 no pretendia submeter apenas as entidades
privadas qualificadas como OSCIP ou OS a um sistema de controle de resultados; na realidade, o programa de
reformas ambicionava implantar o controle de resultados em toda a administrao pblica (no apenas a
fomentadora de servios sociais e cientficos). Consoante apontava Caio TCITO, poca, os programas tinham
como tnica a vinculao de entidades encarregadas do desempenho de atividades de interesse pblico a um
plano determinado e, ainda, a um sistema de controle de resultados. Cf. Transformaes do direito
administrativo, in: RDA 214, pp. 32-33.
250

rumo determinado pela legislao anterior. Este rumo, em prol do controle de procedimentos,
permaneceu com a edio de sucessivas Portarias Interministeriais do MPOG e do MF.
Contudo, com a edio do Decreto 6.170/2007 e a previso da faculdade de cotao de preos
no mercado e registro dos seus resultados no Portal dos Convnios, por parte da entidade
privada que pretenda contratar fornecedores com recursos de origem pblica, volta-se a um
paradigma no mais alinhado, estritamente, com o controle de meios. A nova faculdade de
cotao de preos substitui a anterior obrigatoriedade de licitao por prego, que fica
tacitamente revogada, alterando-se o paradigma orientador do direito positivo.31 Por outro
lado, o novo paradigma incerto. difcil avaliar se o Decreto 6.170/2007 e a Portaria
Interministerial 127/2008 que o complementa enfatizam um controle de meios ou de
resultados. Eis a um exemplo da oscilao do paradigma a informar o direito positivo nessa
matria.
Neste episdio, ficou clara a influncia decisiva do TCU na produo de normas pelos
rgos do Poder Executivo, especialmente quando determinou STN que produzisse certa
norma jurdica. Ainda que esta determinao tenha sido algo excepcional, vindo o prprio
TCU a se retratar em novo acrdo, o fato que tem feito recomendaes de alteraes
normativas reiteradamente e, assim, moldando a aplicao das leis.
Diante desta oscilante evoluo, qual o paradigma, hoje, a seguir? Trata-se de um
problema fundamental a ser enfrentado por uma reforma legislativa atinente ao controle estatal
das transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor. Sua importncia decorre da
necessidade de se conferir maior objetividade ao controle estatal atinente a estas
transferncias. Se o controle no tiver um foco, como poder ser eficiente?
claro que o desafio no reside em definir-se um paradigma em total menoscabo ao
outro. A Constituio Federal, quando tratou especificamente do controle da aplicao de
recursos pblicos por entidades de direito privado (art. 74, II), fez aluso tanto comprovao

31

Lembre-se de que a obrigatoriedade de licitao por prego para a contratao de terceiros com uso de recursos
transferidos por convnio permanece na hiptese de os conveniados serem entes da federao, nos termos da
Portaria Interministerial 127/2008; no subsiste, contudo, na hiptese de os conveniados serem entidades
privadas sem fins lucrativos.
251

de sua legalidade quanto avaliao de seus resultados. A observncia da legalidade tambm

envolve a observncia de procedimentos juridicamente previstos para a execuo do gasto
pblico; inevitvel, portanto, que a legalidade envolva o atendimento a procedimentos. Mas
o procedimento de aplicao de recursos recebidos em transferncia no pode ser um fim em
si mesmo; preciso que esteja a servio de resultados a alcanar, da execuo de um objeto
determinado, em funo do qual, inclusive, a transferncia tenha sido feita. Da a necessidade
de as normas legais atinentes ao controle das transferncias de recursos enfocarem um
objetivo, sem descurarem das demais balizas constitucionais que as informam.

Concluso
O diagnstico a que se chega de uma disciplina do controle estatal das transferncias
de recursos pblicos para o terceiro setor que se apresenta, em sntese, lacnica, redundante,
sem um paradigma de orientao claro, cujas boas caractersticas concebidas em reforma dos
anos 90 tiveram at o momento um alcance restrito.
Os prximos captulos desta segunda parte ilustram abundantemente este diagnstico
geral. Ao apontarem problemas mais pontuais, relativos aos controles prvio, concomitante e
posterior ao ajuste de transferncia de recursos, eles ilustram ainda mais as lacunas,
redundncias, inexatides de paradigma e reformas ainda ineficazes que, neste captulo,
foram destacadas como problemas fundamentais do direito vigente.

252

CAPTULO 8
PROBLEMAS RELATIVOS AO CONTROLE PRVIO
Introduo. 1. Planejamento. 1.1. Dficit democrtico no
planejamento geral do fomento estatal. 2. Credenciamento.
2.1. Redundncias. a) Ttulos de Utilidade Pblica e de
Entidade Beneficente de Assistncia Social. b) Ttulos de
OS e OSCIP. 2.2. Discricionariedade na outorga. 2.3.
Lacnica disciplina. 3. Processo de seleo. 3.1.
Menoscabo ao princpio da igualdade. 3.2. Clientelismo na
elaborao da lei oramentria anual. 4. Contratualizao.
4.1. Tratamento nico para parcerias pblico-pblicas e
pblico-privadas. 4.2. Excessiva fragmentao do regime
das parcerias pblico-privadas. Concluso.

Introduo
Alm dos problemas fundamentais do direito vigente acerca do controle estatal das
transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor, apontados no captulo 7, h problemas
mais pontuais, que no chegam a pr em xeque todo o sistema de controle, mas dizem respeito
a aspectos especficos do sistema em seus diferentes momentos o do controle prvio, o do
controle concomitante e o do controle posterior aos ajustes de transferncia dos recursos. No
presente captulo so tratados alguns problemas atinentes ao controle prvio e, em seguida,
nos captulos 9 e 10, outros referentes aos controles concomitante e posterior,
respectivamente.
A tabela 8.1, a seguir, enumera os problemas de controle prvio a serem neste
captulo apresentados.

253

Tabela 8.1 Problemas relativos ao controle prvio das transferncias de recursos

pblicos para o terceiro setor
1. Planejamento
1.1 Dficit democrtico no planejamento geral do fomento estatal
2. Credenciamento
2.1 Redundncias
2.2 Discricionariedade na outorga
2.3 Lacnica disciplina
3. Processo de seleo
3.1 Menoscabo do princpio da igualdade
3.2 Clientelismo na elaborao da lei oramentria anual
4. Contratualizao
4.1 Tratamento nico para parcerias pblico-pblicas e pblico-privadas
4.2 Excessiva fragmentao do regime das parcerias pblico-privadas

Como se pode notar, cada problema est relacionado a determinado instrumento de

controle prvio previsto no direito vigente (sobre tais instrumentos, cf. captulo 3). Um a um,
os problemas so descritos a seguir.

1. Planejamento
1.1. Dficit democrtico no planejamento geral do fomento estatal
Uma das grandes novidades introduzidas pelo Regime das OSCIP, no que tange
instituio de parcerias entre o Poder Pblico e o terceiro setor, foi a exigncia de submisso
das propostas de termos de parceria manifestao prvia dos Conselhos de Polticas
Pblicas, porventura existentes em cada nvel de governo, atuantes nas reas correspondentes
rea de atuao da entidade candidata parceria. Tal manifestao, como j observado,1 no
tem carter vinculante para o rgo estatal responsvel pela celebrao do termo de parceria,
que decidir, em ltima instncia, pela sua celebrao ou no.

A respeito da obrigatoriedade de consulta a Conselhos de Polticas Pblicas para a celebrao de termo de

parceria com OSCIP, cf. captulo 3.
254

O objetivo desta inovao foi conferir maior legitimidade para a parceria a ser firmada,
por intermdio da participao de representantes da sociedade civil na sua formulao.
Procurou-se atacar, assim, um problema que perpassava e ainda perpassa todos os regimes
de parcerias do Poder Pblico com o terceiro setor, que o da concepo de polticas pblicas
de fomento e celebrao de parcerias sem que se d a oportunidade a qualquer interessado de
manifestar-se contra ou a favor das iniciativas propostas, ou, ainda, de sugerir-lhes
aperfeioamento, discutir a sua oportunidade ou expressar qualquer outro tipo de avaliao.
Realmente, h uma carncia de mecanismos de controle social de cada parceria firmada ou,
mais do que isso, de participao democrtica na formulao de polticas pblicas que
envolvam diversas parcerias do Estado com o terceiro setor. Parte dela tentou-se suprir com a
Lei das OSCIP.
Entretanto, independentemente da avaliao que se faa da experincia de aplicao do
requisito previsto naquela lei em especial, fato que a experincia restringe-se at agora a um
universo pequeno de parcerias com entidades do terceiro setor. Remanesce a pergunta: o que
dizer do universo, bem mais abrangente, de entidades do terceiro setor no qualificadas como
OSCIP que celebram convnios com o Poder Pblico? Estar a formulao de cada convnio
submetida a suficientes mecanismos de controle social? Mais do que isso, as polticas pblicas
implementadas por intermdio de convnios e parcerias em geral estaro submetidas a
suficientes mecanismos de participao popular?
Segundo Maria Paula Dallari BUCCI, as polticas pblicas se expressam por
intermdio de diferentes suportes normativos; nesse sentido, a autora constata que as polticas
pblicas ...podem ser expressas em disposies constitucionais, ou em leis, ou ainda em
normas infralegais, como decretos e portarias e at mesmo em instrumentos jurdicos de outra
natureza, como contratos de concesso de servio pblico, por exemplo.2 E, propondo um
conceito de poltica pblica, a jurista observa:
Poltica pblica o programa de ao governamental que resulta de um
processo ou conjunto de processos juridicamente regulados processo eleitoral,
2

O conceito de poltica pblica em direito, in: Maria Paula Dallari BUCCI, Polticas pblicas: reflexes sobre
o conceito jurdico, p. 11.
255

processo de planejamento, processo de governo, processo oramentrio,

processo legislativo, processo administrativo, processo judicial visando
coordenar os meios disposio do Estado e as atividades privadas, para a
realizao de objetivos socialmente relevantes e politicamente determinados.
Como tipo ideal, a poltica pblica deve visar a realizao de objetivos
definidos, expressando a seleo de prioridades, a reserva de meios necessrios
sua consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos
resultados.3
Desta conceituao de poltica pblica pode ser destacada a idia de um programa ou
plano de ao governamental, que conjugue a definio de objetivos, metas ou resultados
determinados com a estipulao dos meios ou instrumentos necessrios ao seu alcance, dentro
de marcos temporais determinados. Assim, independentemente do suporte normativo em que
todos esses elementos se exteriorizem, eles pode ser vislumbrados como elementos de uma
poltica pblica. Pem-se, ento, as situaes em que as parcerias com entidades do terceiro
setor so vistas como instrumentos, meios de execuo de dada poltica. Coloca-se, ento, o
desafio de se pensar no apenas o contedo de cada parceria isoladamente, mas o seu papel
dentro do todo, dentro do contexto de uma poltica pblica. E surge tambm a questo de se
convidar as possveis entidades parceiras do Estado, bem como quaisquer interessados, a
participar da formulao desta poltica no fosse pela razo de conferir-se eficcia ao
princpio republicano, ao menos pelo fato de que sero os seus principais executores.
quanto a este ltimo desafio, ento, que se percebe a necessidade de seu melhor
enfrentamento; nota-se um dficit de participao das entidades do terceiro setor e de todos os
interessados no planejamento, na formulao das polticas pblicas que estas entidades so
convidadas a executar. Deveras, o planejamento de uma poltica pblica apoiada por mltiplas
entidades privadas sem fins lucrativos, mediante mltiplos convnios, no costuma ser
submetido a procedimento de consulta pblica ou a outro meio de participao dos
interessados na sua formulao. O direito positivo brasileiro carece de exigncias peremptrias
neste sentido.

O conceito de poltica pblica em direito, in: Maria Paula Dallari BUCCI, Polticas pblicas: reflexes sobre
o conceito jurdico, p. 39.
256

 muito importante perceber que, se esta carncia de exigncia de participao

democrtica na formulao de polticas pblicas ainda uma marca das regras sobre
cooperao entre Estado e terceiro setor, j vai deixando de ser uma caracterstica do moderno
Direito Administrativo brasileiro. De fato, a participao democrtica em atividades
administrativas do Estado, como as de planejamento e mesmo de concepo de instrumentos
de parceria, tem cada vez mais larga utilizao no nosso Direito Administrativo. Tomando-se
o exemplo do instituto da consulta pblica, fcil constatar esta tendncia: em 1999 tivemos
aprovada a Lei Geral de Processo Administrativo (Lei 9.784/99), na esfera federal, que faculta
ao administrador pblico a instaurao de consulta pblica quando a matria do processo
envolver assunto de interesse geral;4 embora prevista como mera faculdade naquela lei geral,
a adoo do instituto da consulta pblica para a tomada de decises administrativas tem sido
prevista como obrigatria em diversas leis especiais sobre setores especficos. Foi o caso,
inicialmente, da Lei Geral de Telecomunicaes (Lei 9.472/97), que a prev como obrigatria
para a edio de quaisquer atos normativos pela entidade Agncia Nacional de
Telecomunicaes (ANATEL)5 e, ainda, para a aprovao, por decreto, de instrumentos de
planejamento da explorao dos servios no setor, como o plano geral de outorgas e o
plano geral de metas de universalizao6 e, tambm, para a instituio ou eliminao da
prestao de modalidade de servio no regime pblico.7 Seguiram-na: a Lei do Sistema
Nacional de Unidades de Conservao da Natureza (Lei 9.985/2000, tambm chamada Lei do
SNUC), que prev que a criao de uma unidade de conservao deve ser precedida de
estudos tcnicos e de consulta pblica, com vistas definio da localizao, da dimenso e
dos limites mais adequados para a unidade;8 a Lei das Parcerias Pblico-Privadas (Lei
11.079/2004), que prev a submisso das minutas de edital e de contrato a um procedimento
de consulta pblica como pr-requisito para a contratao de parceria pblico-privada;9 e a Lei
das Diretrizes Nacionais e do Plano Federal de Saneamento Bsico (Lei 11.445/2007), que
prev a realizao de audincias e de consultas pblicas sobre as minutas de edital e de
contrato como condio de validade para a contratao de servios pblicos de saneamento
4

Cf. Lei 9.784/99, art. 31, caput.

Cf. Lei 9.472/97, art. 42.
6
Cf. Lei 9.472/97, art. 19, III c/c art. 18, II e III.
7
Cf. Lei 9.472/97, art. 19, III c/c art. 18, I.
8
Cf. Lei 9.985/2000, art. 22, 2.
9
Cf. Lei 11.079/2004, art. 10, VI.
5

257

bsico10 e, ainda, a realizao de audincias ou consultas pblicas nos processos de

elaborao e reviso de plano para a prestao desses servios.11 A consulta pblica vai se
tornando, assim, um dos mais relevantes motores da recente experincia de aprofundamento
da democracia participativa brasileira (paralelamente ao das audincias pblicas). Quem sabe
o mesmo instrumento da consulta pblica no possa ser utilizado para fins de aprimoramento
do direito vigente em matria de fomento e controle de parcerias do Estado com o terceiro
setor? Esta possibilidade discutida e, inclusive, defendida na parte 3 deste trabalho.
Por outro lado, a Lei das OSCIP apostou nos rgos colegiados integrantes da
administrao pblica no caso, os chamados Conselhos de Polticas Pblicas como
instrumentos de controle social da parceria a ser firmada com OSCIP. Parece que houve,
mesmo, no mbito da Reforma Administrativa dos anos 90, um entusiasmo a respeito da
capacidade desses conselhos de conferir legitimidade democrtica s parcerias firmadas com
base nos pareceres emitidos pelos colegiados.12 A instituio desses conselhos, que atuam na
10

Cf. Lei 11.445/2007, art. 11, IV.

Cf. Lei 11.445/2007, art. 19, 5. c/c art. 51.
12
Com efeito, esta parece ser uma idia subjacente viso de Luiz Carlos BRESSER PEREIRA sobre o controle
social na Reforma Administrativa, tambm chamada Reforma Gerencial da Administrao Pblica, dos anos 90.
Aquela reforma tinha duas ambies ou objetivos: tornar a administrao pblica mais eficiente e mais
democrtica. Com vistas a esse ltimo, apostava-se na institucionalizao de diversos mecanismos de controle
social e de participao na gesto pblica e no apenas num nico mecanismo, o dos conselhos ou da
participao em rgos colegiados. Este era um mecanismo possvel, mas a reforma ambicionava e isto
estava bastante claro institucionalizar muitos. Ocorre que, aparentemente, houve um entusiasmo com este
mecanismo dos conselhos em particular. Vejam-se os dizeres do ento Ministro da Administrao e Reforma do
Estado sobre as caractersticas essenciais da reforma, que denotam este vis: Todas elas tornam a administrao
mais eficiente e mais democrtica. Mais eficiente, porque torna vivel a efetiva utilizao dos meios mais
adequados para se atingir os fins visados. Mais democrtica, porque est orientada para o cidado, e porque
envolve o controle social por parte dos cidados organizados em conselhos formais e informais dos mais
variados tipos (itlicos acrescentados ao original). Reforma do Estado para a cidadania: a reforma gerencial
brasileira na perspectiva internacional, p. 112. Mais adiante, o autor explicita um pouco mais esta idia: O
controle social das organizaes pblicas pode ocorrer de duas maneiras: de baixo para cima, quando a sociedade
se organiza politicamente para controlar ou influenciar instituies sobre as quais no tem poder formal; ou de
cima para baixo, quando o controle social exercido formalmente por conselhos diretores de instituies pblicas
no estatais (ibid., p. 140). E, ainda adiante, exemplifica: Exemplos de instituies que viabilizam a
participao dos cidados ou o controle social dos servios pblicos e, mais amplamente, do Estado so os
conselhos de administrao em que a sociedade civil efetivamente representada, os conselhos de usurios, os
conselhos de pais e mestres em escolas, organizaes no-governamentais orientadas para o controle social etc.
(ibid., p. 145). Exemplifica, ainda: As organizaes pblicas no-estatais realizam atividades pblicas e so
diretamente controladas pela sociedade por meio de seus conselhos de administrao. Existem, no entanto, outras
formas de controle social direto e de definio de espao pblico no-estatal. No Brasil, a partir da experincia de
Porto Alegre, uma instituio interessante a dos oramentos participativos, mediante a qual os cidados
participam diretamente da elaborao do oramento municipal (ibid., p. 239). E faz referncia, tambm,
experincia de reforma administrativa na rea de sade, apontando que a Lei Orgnica da Sade, instituidora do
SUS, previu o princpio do controle social por intermdio dos Conselhos de Sade e participao da comunidade
11

258

discusso e concepo e, por vezes, no acompanhamento da execuo de polticas pblicas,

contando com a representao de expressivos setores da sociedade civil, uma das formas
mais expressivas de nossa democracia participativa e, como tal, pode e deve ser incentivada,
como lembrou recentemente Alice Gonzalez BORGES, em didtico artigo sobre a natureza e
atuao dos conselhos representativos da sociedade civil.13 Mas a experincia brasileira e, at
(cf. ibid., p. 259). Em suma, toda a exemplificao dada pelo autor sugere haver uma predominncia da idia do
controle social por meio da participao em conselhos, sejam aqueles integrantes da estrutura de uma entidade do
terceiro setor (dito setor pblico no-estatal), sejam aqueles integrantes da estrutura da administrao pblica
(como os citados conselhos de usurios de servios pblicos ou conselhos na rea de sade). Confira-se, tambm
a denotar esse aparente entusiasmo pelos conselhos, a manifestao de Simon SCHWARTZMAN, feita mesma
poca da implantao da Reforma Administrativa dos anos 90 no Brasil, em que o autor, procurando listar, a
ttulo de sugesto, outros mecanismos possveis de controle e superviso do desempenho dos rgos pblicos
para alm dos ento existentes, mencionou os conselhos de diferentes tipos e o contrato de gesto; veja-se:
Existe alguma experincia no Brasil com Conselhos de diferentes tipos que procuram coordenar as aes
governamentais em determinada rea, ou acompanhar as atividades de determinada instituio. Exemplos so os
Conselhos de Educao, Conselhos Interministeriais de diversos tipos, e conselhos curadores e de superviso de
entidades. No existe, que eu saiba, nenhuma anlise sobre o desempenho destes rgos, e possvel que em
muitos casos eles funcionem a contento. Desempenho e controle na reforma administrativa, Texto para
discusso ENAP n. 8, p. 6. Entretanto, a meno experincia brasileira com conselhos no era feita pelo autor
sem cautelas; vejam-se as interessantes armadilhas a evitar num conselho, que ele apontava: No entanto, eles
[os conselhos] podem cair facilmente em trs armadilhas: transformar-se em burocracias perdidas na tramitao
de papis, como ocorre com os Conselhos de Educao; se esvaziar, transformando-se em meros rgos
homologadores de decises executivas, nos casos de rgos interministeriais de funcionamento intermitente; ou
se transformar em arenas de confronto ou negociao de interesses particulares ou corporativos, quando
constitudos por critrios de representao. A experincia parece sugerir que Conselhos so um instrumento
importante de coordenao e acompanhamento das aes governamentais, desde que satisfaam a alguns critrios
bsicos. Eles devem ser formados por pessoas representativas de diversos setores da sociedade, mos no de
representantes desprovidos de autonomia; e devem ter um forte componente profissional, que possa lhes dar
prestgio, respeitabilidade e capacidade de trabalho coordenado. Ibid., p. 6.
13
Democracia participativa. Reflexes sobre a natureza e a atuao dos conselhos representativos da sociedade
civil. In: FA 57, p. 6377. O artigo didtico ao apontar, com muita clareza, inclusive para o leigo, diretrizes
importantes para o bom funcionamento desses rgos colegiados. Alm disso, enumera com preciso alguns
poderosos obstculos para a efetiva participao e a atuao da cidadania responsvel em tais rgos, tais como
o ainda baixo desenvolvimento da conscincia cvica da populao, aps sculos de tradio autoritria, o
aproveitamento das oportunidades de participao cvica em rgos criados pelo governo, em favor de interesses
poltico-partidrios, a viso da atuao nesses rgos como uma oportunidade para o conselheiro granjear a
simpatia das autoridades e, acima de tudo, a resistncia das autoridades governamentais (ibid., pp. 63746375). Em passo adiante, a jurista considera que tais obstculos levam a algumas distores no funcionamento
dos conselhos, tais como a interferncia na real e efetiva representatividade dos conselheiros, pela escolha, a
dedo, de conhecidos apaniguados do poder poltico, o no funcionamento de alguns conselhos, cujas reunies
sequer se convocam, passando o rgo a constar apenas do papel e, em alguns casos, verdadeira sabotagem da
participao representativa, pelos meios mais insidiosos (ibid., p. 6375). Mesmo diante de tais obstculos e
conseqentes distores no seu funcionamento, a jurista passa, ento, a enderear como super-los (ibid., pp.
6375-6377). Duas sugestes de endereamento do problema chamam a ateno. Uma compreenso clara do
papel do conselho: se este tem poderes deliberativos ou, ento, executivos, tcnicos, de controle ou consultivo
(ibid., p. 6375). Realmente, se faltar clareza quanto sua misso, um conselho no pode funcionar bem. Outra
sugesto de endereamento feita pela autora o desenvolvimento de uma convico de que, mesmo que a
administrao no esteja obrigada, em regra, a aceitar as sugestes dos participantes, cumpre a estes manter uma
participao atuante e responsvel (ela ensina os modos de faz-lo, como, por exemplo, manifestar por escrito o
voto vencido em separado, fazendo-o constar da ata da sesso deliberativa). Isto porque, na sua viso, ...sempre
a Administrao sai enriquecida com as sugestes dos participantes efetivamente atuantes (ibid., p. 6376). Vale
259

mesmo, a internacional, sugerem que, para o alcance da mesma finalidade de aumento da

legitimidade democrtica das decises administrativas, o instrumento da consulta pblica tem
revelado uma eficcia mpar,14 que pode se somar, com grande proveito, da participao de
representantes da sociedade civil em rgos colegiados. As razes para tanto so tambm
discutidas na parte 3.
Enfim, h muito espao para a participao democrtica direta na definio dos
contornos definitivos de programas voltados celebrao de parcerias do Estado com
entidades terceiro setor, por meio das quais se destinem recursos pblicos a estas ltimas.
Esta participao faz-se necessria ainda que tais programas estejam, como de fato devem
estar, previstos na legislao oramentria. Com efeito, mesmo aps a edio da LOA a mais
pormenorizada das leis oramentrias, editada ao amparo das diretrizes fixadas na LDO15 e
das metas estabelecidas na lei do PPA , os programas do oramento ainda carecem de maior
detalhamento quanto ao seu modo de execuo. A administrao pblica, ento, quem lhes
d os contornos definitivos. Esta definio de contornos concretos envolve desde o
planejamento do conjunto de parcerias que celebrar com entidades do terceiro setor at a
concepo de cada uma delas.16 Em qualquer desses estgios, como visto nos exemplos
acrescentar que, tanto neste instituto da participao em rgos colegiados quanto noutros voltados participao
popular na administrao pblica (como as audincias e consultas pblicas), esta, ainda que no vinculada s
sugestes que lhe so feitas, depara-se com um aumento do seu nus argumentativo no momento de motivar suas
decises. E esta uma conquista fundamental no sentido do controle da gesto pblica. Ao motivar a deciso
tomada aps o efetivo funcionamento de mecanismos de participao popular, a administrao tem o dever este
um dever jurdico, no apenas moral de considerar na sua motivao, ainda que de um modo geral, as
contribuies e sugestes que lhe foram apresentadas. Sobre a importncia do dever de motivar nas audincias e
consultas pblicas, cf. o nosso Participao pblica nos processos decisrios das agncias reguladoras: reflexes
sobre o direito brasileiro a partir da experincia norte-americana, in: FA 16, pp. 757-759.
14
Sobre o instituto da audincia pblica no direito brasileiro, cf. Diogo de Figueiredo MOREIRA NETO,
Audincias pblicas, in: RDA 120, pp. 11-23. Sobre possveis contribuies da experincia norte-americana
para uma reflexo sobre o papel dos institutos da consulta pblica e da audincia pblica no direito brasileiro, cf.
o nosso artigo j citado, Participao pblica nos processos decisrios das agncias reguladoras: reflexes sobre
o direito brasileiro a partir da experincia norte-americana, in: FA 16, pp. 752-760.
15
O paulatino crescimento da importncia das LDO na fixao das diretrizes para a destinao de recursos ao
setor privado (inclusive para as entidades do terceiro setor) j foi demonstrado no captulo 4. Vale aqui lembrar,
apenas, que as LDO tm exigido que a LOA discrimine uma srie de aspectos das despesas, inclusive a
modalidade de aplicao, destinada a indicar se os recursos sero aplicados diretamente por rgo ou
entidade do governo federal ou indiretamente, mediante transferncia financeira, por outras esferas de governo
ou por entidades privadas sem fins lucrativos. Nesse sentido, cf. art. 7., 8., I e II, da Lei 11.768/2008 (LDO
para o exerccio de 2009). Em suma, por exigncia da prpria LDO, a LOA j deve definir se um programa ser
ou no implementado com o apoio de entidades privadas sem fins lucrativos.
16
Gustavo Justino de OLIVEIRA, tratando da Lei das OSCIP, faz interessante distino entre programao
originria, a cargo do Poder Pblico, e programao derivada, consubstanciada no termo de parceria firmado
260

colacionados acima,17 a participao democrtica direta pode ocorrer, sendo desejvel que a
legislao assim o preveja.
V-se, portanto, que a carncia de maior participao direta dos interessados, na
formulao de polticas pblicas que envolvam parcerias do Estado com o terceiro setor,
algo que destoa destas novas experincias surgidas da convergncia entre Direito
Administrativo e democracia no Brasil. E se trata de uma carncia grave na medida em que,
por um lado, pode minar a legitimidade das polticas pblicas que pretendam lanar mo
dessas parcerias com o terceiro setor e, ainda, a legitimidade de cada parceria em especfico;
por outro lado, pode facilitar a ocorrncia de desvios de finalidade no emprego dos recursos
pblicos transferidos sem um crivo democrtico.
No demais lembrar que a Constituio exige que a aplicao de recursos pblicos se
faa com observncia a parmetro de legitimidade, para alm dos de legalidade e
economicidade (cf. art. 70). Se dita exigncia de legitimidade h de ter um significado distinto
do requisito de legalidade, este significado parece ser o de que o dispndio de recursos
pblicos tenha crivo democrtico, isto , um alto coeficiente de conformidade com as
prioridades dos cidados. Nesta perspectiva, s deve caber a legitimidade dentro da legalidade,
mas a participao popular na concepo de planos de dispndio de recursos oramentrios
mediante parcerias com o terceiro setor pode contribuir, sem dvidas, para o aumento do
coeficiente de legitimidade desses dispndios.

com a entidade qualificada como OSCIP, que teria maior detalhamento e deveria ser consentnea com aquela.
Veja-se: Examinando o que determina a Lei federal n 9.790/99, necessrio estabelecer uma distino entre o
que faz parte do que denominamos programao originria (conjunto de projetos, atividades ou aes formulado
pelo parceiro pblico, e que consta no Plano Plurianual, na Lei de Diretrizes Oramentrias e na Lei
Oramentria Anual) e da programao derivada (conjunto de projetos, atividades ou aes formuladas pela
OSCIP, apresentado no termos de parceria, e que deve estar harmonizado com a programao originria da
competncia do Poder Pblico). Gesto privada de recursos pblicos para fins pblicos, in: Gustavo Justino de
OLIVEIRA (coord.), Terceiro setor, empresas e Estado: novas fronteiras entre o pblico e o privado, p. 221.
Vale acrescentar que, para fins de transferncia direta de recursos pblicos ao terceiro setor (no regime das
OSCIP inclusive, mas tambm em qualquer outro), seria desejvel que dita programao originria, a cargo do
parceiro pblico, estivesse refletida no apenas na legislao oramentria (PPA, LDO e LOA), mas tambm
num plano de fomento pblico, elaborado mediante consulta pblica, aberta naturalmente a qualquer cidado ou
entidade interessada. Esta idia que esta tese apia consta do recm-elaborado Anteprojeto de Lei Orgnica
da Administrao Pblica, e ser discutida nos captulos 11 e 13.
17
Em especial no setor de saneamento bsico, em que a legislao federal previu consultas ou audincias
pblicas tanto a respeito de uma minuta de plano quanto a respeito de minutas de contratos.
261

2. Credenciamento
2.1. Redundncias
Um visvel problema da vigente legislao sobre credenciamento reside na
circunstncia de que nele esto previstos diversos tipos de certificados ou qualificaes
outorgveis a entidades do terceiro setor, sem, no entanto, que haja ntida distino entre os
seus propsitos. Certificados diferentes servem mesma finalidade, sem que haja razo para
que coexistam.
De um lado, h certa sobreposio de fins entre os certificados de Entidade Beneficente
de Assistncia Social e de Utilidade Pblica, na medida em que ambos servem para a obteno
de benefcios tributrios por entidades privadas sem fins lucrativos. De outro, h tambm certa
sobreposio de fins entre as qualificaes de OS e OSCIP, na medida em que ambas servem
obteno de transferncias de recursos pblicos por entidades do terceiro setor. Veja-se um
pouco mais de perto como ocorre esta sobreposio de finalidades entre os diversos regimes
de certificao.

a) Ttulos de Utilidade Pblica e de Entidade Beneficente de Assistncia Social

A finalidade comum ao ttulo de Utilidade Pblica e ao Certificado de Entidade
Beneficente de Assistncia Social decorre, hoje, do previsto no art. 55, I, da Lei 8.212/91 e no
art. 3., XI, do Decreto 2.536/98, que exigem que as entidades de assistncia social, para o
gozo de certos benefcios tributrios, sejam tituladas como de utilidade pblica, tanto na esfera
federal como nalguma outra esfera estadual, municipal ou distrital. A previso vai em
sentido contrrio ao disposto na Lei 91/35, que regulamenta o ttulo de Utilidade Pblica, j
que o seu art. 3. prev que no haver favor estatal nenhum dele decorrente. Houve,
historicamente, um grande desvirtuamento da finalidade original do ttulo de Utilidade
Pblica, que se transformou, na acurada avaliao de Damio Alves de AZEVEDO, de uma
262

mera honraria em um pr-requisito para a obteno de benefcios fiscais, praticamente

derrogando o disposto no art. 3. da Lei 91/35.18 Na realidade, as vantagens decorrentes da
obteno do ttulo de Utilidade Pblica chegam a extrapolar as de carter tributrio, como
visto no captulo 3.
Tamanho cabedal de vantagens paulatinamente acrescidas legislao original por leis
esparsas, certamente, no surgiu por acaso. Ainda que seja difcil precisar os fatores que
levaram a tanto, parece que, ao menos, a prpria disciplina lacnica do ttulo de Utilidade
Pblica, pela Lei 91/35, facilitou um desvirtuamento paulatino de suas finalidades, tanto no
plano da sua aplicao quanto no mbito, mesmo, das leis ulteriores, que foram ditando, mais
ao sabor do casusmo do que da racionalidade, novas conseqncias posse do ttulo. Sobre
esta disciplina lacnica dos sistemas de credenciamento de entidades do terceiro setor se falar
adiante.
Por hora, cumpre atentar para a questo da sobreposio de fins entre os ttulos de
Utilidade Pblica e de Entidade Beneficente de Assistncia Social, observando-se que, quanto
a este ltimo, tambm faltou clareza, historicamente, acerca do seu exato propsito. Houve
ausncia de consenso sobre a sua finalidade at mesmo no mbito do Poder Pblico
concedente, como aponta Joaquim FALCO, ilustrando:
At bem pouco tempo, por exemplo, o Ministrio da Justia concedia o
ttulo de entidade filantrpica a entidades administradoras de seguros mdicos.
Ou seja, inexiste at mesmo consenso quanto extenso da aplicao de
qualificaes j existentes, como o ttulo de utilidade pblica e o certificado de
entidade filantrpica.19
Recentemente, uma verdadeira crise da certificao na assistncia social veio somar-se
j apontada crise do ttulo de Utilidade Pblica, reverberando, em certa medida, a falha
disciplina normativa dessas certificaes insuficientes, aparentemente, para esclarecerem at
mesmo a finalidade a que se prestam.

18
19

O ttulo de utilidade pblica federal e sua vinculao iseno da cota previdenciria patronal, p. 4.
Democracia, direito e terceiro setor, p. 150.
263

A crise foi descortinada a partir do incio de 2008, apresentando como sintomas um

grande acmulo de pedidos de concesso e renovao de CEBAS junto ao CNAS e ao
Ministrio da Previdncia Social, bem como de recursos contra decises de indeferimento e
deferimento de pedidos e, bem assim, uma demora na apreciao desses pedidos.
Paralelamente, operao da polcia federal noticiada pela imprensa apontava suspeita de
fraude na concesso de certificados na assistncia social, o que acabaria paralisando as
atividades do CNAS. Diante disso, o Poder Executivo chegou a apresentar ao Congresso
Nacional, em 17.3.2008, o PL 3.021/2008, para reformular o processo de certificao de
entidades, mas, logo em seguida, mudou de estratgia e tentou regulamentar a matria por
medida provisria a MP 446, de 7.11.2008 , que, em seus artigos 37 a 39, declarava como
deferidos os pedidos de renovao de CEBAS j protocolizados e pendentes de julgamento
at aquela data e reputava extintos os recursos administrativos interpostos contra atos de
deferimento de pedidos de concesso originria ou de renovao de CEBAS em tramitao
naquela mesma data. O intuito do Executivo, aparentemente, teria sido o de zerar o estoque
de pedidos de renovao e recursos administrativos pendentes de apreciao at ento. A
iniciativa foi interpretada como inadmissvel anistia geral, de sorte que a MP 446/2008,
tendo vigorado por cento e vinte dias, acabaria rejeitada por Ato do Presidente da Cmara dos
Deputados, de 10.2.2009 (publicado no DOU de 12.2.2009). Esta anistia, realmente,
capturou as atenes, ficando em segundo plano a discusso de fundo sobre a necessidade
premente de se aperfeioar o processo de certificao de entidades. Contudo, plausvel
indagar se o episdio da rejeio da MP 446/2008 pelo Congresso Nacional foi, na prtica,
uma verdadeira rejeio ou ter sido uma omisso disfarada do Legislativo. Isto porque,
rejeitada a medida provisria, os efeitos por ela produzidos e as relaes estabelecidas sob a
sua vigncia deveriam ter sido regulados pelo Congresso Nacional, mas no o foram. Com
efeito, a Mesa Diretora da Cmara dos Deputados deixou transcorrer in albis o prazo
constitucional de sessenta dias, contado da data da rejeio da medida provisria, para que
qualquer decreto legislativo regulamentador das relaes dela decorrentes fosse editado, de tal
sorte que estas relaes ficaram regidas pelos prprios termos da medida provisria
rejeitada.20 Aparentemente, apesar dos protestos da Deputada Luciana Genro em justificao a
projeto de decreto legislativo (PDC 1.378/2009) apresentado para regulamentar a matria, mas
20

Em conformidade com o disposto no art. 62, 11, da Constituio Federal.

264

arquivado pela Mesa Diretora, a renovao generalizada de CEBAS prevista na medida

provisria teria ocorrido durante a sua vigncia (a despeito de tal renovao ter sido alardeada
como a grande causa da rejeio do ato provisrio). Se isto for verdadeiro, o Legislativo ter
adotado uma estranha posio: a de declarar-se contrrio propalada anistia geral para, em
seguida, acabar se omitindo quando chamado a tomar providncias para honrar a sua
declarao.
Mas esta crise da certificao na assistncia social, cujos episdios mais recentes foram
sucintamente narrados acima, vem se juntar outra como dito , mais antiga, do ttulo de
Utilidade Pblica federal, que j era denunciada em fins da dcada de 1990 e influenciaria os
debates resultantes na criao das novas certificaes (de OS e OSCIP). Se aquelas
certificaes mais antigas j so um tanto redundantes quanto aos seus fins, elas tambm
guardam em comum, na atualidade, o fato de resultarem de processos de certificao falhos,
obsoletos e carentes de reforma.

b) Ttulos de OS e de OSCIP
Por outro lado, a possibilidade de aquisio, indistintamente, de ttulo de OS ou de
OSCIP para o mesmo fim, tambm consiste numa das disfunes da legislao vigente em
matria de credenciamento de entidades do terceiro setor. Vale explic-la.
Como se sabe, as Leis das OS e das OSCIP foram editadas em fins dos anos 90 do
sculo passado, com o objetivo de enfrentar, entre outros, o problema da crise do ttulo de
Utilidade Pblica.21 Tiveram, assim, propsitos bastante semelhantes, seno idnticos.22
Foram inclusive editadas ao cabo de processos de discusso e amadurecimento que correram
em paralelo um aparentemente mais impulsionado pelo ento Ministrio da Administrao e
Reforma do Estado (MARE), capitaneado pelo ministro Luiz Carlos BRESSER PEREIRA,

21

Cf. Paulo MODESTO, Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA 214, pp. 60-61 e 67.
Sem que se desconhea o objetivo peculiar Lei das OS, de que se falar adiante, de transformar certas
entidades pertencentes administrao pblica, prestadoras de servios sociais e cientficos, em entidades
privadas sem fins lucrativos, concedendo-lhes acesso, porm, a recursos pblicos.
22

265

que foi o processo de elaborao do anteprojeto de lei das OS, e outro tido como oriundo de
interlocues entre o governo e a sociedade civil organizada, que ficaram conhecidas como
Rodadas de Interlocuo Poltica do Conselho da Comunidade Solidria e que marcaram o
processo de elaborao do anteprojeto das OSCIP. Ocorre que, se correram em paralelo, a
semelhana entre as duas proposies indiscutvel, como, alis, cedo constatou Paulo
MODESTO,23 jurista que atuou como Assessor Especial para a Reforma Constitucional (19951998) do ento Ministro da Administrao Federal e Reforma do Estado24 o prprio
BRESSER PEREIRA , justamente poca da gnese do modelo das organizaes sociais.
Estes propsitos semelhantes e processos de elaborao em paralelo, inclusive no mesmo
momento histrico, levaram elaborao de diplomas funcionalmente muito semelhantes.
Deveras, no guardam semelhanas apenas em disposies especficas, mas tambm nas
funes que tm a cumprir no quadro geral do uso da tcnica de credenciamento das entidades
do terceiro setor no Brasil.25 Noutras palavras, as qualificaes de OS e OSCIP prestam-se,
praticamente, mesma funo, com relao s mesmas entidades.
Esta concluso exige certa dose de abstrao de desconsiderao de algumas
diferenas bem ntidas entre as duas leis para que se possa enxergar, num olhar mais
penetrante, o que nelas h de essencial e comum. Dentre os aspectos que as distinguem entre si
fcil notar que a Lei das OS, diversamente da Lei das OSCIP, foi pensada, nalguma medida,
para situaes em que o Estado pretenda transformar rgos ou entidades estatais,
prestadoras de servios sociais e cientficos, em entidades privadas sem fins lucrativos, no
mais pertencentes ao aparelho do Estado, mas ainda financiadas por este em certa medida e
submetidas a um controle estatal mais rigoroso. Neste sentido, a Lei das OS cria um
Programa Nacional de Publicizao de entidades. A expresso causa surpresa primeira

23

O autor observou, logo do surgimento do projeto de lei das OSCIP: interessante observar que esse projeto,
nascido de uma ampla interlocuo da Comunidade Solidria com as entidades do terceiro setor, adota boa parte
das inovaes da lei das organizaes sociais. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA
214, p. 64. E apontou vrios aspectos ilustrativos da sua avaliao de que a semelhana da nova proposta com o
modelo normativo das organizaes sociais era mesmo indiscutvel. Cf. ibid., pp. 64-65.
24
Cf. ibid., p. 55.
25
curioso que, a despeito da grande semelhana entre as Leis das OS e das OSCIP, ambas tenham sido
editadas. Alis, o livro de BRESSER PEREIRA, publicado em 1998 (Reforma do Estado para a cidadania), que
trata diretamente da Reforma Gerencial na Administrao Pblica brasileira e, extensamente, do modelo das
organizaes sociais (inclusive de sua legislao, referida na p. 244), no menciona ou antev a edio de uma
Lei das OSCIP, que viria a ocorrer pouco depois, em 1999.
266

vista, j que o programa serve extino de determinados rgos estatais e ao trespasse de

suas atribuies ao setor privado, apontando, portanto, justamente no sentido oposto, de uma
privatizao (em vez de publicizao); todavia, a expresso resta esclarecida pelo ento
ministro BRESSER PEREIRA, que observou servirem a lei e dito programa, sim, a uma
publicizao, no sentido de transferncia de atividades de cunho social e cientfico, a cargo
do Estado, para o chamado setor pblico, porm no estatal, no qual atuam as entidades do
terceiro setor (as quais, embora no estatais, desempenham atividades de relevncia pblica,
merecendo o qualificativo de pblicas no estatais). A expresso publicizao teria a
convenincia de distinguir-se do termo privatizao, que ficaria reservado apenas a
transferncias de controle de empresas (que visam ao lucro) do setor pblico para a iniciativa
privada. Discusses terminolgicas a parte, o que importa perceber que a Lei das OS previa
e prev um Programa Nacional de Publicizao, consistente, assim, em uma das
caractersticas salientes do Regime das OS, impossvel mesmo de se ignorar.
Sabe-se, no entanto, pelo depoimento de Luiz Carlos BRESSER PEREIRA, que o
plano de seus idealizadores era o de que ela estivesse focada apenas inicialmente na extino
de entidades estatais e na absoro de suas atividades por entidades privadas sem fins
lucrativos, mas que, posteriormente, ela tambm passasse a servir, sim, qualificao de
entidades j nascidas no terceiro setor e desprovidas, portanto, de qualquer raiz histrica no
aparelho do Estado.26 A corrobor-lo, nalguma medida, verifica-se o testemunho de Paulo
MODESTO, que, avaliando a aplicao da Lei das OS logo aps a sua edio, via com
preocupao o fato de que, at aquela data, apenas duas entidades tinham sido qualificadas
como OS no mbito da Unio, sendo ambas precedidas da extino de entidade ou rgo

26

Veja-se o depoimento: Na Reforma Gerencial em curso no Estado brasileiro, a instituio que provavelmente
ter maior repercusso a das organizaes sociais. A proposta da reforma a transformao dos servios sociais
e cientficos, que o Estado hoje presta diretamente, em entidades pblicas no-estatais, entidades sem fins
lucrativos, do terceiro setor. Ao serem qualificadas como organizaes sociais, as novas entidades pblicas, mas
de direito privado, podero celebrar um contrato de gesto com o respectivo ministrio supervisor e tero direito
de participar do oramento do Estado. Em princpio, qualquer entidade pblica no-estatal poder ser
qualificada como organizao social, desde que cumpra os requisitos necessrios. E no futuro isso dever
ocorrer para as instituies prestadoras de servios mais significativas no setor pblico no-estatal. Em um
primeiro momento, entretanto, a poltica do governo ser limitar essa qualificao s entidades que possam
absorver as atividades no-exclusivas de Estado executadas atualmente por entidades estatais. (itlico
acrescentado). Luiz Carlos BRESSER PEREIRA, Reforma do Estado para a cidadania: a reforma gerencial
brasileira na perspectiva internacional, p. 235.
267

pblico.27 Avaliava, entretanto, que, ...para evitar suspeies indevidas contra o ttulo de
organizao social, seria importante utilizar preferencialmente a qualificao como
instrumento de ampliao dos direitos e obrigaes de entidades privadas de fins pblicos,
independentemente da extino de entidades e rgos pblicos existentes.28 Defendia ser este
o caminho ...mais frutfero, mais estimulante, que o modelo das organizaes sociais pode
abrir.29 E creditava qualquer insucesso neste intento, at aquele momento, a dois fatores: seja
a ...lacunas e inconsistncias na lei..., que a seu sentir mereceriam ...correo, para o
prprio desenvolvimento adequado do modelo30; seja, por outro lado, a certo grau de
desconfiana recproca entre as entidades antigas e o Estado, que ainda estaria por ser
superado, por fora do qual entidades tradicionais no aceitariam conviver com todas as
exigncias da nova lei, tidas como ingerncias indevidas nas suas atividades cotidianas ou
ecos de um passado autoritrio, enquanto o Estado, a seu turno, desconfiaria das organizaes
existentes e preferiria estimular a criao de novas entidades.31
Ainda que no se pretenda, aqui, diagnosticar as razes precisas que levaram
aplicao da Lei das OS neste vis defendido como temporrio, pelo ministro BRESSER
PEREIRA, ou lamentado como menos frutfero ou estimulante, por Paulo MODESTO, o fato
que ambos pareciam convergir, nalguma medida, em que os prstimos da Lei das OS seriam,
cedo ou tarde, voltados tambm qualificao de entidades genuinamente brotadas do terceiro
setor desprovidas, portanto, de qualquer raiz histrica no aparelho do Estado.
neste papel, enfim abstrado o vis simbolizado pelo Programa Nacional de
Publicizao, previsto pela Lei das OS , que reside a importante semelhana funcional entre
as Leis das OS e das OSCIP.
Mas evidente que, uma vez surgida a Lei das OSCIP, o ttulo de OSCIP tornou-se um
concorrente praticamente invencvel do ttulo de OS. De fato, no bastassem as dificuldades
27

Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA 214, p. 63.
Ibid., p. 64.
29
Ibid., p. 64.
30
Ibid., p. 63.
31
Eis a concluso de Paulo MODESTO, em suas prprias palavras: A lei federal at o momento no foi, talvez
por tudo isso, utilizada para qualificar entidades antigas, independentemente do processo de extino, por lei
especfica, de entidades pblicas de funcionamento deficiente. Ibid., p. 64.
28

268

de aplicao da Lei das OS a entidades genuinamente brotadas do setor privado sem fins
lucrativos, a partir de ento ela contaria com mais um obstculo, que seria a nova Lei das
OSCIP, que j viria desprovida de qualquer aluso poltica de extino de rgos e entidades
estatais, alm de contar com dois outros atrativos, no encontrveis na legislao anterior:
primeiro, a previso da outorga do ttulo por ato administrativo vinculado, eliminando-se o
problema da discricionariedade na outorga, to criticado no caso dos ttulos de Utilidade
Pblica e das prprias qualificaes de OS; segundo, o da possibilidade de remunerao dos
diretores da entidade detentora do ttulo, o que representava algo indito na legislao sobre
fomento estatal ao terceiro setor.32
Nessa histria de concorrncia de textos legislativos, contudo, evidentemente no h
vencedores. Para qu dois diplomas para cumprirem o mesmo papel? A despeito disso, desde
fins da dcada de 90 do sculo XX, h no Brasil, na esfera federal, duas leis (das OS e das
OSCIP) muito semelhantes, instituidoras de espcies de credenciamento de entidades do
terceiro setor muito semelhantes, voltadas a propsitos muito semelhantes. O principal e mais
importante incentivo para que entidades pleiteiem uma ou outra espcie de ttulo a
possibilidade de acesso privilegiado a recursos pblicos para a execuo de parcerias com o
Estado (abstraindo-se outros objetivos ancilares) , segundo as leis de regncia da matria,
rigorosamente o mesmo.
Diante desta semelhana funcional entre os Regimes das OS e das OSCIP, a questo
que fica : por que insistir na coexistncia dos dois regimes? Por que insistir, particularmente,
na coexistncia do ttulo de OS e do ttulo de OSCIP se ambos se prestam, essencialmente, ao
mesmo fim? Um desses ttulos mereceria ser extinto?33 Por outro lado, se for o caso de se
manter a coexistncia, no ser tanto desejvel como necessrio aperfeioar o trato normativo

32

Maria Nazar Lins BARBOSA apontou-a como a inovao mais surpreendente da Lei 9.790/99. A
experincia dos termos de parceria entre o Poder Pblico e as organizaes da sociedade civil de interesse
pblico (OSCIPS), in: Carlos Ari SUNDFELD (coord.), Parcerias pblico-privadas, p. 494.
33
Uma extino exigiria, claro, cuidados especiais, pois nem tudo que existe de positivo no regime pertinente a
um, encontra espelho no regime atinente ao outro. Mais uma vez, veja-se a avaliao final de Paulo MODESTO,
comparando ambos (os ttulos de OS e OSCIP) com o ttulo de Utilidade Pblica: Algumas das deficincias dos
ttulos de utilidade pblica e organizao social so superadas [pelo ttulo de OSCIP]. certo tambm que,
paradoxalmente, algumas deficincias do novo ttulo [de OSCIP] parecem encontrar resposta no ttulo de
organizao social. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA 214, p. 67.
269

dedicado a cada um dos certificados, o de OS e o de OSCIP, para se demarcar diferentes

prstimos para cada qual?

2.2. Discricionariedade na outorga

Outro aspecto bastante problemtico de pelo menos dois dos sistemas de
credenciamento vigentes os Regimes das Entidades de Utilidade Pblica e das OS
reside na excessiva discricionariedade concedida administrao pblica, pela legislao, para
a outorga dessas credenciais. H vcio de inconstitucionalidade nas disposies que prevem
competncia discricionria para a outorga de ttulos que geram benefcios econmicos
escassos (no disponveis para todos os interessados).
Sobre o ttulo de Utilidade Pblica, vale notar que, mesmo com tantas vantagens dele
advindas na atualidade, inclusive de natureza tributria, que j o tornam muito mais do que
simples honraria, a competncia para a sua concesso mantm-se discricionria, do Presidente
da Repblica, tal como originariamente prevista.34 O Presidente a exerce por decreto,
expedido ex officio (excepcionalmente) ou mediante requerimento da entidade interessada (em
regra), protocolado e processado no MJ. Esta competncia discricionria, porm, afronta o
princpio constitucional da igualdade de todos perante a lei (art. 5., caput) e do seu
consectrio, o princpio da impessoalidade, que deve pautar a administrao pblica (art. 37,
caput), assim como se afigura inconcilivel com a expressa limitao constitucional ao poder
de tributar, tambm estribada na isonomia, segundo a qual vedado aos entes polticos
instituir tratamento desigual entre contribuintes que se encontrem em situao equivalente,
proibida qualquer distino em razo de ocupao profissional ou funo por eles exercida,
independentemente da denominao jurdica dos rendimentos, ttulos ou direitos (art. 150,
II). Com efeito, se o ttulo de Utilidade Pblica serve fruio de benefcios tributrios e o
Presidente o outorga a seu talante, evidente que, com isto, ele acaba por conferir tratamento
desigual entre contribuintes que se encontram, sim, em situao equivalente, mas que ficam
34

Alis, o poder discricionrio da autoridade para a sua outorga destacado por Paulo MODESTO como um
dos problemas mais conhecidos do ttulo de utilidade pblica. Reforma do marco legal do terceiro setor no
Brasil, in: RDA 214, p. 66.
270

sujeitos sua escolha. Por que razo se deve admitir que o Presidente da Repblica, diante de
duas entidades que pleiteiem a obteno do ttulo de Utilidade Pblica e preencham,
rigorosamente, os requisitos previstos, outorgue o ttulo a uma, mas o recuse outra? A
discricionariedade, no caso, no garante o tratamento isonmico das pessoas em situaes
equivalentes, indo na contramo do que a Constituio exigiu, especialmente em se tratando
de contribuintes. O problema alcana o ttulo de OS, vez que este, tambm de outorga
discricionria, produz os mesmos efeitos legalmente reconhecidos para o ttulo de Utilidade
Pblica, inclusive os de natureza tributria.
Ademais, se de mera honraria ainda se tratasse (no caso do ttulo de Utilidade Pblica),
a sua outorga com base em competncia discricionria encontraria amparo no art. 84, XXI, da
Constituio, que reserva ao Presidente da Repblica o poder de conferir condecoraes e
distines honorficas. Mas no de mera honraria que se trata mais. Este preceito
constitucional no pode servir de amparo competncia discricionria para a outorga do ttulo
de Utilidade Pblica na sua configurao normativa atual. Nesta, as normas conferem
conseqncias de carter econmico relevantes sua posse, que o tornam inconfundvel com
uma condecorao ou distino honorfica.
O vcio de inconstitucionalidade em comento parece decorrer tambm, em certa
medida, do tratamento lacnico dado ao tema da outorga do ttulo de Utilidade Pblica pela
sua lei de regncia, da dcada de 30 do sculo passado. Esta disciplina lacnica contribuiu
para que, paulatinamente, novas leis dessem ao ttulo nova feio, nova funo, para alm da
distino honorfica. Mas todo o restante da sua disciplina legal no acompanhou esta
modificao de propsitos. Uma competncia discricionria para a outorga de uma honraria
era e ainda , segundo a Constituio de 1988 aceitvel, mas, por bvio, quando de
honraria deixou de se tratar, a previso de competncia discricionria ficou obsoleta. Ela
hoje inconcilivel com a outorga de um ttulo que assumiu finalidades outras, tornando-se,
basicamente, um condicionamento para a fruio de medidas de fomento estatal de alta
significao econmica. Em suma, para alm de lacnica e ensejadora de abusos, a legislao
pertinente ao ttulo de Utilidade Pblica incorre em vcio de inconstitucionalidade, por atentar

271

contra os princpios da igualdade de todos perante a lei (art. 5., caput) e impessoalidade na
administrao pblica (art. 37, caput).
J sobre a qualificao de OS, a legislao, como se sabe, mais moderna. Entretanto,
nem por isso deixa de incorrer no mesmo vcio de inconstitucionalidade. Dita qualificao,
nos termos da lei, est sujeita aprovao, quanto sua convenincia e oportunidade, do
Ministro ou titular de rgo supervisor ou regulador da rea de atividade correspondente ao
objeto social da entidade e do Ministro titular do MPOG.35 A crtica doutrinria a esta
discrio para a outorga da qualificao contundente. Celso Antnio BANDEIRA DE
MELLO, partindo da premissa de que deve haver ...um processo regular em que se assegure
igualdade a quaisquer interessados... em receber bens pblicos, dotaes oramentrias e
servidores pblicos, aduz contra tal discricionariedade: A ser de outro modo, a qualificao
como organizao social seria um gesto de graa, uma outorga imperial resultante to-s do
soberano desejo dos outorgantes, o que, de toda evidncia, incompatvel com as concepes
do Estado moderno.36 Na mesma linha, Slvio Luis Ferreira da ROCHA considera que,
havendo duas entidades que atendam aos requisitos legalmente estabelecidos para a obteno
do ttulo de OS, o Poder Pblico no poder escolher uma e preterir a outra, pois isto atentar
contra o princpio constitucional da igualdade. Na sua opinio, o art. 2., II, da Lei 9.637/98,
que concedeu competncia discricionria para a outorga do ttulo, inconstitucional por
atentar contra o referido princpio. No h razo lgica para o tratamento diferenciado de
entidades que atendam aos requisitos previstos.37
A crtica feita discricionariedade para a outorga da qualificao de OS,
evidentemente, extensvel outorga de qualquer outro ttulo, passvel de outorga segundo a
discricionariedade do outorgante, que atribua aos titulados benefcios econmicos escassos,
no disponveis a quaisquer interessados. a necessidade de tratamento impessoal e
isonmico de todos os interessados, exigida pela Constituio Federal, que proscreve a
discricionariedade. Ademais, parece ser unanimidade a viso de que o processo de outorga do
ttulo de OSCIP, que evita esta discricionariedade, tornando-a um ato administrativo vinculado
35

Cf. Lei 9.637/98, art. 2., II. Sobre a competncia para a outorga do ttulo de OS, cf. captulo 3 desta tese.
Curso de direito administrativo, p. 232.
37
Cf. Terceiro setor, pp. 116-117.
36

272

ao cumprimento de requisitos clara e previamente estabelecidos, foi um importante avano da

legislao do terceiro setor. As entidades qualificadas parecem pensar assim e a doutrina
jurdica tambm tem valorizado este avano.

2.3. Lacnica disciplina

Outro aspecto problemtico dos vigentes sistemas de credenciamento estatal de
entidades do terceiro setor reside nas suas lacnicas disciplinas normativas.
O diagnstico de lacunas nesses sistemas no novo. Paulo MODESTO, ao final da
dcada de 90, escrevendo no curto intervalo entre a edio da Lei das OS e a aprovao da Lei
das OSCIP, j pretendia, com a sua contribuio, sugerir solues tcnicas para a correo de
lacunas e inconsistncias percebidas nos dois ltimos ttulos [de OS e OSCIP], com vistas ao
seu aperfeioamento.38 Ao mesmo tempo, sobre o principal sistema de credenciamento na
esfera federal anterior s novas leis o do ttulo de Utilidade Pblica , avaliava
peremptoriamente:
A legislao bsica sobre utilidade pblica no mbito da Unio tem
sido um dos principais problemas para o fortalecimento do terceiro setor no
pas. No por ser detalhista ou limitadora. Mas exatamente pela razo contrria.
A legislao bsica na matria, em especial no plano federal, deficiente,
lacnica, deixando uma enorme quantidade de temas sem cobertura legal e sob
o comando da discrio de autoridades administrativas. Essa lacuna de
cobertura facilitou a ocorrncia de dois fenmenos conhecidos: (a) a
proliferao de entidades inautnticas, quando no de fachada, vinculadas a
interesses polticos, menores, econmicos ou de grupos restritos; (b) o estmulo
a processos de corrupo no setor pblico.39
E o professor da Universidade Federal da Bahia ia alm, identificando as principais
lacunas normativas que levavam a esse estado de coisas (que diagnosticava como verdadeira
crise do ttulo de utilidade pblica). Primeiramente, apontava a inexistncia de diferenciao
legislativa clara entre as entidades de favorecimento mtuo ou fins mtuos e as entidades de
38
39

Cf. Paulo MODESTO, Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA 214, p. 57.
Ibid., pp. 59-60.
273

fins comunitrios, de fins pblicos ou de solidariedade social, de tal sorte que ambos os tipos
de entidade acabavam recebendo o mesmo ttulo de utilidade pblica.40 Em segundo lugar,
salientava a ausncia de previso de qualquer forma efetiva de controle de resultados, notando
que as normas se contentavam com a previso de um sistema de apresentao peridica de
documentos. Ambas as lacunas tratamento indiferenciado de entidades de carter bem
distinto e ausncia de um sistema de controle de resultados facilitavam, na sua opinio, a
ocorrncia de abusos, assim como fomentavam a desconfiana em atividades e relaes de
parceria nas quais lecionava confiana e probidade so valores fundamentais.41
Na realidade, h lacunas no apenas na disciplina dos processos de certificao mais
antigos, pertinentes ao ttulo de Utilidade Pblica e ao CEBAS, mas tambm na disciplina dos
mais novos, referentes s qualificaes de OS e OSCIP. O sistema da certificao como
Fundao de Apoio no foge regra, vez que tambm lacnico. Recentemente, com a
introduo da obrigatoriedade de cadastro no SICONV para a celebrao de convnios,
possvel encontrar tambm lacunas na disciplina jurdica desta nova forma de credenciamento
de entidades pelo Poder Pblico.42 Em suma, em que pesem os antigos diagnsticos, as
lacunas permanecem embora, preciso reconhecer, aquelas pertinentes aos ttulos mais
antigos sejam em bem maior nmero.
O problema da disciplina lacnica do credenciamento das entidades privadas sem fins
lucrativos j foi acusado no captulo 3, mas se deixou para este momento a sua ilustrao. No
se pretende aqui, de todo modo, apresentar uma enumerao exaustiva, mas apenas
suficientemente ilustrativa da existncia deste problema da insuficincia da disciplina legal de
aspectos importantes dos processos de certificao de entidades privadas sem fins lucrativos.
Em outros termos, o ponto a ilustrar o de que muitos desses aspectos43 no encontram uma
40

A respeito da distino entre essas entidades, cf. captulo 1 desta tese.

Cf. Paulo MODESTO, Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA 214, p. 60.
42
Valendo lembrar, consoante apontado no captulo 3, que a Portaria Interministerial 127/2008 fez relevante
distino entre o credenciamento de entidades privadas sem fins lucrativos e o seu cadastramento no
SICONV.
43
Consoante apontado no captulo 3, so aspectos relevantes do processo de certificao de entidades, entre
outros: o sujeito competente para a edio do ato administrativo de outorga do certificado, os requisitos para se
obt-lo, a forma de comprovao do atendimento a esses requisitos, o procedimento para se obt-lo, vantagens
decorrentes da sua obteno, a competncia e os pressupostos para sua cassao ou suspenso, o procedimento
para a sua cassao ou suspenso e as conseqncias da sua perda.
41

274

disciplina clara nas leis vigentes. Confira-se, ento, a tabela 8.2 a seguir, que aponta aspectos
da disciplina do credenciamento de entidades laconicamente disciplinados nas principais leis
pertinentes a cada uma das seis credenciais em apreo.44 Foram desconsiderados, para a
confeco deste panorama, os atos normativos infralegais que tambm tratam do
credenciamento e suprem parcela dessas lacunas. Partiu-se do pressuposto de que, dado o
problema fundamental da lacnica disciplina legal e resultante instabilidade jurdica dos
regimes de controle das transferncias ao terceiro setor (destacado no captulo 7), o
apontamento das lacunas encontrveis em leis neste caso, em matria de credenciamento
vale para evidenciar a existncia desse risco de instabilidade.

44

Vale lembrar: Lei 91/35, sobre o ttulo de Utilidade Pblica; Lei 8.742/93, sobre o Certificado de Entidade
Beneficente de Assistncia Social (CEBAS); Lei 8.958/94, sobre a credencial de Fundao de Apoio; Lei
8.666/93, sobre o cadastro no SICONV; Lei 9.637/98, sobre a qualificao de OS; e Lei 9.790/99, sobre a
qualificao de OSCIP.
275

Tabela 8.2 Lacunas nas leis que disciplinam o credenciamento de entidades privadas sem fins lucrativos

Competncia
para outorga
e cassao
Ttulo de
Utilidade
Pblica
Registro e
Certificado de
Entidade
Beneficente de
Assistncia
Social
Cadastro no
SICONV
Credencial de
Fundao de
Apoio
Qualificao de
OS
Qualificao de
OSCIP

Requisitos

Forma de
comprovao

Processo
de
concesso

Periodicidade

Vantagens
decorrentes

nus e
sujeies
decorrentes

Hipteses
de cassao

Processo
de
cassao

Infraes e
sanes
administrativas

L
L

Legenda:
L = Lacuna normativa
Cinza = Disciplinado pela lei

276

Note-se, na tabela, que o cadastro no SICONV, pertinente ao Regime das Entidades

Conveniadas, o nico que no encontra qualquer previso legal, sendo totalmente
disciplinado, assim, por atos normativos infralegais. Acompanham-lhe, como credenciais que
tambm apresentam baixssimo coeficiente de disciplina legal, as de Utilidade Pblica, de
Entidade Beneficente de Assistncia Social e de Fundao de Apoio. No extremo oposto esto
as credenciais de OS e OSCIP: estas, concebidas que foram justamente para instituir novos
regimes, livres das lacunas e inconsistncias das leis anteriores, j apresentam elevado
coeficiente de disciplina legal.
Na Lei 91/35, sobre o ttulo de Utilidade Pblica, h suficiente previso apenas da
competncia para a sua outorga, que conferida ao Chefe do Executivo, em carter
discricionrio, dispondo-se que este a exercer mediante decreto.1 Existe, ainda, explcita
previso legal da possibilidade de cassao do ttulo,2 podendo-se concluir que,
implicitamente, a competncia para cass-lo do prprio Chefe do Executivo, responsvel por
sua outorga. No mais, tudo laconicamente disciplinado. O que mais se aproxima de algo
suficientemente disciplinado na lei a enumerao dos requisitos para a obteno do ttulo,
que so trs: ser sociedade civil, associao ou fundao (portanto, entidade privada sem fins
lucrativos) que j tenha adquirido personalidade jurdica como tal; estar em efetivo
funcionamento e servindo desinteressadamente coletividade; e no remunerar os ocupantes
dos cargos de sua diretoria, conselhos fiscais, deliberativos ou consultivos.3 Tais previses,
entretanto, so insuficientes, no restando esclarecido, precisamente, o que signifique estar em
efetivo funcionamento ou o que seja servir desinteressadamente coletividade. Por isso
parece vivel classificar a disciplina do tema como lacnica. De resto, nada se prev sobre o
modo pelo qual o cumprimento desses requisitos ser comprovado perante o MJ. Ademais,
sobre o processo de concesso do ttulo, h previso de que poder ter incio mediante
requerimento do interessado, processado no MJ, ou, excepcionalmente, ser expedido ex
officio pelo Chefe do Executivo.4 Esta disciplina lacnica porque dela no se depreende
efetivamente qual o iter procedimental a ser seguido, tampouco quais as hipteses tidas por
1

Cf. Lei 91/35, art. 2.

Cf. Lei 91/35, art. 4., pargrafo nico e art. 5.
3
Cf. Lei 91/35, art. 1., caput e alneas a), b) e c).
4
Cf. Lei 91/35, art. 2., caput.
2

277

excepcionais a justificar a concesso ex officio. Nada se diz, ainda, sobre a periodicidade do

ttulo de Utilidade Pblica, o que leva a crer que ele no tem prazo determinado de validade.
As vantagens decorrentes de sua posse tambm podem ser consideradas laconicamente
disciplinadas, a despeito de haver a j citada previso legal de que nenhum favor do Estado
dela decorrer;5 afinal, muitos favores ou, numa viso republicana, benefcios decorrem,
sim, do ttulo de Utilidade Pblica, como visto no captulo 3, mas esto previstos em leis
esparsas. Falta, em suma, o essencial na lei de regncia da matria: uma disposio legal que
enumere, didaticamente, as vantagens decorrentes da posse de ttulo jurdico especial em
questo. Alm disso, a disciplina dos nus e sujeies decorrentes de sua posse tambm no
encontra melhor sorte, afigurando-se lacnica na medida em que, apesar de se prever a
apresentao anual pela entidade de relao circunstanciada dos servios prestados
coletividade,6 nada se esclarece sobre qual a finalidade precisa desta apresentao de relatrio,
tampouco h dispositivos que prevejam nus e sujeies altura das vantagens de cunho
econmico que as leis esparsas j imprimiram posse do ttulo. Ademais, conquanto exista a
previso legal de que o ttulo ser cassado no caso de infrao exigncia de apresentao de
relatrios anuais, ou, ainda, no caso de no apresentao desses relatrios, por qualquer
motivo, em trs anos consecutivos,7 trata-se de disciplina incompleta do tema, vez que deixa
em aberto, por exemplo, se a mesma cassao deve ocorrer na hiptese de cessao do
cumprimento, pela entidade, dos requisitos que embasaram a prpria outorga do ttulo (como o
requisito do efetivo funcionamento ou o da no remunerao dos diretores e outros
funcionrios). Tampouco disciplinado o processo de cassao, assim como outras sanes
eventualmente aplicveis, por eventual conduta irregular da entidade ligada ao processo ou ao
ato de credenciamento.
Algo semelhante se passa com a disciplina legal do CEBAS, dada pela Lei 8.742/93.
Esta, contudo, chega a ser ainda mais lacnica do que a disciplina legal conferida ao ttulo de
Utilidade Pblica. Cinge-se a dois artigos de lei (arts. 9. e 18 da Lei 8.742/93), aos quais a
Medida Provisria 446/2008 tentou conferir nova redao, mas, devido sua rejeio, no
conseguiu (salvo pelo perodo de sua vigncia). Nesses dois preceitos legais fica previsto que
5

Lei 91/35, art. 3.

Cf. Lei 91/35, art. 4., caput.
7
Cf. Lei 91/35, art. 4., pargrafo nico.
6

278

a competncia para conceder registro e certificado de entidade beneficente de assistncia

social do CNAS,8 donde se depreende que a competncia para cass-lo tambm do
mesmo rgo. Os requisitos para a sua obteno so laconicamente disciplinados, pois se, por
um lado, fica estabelecido que a inscrio da entidade no Conselho Municipal de Assistncia
Social ou no Conselho de Assistncia do Distrito Federal condio para o encaminhamento
de pedido de registro e de CEBAS junto ao CNAS,9 por outro no se prevem quais os demais
requisitos.10 Ademais, a forma de comprovao do atendimento aos requisitos para a obteno
do registro e certificado no legalmente prevista, assim como o processo para que sejam
outorgados. Nada se fala na lei, tambm, sobre a periodicidade da concesso ou prazo de
validade do registro e certificados concedidos. Tampouco h enumerao das vantagens e dos
nus e sujeies decorrentes da sua obteno, encontrveis, apenas, noutras leis esparsas. A lei
ainda silente sobre as hipteses e o processo de cassao do registro e certificado, assim
como nada dispe sobre eventuais sanes advindas de conduta ilcita da entidade no que
tange ao seu credenciamento.
Sobre o registro e credenciamento de entidade como Fundao de Apoio, h previso
na Lei 8.958/94 de que deve ser feito no Ministrio da Educao e do Desporto e no
Ministrio da Cincia e Tecnologia.11 Diz-se, ainda, que ser renovvel bienalmente.12 Para
alm disso, todo o restante tratamento legal deste credenciamento lacunoso. Os requisitos
para a obteno dessa credencial no esto claros; sabe-se, pela lei, que as candidatas devem
ser ...instituies criadas com a finalidade de dar apoio a projetos de pesquisa, ensino e
extenso e de desenvolvimento institucional, cientfico e tecnolgico de interesse das
instituies federais contratantes13 e, alm disso, devem estar constitudas sob a forma de
fundaes de direito privado14 e estar sujeitas, em especial, a outros requisitos. Mas esses

Cf. Lei 8.742/93, art. 18, IV (na redao que lhe foi dada pela MP 2.187-13, de 2001).
Cf. Lei 8.742/93, art. 9., 3.
10
O tema, nalguma medida, fica merc da atribuio legal de competncia normativa ao prprio CNAS para,
observado o disposto em regulamento, estabelecer procedimentos para concesso de registro e certificado de
entidade beneficente de assistncia social s instituies privadas prestadoras de servios e assessoramento de
assistncia social que prestem servios relacionados com seus objetivos institucionais. Cf. Lei 8.742/93, art. 18,
III (na redao que lhe foi dada pela MP 2.187-13, de 2001).
11
Cf. Lei 8.958/94, art. 2., III.
12
Cf. Lei 8.958/94, art. 2., III, in fine.
13
Cf. Lei 8.958/94, art. 1.
14
Cf. Lei 9.958/94, art. 2., caput.
9

279

requisitos enumerados em rol exemplificativo, como se v dizem respeito celebrao de

contrato e no, especificamente, ao registro e credenciamento que o antecedem. A lei, assim,
d margem a dvidas sobre se haver outros requisitos para tal registro e credenciamento.
Tampouco faz alguma previso da forma de comprovao do cumprimento desses requisitos,
ou, ainda, sobre qualquer outro aspecto do processo administrativo de concesso do registro e
credenciamento. Silencia, ainda, sobre eventuais hipteses de cassao dos atos de registro e
credenciamento, eventual processo administrativo para tanto e, ainda, eventuais conseqncias
sacionadoras de comportamento comissivo ou omissivo da entidade no que tange a tais atos. O
que faz a lei, isto sim, prever as vantagens,15 assim como os nus e sujeies16 decorrentes
da condio de Fundao de Apoio.
Em contraste com as disciplinas legais anteriores, a Lei 9.637/98 trata da qualificao
de entidade como OS de maneira muito menos lacnica. Dela se depreende que se trata de
qualificao cuja outorga h de ser feita pelo Poder Executivo,17 a pessoas jurdicas de direito
privado, sem fins lucrativos, cujas atividades sejam dirigidas ao ensino, pesquisa cientfica,
ao desenvolvimento tecnolgico, proteo e preservao do meio ambiente, cultura ou
sade,18 e, ainda, atendam aos demais requisitos especficos previstos na lei,19 inclusive o de
aprovao quanto sua convenincia e oportunidade pelas autoridades nela previstas.20 Dela
se depreende, ainda, que a comprovao do atendimento desses requisitos faz-se mediante

15

Como vantagens, a principal reside em poderem ser contratadas diretamente (sob dispensa de licitao) e por
prazo determinado, por instituies federais de ensino superior e de pesquisa cientfica e tecnolgica, para que as
apiem seja em projetos de pesquisa, ensino e extenso, sejam em projetos de desenvolvimento institucional,
cientfico e tecnolgico. Uma segunda vantagem reside na possibilidade de, mediante autorizao da instituio
contratante, usar seus servidores pblicos na execuo das atividades contratadas (jamais para o atendimento de
necessidades permanentes), podendo conceder-lhes, para tanto, bolsas de ensino, pesquisa e extenso.
Finalmente, uma terceira vantagem consiste na possibilidade de, por meio de instrumento legal prprio, utilizarse de bens e servios da instituio federal contratante, sempre mediante ressarcimento e pelo prazo estritamente
necessrio elaborao do objeto contratado. Todas essas vantagens decorrem do previsto nos arts. 1., 4. e 6.
da Lei 8.958/94.
16
So vrias as sujeies previstas na lei, tais como a sujeio fiscalizao pelo Ministrio Pblico, prestao
de contas dos recursos aplicados aos rgos pblicos financiadores, fiscalizao da execuo de seus contratos
com as instituies pblicas federais pelo TCU e pelos rgos de controle interno da administrao pblica e,
talvez, a mais conhecida de todas, que a sujeio observncia da legislao federal sobre licitaes e contratos
administrativos, quando da contratao de obras, compras e servios. Tais exemplos esto previstos nos arts. 2. e
3. da Lei 8.958/94.
17
Cf. Lei 9.637/98, art. 1.
18
Cf. Lei 9.637/98, art. 1.
19
Tais requisitos esto espraiados pelos seus arts. 2., 3. e 4.
20
o requisito previsto no art. 2., II.
280

prova de registro do seu ato constitutivo, cujo contedo seja consentneo com as exigncias
legais. Verificam-se na lei, tambm, as vantagens,21 assim como os nus e sujeies,22
decorrentes da sua obteno. Fixa-se hiptese de desqualificao (a saber, quando ficar
constatado o descumprimento do contrato de gesto),23 o processo administrativo
correspondente24 e, ainda, os efeitos dela oriundos, que so, de um lado, a responsabilizao
dos dirigentes da entidade que teve a sua qualificao cassada pelos danos ou prejuzos
decorrentes de sua ao ou omisso; de outro, a reverso dos bens cujo uso lhe foi permitido e
dos valores entregues sua utilizao, sem prejuzo de outras sanes cabveis.25 A lei
silente, apenas, sobre eventual periodicidade da outorga do ttulo de OS e, ainda, sobre o iter
procedimental conducente sua outorga ou ao indeferimento de pedido apresentado nesse
sentido.26
Finalmente, tambm contrastando com as leis anteriores exceto com a Lei das OS,
com a qual guarda muita semelhana , tem-se a Lei 9.790/99, que tambm disciplina de
forma mais completa o sistema de credenciamento de entidades do terceiro setor que institui,
que o da qualificao como OSCIP. Da lei se depreende que se trata de qualificao cuja
outorga h de ser feita pelo MJ,27 a pessoas jurdicas de direito privado, sem fins lucrativos,

21

As vantagens se resumem, basicamente, de poderem fazer uso de recursos oramentrios, bens pblicos e,
ainda, servidores pblicos especialmente cedidos para a execuo de contrato de parceria o chamado contrato
de gesto celebrado com o Poder Pblico (cf. arts. 12, 13 e 14). Merece meno, ainda, a nem sempre
lembrada, porm economicamente significativa, vantagem de ser considerada entidade de Utilidade Pblica, para
todos os efeitos legais (cf. art. 11).
22
Entre outros, a Lei 9.637/98 prev, para a entidade qualificada como OS, o nus de fazer publicar regulamento
prprio contendo procedimentos que adotar para a contratao de obras, servios e compras com emprego de
recursos provenientes do Poder Pblico (art. 17). Prev, ainda, a sua sujeio, quando da execuo de contrato de
gesto com o Poder Pblico, fiscalizao pelo rgo pblico supervisor e pelo TCU, assim como lhe atribui o
nus de apresentar relatrio de execuo do contrato a este rgo supervisor, contendo comparativo especfico
das metas propostas com os resultados alcanados, acompanhado da prestao de contas correspondente ao
exerccio financeiro tudo nos termos dos arts. 8. e 9.
23
Cf. Lei 9.637/98, art. 16, caput.
24
Este explicitamente assegurado, dispondo-se, ainda, que nele ser assegurado o direito de ampla defesa (cf.
Lei 9.637/98, art. 16, 1.).
25
Cf. Lei 9.637/98, art. 16, 1., in fine e 2.
26
O silncio da lei existe quanto a esse ltimo aspecto, em que pese haver a necessidade da aprovao da
qualificao como OS, quanto sua convenincia e oportunidade, pelas autoridades indicadas (nos termos do art.
2., II). Trata-se de disciplina insuficiente do processo administrativo de outorga da qualificao na medida em
que, a partir dela, no se sabe se a qualificao ser concedida ex officio ou a pedido; a quem, neste ltimo caso, o
pedido dever ser endereado; se haver uma fase de instruo do procedimento, antecedente sua deliberao;
ou, ainda, se caber eventual recurso administrativo (e para qual autoridade) na hiptese de seu indeferimento.
27
Cf. Lei 9.790/99, art. 6.
281

cujos objetivos sociais e normas estatutrias atendam aos requisitos nela previstos.28 Dela
consta, ainda, a lista de documentos comprobatrios do atendimento desses requisitos, que
precisa ser apresentada por ocasio do pedido de qualificao;29 neste aspecto, a Lei das
OSCIP contrasta com todas as demais leis, que nada dispem a respeito dos documentos
comprobatrios do atendimento de requisitos (at mesmo com a Lei de OS, da qual resulta
apenas implcito que a comprovao do atendimento aos requisitos legais para a obteno do
ttulo faz-se mediante apresentao de prova de registro do ato constitutivo da entidade).
Esmera-se, ainda, a Lei 9.790/99 em explicitar o iter procedimental a ser seguido para a
outorga da qualificao de OSCIP;30 nisto contrasta, nitidamente, com a Lei das OS e com
todas as outras, lacnicas a esse respeito. Ademais, notvel vale repetir o avano desta lei
consistente no endereamento do problema da discricionariedade para a outorga de ttulos
jurdicos especiais, ao prever que a outorga da qualificao como OSCIP ato vinculado ao
cumprimento dos requisitos legalmente estabelecidos.31
Contudo, a Lei das OSCIP apresenta lacunas, sim, como se v na tabela 8.2. silente
sobre eventual prazo de validade da qualificao outorgada. Surpreendentemente, padece de
um quase-silncio quanto s vantagens decorrentes da obteno da qualificao de OSCIP.
Neste sentido, diversamente do que se constata na Lei das OS, ela no contm uma seo
destinada previso das medidas de fomento estatal s entidades do terceiro setor que tenham
obtido a qualificao especial. Prev apenas, como vantagem para a entidade qualificada como
OSCIP, a possibilidade de celebrar contrato de parceria o chamado termo de parceria com
o Poder Pblico, podendo-se dela depreender, com algum esforo, que estes ajustes podem
servir ao repasse de recursos pblicos entidade parceira, para a execuo do objeto da
parceria. A disciplina do assunto, feita por disposies esparsas, lacnica na medida em que
no se sabe ao certo de quais recursos pblicos efetivamente se trata,32 alm de causar a
28

Cf. Lei 9.790/99, arts. 1., 2., 3. e 4.

Cf. Lei 9.790/99, art. 5., incisos I a V.
30
Cf. Lei 9.790/99, arts. 5. e 6.
31
Cf. Lei 9.790/99, art. 1., 2.
32
o que se depreende de dispositivos esparsos que fazem referncias a recursos provenientes do Poder
Pblico ou a recursos provenientes da celebrao do Termo de Parceria e outras variantes dessa linguagem
(art. 4., V e VII, alneas c e d; art. 10, 2., IV e VI; art. 12; art. 13, caput; art. 14; e art. 15). Paulo MODESTO
lamenta a omisso no projeto de lei das OSCIP, que viria a se manter na lei aprovada, de ...autorizao expressa,
necessariamente legal, para que servidores federais possam colaborar diretamente na atividade de organizaes
qualificadas por prazo certo. No faz sentido ignorar as possibilidades que esse tipo de colaborao poderia
29

282

impresso de que a posse do ttulo de OSCIP traz para a entidade possuidora antes um
catlogo de nus e sujeies a cumprir do que alguma sorte de benefcio. Com efeito, toda o
corpo da lei prdigo em fixar nus e sujeies entidade qualificada como OSCIP.33
Finalmente, talvez a principal lacuna da Lei 9.790/99 esteja na falta de estipulao das
hipteses de perda ou cassao do ttulo de OSCIP, ao ponto de o prprio TCU, no Acrdo
1.777/2005 (cf. item 9.6 o julgado, mencionado no captulo 6 desta tese), ter recomendado ao
MJ que estudasse a convenincia de incluir em normativo prprio as hipteses desta perda de
qualificao.34 H regras nela previstas sobre um processo de cassao,35 mas no h
estipulao das hipteses para o seu cabimento, tampouco previso acerca de eventuais efeitos
dela oriundos (como existe na Lei das OS).
Em sntese, o panorama apresentado sobre a disciplina legal do credenciamento de
entidades potencialmente beneficirias de medidas de fomento estatal evidencia que,
invariavelmente, h lacunas. Contudo, o nmero de lacunas maior nos Regimes Especiais
mais antigos do que nos mais modernos. Estes ltimos, de todo modo, no esto isentos de
lacunas importantes.
A via infralegal no o locus adequado para a disciplina de aspectos essenciais da
outorga de credenciais, ainda que muitas dessas lacunas sejam preenchidas, efetivamente, pela
via infralegal. E, ainda que possam ser preenchidas tambm por outras leis esparsas, isto
dificulta a interpretao do direito vigente. Bastante ilustrativo desta dificuldade o caso da
ensejar. Existente a autorizao, essa forma de colaborao poderia ou no ser utilizada, conforme o que
dispusesse o termo de parceria. Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA 214, p. 57.
33
Tais nus e sujeies assemelham-se, em larga medida, aos previstos na Lei das OS, com a diferena de que,
na Lei das OSCIP, os benefcios no so clara e didaticamente arrolados.
34
Na viso de Paulo MODESTO, todo o processo administrativo de cassao do ttulo de OSCIP mereceria uma
disciplina legal mais detalhada (referindo-se o jurista, entretanto, ao projeto que resultaria na lei em comento).
35
Prev-se apenas quem pode deflagrar e decidir um processo de que resulte a perda da qualificao de OSCIP,
ao estabelecer-se que esta perda pode ocorrer ...a pedido ou mediante deciso proferida em processo
administrativo ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministrio Pblico... (cf. Lei 9.790/99, art. 7.) e, ainda,
que qualquer cidado, respeitadas as prerrogativas do Ministrio Pblico e desde que amparado por fundadas
evidncias de erro ou fraude, vedado o anonimato, parte legtima para requerer, judicial ou
administrativamente, a perda da qualificao instituda pela lei (cf. art. 8.). Prev-se ainda que no processo sero
assegurados ...ampla defesa e o devido contraditrio (cf. art. 7.). Dessas disposies se depreende apenas que
hipteses de erro ou fraude podem dar ensejo perda da qualificao; mas haver outras? Anote-se, por fim, que
Paulo MODESTO, comentando o projeto de lei que resultaria na Lei das OSCIP, tambm avaliou que faltava
...uma disciplina mais detalhada do processo administrativo de cassao do novo ttulo.... Reforma do marco
legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA 214, p. 66.
283

Lei 91/35, sobre o ttulo de Utilidade Pblica. Ademais, mesmo que parte das lacunas ainda
possa ser preenchida pela Lei Federal de Processo Administrativo (n. 9.784/99), o problema
da dificuldade de interpretao de um direito como este, que se apresenta excessivamente
fragmentado em peas de um grande quebra-cabeas normativo, evidentemente permanece.
Como se ver no captulo 12, o direito espanhol, com sua Lei Orgnica reguladora do Direito
de Associao (Lei Orgnica 1/2002, de 22 de maro), disciplina todo o iter procedimental
para a outorga de um ttulo de utilidade pblica a associaes na Espanha, contrastando com
o carter fragmentrio e lacnico da correlata legislao brasileira.

3. Processo de seleo
3.1. Menoscabo ao princpio da igualdade
Um dos aspectos mais debatidos do sistema de controle estatal sobre as transferncias
de recursos pblicos para o terceiro setor , justamente, o processo pelo qual o Poder Pblico
escolhe qual a entidade que receber tais recursos. O debate alimentado pela paulatina
percepo de que, ordinariamente, sendo a disponibilidade de recursos para a execuo de
dado programa de governo escassa, no possvel ao Estado transferi-los a todas as entidades
interessadas em receb-los; mais do que isso, alimentado pela percepo de que escassez
de recursos se soma o uso mais acentuado de parcerias do Estado com o terceiro setor, o que
torna a disputa por oportunidades de parceria (e recursos) ainda mais acirrada. Finalmente,
alimentado por um salutar movimento de juridificao das polticas de fomento estatal no
Estado brasileiro.
Ganha fora, nesta ambincia, a tese de que a destinao de recursos pblicos para
entidades do terceiro setor deve ser precedida de licitao pblica, ou, na sua impossibilidade,
de algum processo seletivo que assegure suficiente grau de eficcia ao princpio constitucional
da igualdade. A garantia de igualdade de oportunidades a todos os interessados, para o acesso
a recursos pblicos escassos, ou, mais especificamente, para a celebrao de parcerias com o
Estado que costumam envolver o repasse de tais recursos, cada vez mais vista como uma
exigncia incontornvel. E, naturalmente, a licitao pblica percebida como o instrumento
284

para assegur-la. Dissemina-se no Brasil, assim, a questo da licitao pblica para a

celebrao de parcerias do Estado com o terceiro setor, alimentada por posicionamentos no
apenas no sentido da existncia ou inexistncia de um dever de licitar, mas suscitando reflexo
sobre o que seja e para o que serve a licitao no direito brasileiro.
Para bem delimitar o debate, uma primeira indagao importante : licitao conduzida
por quem? Com efeito, a dvida sobre a incidncia do dever de licitar tem surgido em dois
momentos bem distintos das situaes de transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor.
Um primeiro momento o da celebrao de parceria entre o Estado e a entidade do terceiro
setor, envolvendo a transferncia de recursos pblicos para esta ltima; outro momento, em
que a dvida tambm aparece para muitos (embora seja impertinente, como se ver no
captulo 9), ocorre em seguida, quando da contratao de bens, servios e obras pela entidade
do terceiro setor, com pagamento mediante recursos que lhe tenham sido transferidos para a
execuo da parceria. So dois momentos bem distintos entre si, nos quais a mesma dvida,
atinente incidncia ou no de um dever de licitar, tem surgido.36 Pelo fato de a questo da
licitao pblica ser, no raro, referida assim, sem maiores esclarecimentos acerca de qual o
momento preciso do ajuste de parceria que se tenha em mente, muitas vezes os argumentos
pertinentes a uma ou outra situao se embolam, dificultando o desate da controvrsia.
Portanto, vale esclarecer, de incio, que a questo tratada neste tpico diz respeito ao
primeiro momento supra-referido, em que o Poder Pblico enfrenta o desafio de selecionar a
entidade do terceiro setor com a qual constituir uma relao jurdica de parceria, que envolva
a transferncia de recursos pblicos. Assim, deixa-se de lado, momentaneamente, a questo de
saber-se se a entidade do terceiro setor que j tenha sido beneficiria de recursos transferidos
pelo Estado dever, ela mesma, licitar ou instaurar algum procedimento assemelhado para
escolher fornecedores privados aos quais pagar contraprestao com uso dos recursos que lhe
tenham sido repassados. Esta ltima questo tratada no captulo 9, sobre os problemas do
controle concomitante execuo de parcerias do Estado com o terceiro setor.

36

A distino entre esses dois momentos bem divisada por Jos Anacleto Abduch SANTOS, no seu Licitao
e terceiro setor, in: Gustavo Justino de Oliveira (coord.), Terceiro setor: novas fronteiras entre o pblico e
privado, pp. 284 e 297.
285

Enfim, fica-se com a indagao: a administrao pblica est sujeita ao dever de licitar
toda vez que pretenda constituir uma parceria (convnio, termo de parceria, contrato de gesto
ou qualquer outro instrumento congnere) com entidade privada sem fins lucrativos?
Qualquer resposta depender do que se entenda por licitao pblica. A preciso dos
termos da pergunta, naturalmente, repercute na resposta.
Caso se entenda que, ao conceito de licitao, essencial a idia de um processo
administrativo de competio, informado pelos princpios da igualdade e do interesse pblico,
pelo qual a administrao pblica adquire bens, servios e obras, posicionando-se como
cliente de licitantes-fornecedores da iniciativa privada, a resposta provvel ser a de que no
no existe dever de licitar para a constituio de parcerias entre o Estado e o terceiro setor.
Tal resposta ser conseqncia de uma significao restrita de licitao pblica. Licitao, dirse-, instrumento que serve para a contratao de fornecedores, no de parceiros; logo, no
cabe pens-la como meio para o alcance de uma finalidade que, simplesmente, se lhe afigura
estranha. A maneira pela qual o direito positivo brasileiro disciplinou a licitao, na sua Lei
8.666/93, em larga medida condizente com esta significao restrita do processo licitatrio.
Nela, licitao um meio para a contratao de fornecedores pelo Poder Pblico este grande
e poderoso cliente do setor privado. Vo nessa linha manifestaes doutrinrias em defesa
da inexistncia de um dever de licitar para a constituio de certos tipos de parceria,37 ou da
37

Confira-se a manifestao de Gustavo Justino de OLIVEIRA, em parecer jurdico, pela qual sustenta a
inexistncia de um dever de licitar para a celebrao de termos de parceria com OSCIP: A obrigatoriedade ou
no de submisso do Poder Pblico ao princpio licitatrio insculpido no inc. XXI do art. 37 da Constituio da
Repblica objeto de intensa polmica na doutrina ptria e na jurisprudncia dos Tribunais de Contas brasileiros.
Entretanto, em face (a) da natureza e das especificidades das atividades levadas a cabo pelas OSCIPs, (b) das
disposies normativas especialssimas da Lei federal n 9.790/99 e do Decreto n 3.100/99, diplomas legislativos
que no se referem obrigatoriedade de realizao de um processo licitatrio e sim faculdade de realizao de
um prvio concurso de projetos e (c) da natureza jurdica dos Termos de Parceria, os quais constituem acordos
administrativos colaborativos, e no contratos administrativos nos moldes tipificados pela Lei federal n
8.666/93, parece no haver subordinao do Poder Pblico obrigatoriedade de realizao de um processo
licitatrio nos moldes disciplinados pela Lei federal n 8.666/93 para a celebrao de Termos de Parceria com
OSCIPs. As OSCIPs e a Lei federal 8.666/93 (parecer), in: ILC 142, p. 1053, nota de rodap n. 1. Em
conjunto, os argumentos alinhavados pelo autor parecem apontar para uma avaliao geral de que existiria algum
descompasso entre a Lei 8.666/93 e a celebrao de termos de parceria com as OSCIP. Noutro estudo, Gustavo
Justino de OLIVEIRA e Fernando Borges MNICA buscaram realizar a ...a anlise da aplicabilidade da Lei n
8.666/93 s entidades da sociedade civil qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico
nos termos da Lei federal n 9.790/99 (Organizaes das Sociedade Civil de Interesse Pblico: termo de
parceria e licitao, in: FA 49, p. 5225). Ao examinarem esta aplicabilidade, uma das questes que se
propuseram a enfrentar foi a da ...necessidade ou no de procedimento licitatrio para a celebrao de termo de
286

idia de que sequer cabe cogitar a licitao em tais casos,38 ou, ainda, que simplesmente
denunciam as impropriedades da licitao moda da Lei 8.666/93 para a celebrao de
parcerias.39
Por outro lado, caso se encare a licitao como um processo administrativo de
competio que, tal como na viso anterior, predominantemente informado pelos princpios
da igualdade e do interesse pblico, mas serve constituio de vnculos jurdicos variados
pela administrao pblica inclusive aqueles, como as parcerias, em que esta no se
posiciona necessariamente como cliente, tampouco os licitantes como seus fornecedores ,
estaro abertas as possibilidades para uma outra resposta. Dir-se-, provavelmente, que a
administrao est, sim, sujeita ao dever de licitar para a celebrao de parcerias com o
terceiro setor. A resposta tambm ser uma conseqncia dos termos em que compreendida a
pergunta. A licitao, dir-se-, serve constituio dos mais variados vnculos jurdicos do
Poder Pblico com particulares, inclusive os de parceria, a fim de que sejam salvaguardados
os mencionados princpios. Esses vnculos, tanto quanto os de fornecimento, pedem o respeito
aos princpios da igualdade e do interesse pblico.40 A resposta, como se v, baseia-se numa
parceria entre o Poder Pblico e a OSCIP (ibid., p. 5233). E, enfrentando-a, concluram pela inaplicabilidade da
Lei 8.666/93 aos termos de parceria, afirmando: ...fica evidente a inaplicabilidade da Lei de Licitaes para a
celebrao de Termo de Parceria. Afinal, no se trata de contratao administrativa, mas de uma nova
modalidade de acordo administrativo, cujo objetivo consiste em fomentar a prestao de servios pblicos sociais
e a promoo de direitos fundamentais por entidades privadas no lucrativas qualificadas como OSCIP (ibid., p.
5234).
38
Vai neste sentido a afirmao Maria Sylvia Zanella DI PIETRO acerca dos convnios: ...no convnio no se
cogita licitao, pois no h viabilidade de competio quando se trata de mtua colaborao, sob variadas
formas, como repasse de verbas, uso de equipamentos, de recursos humanos, de imveis, de know-how. No se
cogita de remunerao que admita competio. Na mesma toada, a jurista aduz que o convnio no abrangido
pelas normas do art. 2. da Lei 8.666/93, que exige licitao para a contratao de determinados objetos pela
administrao pblica, o que no incluiria o convnio; luz do pargrafo nico do mesmo artigo, contrato seria
aquele que envolve a estipulao de obrigaes recprocas, algo no presente no convnio. Parcerias na
administrao pblica, p. 235. Entretanto, a jurista manifesta-se, noutra obra, no sentido de que seria necessrio,
para que a OS ...se enquadrasse adequadamente nos princpios constitucionais que regem a gesto do patrimnio
pblico e que existem exatamente para proteger esse patrimnio..., que houvesse, entre outras, uma exigncia
de licitao para a escolha da entidade. Direito administrativo, p. 421. Sobre eventual exigncia de licitao para
a celebrao de termo de parceria com OSCIP, a autora no se pronuncia (ibid., pp. 422-424).
39
Cf. Augusto de FRANCO, em prefcio obra de Elisabete FERRAREZI e Valria REZENDE, OSCIP
Organizao da sociedade civil de interesse pblico: a lei 9.790/99 como alternativa para o terceiro setor, pp.
16-17.
40
Vai neste sentido a opinio de Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO; veja-se: Licitao em suma sntese
um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados
em com elas travar determinadas relaes de contedo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa s
convenincias pblicas. Estriba-se na idia de competio, a ser travada isonomicamente entre os que preencham
os atributos e aptides necessrios ao bom desempenho das obrigaes que se propem a assumir (itlico
287

acepo mais ampla do que venha a ser licitao pblica e nem por isso menos alinhada com
os seus fundamentos constitucionais mais salientes, os sobreditos princpios.
Contudo, as normas sobre licitao no Brasil aproximam-na da acepo restrita do
termo. Na Lei 8.666/93, o critrio do menor preo para o julgamento de propostas
prestigiado,41 embora seja estranho celebrao de parcerias entre o Estado e entidades do
terceiro setor, em que inexiste preo pactuado entre os partcipes. Mesmo quando admite o
julgamento pelos critrios de melhor tcnica ou de tcnica e preo, a Lei 8.666 o faz
restritivamente, para a hiptese exclusiva de contratao de servios de natureza
predominantemente intelectual.42 Quando institui o concurso como uma das modalidades
de licitao, a lei tambm o define de maneira excessivamente restritiva, tornando-o
inaplicvel para boa parte dos ajustes de colaborao entre o Estado e entidades do terceiro
setor.43 Tudo isso a mostrar certa desarmonia entre a disciplina da licitao pblica oferecida
pela Lei 8.666/93 e a finalidade de constituio de vnculos de colaborao, para a qual a lei
no foi pensada.
constante do original). Curso de direito administrativo, p. 501. Veja-se como salienta o autor que a licitao
estriba-se na idia de competio, chegando mesmo, alis, a arrolar a competitividade como um dos princpios
cardeais da licitao, que reputa, ainda que no mencionado especificamente na Lei 8.666/93, ser da essncia
da licitao (cf. ibid., pp. 511-512). Esta convico de que a idia de competio da essncia da licitao, ou
um princpio mesmo que a rege, leva o autor a observar que: Alis, deve-se entender que o simples princpio da
igualdade de todos perante a lei (art. 5. da CF) e, a fotiori, perante a Administrao obrigada a agir com
impessoalidade, nos termos do art. 37, caput, da Lei Magna , nominalmente, impor licitao tambm no caso
(...) de qualquer ato ampliativo que destine a investir terceiros no desfrute de situao jurdica especial a que mais
de um poderia aspirar. Nesta ltima hiptese, quando as normas regentes da licitao forem induvidosamente
inadaptadas ao caso, ter de existir, pelo menos, algum procedimento capaz de assegurar tratamento impessoal,
que enseje iguais oportunidades a quantos desejem aceder a ela (ibid., pp. 502-503). nesta ltima hiptese que
se enquadra a situao em exame, pois, com o ajuste de colaborao, a administrao pblica amplia a esfera
jurdica de entidade do terceiro setor, investindo-a na condio de parceira ou beneficiria de um vnculo de
colaborao a que mais de uma entidade do terceiro setor poderia aspirar.
41
O critrio do menor preo, previsto no art. 45, 1., I da Lei 8.666/93, resta prestigiado medida que a lei
restringe a adoo de outros, como o de melhor tcnica ou de tcnica e preo, a hipteses especficas.
42
Nos termos do art. 46, caput, da Lei 8.666/93: Art. 46. Os tipos de licitao melhor tcnica ou tcnica e
preo sero utilizados exclusivamente para servios de natureza predominantemente intelectual, em especial na
elaborao de projetos, clculos, fiscalizao, superviso e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e,
em particular, para a elaborao de estudos tcnicos preliminares e projetos bsicos e executivos, ressalvado o
disposto no 4 do artigo anterior. Referido 4. trata da contratao de bens e servios de informtica,
dispondo que deve ser feita obrigatoriamente por licitao do tipo tcnica e preo.
43
Nos termos do art. 22, 4., da Lei 8.666/93: Art. 22. [...]. 4. Concurso a modalidade de licitao entre
quaisquer interessados para escolha de trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios
ou remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na imprensa oficial com
antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias. Os ajustes do Estado com entidades do terceiro setor esto
longe de se restringir queles que, porventura, envolvam a instituio de prmios ou remuneraes aos
vencedores de um certame, como previsto na norma citada.
288

Esta desarmonia entre a Lei 8.666/93 e as parcerias no casual, nem desconhecida. A

lei como um todo teve a sua elaborao muito marcada por preocupaes com a licitao de
obras e servios de engenharia, mais comuns poca de sua edio.44 A explic-la, Carlos Ari
SUNDFELD faz um interessante contraste entre o perodo ps-Ditadura Militar no Brasil, que
inicia movimento de reformas legislativas cujo pice a Lei 8.666/93, e o perodo
subseqente, que chama de ciclo das parcerias, j na dcada de 90 do sculo XX. Veja-se:
Com o fim da Ditadura Militar e, especialmente, a edio da
Constituio de 1988, o pas ingressou em um perodo de valorizao da
licitao como requisito das contrataes pblicas. Houve, a respeito, uma
seqncia de textos: primeiro o Decreto-lei 2.300/1986, que criou o Estatuto
das Licitaes e Contratos; depois a Constituio de 1988, que
constitucionalizou o dever de licitar e o imps tambm s empresas estatais
(arts 22, XXVII, 37, XXI, e 173); por fim, a Lei 8.666/93, que editou um novo
Estatuto das Licitaes e Contratos Administrativos (Lei de Licitaes). Todas
essas normas so anteriores ao ciclo das parcerias e, portanto, foram feitas
tendo como preocupao central os contratos ento importantes: as empreitadas
de obra pblica (o chamado contrato de obras). O resultado foi uma disciplina
normativa exigindo rigidez de procedimento, objetividade absoluta no
julgamento (em regra, feito pelo menor preo) e a definio prvia, pela
Administrao, de todos os detalhes das prestaes do contrato; ademais,
proibiu-se a incluso de financiamentos entre os encargos do contratado.
Mas, se esse modelo pode ser bom para as contrataes de empreitadas,
no se ajusta to bem aos contratos de parceria. Primeiro porque em muitas
delas o objetivo no obter a proposta mais barata, e sim eleger a entidade que
melhor encarne o perfil pblico; da as leis das OS e OSCIPs afastarem a
licitao para a celebrao dos contratos de gesto e dos termos de parceria. De
outro lado, os arranjos de parceria atribuem aos particulares responsabilidades
de gesto, e seu bom exerccio exige liberdade de meios; assim, o edital da
licitao no poderia conter a predefinio a respeito. Ademais, o Estado
precisa de parceiros que tragam financiamento para implantar infra-estrutura;

44

Para Luiz Carlos BRESSER PEREIRA, que chega a reput-la um dos smbolos do aprofundamento do
burocratismo no Brasil (cf. Reforma do Estado para a cidadania: a reforma gerencial brasileira na perspectiva
internacional, p. 182), a lei inapropriada at para a contratao de bens e servios comuns pelo Poder Pblico.
Para o autor, um dos erros da Lei 8.666/93 foi justamente o de ter usado como padro ou base de referncia a
licitao de obras e servios de engenharia. Ele avalia que este tipo de licitao processo complexo por
definio, dependente de projetos e de avaliao de competncia tcnica e financeira, e que no deveria, como
tal, servir de parmetro para a contratao de servios padronizados ou de bens de pronta entrega de que o Estado
necessita continuamente. Cf. ibid., p. 294. A sua viso viria a ser corroborada pela Lei do Prego (Lei
10.520/2002), criadora, justamente, de modalidade licitatria para a contratao de bens e servios comuns.
289

no se pode, ento, proibi-lo, como fez a Lei de Licitaes. Essas regras

tiveram, ento, de ser afastadas pela Lei de Concesses. 45
Fato que, nesse novo perodo, o do ciclo das parcerias, as inadequaes da Lei
8.666/93 celebrao dos contratos de parceria entre Estado e terceiro setor vo se tornando
cada vez mais claras. E repercutem nas opinies doutrinrias. Muitas manifestaes da
doutrina seguem na linha de que, no obstante o restrito alcance daquilo que a lei brasileira
chamou licitao, impe-se a observncia do princpio constitucional da igualdade pelo Poder
Pblico na celebrao de parcerias com o terceiro setor; sustentam, ento, que deve haver,
diante da impropriedade46 ou impossibilidade47 de aplicao da lei vigente s parcerias, ao
menos um processo administrativo garantidor do tratamento isonmico dos administrados.48
Outras reconhecem que, apesar de existente, em tese, um dever de licitar para a celebrao

45

Guia jurdico das parcerias pblico-privadas, in: Carlos Ari SUNDFELD (coord.), Parcerias pblicoprivadas, p. 20.
46
No sentido de que, diante da impropriedade da aplicao da lei vigente s parcerias, deve haver ao menos um
processo administrativo garantidor do tratamento isonmico dos administrados, veja-se a manifestao de Tarso
Cabral VIOLIN: claro que a realizao de um prego, de uma concorrncia do tipo menor preo, ou de
qualquer outra modalidade de licitao para se firmar parcerias entre as entidades do terceiro setor e a
Administrao Pblica seria um exagero, pois a licitao nos moldes atuais no foi criada para este tipo de
pactuao. Defendemos, sim, a criao por meio de lei de uma modalidade especfica de licitao para as
parcerias entre o Estado e as entidades sem fins lucrativos de interesse pblico, sejam estes acordos os contratos,
os convnios ou os termos de parceria. Entretanto, enquanto esta nova modalidade licitatria no for criada por
lei, com regras procedimentais especficas, essencial que pelo menos um procedimento simplificado de escolha
seja realizado pela Administrao Pblica, com a divulgao de edital fixando regras para a obteno da entidade
parceira vencedora, para que a subjetividade seja diminuda ao mximo (negrito constante do original). ONGs,
licitao e o veto de Lula, in: Revista JML 2, p. 44. Outra manifestao de VIOLIN, desta feita tratando
especificamente dos convnios administrativos, segue no mesmo sentido (cf. Peculiaridades dos convnios
administrativos firmados com as entidades do terceiro setor, in: ILC 143, p. 28).
47
neste sentido a opinio de Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO atinente celebrao de convnios com
entidades privadas: Para travar convnios com entidades privadas salvo quando o convnio possa ser travado
com todas as interessadas o sujeito ter que licitar ou, quando impossvel, realizar algum procedimento que
assegure o princpio da igualdade. Curso de direito administrativo, p. 636. Em linha com esse entendimento, o
jurista sustenta a inconstitucionalidade da Lei das OS quando, para a celebrao de contrato de gesto, pelo Poder
Pblico, com entidade qualificada como OS, prev apenas a aprovao por dois ministros de Estado, o que reputa
no ser um procedimento assegurador dos princpios da licitao ou da igualdade (cf. ibid., p. 230). Entretanto, ao
aludir celebrao de termo de parceria com entidades qualificadas como OSCIP, nada diz sobre a questo da
licitao ou da preservao do princpio da igualdade (cf. ibid., p. 233).
48
Para alm das j citadas manifestaes doutrinrias brasileiras nesse sentido, confira-se opinio de Juan
Alfonso SANTAMARA PASTOR, proferida em vista do direito espanhol, segunda a qual a adjudicao de
ajudas pblicas ...devem ser levadas a cabo mediante percursos procedimentalizados, isto , mediante
procedimentos administrativos licitatrios ou de carter competitivo que possibilitem que as ajudas sejam
outorgadas queles que se encontrem capacitados para gerar um maior benefcio coletivo no uso de ditas ajudas.
Princpios de derecho administrativo, p. 350. Como se v, a manifestao alinha-se ao posicionamento dos
brasileiros que defendem a licitao ou algum outro procedimento administrativo de carter competitivo (e, como
tal, garantidor da isonomia).
290

destas parcerias, a licitao inexigvel49 ou dispensvel50 nos prprios termos da Lei

8.666/93. O mais comum falar-se em inexigibilidade, a qual, todavia, deve ser bem
compreendida; a aplicao da Lei 8.666/93 s parcerias, em virtude dos prprios termos em
que disciplina a licitao, favoreceria a configurao de situaes de inexigibilidade porque,
mesmo que admitida a possibilidade lgica de competio, a sua realizao nos moldes
previstos na lei (nas modalidades e critrios que estabelece) no levaria contratao da
melhor parceria, por incompatibilidade entre o meio (licitao naqueles termos) e o objetivo
(parceria) a alcanar. Tenderia a restar configurada a hiptese de inexigibilidade de licitao
por inviabilidade da operao, ou, dito de outra maneira, tenderia a faltar aquilo que Celso
Antnio BANDEIRA DE MELLO chamou de pressuposto jurdico da licitao a saber, o
pressuposto de que a licitao, tal qual prevista na lei, seja um meio til a alcanar o resultado
pretendido, a operao desejada (o travamento de uma parceria), dado que a licitao no um
fim em si mesmo.51 Outras manifestaes doutrinrias, ainda, calcadas na Constituio

49

o que parece sustentar Alessandra Deslandes FOGIATO, quando diz: De um modo geral e com fundamento
no art. 37, inciso XXI da Constituio Federal de 1988, a realizao de prvio processo licitatrio condio para
a regularidade dos contratos firmados pela Administrao Pblica, formalidade da qual no esto alheias as
organizaes no-governamentais. A autora parece usar, em sua assertiva, o termo contrato em sentido amplo,
para abranger os ajustes de colaborao entre o Estado e as ONGs. Contudo, ao mesmo tempo em que afirma
existir, de um modo geral, esse dever constitucional de licitar, conclui ser a licitao inexigvel nas hipteses de
ajustes de colaborao com entidades do terceiro setor, por inviabilidade de competio. Cf. Os acordos
administrativos e a lei n. 8.666/1993, in: BRASIL, Ordem dos Advogados do Brasil, Seo do Paran, Direito
do terceiro setor: atualidades e perspectivas, pp. 50-51 e 53.
50
neste sentido a opinio de Jos Anacleto Abduch SANTOS, que afirma: Em suma, quanto escolha das
entidades do Terceiro Setor pela Administrao Pblica, para com elas firmar contrato de gesto ou termo de
parceria, deve prevalecer a regra geral prevista na Constituio que obriga licitar, salvo hipteses de dispensa ou
inexigibilidade. Licitao e terceiro setor, in: Gustavo Justino de Oliveira (coord.), Terceiro setor, empresas e
Estado: novas fronteiras entre o pblico e privado, p. 300. O autor sugere que a modalidade de licitao a adotar
e o critrio de julgamento mais adequado dependero do caso concreto (cf. ibid., p. 300). Com isto no nega a
aplicabilidade da Lei 8.666/93, tout court; considera, isto sim, que as hipteses de dispensa e inexigibilidade
aplicveis sero aquelas previstas nos seus arts. 24 e 25 (cf. ibid., pp 298-300). SANTOS, em suma, defende a
existncia de um dever de licitar para a celebrao de tais ajustes, mas entende aplicvel o regime licitatrio
previsto na Lei 8.666/93 apenas parcialmente, naquilo que dispe sobre hipteses de dispensa e inexigibilidade
de certame.
51
Sobre o pressuposto jurdico da licitao na viso de Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO, cf.Curso de
direito administrativo, pp. 514-515. preciso que se entenda bem a razo da inexigibilidade de licitao, nos
termos da Lei 8.666/93, para a celebrao, pelo Estado, de convnios e instrumentos congneres com entidades
do terceiro setor. Ela no decorre da circunstncia de que essas ltimas ...no almejam lucro e se destinam
execuo de atividades de cunho altrustico..., o que levaria inexistncia ...de conflito de interesse entre os
interessados na parceria e, assim, inviabilidade de competio, como parece sustentar Alessandra Deslandes
FOGGIATO (Os acordos administrativos e a Lei 8.666/1993, in: Direito do terceiro setor: atualidades e
perspectivas, p. 50). Pode haver disputa e conflito de interesses, sim, perfeitamente, entre duas ou mais entidades
do terceiro setor com vistas celebrao de um mesmo ajuste de colaborao com o Poder Pblico, como, alis,
parte da doutrina colacionada pela autora reconhece (cf. ibid., pp. 49-50). Do ponto de vista lgico, portanto, a
competio entre interessados na oportunidade oferecida pelo Estado perfeitamente possvel. Ocorre que a
291

Federal, criticam a disciplina que chegou a ser conferida, por lei, para os processos de
celebrao de termos de parceria com as OSCIP, ou contratos de gesto com as OS, ao
argumento de que as normas legais no exigem um processo de contratao suficientemente
garantidor do princpio da igualdade; apontam que, quando algo do gnero chegou a ser
previsto no caso das OSCIP (o concurso de projetos), tambm o foi de maneira insuficiente, j
que a sua instaurao restou facultativa e, ainda, tratada pela mera via infralegal, sendo de
todo

necessrio

haver

um

processo

garantidor

da

igualdade

de

oportunidades

independentemente das insuficincias legais e regulamentares.52

O quadro legislativo e doutrinrio resultante, em suma, catico. Quanto legislao,
h em vigor leis sobre licitao e contrataes administrativas (notadamente, a Lei 8.666/93),
competio segundo as regras estatudas pela Lei 8.666/93 no capaz de levar ao resultado pretendido, que a
constituio do melhor vnculo de colaborao possvel. Noutras palavras, disputa entre entidades do terceiro
setor por uma oportunidade de parceria com o Poder Pblico, em tese, possvel e desejvel, mas no nos termos
da Lei 8.666/93, inapropriada que para reg-la.
52
So exemplos as j citadas crticas de Celso Antnio BANDEIRA DE MELLO e Maria Sylvia Zanella DI
PIETRO, que foram endereadas, entretanto, apenas Lei das OS. Confira-se tambm a observao de Jos
Eduardo Patrone REGULES, feita de passagem, ao comentar a celebrao de contrato de gesto sob a Lei das
OS: A elaborao do contrato de gesto haver de observar princpios de direito pblico, como a legalidade e a
impessoalidade (art. 7.). Apesar disso, falta critrio compatvel com este princpio quando da escolha da
organizao privada contemplada. Terceiro setor: regime jurdico das OSCIPs, p. 121. A respeito da celebrao
de termos de parceria sob a Lei das OSCIP, o autor menciona a previso regulamentar da faculdade de publicao
de edital de concurso de projetos para, em seguida, critic-la duplamente seja pelo fato de ter sido feita por
regulamento e no por lei, seja pelo fato de ter sido prevista como faculdade e no obrigao. Veja-se: O
instituto de seleo no foi introduzido da maneira mais aconselhvel no ordenamento jurdico. Haver, por certo,
discusses acerca da aplicao desta modalidade de processo seletivo mediante decreto, e no por lei como era
de se supor. Ibid., p. 125. E acrescenta: A faculdade do Poder Pblico em realizar um processo seletivo a
partir da anlise de projetos da entidade social a ser contemplada com verbas e recursos pblicos, deve ser
interpretada como dever da Administrao em realizar concurso de projetos sempre que houver pluralidade de
OSCIPs para a execuo do objeto pretendido ou, dito de outro modo, possibilidade efetiva de competio, sob
pena de violao Carta Magna, especialmente aos princpios da impessoalidade e da moralidade administrativa
(art. 37, caput). Nesta perspectiva, diversas orientaes adotadas pelas Cortes de Contas tm apontado para a
necessidade de processo seletivo na escolha das OSCIPs. Ibid., p. 125 (cf. tambm pp. 164-165). Apesar de suas
crticas, o autor mitiga-lhes o teor ao concluir sua avaliao com palavras cautelosas: A despeito de certas
crticas formuladas, a instituio normativa do termo de parceria, que incorpora tambm avanos ao livre
desenvolvimento das organizaes do terceiro setor, relativamente recente, portanto apenas a experincia
poder indicar se h ou no imperfeio neste tipo de ajuste e, em caso positivo, qual o grau de deficincia para
que as correes necessrias sejam adotadas. Ibid., pp. 126-127. Confira-se, tambm, a manifestao de Marcela
Roza Leonardo ZEN, que, em relao previso regulamentar de mera faculdade de adoo do concurso de
projetos para a celebrao de termo de parceria com OSCIP, apia a Deciso 931/1999-TCU-Plenrio que
determinou a rgos federais que fosse avaliada a incluso de normativo prprio tornando obrigatrio o concurso
de projetos (cf. Licitao e terceiro setor: reflexes sobre o concurso de projetos da Lei das OSCIP, in: Direito
do terceiro setor, pp. 92 e 96); a autora defende a adoo, nesses concursos, do critrio do melhor projeto e no
o da menor taxa de administrao cobrada, que considera absolutamente equivocado (cf. ibid., pp. 90 e 96); e
reconhece que, ...como a Administrao Pblica deve agir de forma isonmica no tratamento aos seus
administrados, mister se faz, para escolha da OSCIP, um procedimento em que todas as entidades possam
concorrer em p de igualdade. Ibid., p. 90.
292

cujas regras no foram concebidas para reger a celebrao de parcerias, tampouco o processo
administrativo conducente sua celebrao. Mas o Poder Pblico contrata parcerias com
freqncia, as quais, sob a mesma Constituio, devem observncia aos mesmos princpios
constitucionais da igualdade e do interesse pblico que informam a legislao em vigor. A
doutrina, neste contexto, se divide: uns dizem que a lei a ruim, mas se aplica contratao das
parcerias; outros que a lei impertinente, mas nem por isso os princpios constitucionais
informadores da administrao pblica podem ser menoscabados na contratao destas
parcerias. Num ou noutro caso, a soluo insatisfatria. No primeiro caso porque, admitindose a sujeio das parcerias (notadamente, os convnios) licitao nos termos da Lei 8.666/93,
a tendncia haver inexigibilidade de licitao. Por conseguinte, haver de ser aplicado o
procedimento nela previsto para as hipteses de dispensa e inexigibilidade. E mais: a admitirse que a licitao exigida para a contratao destas parcerias, a reserva constitucional de lei
para a instituio de modalidades de licitao (art. 22, XXVII) e para a especificao dos
casos em que a licitao poder ser afastada (art. 37, XXI) torna inconstitucionais as normas
regulamentares que tenham tratado do assunto (como o Decreto 6.170/2007, ao criar o
processo de chamamento pblico, ou o Decreto 3.100/99, ao instituir o concurso de projetos).
Surge um paradoxo: normas regulamentares concebidas para aproximar o direito brasileiro de
sua Constituio em vez de afast-lo , prevendo procedimentos voltados a assegurar o
princpio da igualdade na celebrao de parcerias, padecem de inconstitucionalidade formal,
pois deveriam ter sido estabelecidas por lei e no por regulamento. No segundo caso, em que
se sustenta ser a Lei 8.666/93 impertinente celebrao de parcerias e haver, sem embargo
disso, uma sujeio desta celebrao a princpios constitucionais, fica-se sem lei para aplicar.
Com efeito, rechaada a Lei 8.666/93, no h lei estabelecendo normas gerais sobre a
contratao de parcerias pelo Poder Pblico. H leis especiais a Lei das OS e a Lei das
OSCIP , que, no entanto, no asseguram a observncia do princpio da igualdade nos
processos de contratao. Quando muito, h decretos que enfrentam o tema, mas de modo
insuficiente, pois apenas facultam a instaurao de processo assegurador da isonomia,
furtando-se a exigi-la.
Diante das normas jurdicas em vigor, portanto, quer se entenda que h um dever de
licitar para a celebrao de parcerias do Estado com o terceiro setor, quer se entenda que no
293

existe tal dever (embora princpios constitucionais como o da igualdade devam ser
respeitados), a concluso uma s: falta lei. Afinal, se lei h (a Lei 8.666/93), ela trata
insuficientemente do assunto e precisa ser reformada (assunto, alis, que a Constituio
demanda seja disciplinado por lei, nos termos arts. 37, XXI e 22, XXVII); se lei no h,
porque a que existe estrangeira ao assunto, cumpre editar uma, suprindo esta grande lacuna
da legislao brasileira. Em suma, falta lei instituidora de normas sobre o processo de
contratao de parcerias do Estado com colaboradores do terceiro setor. O governo federal, no
entanto, que antes enfrentava o tema por instruo normativa, passou recentemente a enfrentlo por decreto e portarias interministeriais; mesmo assim, limitando-se a facultar, ao gestor
pblico, a escolha entre as opes de instaurar chamamento pblico ou no. Mas a doutrina j
vinha criticando normas semelhantes, defendendo a exigncia em vez de faculdade de
instaurao de processo pblico respeitador da isonomia para a celebrao de parcerias;53 a
jurisprudncia do TCU tambm;54 e, mais recentemente, a LDO engrossa o coro, ainda que
tratando apenas da celebrao de termo de parceria com OSCIP.55 Com o Anteprojeto de Lei
Orgnica da Administrao Pblica, surge uma oportunidade: enfrentar a questo por lei,
fazendo-o como se deve. o que se ver em detalhes no captulo 11.

3.2. Clientelismo na elaborao da lei oramentria anual

O problema da violao ao princpio da igualdade na destinao de recursos pblicos a
entidades do terceiro setor no comea apenas quando a administrao pblica, dispondo de
determinada verba oramentria para a execuo de dado programa, se pe a escolher, sem se
sentir obrigada a licitar ou a observar qualquer outro procedimento estribado em dito
princpio, com qual entidade firmar uma parceria. Por vezes, a prpria lei oramentria anual
(LOA) j define, de antemo, qual a entidade privada sem fins lucrativos que receber os
recursos financeiros para a execuo do programa. A lei j aponta, nominalmente, a entidade a
53

Faz-se referncia s opinies doutrinrias colacionadas neste captulo que criticam a faculdade de instaurao
de concurso de projetos para a celebrao de termo de parceria sob o Decreto 3.100/99, assim como quelas que
criticam a Lei das OS por no exigir licitao para a celebrao de contrato de gesto. Alude-se, ainda, s que
defendem licitao ou processo garantidor da isonomia para a celebrao de convnio.
54
Cf. Deciso 931/1999-TCU-Plenrio e Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio.
55
Cf. LDO para o exerccio de 2010.
294

ser contemplada com uma transferncia de recursos. Como constata Natasha Schimitt Caccia
SALINAS, geralmente esta contemplao nominal de entidades que se beneficiaro dos
recursos oramentrios do Estado feita por emendas parlamentares ao oramento pblico.56
A prtica pertinentemente criticada pela autora,57 assim como pelo jurista e deputado federal
Rgis Fernandes de OLIVEIRA.58 J algum alento saber que, embora comum, a prtica tem
sido criticada. Estas previses na LOA menoscabam, a um s tempo, dois princpios
constitucionais da maior importncia: o princpio da igualdade de todos perante a lei, sem
distino de qualquer natureza (art. 5., caput), e o princpio da reserva de administrao, que
consectrio do princpio da independncia e harmonia entre os poderes (art. 2.).
Com efeito, o principal problema desta contemplao nominal de entidades
beneficirias de recursos pblicos, na lei oramentria, geralmente introduzida por emenda
parlamentar, o menoscabo que faz do princpio da igualdade de todos perante a lei (ao qual,
bom lembrar, todos os rgos do Estado devem acatamento, inclusive o Poder Legislativo).
Afinal, a eleio de um nico particular a ser contemplado, com exclusividade, com recursos
oramentrios escassos, que no podem ser a todos disponibilizados e, portanto, feita em
detrimento de todo e qualquer outro potencial interessado, atenta contra o dever do Estado de
conferir igualdade de oportunidades a todos. Em essncia, a prtica padece do mesmo vcio
que compromete a lisura da seleo de entidade beneficiria feita sem processo administrativo

56

Cf. Avaliao legislativa no Brasil: um estudo de caso sobre as normas de controle das transferncias
voluntrias de recursos pblicos para entidades do terceiro setor, Dissertao de Mestrado, p. 111.
57
A crtica de Natasha SALINAS parte da constatao de que ...o parlamentares procuram beneficiar, por meio
da proposio de emendas ao oramento, entidades pblicas e privadas localizadas em sua base de apoio, sem um
preocupao em alocar estrategicamente os recursos pblicos de modo a atender as prioridades nacionais.
Avalia, ento, que esta prtica de alocao de recursos pblicos acarreta um risco de fragmentao das polticas
pblicas e, mais do que isso, faz aumentar ...a possibilidade do surgimento de irregularidades e aes
fraudulentas quando as entidades sem fins lucrativos recebem recursos oriundos de emendas parlamentares.
Ibid., p. 112-113.
58
A crtica de Rgis de OLIVEIRA vai no sentido de que tal prtica envolve ...total imprudncia dos rgos
pblicos, seja do Legislativo quando delibera inserir o benefcio oramentrio, seja do Executivo que no deveria
ter liberado os recursos, sem antes analisar e fiscalizar a empresa beneficiria. E conclui o autor que existe,
nessas hipteses, responsabilidade do Estado: Em tal hiptese, surge a responsabilidade do Estado. Em primeiro
plano, do Poder Legislativo, em seu todo, uma vez que efetuou previso sem as cautelas mais elementares. Em
segundo lugar, do rgo de execuo que integra o Executivo, de vez que liberou recursos sem as devidas
cautelas e providncias. A prpria lei exige o funcionamento satisfatrio [do beneficirio da subveno] (art. 17
da Lei 4.320/64 e alnea f do 3. do art. 60 do Decreto 93.872/86). Se for possvel falar-se em responsabilidade
de algum, esta do Estado que deixa de cumprir suas obrigaes constitucionais, em primeiro lugar e, depois,
libera recursos sem atendimento dos requisitos necessrios e sem efetuar qualquer controle. Curso de direito
financeiro, pp. 374-375.
295

garantidor da igualdade de todos perante a lei, pela administrao pblica; com uma agravante,
porm: neste caso da prtica parlamentar, o Poder Legislativo provavelmente no aferir se o
beneficirio eleito cumpre os requisitos e condicionamentos previstos para a outorga da
subveno. Isto porque o controle prvio acerca do cumprimento desses requisitos e
condicionamentos pelo beneficirio uma tarefa que as leis e regulamentos conferem a rgos
da administrao pblica. Mais do que a aferio do cumprimento desses requisitos, compete
administrao certificar-se de que a subveno outorgada em vista da execuo de um objeto
determinado, celebrando, nesse sentido no mais das vezes um contrato de parceria
(convnio, termos de parceria, contrato de gesto ou outro instrumento congnere) com a
entidade beneficiria, no qual obrigaes especficas, relativas execuo do objeto pactuado,
devem ser estabelecidas. Em suma, o direito vigente investe a administrao pblica, e no o
Congresso Nacional, no exerccio de certas atribuies de controle prvio das transferncias de
recursos pblicos, entre as quais se destacam a atribuio de selecionar a entidade beneficiria
mediante aferio do cumprimento, por parte desta, de condicionamentos e requisitos prfixados em leis e regulamentos e, ainda, a atribuio de pactuar o objeto em vista do qual a
transferncia ser outorgada.
Fica fcil perceber, neste passo, como menoscabado o segundo princpio jurdico
supra-apontado, o da reserva de administrao (decorrente da separao dos poderes), por
esta prtica de alocao de subvenes a destinatrios nominalmente previstos na LOA. Ao
colocar-se a selecionar, especificamente, esta ou aquela entidade a ser contemplada como
destinatria de transferncias de recursos, o Poder Legislativo usurpa, na realidade, funo
tipicamente administrativa, que deve ser entendida como reservada ao Executivo. Com efeito,
a aferio do cumprimento dos requisitos e condicionamentos para a outorga de subvenes
por potenciais beneficirios, bem como a celebrao de acordos derivados dessa escolha, so
atividades tipicamente administrativas. Isto porque demandam a anlise de casos concretos,
alm de produzirem efeitos individuais e concretos (isto , modificarem a esfera jurdica de
um nico sujeito e uma nica situao subjetiva). Fogem, assim, alada tpica da atividade
legiferante, que consiste em produzir medidas de carter geral e abstrato (isto , que atinjam
uma pluralidade de sujeitos e uma pluralidade de situaes). Mais do que tipicamente
administrativas, as atividades em apreo tendem a ser reconhecidas, luz da jurisprudncia do
296

STF, como realmente pertencentes esfera de competncias exclusiva do Executivo ( esfera

da reserva de administrao, portanto). Veja-se como existe, de fato, uma jurisprudncia
firmada que tende a amparar o enquadramento dessas atividades tanto a de eleio da
entidade beneficiria de subveno como a de sua subseqente contratao sob a reserva de
administrao.
O STF decidiu, reiteradamente, que a regra de Constituio Estadual que ...subordina
a celebrao de convnios em geral, por rgos do Executivo, autorizao prvia da
Assemblia Legislativa, em cada caso, fere o princpio da independncia dos Poderes,
extravasando das pautas de controle externo constantes da Carta Federal e de observncia
pelos Estados.59 Diversas regras de Constituies Estaduais, que previam esta subordinao
da celebrao de convnios e outros instrumentos congneres a uma prvia autorizao
legislativa, j foram fulminadas pelo STF, por terem sido consideradas atentatrias ao
princpio da separao dos poderes e, em especial, por extravasaram as atribuies de controle
externo da administrao pblica reconhecidas ao Poder Legislativo. A jurisprudncia em
apreo salienta, nesse sentido, que a celebrao de convnios pela administrao pblica no
pode ficar subordinada a autorizao legislativa em cada caso porque, por um lado, esta
pactuao de vnculos colaborativos exige anlises circunstanciais, de casos concretos,
prprias ao administrador pblico e no ao legislador; por outro lado, a autorizao legislativa
a cada ajuste causaria mesmo ineficincia administrativa, m gesto, a ser evitada. Ora, os
mesmos fundamentos que informam esta jurisprudncia servem ao afastamento de intromisso
do Legislativo na seleo da entidade que se tornar, concretamente, beneficiria de recursos
oramentrios transferidos a ttulo de fomento. Afinal, nesta prtica de seleo pelo
legislador da entidade a ser beneficiada, ao administrador tambm sonegada a anlise das
circunstncias e casos concretos, alm de gerada evidente ineficincia na alocao dos
recursos oramentrios. Tambm neste caso, portanto, h violncia ao princpio da separao
dos poderes e ao postulado da reserva de administrao. Em suma, resta concluir que, seja ao
pretender autorizar previamente cada convnio, seja ao pretender eleger previamente quem

59

Nesse sentido consulte-se, por exemplo, o acrdo proferido na ADIn 676/RJ, rel. Min. Carlos Velloso, j.
1.07.1996.
297

dele se beneficiar, o Legislativo est usurpando funes tipicamente administrativas,

protegidas, inclusiva, por uma reserva de administrao.
Alis, a eleio prvia do beneficirio de subveno, pelo Legislativo, contemplando-o
nominalmente j na lei oramentria, talvez constitua afronta ainda maior reserva de
administrao, pois, com ela, o Legislativo no s usurpa competncia do Executivo, como
deixa de exerc-la, negligenciando todas as normas legais e regulamentares que fixam
condicionamentos e requisitos para essa eleio e investem o Executivo na relevante
atribuio de verificar o seu cumprimento. Cria-se, assim, uma situao desconcertante: o
Legislativo parece avocar competncia (embora de avocao no se trate devido
inexistncia de relao hierrquica entre os Poderes), apenas para no cumpri-la a rigor! E o
Executivo, alm de violado em suas atribuies, fica em difcil situao: deve cumprir a
determinao legal e, assim, liberar os recursos para a entidade nominalmente contemplada na
lei, ou, ento, resistir pretenso do Legislativo? Parece que a postura mais prudente do
Executivo, nessas circunstncias, seria, por um lado, buscar prontamente a declarao judicial
da inconstitucionalidade da previso oramentria; por outro lado, no se furtar ao
cumprimento de suas prprias atribuies (sob pena de responsabilidade) e verificar,
efetivamente, o cumprimento dos requisitos e condicionamentos legais e regulamentares para
o recebimento da subveno pelo destinatrio eleito pelo Legislativo, devendo ser negada a
liberao dos recursos caso comprove que o destinatrio escolhido no atende cabalmente a
tais requisitos e condicionamentos.

4. Contratualizao
4.1. Tratamento nico para parcerias pblico-pblicas e pblico-privadas
a) O convnio ou os convnios?
H uma conhecida dificuldade de enquadramento terico das parcerias entre o Estado e
entidades privadas sem fins lucrativos. O convnio tem sido o instrumento jurdico utilizado
298

no Brasil, historicamente, para a formalizao destas parcerias. A respeito, o principal debate

terico centraliza-se na distino entre convnio e contrato administrativo.60 A distino tem
sido revisitada, com bons argumentos, alguns propugnando ser o convnio mera espcie do
mdulo contratual.61 Muitos, ainda, partilham a opinio de que, distines tericas a parte,
existem dificuldades nada desprezveis para se verificar, na prtica, quais as situaes de
cabimento de convnio e quais as de aplicabilidade de contrato. Tudo a ponto de j haver
enquadramento terico para a prtica de adoo do convnio quando, concretamente, caberia
contrato tal prtica, ilcita, Pedro DURO classifica como convnio dissimulado.62 A
dissimulao seria um subterfgio para escapar-se regra geral que exige licitao para a
celebrao de contratos administrativos, mas, supostamente, no para a celebrao de
convnios. Com efeito, a terica distino entre convnio e contrato administrativo h muito
tem sido empregada com um propsito prtico relevante, consistente em defender-se a
inexigibilidade de licitao para a celebrao daquele, em contraponto exigncia de licitao
para a celebrao deste.63
Mas, a despeito da usual centralidade do debate convnio versus contrato, h um
outro tema relevante em matria de regime jurdico do convnio, no Brasil, que ainda passa
um tanto despercebido pelas atenes doutrinrias; o da pluralidade de regimes sob a
denominao convnio. Com efeito, talvez seja mais apropriado falar-se em regimes do
convnio do que, apenas, num nico regime convenial.
H dois mundos diferentes que coexistem sob a rubrica convnio na legislao em
vigor. De um lado, h o mundo dos convnios como parcerias pblico-pblicas, em que
60

Uma sntese dos critrios que costumam ser apontados para distinguir o convnio do contrato pode ser
encontrada em Maria Sylvia Zanella DI PIETRO, Parcerias na administrao pblica, pp. 230-231.
61
Cf. Odete MEDAUAR, Convnios e consrcios administrativos, in: Revista Jurdica da Procuradoria Geral
do Municpio de So Paulo, 02, pp. 69-89.
62
Convnios & consrcios pblicos, pp. 108-110.
63
Acerca desse debate, j tive a oportunidade de observar que convm no superestimar o valor da distino entre
convnio e contrato para aferir-se a exigibilidade ou no de licitao, pois no basta afirmar-se a natureza
contratual de determinada avena, ou neg-la, para que se possa consider-la imune, ou sujeita, ao dever de
licitar. Tal dever aplica-se, como regra, toda vez que a administrao pblica venha a conferir um benefcio
singular a algum, que no possa ser usufrudo por todos os interessados aptos. Cf. Rodrigo Pagani de SOUZA,
Convnio administrativo de delegao de servio pblico de saneamento bsico: regime jurdico, p. 73. A
observao ainda se apoiava, na oportunidade, em outra no mesmo sentido de Carlos Ari SUNDFELD, em seu
Licitao e contrato administrativo de acordo com as leis 8.666/93 e 8.883/94, 2. ed., So Paulo, Malheiros,
1995, p. 15.
299

entes da federao ou mesmo entidades de suas respectivas administraes indiretas cooperam

entre si; de outro, h o mundo dos convnios como parcerias pblico-privadas, num sentido
amplo,64 em que o Poder Pblico coopera com entidades privadas sem fins lucrativos. Mas
seria auspicioso se a complexidade do nosso direito positivo em matria de convnio
acompanhasse a existncia desses dois mundos, conferindo a cada qual o seu regime
jurdico. Na realidade, um olhar atento revela que cada um desses dois mundos submete-se a
vrios regimes jurdicos na atualidade.
O convnio como parceria pblico-pblica regido por dois conjuntos normativos.
Quando a parceria envolve transferncias financeiras, o seu regime jurdico tem sido
apelidado, simplesmente, de regime dos convnios (sob a IN/STN 01/97 chamavam-se
convnios de natureza financeira), sendo composto por normas extraveis da Lei 8.666/93, dos
Decretos 93.872/86 e 6.170/2007 e da Portaria Interministerial 128/2008. Quando a parceria
envolve transferncias de encargos relativos a servios pblicos, o seu regime jurdico
chamado de regime dos convnios de cooperao, assim referidos pelo art. 241, da
Constituio Federal, com a redao que lhe foi dada pela Emenda 19/98, e composto pelas
normas que decorrem do citado preceito constitucional e da Lei 11.107/2005, a qual ficou
conhecida como Lei dos Consrcios Pblicos, mas que tambm trata, de forma descuidada
porm impactante, dos convnios de cooperao. A celebrao de convnio de cooperao,
por fora da Lei 11.107/2005, deve ser sempre seguida pela celebrao de contrato de
programa, que um tipo de contrato criado pela citada lei.65
A seu turno, o convnio como parceria pblico-privada regido por trs conjuntos
normativos diversos. Quando a parceria envolve transferncias financeiras, o regime jurdico
ao qual se submete, ordinariamente, tambm tem sido apelidado apenas de regime dos
convnios e, alm disso, tambm composto por normas extraveis da Lei 8.666/93, dos
Decretos 93.872/86 e 6.170/2007 e da Portaria Interministerial 128/2008. V-se, portanto, que
64

Isto , no no sentido restrito emprestado expresso pela Lei 11.079/2005 (a chamada Lei das Parcerias
Pblico-Privadas), que a utiliza to somente para designar duas espcies de concesso de servio pblico, a
concesso patrocinada e a concesso administrativa, ambas sujeitas a algumas regras peculiares relativamente ao
regime das concesses comuns.
65
Tendo se calado sobre os convnios de cooperao em quase todo o seu corpo, a Lei 11.107 s faz remisso a
eles ao final, nos 4., 5. e 6. do seu art. 13, para trat-los como ajustes que servem para autorizar a gesto
associada de servios pblicos e sugerir que devem ser sempre seguidos de contrato de programa.
300

este conjunto de diplomas normativos tem servido a dois senhores simultaneamente: para
reger parcerias pblico-pblicas e para reger parcerias pblico-privadas.66 J quando a parceria
envolve entidade portadora de uma credencial de OSCIP (concedida pelo Poder Pblico),
podendo ou no envolver transferncias financeiras, o regime jurdico ao qual se submete no
chamado de regime dos convnios, mas sim de regime dos termos de parceria e composto
pelas normas extraveis da Lei 9.790/99 e do Decreto 3.100/99.67 Finalmente, quando a
parceria envolve entidade portadora de uma credencial de OS (tambm concedida pelo Poder
Pblico), podendo ou no envolver transferncias financeiras, o seu regime jurdico tambm
no chamado de regime dos convnios, mas recebe o nome de regime do contrato de gesto
e composto por normas fixadas pela Lei 9.637/98.
Tudo isso a evidenciar que, sob a rubrica convnio e outras afins, o direito positivo
vem englobando uma pluralidade de regimes jurdicos. Veja-se a seguir, na tabela 8.3, uma
comparao entre as hipteses de parceria, seus apelidos normativos e seus principais
diplomas de regncia.

66

O difcil, como se ilustrar logo adiante, pinar neste conjunto normativo quais as normas aplicveis a umas,
s outras, ou a ambas.
67
Comparaes entre os regimes do convnio e do termo de parceria podem ser encontradas, por exemplo, em
Maria Nazar Lins BARBOSA, A experincia dos termos de parceria entre o Poder Pblico e as Organizaes
da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIPs), in: Carlos Ari Sundfeld, Parcerias pblico-privadas, pp.
512-514, e Slvio Lus Ferreira da ROCHA, Terceiro setor, pp. 35 e ss.
301

Tabela 8.3 Os regimes jurdicos das parcerias

Hiptese de parceria
1) Parceria pblico-pblica,
quando envolve transferncia
financeira

2) Parceria pblico-pblica,
quando envolve transferncia
de encargos relativos a
servios pblicos
3) Parceria pblico-privada,
quando envolve transferncia
financeira

4) Parceria pblico-privada,
quando envolve entidade
portadora de uma credencial
de OSCIP
5) Parceria pblico-privada,
quando envolve entidade
portadora de uma credencial
de OS

Apelido normativo
Convnio

Diplomas de regncia
Lei 8.666/93, Decretos
93.872/86 e 6.170/2007 e
Portaria Interministerial
127/2008

Termo de cooperao,
seguido de contrato de
repasse
Convnio de cooperao,
seguido de contrato de
programa

LDO, Decreto 6.170/2007 e

Portaria Interministerial
127/2008
Lei 11.107/2005

Convnio

Lei 8.666/93, Decretos

93.872/86 e 6.170/2007 e
Portaria Interministerial
127/2008

Termo de cooperao,
seguido de contrato de
repasse
Termo de parceria

LDO, Decreto 6.170/2007 e

Portaria Interministerial
127/2008
Lei 9.790/99 e Decreto
3.100/99

Contrato de gesto

Lei 9.637/98

Resta ntido, em suma, que o convnio hoje uma designao guarda-chuva para
vrios regimes jurdicos diferentes. E justamente o fato de ele ter se tornado um nome
guarda-chuva que parece contribuir para que exista hoje muita incerteza sobre qual o regime
jurdico a que ele se reporta.
claro que seria melhor, neste contexto, que o direito positivo empregasse designaes
diferentes para cada regime jurdico; mas ele no o faz. No mximo h a distino
constitucional feita no precitado art. 241.
302

Quais os problemas que esse estado-da-arte do nosso direito positivo sobre os

convnios suscita? A soluo estar apenas em cunharem-se mais denominaes, uma para
cada regime jurdico escondido sob a denominao guarda-chuva de convnio, ou estar
mais alm da questo terminolgica? Por certo a soluo est mais alm. Fazer-se a distino
terminolgica no seria nada mal (na verdade, poderia ser um bom comeo), mas ainda estaria
longe de ser a soluo completa. A reforma necessria vai muito alm da troca de nomes.
Basta um olhar sobre a tabela 7.2, logo acima (especialmente para a sua terceira coluna sobre
os diplomas de regncia), para perceber-se que a prpria identificao das normas que
compem cada regime jurdico hoje dificultada. Afinal, sob cada novo nome que
eventualmente seja cunhado, qual ser o regime jurdico que estar denominado?
Nota-se que a principal confuso existe entre as normas sobre convnio como
parceria pblica-pblica e convnio como parceria pblico-privada, em qualquer caso
envolvendo transferncias financeiras (hipteses 1 e 3 na tabela 7.2 acima). Em ambos os
casos, as normas de regncia so extradas das mesmas fontes: basicamente, Lei 8.666/93,
Decretos 93.872/86 e 6.170/2007 e Portaria Interministerial 127/2008. Os principais aspectos
problemticos dessas normas so: elas tm enfoque excessivo sobre transferncias financeiras
e elas tm enfoque excessivo sobre relaes entre instncias estatais.
Fato que demanda uma reforma mais profunda, transformadora do regime jurdico
mesmo (com a criao de novas regras mais adaptadas e direcionadas a cada objeto e a
extino de outras), o de que o regime jurdico dos ditos convnios na Lei 8.666/93 est
sobremodo talhado para a disciplina de parcerias intergovernamentais entre Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios, ou entidades de suas respectivas administraes indiretas. Este
seu vis de parceria intergovernamental acarreta diversos problemas quando se procura apliclo a parcerias do Poder Pblico com entidades privadas sem fins lucrativos.68 Veja-se como ele
68

Isto sem falar nos problemas gerados pelo outro vis da disciplina legal da matria, que o vis financeiro,
isto , o fato de o regramento da Lei 8.666/93 sobre convnios, arrimado no art. 116, partir do pressuposto de que
o convnio ter por objeto, necessariamente, o repasse de recursos financeiros, consubstanciando-se naquilo que
a IN/STN 01/97 denominou convnios de natureza financeira. Ocorre que nem todo convnio tem o repasse de
recursos financeiros como objeto. Sobre o tema, cf. o nosso Convnio administrativo de delegao de servios
pblicos de saneamento bsico: regime jurdico, Dissertao de Mestrado, pp. 76-79.
303

est sobremodo talhado para as parcerias pblico-pblicas e, tambm, quais problemas isto
tem acarretado.

b) O excessivo vis de parceria intergovernamental do convnio

fcil perceber como ele est sobremodo talhado para as parcerias pblico-pblicas.
J na prpria Constituio Federal, conforme anotado no captulo 6, o art. 71 arrola, entre as
competncias do TCU, a de fiscalizar a aplicao de quaisquer recursos repassados pela
Unio mediante convnio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congneres, a Estado, ao
Distrito Federal ou a Municpios (inc. VI). Como se v, o inciso reporta-se ao convnio e
afins na pressuposio clara de que servem ao repasse de recursos entre entes da federao,
mostrando-se aparentemente estrangeiro hiptese de convnios para a transferncia de
recursos a entidades privadas sem fins lucrativos. Sua linguagem, contudo, no inibe,
consoante tambm apontado no captulo 6, a reconhecida competncia do TCU para fiscalizar
a aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio mediante convnios e afins a
particulares, entre esses includas as entidades privadas sem fins lucrativos. Tal competncia
encontra respaldo no necessariamente no preceito em apreo, mas noutro inciso do mesmo
art. 71; trata-se do inciso II, que pe sob a alada da corte de contas a competncia para
julgar as contas dos administradores e demais responsveis por dinheiros, bens e valores
pblicos da administrao direta e indireta (...), e as contas daqueles que derem causa a perda,
extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuzo ao errio pblico. Assim, os
particulares que recebem recursos federais pela via do convnio no fogem jurisdio do
TCU, seja por enquadrarem-se na primeira parte do inc. II isto , figurarem como
responsveis por dinheiros, bens e valores pblicos , seja quando se encontrem sob o alcance
da parte final do mesmo inciso isto , quando porventura derem causa a perda, extravio ou
outra irregularidade que cause prejuzo ao errio. No obstante a prpria Constituio ter se
encarregado, portanto, de remediar possveis conseqncias da linguagem um tanto infeliz do
art. 71, VI, que parece restringir seu alcance a convnios intergovernamentais, o fato que
essa linguagem infeliz denuncia a existncia, esta sim incontroversa, de um vis de parceria

304

intergovernamental do convnio. E mais: mostra que este vis repercutiu sobre o prprio
Texto Constitucional.
Mas as evidncias de que o regime jurdico do convnio est sobremodo talhado para a
disciplina de parcerias pblico-privadas (e, conseqentemente, um pouco desajustado s
parcerias pblico-privadas) espraiam-se pelo nvel das leis. A Lei 8.666/93 um bom exemplo
ilustrativo disso. Seu art. 116 comea por empregar a mesma linguagem do recm-examinado
preceito constitucional (art. 71, VI, referido supra); de fato, l-se no caput do art. 116 que as
disposies da lei aplicam-se, no que couber, ...aos convnios, acordos, ajustes e outros
instrumentos congneres.... A identidade de linguagem entre o dispositivo legal e o preceito
constitucional poderia sugerir a algum a influncia do vis caracterstico de um sobre o outro
(embora, claro, ainda que alguma influncia inspiradora realmente tenha existido, a
linguagem assemelhada nada diria de conclusivo sobre a interpretao do art. 116). Relevante
mesmo o 2. do art. 116, que dispe: Assinado o convnio, a entidade ou rgo repassador
dar cincia do mesmo Assemblia Legislativa ou Cmara Municipal respectiva. O
preceito parece supor que o partcipe recebedor dos recursos um Estado ou um Municpio,
estando fora de cogitao que possa ser um particular. Afinal, nele se prev que seja dada
cincia da assinatura do convnio a rgo do Poder Legislativo estadual ou municipal, que se
supe seja o Poder Legislativo do ente da federao executor do convnio (estivesse em pauta
o Poder Legislativo do ente repassador dos recursos, a Unio deveria estar includa, com a
aluso necessidade de cincia ao Congresso Nacional, Assemblia Legislativa ou Cmara
Municipal, mas inexiste exigncia alguma de cincia ao Congresso Nacional). Tambm se
afigura relevante o inc. II do 3. do mesmo artigo, que prev hipteses de impropriedades
na execuo do convnio, que acarretam a reteno de parcelas a serem liberadas; trata-se,
entre outras, da hiptese de verificao de ...prticas atentatrias aos princpios fundamentais
de Administrao Pblica nas contrataes e demais atos praticados na execuo do
convnio.... O preceito parece pressupor que o partcipe executor do convnio seja um ente
pblico, que naturalmente est vinculado observncia de princpios fundamentais de
administrao pblica. Finalmente, o uso da expresso rgo descentralizador dos recursos
noutros preceitos do art. 116 (cf. 1., VII e 3., I) sugere que se est a pressupor uma
relao jurdica intergovernamental, e no do Poder Pblico com um particular, pois a
305

descentralizao de recursos ou da execuo de atividades pela via do convnio mecanismo

historicamente associado, no direito brasileiro, a relaes entre a Unio e as demais unidades
federadas, no alcanando relaes com particular situado fora da mquina administrativa
estatal.69
Outro exemplo de diploma no qual o regime jurdico do convnio aparece talhado com
ntido vis de parceria intergovernamental o Decreto-lei 200/1967.70 Nele se previram cinco
princpios fundamentais da Administrao Federal os do planejamento, coordenao,
descentralizao, delegao de competncia e controle.71 O convnio foi ento previsto
como um dos instrumentos de concretizao do princpio da descentralizao; mais
especificamente, o convnio foi previsto como o instrumento pelo qual se colocaria em prtica
a descentralizao da execuo de atividades da Administrao Federal para as unidades
federadas.72 Quando a descentralizao fosse da Administrao Federal para a rbita
privada, o instrumento previsto para se p-la em prtica j no era mais o convnio, mas, sim,
o contrato ou a concesso. Ficava evidente que no se cogitava do convnio como instrumento
de parceria com o setor privado. A reforar o uso da expresso convnio exclusivamente como
parceria intergovernamental, outro preceito previa a delegao da execuo de programas
federais a rgos estaduais ou municipais mediante convnio,73 e outro, ainda, contrastando

69

Esta raiz histrico-normativa do significado da expresso descentralizao por convnio pode ser encontrada
no Decreto-lei 200/67, que, consoante se esclarecer adiante em maiores detalhes, arrolava a descentralizao
como um dos princpios fundamentais da Administrao Federal (cf. art. 6., III) e previa o convnio como
forma de se pr em prtica a descentralizao da Administrao Federal para as unidades federadas (cf. art. 10,
1., b).
70
Todavia, o Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica Federal, a ser apresentado no captulo 11 da
parte 3, corrige este vis e institui o regime do chamado contrato pblico de colaborao, com regras mnimas
a serem observadas por qualquer ajuste que pretenda estabelecer vnculo de colaborao entre o Estado e entidade
do terceiro setor (convnio, contrato de gesto, termo de parceria, entre outros).
71
Cf. Decreto-lei 200/67, art. 6., incs. I a V, respectivamente.
72
o que previa o art. 10, 1., alnea b. Na realidade, o art. 10 previa trs formas de descentralizao da
execuo de atividades da Administrao federal, alm da descentralizao por convnio para outras unidades
federadas. Para uma viso geral vejam-se o inteiro teor de seu caput, 1., alneas a, b e c: Art. 10. A execuo
das atividades da Administrao Federal dever ser amplamente descentralizada. 1. A descentralizao ser
posta em prtica em trs planos principais: a) dentro dos quadros da Administrao Federal, distinguindo-se
claramente o nvel de direo do de execuo; b) da Administrao Federal para a das unidades federadas quando
estejam devidamente aparelhadas e mediante convnio; c) da Administrao Federal para a rbita privada,
mediante contratos ou concesses. [...].
73
o que dispunha o 5. do art. 10, com a complementao do 6.; veja-se: Art. 10. [...] 5. Ressalvados os
casos de manifesta impraticabilidade ou inconvenincia, a execuo de programas federais de carter nitidamente
local dever ser delegada, mediante convnio, aos rgos estaduais ou municipais incumbidos de servios
correspondentes. 6. Os rgos federais responsveis pelos programas conservaro a autoridade normativa e
306

com o anterior, previa a delegao da realizao material de tarefas executivas iniciativa

privada mediante contrato.74 Em suma, para a delegao rbita estatal previa-se o convnio
(art. 10, 1., b); para a iniciativa privada, o contrato (art. 10, 1., c e 5. e 6.), ou, ento,
a concesso (art. 10, 1., c).

c) Conseqncias perniciosas do vis de parceria intergovernamental do convnio

Todo este vis voltado disciplina de parcerias pblico-pblicas, que se vem de
demonstrar, tem conseqncias. Sobretudo nalgumas situaes em que se tenta aplicar o
regime jurdico enviesado a parcerias entre o Estado e entidades privadas sem fins lucrativos,
as conseqncias podem ser indesejveis.
Um dos principais riscos da indistino entre regras para parcerias pblico-privadas e
regras para parcerias pblico-privadas, encontrada nalguma medida no Regime das Entidades
Conveniadas, o de que ela acabe gerando expectativas, ou mesmo exigncias, de que
entidades da iniciativa privada sem fins lucrativos mimetizem comportamentos de Estado. Isto
pernicioso porque, ao igualar-se a entidade privada sem fins lucrativos repartio do
Estado, retira-se da entidade privada muito do que dela se espera como contribuio numa
parceria com o Poder Pblico flexibilidade de gesto, agilidade e liberdade criativa, por
exemplo.
So vrios os exemplos ilustrativos do mimetismo do Estado (e de suas conseqncias
perniciosas) imposto s entidades privadas sem fins lucrativos pelo direito vigente. Talvez o
exemplo mais emblemtico tenha sido a exigncia dirigida a entidades privadas sem fins
lucrativos, pela IN/STN 03/2003 e o Decreto 5.504/2005, de que realizassem suas despesas
com recursos federais recebidos em transferncia mediante licitao na modalidade de prego.
exercero controle e fiscalizao indispensveis sobre a execuo local, condicionando-se a liberao dos
recursos ao fiel cumprimento dos programas e convnios.
74
o que dispunha o 7. do art. 10; veja-se: 7. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento,
coordenao, superviso e controle, e com objetivo de impedir o crescimento desmesurado da mquina
administrativa, a Administrao procurar desobrigar-se da realizao material de tarefas executivas, recorrendo,
sempre que possvel, execuo indireta, mediante contrato, desde que exista, na rea, iniciativa privada
suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execuo.
307

A exigncia, como se sabe, foi dirigida tanto a entes da federao (Estados, Distrito Federal e
Municpios) e entidades de suas respectivas administraes indiretas, quanto a entidades
privadas sem fins lucrativos. Se para os entes da federao e suas entidades descentralizadas a
exigncia tinha motivao relevante (afinal, a licitao pblica j seria o modo normal de agir
daqueles entes pblicos), para as entidades de iniciativa privada de interesse pblico tratava-se
de obrigao completamente estranha. No s estranha ao seu modo normal de agir como
imposta por decreto, sem, ainda, que, antes da edio de tal regulamento, lhes fosse dada a
oportunidade de serem ouvidas, quem sabe assim a tempo de denunciarem as conseqncias
dramticas e indesejveis da medida. Por que o mimetismo de Estado assim imposto seria to
pernicioso? De um lado por menoscabar uma srie de obstculos relevantes ao comportamento
exigido do particular: falta de acesso ao capital humano e material de que o Estado dispe para
desincumbir-se de nus que lhe normal tais como o Dirio Oficial para publicao de
instrumento convocatrio ou equipe de servidores expertos e muitas vezes especialmente
dedicados concepo, instaurao e acompanhamento de certames , aumento de custos para
fazer frente nova exigncia, carter temporrio da subveno que deflagra a obrigao de
licitar (o que torna ainda mais anti-econmica toda a reunio do capital humano e material
necessrio conduo de licitaes pblicas, descartvel to logo finde a subveno), ou,
ainda, falta de investidura no poder extroverso que prprio do Estado (que garante aos
rgos e entidades estatais o exerccio unilateral de prerrogativas pblicas, como a de punir
licitantes faltosos).75 De outro lado o mimetismo de Estado seria pernicioso tambm, neste
caso, por minar aspectos positivos do carter privado da entidade, como a sua agilidade e a sua
flexibilidade de gesto.
As conseqncias nefastas do vis de parceria intergovernamental do regime jurdico
do convnio que se vem de enumerar j no passam despercebidas por parte da doutrina,
tampouco por manifestao de ministro do TCU.
Augusto de FRANCO, celebrando a novidade do termo de parceria regido pela Lei
9.790/99, apresentava-o como instituto jurdico livre das ...inconvenincias dos convnios
75

Sobre o poder extroverso do Estado, explica o professor Carlos Ari SUNDFELD: A essa espcie de poder,
consistente na possibilidade de obrigar unilateralmente a terceiros, chamamos de poder extroverso.
Fundamentos de direito pblico, p. 69.
308

regidos pela IN/STN n. 01/97... e denunciava esta ltima como ...um instrumento deslizado
do seu sentido original, que era o de celebrar relaes entre instncias estatais mas que se
transformou num pesadelo kafkiano quando aplicado para regular relaes entre instncias
estatais e no estatais.76 O que o autor chamou de pesadelo kafkiano seria fruto, justamente,
da tentativa de aplicar-se s relaes entre Estado e entidades sem fins lucrativos um regime
jurdico originalmente concebido para reger relaes entre instncias estatais, inadequado para
as relaes com particulares. No mbito do TCU, confiram-se os argumentos apresentados
pelo voto vencido do Ministro Benjamin Zymler no Acrdo 1070/2003-TCU-Plenrio,
aludidos no captulo 6 desta tese.
Outro problema do pressuposto da parceria intergovernamental, adotado para a
confeco do Regime das Entidades Conveniadas, o dos seus reflexos sobre a questo do
dever de licitar para a celebrao de parcerias entre o Estado e particulares. Nos ajustes
intergovernamentais (por exemplo, entre a Unio e um Municpio) a licitao quase
invariavelmente inexigvel, por inviabilidade de competio.77 Pois se esta assertiva aplica76

Cf. prefcio de Augusto de FRANCO obra de Elisabete FERRAREZI e Valria REZENDE, OSCIP
Organizao da sociedade civil de interesse pblico: a lei 9.790/99 como alternativa para o terceiro setor, pp.
16-17.
77
Esta inviabilidade h que ser bem compreendida: ela no quer significar que particulares jamais possam,
porventura, estar tambm interessados em celebrar o mesmo tipo de avena com o Poder Pblico, disputando
assim, fosse-lhes dada a oportunidade, com um concorrente estatal pela relao negocial em questo; cuida-se de
inviabilidade de disputa que quer significar, isto sim, que a licitao simplesmente um meio inadequado para a
obteno do resultado almejado, que a cooperao intergovernamental, donde a concluso de que a disputa
invivel como meio de atingir-se o tipo de cooperao almejado. Veja-se um exemplo: uma empresa privada de
saneamento bsico pode, eventualmente, pretender disputar com uma empresa estadual do mesmo setor a
concesso de determinado servio municipal de gua e esgoto. A licitao, contudo, ser inexigvel, pois constitui
prerrogativa municipal, indiscutvel, decidir pela constituio de um vnculo que envolva a cooperao com outra
entidade estatal (no caso, a empresa estadual de saneamento bsico), sendo esta cooperao intergovernamental
um aspecto essencial da avena almejada. Invivel, portanto, a competio entre empresas privadas e empresa
estatal como meio apto ao alcance desse resultado. Veja-se outro exemplo: duas universidades federais podem
desejar estabelecer entre si um acordo de cooperao tcnica, sendo certo, todavia, que haveria outras instituies
particulares de ensino superior interessadas na celebrao do mesmo acordo. A competio e, a fortiori, a
licitao , contudo, seria invivel como meio para a constituio de um vnculo de cooperao
intergovernamental, que o que desejam as universidades federais. nesse sentido, pois, que se pode falar,
nesses casos, em inexigibilidade de licitao por inviabilidade de competio. Por isso que se reconhece, em
suma, que, em se tratando de ajustes intergovernamentais, a licitao inexigvel. Exceo existe, todavia,
quando o prprio ente estatal licitante estipule, por deciso sua, que o vnculo de cooperao intergovernamental
no o resultado almejado e, isto sim, reputa conveniente e oportuno, luz das diretrizes legais pertinentes
poltica pblica em questo, ofertar a oportunidade de avena indistintamente a concorrentes estatais e
particulares. Isto comum, por exemplo, no setor petrolfero, em que a PETROBRS, sociedade de economia
mista federal, disputa licitaes pblicas conduzidas pelo rgo federal competente, fazendo-o em p de
igualdade com empresas do setor privado no estatal, a fim de obter concesses de direitos de explorao e
prospeco de petrleo.
309

se a parcerias intergovernamentais, ela no vale para aquelas firmadas pelo Poder Pblico com
entidades do setor privado, inclusive as do terceiro setor. Relativamente a estas parcerias, h
de se instaurar um processo administrativo garantidor do princpio da igualdade para que
sejam celebradas. Em princpio, todas as entidades do terceiro setor interessadas em firmar
parcerias com o Poder Pblico tm condies de disputar uma oportunidade do gnero.
Ocorre que essa distino acaba ignorada, freqentemente, justamente por fora do
excessivo vis de parceria intergovernamental do convnio (ainda que nem sempre se d conta
disso). Afirma-se que convnio no contrato; e pondera-se que este se rege pelo princpio
da licitao, enquanto aquele supostamente seria estrangeiro a qualquer processo
garantidor de respeito ao princpio da igualdade. Mas isto no verdadeiro. A idia de
interesses comuns, de constituio de vnculo de colaborao, s afasta a licitao pblica,
tornando-a inexigvel, nas hipteses de cooperao intergovernamental, como visto; nas
hipteses de cooperao entre Estado e entidade no estatal, inclusive do terceiro setor,
continua existindo, claro, a comunho de interesses entre os partcipes que os leva unio de
esforos em prol de um objetivo comum, mas inexiste inviabilidade de competio porque, em
princpio, cabe perfeitamente a disputa entre diversas entidades no estatais interessadas em
constituir o vnculo de cooperao em questo. Noutras palavras, o resultado almejado no
mais uma cooperao intergovernamental, que afasta a licitao como meio apto a alcan-lo,
mas uma cooperao com qualquer sujeito que atenda os requisitos estipulados, havendo, por
certo, vrios potenciais interessados. Assim que, em resumo, o excessivo vis de parceria
intergovernamental do regime dos convnios parece vir levando os intrpretes a estenderem,
inadvertidamente, para as hipteses de convnios com particulares, regras como a da
inexigibilidade de licitao por inviabilidade de competio que, em princpio, seriam
vlidas apenas para as hipteses de convnios intergovernamentais.
Um derradeiro problema do excessivo vis de parceria intergovernamental que informa
o regime dos convnios, tal como ele existe hoje, repercute, desta feita, sobre a espcie
normativa utilizada para estabelec-lo. Regulam-se os convnios por atos normativos
infralegais, tais como, antes, o Decreto 93.872/86 e a IN/STN 1/97 e, mais recentemente, o
Decreto 6.170/2007 e a Portaria Interministerial 127/2008. Nem mesmo os convnios de
310

cooperao, previstos no art. 241 da Constituio e voltados transferncia de encargos

relativos a servios pblicos entre entes da federao matria de suma importncia para o
delineamento do federalismo brasileiro , encontraram uma disciplina legal suficiente na Lei
11.107/2005, focada que esteve nos consrcios pblicos. Enfim, lacnica a disciplina legal
dos convnios, como j se apontou acima, destacando-se na ocasio a instabilidade jurdica a
que isto tem dado margem. Mas alm do problema da instabilidade normativa revelada por
normas infralegais que se alteram constantemente, h um problema de legalidade no
tratamento jurdico dado aos convnios. Ele se pe da seguinte maneira: se o regime do
convnio fosse efetivamente voltado a pautar, exclusivamente, relaes jurdicas
intergovernamentais coisa que no , embora tenha este vis , a via infralegal poderia ser
adequada, pois perfeitamente admissvel que o entes polticos baixem regulamentos,
portarias, instrues normativas ou qualquer outra espcie de ato administrativo normativo
para reger as suas relaes internas, ou, ainda, sob autorizao legislativa, que disciplinem no
corpo do prprio ajuste a relao jurdica que constituam com outra esfera da federao
(municipal, estadual ou federal); todavia, nas relaes com particulares, a via infralegal revelase menos apropriada, especialmente se no encontra adequado balizamento em lei. que o
princpio da legalidade, pelo qual ningum obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa
seno em virtude de lei (Constituio Federal, art. 5., II), constrange mais fortemente a
administrao pblica nas suas relaes com particulares do que nas relaes consigo mesma.
A razo simples: entre outras serventias, o princpio serve de garantia dos particulares contra
a prpria administrao, que pode abusar do poder que exerce, por exemplo, para beneficiar
uns em detrimento de outros, sem fundamento. Pode, por exemplo, em menoscabo ao
princpio da igualdade de todos perante a lei (Constituio Federal, art. 5., caput), transferir
recursos pblicos a ttulo de fomento a um particular em detrimento de outros, sem conferir
oportunidade a todos de competirem pela fruio dos mesmos recursos tratando-os, pois,
desigualmente, sem justificativa razovel para tanto. Da a concluso de que o vis excessivo
de parceria intergovernamental do regime dos convnios, que admite seja ele estabelecido pela
via infralegal, revela-se, no entanto, um obstculo sua aplicao s parcerias do Estado com
entidades no estatais, que, por fora do princpio da legalidade, devem ter balizamentos legais
mais robustos, capazes de proteg-las contra eventuais abusos da administrao pblica.

311

4.2. Excessiva fragmentao do regime das parcerias pblico-privadas

Consoante observado no captulo 3, o direito vigente prev, fundamentalmente, quatro
tipos de ajustes por meio dos quais as parcerias do Poder Pblico com entidades do terceiro
setor podem ser instrumentalizadas: os convnios, os contratos de repasse, os termos de
parceria e os contratos de gesto. fcil notar-se que esta multiplicidade de regimes de
parceria serve ao mesmo propsito, sendo as redundncias entre eles, de certa maneira, um dos
problemas fundamentais do direito vigente. Trazem uma complexidade desnecessria ao
direito positivo. Permitem o tratamento desigual de entidades que, fundamentalmente,
encontram-se na mesma situao. Tornam difcil justificar a coexistncia de tantos regimes.
De um lado, os termos de parceria e os contratos de gesto, que tiveram origem no
mesmo perodo histrico, so instrumentos profundamente assemelhados entre si quanto s
partes, ao seu contedo mnimo e s suas finalidades. Por qual razo mant-los vigorando
paralelamente? Por que, por exemplo, no se criar, como prope o Anteprojeto de Lei
Orgnica da Administrao Pblica (a ser examinado no captulo 11), um regime mnimo,
porm universal de parcerias, isto , que institua um conjunto mnimo de regras aplicveis a
todas as parcerias do Estado com o terceiro setor, de sorte a estabelecer-se um parmetro de
tratamento isonmico a entidades em situaes equivalentes?
De outro lado, quanto aos convnios e contratos de repasse, as redundncias no so
menores. Estes ltimos s tm a peculiaridade da intermediao dos repasses e monitoramento
da correlata prestao de contas por uma instituio financeira oficial. No mais, sujeitam-se s
regras dos convnios.
De uma forma geral, se comparados os quatro tipos de ajuste disponveis convnios,
contratos de repasse, termos de parceria e contratos de gesto , observa-se que h uma
identidade de propsitos entre todos eles, na medida em que todos se prestam a estabelecer
direitos e obrigaes entre as partes e a cuidar da transferncia de recursos pblicos entidade

312

privada pactuante. Partilham, portanto, do mesmo propsito principal. Como se chegou a esse
estado?
Uma possvel explicao a de que a pluralidade de regimes de parceria tenha sido
fruto, nalguma medida, de deliberada deciso em prol da pluralidade. No final da dcada de
90, quando da concepo do marco legal das OSCIP, o intento da criao do termo de parceria
foi o de constituir algo diferente do principal modelo de parceria ento existente o convnio,
ento regido em larga medida pela IN/STN 01/97 e, ao mesmo tempo, diferente do regime
geral das contrataes pblicas o do contrato administrativo, dado pela Lei 8.666/93.
Pretendeu-se instituir uma parceria talhada para as relaes de fomento e colaborao entre o
Estado e o terceiro setor.78
Ocorre que, em busca deste intento de criao de um instrumento especialmente
talhado para as parcerias entre Estado e terceiro setor, decidiu-se no revogar o direito anterior
aplicvel s mesmas parcerias. Com efeito, a concepo do novo regime do termo de parceria
e, de resto, de todo o modelo institudo pela Lei das OSCIP, partiu da premissa de que uma
nova legislao deveria respeitar o direito anterior. Por qual razo? Parece que se entendeu,
quando da formao de consensos que informariam a elaborao do novo marco legal, que o
respeito legislao anterior seria uma forma de respeitar a heterogeneidade das entidades do
terceiro setor. A idia prevalecente, ao que parece, foi de que uma nova legislao uniforme,
que suplantasse a anterior, desrespeitaria as especificidades das entidades do terceiro setor,
que compem um universo bastante heterogneo. Nessa perspectiva, o velho direito teria que
ser preservado. Isto parece ter sido um equvoco, como se sustentar adiante. Mas vale
conferir, antes, como esta idia de necessidade de respeito legislao anterior, supostamente
como pr-requisito para o respeito ao carter plural e heterogneo do terceiro setor, esteve
presente. Confira-se o relato de Elisabete FERRAREZI e Valria REZENDE:
Dada a heterogeneidade das organizaes que integram o Terceiro
Setor, outro consenso estabeleceu que uma legislao uniforme no seria

78

Cf. Augusto de FRANCO, em prefcio obra de Elisabete FERRAREZI e Valria REZENDE, OSCIP
Organizao da sociedade civil de interesse pblico: a lei 9.790/99 como alternativa para o terceiro setor, p. 17.
313

adequada, pois trataria da mesma forma entidades com caractersticas muito

diferentes:
O estabelecimento da identidade do Terceiro Setor pressupe a
classificao adequada das organizaes que dele fazem parte, garantindo o
reconhecimento de suas especificidades e viabilizando parcerias mais eficazes
entre essas prprias organizaes e delas com o Estado.79
Onde est o erro? Parece estar no fato de que, se existiam razes para reconhecer-se a
pluralidade das organizaes da sociedade civil e at conferir-se um tratamento jurdico
diferenciado ao subconjunto daquelas efetivamente dedicadas a fins pblicos, respeitando
assim esta sua especificidade relevante, da no se seguia a necessidade de se evitar uma
legislao dotada de algum coeficiente de uniformidade no tratamento das tcnicas de fomento
estatal. Ao contrrio, uma legislao que conferisse certo tratamento uniforme atuao
fomentadora do Estado, seja quem fosse o seu destinatrio, seria consentnea com o modelo
republicano de Estado adotado no Brasil, em que todos que se encontrem na mesma situao
merecem um tratamento isonmico e impessoal por parte do Poder Pblico. No teria
cabimento, num Estado republicano, dois regimes de parceria pelos quais o Estado tratasse
entidades encontrveis rigorosamente na mesma situao.
Ao se dizer que as organizaes do setor privado sem fins lucrativos no mereciam
uma legislao uniforme, parece que se pretendia afastar uma legislao homogenizadora
das regras aplicveis a tais organizaes, que ignorasse sobremaneira as suas especificidades,
tratando-as todas como se fossem uma coisa s. Condenava-se uma legislao uniforme
como maneira de dizer que a heterogeneidade do setor boa e que se pretendia que este fosse
reconhecido pelas leis assim heterogneo. Mas no se podia almejar, com este anseio de
reconhecimento do pluralismo do setor, que as leis conferissem um tratamento casustico,
injusto, administrao do fomento estatal. Noutras palavras, ainda que se enxergasse uma
saudvel heterogeneidade nas organizaes que integram o setor privado sem fins lucrativos,
no era menos verdadeiro o fato de que o regime jurdico do fomento estatal, a quem quer que
fosse, necessitava, sim, de certo coeficiente de uniformidade.

79

OSCIP Organizao da sociedade civil de interesse pblico: a lei 9.790/99 como alternativa para o terceiro
setor, p. 26.
314

Uma legislao uniforme sobre fomento (e controle do fomento) estatal ao terceiro

setor seria, sim, adequada aos padres de um Estado Democrtico de Direito, no devendo ser
confundida com uma legislao autoritria sobre entidades do terceiro setor. O desafio era
legislar, neste aspecto, sobre o controle da administrao fomentadora e no, consoante
ressaltado no captulo 1, sobre o controle do terceiro setor em si. No se cuidava de uma
estratgia de uniformizar o terceiro setor, mas, querendo-se, de uma estratgia de
uniformizar as regras sobre a poltica de fomento estatal ao terceiro setor, tornando esta
poltica mais republicana; uma uniformizao, neste ltimo caso, no a servio do
autoritarismo, mas do tratamento republicano das entidades interessadas em fazer uso do
fomento estatal. Tratava-se de cunhar uma legislao uniformizadora, sim, nalguma medida,
do regime de fomento estatal, que estipulasse procedimentos pblicos e claros para a escolha
de beneficirios, universalmente aplicveis, prestigiando a publicidade e a impessoalidade na
administrao do Estado.
O problema que, ao se optar pela preservao do direito anterior, em especial do
Regime das Entidades Conveniadas, e pela instituio, em paralelo, do Regime das OSCIP,
passou-se a permitir que o Estado, com uma mesma entidade, ora constitusse parceria sob os
ditames da Lei das OSCIP, ora constitusse parceria sob os ditames da regulamentao federal
em matria de convnios. Dois regimes jurdicos significativamente distintos passaram a
existir para a disciplina da mesma situao: aquele, o Regime das OSCIP, exigindo um
nmero maior de pr-requisitos s entidades beneficiadas, incentivando um procedimento de
seleo mais transparente, prevendo um ajuste mais bem estruturado em torno de metas e
indicadores de desempenho, bem como um acompanhamento da execuo feito no s pelo
rgo estatal repassador mas tambm por uma comisso de avaliao e um ou mais Conselhos
de Polticas Pblicas, alm de um conjunto bem talhado de deveres de prestao de contas;
este, o Regime das Entidades Conveniadas, exigindo um conjunto menos significativo de
pr-requisitos s entidades beneficiadas, permitindo um processo de seleo menos
transparente, um ajuste menos marcado pela tnica no controle de resultados, um
acompanhamento da execuo feito apenas pelo rgo repassador dos recursos e um sistema
de prestao de contas que j vinha se mostrando ineficaz. O resultado dessa convivncia de
regimes distintos para o trato da mesma situao j se v hoje; como observado no captulo
315

anterior, os rgos e entidades federais tm evitado celebrar termos de parceria, os quais

constituem apenas uma pequena parcela do total de parcerias firmadas, apesar de j ser muito
grande e significativo o nmero de entidades qualificadas como OSCIP. Este quadro sugere
uma pergunta inquietante: estaro os rgos e entidades da administrao federal
deliberadamente fugindo dos constrangimentos de um regime mais transparente e mais
republicano de parcerias?80
Sejam quais forem as razes para este comportamento, ele j detectado e busca-se
solucion-lo. Com efeito, se a Unio tem preferido o Regime das Entidades Conveniadas ao
das OSCIP desde que ambos passaram a conviver, isto em nada eliminou os problemas
daquele. Mas esforos no sentido de se aprimor-lo, medida que s irregularidades na
celebrao e na prestao de contas dos convnios eram detectados pelo TCU, pela CGU e
pelas CPIs das ONGs, foram feitos. At que, recentemente, por meio do Decreto 6.170/2007,
deflagrou-se uma ampla reforma da regulamentao federal sobre o tema. Houve uma LDO
que chegou at a apontar o caminho da consolidao das normas legais sobre transferncias de
recursos da Unio, indicando que uma reforma legal e no apenas infralegal era o caminho
mais sensato. Mas isso foi em vo. O governo federal apostou, mesmo, numa reforma
regulamentar, instituindo novo conjunto de normas infralegais, equiparvel a um verdadeiro
cdigo normativo, que continua tentando se equilibrar sobre um nico e enigmtico artigo
de lei (o art. 116 da Lei 8.666/93). Mantm-se em paralelo os Regimes das Entidades
Conveniadas e o das OSCIP, s que agora havendo empenho na reforma regulamentar
daquele. O problema que se mantm, tambm, a possibilidade de tratamentos dspares pelo
Estado, sem justificativa razovel, a idnticas situaes de parceria. Aquele coeficiente
mnimo de uniformidade das regras segundo as quais a administrao pblica deve dispensar o
seu fomento, necessria garantia de uma administrao republicana, ainda no foi alcanado.
claro que uma opo por revogar o direito anterior em matria de parcerias, no final
da dcada de 90, seria medida complicada. Uma das dificuldades de substituio do Regime
das Entidades Conveniadas pelo das OSCIP, quando da edio da Lei das OSCIP, talvez

80

Como, alis, chegou a apontar o Relatrio Final da CPI das ONGs de 2001/2002, visto no captulo 6 desta
tese.
316

estivesse mesmo na circunstncia de que o velho convnio vinha servindo (e ainda serve) a
dois mundos: o das parcerias com entidades privadas e o das parcerias com entidades
governamentais. Jogar fora o regime dos convnios e substitu-lo pelo dos termos de parceria
seria desprezar, portanto, mais do que o necessrio. Mas uma possibilidade seria, por exemplo,
circunscrever o regime dos convnios sua finalidade original da qual foi deslizado, como
avaliou Augusto de FRANCO de reger as parcerias intergovernamentais, submetendo-se
todas as parcerias do Estado com o terceiro setor ao regime dos termos de parceria. Mesmo
assim, um obstculo remanescente seria: o que fazer com as entidades privadas de benefcio
mtuo, que, no sendo governamentais, ficariam de fora do regime dos convnios, e, no
sendo do terceiro setor, ficariam fora do regime dos termos de parceria? Perderiam elas, ento,
qualquer acesso a transferncias de recursos pblicos? Como ficariam, noutras palavras, todas
aquelas entidades que, embora privadas e sem fins lucrativos, no apresentavam aquele perfil
de ONG, de certa maneira privilegiado pela Lei das OSCIP?
Veja-se que, indubitavelmente, o desafio a enfrentar no final dos anos 90 era de
grandes propores, havendo muitas dificuldades a serem superadas mesa. Talvez a
instituio de um novo regime de parcerias em carter paralelo ao anterior mas no em
substituio a ele, que ficou intactamente preservado , tenha sido simplesmente a soluo
possvel naquele momento. Talvez se tenha decidido avanar um pouco, para depois avanar
mais. Mas os problemas que a disciplina jurdica dos convnios tinha continuaram a se
manifestar. Os rgos de controle estatal continuaram a surpreend-los. E sua presena
continuou, e at se intensificou, no noticirio, em virtude da relevante atuao de uma
imprensa livre.
Hoje, o desafio volta tona. A instituio de um coeficiente mnimo de uniformidade
nas regras legais sobre o fomento estatal pela via das transferncias, que no se quis ou no se
conseguiu estabelecer no final dos anos 90, entra na pauta legislativa. Num anteprojeto de lei
que trata da reforma da organizao da administrao pblica brasileira, tornou-se inevitvel
reconhecer a existncia e a contribuio das entidades do terceiro setor, que, embora noestatais, j so parceiras notveis da moderna administrao. impossvel ignor-las. Assim
como impossvel ignorar a necessidade, sempre mais premente, de um claro regime legal que
317

discipline os vnculos de colaborao e fomento entre Estado e entidades privadas sem fins
lucrativos, dotado do mnimo grau de uniformidade e previsibilidade necessrio ao tratamento
republicano destas parcerias. Trata-se de uma necessidade que o Anteprojeto de Lei Orgnica
da Administrao Pblica compreendeu e pretende atender, como se ver no captulo 11.

Concluso
O diagnstico efetuado de um regime de controle prvio das transferncias de
recursos pblicos para terceiro setor que padece dos problemas de dficit democrtico,
redundncias e lacunas. O dficit democrtico diz respeito ao planejamento geral das outorgas
dessas transferncias. As redundncias se verificam nas regras sobre credenciamento de
entidades potencialmente benefcirias de transferncias, de um lado, e nas regras sobre
celebrao de parcerias com aquelas selecionadas, de outro. E as lacunas se referem a um
processo administrativo para tal seleo, legalmente previsto, garantidor de respeito ao
princpio da igualdade, que se mostre adequado contratao destas parcerias.
Nota-se, assim, em matria de controle prvio, um rol bastante ilustrativo dos
problemas fundamentais, arrolados no captulo anterior, que perpassam todo o vigente direito
atinente ao controle estatal das transferncias de recursos ao terceiro setor.

318

CAPTULO 9
PROBLEMAS RELATIVOS AO CONTROLE CONCOMITANTE
Introduo. 1. Processo de contratao de fornecedores.
1.1. A impropriedade da licitao. 2. Acompanhamento da
execuo do objeto. 2.1. Lacnica disciplina legal da
matria. 2.2. Acompanhamento falho ou inexistente.
Concluso.

Introduo
Alguns problemas relativos ao controle concomitante execuo dos contratos de
parceria entre o Estado e o terceiro setor, que envolvam a transferncias de recursos pblicos,
podem ser destacados. Na tabela 9.1 apontam-se trs deles.
Tabela 9.1 Problemas relativos ao controle concomitante s transferncias de recursos
pblicos para o terceiro setor
Processo de contratao de fornecedores
1 A impropriedade da licitao
Acompanhamento da execuo do objeto
1 Lacnica disciplina legal da matria
2 Acompanhamento falho ou inexistente
Confira-se como cada um desses problemas se manifesta na atualidade.

1. Processo de contratao de fornecedores

1.1. A impropriedade da licitao
Ficou claro, da exposio feita no captulo 3, que o direito aplicvel matria tem se
mostrado bastante instvel nos ltimos quinze anos, alterando-se, notadamente, ao sabor das
oscilaes da jurisprudncia do TCU a respeito. Vale relembrar esta trajetria para que se
possa refletir sobre ela.
319

No perodo anterior a 1997, as normas eram praticamente silentes quanto maneira

pela qual uma entidade privada sem fins lucrativos haveria de contratar fornecedores com uso
de recursos pblicos. Vigoravam apenas as regras estabelecidas em 1993, pelo art. 116 da Lei
8.666/93, com destaque para a exigncia de devoluo ao Poder Pblico, quando da extino
do convnio, dos saldos financeiros porventura remanescentes.1 Em 1997, com a edio da
IN/STN 01/97, introduziu-se no ordenamento a regra segundo a qual tais entidades, na
execuo de despesas com recursos recebidos em transferncia, deveriam adotar
procedimentos anlogos aos estabelecidos na Lei 8.666/93. Em 2003, em cumprimento a uma
ordem do TCU,2 a STN alterou a IN 01/97, por intermdio da IN/STN 03/2003, para prever
nova regra segundo a qual as entidades conveniadas, na execuo de despesas com recursos
recebidos em transferncia, deveriam realizar licitao pblica nos termos da Lei 8.666/83 ou,
ento, na modalidade de prego, nos termos da Lei 10.520/2002. Aps a alterao daquele ato
normativo, o TCU, contudo, reviu sua manifestao anterior, produzindo novo acrdo para
reconhecer como imprpria a sujeio de particulares exigncia de licitar e, em linha com
este entendimento, cingir-se a decidir que os particulares, na execuo de despesas com
recursos recebidos em transferncia, deveriam apenas ...atender, no que couber, s
disposies da Lei de Licitaes, ex vi do art. 116 da Lei 8.666/93.3 Apesar de ter alterado a
sua viso, o TCU no recomendou nova alterao da IN/STN 01/97 (tampouco tomou, a
prpria STN, iniciativa de alter-la no ponto relevante), de maneira que a resoluo continuou
exigindo a licitao por particulares para a execuo de despesas com recursos recebidos em
transferncia. O que fez o TCU, todavia, foi recomendar Presidncia da Repblica que
regulamentasse o disposto no art. 116 da Lei 8.666/93, para que, por decreto, especificasse
quais disposies daquela lei efetivamente se aplicariam execuo de despesas, por
particulares, com recursos pblicos recebidos em transferncia.4 Em resposta, segundo parece,
a esta derradeira recomendao do TCU, o Presidente da Repblica editou o Decreto

Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 6.

Cf. item 9.2 do Acrdo 1.070/2003-TCU-Plenrio.
3
Cf. item 9.2 do Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio.
4
Cf. item 93 do Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio. Como visto no captulo 6 deste trabalho, esta recomendao
do TCU foi feita com base no equivocado pressuposto de que a Lei 8.666/93 e o seu art. 116 guardariam alguma
pertinncia com o problema.
2

320

5.504/2005,5 mas este decreto, em vez de seguir o entendimento adotado pelo TCU em seu
mais moderno posicionamento,6 alinhou-se ao entendimento j defasado daquela corte de
contas,7 porm ainda translcido na IN/STN 03/2003. O decreto exigiu, assim, licitao
pblica, na forma da legislao federal pertinente, por parte de toda e qualquer entidade
pblica ou privada na execuo de despesas com recursos recebidos em transferncia
voluntria da Unio8 inclusive, para que no restassem dvidas de que entidades privadas
sem fins lucrativos eram alcanadas pela regra, a elas se reportou expressamente9 e, ainda,
previu que a exigncia de licitao alcanava as qualificadas como OSCIP e como OS.10 Mais
do que isso, exigiu o uso da licitao na modalidade de prego, preferencialmente na sua
forma eletrnica, toda vez que esses particulares fossem adquirir bens e servios comuns com
uso dos recursos recebidos em transferncia.11 A eficcia do Decreto 5.504/2004 no que tange
s entidades sem fins lucrativos foi prorrogada por sucessivas portarias interministeriais, at
que, em 2007, sobreveio o Decreto 6.170, atualmente em vigor, que, numa clara reviso da
regra anterior que exigia licitao na modalidade de prego, desta feita introduziu no
ordenamento a exigncia de que as entidades privadas sem fins lucrativos, na execuo de
despesas com recursos recebidos em transferncia, realizem, no mnimo, cotao prvia de
preos no

mercado,

observados os

princpios da impessoalidade,

moralidade

economicidade.12 A detalhar e complementar a regra introduzida no ano anterior, a Portaria

Interministerial 127/2008 estabelece que tal cotao prvia de preos deve ser realizada por
intermdio do SICONV, na forma disciplinada pela regulamentao federal,13 ficando
dispensada, no entanto, quando o valor for inferior a R$ 8.000,00 (oito mil reais),14 ou, ento,
5

Tudo leva a crer que o Decreto 5.504/2005 foi uma resposta do Presidente da Repblica aos reclamos do TCU
no Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio. Foi julgado na sesso de 6.4.2005 e publicado no DOU de 18.4.2005, com
a expressa recomendao de que a Presidncia da Repblica regulamentasse o art. 116 da Lei 8.666/93. O
Decreto 5.504/2005, ento, foi editado pouco aps a publicao do acrdo, com a expressa referncia, em sua
epgrafe, de que levava em considerao o disposto no art. 116 da citada lei: O PRESIDENTE DA
REPBLICA (..) tendo em vista o disposto no art. 37, inciso XXI, da Constituio, no art. 116 da Lei n. 8.666,
de 21 de junho de 1993 (...) DECRETA.... H forte indcio, assim, de que o decreto foi mesmo uma resposta
recomendao do TCU.
6
Isto , o posicionamento fixado no Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio.
7
Alinhou-se, dizer, ao entendimento que fora adotado no Acrdo 1.070/2003-TCU-Plenrio.
8
Cf. Decreto 5.504/2005, art. 1.
9
Cf. Decreto 5.504/2005, art. 1., 3., 4. e 5.
10
Cf. Decreto n. 5.504/2005, art. 1., 5.
11
Cf. Decreto 5.504/2005, art. 1., 1.
12
Cf. Decreto 6.170/2007, art. 11 c/c Portaria Interministerial 127/2008, art. 45, caput.
13
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 46.
14
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 46, 1., I.
321

quando, em razo da natureza do objeto, no houver pluralidade de opes, devendo

comprovar to-s os preos que aquele prprio fornecedor j praticou com outros
demandantes.15 Surpreendentemente, o novo Decreto 6.170/2007 no revogou expressamente
o Decreto 5.504/2005, que, em lugar desta exigncia mnima de cotao prvia de preos,
exige muito mais (a licitao na modalidade de prego); todavia, em que pese o estado de
confuso e incertezas que as sucessivas reformas geraram, h de se concluir que o Decreto
5.504/2005 no se aplica a entidades privadas sem fins lucrativos seja por sua tcita
revogao naquilo que diz respeito a estas entidades, seja pelos vcios de inconstitucionalidade
formal e material que desde sempre o maculavam (consoante se esclarecer adiante).
Este, portanto, foi o acidentado percurso das tentativas de disciplina normativa da
matria. Mas no foi s.
Paralelamente vale ainda recapitular , os Regimes das OSCIP e das OS,
estabelecidos em leis prprias, prevem a edio de regulamento prprio de contrataes
pelas entidades como tais qualificadas, para que possam executar despesas com recursos que
tenham recebido em transferncia mediante termo de parceria ou contrato de gesto, conforme
o caso. O Decreto 5.504/2005, na sua desastrada interveno normativa, quis alcanar as
OSCIP e as OS tambm,16 exigindo-lhes a realizao de licitao na modalidade de prego
para a execuo de despesas com recursos recebidos em transferncia, como o fez para todas
as demais entidades privadas sem fins lucrativos subvencionadas pela Unio; porm, no
esclareceu como esta exigncia de prego, introduzida por mero decreto, se compatibilizaria
com as previses legais de que tais entidades deveriam editar regulamentos prprios. O
decreto, neste ponto, afrontava as normas legais.17

15

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 46, 1., II.

Como visto, por fora do disposto em seu art. 1., 5.
17
Difcil saber o que se ter esperado com a confeco do decreto: ter sido que os regulamentos prprios
previstos em lei teriam ento de mimetizar, por fora de norma infralegal, o contido na legislao sobre prego?
Ou se ter pretendido mesmo ignorar o disposto nas Leis das OSCIP e OS sobre regulamentos prprios, como
se os mandamentos legais no existissem? Independentemente de qual tenha sido o cenrio vislumbrado
(inaceitveis todos, pois as leis evidentemente mantm-se soberanas diante de meras disposies infralegais), o
fato que o Decreto 5.504/2005 silenciou completamente sobre o problema de harmonizao da sua exigncia de
prego com a previso de regulamentos prprios contida na legislao especial sobre entidades qualificadas como
OSCIP e como OS. Limitou-se mesmo a exigir-lhes o prego e ponto final. O resultado est claro: padeceu o
Decreto 5.504/2005, neste ponto, de vcio de ilegalidade, porquanto incompatvel com as previses legais de
16

322

Ainda em paralelo, h o Regime das Fundaes de Apoio, que, como tambm j

observado, contm regra legal explcita, vlida para quando se relacionem com instituies de
ensino federal, que as obriga a licitar sempre que estiverem executando convnios, contratos,
acordos ou ajustes que envolvam a aplicao de recursos pblicos.18
Em suma, a evoluo do trato normativo da matria tem sido bastante acidentada.
Diante dela a doutrina jurdica manifesta suas opinies. Pode-se dizer que o debate acerca da
existncia ou no de um dever de licitar aplicvel a entidades privadas sem fins lucrativos para
a execuo de despesas com recursos recebidos em transferncia tem dividido as opinies
doutrinrias.
De um lado defende-se a tese de que tais entidades esto, sim, submetidas ao dever de
licitar para a contratao de bens, servios e obras com os recursos recebidos em
transferncia,19 alguns propugnando que as entidades devem faz-lo nos termos da legislao
federal sobre licitao20 Leis 8.666/93 e 10.520/2002 e outros que devem faz-lo nos
termos de regulamentos prprios.21

edio de regulamentos prprios de contratao de servios e obras, ou de aquisio de bens, pelas entidades
privadas sem fins lucrativos qualificadas como OS ou OSCIP.
18
Cf. Lei 8.958/94, art. 3., I.
19
Esta a concluso, por exemplo, a que chegou Jos Anacleto Abduch SANTOS, que sustenta: As
Organizaes Sociais e Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico devem obedincia ao princpio
licitatrio quando objetivarem a contratao de terceiros mediante utilizao de recursos pblicos, salvo nos
casos em que tiver cabimento a contratao direta por dispensa ou por inexigibilidade de licitao. Licitao e
terceiro setor, in: Gustavo Justino de Oliveira (coord.), Terceiro setor, empresas e Estado: novas fronteiras
entre o pblico e o privado, p. 306.
20
No se encontrou posio doutrinria neste sentido, mas h, como visto no captulo 6, a manifestao do TCU,
capitaneado pelo voto do relator Min. Ubiratan Aguiar, no Acrdo 1070/2003-TCU-Plenrio.
21
esta a posio de Jos Anacleto Abduch SANTOS, que aduz: Esto estas entidades [do terceiro setor]
portanto, quando realizarem contrataes mediante uso de recursos pblicos, submetidas ao princpio licitatrio, e
devero, nos prazos estabelecidos em lei, editar regulamentos prprios para selecionar contratantes, objetivando
simultaneamente a busca da proposta mais vantajosa e assegurar o princpio da isonomia. A gesto de recursos
pblicos torna inafastvel esta conduta. Ibid., p. 301. O mesmo autor faz diversas consideraes sobre o
contedo necessrio desses regulamentos prprios, sustentando, basicamente, que devem tratar de ...elementos
necessrios garantia da qualidade da contratao, especialmente no tocante capacidade jurdica, capacidade
tcnica, capacidade financeira e da situao de regularidade fiscal dos interessados em com ela [entidade do
terceiro setor] contratar e, ainda, dos ...requisitos de admissibilidade das propostas (...), bem como outros
elementos reputados necessrios seleo da melhor proposta e que possam assegurar o controle da execuo
contratual. Ibid., p. 307. Conclui, em sntese, que tais regulamentos prprios ...devem resultar de um processo
de tenso dialtica que assegure a celeridade e dinamicidade prprias do regime de direito privado, sem descurar
323

Nesse sentido, o principal argumento o de que os princpios constitucionais que

regem as contrataes pblicas no Brasil, notadamente os da igualdade e impessoalidade (arts.
5., caput e 37, caput), tm sua aplicabilidade estendida s contrataes feitas por particulares
quando estes se encontram no desempenho de funes pblicas. O dever de observncia da
impessoalidade segue o exerccio da funo pblica, seja quem for que a exera. Assim, se a
licitao a garantia de impessoalidade nas contrataes do Poder Pblico com particulares
contrataes feitas, naturalmente, no exerccio de funo pblica , tambm deve s-lo
naquelas que particulares, no exerccio da mesma funo pblica, realizem com outros
particulares. Argumenta-se, ainda, que os princpios informadores do dispndio de recursos
pblicos no Brasil, notadamente os da legalidade, legitimidade e economicidade (Constituio
Federal, art. 70, caput), tm a sua aplicabilidade estendida s situaes em que tal dispndio
feito por particulares. Assim, quando feito por entidades privadas sem fins lucrativos, estas
devem observncia aos citados princpios, tidos como inerentes ao dispndio de recursos
pblicos, seja quem for que os despenda. A licitao pblica, ento, vista como garantia sine
qua non para que reste assegurada a observncia desses princpios inerentes ao gasto pblico.
Invoca-se, ainda, o art. 116 da Lei 8.666/93, que diz que os preceitos daquela lei
aplicam-se no que couber aos convnios, acordos, ajustes e outros instrumentos congneres,
para da extrair-se a ilao de que cabe, por alguma razo, a exigncia de licitao pblica
para a celebrao de contratos por entidades privadas sem fins lucrativos com seus
fornecedores privados, pagos com recursos recebidos em transferncia. E argumenta-se,
tambm, que os princpios que regem a funo administrativa como os da impessoalidade,
publicidade e eficincia aplicam-se s contrataes de fornecedores realizadas por entidades
qualificadas como OSCIP e OS, com uso dos recursos pblicos que lhes tenham sido
transferidos. Sustenta-se que uma decorrncia necessria da observncia desses princpios
jurdicos a realizao de licitao pblica, devendo os regulamentos prprios de
contrataes dessas entidades, cuja edio lhes demandada por lei, exigirem licitao sempre
que envolvido o uso dos recursos recebidos em transferncia licitao esta que, afirma-se,

dos valores e princpios fundamentais ao regime de direito pblico, em especial, neste caso, no tocante gesto
de recursos pblicos, busca da proposta mais vantajosa, e ao princpio da isonomia. Ibid., p. 307.
324

dever realizar-se em termos anlogos, semelhantes ou mesmo idnticos aos previstos

nos principais diplomas de regncia das licitaes pblicas no Brasil, que so as Leis 8.666/93
e 10.520/2002.
De outro lado defende-se a tese de que no as entidades privadas sem fins lucrativos
no esto submetidas ao dever de licitar para o uso desses recursos, mas apenas a outros
constrangimentos jurdicos.22 Nesse sentido, aponta-se que a exigncia de licitao pblica,
tanto na Constituio Federal como na Lei 8.666/93, dirige-se aos rgos e entidades que
integram a administrao pblica, isto , que fazem parte da sua estrutura orgnica jamais a
particulares, estranhos estrutura administrativa do Estado.23 A exigncia de licitao
constante do art. 37, XXI, da Constituio dirige-se, expressa e inequivocamente,
...administrao direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito
Federal e dos Municpios..., sendo certo que as entidades privadas sem fins lucrativos no
integram a administrao direta ou indireta estatal, mas sim o setor privado. Por isso no so
alcanadas pelo dever dirigido estrutura do Estado. Podem ser colaboradoras do Estado,
verdade, mas no integram a sua estrutura administrativa e no se submetem aos deveres que
lhe so inerentes. Tambm o art. 22, XXVII, da Constituio, ao prever a competncia
privativa da Unio para legislar sobre normas gerais de licitao e contratao, deixou claro
que se trata de normas ...para as administraes pblicas diretas, autrquicas e fundacionais
da Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios (...) e para as empresas pblicas e sociedades
de economia mista....24 Nitidamente, tambm aqui ficaram de fora do grupo de pessoas
obrigadas a licitar quaisquer particulares, como o caso das entidades privadas sem fins
lucrativos. Em linha com a Constituio, a Lei 8.666/93 esclarece, em seu art. 1., pargrafo
nico, o seguinte: subordinam-se ao regime desta Lei, alm dos rgos da administrao
22

Neste sentido h uma manifestao de Carlos Ari SUNDFELD e Vera SCARPINELLA, que, embora se
reportando questo especfica da execuo de convnios e outros instrumentos congneres por fundaes de
apoio na rea de educao, serve para quaisquer particulares na execuo de ajustes do gnero com o Poder
Pblico; veja-se o que dizem os autores: Por serem entes no estatais, as fundaes de apoio no tm o dever de
observncia da Lei n 8.666/93, salvo quando a lei expressamente assim determinar, como o caso das fundaes
de apoio contratadas por entidades estatais de ensino superior federal. Todavia, quando gerirem recursos
pblicos, podem sujeitar-se a obrigaes procedimentais, tendo em vista a necessidade de controle e fiscalizao
da destinao dos recursos pblicos repassados. Fundaes educacionais e licitao, in: Leonardo Pantaleo
(org.), Fundaes educacionais, p. 259.
23
Este o argumento central empregado, por exemplo, por Carlos Ari SUNDFELD e Vera SCARPINELLA, no
seu Fundaes estatais e licitao, ibid., pp. 254 e 259.
24
O art. 22, XXVII, tem a sua redao dada pela Emenda Constitucional 19, de 1998.
325

direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundaes pblicas, as empresas pblicas, as

sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela
Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios. Mais uma vez fica claro que a licitao
pblica constitui dever que no alcana o setor privado no integrante da estrutura do Estado.
Para terminar, a Lei 10.520/2002, sobre a licitao na modalidade de prego, estampa em sua
ementa que se trata de diploma que institui, no mbito da Unio, Estados, Distrito Federal e
Municpios, nos termos do art. 37, XXI, da Constituio Federal, modalidade de licitao
denominada prego, para aquisio de bens e servios comuns, e d outras providncias,
apontando, assim, seu alinhamento com o art. 37, XXI do Texto Constitucional e sugerindo,
desta forma, que se dirige administrao pblica direta ou indireta dos entes da federao
(inexistindo, de resto, em qualquer dos seus dispositivos, determinao no sentido de que
particular deve estar sujeito ao dever de licitar na modalidade de prego). Em suma, observada
a questo pelos prismas constitucional ou legal, o dever de licitar jamais esteve ou est
dirigido s entidades privadas sem fins lucrativos ( exceo do Regime das Fundaes de
Apoio, cuja lei de regncia expressamente impe este dever quelas fundaes que estejam
executando convnios com instituies de ensino federal).25
Argumenta-se ainda que, se verdade que o uso do dinheiro pblico, por entidades dos
setores pblico ou privado, traz consigo uma srie de nus, igualmente verdadeiro que entre
esses nus no est, para as entidades do setor privado, o dever de licitar. Estas se submetem,
por fora da Constituio e da legislao vigente, a outros constrangimentos (salvo quando a
lei de regncia expressamente imponha tal dever de licitar, como o caso das fundaes de
apoio conveniadas com instituies federais de ensino superior). Em geral, como visto, as leis
no impem o dever de licitar aos particulares, mesmo quando faam uso de recursos pblicos
recebidos em transferncia (esto a para comprov-lo as Leis das OSCIP e das OS, que
exigem a edio de regulamentos prprios de contrataes por tais entidades e a observncia
de princpios como os da igualdade e economicidade, mas sem ir alm disso). A Constituio
Federal idem; ela tambm no exige licitao para particulares. O que existe uma clara
previso constitucional de que a gesto de recursos pblicos traz consigo outros tipos de nus,
que no o da licitao, os quais estes sim se aplicam indistintamente ao Poder Pblico e
25

Trata-se da j citada exigncia constante do art. 3., I, da Lei 8.958/94.

326

aos particulares. Um deles a sujeio fiscalizao do Congresso Nacional, a ser exercida

com o apoio do TCU, dado que lhes compete fiscalizar a legalidade, a legitimidade e a
economicidade da aplicao das subvenes e renncias de receita (art. 70, caput), includas
a, por bvio, as subvenes e renncias de receita em favor do terceiro setor. Outro o dever
de prestar contas aos rgos pblicos de controle, os quais, inequivocamente, a Constituio
quis que controlassem ...qualquer pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada, que utilize,
arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores pblicos ou pelos quais a
Unio responda, ou que, em nome desta, assuma obrigaes de natureza pecuniria (nos
termos do art. 70, pargrafo nico). Nada disso, porm, se confunde com o nus de realizar
licitao pblica, que a Constituio Federal e as leis exceo da Lei 8.958/94, atinente s
fundaes de apoio mantiveram, prudentemente, afastado dos particulares.
H ainda o argumento este mais pragmtico de que a licitao pblica, tal como
disciplinada pelo direito em vigor, notadamente pelas Leis 8.666/93 e 10.520/2002,
simplesmente inapropriada para reger as contrataes entre particulares (ainda que feitas com
uso de dinheiro pblico). Suas regras no se dirigem a tais contrataes e, mais do que isso,
no foram pensadas para que regessem tais contrataes.
Finalmente, sustenta-se que no se conseguir resolver o problema do controle dos
repasses financeiros a entidades privadas sem fins lucrativos a partir da sua estrita equiparao
com reparties do Estado, isto , a partir da sua submisso a uma forma de agir tpica do
Estado a licitao pblica , como fizera, por exemplo, o Decreto 5.504/2005. Alega-se que
esta equiparao, alm de enfrentar srios problemas de viabilidade prtica,26 compromete
justamente a eficincia e agilidade tidas como pilares justificadores da cooperao entre o
Estado e o terceiro setor no desempenho de atividades de interesse pblico. Estes so os
26

certo que, do ponto de vista da viabilidade prtica de impor-se a uma entidade do terceiro setor o dever de
licitar, nem tudo entrave. Sabe-se que grandes corporaes privadas, quando contratam insumos com terceiros,
no raro conduzem procedimentos de competio entre interessados semelhantes aos processos de licitao
pblica que o Estado, por exigncia legal e constitucional, deve realizar nas suas prprias contrataes. Em se
tratando do prego eletrnico, s vezes a mesma plataforma de realizao do certame na Internet utilizada no
apenas por rgos pblicos, mas tambm por empresas particulares que enxergam nela um relevante instrumento
para a busca dos melhores negcios disponveis no mercado. Trata-se, contudo, de fenmeno excepcional no
setor privado. De resto, vale atentar para os dados apurados nas FASFIL 2002 e 2005 sobre as entidades privadas
sem fins lucrativos, apresentados no captulo 1, que evidenciam que elas no teriam, na sua expressiva maioria, a
menor estrutura operacional para arcar com o nus de conduzir licitaes, mesmo na modalidade de prego.
327

fundamentos mais pragmticos. Pelo prisma jurdico, aprofundando-se a anlise, pode-se

argumentar que tamanhos so os entraves de ordem prtica gerados por uma exigncia de
licitao indiscriminadamente s entidades privadas sem fins lucrativos que, afinal, caberia o
questionamento da razoabilidade desta imposio. Sobretudo, caberia questionar se haveria as
necessrias adequao e proporcionalidade entre a medida eleita para assegurar-se a lisura no
emprego de recursos pblicos por entidades sem fins lucrativos, de um lado, e esta finalidade
de garantir lisura no emprego dos recursos, de outro. Poderia a lisura ser garantida de maneira
menos restritiva aos interesses das entidades do terceiro setor? Haveria, neste caso, um
descompasso entre os fins colimados pela medida estatal e os meios eleitos para se alcan-la?
Tudo indica que sim, em possvel atentado contra os princpios da razoabilidade e da
proporcionalidade.
Note-se que, independentemente do argumento empregado em prol da tese da sujeio
das entidades privadas sem fins lucrativos ao dever de licitar quando da execuo de despesa
com recursos pblicos recebidos em transferncia, a tese, em si, espelha uma preocupao
real. Trata-se da preocupao com a possibilidade de que entidades privadas sejam
empregadas pelo Poder Pblico como meras intermedirias da contratao de terceiros, num
claro subterfgio para conferir-se aparente legalidade burla dos constrangimentos inerentes
s contrataes estatais. O esquema que se pretende evitar notoriamente conhecido,
funcionando de tal forma que o particular conveniado quase nada faa por si, mas receba todos
os recursos pblicos para, sem licitao e sem outras peias que constranjam a administrao
pblica, subcontratar terceiros que, efetivamente, executam o objeto. D-se margem, assim,
para os mais variados tipos de abusos, como o superfaturamento de preos na contratao de
fornecedores, a pura e simples inveno de despesas que na realidade no foram incorridas,
entre outros.
De qualquer sorte, o uso de entidades privadas como meras intermedirias da
contratao de terceiros, com o intuito de burla aos constrangimentos inerentes ao exerccio da
funo administrativa como o dever de licitar atenta contra a Constituio e as leis, razo
pela qual no consegue se esconder sob um manto de legalidade. Trata-se de mera
manifestao de fenmeno que, na teoria do direito administrativo, j h muito conhecido: o
328

desvio de finalidade. Justifica-se o emprego do convnio administrativo com o fim de se

instituir parceria com sujeito supostamente capaz de gerenci-la, mas o fim real eis o desvio
a fuga do direito pblico e, em especial, do dever de licitar. invlido, portanto, o
convnio administrativo assim celebrado, por desvio de finalidade na sua celebrao.
A constatao do problema importante porque, se h um problema real a ser
enfrentado, que o do risco de desvio de finalidade na celebrao de parcerias do Estado com
o terceiro setor, a grande questo : como enfrent-lo. E pode-se perquirir sobre o como de,
pelo menos, duas formas: olhando-se para o que diz o direito vigente ou, ento, propondo-se a
sua alterao para que ele passe a oferecer uma resposta satisfatria. Todavia, a idia de que
deve haver licitao pblica para a aplicao de recursos pblicos pelas ONGs porque assim
que se evitaro desvios no uso desses recursos no segue nenhum desses dois caminhos de
reflexo. A idia deixa vrias indagaes sem resposta. Como estariam os particulares sujeitos
a um dever de licitar se inexiste lei que o preveja? Por que a licitao pblica seria a melhor
soluo para o problema? Existiriam solues melhores para evitar-se o risco de desvio de
finalidade na aplicao dos recursos pela entidade privada beneficiada?
Mirando-se o direito vigente inevitvel concluir-se que as entidades privadas sem fins
lucrativos no esto submetidas ao dever de licitar para o dispndio de recursos recebidos em
transferncia, mas apenas a outros constrangimentos jurdicos. este o posicionamento que se
defende no presente trabalho. No h mesmo lei que imponha este dever a particulares (
exceo da Lei 8.958/94, que instituiu explcita obrigao de licitar para o caso especfico das
fundaes de apoio contratadas por instituies federais de ensino superior); antes ao
contrrio: as leis e a Constituio o prevem com um dever da administrao pblica. Houve,
verdade, instruo normativa e decreto que chegaram a exigir a licitao por particulares
os multicitados Decreto 5.504/2005 e IN/STN 03/2003 , mas sem amparo legal. E as leis, de
um modo geral de fora o caso particularssimo do Regime das Fundaes de Apoio ,
como a das OSCIP e das OS, se limitam a exigir dessas entidades do setor privado a edio de
regulamentos prprios de contrataes, que se afigurem respeitadores de princpios jurdicos
que regem a atividade de administrao pblica. Na mesma toada, o TCU, no seu
posicionamento mais moderno sobre o tema, tambm entende que o caminho no a
329

imposio de licitao pblica.27 E at mesmo o Poder Executivo, por meio dos rgos mais
afetos matria, como o MPOG e a Casa Civil da Presidncia da Repblica, parecem ter
finalmente compreendido tambm, com a edio do Decreto 6.170/2007 (e a exigncia nele
contida de cotao de preos no mercado, com o registro do apurado no Portal dos
Convnios), que a exigncia de licitao no o melhor caminho a seguir.
Ademais, o prprio direito vigente j oferece a soluo da cotao prvia de preos no
mercado, nos termos do Decreto 6.170/2007 e portarias que o desenvolvem; cuida-se de uma
resposta plausvel questo central de como aplicar princpios da administrao pblica ao
exerccio de atividades de interesse pblico por particulares. uma soluo recm-adotada no
Brasil, mas que, como se ver no captulo 12, sobre solues no direito estrangeiro, tambm
adotada na Espanha l, entretanto, ela tem base legal e aplicabilidade geral, em lugar da
mera exigncia regulamentar e aplicabilidade restrita a determinados tipos de parceria.
De qualquer modo, mesmo com as imperfeies do estado normativo atual e com todos
os percalos encontrados na sua evoluo at aqui, parece que finalmente caminha no rumo
certo o direito positivo brasileiro nesta matria. Inadmissvel, porm, que permaneam
pendentes de revogao expressa (mas no de revogao tcita) as normas do Decreto
5.504/2005 que contrariam o Decreto 6.170/2007 em matria de entidades privadas sem fins
lucrativos e, ainda, as decorrentes do art. 27 da IN/STN 01/97, na redao que lhe foi dada
pela IN/STN 03/2003, que contrariam o mesmo decreto.

2. Acompanhamento da execuo do objeto

2.1. Lacnica disciplina legal da matria
Como visto na parte 1, o TCU tem avaliado que os rgos e entidades repassadores de
recursos pblicos na esfera federal no tm estrutura mnima para o exerccio de suas

27

Embora ainda resista em reconhecer que a Lei 8.666/93 seja impertinente ao tema, pois parece entender que a
regulamentao do art. 116 daquela lei traria alguma soluo. Cf. Acrdo 353/2005-TCU-Plenrio.
330

atribuies de acompanhamento e fiscalizao da execuo de contratos de parceria seja com

outros entes da federao, seja com entidades privadas sem fins lucrativos. Diante desta
avaliao, a corte de contas firmou o entendimento de que, em lugar de convnios, a Unio
deveria se empenhar em transferir recursos a terceiros por intermdio de contratos de repasse.
Neste caso, a Unio celebra um ajuste chamado acordo de cooperao com uma instituio
financeira oficial, entregando-lhe os recursos, a fim de que esta, em seguida, atuando como
mandatria da Unio, firme outro ajuste, o chamado contrato de repasse, com os destinatrios,
efetivamente transferindo-lhes os recursos federais.
Tamanha a influncia do TCU na produo normativa infralegal do Poder Executivo,
em matria de transferncias, que, em 2007, com a edio do Decreto 6.170 pertinente ao
Regime das Entidades Conveniadas, ficou estabelecido que todas as transferncias
financeiras da Unio, para entidades pblicas ou privadas, decorrentes da celebrao de
convnios e contratos de repasse, seriam feitas, exclusivamente, por intermdio de instituio
financeira controlada pela Unio, que poderia atuar como mandatria desta para fins de
execuo e fiscalizao.28 O preceito regulamentar parece representar um consenso, enfim,
entre os rgos centrais de controle externo e interno da administrao pblica (TCU e CGU)
e, ainda, a Presidncia de Repblica e os principais Ministrios que exercem competncia
normativa na matria (MPOG e MF), de que o contrato de repasse seria o melhor instrumento
para a operacionalizao das transferncias de recursos pblicos da Unio.
Mas importa lembrar que, a no ser em virtude das sucessivas LDO leis de vigncia
temporria, intrinsecamente , o contrato de repasse e as regras que lhe so aplicveis sequer
tm previso legal especfica. Com efeito, o fundamento legal deste modelo de transferncia
de recursos da Unio foi previsto, pioneiramente, na LDO para o exerccio de 1996;29 desde
ento, as sucessivas LDO tm mantido a previso primeiro, como mera faculdade dos rgos
e entidades repassadores de recursos federais e apenas nos casos de repasse a outros entes da
federao;30 depois, estendendo a faculdade de sua adoo tambm para repasses a entidades

28

Cf. Decreto 6.170/2007, art. 10, caput (redao dada pelo Decreto 6.428/2008).
Cf. Lei 9.082/95, art. 18, 4.
30
Cf. as LDO para os exerccios de 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 e 2004.
29

331

privadas;31 em seguida, como modelo a ser adotado preferencialmente em quaisquer

repasses.32
O quadro resultante, em suma, de um modelo de acompanhamento da execuo de
transferncias de recursos da Unio que, embora reconhecido como perene e duradouro por
normas infralegais, s encontra amparo legal especfico em leis de vigncia temporria.
Noutras palavras, trata-se de todo um modelo de acompanhamento da execuo de parcerias
que se equilibra, ano a ano, sobre um novo dispositivo da LDO. Falta-lhe um embasamento
legal condizente com a importncia que vem tomando em matria de transferncias de
recursos da Unio. O nico que lhe resta o art. 116 da Lei 8.666/93, com as suas conhecidas
insuficincias.

2.2. Acompanhamento falho ou inexiste

Uma das constataes do TCU, nas suas auditorias focalizadas em transferncias de
recursos da Unio para entidades do setor privado sem fins lucrativos, a de que, em muitos
casos, apesar de terem sido constatadas ntidas irregularidades nas prestaes de contas acerca
da execuo de ajustes celebrados, estas foram aprovadas, sem qualquer ressalva, pelos rgos
e entidades federais repassadores de recursos. Segundo a avaliao da corte de contas, o
acompanhamento da execuo dos ajustes celebrados tem sido falho, ou, simplesmente,
inexistente.
Ainda segundo o diagnstico do TCU, a principal razo para esta crise no
acompanhamento da execuo de parcerias firmadas pela Unio reside no fato de que os
rgos e entidades federais repassadores de recursos no tm, de regra, a mnima estrutura
necessria para desempenhar a contento as suas atribuies. Limitam-se, assim, a cumprir
ritos legais, sem qualquer efetivo monitoramento da execuo dos ajustes celebrados. Outra

31
32

Cf. as LDO para os exerccios de 2005 e 2006.

Cf. as LDO para os exerccios de 2007, 2008, 2009 e 2010.
332

razo estaria na ausncia de responsabilizao efetiva dos rgos e entidades repassadores pela
omisso, ou falha, no cumprimento de seus deveres legais.
Esta avaliao da corte de contas parece ter reverberado na nova regulamentao
federal da matria, no mbito do Regime das Entidades Conveniadas. Com efeito, observase que, na Portaria Interministerial 127/2008, h uma srie de regras cujo objetivo,
aparentemente, assegurar que haja efetivo acompanhamento, pelos rgos e entidades
repassadores, dos convnios e contratos de repasse que venham a celebrar. Uma dessas
medidas a atribuio de ampla transparncia aos atos e aes estatais de acompanhamento.
Todos devem ser registrados no SICONV, instituindo-se, assim, um registro disponvel para
consulta por qualquer cidado, por meio do Portal dos Convnios na Internet.33 Inclusive, o
rgo ou entidade federal concedente ou contratante tem o dever de designar um representante
especfico, como tal identificado no SICONV, que ficar responsvel por anotar todas as
ocorrncias relacionadas consecuo do objeto e cuidar para a adoo das medidas
necessrias regularizao das falhas observadas.34 Trata-se, assim, de outra medida que ataca
de frente o problema da dificuldade de responsabilizao dos rgos e entidades repassadores
por falhas e omisses.
Em suma, verifica-se que foram tomadas, recentemente, algumas medidas de
enfrentamento do problema, que se apresenta como grave na atualidade. So medidas restritas
ao Regime das Entidades Conveniadas, que deveriam, contudo, estender-se a toda e
qualquer parceria do Estado com entidade privada sem fins lucrativos. Resta saber, ainda, se a
ausncia de uma disciplina do tema em mbito legal comprometer os avanos que se pretende
sedimentar pela via infralegal.

Concluso
O diagnstico efetuado de um regime de controle concomitante das transferncias de

33
34

Cf. Decreto 6.170/2007, art. 13, caput (com a redao dada pelo Decreto 6.619/2008).
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 53, caput.
333

recursos pblicos para o terceiro setor que padece da ausncia de parmetros legais claros para
o seu exerccio e, ainda, de inpcia dos rgos repassadores de recursos ao exerc-lo.
Quanto ausncia de parmetros legais claros, nota-se a falta de uma legislao de
alcance universal que estipule o modo pelo qual deva ser feito o acompanhamento da
execuo de contratos de parceria entre o Estado e o terceiro setor. Na ausncia de um
parmetro legalmente definido de acompanhamento, as normas regulamentares sobre a matria
oscilam, por exemplo, quanto ao foco do controle dos gastos dos recursos pblicos recebidos
pelas entidades sem fins lucrativos. Umas enfocam o controle dos procedimentos para a
aplicao dos recursos, enquanto outras enfocam o controle dos resultados obtidos com a sua
aplicao.
Quanto inpcia dos rgos repassadores de recursos no desempenho das atribuies
de acompanhamento da aplicao de recursos que lhes compete, ela constatada e destacada
em acrdos do TCU. Como razes apontam-se a falta de estrutura mnima necessria para o
exerccio deste acompanhamento pelos rgos repassadores, a ausncia de responsabilizao
dos agentes encarregados do controle na hiptese de danos ou falhas no seu exerccio e, ainda,
a m qualidade dos contratos de parceria e planos de trabalho fixados na fase inicial do ciclo
das transferncias, o que comprometeria o adequado desempenho do controle em todas as
fases subseqentes (do acompanhamento da execuo da avena anlise da prestao de
contas final).

334

CAPTULO 10
PROBLEMAS RELATIVOS AO CONTROLE POSTERIOR
Introduo. 1. Lacnica disciplina legal da prestao de
contas final. 2. Controle falho ou a destempo da prestao
de contas. 3. Prestao de contas dos resultados alcanados
ou dos meios empregados? Concluso.

Introduo
Em matria de controle posterior s transferncias de recursos pblicos para entidades
do terceiro setor, o direito vigente bastante ilustrativo de dois problemas classificados como
fundamentais no captulo 7, que so os da lacnica disciplina legal dos assuntos pertinentes
ao controle e da indefinio de paradigmas de controle (se de meios ou de resultado). Com
efeito, no controle posterior ambos encontram ntida expresso. Por um lado, a disciplina legal
da prestao de contas final pela entidade beneficiria de recursos transferidos pelo Poder
Pblico ainda bastante lacnica, especialmente sob o Regime das Entidades Conveniadas;
por outro, variam muito os diversos regimes quanto ao objeto central da prestao de contas,
notadamente se ho de ser realados os resultados alcanados ou os meios empregados na
execuo da avena pactuada. A eles se soma um terceiro, consistente no problema do
controle falho ou a destempo das contas prestadas pelas entidades beneficiadas. o que se
procura demonstrar neste captulo.
Segue a tabela 10.1, que destaca estes trs problemas de controle posterior a serem
aqui apresentados.
Tabela 10.1 Problemas relativos ao controle posterior s transferncias de recursos
pblicos para o terceiro setor
Prestao de contas final
1 Lacnica disciplina legal da prestao de contas final
2 Prestao de contas acerca dos resultados alcanados ou dos meios empregados?
3 Controle falho ou a destempo da prestao de contas

335

Segue a descrio de cada um deles.

1. Lacnica disciplina legal da prestao de contas final

O panorama normativo apresentado no captulo 3, em matria de prestao de contas
final sobre a execuo de parcerias do Estado com entidades do terceiro setor, deixou clara a
disparidade de tratamento que a matria recebe por parte dos diversos Regimes Especiais de
Controle.
Sobretudo, chama a ateno o fato de que, no principal deles, que continua a ser o
Regime das Entidades Conveniadas, a lei preveja, de forma genrica, prestaes de contas
do ajuste, que devem incluir a discriminao das receitas auferidas com as aplicaes
financeiras dos saldos repassados, enquanto no utilizados.1 O decreto que regulamenta a lei,
igualmente, furta-se ao papel de disciplinar a prestao de contas; estabelece, apenas, a
obrigao do convenente de ...prestar contas dos recursos recebidos..., fazendo-o ...na
forma da legislao aplicvel e das diretrizes e normas previstas... em ato normativo a ser
editado pelos Ministros de Estado da Fazenda, do Planejamento, Oramento e Gesto e do
Controle e da Transparncia para disciplinarem a execuo do decreto.2 Ou seja, o decreto
tambm remete para outro ato normativo infralegal o tratamento da questo.3 apenas em
mbito de portaria interministerial que fica estabelecido o modo pelo qual dever ser realizada
a prestao de contas de um convnio ou contrato de repasse; ali, finalmente, o tema
disciplinado, inclusive em seus aspectos essenciais. A portaria interministerial define os
objetivos da prestao de contas, o prazo para a sua realizao, o prazo para a sua apreciao
pelo concedente, os documentos cuja apresentao necessria, as conseqncias da omisso

Cf. Lei 8.666/93, art. 116, 4.

Cf. Decreto 6.170/2007, art. 10, 6. (com a redao dada pelo Decreto 6.428/2008).
3
Houve, inclusive, oscilao no trato do assunto ainda na esfera dos decretos regulamentares; com efeito, na sua
redao original o Decreto 6.170 dispunha que o convenente ficaria obrigado a ...prestar contas dos recursos
recebidos no prazo de at trinta dias, contados da data do ltimo pagamento realizado (art. 10, 6., na sua
redao original); o preceito, todavia, precisou ser revogado pelo Decreto 6.428/2008 a fim de que fosse
substitudo pela vaga frmula da prestao de contas a ser feita na forma da legislao aplicvel e de novo ato
normativo interministerial.
2

336

quanto sua realizao e o dever de ampla publicidade aos atos administrativos voltados ao
seu acompanhamento.4
Esta disciplina do assunto pela via infralegal problemtica. Ela d ensejo
possibilidade de mudana constante de regras (inclusive ao sabor das recomendaes e at
determinaes do TCU, como sugere a experincia vivida sob a vigncia da IN/STN 01/07).
Gera-se insegurana jurdica para as entidades beneficirias dos recursos. Sem parmetros
legais mnimos acerca do que se espera de uma prestao de contas da execuo do objeto de
uma parceria, o trato da matria vai sendo moldado de maneira catica.
A situao do Regime das Entidades Conveniadas contrasta com a de outros
Regimes Especiais, notadamente o das OSICP e das OS. Nestes, as prprias leis j
estabelecem, em linhas gerais, a maneira pela qual as entidades beneficiadas devero prestar
contas ao rgo repassador dos recursos. Como j observado, elas devem apresentar relatrio
de execuo do objeto, que contenha um comparativo especfico das metas propostas com os
resultados alcanado e uma prestao de contas das receitas e despesas efetivamente
realizadas. Devem prover, ainda, para fins de publicao na imprensa oficial, um
demonstrativo da sua execuo fsica e financeira, prestando contas, assim, diretamente
sociedade. Veja-se que, ainda que a disciplina de outros aspectos tenha sido deixada para o
mbito regulamentar, as leis disciplinaram, minimamente, os seguintes aspectos: i) objeto da
prestao de contas; ii) forma e documentos pelos quais deve ser feita; e iii) a quem deve ser
endereada. Tambm fixaram, mesmo que de forma um tanto sugerida, a regra de que o cerne
da prestao de contas (e, por conseguinte, o controle sobre ela incidente) est no conjunto de
resultados alcanados e na transparncia das despesas e receitas realizadas. Ditaram, assim, os
parmetros norteadores da prestao de contas.
Sabe-se, contudo, que a disciplina do tema por lei, de maneira mais abrangente e
menos lacnica, no constitui garantia de que, quando da aplicao da lei, os rgos de
controle se circunscrevero obedincia aos ditames legais, sem tratar, por exemplo, o termo

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, Ttulo V, DA EXECUO, Captulo VI, DA PRESTAO DE

CONTAS.
337

de parceria como se fosse um convnio, cujo regime no admite flexibilidade na gesto dos
recursos recebidos. Noutras palavras, h o risco de que o controle de prestao de contas de
dado ajuste de parceria acabe sendo feito no luz da legislao prpria, mas em consonncia
com outra legislao.5 Contra este problema, entretanto, ainda h remdio, pois se pode lutar
pela preservao da legalidade, argumentando-se em prol da obedincia legislao de
referncia.

2. Controle falho ou a destempo da prestao de contas

Uma das constataes do TCU, quando realizou auditorias focalizadas em
transferncias de recursos da Unio para entidades privadas sem fins lucrativos, foi a de que
muitas das prestaes de contas submetidas aos rgos repassadores de recursos, ainda que
eivadas de irregularidades, haviam sido, pura e simplesmente, aprovadas. O diagnstico do
TCU de que, no mais das vezes, o controle por esses rgos tem sido falho ou inexistente.
um controle pr-forma, voltado a cumprir ritos legais, sem qualquer efetiva ateno ao
esprito da lei. Ademais, o TCU tambm constatou, em suas auditorias, que muitas vezes a
anlise da prestao de contas demora a acontecer, de maneira que entidades que tm diversas
prestaes de contas pendentes de aprovao acabam sendo contempladas com novos
convnios. Enfim, a anlise da prestao de contas pelos rgos repassadores ocorre a
destempo.6
Com relao a esses problemas controle falho ou a destempo , o Decreto 6.170/2007
e a Portaria Interministerial 127/2008 estiveram, nalguma medida, atentos. Ao institurem o
SICONV, de acesso pblico pela Internet, para fins de registro de atos e armazenamento
eletrnico de informaes pertinentes celebrao, liberao de recursos, acompanhamento da
execuo e prestao de contas de convnios, contratos de repasse e termos de parceria,
conferiram enorme transparncia a todo o ciclo das transferncias de recursos da Unio.
Almeja-se que esta transparncia dificulte omisses e facilite a identificao de falhas, tanto
5

Sobre a total equiparao dos termos de parceria a convnios pelos rgos repassadores de recursos, cf. o
captulo 7, sobre os problemas fundamentais do direito vigente.
6
A respeito desse diagnstico do TCU, cf. o captulo 6, sobre o Regime do Controle Externo.
338

de controladores como de controlados. A nova regulamentao federal tambm fixou prazos,

bem como conseqncias para o seu descumprimento. entidade privada sem fins lucrativos
que recebe os recursos cumpre ...prestar contas da sua boa e regular aplicao no prazo
mximo de trinta dias contados do trmino da vigncia do convnio ou contrato ou do ltimo
pagamento efetuado, quando este ocorrer em data anterior quela do encerramento de
vigncia.7 Recebida a prestao de contas, o concedente deve registrar no SICONV o seu
recebimento.8 Caso no seja recebida dentro do prazo estabelecido, o concedente deve
estabelecer o prazo mximo de trinta dias para a sua apresentao, ou recolhimento dos
recursos;9 se, ao trmino do prazo estabelecido, a entidade conveniada no apresentar a
prestao de contas nem devolver os recursos, o concedente deve registrar a inadimplncia no
SICONV por omisso do dever de prestar contas e tomar as providncias para a instaurao de
tomada de contas especial, sob pena de responsabilizao solidria.10 Por outro lado, caso a
prestao de contas tenha, efetivamente, sido apresentada, compete ao concedente apreci-la
dentro do prazo de noventa dias, contado da data do seu recebimento.11 O ato de aprovao
deve ser registrado no SICONV, consignando-se, inclusive, declarao expressa do
concedente no sentido de ter havido boa e regular aplicao dos recursos transferidos.12 Na
hiptese de no aprovao da prestao de contas e, ainda, tendo sido exauridas todas as
providncias cabveis para regularizao da pendncia ou reparao do dano, o concedente
deve, sob pena de responsabilizao solidria, registrar o fato no SICONV e adotar
providncias necessrias instaurao de tomada de contas especial.13
Como se v, h um processo de prestao de contas, bem como de anlise de contas
prestadas, que se procurou disciplinar pela nova regulamentao, de tal forma que, de um
modo geral, atrasos sejam evitados e haja conseqncias para a hiptese de serem
descumpridos. Uma omisso importante, contudo, a de eventual conseqncia, caso haja
atraso da parte do rgo concedente ou seja, da autoridade pblica responsvel na anlise
da prestao de contas recebida (a ser feita dentro do prazo de noventa dias contado do seu
7

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 56, caput.

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 58, pargrafo nico.
9
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 56, 1.
10
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 56, 2.
11
Cf. Decreto 6.170/2007, art. 10, 7. c/c Portaria Interministerial 127/2008, art. 60, caput.
12
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 60, 1.
13
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 60, 2.
8

339

recebimento). A responsabilizao por omisso, de todo modo, facilitada pela circunstncia

de que existem prazos e processos claramente fixados e, ainda, um representante do
concedente

especialmente

designado

registrado

no

SICONV,

encarregado

do

acompanhamento da execuo do convnio ou contrato de repasse14 e, certamente, interessado

em zelar pela presteza do processo, sob pena de responsabilidade.
Resta saber se, tambm nesta matria, por ausncia de disciplina legal suficiente,
haver alteraes freqentes na regulamentao editada e, assim, maior insegurana jurdica
para os envolvidos.

3. Prestao de contas dos resultados alcanados ou dos meios empregados?

Como visto no captulo 3, os Regimes das OS e da OSCIP introduziram inovaes
no ordenamento jurdico em matria de prestao de contas ao Estado, por entidades privadas
sem fins lucrativos, acerca da execuo de parcerias firmadas. Tais inovaes tiveram o
propsito de viabilizar o controle de resultados das parcerias, cuja importncia foi to
enfatizada poca. Traduziram-se, sobretudo, na previso legal de um conjunto j citado de
obrigaes especficas a serem cumpridas pelas entidades privadas, como a de fixao de
critrios objetivos de avaliao de desempenho na execuo da parceria, baseados em
indicadores de resultado, qualidade ou produtividade;15 e a de discriminao, em relatrio
sobre a execuo do objeto, de comparativo especfico entre metas propostas com os
resultados alcanados.16
Esta forte tnica numa prestao de contas orientada para um controle de resultados,
contida nas Leis das OS e das OSCIP, no encontra paralelo, contudo, no Regime das
Entidades Conveniadas. Neste, a disciplina conferida prestao de contas pela via
infralegal demonstra alguma preocupao com um controle de resultados, mas tambm
enfatiza sobremaneira o controle de meios. Esta indefinio do paradigma a ser seguido pelos
14

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 53, caput.

Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., III, referente s OSCIP; e Lei 9.637/98, art. 7., I, referente s OS.
16
Cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., V, referente s OSCIP; e Lei 9.637/98, art. 2., I, f , referente s OS.
15

340

diversos regimes indesejvel, na medida em que permite que entidades colaborando com o
Poder Pblico na execuo de idnticos objetos fiquem sujeitas, conforme o tipo de
instrumento de parceria, a controles diferenciados, sem que haja uma justificativa racional
para esta disparidade de tratamentos.
bem verdade, por outro lado, que a nfase no controle dos resultados alcanados por
entidades sem fins lucrativos na prestao de seus servios enseja algumas dificuldades. Vale
conferir o relato de Peter FRUMKIN acerca das dificuldades enfrentadas pelas entidades sem
fins lucrativos nos Estados Unidos, onde, segundo relata, ...presses financeiras e
competitivas no setor [sem fins lucrativos] tem levado a uma nfase maior na mensurao do
desempenho17 das organizaes. Veja-se:
Apesar de o setor ter tomado medidas significativas em direo sua
profissionalizao, h pouco consenso sobre o que constitui boa avaliao
dentro do setor sem fins lucrativos, o que deveria ser medido, e como
indicadores de desempenho deveriam ser utilizados por doadores e clientes para
estabelecer a efetividade dos servios. Alguns produtos da atividade sem fins
lucrativos so difceis de rastrear, enquanto outros so mais transparentes. A
avaliao de resultados no setor sem fins lucrativos revela-se complicada pela
variedade de partes que tm interesse no que acontece com estas organizaes.
Isto, por sua vez, torna difcil assegurar que avaliaes, uma vez conduzidas,
sejam realmente utilizadas para modificar e aperfeioar prticas.18
O autor segue relatando que a luta para se encontrar as ferramentas adequadas para
lidar com o desafio da avaliao de desempenho est ocorrendo ao mesmo tempo em que ...as
entidades sem fins lucrativos esto sendo requisitadas, em vrios contratos com o governo, a
produzir resultados claramente especificados, e no apenas documentao de unidades de
servio prestado.19 Atento a este contexto, ela faz uma interessante avaliao do fenmeno do
crescimento das contrataes baseadas na performance das entidades sem fins lucrativos:
Enquanto firmas com fins lucrativos esto acostumadas a focar na
mensurao de performance, o crescimento das contrataes baseadas em
resultados e em performance coloca tanto uma oportunidade quanto um desafio
17

On Being Nonprofit: A Conceptual and Policy Primer, p. 85.

Ibid., pp. 85-86.
19
Ibid., p. 86.
18

341

para as entidades sem fins lucrativos. De um lado, um maior interesse em

resultados ir focar energias no alcance de resultados concretos e ajudar
entidades sem fins lucrativos no enfrentamento de algumas das dificuldades de
efetiva realizao de mensuraes significativas de performance. Ao mesmo
tempo, medida que o governo procura focar nos resultados programticos das
organizaes que subvenciona, um novo tipo de liberdade pode ser tornar
possvel para as entidades sem fins lucrativos. Contrataes baseadas em
performance tm o potencial de liberar entidades sem fins lucrativos de vrias
das regulamentaes de procedimentos, de muito da pesada superviso, e das
extensivas demandas de prestao de contas que h muito tm caracterizado os
contratos governamentais. Uma vez que o pagamento efetuado apenas
mediante alcance de um especfico resultado, seja este uma recolocao
profissional ou uma reabilitao fsica, as entidades sem fins lucrativos podem
inovar de maneira razoavelmente ampla na sua busca pelo sucesso. H,
contudo, um lado negro nesse desenvolvimento: contrataes baseadas em
performance so vistas como uma ameaa a determinados aspectos da tradio
filantrpica. Uma vez que o pagamento condicionado ao sucesso, as entidades
podem ser tentadas a pinar os melhores clientes e servir apenas queles mais
fceis de serem atendidos. Se isto ocorrer, presses financeiras para produzir
resultados bem-sucedidos podem comprometer a habilidade das entidades de
alcanarem os mais necessitados e perseguirem justia social.20
Em resumo, a avaliao a de que, se, por um lado, a nfase num controle dos
resultados das parcerias pode conferir maior liberdade s entidades sem fins lucrativos para
eleger os meios de alcance dos resultados programados, ficando, pois, menos oneradas pela
necessidade de atendimento a exigncias procedimentais tipicamente efetuadas pelo Estado,
isto pode surtir o efeito indesejvel de estimul-las a colocar excessivo foco em resultados
fceis de atingir, em detrimento do atendimento clientela mais necessitada e difcil de
atender.
luz da realidade brasileira, esta dificuldade tambm se afigura plausvel, alm das
outras mencionadas quanto definio dos tipos de produto, de resultado, que deveriam ser
medidos. Esta avaliao da experincia norte-americana, especialmente dos desafios
enfrentados no controle de resultados da atuao das entidades sem fins lucrativos, til para
pensar-se sobre dificuldades semelhantes vividas no Brasil, especialmente quando a legislao

20

On Being Nonprofit: A Conceptual and Policy Primer, p. 86.

342

mais moderna acerca do assunto Leis das OSCIP e das OS reclamam um controle de
resultados, em consonncia com as LDO21 e com a Constituio Federal (cf. art. 74, II).22
Some-se o desafio certamente existente no caso brasileiro, mas tambm,
provavelmente, em outros pases , de no se permitir que o predomnio de uma verificao
de resultados seja confundido com uma tolerncia a ilegalidades, desde que resultados sejam
apresentados. Com efeito, desde que a busca por eficincia foi explicitamente introduzida no
Texto Constitucional, por meio da Reforma Administrativa dos anos 90, como um dos
princpios da administrao pblica brasileira, discute-se qual o seu significado. Segundo
Odete MEDAUAR, ...o princpio da eficincia determina que a Administrao Pblica deve
agir, de modo rpido e preciso, para produzir resultados que satisfaam as necessidades da
populao.23 Mas, ao mesmo tempo, esclarece: O princpio da eficincia vem suscitando
entendimento errneo no sentido de que, em nome da eficincia, a legalidade ser sacrificada.
Os dois princpios constitucionais da Administrao devem conciliar-se, buscando esta atuar
com eficincia, dentro da legalidade.24 Na mesma linha, Celso Antnio BANDEIRA DE
MELLO adverte que o princpio da eficincia s pode ser concebido ...na intimidade do
princpio da legalidade, pois jamais uma suposta busca de eficincia justificaria postergao
daquele que o dever administrativo por excelncia.25 luz dessas opinies doutrinrias,
fica claro que a busca por resultados, a buscar por eficincia, s tem lugar dentro da
legalidade. Assim, por exemplo, desvios de recursos transferidos no bojo de parceria do
Estado com o terceiro setor, para o enriquecimento ilcito de gestores privados ou pblicos,
devem, sim, ser apurados e os seus responsveis punidos, independentemente de os resultados
avenados terem ou no sido atingidos. Por certo, uma prestao de contas focada em
resultados alcanados com a execuo de uma parceria no deve elidir a responsabilidade, da
entidade que presta contas, de agir com probidade no dispndio dos recursos que lhe tenham

21

Sobre a previso nas LDO federais de uma avaliao dos resultados obtidos com a execuo dos programas
oramentrios, cf. o captulo 4 desta tese, sobre o Regime Oramentrio-Financeiro.
22
Sobre a exigncia constitucional de avaliao dos resultados obtidos com a aplicao de recursos pblicos por
entidades de direito privado, cf. os captulos 5 e 6, sobre os Regimes do Controle Interno e Externo,
respectivamente.
23
Direito administrativo moderno, p. 129.
24
Ibid., p. 130.
25
Curso de direito administrativo, p. 118.
343

sido transferidos; tampouco pode elidir o dever, do rgo de controle, de apurar e punir os
responsveis por atos de improbidade no dispndio desses recursos.
De todo modo, a falta de um paradigma legislativo claro acerca de qual deve ser o foco
da prestao de contas da aplicao de recursos pblicos recebidos em transferncia, por
entidade do terceiro setor, pode gerar dificuldades tanto para o rgo controlador, quanto
para a entidade controlada. Se os objetivos do controle no forem claros, como poder s-lo a
prestao de contas?

Concluso
O diagnstico acerca do direito vigente em matria de controle posterior transferncia
de recursos a entidades do terceiro setor o de que, na atualidade, sua disciplina
insuficientemente dada por lei. Quem a estabelece, fundamentalmente, so os regulamentos.
Mesmo a reforma da regulamentao federal pertinente ao Regime das Entidades
Conveniadas, desencadeada nos ltimos anos, tem procurado enfrentar os problemas das
normas pertinentes matria inclusive os apontados pelo TCU pela via infralegal. Mais
uma vez, contudo, o risco que se corre de uma disciplina normativa instvel, tal como foi a
dada pela IN/STN 01/97. Outro risco o de que as boas inovaes eventualmente introduzidas
pela via infralegal, como as que venham a evitar anlises de prestaes de conta falhas ou a
destempo (contidas no Decreto 6.170/2007 e na Portaria Interministerial 127/2008), no
alcancem todas as parcerias do Estado com o terceiro setor. Igualmente, as boas inovaes
previstas em Regimes Especiais, como o controle de resultados sob a Lei das OSCIP, correm
o risco de terem o seu alcance circunscrito a um pequeno universo de parcerias. Podem-se
criar, assim, situaes injustas, de menoscabo ao princpio constitucional da igualdade de
todos perante a lei (art. 5., caput) e do seu consectrio, o princpio da impessoalidade na
administrao pblica (art. 37, caput), medida que determinadas solues infralegais
restrinjam-se ao controle posterior sobre um tipo de parceria, mas no alcancem outros tipos
que tratem de objetos idnticos e parceiros idnticos, sem qualquer justificativa racional para
tanto.
344

Mais do que a reforma de Regimes Especiais de controle de transferncias pela via

infralegal, o desafio maior, diante desse diagnstico, parece ser o de uma reforma legal, que
trate dos temas referentes ao controle posterior s transferncias (prestao de contas final e
responsabilizao por danos ao errio e ilegalidades) em mbito legal, no regulamentar. Se
existem leis que trataram do controle posterior como as Leis das OSCIP e das OS ,
inclusive apresentando solues auspiciosas como o controle dos resultados alcanados com a
execuo das parcerias, infelizmente estas leis ainda so perifricas, no se aplicando grande
maioria dos ajustes de parceria entre Estado e terceiro setor.

345

PARTE 3 AS REFORMAS PROPOSTAS

346

PARTE 3
AS REFORMAS PROPOSTAS
O direito vigente sobre controle das transferncias de recursos pblicos para o terceiro
setor precisa ser aperfeioado? Em caso positivo, em quais aspectos e como isto pode ser
feito? Estas so as indagaes centrais que norteiam este trabalho.
Para respond-las procurou-se evidenciar, primeiramente, qual o atual estgio do
controle exercido pelo Estado brasileiro sobre as transferncias de recursos pblicos a tais
entidades. Colheram-se elementos da legislao, da jurisprudncia do TCU, das apuraes das
CPIs e da atuao da CGU, com vistas composio de um panorama descritivo, capaz de
retratar aspectos relevantes do modo pelo qual o direito rege este controle na atualidade. Este
retrato foi feito na parte 1.
Feita esta descrio do direito vigente, apontaram-se os principais desafios que o
panorama jurdico assim construdo suscita na atualidade lacunas legais, excessiva
fragmentao e inconsistncias que fazem com que, no geral, haja ainda insatisfao quanto
atividade de controle realizada pelo Estado brasileiro. Este diagnstico de problemas do
direito vigente foi feito na parte 2.
Espera-se ter demonstrado, nas duas primeiras partes do trabalho, que o vigente
sistema de controle estatal necessita, sim urgentemente , ser aprimorado. A questo a ser
respondida, doravante, : como aprimor-lo? a ela que vai dedicada a parte 3. Nela so
examinados projetos de lei em tramitao no Congresso Nacional, assim como dois
anteprojetos de lei, que tratam do tema. Busca-se descrever se tais propostas enfrentam os
problemas j diagnosticados quando da anlise do direito vigente e, em caso positivo, de que
maneira o fazem; alm disso, discute-se a qualidade das solues existentes mesa. Toda essa
anlise de proposies legislativas feita no captulo 11. Em seguida, no captulo 12,
buscam-se nos direitos estadunidense e espanhol eventuais solues oferecidas para problemas
semelhantes aos encontrados na legislao brasileira. Finalmente, no captulo 13, apresenta-se
uma proposta de reforma do direito vigente no Brasil.
347

CAPTULO 11
SOLUES EM PROJETOS E ANTEPROJETOS DE LEI
Introduo. 1. Panorama 1.1. Projetos de lei. 1.2.
Anteprojetos de lei. 2. Anlise. 2.1. Um conceito jurdico
de terceiro setor. a) Projetos de lei. b) Anteprojetos de lei.
2.2. Cadastros nacionais. a) Projetos de lei. b) Anteprojetos
de lei. 2.3. Credenciamento de entidades. a) Projetos de lei.
b) Anteprojetos de lei. 2.4. Processo de seleo. a) Projetos
de lei. b) Anteprojetos de lei. 2.5. Contrato de parceria. a)
Projetos de lei. b) Anteprojetos de lei. 2.6. Prestao de
contas. a) Projetos de lei. b) Anteprojetos de lei. 3.
Concluso.

Introduo
Diversos projetos de lei que tangenciam o tema do controle estatal das transferncias
de recursos pblicos ao terceiro setor tramitam no Congresso Nacional. H ainda dois
anteprojetos de lei, concludos no ano de 2009, que tratam do tema. Neste captulo estas
propostas so examinadas. Busca-se descrever se tais propostas enfrentam os problemas j
diagnosticados quando da anlise do direito vigente e, em caso positivo, de que maneira o
fazem; alm disso, discute-se a qualidade das solues existentes mesa.
Para tanto, inicia-se com a apresentao de panorama descritivo dos projetos de lei e
anteprojetos de lei existentes (item 1). Passa-se, em seguida, a analis-los (item 2).
Sintetizam-se, ao final, as concluses alcanadas (item 3).

1. Panorama
1.1. Projetos de lei
As proposies legislativas atualmente em tramitao no Congresso Nacional podem
ser classificadas em dois grandes grupos.
348

O primeiro o grupo das proposies relacionadas reforma dos sistemas de

credenciamento e outorga de exoneraes tributrias a entidades de assistncia social.
composto pelo Projeto de Lei do Senado 462, de 2008, e pelo Projeto de Lei 3.021, tambm de
2008 (este iniciado na Cmara dos Deputados), destinados, ambos, a reger os sistemas de
credenciamento de entidades de assistncia social e de outorga de exoneraes tributrias a
tais entidades. Ainda no mbito deste grupo, vale a meno aos Projetos de Decreto
Legislativo 1.378 e 1.379, ambos de 2009, propostos na Cmara dos Deputados e destinados a
regulamentar as relaes jurdicas constitudas sob a vigncia da rejeitada Medida Provisria
448, de 2008. Embora estes dois ltimos j tenham sido arquivados, ambos constituem peas
importantes para a compreenso do atual momento de discusso de reformas na assistncia
social pelo qual passa o Estado brasileiro, como se explicar adiante.
O segundo grupo composto pelas proposies relativas reforma dos sistemas de
registro, fiscalizao e controle de ONGs no pas. Mais abrangente do que o primeiro
movimento focado na assistncia social , este envolve todas as ONGs. Nele se destaca o
Projeto de Lei 3.877, de 2004, que atualmente tramita na Cmara dos Deputados, mas cuja
origem o Projeto de Lei do Senado 07, de 2003, que fora proposto pela CPI das ONGs de
2001/2002, constituda e levada a cabo no Senado Federal.1 Trata-se de proposio que se
pretende abrangente, versando sobre os sistemas de registro, controle e fiscalizao de ONGs
no pas, com alguma ateno especial voltada atuao das ONGs estrangeiras no territrio
nacional. a proposio que alcanou maior evidncia no debate pblico at o momento, por
pelos menos duas razes: j recebeu uma aprovao do Senado, o que naturalmente a ps em
evidncia; e resultou, ao menos em tese, de trabalho parlamentar especfico, focado no tema,
realizado no mbito da citada CPI. Tambm integra este segundo grupo de proposies o
Projeto de Lei 1.449, de 2007, que, bem mais pontual, pretende alterar a Lei das OS para
exigir licitao pblica para fins de credenciamento de entidades como OS (deixando para um
futuro regulamento a tarefa de explicitar e tornar exeqvel a proposta, qual alude sem um
mnimo detalhamento).

A respeito desta CPI, cf. captulo 6.

349

H, por fim, outras proposies que esto na pauta do Congresso, mas que no se
enquadram em nenhum dos dois grupos ou movimentos de reforma supra-referidos. Trata-se,
assim, de um conjunto miscelneo de propostas. Uma delas o Projeto de Lei 1.639, de 2003,
que institui um programa e um fundo nacional de estmulo ao terceiro setor, ambos voltados
a entidades prestadoras de servios pblicos essenciais a populaes carentes ou outros grupos
tidos como hipossuficientes no mbito das relaes sociais.
A seguir apresenta-se a lista destas proposies legislativas em tramitao, agrupadas
segundo os movimentos de reforma supra-referidos.

350

Tabela 11.1 Proposies no Congresso Nacional

para reforma da legislao do terceiro setor
Proposio
PDC
1.379/2009

PDC
1.378/2009
PLS 462/2008

PL 3.021/2008

PL 1.449/2007

PLS 7/2003

PL 3.877/2004

PL 1.639/2003

Ementa

Autor

Data da
apresentao
A reforma da certificao e das exoneraes tributrias na assistncia social
Disciplina as relaes jurdicas
Raul Jungmann 05.03.2009
decorrentes da rejeio da Medida
PPS/PE
Provisria n 446, de 07 de novembro
de 2008 na sesso de 10 de fevereiro
de 2009.
Disciplina as relaes jurdicas
Luciana Genro 03.03.2009
decorrentes da Medida Provisria n
PSOL/RS
446 de 2008.
Dispe sobre a certificao das
Senador Romero 02.12.2008
entidades beneficentes de assistncia
Juc
social, regula os procedimentos de
iseno de contribuies para a
seguridade social, e d outras
providncias.
Dispe sobre a certificao das
Poder Executivo
17.03.2008
entidades beneficentes de assistncia
social, regula os procedimentos de
iseno de contribuies para a
seguridade social e d outras
providncias.
A reforma dos sistemas de registro, controle e fiscalizao de ONGs
Acrescenta e altera dispositivo da Lei
Deputado Vital
28.06.2007
n 9.637, de 15 de maio de 1998, que
do Rgo Filho
dispe sobre a qualificao de
PMDB/PB
entidades como organizaes sociais, a
criao do Programa Nacional de
Publicizao, a extino dos rgos e
entidades que menciona e a absoro
de suas atividades por organizaes
sociais.
Dispe sobre o registro, fiscalizao e
Senado Federal 18.2.2003
controle das organizaes noCPI das ONGs
governamentais e d outras
de 2001/2002
providncias.
Dispe sobre o registro, fiscalizao e
Senado Federal 30.06.2004
controle das Organizaes NoCPI das ONGs
Governamentais e d outras
de 2001/2002
providncias.
Outras proposies
Institui o Programa de Estmulo ao
Eliseu Padilha
07.08.2003
Terceiro Setor, o Fundo Nacional de
PMDB/RS
Estmulo ao Terceiro Setor e d outras
providncias.

Proposio
originria
a prpria.

a prpria.
a prpria.

a prpria.

a prpria.

a prpria.

PLS 7/2003

a prpria.

Sobre as proposies legislativas voltadas reforma do sistema de registro, controle e

fiscalizao das ONGs, importa mencionar que as principais medidas nelas previstas esto
351

hoje consubstanciadas no PL 3.877/2004. So quatro, basicamente: i) criao do dever de

prestao de contas ao Ministrio Pblico, anualmente, pelas entidades sem fins lucrativos,
acerca dos recursos de origem pblica e privada que tenham recebido;2 ii) criao do Cadastro
Nacional de Organizaes No-Governamentais, administrado pelo MJ, para todas as ONGs
atuantes no pas, bem como de um rol de informaes a serem prestadas por essas entidades
por ocasio de sua inscrio;3 iii) condicionamento do recebimento de benefcios decorrentes
do fomento governamental por qualquer ONG cadastrada tanto benefcios diretos (por
exemplo, subvenes) como indiretos (tais como favores fiscais) ao seu prvio
credenciamento como OSCIP, Entidade de Utilidade Pblica, Entidade Beneficente de
Assistncia Social, OS ou Entidade de Apoio;4 e iv) condicionamento do desenvolvimento de
atividades no pas por ONGs estrangeiras a uma prvia autorizao do MJ.5

1.2. Anteprojetos de lei

H dois anteprojetos de lei que tocam em aspectos importantes das relaes entre
Estado e entidades do terceiro setor na atualidade. Um o Anteprojeto de Lei Estatuto do
2

Nos seguintes termos: Art. 2. As Organizaes No-Governamentais (ONGs) prestaro contas anualmente dos
recursos recebidos por intermdio de convnios ou subvenes de origem pblica ou privada, inclusive doaes,
ao Ministrio Pblico, independentemente da prestao de contas aos respectivos doadores.
3
Nos seguintes termos: Art. 3. Fica criado o Cadastro Nacional de Organizaes No-Governamentais (CNO),
administrado pelo Ministrio da Justia, no qual sero inscritas todas as Organizaes No-Governamentais
(ONGs) atuantes, a qualquer ttulo, no Pas. 1. Por ocasio da inscrio de que trata o caput deste artigo, a
Organizao No-Governamental (ONG) prestar esclarecimentos sobre suas fontes de recursos, linhas de ao,
tipos de atividades, de qualquer natureza, que pretenda realizar no Brasil, o modo de utilizao de seus recursos, a
poltica de contratao de pessoal, os nomes e qualificao de seus dirigentes e representantes e quaisquer outras
informaes que sejam consideradas relevantes para a avaliao de seus objetivos. 2. [...].
4
Nos seguintes termos: Art. 4. Somente podero ser beneficirias de fomento governamental, atravs de
convnios, incentivos sob a forma de auxlios financeiros ou subvenes, financiamentos, favores fiscais ou
transferncias oramentrias, as Organizaes No-Governamentais (ONGs) inscritas no Cadastro Nacional de
Organizaes No-Governamentais (CNO) que sejam qualificadas como Organizaes da Sociedade Civil de
Interesse Pblico (OSCIP), nos termos da Lei n 9.790, de 23 de maro de 1999. Pargrafo nico. A qualificao
como Organizao da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP) dispensada para as Organizaes NoGovernamentais (ONGs) que detiverem pelo menos uma das seguintes qualificaes: I Ttulo de Utilidade
Pblica, conferida na forma da Lei n. 91, de 28 de agosto de 1935, regulamentada pelo Decreto n. 50.517, de 2
de abril de 1961; II Atestado de Registro fornecido pelo Conselho Nacional de Assistncia Social (CNAS),
previsto na Lei n. 8.742, de 7 de dezembro de 1993, alterada pela Medida Provisria n. 2.187-13, de 24 de
agosto de 2001; III Qualificao como Organizao Social, instituda pela Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998;
IV Condio de Entidade de Apoio, disciplinada pela Lei n. 8.958, de 20 de dezembro de 1994.
5
Nos termos seguintes: Art. 5. Fica condicionada a prvia autorizao do Ministrio da Justia, conforme
dispuser regulamento, o desenvolvimento de atividades no Pas por parte de Organizaes No-Governamentais
(ONGs) estrangeiras.
352

Terceiro Setor, elaborado pelo Instituto Pro Bono e pelo professor Gustavo Justino de
Oliveira, da Universidade de So Paulo.6 Outro o Anteprojeto de Lei Orgnica da
Administrao Pblica, elaborado por comisso de juristas constituda para esse fim pela
Portaria MPOG 426, de 6 de dezembro de 2007 (alterada pela Portaria MPOG 84, de 23 de
abril de 2008).7 Podem vir a ser elaborados, em breve, outros anteprojetos (ou projetos de lei)
pertinentes s relaes entre o Estado e o terceiro setor por ocasio da concluso dos trabalhos
da CPI das ONGs de 2008/2009 (em andamento no Senado Federal).8
A diferena fundamental entre um e outro anteprojeto reside no fato de que o primeiro,
atinente ao chamado Estatuto Jurdico do Terceiro Setor, pretende disciplinar as entidades do
terceiro setor e suas mltiplas relaes com outros atores sociais como as suas relaes
com seus prprios trabalhadores (tanto empregados como voluntrios), com as empresas, com
o Estado (relaes de tributao, de controle e parceria), com outras entidades do terceiro setor
e mesmo com outras entidades integrantes da sociedade civil (isto , pertencentes sociedade
civil, embora no ao terceiro setor). J o Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao
Pblica, no que toca ao terceiro setor, pretende disciplinar, apenas, os vnculos de colaborao
entre o Estado e as entidades do terceiro setor. O objeto dos dois anteprojetos, portanto, bem
distinto, j que um tem como eixo estruturante as organizaes do terceiro setor e, o outro (na
parte relevante), apenas seus vnculos de colaborao com o Estado.9
6

Referido anteprojeto de lei foi elaborado pelo Instituto Pro Bono e o Professor Gustavo Justino de Oliveira e
apresentado Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia, em 2009, como parte integrante de
um Relatrio Final de Trabalho, intitulado Estatuto Jurdico do Terceiro Setor: pertinncia, contedo e
possibilidades de configurao normativa. O trabalho foi realizado durante os meses de julho de 2008 a maro
de 2009, no mbito do programa Pensando o Direito, promovido pela citada secretaria federal em parceria com
o Programa das Naes Unidas para o Desenvolvimento. Em outubro de 2008 fui convidado pelo Instituto Pro
Bono e o Professor Gustavo Justino de Oliveira (coordenador do projeto) para, na fase de pesquisas sobre
legislaes internacionais, oferecer contribuio voluntria. Tendo aceito o convite, elaborei relatrio de pesquisa
sobre o direito do terceiro setor nos Estados Unidos da Amrica e na Inglaterra e o apresentei em dezembro de
2008. Entretanto, no participei da fase de elaborao do anteprojeto de lei, o qual da responsabilidade de seus
autores.
7
Referida comisso foi integrada pelos professores Almiro do Couto e Silva, Carlos Ari Sundfeld, Floriano de
Azevedo Marques Neto, Maria Coeli Simes Pires, Maria Sylvia Zanella Di Pietro, Paulo Eduardo Garrido
Modesto e Srgio de Andra Ferreira. Para uma sntese das iniciativas anteriores de reforma administrativa no
Brasil, cf. Luiz Carlos BRESSER PEREIRA, Reforma do Estado para a cidadania: a reforma gerencial
brasileira na perspectiva internacional, pp. 163-182.
8
Sobre a CPI das ONGs de 2008/2009, cf. captulo 6.
9
Esta clara distino no elide o fato de que h algum grau de sobreposio, sim, ainda que pequeno, entre os
objetos dos dois anteprojetos, exatamente naquilo em que o Anteprojeto de Lei Estatuto Jurdico do Terceiro
Setor trata como relaes de controle sobre as entidades do terceiro setor e relaes de parceria dessas entidades
com o Estado, e o Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica trata como atividades de controle da
353

O quadro a seguir reporta-se aos dois anteprojetos em questo, cujos principais

aspectos (para alm da distino de objeto j apontada) so apresentados na seqncia.
Tabela 11.2 Anteprojetos de lei sobre reforma da legislao do terceiro setor
Anteprojeto
Anteprojeto
de Lei
Orgnica da
Administrao
Pblica
Anteprojeto
de Lei
Estatuto do
Terceiro Setor

Ementa
Estabelece normas gerais sobre a
administrao pblica direta e
indireta, as entidades paraestatais e
as de colaborao.

Autor
Comisso de
juristas

Data da apresentao
Julho de 2009

Institui o Estatuto do Terceiro Setor

e d outras providncias.

Instituto Pro
Bono e Prof.
Gustavo Justino
de Oliveira

Maro de 2009

Alm da fundamental diferena de foco entre ambos os anteprojetos, cada qual tem os
seus aspectos de relevo, que merecem ser apontados.
Cabe destacar seis aspectos do Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica:
i) o seu contedo vai alm do mero tratamento de questes atinentes administrao pblica
federal, j que suas normas se pretendem nacionais (isto , vlidas no s para a Unio, mas
tambm para os Estados, Distrito Federal e Municpios);10 ii) vai alm, ainda, do tratamento da
administrao pblica, tanto direta como indireta (segundo a tradicional distino entre
administrao direta e indireta por ele mantida), para abranger tambm o tratamento de outras
duas categorias de entidades que atuam paralelamente ao Estado, sem integr-lo, que so as
entidades paraestatais e as entidades de colaborao; iii) institui e disciplina um novo tipo de
contrato, ao qual d o nome de contrato pblico de colaborao, aplicvel toda vez que o
Poder Pblico mantenha vnculo de colaborao com entidade no estatal de direito privado
administrao pblica e vnculos de colaborao entre entidades do terceiro setor e o Estado. Sobre estas reas de
sobreposio se tratar adiante.
10
Nesse sentido, o anteprojeto estabelece normas gerais sobre a administrao pblica direta e indireta, as
entidades paraestatais e as de colaborao (cf. ementa e art. 1.), deixando transparecer, especialmente com a
aluso a normas gerais, a sua inteno de aplicabilidade em mbito nacional. Na mesma linha, a exposio de
motivos do anteprojeto de lei procura esclarecer que ele estabelece normas de direito pblico que derrogam
normas de direito civil, em especial as pertinentes s pessoas jurdicas, o que s seria possvel por lei de mbito
nacional (tendo em vista o art. 22, inciso I, da Constituio Federal, que atribui competncia privativa Unio
para legislar sobre direito civil).
354

sem fins lucrativos; iv) institui e disciplina certo planejamento estatal, com exigncia de
participao popular, de observncia obrigatria para a celebrao do novo tipo de contrato;
v) institui e disciplina um processo administrativo, ao qual d o nome de chamamento pblico,
que tambm impe como de observncia obrigatria para a celebrao do novo tipo de
contrato e, ainda, que deve ser realizado em consonncia com os princpios constitucionais e
legais da administrao pblica, especialmente os da publicidade, isonomia e motivao; e,
por fim, vi) impe limites s competncias dos rgos estatais de controle relativamente a
esses contratos celebrados entre o Poder Pblico e entidades do terceiro setor.
Tudo isso o faz um anteprojeto de lei que enfrenta boa parte dos problemas do direito
vigente no Brasil em matria de controle estatal das transferncias de recursos para o terceiro
setor, destacados nos captulos 7, 8, 9 e 10 desta tese. o que resultar claro de sua anlise no
tpico seguinte.
J o Anteprojeto de Lei Estatuto Jurdico do Terceiro Setor apresenta os seguintes
aspectos merecedores de destaque: i) o seu contedo consiste, essencialmente, numa
sistematizao do direito vigente, isto , das disposies sobre entidades do terceiro setor que
se encontram esparsas na Constituio11 e nas leis,12 sem alter-las substancialmente; nessa

11

Exemplos de normas constitucionais s quais esse anteprojeto faz remisso expressa ou implcita, para o fim de
reforar que so aplicveis s entidades do terceiro setor, so: i) as normas atinentes aos fundamentos e objetivos
da Repblica Federativa do Brasil (arts. 1. e 3.), nas quais se baseia, ao menos em parte, o art. 7. do anteprojeto
de lei; ii) normas pertinentes ao pleno direito de associao (art. 5., XVII), reafirmadas pelo art. 9. do
anteprojeto de lei; iii) normas pertinentes criao de associaes (art. 5., XVIII), reforadas pelos artigos 13 e
43 do anteprojeto de lei; iv) normas que impem limites dissoluo e suspenso das atividades de associaes
(art. 5., XIX), reafirmadas pelo art. 44 do anteprojeto de lei; v) normas pertinentes atividade de controle
exercida pelo Poder Legislativo por intermdio de comisses parlamentares de inqurito (art. 58, 3.), que o art.
47 do anteprojeto de lei pretende aplicar s entidades do terceiro setor; e vi) normas pertinentes atividade de
fiscalizao do Poder Legislativo, com o auxlio do Tribunal de Contas (art. 70, pargrafo nico), referidas pelo
art. 48 do anteprojeto de lei.
12
Exemplos so: i) as normas pertinentes criao, estrutura, organizao, funcionamento e finalidades das
pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos (Cdigo Civil e legislao especial), referidas pelos
artigos 3., 9. e 11 do anteprojeto de lei; ii) as normas pertinentes qualificao de entidades privadas sem fins
lucrativos no setor de assistncia social (Lei federal 8.742/93 e Decreto 2.536/98), referidas pelo art. 3., inciso
VI, do anteprojeto de lei; iii) normas pertinentes qualificao de entidades privadas sem fins lucrativos como
entidade de utilidade pblica (Lei federal 91/35 e Decreto 50.517/61), referidas pelo art. 3., VII, do anteprojeto
de lei; iv) normas pertinentes qualificao de entidades privadas sem fins lucrativos como OSCIP (Lei federal
9.790/99), referidas pelo art. 3., VIII, do anteprojeto de lei; v) normas pertinentes s cooperativas sociais (Lei
federal 9.867/99), referidas pelo art. 3., XII, do anteprojeto de lei; vi) normas pertinentes autorizao de
funcionamento de organizaes estrangeiras no Brasil (Decreto-lei 4.657/42), referidas pelo art. 3., XV, do
anteprojeto de lei; vii) as normas pertinentes ao cumprimento do requisito de ser entidade sem fins lucrativos
355

sistematizao ainda so incorporadas algumas disposies inspiradas, aparentemente, em

projetos de lei que se encontram em tramitao no Congresso Nacional;13 ii) apresenta uma
para a obteno do ttulo especial de OSCIP (Lei federal 9.790/99, art. 1., 1.), nas quais se inspira o art. 10,
caput, do anteprojeto de lei; viii) normas constantes da Lei de Registros Pblicos que vedam o registro dos atos
constitutivos de pessoas jurdicas quando sejam estas destinadas a fins ilcitos (Lei federal 6.015/73, art. 115,
caput e pargrafo nico), referidas pelo art. 13, pargrafo nico, do anteprojeto de lei; ix) normas pertinentes ao
cumprimento de requisitos de boa governana para a obteno, pela entidade do terceiro setor, de qualificao
como OSCIP (Lei federal 9.790/99, art. 4., III, sobre a constituio de Conselho Fiscal ou rgo equivalente, e
art. 4., VII, alneas a a d, sobre a prestao de contas pela entidade), nas quais parecem ter se inspirado o art. 14,
incisos VI, VII e VIII, assim como os artigos 39 e 40, do anteprojeto de lei; x) normas pertinentes ao controle
social de vnculos de colaborao entre o Poder Pblico e entidades qualificadas como OSCIP (Lei federal
9.790/99, art. 11, caput e 1. a 3.), ou pertinentes ao controle social sobre a gesto de entidades qualificadas
como OS (Lei Federal 9.637/98, art. 3.), nas quais parece ter se inspirado o art. 14, IX, do anteprojeto de lei; xi)
as normas disciplinadoras de relaes trabalhistas (Consolidao das Leis do Trabalho CLT e legislao
trabalhista especial), referidas pelos arts. 15 e 16 do anteprojeto de lei; xii) as normas pertinentes ao estgio de
estudantes (Lei federal 11.788/08), referidas pelo art. 18 do anteprojeto de lei; xiii) normas pertinentes ao servio
voluntrio, constantes da Lei do Voluntariado (Lei federal 9.608/98), reafirmadas pelos artigos 19 a 22 do
anteprojeto de lei; xiv) as normas pertinentes ao contrato de prestao de servios (Cdigo Civil e legislao
especial), referidas pelos artigos 23 e 25 do anteprojeto de lei; xv) as normas pertinentes ao contrato
administrativo de prestao de servios (Lei federal 8.666/93), referidas pelo art. 28 do anteprojeto de lei; xvi)
normas pertinentes tributao do terceiro setor, notadamente as instituidoras de imunidades e isenes
tributrias para as entidades privadas sem fins lucrativos e as instituidoras de benefcios tributrios s pessoas
fsicas e jurdicas que as apiem (Constituio Federal, artigos 150, VI, c e 4., e legislao tributria), referidas
pelo art. 29 do anteprojeto de lei; xvii) normas pertinentes ao contedo dos termos de parceria entre o Estado e
entidades qualificadas como OSCIP (Lei federal 9.790/99, art. 10), nas quais parece ter buscado inspirao o art.
32 do anteprojeto de lei; xviii) normas pertinentes ao de prestao de contas (Cdigo de Processo Civil, art.
914), cuja aplicabilidade s entidades do terceiro setor reforada pelo art. 41 do anteprojeto de lei; xix) as
normas pertinentes aplicao de sanes por improbidade administrativa a entidades qualificadas como OSCIP
parceiras do Estado (Lei federal 9.790/99, art. 13, caput), nas quais parece ter buscado inspirao o art. 35 do
anteprojeto de lei; xx) todas s normas pertinentes ao credenciamento de entidades do terceiro setor (sobre tais
normas, cf. captulo 3 desta tese), s quais faz remisso o art. 46 do anteprojeto de lei; xxi) normas pertinentes
sano de cassao da credencial especial outorgada entidade privada sem fins lucrativos (como, por exemplo,
as constantes da Lei federal 9.637/98, art. 16, que trata da desqualificao de entidade como OS, ou da Lei
federal 9.790/99, art. 7., que trata da desqualificao de entidade como OSCIP, ou da Lei federal 91/35, art. 5.,
que trata da cassao da declarao de entidade como de Utilidade Pblica, ou, ainda, do Decreto 2.536/98, art.
7., que trata da cassao do antigo Certificado de Entidade de Fins Filantrpicos, atualmente chamado
Certificado de Entidade Beneficente de Assistncia Social), nas quais parece ter buscado inspirao o art. 43,
pargrafo nico, inciso I, do anteprojeto de lei); xxii) normas pertinentes legitimidade do Ministrio Pblico
para a propositura de aes destinadas dissoluo e suspenso de atividades de associaes (Decreto-lei 41/66),
referidas pelo art. 52 do anteprojeto de lei; e xxiii) normas pertinentes denncia de irregularidades cometidas
por entidades qualificadas como OSCIP por qualquer cidado (Lei federal 9.790/99, art. 8.), nas quais parece ter
buscado inspirao, ao menos em parte, o art. 55 do anteprojeto de lei.
13
So exemplos: i) normas que condicionam a obteno de recursos financeiros pblicos a ttulo de fomento, por
organizaes no-governamentais, prvia inscrio num cadastro nacional de organizaes no-governamentais
(Projeto de Lei 3.877/2004, art. 4.), nas quais parece ter buscado inspirao o art. 34 do anteprojeto de lei, que,
da mesma forma, condiciona a obteno de recursos do gnero por entidades do terceiro setor prvia inscrio
num cadastro nacional de entidades do terceiro setor; ii) normas pertinentes criao desse cadastro de
organizaes no-governamentais (Projeto de lei 3.877/2004, art. 3., caput e 1. e 2.), nas quais parece terem
buscados inspirao os artigos 64, 65 e 66 do anteprojeto de lei, que, de forma semelhante, tratam da instituio
de um cadastro nacional de entidades do terceiro setor; iii) normas pertinentes criao de um programa nacional
de estmulo ao terceiro setor (Projeto de lei 1.639/2003, art. 2.), nas quais parece ter buscado inspirao o art. 57,
caput, do anteprojeto de lei, que, de forma anloga, institui uma poltica nacional para o desenvolvimento do
terceiro setor; e iv) normas pertinentes criao de um fundo nacional para o estmulo ao terceiro setor (Projeto
356

definio de terceiro setor, a fim de delimitar o seu mbito subjetivo de aplicao; iii) dedica
um ttulo especfico ao controle das entidades do terceiro setor; iv) institui um Cadastro
Nacional de Entidades do Terceiro Setor, a ser administrado pelo MJ; v) faz uma distino
entre contratos e parcerias com entidades do terceiro setor, com reflexos importantes sobre o
tema do controle das transferncias de recursos pblicos feitas por meio dessas parcerias; e,
por fim, vi) pretende apresentar uma contribuio significativa para o aperfeioamento do
direito vigente com a previso de mecanismos de boa governana obrigatrios para
entidades do terceiro setor.
Estas caractersticas o fazem um anteprojeto de lei que, fundamentalmente, no
enfrenta os problemas do direito brasileiro vigente apontados nos captulos precedentes desta
tese at mesmo porque o seu foco, como dito, no disciplinar relaes de parceria entre o
Estado e o terceiro setor. Sem embargo disso, chega a tangenciar o tema das parcerias e do
controle sobre elas incidente. o que resultar claro de sua anlise no tpico seguinte.

2. Anlise
2.1. Um conceito jurdico de terceiro setor
a) Projetos de lei
A instituio de um conceito jurdico de terceiro setor no uma preocupao dos
projetos de lei em discusso no Congresso Nacional. O PL 3.877/2004, por exemplo, no se
vale da expresso terceiro setor, embora trate de universo correspondente ao referir-se, no seu
artigo 1., caput, a ...entidades de direito privado, sem fins lucrativos, cujos objetivos e
normas estatutrias visem a fins de interesse pblico.... Torna-se impreciso, porm, ao passar
a referir-se em todas as suas demais disposies expresso Organizaes NoGovernamentais (ONGs), sem esclarecer qual o significado com o qual ela vai empregada.

de lei 1.639/2003, art. 3.), nas quais parece ter buscado inspirao o art. 69 do anteprojeto de lei, que,
analogamente, cria um fundo nacional de desenvolvimento do terceiro setor.
357

Resta ao intrprete a inferncia de que, para os fins do projeto de lei, o termo ONGs quer se
reportar ao universo aludido logo de incio (ou seja, s ...entidades de direito privado, sem
fins lucrativos, cujos objetivos e normas estatutrias visem a fins de interesse pblico...).

b) Anteprojetos de lei
J os dois anteprojetos de lei apresentados j se preocupam em trazer uma
conceituao mais precisa do universo de entidades que esto a tratar seja o conceito de
terceiro setor, no caso do Anteprojeto de Lei Estatuto Jurdico do Terceiro Setor, seja o
conceito de entidades de colaborao, no caso do Anteprojeto de Lei Orgnica da
Administrao Pblica.
Um propsito til deste esforo de conceituao normativa evidente: por meio dele
define-se com preciso o universo de sujeitos submetidos s normas criadas. Sem esta
definio d-se margem a incertezas sobre o universo apanhado pelo novo regramento legal.
Mas convm no perder de vista que o estabelecimento de uma conceituao jurdica, capaz de
tornar identificvel um universo de sujeitos, mero instrumento para facilitar a aplicao de
normas a esse universo; no um fim em si mesmo. Noutras palavras, no cabe definir em lei
o terceiro setor por puro mimetismo a discursos extrajurdicos, nos quais o uso da expresso j
esteja disseminado, sem que se tenha clareza do propsito a perseguir e dos efeitos das normas
criadas sobre o direito vigente e sobre a realidade subjacente. Tampouco se pode esquecer do
carter prescritivo do direito, que o faz instrumento voltado transformao da realidade
fenomnica e no sua simples descrio. Assim, se a contribuio de outras cincias foi a
de cunhar uma definio de terceiro setor que se afigurasse condizente com uma realidade
fenomnica que buscavam apreender, facilitando o discurso a seu respeito e potencializando a
sua anlise, algo diferente se pode esperar das normas jurdicas; estas enfocam a prescrio de
condutas humanas, a previso do mundo do dever-ser e no a mera descrio do que ;
assim, qualquer conceituao jurdica de terceiro setor dever estar atenta aos efeitos por ela
irradiados no mundo jurdico e no mundo fenomnico subjacente, com vistas a transform-los.

358

Por isso o que importa ter-se clareza a respeito dos propsitos vislumbrados como uma
definio jurdica de terceiro setor e bem vislumbrar-se os efeitos da sua adoo.
Analisadas, assim, pelo prisma de seus propsitos, as conceituaes de entidades de
colaborao no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica e entidades do
terceiro setor no Anteprojeto de Lei Estatuto Jurdico do Terceiro Setor, embora semelhantes
em contedo, servem a propsitos bem diferentes. Define-se terceiro setor no Anteprojeto de
Lei Estatuto Jurdico do Terceiro Setor para submeter as entidades enquadradas no conceito a
um conjunto bastante expressivo de normas, atinentes sua criao e dissoluo, organizao
e funcionamento internos, relaes com o Estado, empresas e sociedade civil, alm de relaes
de trabalho com empregados e voluntrios. Numa palavra, a definio de entidades do terceiro
setor instrumento para a disciplina da vida dessas entidades. J no Anteprojeto de Lei
Orgnica da Administrao Pblica definem-se entidades de colaborao com um propsito
mais especfico: submeter as que se enquadrem no conceito a normas atinentes a certas
relaes que mantm com a administrao pblica as chamadas relaes de colaborao
(referidas no anteprojeto, justamente, como vnculos de colaborao). Numa palavra, a
definio de entidades de colaborao instrumento para a disciplina dos seus vnculos de
colaborao com o Estado. Em suma, num caso a conceituao jurdica instrumento de uma
disciplina normativa verdadeiramente abrangente, da vida das entidades enquadrveis no
conceito; noutro, instrumento de uma disciplina mais pontual, atinente aos vnculos de
colaborao entre o Estado e as entidades conceituadas.
Como visto, no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica, as entidades de
colaborao seriam justamente aquelas que, na literatura, vm sendo chamadas de entidades
do terceiro setor.14 Desse modo, embora sem se valer da expresso terceiro setor, a este que
o anteprojeto est se referindo quando trata das entidades de colaborao.15 Mas a criao de
14

Sobre o conceito de terceiro setor, cf. captulo 1.

Em sua Exposio de Motivos isto fica explicitamente reconhecido; deveras, a comisso de juristas que
elaborou o anteprojeto deixou claro que a terminologia entidades de colaborao pretendia se reportar,
justamente, s entidades do terceiro setor. Veja-se como isto fica claro nesta passagem, por exemplo: [A
comisso] tambm considerou altamente relevante abranger, no anteprojeto, determinadas entidades que, embora
instituidas no mbito da iniciativa privada ainda que, em alguns casos, com autorizao estatal desenvolvem
atividades de interesse pblico, que as habilita a atuar como parceiras do Estado. Elas esto a meio caminho entre
o pblico e privado, gerindo, muitas delas, verbas pblicas. Por isso mesmo, sua atuao est sujeita, sob alguns
15

359

um conceito jurdico de terceiro setor isto , entidades de colaborao no anteprojeto no

um fim em si mesmo, tampouco uma mera tentativa de contribuir para a consolidao de sua
identidade no pas; trata-se de iniciativa voltada a uma finalidade bem precisa e
especificamente delineada no seu corpo: submeter esse universo definido de entidades
observncia do regime do contrato pblico de colaborao, toda vez que mantenha vnculo de
colaborao com o Poder Pblico, assim como submeter a constituio de vnculos do gnero
a processo de chamamento pblico e s regras do planejamento estatal com participao
popular, j apresentadas. Noutras palavras, o tratamento normativo categoria das entidades
de colaborao teve o propsito de submeter seus vnculos de colaborao com o Poder
Pblico a certos mecanismos de controle planejamento, processo e contratualizao , que
fossem aplicveis a quaisquer situaes e, vale acrescentar, pudessem funcionar como uma
espcie de regime mnimo de controle (ao qual se aplicariam, subsidiariamente, as regras da
legislao esparsa e especfica). A preocupao com o controle dos vnculos de colaborao
norteou a estipulao do conceito de entidades de colaborao.
Parece que, do conceito de entidades de colaborao, tal qual previsto no anteprojeto,
esto excludas as entidades de benefcio mtuo, tradicionalmente distinguidas do terceiro
setor.16 Vale lembrar que, no ponto, o anteprojeto prev que so entidades de colaborao as
que ...desenvolvam atividades de relevncia pblica, essenciais coletividade....17 Contudo,
nem por isso as entidades de benefcio mtuo ficaro desobrigadas da observncia do regime
do contrato pblico de colaborao quando instituam vnculo de colaborao com o Poder
Pblico. Se o clube recreativo, por exemplo, firmar vnculo de colaborao com a Unio, a
constituio desse vnculo estar sujeita observncia do regime do contrato pblico de
colaborao previsto na lei nacional. Isto porque o fator decisivo para atrair a incidncia do
novo regime contratual, segundo uma interpretao sistemtica e teleolgica do anteprojeto,
a presena do vnculo de colaborao entre o Poder Pblico e a entidade no estatal,18 sendo

aspectos, a normas de direito pblico, especialmente no que diz respeito ao controle. Trata-se das entidades
paraestatais e das entidades de colaborao (estas ltimas pertencentes ao chamado terceiro setor).
16
Sobre a distino entre entidade do terceiro setor e entidade de benefcio mtuo, cf. captulo 1.
17
Cf. art. 73, caput.
18
Fica mesmo evidente, em diversas passagens do anteprojeto, que o vnculo jurdico de colaborao, mais do
que qualquer outro aspecto, atrai a incidncia do regime do contrato pblico de colaborao. Nesse sentido, vale
mencionar os 3. e 4. do art. 73, j transcritos, e, ainda, o art. 10, inciso IV, que prev: Art. 10. As entidades
360

meramente secundria a circunstncia de a entidade no estatal vinculada enquadrar-se

perfeitamente na definio de entidade de colaborao ou caracterizar-se mais como uma
entidade de benefcio mtuo.19 Mesmo uma empresa, naturalmente com fins lucrativos, que
venha a constituir vnculo de colaborao com o Poder Pblico, estar sujeita ao mesmo
regime contratual.
Poder-se-ia indagar, ento, por qual motivo o anteprojeto de lei teria se esmerado em
cunhar uma definio jurdica de entidade de colaborao imagem do terceiro setor, se, num
dos aspectos-chave de todo o regramento estabelecido, que a disciplina jurdica dos vnculos
de colaborao constitudos pelo Estado, aquela definio abandonada. Noutras palavras, por
que restringir o universo das ditas entidade de colaborao, tomando-o como equivalente a
terceiro setor, se, em princpio, o anteprojeto institui um regime geral para os vnculos de
colaborao do Estado com qualquer um e no apenas com o terceiro setor? As razes no
so to difceis de supor: trata-se, primeiro, do reconhecimento de que o terceiro setor, em
meio a todo o setor privado, o grupo com maior potencial de colaborao com a atuao
estatal, dada a maior identidade de propsitos que tem com o Estado (fins pblicos, no
exclusivos a um grupo restrito de associados), fazendo todo sentido o seu destaque como um
universo de colaboradores por excelncia; segundo, trata-se de um sintoma de que o eixo do
anteprojeto de lei, como no poderia deixar de ser em se tratando de proposio focada na
organizao administrativa do Estado, est nos vnculos de colaborao que o aparelho
administrativo estatal constitui com terceiros e no no terceiro setor em si. perfeitamente
compreensvel, portanto, que o anteprojeto tenha definido entidades de colaborao
imagem do terceiro setor, mas, no momento de instituir um regime geral para a constituio de
vnculos de colaborao, tenha admitido a ampliao do universo dos que esto sujeitos a esse
regime, que, assim, vai alm das entidades do terceiro setor.

estatais podem: (...) IV manter vnculo de colaborao com entidade no estatal de direito privado sem fins
lucrativos, por meio de contrato pblico de colaborao, na forma desta Lei.
19
Tanto verdade que a circunstncia de a entidade no estatal ser nitidamente de colaborao ou de outro
gnero no importa para atrair a incidncia do novo regime contratual que, na ausncia de vnculo de
colaborao esse sim o fator decisivo , a contratao de entidades de colaborao pelo Poder Pblico
continuar regida pela Lei 8.666/93, como deixa claro o art. 73, 5., j transcrito.
361

Outro aspecto importante da conceituao jurdica de terceiro setor (entidade de

colaborao) encontrada no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica o de que
ela deixa claro que a obteno de recursos pela entidade, em decorrncia da explorao
econmica do patrimnio, da venda de bens, da prestao de servios ou de outras atividades
no descaracteriza seus fins no lucrativos, desde que integralmente aplicados na realizao
dos seus objetivos.20 A regra importante tendo em vista o atual contexto brasileiro, no qual se
verifica uma tendncia de exigir, de entidades receptoras de recursos do Estado, um mnimo
de aplicaes em gratuidades, isto , de prestao gratuita de servios populao. Embora a
exigncia de aplicao mnima em gratuidades, como contrapartida pelo repasse de verbas
pblicas a entidades sem fins lucrativos, possa ser legtima nalgumas hipteses, importante
no pressupor que se trate de decorrncia necessria da ausncia de finalidades lucrativas;
afinal, gratuidade (prestao gratuita de servios) no sinnimo de ausncia de fins
lucrativos.21 E tolher entidades sem fins lucrativos da venda de bens e da prestao de
servios, por exemplo, no medida necessria ou indispensvel para que mantenham o
carter no lucrativo de suas atividades; alis, esse tolhimento pode at contribuir para que as
entidades no consigam sustentar-se financeiramente e tornem-se cada vez mais dependentes
de recursos externos (provenientes do Poder Pblico ou de doadores privados). Faz bem o
anteprojeto de lei, portanto, de enderear esta questo e tornar explcita e inequvoca esta
possibilidade de certa explorao de atividade econmica pela entidade, desde que tal reverta
integralmente em prol dos seus objetivos.

20

Cf. art. 73, 2., supra-transcrito, referente s entidades de colaborao.

Joaquim FALCO, embora no tratando especificamente do tema da imposio da gratuidade na prestao de
servios pelo terceiro setor, faz observao que merece ateno: Supervit condio necessria sobrevivncia
[da entidade do terceiro setor]. Reinvestido, como tem de ser, possibilita a expanso e a maior eficincia na
consecuo do interesse pblico a que se prope, e que legtimo e a diferencia. Assegura-lhe autonomia e
continuidade. Democracia, direito e terceiro setor, p. 161. A observao importante porque segue na linha de
que, para funcionar continuamente e tornar-se mais eficiente, a entidade do terceiro setor precisa de supervit.
Como conseguir atingi-lo se tiver que prestar todos os seus servios gratuitamente? Como ficar a sua
autonomia financeira?
21

362

2.2. Cadastros nacionais

a) Projetos de lei
A criao de um cadastro nacional de entidades do terceiro setor, ou algo assemelhado,
proposta que perpassa diversos projetos de lei atualmente em discusso.
No mbito do movimento de reforma dos sistemas de registro, fiscalizao e controle
de ONGs, por exemplo, est presente a idia de criao de um cadastro nacional de ONGs. o
que se verifica tanto no PLS 7/2003, originalmente apresentado pela CPI das ONGs de
2001/2002 no Senado Federal,22 como no seu sucedneo, o PL 3.877/2004, que se encontra
em tramitao na Cmara dos Deputados.23 J no mbito do movimento de reforma do sistema
de credenciamento e outorga de benefcios tributrios na rea de assistncia social, no se fala

22

O PLS 7/2003 criava um Cadastro Nacional de Organizaes No-Governamentais (CNO), administrado pelo
Ministrio da Justia (cf. PLS 7/2003, art. 5., caput), que reuniria dados de todas as ONGs que atuam a
qualquer ttulo no Pas (cf. PLS 7/2003, art. 6.) e seria alimentado seja pelas informaes do Cadastro Nacional
das Pessoas Jurdicas da Secretaria da Receita Federal (cf. PLS 7/2003, art. 5., 2.), seja pelos Cartrios de
Registro Civil de Pessoas Jurdicas. Estes ltimos ficariam encarregados de enviar informaes pertinentes ao
cadastro, bimestralmente, ao seu rgo gestor (cf. PLS 7/2003, art. 5., 1.). Ao mesmo tempo, o PLS 7/2003
previa que toda ONG deveria registrar os seus atos constitutivos no ofcio de registro civil de pessoas jurdicas
competente e, em seguida, proceder sua inscrio junto ao rgo governamental competente, nos nveis
federal e estadual, sendo que, no nvel estadual, tal inscrio deveria realizar-se aonde ela tivesse atuao ou
representao (cf. PLS 7/2003, art. 2.). Ficava implcito apesar da m tcnica legislativa, que no esclarecia o
ponto expressamente que tal inscrio, na esfera federal, seria feita junto ao MJ, responsvel pela administrao
do cadastro nacional. O PLS 7/2003 previa tambm que, por ocasio desta sua inscrio, a ONG deveria prestar
esclarecimentos sobre: i) suas fontes de recursos, ii) linhas de ao, iii) tipos de atividades, de qualquer natureza,
que pretendesse realizar no Brasil, iv) o modo de utilizao de seus recursos; v) a sua poltica de contratao de
pessoal; vi) os nomes e qualificaes de seus dirigentes e representantes; e vii) quaisquer outras informaes que
fossem consideradas relevantes para a avaliao de seus objetivos (cf. PLS 7/2003, art. 2., 1.). Finalmente,
nele se previa que o Poder Executivo regulamentaria a lei por decreto (cf. PLS 7/2003, art. 7.) e, evidentemente,
o sistema de cadastramento nela estabelecido.
23
O PL 3.877/2004 mantm a criao do Cadastro Nacional de Organizaes No-Governamentais (CNO),
praticamente nos mesmos termos da proposio de origem (cf. art. 3 ., caput e 1.); porm, ao invs estabelecer
que suas informaes sero alimentadas pela Secretaria da Receita Federal ou pelos Cartrios de Registro Civil
de Pessoas Jurdicas, mais genrico, prevendo que todos os rgo governamentais que detenham informaes
no confidenciais sobre Organizaes No-Governamentais (ONGs) (...) devero torn-las disponveis para o
Cadastro Nacional de Organizaes No-Governamentais, conforme dispuser regulamento (cf. art. 3., 2.).
Mas a principal inovao trazida pelo PL 3.877/2004 (introduzida na Cmara dos Deputados, pois no constava
da proposio de origem feita no Senado) foi a que estabeleceu, como uma das condies para o recebimento de
benefcios decorrentes do fomento governamental (tanto benefcios diretos, como subvenes e auxlios
financeiros, quanto indiretos, como favores fiscais), a prvia inscrio da ONG interessada no citado cadastro
nacional e, mais do que isso, tambm o seu prvio credenciamento como OSCIP, Entidade de Utilidade Pblica,
Entidade Beneficente de Assistncia Social, OS ou Entidade de Apoio, nos termos da legislao pertinente a cada
uma dessas espcies de certificado (cf. art. 2., caput).
363

num cadastro nacional de ONGs, mas se faz aluso, reiteradamente, ao sistema de cadastro de
entidades e organizaes de assistncia social j previsto na legislao setorial em vigor.24 Os
projetos de lei em tramitao no Congresso Nacional prevem que a inscrio da entidade de
assistncia social naquele cadastro dever ser um dos requisitos para a sua certificao pelo
Poder Pblico (e, conseqentemente, para que possa fruir exoneraes de contribuies para a
seguridade social). o que prevem, de maneira idntica, tanto o PL 3021, de 2008, que
tramita na Cmara dos Deputados, quanto o PLS 462, tambm de 2008, que tramita no Senado
(sendo este ltimo uma verso mais recente e aprimorada do anterior, como j observado).25
A tendncia das proposies legislativas na matria, em qualquer caso, parece ser a de
que, sem a inscrio da entidade do terceiro setor num desses cadastros legalmente criados
(seja um cadastro dito de ONGs, sejam um cadastro circunscrito a entidades de assistncia
social), ficar ela proibida, no futuro, de fruir alguma espcie de benefcio oriundo da
atividade de fomento governamental como uma exonerao tributria ou uma subveno.
Neste sentido pode-se dizer que os cadastros nacionais tm sido pensados, nalguma medida,
como uma ferramenta de controle prvio ao repasse, direta ou indiretamente, de recursos
pblicos para o terceiro setor. Esta definio acerca de quais os exatos propsitos dos
cadastros cogitados, entretanto, ainda est longe de apresentar-se bem definida nas
proposies em pauta.
Realmente, para que os cadastros em cogitao possam efetivamente vir a servir
finalidade de controle prvio do fomento governamental, a disciplina que lhes tem sido
delineada precisar ser muito aprimorada ainda. Invariavelmente, cuida-se de uma disciplina
lacnica em aspectos fundamentais. A principal lacuna tem sido a de estipulao clara e
precisa da finalidade para a qual dever servir o cadastro que se pretende criar. Outra tem sido
a falta de uma definio precisa sobre o modo pelo qual eventual novo cadastro se articular
com cadastros j existentes.

24
25

Cf. Lei 8.742/93, art. 19, XI.

Cf. PL 3.021/2008, art. 20, II; e PLS 462/2008, art. 20, II.
364

 fcil antever os riscos envolvidos na criao de cadastros governamentais que no se

sabe direito (porque a lei no os prev claramente) para qu servem. Esses riscos vo desde a
exigncia desnecessria de informaes, burocratizando-se desnecessariamente a relao entre
Estado e organizaes do terceiro setor e desperdiando-se energia e recursos valiosos de
ambos os lados, at o uso abusivo de informaes fornecidas, ensejado por leis vagas quanto a
aspectos fundamentais de seu contedo (por exemplo, os objetivos da criao de um cadastro).
Ademais, a desnecessria burocratizao devido sobreposio de novos cadastros
com outros j existentes , sem dvidas, um risco a evitar.

b) Anteprojetos de lei
No Anteprojeto de Lei Estatuto Jurdico do Terceiro Setor tambm se prev, como
observado, a criao de um Cadastro Nacional de Entidades do Terceiro Setor. E tambm se
impe a inscrio da entidade no cadastro como requisito para que ela possa tornar-se
beneficiria de recursos financeiros pblicos, a ttulo de fomento estatal.26 Estabelece, ainda,
as informaes a serem prestadas pela entidade para obteno de sua inscrio.27 Contudo, tal
como ocorre com os projetos de lei examinados, esse anteprojeto tambm padece do vcio de
no precisar, exatamente, qual a finalidade para a qual o cadastro criado dever servir. Esta
finalidade est muito genericamente articulada prope-se a criao de um cadastro ...com a
finalidade de possibilitar a organizao de um banco de dados do Terceiro Setor....28 Banco
de dados, porm, o prprio significado de cadastro; fica em aberto a questo: para que

26

Cf. art. 34, supra-transcrito.

Cf. art. 64, que prev: Art. 64. Por ocasio da inscrio no Cadastro Nacional de Entidades do Terceiro Setor,
a entidade do Terceiro Setor indicar: I Seus fins estatutrios, linhas de atuao e tipos de atividade; II Local
da sede da entidade e de suas filiais; III mbito territorial de atuao, se internacional, nacional, regional ou
local; IV Nomes e qualificao de seus dirigentes e representantes, esclarecendo se os mesmos so
remunerados ou no; V Parmetros, instrumentos e prticas de boa governana adotados, nos termos do art. 14
desta Lei; VI Fontes, tipos, modos de aplicao e formas de controle dos recursos e receitas utilizados; VII
Normas e procedimentos para a contratao de pessoal, VIII Normas e procedimentos para a contratao de
servios e aquisio de bens; IX Quaisquer outras informaes que sejam consideradas relevantes pela entidade
ou pelo Ministrio da Justia. Pargrafo nico. Os rgos governamentais que detenham outras informaes das
Entidades do Terceiro Setor, inclusive de natureza fiscal, tributria e financeira, devero torn-las disponveis
para o Cadastro Nacional das Entidades do Terceiro Setor, nos termos fixados em decreto.
28
Cf. art. 64, supra-transcrito.
27

365

servir dito banco de dados? Curiosamente, em nota explicativa ao texto do anteprojeto de lei
apresenta-se a seguinte justificativa proposio do citado cadastro:
O presente Ttulo cria e disciplina, o Cadastro Nacional das Entidades
do Terceiro Setor, instrumento da Poltica Nacional para o Desenvolvimento do
Terceiro Setor. Reitere-se que o Cadastro no visa ao controle governamental
sobre as entidades do Terceiro Setor, como pretende o polmico PL n.
3.877/2004, da Cmara dos Deputados, e sim a possibilitar a organizao de um
banco de dados do Terceiro Setor.
A explicao no consentnea com o texto do anteprojeto, pois este, ao prever a
organizao de um banco de dados sem elucidar normativamente a sua finalidade, pode vir a
servir a algum tipo de controle (e no a outra finalidade que ter sido qui ventilada mas no
explicitada em texto normativo). Ademais, o prprio texto do anteprojeto de lei, noutra
passagem, parece encarregar-se de contradizer a afirmao de que o cadastro previsto no
visa ao controle, pois toma emprestada disposio do PL 3.884/2004, chamado polmico,
para prever que a inscrio da entidade no cadastro requisito para que ela possa tornar-se
beneficiria de recursos financeiros estatais a ttulo de fomento. Essa exigncia de inscrio
cadastral como pr-requisito para a obteno de fomento do Estado torna o cadastro ao que
parece um instrumento, sim, de controle sobre a transferncia estatal de recursos.
Finalmente, ainda que observadas as possveis finalidades do cadastro nacional proposto pela
melhor luz, atentando-se, assim, para o fato de que ele ...instrumento da Poltica Nacional
para o Desenvolvimento do Terceiro Setor (art. 64 do anteprojeto) e, portanto, dever ter os
seus fins alinhados com os fins desta poltica, no se encontra conforto para a afirmao de
que ele no visa ao controle ou no poder ser empregado nesse sentido. A citada poltica
tem por fim ...estimular o desenvolvimento do Terceiro Setor no pas... (art. 57, caput),
...por meio de aes, projetos e programas governamentais destinados..., entre outros
objetivos mais especficos, realizao das diretrizes e dos princpios estabelecidos nesta
Lei (art. 57, inciso I); dentre tais diretrizes e princpios h as que tm, inequivocamente, um
carter constritivo da conduta das entidades, como o princpio da boa governana (art. 8.,
X, que se combina com os instrumentos, parmetros e prticas de boa governana
enumerados no art. 14 e que devem ser observados pelas entidades, segundo esse mesmo
artigo). Assim, h no anteprojeto de lei, tal como vazado e a despeito da afirmao em
366

contrrio constante de sua justificativa, efetiva possibilidade de que o cadastro nacional por ele
previsto, em linha com a poltica nacional por ele criada, sirva a fins de controle.
De resto, o rechao a qualquer propsito de controle que porventura possa ter um
cadastro do gnero, aposto na justificativa do anteprojeto, parece ser ressonncia de receio,
naturalmente esperado de entidades do terceiro setor no Brasil, contra um controle estatal
intrusivo ou autoritrio sobre as suas atividades e a sua gesto. O receio legtimo, mas o
anteprojeto no lhe oferece remdio, j que no estipula claramente a finalidade do cadastro
que prope e d ensejo, dessa forma, a manipulaes do seu uso, eventualmente, na linha
temida. Para que uma soluo adequada possa ser proposta preciso, primeiro, que sejam bem
divisados aquilo que seja objeto de controle legtimo e necessrio, de um lado, e aquilo que
seja objeto no passvel de intruso estatal, de outro. Noutras palavras, preciso primeiro
responder questo: afinal, qual o objeto do controle estatal? O controle estatal no
necessariamente ilegtimo, antidemocrtico ou inconstitucional, mas funo pblica
constitucionalmente reconhecida. Em princpio, ser perfeitamente constitucional quando
tenha por objeto o prprio fomento estatal destinado s entidades do terceiros setor, visando a
comprovar a legalidade e avaliar os resultados (...) da aplicao de recursos pblicos por
entidades de direito privado (cf. Constituio Federal, art. 74, II), ou, ainda, a fiscalizar a
aplicao de quaisquer recursos repassados pela Unio a qualquer pessoa (cf. Constituio
Federal, art. 70, pargrafo nico c/c art. 71, VI); ser inconstitucional, no entanto, quando
tenha por foco uma interferncia caprichosa na gesto das entidades do terceiro setor,
independentemente da presena de fomento estatal ou de outro valor constitucional a proteger.
Ainda que possa ser difcil a aplicao concreta dessa linha divisria entre os dois objetos de
controle, a diferena essencial entre uma hiptese e outra facilmente perceptvel: numa o
Estado controla-se a si mesmo, mirando a sua atividade fomentadora e atingindo,
indiretamente, os que se envolvem neste fomento, como o caso de entidades do terceiro
setor; noutra o controle estatal recai diretamente sobre as entidades do terceiro setor, que tm
liberdades constitucionalmente asseguradas e resguardadas, em vasta medida, contra
ingerncias estatais. nesta segunda hiptese, claro est, que o risco de o controle estatal
tornar-se indevido afigura-se maior. Portanto, antes de um debate infrutfero contra ou a favor
do controle estatal, convm, evidentemente, atentar para o objeto a controlar considerado em
367

cada propositura. A suficiente especificao da finalidade da criao de cadastro nacional no

anteprojeto de lei em questo, caso houvesse, poderia contribuir para evitar predisposies
contra qualquer sorte de controle.

2.3. Credenciamento de entidades

a) Projetos de lei
Para alm do prvio registro ou inscrio de entidades do terceiro setor em cadastro
nacional como requisito prvio obteno de benefcios oriundos do fomento governamental,
outra idia que tem perpassado as proposies em andamento a de credenciamento prvio de
entidades para o mesmo fim. No PL 3.877/2004, por exemplo, isso fica ntido, na medida em
que, nele, exige-se que a entidade interessada em obter algum benefcio do gnero seja uma
subveno, seja uma iseno tributria obtenha previamente uma credencial de OSCIP, OS,
Entidade de Utilidade Pblica, Entidade Beneficente de Assistncia Social ou Fundao de
Apoio, nos termos da legislao pertinente.29 Vale o registro, contudo, de que nada se
encontrava a esse respeito na proposio de origem feita pela CPI das ONGs de 2001/2002
no Senado Federal (isto , no PLS 07/2003); apesar de, em seu Relatrio Final, ter constado
avaliao no sentido de que a exigncia de credencial mnima para acesso ao fomento estatal
seria desejvel.
A idia, genericamente colocada, de impor condicionamentos obteno de benefcios
oriundos do fomento estatal, parece auspiciosa. Ela permitiria ao Estado direcionar seus
recursos s entidades aptas a melhor aplic-lo. O problema que as proposies em tramitao
no Congresso Nacional no parecem ser fruto de detida reflexo sobre como faz-lo ou mesmo
sobre as conseqncias do que se est propondo.
O PL 3.877/2004 exemplo disso. Coloca em patamar de igualdade entidades que
obtiveram ou venham a obter o ttulo de Utilidade Pblica e a qualificao de OSCIP; o
29

Cf. art. 4., j transcrito neste captulo.

368

problema que, como visto no captulo 3, os requisitos para a obteno de uma e outra
credencial so bem diferentes, revelando-se muito mais criteriosa, objetiva e transparente a
concesso da credencial de OSCIP do que a outorga da credencial de Utilidade Pblica, se
comparadas as respectivas legislaes reguladoras. Equipara-las, portanto, no correto.
Somente seria vivel conferir-se equivalncia aos ttulos de OSCIP e Utilidade Pblica se a
legislao referente outorga da credencial de Utilidade Pblica fosse reformada de sorte a
serem preenchidas as grandes lacunas que contm, consoante apontado nos captulos 7 e 8, e
tivessem ambos a mesma finalidade.
Ademais, pouco se atenta para o fato de que algumas exigncias para a obteno das
credenciais em referncia podem constituir mera repetio de exigncias que se pretende
implantar para a inscrio ou registro da entidade nos ventilados cadastros nacionais.
Volta-se questo mal respondida nas proposies em tramitao no Congresso: afinal, qual a
finalidade dos cadastros nacionais ventilados nestes projetos e qual a finalidade de sistemas
de certificao ou credenciamento tais com os j previstos na legislao em vigor? A resposta
a esta questo um pressuposto importante para que se possa, somente ento, bem definir
quais as exigncias ou requisitos necessrios inscrio num cadastro estatal porventura
ventilado e quais as exigncias ou requisitos necessrios, de outro lado, obteno de uma
credencial, qualificao ou qualquer sorte de ttulo jurdico especial.
Note-se que o direito em vigor j caminhou no sentido de instituir algo anlogo a um
cadastro nacional de todas as entidades privadas sem fins lucrativos que pretendam, ou que
j sejam, beneficirias de fomento da Unio sob a forma de transferncias de recursos
pblicos. Isto se deu por fora da edio do Decreto 6.170/2007 e da Portaria Interministerial
128/2008. Como j observado, o cadastro previsto na citada portaria envolve, reconhea-se,
mais do que entidades privadas sem fins lucrativos interessadas nestas transferncias ou delas
j beneficirias, pois tambm atina a rgos e entidades integrantes da administrao pblica
de outros entes da federao na mesma situao; talvez seja, por isso, um cadastro mais
abrangente e qui complexo do que os ventilados nas proposies em debate. Alm disso, o
que se prev nesta nova regulamentao do Regime das Entidades Conveniadas no
exatamente um cadastro; a citada portaria prev, simultaneamente, um credenciamento de
369

entidades interessadas em receber recursos oramentrios da Unio, para o qual so exigidas

informaes comprobatrias da existncia dessas entidades,30 e um cadastramento das que j
sejam recebedoras de recursos, para o qual so exigidas informaes necessrias no somente
aferio da existncia dessas entidades (mais uma vez), mas tambm da regularidade fiscal,
da inexistncia de conflitos de interesse entre seus dirigentes e o Poder Pblico e da
qualificao tcnica e capacidade operacional que detenham.31 Veja-se, portanto, que
credenciamento e cadastramento tm um sentido tcnico peculiar na regulamentao federal
da matria.
Apesar das variaes terminolgicas e do quadro relativamente confuso do direito
vigente, no se pode ignor-lo. Qualquer proposio legislativa que trate da criao de um
cadastro nacional de entidades do terceiro setor deve levar em considerao estes recentes
desenvolvimentos da regulamentao infralegal da matria.
Em suma, se o direito vigente j repleto de cadastros e credenciais que tocam a
entidades do terceiro setor, qualquer proposio legislativa pela qual se ventile a instituio de
novos cadastros nacionais demanda reflexo, suficientemente detida, sobre a finalidade do
novo cadastro que se pretende implantar e, ainda, sobre o modo pelo qual ele se articular com
os cadastros j previstos no direito vigente, evitando-se, dessa maneira, sobreposies
desnecessrias. As proposies atualmente na pauta do Congresso Nacional, contudo, passam
longe de um enfrentamento auspicioso dessas preocupaes.

30

Como visto no captulo 3, o credenciamento de entidades deve ser feito diretamente no SICONV (cf. art. 14,
caput) e constitui requisito para que possam apresentar proposta de trabalho a rgo e entidade da Administrao
Pblica federal (cf. art. 12); para obt-lo a entidade privada sem fins lucrativos deve prestar informaes, no
mnimo, sobre sua razo social, endereo, endereo eletrnico, nmero de inscrio no CNPJ, transcrio do seu
objeto social atualizado e relao nominal atualizada dos seus dirigentes, com endereo, nmero e rgo
expedidor da carteira de identidade e CPF de cada um deles (cf. art. 14, II). Como se v, as informaes exigidas
para o credenciamento relacionam-se comprovao da existncia da entidade.
31
Como tambm observado no captulo 3, o cadastramento de entidades recebedoras de recursos oriundos do
Oramento Fiscal e da Seguridade Social da Unio deve ser realizado em rgo ou entidade concedente ou nas
unidades cadastradoras do SICAF a ele vinculadas (cf. art. 17, caput), tem validade de 1 (um) ano (cf. art. 17,
caput) e demanda a apresentao de uma srie de documentos que, para alm da comprovao da existncia da
entidade, visam a aferir a sua regularidade fiscal, a inexistncia de conflitos de interesse entre seus dirigentes e o
Poder Pblico e a sua qualificao tcnica e capacidade operacional (cf. art. 18, VII).
370

b) Anteprojetos de lei
O Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica no trata do tema do
credenciamento de entidades do terceiro setor.32 J o Anteprojeto de Lei Estatuto Jurdico do
Terceiro Setor trata, sim, do assunto, como j mencionado; nele se prev que os rgos do
Poder Executivo competentes para o registro ou a concesso de credenciais a entidades do
terceiro setor tm o dever de fiscaliz-las permanentemente, ...nos termos e nos fins previstos
na legislao....33 Supe-se que a fiscalizao em mira tenha por fim, sobretudo, assegurar o
cumprimento pelas entidades do terceiro setor dos requisitos legais para a obteno e
manuteno da credencial. Tambm se prev no mesmo anteprojeto que o descumprimento da
legislao, por parte da entidade do terceiro setor, ensejar a aplicao das sanes de
cassao da credencial e outras igualmente previstas em lei;34 paralelamente, prev-se que o
dever de fiscalizao pela autoridade pblica h de ser cumprido sob pena de
responsabilidade.35 A previso dessas medidas sancionadoras, que, como se v, aplicam-se a
todos os envolvidos Poder Pblico e entidade do terceiro setor , parece ter a mesma
finalidade essencial, que assegurar uma boa fiscalizao.

2.4. Processo de seleo

a) Projetos de lei
Os projetos de lei em tramitao no Congresso Nacional, infelizmente, no enfrentam o
problema da exigibilidade de algum processo administrativo garantidor do princpio da
igualdade para a escolha da entidade que celebrar parceria com o Poder Pblico. O nico

32

Na sistemtica desse anteprojeto, o regime de outorga das credenciais especiais s entidades tidas como de
colaborao permaneceria o mesmo que hoje se encontra previsto na legislao pertinente (Leis das OSCIP, OS,
etc.); apenas se somariam obteno da credencial outros requisitos basicamente, a observncia de outras
regras sobre planejamento, processo e contratao para que a entidade pudesse se beneficiar do fomento estatal
mediante vnculo de colaborao.
33
Cf. art. 46, caput.
34
Cf. art. 46, pargrafo nico, incisos I e II.
35
Cf. art. 46, caput.
371

projeto de lei que toca no assunto o PL 1.449/2007, mas, por seu contedo, infelizmente,
afigura-se inepto para o alcance dos objetivos a que se prope.
Deveras, tal projeto de lei tem como principal medida acrescentar dispositivo Lei das
OS, nos seguintes termos:

Projeto de Lei n. 1.449/2007

Art. 1. A Lei n. 9.637, de 15 de maio de 1998, passa a vigorar com as
seguintes alteraes:
(...)
Art. 2 - B Toda qualificao de entidade privada como
organizao social, ser precedida de licitao especfica
para esse fim, na forma disciplinada em regulamento.
Como justificativa para a propositura aponta-se a excessiva flexibilidade dos
critrios para a qualificao de entidade como OS. Para remedi-la, ento, que se prope a
licitao especfica para a escolha das entidades a serem qualificadas, na suposio de que
tal medida tornaria os requisitos para a qualificao mais rigorosos ou o processo de
qualificao mais criterioso. Veja-se como esses argumentos so expendidos na prpria
justificao oferecida propositura:

Justificao oferecida para o Projeto de Lei n. 1.449/2007

(...)
A Lei n 9.637, de 15 de maio de 1998, concretizou o modelo das
organizaes sociais, estabelecendo critrios para sua qualificao. Entretanto,
os requisitos estipulados na nova norma, por sua excessiva flexibilidade,
merecem ser aprimorados e tornados mais rigorosos.
Nesse sentido, estamos apresentando a presente proposio que torna
mais criterioso o processo de qualificao de entidades privadas como
organizaes sociais, merecendo destacar a introduo de exigncia de
realizao de certame licitatrio para fins de escolha das entidades a serem
qualificadas. (negritos do original).
Note-se, contudo, que a propositura flagrantemente inepta para os fins a que se
destina, alm de formalmente inconstitucional. Ilustra, em verdade, o quanto pode haver de
incompreenso sobre problemas encontrveis no direito vigente acerca do controle estatal das
transferncias de recursos para entidades sem fins lucrativos.
372

De fato, a propositura parece reverberar mero rudo do debate pblico acerca da

licitao para a celebrao de parcerias com ONGs, sem a compreenso da sua inteireza.
Impe licitao para a seleo de entidades a serem credenciadas como OS e no para a
seleo daquelas que, devidamente credenciadas, celebraro parceria com o Poder Pblico, o
que, a sim, poderia fazer algum sentido. No esclarece como tal licitao, para fins de
credenciamento, teria lugar.
A propositura, ademais, padece de inconstitucionalidade formal. Isto porque deixa para
o regulamento a definio do processo de licitao a ser empregado, muito embora a matria
licitao pblica, inclusive suas modalidades, seja objeto de reservas constitucionalmente
estabelecida (Constituio Federal, art. 37, XXI). A delegao da disciplina da matria ao
Executivo, sem qualquer detalhamento legal sobre como a licitao se materializaria na
hiptese vislumbrada de dever de licitar, demonstra duas coisas: primeiramente, que a
proposio careceu de maior reflexo sobre a viabilidade prtica da medida proposta (qual o
sentido, por exemplo, de instaurar-se a competio para o recebimento de credencial que est
disponvel para todos?); em segundo lugar, que a proposio atenta contra a reserva legal para
a definio de modalidades de licitao prevista na Constituio.
Finalmente, a medida proposta a licitao pblica revela-se flagrantemente inepta
para a finalidade almejada, que tornar mais rigoroso o processo de qualificao de entidades
como OS. Ora, se este era o objetivo, o que se tinha que eliminar era a discricionariedade do
Executivo para a outorga da qualificao de OS, tornando-a um ato administrativo vinculado
ao cumprimento de requisitos legais objetivamente fixados (como o faz a Lei 9.790/99 para o
caso da qualificao de entidades como OSCIP). A imposio de licitao pblica em nada
muda esta discricionariedade, que, no entanto, est na raiz do problema que se pretende
enfrentar.
Por todos os ngulos que encarada, a proposio no deve prosperar. Ela mesmo
ilustrativa das incompreenses que o debate da matria pode envolver.

373

b) Anteprojetos de lei
O Anteprojeto de Lei Estatuto Jurdico do Terceiro Setor e o Anteprojeto de Lei
Orgnica da Administrao Pblica endeream, em diferentes graus, a questo do processo
para a seleo de entidade sem fins lucrativos que receber subveno estatal. De fato, em
ambos prev-se certo processo administrativo para a constituio de determinados vnculos
entre o Estado e entidades do terceiro setor vnculos ditos de parceria no Anteprojeto de Lei
Estatuto Jurdico do Terceiro Setor, ou de colaborao no Anteprojeto de Lei Orgnica da
Administrao Pblica. Deveras, o Anteprojeto de Lei Estatuto Jurdico do Terceiro Setor,
apesar de prever que a disciplina da matria ser feita por projeto de lei encaminhado pelo
Poder Executivo ao Congresso Nacional, dispe que este futuro projeto de lei dever
apresentar normas relativas ...ao processo de seleo pblica das entidades do Terceiro Setor
parceiras do Estado.36 A previso no vincula o legislador futuro, mas um indicativo da
viso encampada pelo Anteprojeto de Lei Estatuto Jurdico do Terceiro Setor. Nele se exige
um processo de seleo pblica. Trata-se de exigncia, por assim dizer, fraca, j que a
disciplina da matria ao fim e ao cabo no dada desde logo e nada se antev sobre qual seria
o contedo do denominado processo de seleo pblica.
J o Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica contm exigncia forte
neste sentido, na medida em que cria e disciplina, efetivamente, um processo administrativo
do gnero, que, como observado, se chama processo de chamamento pblico. As linhas gerais
desse processo de chamamento pblico j foram apontadas.
O que se faz oportuno apontar e comentar aqui o fato de que ambos os anteprojetos
de lei furtam-se ao uso da expresso licitao pblica para referirem tais processos.37 As
36

Cf. art. 36.

Note-se que, apesar de no ter havido o uso da expresso licitao pblica em qualquer das disposies do
Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica, uma passagem de sua exposio de motivos fez, sim, uso
dela; veja-se: Como exigncia prvia celebrao do contrato [pblico de colaborao], previsto
procedimento licitatrio sob a denominao de chamamento pblico, corrigindo-se falha hoje existente na
legislao que disciplina os ajustes da Administrao Pblica com os referidos entes. O chamamento pblico
somente deixar de ser exigido nas hipteses expressamente previstas no anteprojeto, em que no existe
praticamente viabilidade de competio. Esse processo ser realizado em consonncia com os princpios legais e

37

374

razes para tanto, no caso do Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica, parecem
ter sido as seguintes.
A primeira evidente pelo seu prprio texto a de que, embora tal processo possa
implicar, tal como numa licitao pblica, certa competio entre particulares pela
oportunidade de constituio de vnculo de parceria com o Poder Pblico, nem sempre ser
este o caso. Noutras palavras, o chamamento pblico institudo pelo anteprojeto de lei no ,
necessariamente, um processo de competio (embora possa vir a s-lo). O seu prprio artigo
78, caput, deixa isto evidente, ao estabelecer vale aqui transcrev-lo uma vez mais que o
processo de chamamento pblico destina-se tomada de deciso quanto s entidades a serem
contratadas e ao contedo das contrataes, com observncia dos princpios constitucionais e
legais da administrao pblica; como se v, nele no se faz qualquer previso de que tal
processo envolver necessariamente alguma competio entre entidades pretendentes, mas se
dispe, apenas, que ele se prestar deciso quanto s entidades a serem contratadas e ao
contedo das contrataes, com observncia dos aludidos princpios. Isto quer significar que,
antes da promoo de qualquer disputa, o que o chamamento pblico prestigia mesmo so os
aludidos princpios, conferindo grande destaque (conforme regramento subseqente ao citado
caput do art. 78) aos princpios da publicidade,38 isonomia39 e motivao.40 Estes, sim, so os
valores estruturantes e essenciais ao processo de chamamento pblico, sendo a competio
entre particulares por uma oportunidade ofertada no mbito deste processo mero subproduto
provvel, mas no necessrio do prestgio dado a tais valores estruturantes. Noutras palavras,
a competio h de ser uma conseqncia provvel, porm no necessria, da previso do

constitucionais da Administrao Pblica, especialmente publicidade, isonomia e motivao (negrito

acrescentado). A seu turno, o Anteprojeto de Lei Estatuto Jurdico do Terceiro Setor previu que o projeto de lei a
ser encaminhado pelo Poder Executivo ao Congresso para tratar das parcerias do Estado com o terceiro setor
deva disciplinar o processo de seleo pblica das entidades parceiras, mas se furtou a disciplinar este processo.
38
O princpio da publicidade prestigiado com a previso de que o processo dever ser iniciado pela publicao,
no apenas na imprensa oficial mas tambm em pgina eletrnica na Internet, de edital contendo as
especificaes relativas ao processo e ao contrato ou contratos a serem celebrados, nos termos de regulamento
previamente editado pela entidade estatal (cf. art. 78, 1.); tambm prestigiado com a previso de que devero
ser pblicos os autos, sesses deliberativas e atos do processo de seleo (cf. art. 78, 2.).
39
O princpio da igualdade prestigiado com a previso de que s entidades assegurada igualdade de
oportunidades e de tratamento no procedimento (cf. art. 78, 3.).
40
E o princpio da motivao, por fim, prestigiado com a previso de que as decises devero ser formalmente
motivadas, com anlise obrigatria e comparao das manifestaes de interesse ou projetos apresentados (cf. art.
78, 4.).
375

processo de chamamento pblico com a conformao que lhe deu o Anteprojeto de Lei
Orgnica da Administrao Pblica.
Esta possibilidade de que o processo de chamamento pblico no envolva competio
fica suficientemente clara quando se atenta para o processo de planejamento que dever ter
lugar antes mesmo da sua abertura isto , antes mesmo do incio do chamamento pblico.
Prev-se que, para constituir vnculos de colaborao com entidades privadas no estatais sem
fins lucrativos, a entidade estatal fica obrigada a definir de antemo, por regulamento, quais os
tipos de vnculo de colaborao que pretende estabelecer e os respectivos prazos de vigncia,41
quais os requisitos de elegibilidade das entidades pretendentes,42 quais os requisitos da
manifestao de interesse ou requisitos do projeto a ser apresentado pelas entidades43 e quais
os procedimentos, prazos e critrios de deciso do processo de chamamento pblico.44 A
definio prvia de todos esses aspectos fundamentais dos futuros vnculos de colaborao,
portanto, h de ser feita em regulamento e, por bvio, tornada pblica com a sua publicao
(homenageando-se assim, uma vez mais, o princpio da publicidade). Mais do que isso, a
minuta desse regulamento h de ser submetida, antes de tudo, a consulta pblica,45
viabilizando-se, destarte, o cotejo do seu contedo com as reaes, sugestes e crticas por
parte do pblico (prestigiando-se, desta feita, no s o princpio da publicidade mas tambm a
participao popular e, assim, a democracia na esfera administrativa). Ao cabo desse processo
de planejamento poder acontecer, enfim, que o chamamento pblico subseqente no seja um
processo de competio. Pode ser que quaisquer interessados, desde que cumpram os
requisitos previamente definidos no regulamento, sejam chamados (pelo processo de
chamamento pblico) a firmar, cada qual, o seu contrato pblico de colaborao. Dispe o
anteprojeto que o processo deve ser iniciado pela publicao, na imprensa oficial e em pgina
eletrnica, de edital contendo as especificaes relativas ao processo e ao contrato ou
contratos a serem celebrados, nos termos do regulamento (art. 78, 1.). V-se que no se
trata, necessariamente, de instaurar uma competio.

41

Cf. art. 76, I.

Cf. art. 76, II.
43
Cf. art. 76, III.
44
Cf. art. 76, IV.
45
Cf. art. 76, pargrafo nico.
42

376

Note-se que essa sistemtica tende a reduzir significativamente o risco de favoritismos

pessoais e outros tipos de abuso de poder pelo fato de que, invariavelmente, o pblico poder
opinar s claras e se fazer ouvir, na consulta pblica, para o fim de influir na definio dos
fatores decisivos da colaborao vislumbrada; tende a haver menos margem, assim, para a
estipulao de requisitos injustificveis, no republicanos. Seja qual for o contedo do
regulamento finalmente editado, aps a consulta pblica, espera-se que algum consenso a seu
respeito, ou algum grau de suporte ou legitimidade, j tenha sido galvanizado entre as
entidades interessadas; isso poder contribuir para a reduo do grau de litigiosidade no passo
subseqente, do chamamento pblico. E vale lembrar que a deciso ao final de todo o
processo em favor desta ou daquela entidade, destas ou daquelas entidades, de todas ou de
nenhuma delas , feita a partir da anlise e comparao das manifestaes de interesse e
projetos apresentados, dever ser formalmente motivada, o que constituir mais um obstculo,
significativo, a eventuais favoritismos e outra sorte de abusos. Tudo isso autoriza a concluso
de que o processo de chamamento pblico, tal como previsto no anteprojeto de lei, realmente
no se traduzir sempre num processo de competio de interessados, afastando-se assim do
sentido estrito de licitao; nem por isso fica claro a partir da sua leitura ele deixar de
conter obstculos a que, na ausncia de competio, favoritismos e outras espcies de abuso de
poder tenham lugar; noutras palavras, nem por isso tal processo poder menoscabar o
princpio da igualdade, devendo, isto sim, prestigi-lo.
A segunda razo pela qual o anteprojeto de lei em exame no se vale do termo
licitao, mas sim da expresso chamamento pblico, parece ter sido o fato de que a licitao
pblica, no Brasil, consoante observado no captulo 8 desta tese, tornou-se um processo muito
limitado quanto ao seu contedo e finalidade; em razo desse fato, o no emprego, no
anteprojeto, da expresso licitao, quer diferenci-lo do sentido estrito em que o termo vem
empregado nas leis vigentes. Como j observado, a licitao pblica, tal como regida pela Lei
8.666/93, revela-se uma tcnica de uso restrito na medida em que pressupe que o Poder
Pblico seja capaz de definir muito bem, antecipadamente, o que pretende contratar; que em
qualquer disputa haja a possibilidade de um cotejo muito objetivo entre as propostas
apresentadas, sempre que possvel baseado exclusivamente no critrio do menor preo; que,
mesmo quando aberto possibilidade de uso do critrio da tcnica, o faz em carter
377

excepcional. Por isso inexiste identificao do processo de chamamento pblico, tal qual
disciplinado no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica, com uma licitao
pblica, nos moldes em que hoje compreendida no direito brasileiro.
A terceira e ltima razo pela qual o anteprojeto de lei em exame preferiu a expresso
chamamento pblico a outras (inclusive expresso licitao pblica) o fato de que a
formao de vnculos de colaborao entre a administrao federal e entidades privadas sem
fins lucrativos, no mbito do Regime das Entidades Conveniadas (em que se aplicam o
Decreto 6.170/2007 e a Portaria Interministerial 127/2008), j vem submetida a processo
apelidado de chamamento pblico. O anteprojeto de lei, assim, toma emprestada uma
denominao j eleita, embora lhe atribua novo contedo.

2.5. Contrato de parceria

a) Projetos de lei
Os projetos de lei em exame no alteram as regras do direito vigente que dispem
acerca da contratao, pelo Poder Pblico, de entidades do terceiro setor para fins de fomento,
parceria, colaborao ou algo assemelhado.

b) Anteprojetos de lei
Ambos os anteprojetos de lei sob exame distinguem dois tipos de vnculos jurdicos
entre o Estado e entidades privadas sem fins lucrativos: de um lado, o vnculo ordinrio de
negcios, que, segundo prevem, dever permanecer submetido legislao pertinente de
licitao e contratos administrativos (Lei 8.666/93); de outro, o vnculo de parceria ou de

378

colaborao, que submetem ou prevem que seja submetido a regime jurdico especificamente
talhado para disciplin-lo.46
Ambos empenham-se em esclarecer qual seria o objeto desse ltimo vnculo. neste
passo que se notam diferenas importantes. O Anteprojeto de Lei Estatuto Jurdico do Terceiro
Setor emprega a expresso parcerias para designar tais vnculos, definindo-as, em seu artigo
31, caput (j transcrito, mas que convm recordar aqui), como ...o conjunto de acordos,
alianas e convenes mltiplas, firmado entre dois ou mais entes, visando a realizao de
objetivos de interesse comum, em regime de confiana recproca e colaborao mtua. V-se,
assim, que parceria termo adotado com amplo significado, para abranger os vnculos de
entidades do terceiro setor no apenas com o Estado, mas tambm com ...empresas e outras
entidades do Terceiro Setor e da sociedade civil.47 J o Anteprojeto de Lei Orgnica da
Administrao Pblica alude a vnculo de colaborao, definindo-o, em seu artigo 74, incisos
I a III (j transcritos, mas que convm relembrar), como o vnculo de ...fomento, pela
entidade estatal, de atividade de relevncia pblica de iniciativa da entidade no estatal, ou,
ento, o de ...atribuio, a entidade no estatal, da execuo de ao ou programa de
iniciativa estatal, de relevncia pblica, mediante contrapartidas da entidade estatal, ou,
ainda, o de ...execuo conjunta, por entidade estatal e entidade no estatal, de atividade de
relevncia pblica. Esclarece, ainda, o que podem ser tais atividades de relevncia pblica
objeto dos trs tipos de vnculo de colaborao especificados48 e aponta aquilo que, mesmo
46

Nessa linha, o Anteprojeto de Lei Estatuto Jurdico do Terceiro Setor aparta os contratos de prestao de
servios pela entidade do terceiro setor ao Estado, sujeitando-os Lei 8.666/93 (cf. art. 28), das parcerias do
Estado com o terceiro setor, sujeitando-as a normas a serem estabelecidas mediante projeto de lei encaminhado
pelo Poder Executivo ao Congresso Nacional (cf. art. 36). J o Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao
Pblica aparta os contratos administrativos celebrados pelo Estado com as entidades no estatais de direito
privado sem fins lucrativos, regidos pela Lei 8.666/93 (cf. art. 73, 5.), dos contratos pblicos de colaborao,
aplicveis aos vnculos de colaborao constitudos com tais entidades (especialmente as enquadrveis sob o
conceito entidades de colaborao), regidos pelas regras estabelecidas em seu prprio corpo (cf. art. 73, 4.).
47
Cf. art. 30.
48
Cf. art. 74, pargrafo nico, alneas a a l, que tm o seguinte teor: Art. 74. [...]. Pargrafo nico. Para fins
deste artigo, so de relevncia pblica as atividades, aes e programas relativos especialmente aos seguintes
campos: a) assistncia social; b) cultura, proteo e conservao do patrimnio histrico e artstico; c) prestao
de servios de sade, de educao e de outros servios sociais diretamente populao, em carter complementar
ou suplementar aos servios estatais, de forma inteiramente gratuita ou predominantemente gratuita; d) incentivo
ao voluntariado; e) segurana alimentar e nutricional; f) incentivo prtica de esportes; g) desenvolvimento
econmico e social e combate pobreza; h) promoo da tica, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da
democracia e de outros valores universais; i) preservao e conservao do meio ambiente e promoo do
desenvolvimento sustentvel; j) experimentao, no lucrativa, de novos modelos scio-produtivos e de sistemas
alternativos de produo, comrcio, emprego e crdito; k) promoo de direitos e assessoria jurdica gratuita; ou
379

sendo passvel de caracterizao como vnculo de colaborao, no poder ficar sujeito ao

regime especial criado para disciplin-lo.49 Este anteprojeto de lei, assim, leva em conta
apenas os vnculos constitudos pelo Estado com terceiros, notadamente as entidades privadas
sem fins lucrativos. Mais do que isso, trata-se de anteprojeto atento necessidade de ir alm
da enunciao, j to tradicional quanto problemtica, de que as relaes jurdicas em comento
constituem vnculos de cooperao cujos partcipes miram objetivos de interesse comum; ao ir
alm, procura especificar, isto sim, de que tipo de cooperao se est efetivamente tratando,
discriminando ento os trs tipos apontados. Por mais semelhantes entre si que eles sejam, ou
por mais que possam vir imbricados uns aos outros em situaes concretas, o fato de terem
sido discriminados afigura-se muito relevante. Afinal, com tal discriminao, a genrica
formulao doutrinria de que os ajustes em tela constituem cooperao para a realizao de
objetivos de interesse comum aprofundada, descortinando-se que a cooperao em apreo
pode acontecer de trs maneiras.
til o esforo de especificao encontrado no Anteprojeto de Lei Orgnica da
Administrao Pblica, tambm, no que tange definio de hipteses que, ainda que
porventura caracterizveis como vnculos de cooperao, no merecem tratamento jurdico
diferenciado. Se o vnculo no envolver qualquer atividade de relevncia pblica, nos
amplos termos em que definidas tais atividades, no ter lugar;50 se importar a delegao de
funes exclusivas do Estado, tais como as de regulao e exerccio do poder de polcia,
tambm no ter espao;51 e se destinar-se ao simples fornecimento, pela entidade no estatal,
de mo-de-obra ou bens necessrios execuo de atividade pela prpria entidade estatal,
l) estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produo e divulgao de informaes e
conhecimentos tcnicos e cientficos que digam respeito s atividades e finalidades mencionadas neste artigo.
Essas disposies so de ntida inspirao no art. 3., incisos I a XII, da Lei n. 9.790/99 (Lei das OSCIP), que
prevem as finalidades para as quais uma organizao deve estar orientada para que possa vir a ser qualificada
como OSCIP. O artigo 74, pargrafo nico, do Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica apenas
acrescenta, comparativamente ao rol encontrado na Lei das OSCIP, as atividades ou finalidades de incentivo
prtica de esportes e prestao de outros servios sociais diretamente populao, para alm dos de sade e
educao, de forma gratuita ou predominantemente gratuita.
49
o que se depreende do art. 75, incisos I a III, que dispe: Art. 75. O contrato pblico de colaborao no
pode: I contemplar atividade que no seja de relevncia pblica; II importar a delegao das funes de
regulao, do exerccio do poder de polcia ou de outras atividades exclusivas do Estado; e III destinar-se ao
simples fornecimento, pela entidade no estatal, de mo-de-obra, servio ou bens necessrios execuo de
atividade pela prpria entidade estatal, salvo no caso do art. 79.
50
Cf. art. 75, I.
51
Cf. art. 75, II.
380

tampouco ter espao sob esse regime diferenciado institudo para os vnculos de colaborao
(submetendo-se, por certo, ao regime dos contratos administrativos, dado pela Lei 8.666/93).52
Com essas excluses so especificamente endereados problemas e temores mais ou menos
freqentes em matria de contratao entre o Poder Pblico e entidades do terceiro setor
como a crtica ao fomento a atividades de exclusivo interesse dos fomentados e nulo interesse
pblico; o temor de terceirizao de funes tidas como exclusivas de Estado; e o sempre
criticado emprego do regime dos convnios para travestir relaes verdadeiramente sujeitas ao
regime dos contratos administrativos da Lei 8.666/93 (o convnio dissimulado).
Em suma, bem-vinda a elucidao no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao
Pblica acerca das hipteses de vnculo de colaborao com o Poder Pblico que, como tais,
merecem tratamento jurdico diferenciado. Com isso pode-se superar o problema de no se
saber ao certo quais as hipteses de cabimento de um regime talhado, especialmente, para os
vnculos de colaborao. Trata-se de um problema fundamental do direito vigente, descrito no
captulo 7, bastante visvel no caso do Regime das Entidades Conveniadas, diante do qual
se enfrentam sabidas dificuldades para dissociar, na prtica, as situaes de cabimento dos
convnios administrativos e as de cabimento das contrataes administrativas no mbito da
Lei 8.666/93.
Outra contribuio do Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica para o
aperfeioamento do direito vigente a de que, mais do que discernir as hipteses de cabimento
de um regime especialmente talhado para reger os vnculos de parceria, ele define este regime.
o regime do chamado contrato pblico de colaborao um regime jurdico mnimo, cuja
observncia se soma necessidade de respeito s regras do Regime Especial de controle
pertinente ao caso, essas subsidiariamente.53
Qual a importncia de um regime jurdico mnimo de contratao de parcerias? Ela
enorme. Em primeiro lugar porque o principal regime de parcerias, o das Entidades

52

Cf. art. 75, III.

Nos termos do 4. do art. 73 do anteprojeto de lei: 4. Sujeita-se ao regime do contrato pblico de
colaborao todo instrumento que institua vnculo de colaborao, nos termos definidos nesta Lei,
independentemente da terminologia utilizada na legislao especfica, que ser aplicada subsidiariamente.

53

381

Conveniadas, laconicamente disciplinado por lei, exigindo uma integrao por normas
infralegais que tm se mostrado instveis, como visto no captulo 7. Em segundo lugar porque
h uma pluralidade desnecessria de regimes, como tambm visto no captulo 7, o que tem
gerado assimetrias injustificveis de tratamento jurdico de situaes idnticas. Com a
introduo no ordenamento, ao menos, de um regime jurdico mnimo, de observncia
obrigatria em qualquer hiptese, para a constituio de todos os vnculos de colaborao com
o setor privado, seria conferida certeza jurdica a situaes de incerteza e, alm disso, a
observncia do princpio da isonomia seria resgatada. Em terceiro lugar, acompanha este
regime mnimo um planejamento prvio com participao popular e, ainda, um processo para
a tomada de deciso quanto s entidades a serem contratadas e ao contedo das contrataes,
assegurador, no mnimo, da observncia dos princpios da publicidade, isonomia e
motivao, tornando a contratao de parcerias mais consentnea com a Constituio Federal.
No pouco.

2.6. Prestao de contas

a) Projetos de lei
Entre as medidas de controle estatal previstas no PL 3.877/2004 est a instituio de
prestao de contas pelas ONGs, ao Ministrio Pblico, ...dos recursos recebidos por
intermdio de convnios ou subvenes de origem pblica ou privada.... O projeto de lei no
esclarece, contudo, qual ser, exatamente, o objeto desta prestao de contas e qual a sua
finalidade. Por exemplo, trata-se de informar ao Ministrio Pblico apenas o valor do
montante recebido em recursos? Ou preciso tambm identificar cada origem de recursos,
uma a uma, discriminadamente? E qual a razo pela qual o Ministrio Pblico precisa saber
dos recursos de origem privada recebidos pelas entidades sem fins lucrativos? claro que
podem existir legtimas razes,54 mas a questo tem relevo para chamar a ateno para o fato
de que a lei precisa explicit-las, a partir, por exemplo, do apontamento preciso da finalidade
54

Como se ver no captulo 12, o direito estadunidense demonstra especial preocupao com a superviso da
destinao dada pelas entidades privadas sem fins lucrativos aos recursos de origem privada recebidos e no
apenas com o destino dado aos de origem estatal.
382

da funo de controle a ser desempenhada pelo Ministrio Pblico e, por conseguinte, da

correlao que esta finalidade possa guardar com a exigncia de prestao de contas de
recursos de origem pblica ou privada recebidos. A ausncia do apontamento de finalidades e
de objeto preciso para o exerccio de atribuies de controle perniciosa porque sugere que a
lei esteja, simplesmente, dando um cheque em branco ao rgo de fiscalizao, o que d
margem a que este promova devassas na entidade fiscalizada porquanto no constrangido por
parmetros mnimos, imediatamente verificveis na prpria lei que outorga a competncia.
Para alm da falta de clareza desta proposio encontrada no PL 3.877/2004, a ela
subjaz uma outra questo, a respeito de como tal dever de prestao de contas de recursos ao
Ministrio Pblico se articularia com outros deveres, igualmente de prestao de contas, j
previstos na legislao em vigor. Como visto no captulo 3 deste trabalho, as entidades do
terceiro setor j suportam uma quantidade significativa de deveres de prestao de contas.55

55

Vale recapitular o exposto a esse respeito no captulo 3. Ora esta prestao de contas dirige-se ao rgo
pblico que lhe outorgou certa credencial ou ttulo jurdico especial (o MJ ou o CNAS, por exemplo), ora ao
rgo pblico responsvel pela superviso da sua rea de atuao (o Ministrio da Sade ou o CNAS, por
exemplo), ora ao rgo pblico responsvel por repassar-lhe recursos pblicos e com o qual tenha firmado ajuste
de parceria (um convnio, por exemplo), ora ao pblico em geral (o que ocorre quando h a publicao dos
documentos de prestao de contas na imprensa oficial ou num stio oficial na Internet, como o Portal dos
Convnios). Para as entidades certificadas como de Utilidade Pblica, h os deveres de i) apresentao ao MJ de
relatrio anual circunstanciado dos servios prestados coletividade (cf. Lei 91/35, art. 4., caput) e ii) de
publicao anual da demonstrao da receita e despesa realizadas no perodo anterior, desde que tenham sido
contempladas com subveno por parte da Unio no mesmo perodo (Cf. Decreto 50.517/61, art. 2., g, com a
redao dada pelo Decreto 60.931/67). Para as entidades certificadas como Beneficentes de Assistncia Social, h
os deveres de i) apresentao ao CNAS de relatrio de execuo de plano de trabalho de assistncia social (cf.
Decreto 2.536/98, art. 4., caput) e ii) de apresentao de demonstraes contbeis e financeiras relativas aos trs
ltimos exerccios, consistentes em balano patrimonial, demonstrao do resultado do exerccio, demonstrao
de mutao do patrimnio, demonstrao das origens e aplicaes de recursos e notas explicativas (cf. Decreto
2.536/98, art. 4., caput e incs. I a V). Isto sem falar noutras obrigaes acessrias, como a de o citado plano de
trabalho ser previamente submetido ao CNAS para sua aprovao (cf. Decreto 2.536/98, art. 3., 1.), ou a de as
citadas demonstraes contbeis e financeiras serem previamente auditadas por auditor independente legalmente
habilitado (cf. Decreto 2.536/98, art. 5., caput), exceto quando a receita bruta da entidade, em cada um dos trs
ltimos exerccios financeiros, tenha sido igual ou inferior a um milho e duzentos mil reais (cf. Decreto
2.536/98, art. 5., 1., com a redao dada pelo Decreto 3.504/2000). E isto sem falar, ainda, nos deveres
adicionais de prestao de contas que se aplicam conforme a rea de atuao da entidade, como, por exemplo, o
dever de a entidade de sade enviar relatrios semestrais ao Ministrio da Sade e ao CNAS para fiscalizao
(como faz crer, com todas as suas imperfeies, o art. 3., 23 do Decreto 2.536/98). J para as entidades
conveniadas, h os deveres de i) prestao de contas sobre a execuo fsica do objeto pactuado a cada etapa ou
fase da execuo (cf. Lei 8.666/93, art. 116, 3., I) e ii) de prestao de contas do ajuste, como genericamente
previsto em lei, devendo tal prestao incluir a discriminao das receitas auferidas com as aplicaes financeiras
dos saldos de convnio no utilizados (cf. Lei 8.666/93, art. 116, 4.). Esta prestao de contas do ajuste
envolve a apresentao de uma srie de documentos listados em regulamento (cf. Portaria Interministerial
127/2008, art. 58, caput e incs. I a VII). Para as entidades qualificadas como OSCIP ou como OS, os deveres de
prestao de contas quanto execuo fsica do objeto pactuado com o Poder Pblico envolvem i) a
383

Qual o sentido de somar-se mais um aos j existentes? O que ele traz exatamente de novo? O
projeto de lei no responde a estas questes, tampouco a sua justificativa; mas se sabe que,
embora as leis quase sempre reservem uma meno ao Ministrio Pblico, a este costumam
atribuir uma funo reativa, isto , de tomada de providncias diante de representaes sobre
malversao de recursos de origem pblica por entidades do terceiro setor que lhe sejam
encaminhadas.56 O projeto de lei pretende reverter este quadro, ao tornar o Ministrio Pblico,
lado a lado com os rgos pblicos repassadores de recursos, um dos responsveis pelo
recebimento das prestaes de contas das entidades. E vai alm: impe que sejam prestadas

apresentao, ao trmino de cada exerccio, de relatrio sobre a execuo do objeto pactuado (cf. Lei 9.790/99,
art. 10, 2., V, referente s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 8., 1., referente s OS) e ii) a discriminao, no
relatrio sobre a execuo do objeto, de comparativo especfico de metas propostas com resultados alcanados
(cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., V, referente s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 2., I, f , referente s OS), bem como iii)
a publicao, na imprensa oficial da rea de abrangncia do projeto, de extrato do contrato pactuado e
demonstrativo da sua execuo fsica e financeira (cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., VI c/c Decreto 3.100/99, art. 18
e Anexo II, referentes s OSCIP). Os deveres de prestao de contas quanto execuo financeira do objeto
pactuado envolvem i) a discriminao, no citado relatrio de execuo do objeto, da prestao de contas dos
gastos e receitas efetivamente realizados, independentemente da apresentao de estimativa de receitas e
despesas (cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., V, referente s OSCIP) e ii) como j mencionado, a publicao do
demonstrativo da execuo fsica e financeira do objeto (cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., VI c/c Decreto 3.100/99,
art. 18 e Anexo II, referentes s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 2., I, f , referente s OS).
56
Lembre-se que, no Regime das Entidades de Utilidade Pblica, atribui-se ao Ministrio Pblico competncia
para representar ao MJ sobre o descumprimento de requisitos para a fruio do ttulo de Utilidade Pblica, ou
outras irregularidades, por parte de entidade como tal qualificada, pedindo a cassao do ttulo (Lei 91/35, art. 5.
c/c Decreto 50.517/61, art. 7.). No Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social, atribui-se ao
Ministrio Pblico a genrica competncia para zelar pelo efetivo respeito aos direitos estabelecidos na lei (Lei
8.742/93, art. 31), especificando-se, de todo modo, que compete ao Ministrio Pblico, dentre outros rgos,
representar ao CNAS sobre o descumprimento de requisitos para a fruio do ttulo de Entidade Beneficente de
Assistncia Social, por qualquer entidade, pedindo o cancelamento do ttulo (Decreto 2.536/98, art. 7., 2.). No
Regime das Entidades Conveniadas, afirma-se a competncia do Ministrio Pblico para promover as devidas
aes criminais na hiptese de ocorrncia dos crimes nele previstos (Lei 8.666/93, art. 100), podendo o
Ministrio Pblico ter a sua iniciativa provocada por qualquer pessoa (art. 101); atribui-se ao Ministrio Pblico,
ainda assim como a outros rgos , o poder de acesso ao SICONV, franqueando-lhe a possibilidade de incluir
no sistema informaes de que tenha conhecimento a respeito da execuo dos convnios publicados (Decreto
6.170/2007, art. 13, 3.). No Regime das Fundaes de Apoio inexiste meno especfica s atribuies do
Ministrio Pblico na legislao de regncia (Lei 8.958/94 e Decreto 5.205/2004), mas certo que, em se
tratando de fundaes, esto sujeitas disciplina que lhes dada pelo Cdigo Civil, notadamente previso do
seu art. 66, que confere ao Parquet a competncia para velar pelas fundaes. No Regime das OS, atribui-se ao
Ministrio Pblico, entre outros rgos estatais, a competncia para, recebendo representao sobre a
malversao de recursos de origem pblica por entidade qualificada como OS, requerer ao juzo competente a
decretao da indisponibilidade de seus bens e o seqestro dos bens de seus dirigentes, a fim de viabilizar o
ressarcimento ao errio dos recursos comprovadamente desviados (Lei 9.637/98, art. 10). No Regime das
OSCIP, reconhece-se ao Ministrio Pblico, assim como aos cidados, legitimidade ativa para requerer
administrativa ou judicialmente a cassao da qualificao de entidade como OSCIP (Lei 9.790/99, artigos 7. e
8.); tal qual no Regime das OS, tambm se atribui ao Ministrio Pblico, expressamente, a competncia para
receber representaes sobre malversao desta feita por entidade qualificada como OSCIP de recursos de
origem pblica e requerer ao juzo competente providncias acautelatrias com vistas a possibilitar o
ressarcimento de recursos eventualmente desviados ao errio, alm de outras providncias previstas na legislao
sobre improbidade administrativa e inelegibilidade para cargos polticos (Lei 9.790/99, art. 13).
384

contas no apenas sobre os recursos de origem pblica recebidos, mas tambm, com dito,
sobre os recursos de origem privada algo que tambm constitui uma alterao do direito
vigente, centrado na prestao de contas de recursos de origem pblica. Seria preciso, assim,
que o projeto de lei, ao promover alteraes, aparentemente, significativas no direito vigente,
fosse acompanhado de explicao acerca do exato alcance dessas alteraes e de como elas se
articularo com as normas sobre prestao de contas j postas.
Em suma, a situao atual, em que se percebe que as entidades do terceiro setor j se
encontram submetidas a uma srie de deveres de prestao de contas, qualquer medida
legislativa ou regulamentar pela qual se pretenda submet-las a dever adicional de prestao
de contas deveria, ao menos, considerar cuidadosamente no apenas para qual finalidade ela
se destina e a respeito do qu ela trata, mas tambm a quem ela se dirige e como ele se
articula com os deveres de prestao de contas j existentes indagando-se, por exemplo, se
o objeto da prestao de contas novo, se a sua finalidade j no contemplada de outras
maneiras, ou se no onera sobremodo as entidades. No se sustenta, aqui, portanto, ser a priori
indesejvel uma prestao de contas ao Ministrio Pblico, mas apenas que a proposta, tal
como formulada, no deve prosperar sem a reflexo e os esclarecimentos apontados como
necessrios.

b) Anteprojetos de Lei
O Anteprojeto de Lei Estatuto Jurdico do Terceiro Setor, por sua prpria caracterstica
essencial de se tratar mais de uma consolidao da legislao em vigor do que de uma
proposio inovadora, no apresenta inovaes substanciais em matria de prestao de contas
pelas entidades do terceiro receptores de recursos de origem pblica. Todavia, algumas de
suas disposies a esse respeito merecem destaque por variadas razes seja porque elucidam
algum aspecto controverso do direito em vigor, seja porque estendem a todas as entidades do
setor exigncias que, sob o direito vigente, s lhes so aplicveis na hiptese de se
beneficiarem de alguma transferncia de recursos.

385

Merece destaque a sua previso de que as entidades que recebam ou apliquem recursos
pblicos devero prestar contas diretamente ao tribunal de contas competente.57 A exigncia
constitui significativa alterao da regra em vigor, mencionada no captulo 6, segundo a qual
tais entidades, quando tenham recebido recursos de origem pblica, devem prestar contas,
diretamente, ao rgo ou entidade da administrao pblica que lhes tenha repassado os
recursos. Resta por ser esclarecido o porqu desta proposio.
Destaquem-se, ainda, as suas previses de que as entidades do terceiro setor devero
adotar, internamente, com base nos respectivos estatutos e regimentos, certas medidas de boa
governana, includa a previso de procedimentos de prestao de contas58 e de um Conselho
Fiscal (ou rgo equivalente) encarregado de avaliar periodicamente as prestaes contas
efetuadas;59 ademais, devero submeter-se, no que couber, a certas disposies da Lei
9.790/99 (Lei das OSCIP) que exigem que sejam inseridas normas sobre prestaes de contas
nos estatutos das entidades pretendentes qualificao como OSCIP.60 Note-se, a respeito
desse ltimo ponto, que o anteprojeto de lei procura estender a todas as entidades do terceiro
setor obrigaes que, no direito vigente, so apenas requisitos de acesso a parcerias com o

57

Cf. art. 49, cujo exato teor : Art. 49. Somente as entidades do Terceiro Setor que recebam e apliquem
recursos e bens de natureza pblica, de qualquer espcie e a qualquer ttulo, devero prestar contas diretamente
ao Tribunal de Contas competente.
58
Cf. art. 38, cujo exato teor : Art. 39. As entidades do Terceiro Setor so obrigadas a observar os parmetros,
instrumentos e prticas de boa governana estabelecidos no art. 14 desta Lei, notadamente para fins de previso,
em seus estatutos e regimentos, de procedimentos de controle interno e de prestao de contas.
59
Cf. art. 39, que dispe: Art. 39. As entidades do Terceiro Setor devero organizar-se de modo a criar em sua
estrutura Conselho Fiscal ou rgo equivalente, encarregado de avaliar periodicamente a prestao de contas e
demais relatrios de desempenho financeiro, contbil e de performance, assim como sobre operaes
patrimoniais realizadas, com competncia e independncia para emitir pareceres para os rgos de direo da
entidade.
60
Cf. art. 40 do anteprojeto, que dispe: Art. 40. No que couber, aplica-se a todas as entidades do Terceiro Setor
o disposto no art. 4., inciso VII, alneas (a) a (d), da Lei federal n. 9.790/99. A sua vez, as citadas disposies da
Lei 9.790/99 prevem: Art. 4. Atendido o disposto no art. 3. [que arrola os fins sociais admitidos para a
qualificao de uma entidade como OSCIP], exige-se ainda, para qualificarem-se como Organizaes da
Sociedade Civil de Interesse Pblico, que as pessoas jurdicas interessadas sejam regidas por estatutos cujas
normas expressamente disponham sobre: (...) VII as normas de prestao de contas a serem observadas pela
entidade, que determinaro, no mnimo: a) a observncia dos princpios fundamentais de contabilidade e das
Normas Brasileiras de Contabilidade; b) que se d publicidade por qualquer meio eficaz, no encerramento do
exerccio fiscal, ao relatrio de atividades e das demonstraes financeiras da entidade, incluindo-se as certides
negativas de dbitos junto ao INSS e ao FGTS, colocando-os disposio para exame de qualquer cidado; c) a
realizao de auditoria, inclusive por auditores externos independentes se for o caso, da aplicao dos eventuais
recursos objeto do termo de parceria conforme previsto em regulamento; d) [que] a prestao de contas de todos
os recursos e bens de origem pblica recebidos pelas Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico ser
feita conforme determina o pargrafo nico do art. 70 da Constituio Federal.
386

Estado e ao fomento estatal, mas que passariam a ser requisitos para qualquer atuao da
entidade do terceiro setor.
A respeito do Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica, pode-se dizer
que ele no impe s entidades do terceiro setor novos deveres de prestao de contas a
respeito da aplicao dos recursos de origem pblica que lhes tenham sido transferidos.
Apenas prev, em linha com o disposto no art. 70, pargrafo nico, da Constituio Federal,
que quaisquer pessoas que utilizem, arrecadem, guardem ou administrem dinheiros, bens e
valores pblicos ou que assumam obrigaes de natureza pecuniria em nome de entidade
estatal, esto sujeitas ao chamado controle externo.61 Naturalmente, as entidades do terceiro
setor beneficirias de dinheiros, bens e valores pblicos que lhes tenham sido transferidos
permanecem submetidas ao comando constitucional, reforado pelo anteprojeto.
O que o anteprojeto de lei traz de novo, isto sim, so algumas disposies importantes
sobre o exerccio da funo pblica de controle das atividades dos rgos e entidades estatais,
que acabam repercutindo, inevitavelmente, no controle sobre as transferncias de recursos ou
vnculos de colaborao constitudos com entidades no estatais de direito privado sem fins
lucrativos. Dentre essas novas disposies merecem detaque: i) a imposio de certas
diretrizes a serem observadas no exerccio do controle estatal, tendentes a torn-lo, no caso do
controle sobre as transferncias, predominantemente focado nos resultados atingidos; ii) a
limitao de excessos dos rgos e entidades de controle, de sorte a impedir que, a pretexto de
exercer o controle, acabem substituindo os rgos e entidades controlados no exerccio de suas
competncias; iii) ainda a limitao de excessos dos rgos estatais de controle, de sorte a
impedir que, a pretexto de exercer controle, acabem interferindo na gesto da entidades no
estatais privadas sem fins lucrativos que tenham constitudo vnculo de colaborao com o
Poder Pblico; e iv) o prestgio ao chamado controle social sobre a atividade de transferncia
de recursos, exercido pela sociedade civil por meio da participao nos processos atinentes a
diversas etapas da ao governamental que envolva tal transferncia (isto , da etapa do seu
planejamento etapa da sua execuo). De um modo geral pode-se dizer que tais diretrizes
61

Cf. art. 64, caput, cujo exato teor : Art. 64. Sujeitam-se ao controle quaisquer pessoas que utilizem,
arrecadem, guardem ou administrem dinheiros, bens e valores pblicos ou que assumam obrigaes de natureza
pecuniria em nome da entidade estatal.
387

reforam o paradigma do controle de resultados da administrao pblica e, bem assim, de

suas entidades de colaborao, conferindo um norte ao direito vigente que, consoante
apontado no captulo 7, especialmente em matria de controle das transferncias de recursos
ao terceiro setor, carece de um paradigma claro e suficientemente orientador de uma ao
governamental de controle menos casustica e mais uniforme e racional.

Concluso
As proposies legislativas a respeito da reforma dos sistemas de registro, controle e
fiscalizao de ONGs padecem, de uma forma geral, de superficialidade. Seus prprios textos
no demonstram ser fruto de cuidadosa reflexo sobre as medidas de controle que propem.
Questes fundamentais como o controle sobre o qu, por quem, para qu, como e quando no
se encontram sempre respondidas nas proposies e, quando se encontram, muitas vezes ali
no se apresentam com a clareza necessria. Alm do problema da superficialidade (ou como
uma evidncia dele mesmo), tais proposies no contemplam a maneira pela qual se
articularo com o direito vigente. Correm o risco de acrescentar complexidade a um sistema
de controle estatal das transferncias de recursos ao terceiro setor que j necessita, como est,
ser simplificado e sistematizado.
O Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica a proposta mais auspiciosa,
dentre as examinadas, para o aprimoramento do direito vigente. Cria um regime jurdico
mnimo, de estatura legal e com aplicabilidade geral para disciplinar essas transferncias,
endereando, assim, o problema fundamental da lacnica disciplina legal da matria.62
Ademais, com suas regras sobre a exigncia de um plano de parcerias, via regulamento, a ser
editado mediante consulta pblica como pr-requisito constituio de vnculos de
colaborao, enderea o problema do dficit democrtico na formulao da poltica de
fomento estatal;63 com suas regras sobre o processo de chamamento pblico, enderea o
problema do menoscabo ao princpio da igualdade na celebrao de parcerias;64 e com suas
62

Sobre tal problema, cf. captulo 7.

Sobre tal problema, cf. captulo 8.
64
Sobre tal problema, cf. captulo 8.
63

388

regras sobre o contrato pblico de colaborao, enderea o problema do tratamento nico para
parcerias pblico-privadas e parcerias pblico-pblicas,65 bem como o da excessiva
fragmentao dos regimes de parcerias.66 Finalmente, com suas regras que enfatizam o
paradigma do controle de resultados sobre a administrao pblica, endeream o problema da
indefinio de paradigmas no controle das transferncias de recursos ao terceiro setor.67

65

Sobre tal problema, cf. captulo 8.

Sobre tal problema, cf. tambm captulo 8.
67
Sobre tal problema, cf. captulo 7.
66

389

CAPTULO 12
SOLUES NO DIREITO ESTRANGEIRO
Introduo. 1. O direito estadunidense. 1.1. Tipos de
entidades privadas sem fins lucrativos. 1.2. Legislao. 1.3.
Regulao. 1.4. Anlise. a) Diferenas com relao ao caso
brasileiro. b) Semelhanas com relao ao caso brasileiro.
2. O direito espanhol. 2.1. Legislao. a) Registro de
associaes. b) Declarao de associaes como de
utilidade pblica. c) Objeto da Lei Geral de Subvenes.
d) Etapa inicial: planejamento e concesso. e) Etapa
intermediria: gesto, prestao de contas, liberao e
controle financeiro. f) Etapa final: reintegrao de valores
e sancionamento de infratores. g) Transparncia das
medidas de fomento. 2.2. Anlise. a) Comparao com o
caso brasileiro: problemas fundamentais. b) Comparao
com o caso brasileiro: controle prvio. c) Comparao com
o caso brasileiro: controle concomitante. d) Comparao
com o caso brasileiro: controle posterior. Concluso.

Introduo
A reforma do vigente direito sobre o controle estatal das transferncias de recursos
pblicos ao terceiro setor passa, necessariamente, pela reforma do direito das parcerias, dos
vnculos de colaborao, pelos quais estas transferncias se realizam. Nesse sentido, no
captulo precedente j se concluiu que o Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao
Pblica, na parte em que trata dos vnculos do Estado com as entidades de colaborao
verdadeiras organizaes do terceiro setor , uma iniciativa auspiciosa, na medida em que
enderea, com propostas bastante consentneas com a Constituio Federal, o problema
fundamental da falta de uma disciplina legal e de amplo alcance sobre tais parcerias. de se
questionar, entretanto, se a experincia estrangeira na matria pode ser de alguma serventia
para uma reflexo sobre o caso brasileiro. Decidiu-se, ento, investigar ao menos duas que se
mostrassem particularmente interessantes para inspirar uma reflexo do gnero: a
estadunidense e a espanhola.

390

A experincia dos Estados Unidos da Amrica chama a ateno pela pujana do

terceiro setor na vida da nao norte-americana. O pas o bero de um dos maiores
contingentes de entidades privadas sem fins lucrativos do mundo. Fazia-se necessrio, ento,
investigar a sua legislao a respeito do terceiro setor e das suas relaes com o Estado, a fim
de identificar como ela tem sido capaz de nutrir esta rica experincia e, acima de tudo, o que
dela se pode tirar como elemento til reflexo sobre os desafios brasileiros.
J a experincia espanhola chama a ateno pela tradio do pas europeu na
organizao do Estado para o fomento e, acima de tudo, na atualidade, pela legislao de que
dispe acerca das subvenes pblicas, notadamente s entidades do terceiro setor. Como
destacado no captulo 2 deste trabalho, a doutrina administrativista espanhola tem dedicado
especial ateno atividade administrativa de fomento, empreendendo um esforo para
estud-la ainda sem paralelo (de um modo geral) na doutrina brasileira.
O presente captulo, ento, divide-se em duas partes, tratando primeiro do direito
estadunidense e, em seguida, do espanhol. Em ambas apresenta-se um panorama do direito
vigente acerca das entidades do terceiro setor e o seu fomento pelo Estado, seguida de anlise.
A anlise tem por objetivo destacar aquilo que, do apurado, serve para refletir sobre solues
para os problemas diagnosticados relativamente ao direito brasileiro. Ao final, uma sntese
geral que engloba possveis lies extraveis de ambas as experincias jurdicas
apresentada.

1. O direito estadunidense
Os Estados Unidos da Amrica o pas no qual existe o maior nmero de entidades
sem fins lucrativos do mundo. Nele havia em 2002 cerca de 1,6 milho de organizaes
reconhecidas como isentas do pagamento do imposto de renda (iseno esta que constitui um
parmetro importante, por l, para a definio do universo de entidades sem fins lucrativos,
como se ver adiante). Considerando-se que igrejas e organizaes correlatas, assim como
organizaes com receita anual inferior a US$ 25.000,00 (vinte e cinco mil dlares), no so
391

obrigadas a pleitear esta iseno tributria, estima-se que a quantidade de entidades sem fins
lucrativos nos Estados Unidos seja ainda maior.1

1.1. Tipos de entidades privadas sem fins lucrativos

A referncia ao setor privado sem fins lucrativos (nonprofit sector) nos Estados Unidos
quer significar, em regra, o conjunto de corporaes, trusts, associaes e outras pessoas
jurdicas reconhecidas como isentas do imposto de renda pelo Internal Revenue Service (IRS),
que a principal autoridade tributria federal do pas2 (anloga Receita Federal no Brasil).
De modo simplificado, pode-se dizer que o setor sem fins lucrativos nos Estados Unidos
composto por esses trs tipos principais de entidades: as corporaes, os trusts e as
associaes. As corporaes se subdividem, geralmente, em trs subtipos: as de benefcio
pblico, as de benefcio mtuo e as religiosas.3
As duas formas mais comuns so a corporao e o trust. Dentre essas duas, a
corporao ainda mais usual, ao menos desde a metade do sculo XX. J as associaes,
tambm chamadas associaes voluntrias (voluntary associations), so constitudas
informalmente e raramente so utilizadas; a razo que as torna pouco atrativas que cada um
dos membros de uma associao responde pelos dbitos por ela incorridos (exceto nalguns
estados-membros da federao, em que regra limitativa da responsabilidade foi adotada).
Outra forma jurdica digna de nota limited liability company (LLC), instituda em todos os
estados-membros durante a dcada de 1990, que agrega vantagens como a limitao de
responsabilidade e um tratamento tributrio diferenciado; seu regime jurdico, todavia,
substantivamente equivalente ao das corporaes. 4

Cf. Marion F. FREMONT-SMITH, Governing nonprofit organizations: federal and state law and regulations,
pp. 4-5.
2
Cf. ibid., p. 4.
3
De acordo com a Revised Model Nonprofit Corporation Act, a respeito da qual se falar adiante.
4
Cf. Marion F. FREMONT-SMITH, Governing nonprofit organizations: federal and state law and regulations,
p. 116.
392

Vale atentar para o fato de que a prpria definio das espcies (e subespcies) de
pessoas jurdicas sem fins lucrativos matria da competncia legislativa dos estadosmembros. Esta competncia estadual envolve o poder de dispor no apenas sobre os tipos de
pessoas sem fins lucrativos passveis de serem criados, mas tambm sobre o seu procedimento
de constituio, a sua organizao interna, a sua gesto e a sua dissoluo. O resultado prtico
de to ampla competncia que cada um dos cinqenta estados-membros da federao
estadunidense, alm do Distrito de Columbia, tem a sua prpria legislao pertinente ao setor
privado sem fins lucrativos. O contraste com o caso brasileiro, neste aspecto, expressivo:
como se sabe, entre ns compete privativamente Unio legislar sobre direito civil e
comercial (art. 22, inciso I, da Constituio Federal), de sorte que todas as matrias supraaludidas, que ficam sob a alada estadual na federao norte-americana, so da alada federal
no Brasil.
Mas esse federalismo forte dos Estados Unidos da Amrica, em contraposio ao
federalismo relativamente mais fraco do caso brasileiro, no faz com que haja, por l,
disparidade total entre as legislaes estaduais, como se poderia supor. Na realidade, j
tradicional naquele pas a prtica da elaborao, por corporaes profissionais e outras
instituies, de leis-modelo (model acts), que nada mais so do que anteprojetos de lei
pr-acordados e subseqentemente submetidos como projetos de lei aprovao de cada
estado-membro, cujo propsito imprimir alguma uniformidade produo legislativa das
diversas unidades da federao. Compete a cada estado-membro, evidentemente, aprovar ou
no as leis-modelo levadas sua apreciao, exercendo, para isso e plenamente , a
respectiva autonomia poltico-legislativa. No raro estas leis-modelo terminam aprovadas ao
cabo do processo legislativo com algumas modificaes entendidas pertinentes pelos Poderes
Legislativo e Executivo estaduais. Mas mesmo com essas eventuais modificaes, as leismodelo aprovadas (tornadas leis, portanto) acabam servindo bem ao seu propsito original de
conferir certa uniformidade ainda que relativa produo legislativa das diversas unidades
da federao.
H vrias leis-modelo que se revelaram importantes para a construo do direito
estadual pertinente s entidades sem fins lucrativos at os dias de hoje, entre as quais se pode
393

mencionar: o Uniform Act for Supervision of Trustees for Charitable Purposes, chancelado
pelos Commissioners on Uniform State Laws e pela American Bar Association em 1954;5 o
Model Solicitations Act, chancelado pela National Association of Attorneys General em 1986;
e o Revised Model Nonprofit Corporation Act, chancelado pela American Bar Association em
1987.6 A respeito de seus respectivos contedos se falar em seguida.
Importa reter, por hora, que a aluso ao setor sem fins lucrativos costuma se referir, nos
Estados Unidos, ao universo das entidades reconhecidas como isentas do imposto de renda
pela autoridade tributria federal e que a personalidade jurdica dessas entidades no decorre
do direito federal, mas do direito estadual. A personalidade jurdica atribuda, assim,
segundo os termos da legislao de cada estado-membro da federao. A corporao e o trust
so as espcies mais freqentes, mas h tambm outras formas jurdicas, como as associaes
e as limited liability companies.
Vale ainda mencionar que existe um conjunto de entidades isentas do imposto de renda
que a legislao tributria federal qualifica como fundaes privadas (private foundations). As
fundaes privadas consistem, assim, em mera qualificao jurdica, atribuda com base na
legislao federal (e no num tipo de personalidade jurdica, como se poderia supor por
analogia ao caso brasileiro). A esse respeito tambm se falar na apresentao panormica das
legislaes estadual e federal a seguir.

1.2. Legislao
Nos Estados Unidos, h quatro matrias pertinentes s organizaes sem fins lucrativos
que costumam ser tratadas pela legislao dos estados-membros: i) criao, operao e
dissoluo dessas organizaes; ii) registro dessas organizaes e prestao de contas sobre
suas atividades financeiras; iii) solicitao de fundos para fins filantrpicos; e iv) converso de
hospitais e outras entidades de sade sem fins lucrativos em empresas lucrativas.
5

Cf. Marion F. FREMONT-SMITH, Governing nonprofit organizations: federal and state law and regulations,
pp. 54 e 312.
6
Cf. ibid., p. 431.
394

A primeira delas criao, operao e dissoluo de entidades sem fins lucrativos a

tratada com mais freqncia. Marion FREMONT-SMITH relata que todos os estadosmembros, exceto dois, editaram leis a respeito da criao, operao e dissoluo de
corporaes sem fins lucrativos7 (lembre-se de que a corporao apenas uma, embora a
principal, das formas jurdicas de que podem se revestir as entidades privadas sem fins
lucrativos). As leis mais simples, na viso da autora, so as oriundas do precitado Revised
Model Nonprofit Corporation Act, que foi adotado por doze estados-membros e, em verses
modificadas, por outros onze.8 esta lei-modelo que subdivide as corporaes filantrpicas
nos trs subtipos j mencionados: as de benefcio pblico, as de benefcio mtuo e as
religiosas. Segundo FREMONT-SMITH, nesta lei-modelo se reconhece significativa margem
de liberdade aos fundadores da organizao para definir a sua forma de gesto, ...includos o
nmero de diretores, os respectivos mandatos, as regras sobre a convocao de reunies,
quoruns, requisitos para exerccio do direito de voto, remoo de funcionrios e diretores, e a
extenso da indenizao que estes podem receber na hiptese de sua responsabilizao por
dano.9
A segunda matria comumente tratada na legislao estadual o registro das entidades
sem fins lucrativos e a apresentao de relatrios sobre suas atividades financeiras junto ao
gabinete do advogado-geral do estado.10 O registro deve ser feito quando criadas ou dentro de
um breve perodo aps a sua criao. A partir de ento, na grande maioria dos estadosmembros, exige-se que ainda apresentem, periodicamente, um atestado ou declarao da
continuidade de sua existncia.11 E tambm ficam, como dito, obrigadas a apresentar relatrios

Cf. Marion F. FREMONT-SMITH, Governing nonprofit organizations: federal and state law and regulations,
p. 430.
8
Cf. ibid., p. 431.
9
Ibid., p. 431.
10
Alm de registrarem-se junto ao gabinete do advogado-geral do estado, em trinta e nove estados-membros as
entidades sem fins lucrativos tambm devem, segundo FREMONT-SMITH, registrar os respectivos instrumentos
de criao junto ao gabinete do secretrio de estado. Em cinco outros estados-membros devem registr-los junto a
uma comisso reguladora de corporaes e em vrios outros devem faz-lo junto a um juiz competente, ao
secretrio de comrcio e desenvolvimento econmico, ao prefeito ou aos departamentos de finanas pblicas e
tributao. Cf. ibid., p. 317.
11
Marion FREMONT-SMITH explica que este certificado de continuidade de existncia exigido das
corporaes filantrpicas em todos os estados-membros, com exceo de seis deles. A sua no apresentao por
determinados nmero de anos resulta, nalgum desses estados, em dissoluo automtica, embora seja possvel a
395

sobre suas atividades financeiras, que devem ser disponibilizados para consulta do pblico em
geral.12 Nalguns estados-membros exige-se ainda a apresentao de relatrios financeiros
auditados de organizaes com receita bruta anual expressiva, superior a determinado
patamar,13 devendo esses relatrios ser disponibilizados ao pblico (embora nem sempre na
Internet, mas apenas na sede da repartio pblica).14 O advogado-geral autorizado a
estipular, normativamente, qual dever ser o contedo dos relatrios financeiros peridicos e
quais os requisitos para a sua apresentao.15
A origem histrica dessas exigncias de registro e apresentao de relatrios
financeiros junto ao gabinete do advogado-geral interessante. Com base no common law, o
advogado-geral de cada estado-membro detm o poder de controlar e supervisionar a
aplicao de recursos financeiros pelas entidades sem fins lucrativos constitudas sob a
jurisdio estadual. Historicamente, no entanto, percebeu-se que esta competncia de
superviso e controle no poderia ser bem exercida se o advogado-geral no tivesse um
conhecimento mais preciso acerca das transaes financeiras realizadas pelas entidades
sujeitas sua regulao. Para solucionar esse problema, diversos estados-membros aprovaram,
no final da dcada de 1950 e incio da dcada de 60, leis exigindo o registro de entidades sem
fins lucrativos e a apresentao peridica de relatrios sobre suas atividades financeiras junto
ao gabinete do advogado-geral. Fizeram-no com base numa lei-modelo, j mencionada o
Uniform Act for Supervision of Trustees for Charitable Purposes , chancelada em 1954.16 Foi
assim que a exigncia de registro e prestao de contas tornou-se destaque dentre as matrias
tratadas nas legislaes estaduais. Segundo Marion FREMONT-SMITH, em 2003 havia onze
estados-membros com leis sobre registro e prestao de contas.17

reconstituio da corporao com o pagamento de multas e a apresentao dos relatrios faltantes. Cf. ibid., p.
317.
12
Cf. Marion F. FREMONT-SMITH, Governing nonprofit organizations: federal and state law and regulations,
p. 315.
13
Nesses estados-membros a auditoria exigida apenas a entidades de certo tamanho ou que solicitem recursos
do pblico em geral. Cf. ibid., p. 458.
14
Cf. ibid., p. 458.
15
Cf. ibid., p. 315.
16
Cf. ibid., p. 54.
17
Embora em diversos outros estados-membros os advogados-gerais estivessem procurando regular, de alguma
forma, essas entidades, focando especialmente a regulao da converso das entidades de sade sem fins
lucrativos em empresas comerciais. Cf. ibid., p. 55.
396

Outra importante matria objeto de legislao estadual a que diz respeito regulao
da solicitao de doaes para fins filantrpicos. Segundo Marion FREMONT-SMITH, em
1974 trinta e um estados-membros regulavam ativamente esta atividade de solicitao, tendo
este nmero crescido para trinta e nove em 2003.18 Trata-se, alis, de atividade reguladora que
tem se mostrado efetiva, destoando do padro de insuficincia da regulao atinente a outros
aspectos da atividade filantrpica.19 O supra-mencionado Model Solicitations Act, chancelado
em 1986, apresenta um esquema regulatrio encontrvel em praticamente todas as leis
pertinentes ao assunto, segundo o qual se exige que entidades sem fins lucrativos que
pretendam levantar fundos no estado, assim como levantadores de fundos profissionais,
registrem-se e apresentem algum tipo de prestao de contas.20
Finalmente, uma quarta matria que tem se destacado como objeto das leis estaduais
norte-americanas, desde a dcada de 1990 e incio da dcada de 2000, a questo da
converso de hospitais e outras entidades de sade sem fins lucrativos em empresas lucrativas.
Segundo Marion FREMONT-SMITH, nesse perodo vinte e cinco estados-membros editaram
leis regulando esta converso, cujo intuito era evitar que, com ela, a receita gerada pela venda
de entidade sem fins lucrativos fosse desviada para fins outros que no os filantrpicos, ou
mesmo evitar que os gerentes de sistemas de sade se locupletassem pessoalmente com estas
transaes.21
Mas alm de toda essa legislao estadual, h um corpo cada vez maior e mais
importante de normas legais federais a respeito das entidades sem fins lucrativos.
H muito tempo o principal diploma federal pertinente ao setor privado sem fins
lucrativos nos Estados Unidos foi o Internal Revenue Code (anlogo ao Cdigo Tributrio
Nacional no Brasil). Neste cdigo encontra-se a famosa seo 501(c)(3), na qual so
especificadas as categorias gerais de entidades sem fins lucrativos, a saber: religiosas,

18

Cf. Marion F. FREMONT-SMITH, Governing nonprofit organizations: federal and state law and regulations,
p. 55.
19
Cf. ibid., p. 443.
20
Cf. ibid., p. 373.
21
Cf. ibid., pp. 363-364.
397

filantrpicas, cientficas, de testes para a segurana pblica, literrias e educacionais.22 Para

gozarem de iseno do imposto de renda e tornarem-se elegveis para o recebimento de
contribuies dedutveis de doadores particulares, as entidades sem fins lucrativos, uma vez
constitudas na forma da legislao estadual, precisam peticionar ao Internal Revenue Service
(IRS) a autoridade tributria federal, como j mencionado , demonstrando que se
enquadram sob uma das categorias enumeradas na seo 501(c)(3). Apenas mediante
deferimento do pedido pela autoridade tributria passam a gozar da iseno (podendo esse
gozo ser retroativo data de criao da entidade se a petio de iseno tiver sido submetida
dentro de vinte e sete meses contados a partir da data de criao, ou, ento, sendo o gozo
permitido apenas a partir da data do deferimento do pedido).23
Assim, superficialmente, correto dizer que a conjugao da legislao emanada dos
estados-membros com a legislao federal resulta no seguinte panorama: enquanto as leis
estaduais se ocupam da criao, operao e dissoluo de entidades privadas sem fins
lucrativos, a legislao federal ocupa-se dos requisitos para a outorga de iseno do imposto
de renda a essas entidades.24 Contudo, uma anlise pouco mais aprofundada revela, como j
anunciado, que o conjunto de normas legais federais a respeito de entidades sem fins
lucrativos torna-se cada vez mais importante. Marion FREMONT-SMITH relata que vrias
inovaes foram introduzidas nessa legislao ao longo da segunda metade do sculo XX,
embora originalmente ela se focasse apenas na questo da iseno do imposto de renda. Uma
dessas inovaes, que merece realce aqui, adveio da aprovao do Tax Reform Act de 1969.
Esta lei federal dividiu o universo das entidades consideradas isentas sob a seo 501(c)(3)
do cdigo tributrio em duas distintas categorias: de um lado, as j aludidas fundaes
privadas; de outro, todas as demais organizaes descritas naquela seo.25 Explica
FREMONT-SMITH que a categoria das fundaes privadas foi apartada para passar a ser
submetida a um tratamento mais restritivo, com base na teoria de que no eram to
responsivas ao pblico quanto as demais espcies de entidades (como igrejas, escolas,
22

Na lngua inglesa, estas so as categorias: religious, charitable, scientific, testing for public safety, literary,
educational.
23
Cf. Marion F. FREMONT-SMITH, Governing nonprofit organizations: federal and state law and regulations,
p. 405.
24
Cf. ibid., p. 429.
25
Cf. ibid., p. 4.
398

hospitais, entidades instrumentais ao governo e outras entidades financiadas pelo pblico em

geral).26 O novo grupo das fundaes privadas correspondia, poca da sua estipulao, a 5%
do universo das entidades sem fins lucrativos.27 Resta claro que a qualificao como fundao
privada no passa disso: uma qualificao jurdica, no se confundindo com um tipo de
personalidade jurdica como a corporao ou o trust.
Mas outras modificaes legislativas existiram, todas contribuindo, de um modo geral,
para que o Internal Revenue Service (IRS) expandisse o seu papel como regulador das
entidades filantrpicas, indo alm das questes tributrias. o que ser esclarecido a seguir,
com a descrio do panorama da regulao federal e estadual das atividades filantrpicas.

1.3. Regulao
A aplicao dessas leis tanto estaduais como federais seguiu esta distino bsica
de foco durante as dcadas de 1950, 60 e 70, segundo a qual o governo federal preocupava-se
com policiar o status de entidades isentas de tributao, enquanto os governos estaduais
focavam na preservao da finalidade no lucrativa dessas entidades, na correo de
irregularidades cometidas pelos seus gestores e, ainda, na regulao da atividade de solicitao
de fundos.28 Numa palavra, a regulao federal focava-se em questes de administrao
tributria, enquanto a regulao federal na gesto fiducial das entidades sem fins lucrativos.
Relaes fiducirias so aquelas em que um indivduo tem o dever de agir em
benefcio de outros indivduos, sempre que estiver em pauta matria atinente ao escopo da
relao.29 Exemplos de relaes fiducirias so as estabelecidas entre advogados e clientes, ou
entre acionistas e diretores de companhias abertas, as quais guardam em comum o fato de

26

Cf. Marion F. FREMONT-SMITH, Governing nonprofit organizations: federal and state law and regulations,
p. 4.
27
Cf. ibid., p. 429.
28
Cf. ibid., p. 427.
29
Cf. ibid., p. 187.
399

envolverem agentes agindo em benefcio de principais30 e sujeitos a vrios parmetros de

comportamento que, em essncia, demandam-lhes prudncia e vedam-lhes qualquer sorte de
locupletamento custa alheia. Os deveres do agente com relao ao principal, numa relao
fiduciria, so bem sintetizados nesta passagem da obra de FREMONT-SMITH:
O dever de um agente fiducirio , em essncia, um dever de lealdade,
e tem como seu corolrio a regra de que o agente no pode se locupletar custa
da outra parte. Esse dever tambm exige que o agente fiducirio obedea a
certos standards na administrao da propriedade que lhe foi confiada, o que
constitui um dever paralelo conhecido como dever de prudncia.31
Numa entidade privada sem fins lucrativos, os seus diretores operam como agentes
fiducirios, devendo obedecer aos standards de conduta que a legislao lhes impe, assim
como cumprir os deveres de prudncia nos seus atos de gesto e lealdade para com a misso
da entidade e os seus beneficirios (ou, indiretamente, para com os que lhes doam recursos
para aplicao na sua misso institucional). justamente com o propsito de assegurar a
obedincia dos gestores da entidade a esses standards legais, impedindo irregularidades de
conduta e qualquer sorte de locupletamento custa dos outros, que a regulao estadual das
entidades sem fins lucrativos existe. nesta regulao, portanto, da gesto fiducial das
organizaes sem fins lucrativos, que os estados-membros esto focados.
Contudo, desde a dcada de 1950, a esfera federal vem expandindo o escopo de sua
regulao para alcanar tambm, cada vez mais, questes de gesto fiducial, passando a tratar,
assim, de assuntos que antes costumavam ser da provncia exclusiva dos estados. Confira-se a
descrio desse paulatino deslocamento para a esfera federal do centro de gravidade da
regulao fiducial, nas palavras de FREMONT-SMITH:

30

A teoria dos agentes e principais, ou simplesmente da agncia, muito estudada no mbito do direito comercial
ou das organizaes comerciais nos Estados Unidos, pois vislumbrada como a base das relaes constitudas
entre proprietrios e gestores no seio dessas organizaes. Ver, por exemplo, a obra de introduo ao estudo desta
seara do direito de autoria de William T. ALLEN, Reinier KRAAKMAN e Guhan SUBRAMANIAN,
Commentaries and cases on the law of business organizations (2.ed., Nova Iorque, Aspen Publishers, 2007),
cujo captulo segundo elucidativamente intitulado: Acting Through Others: The Law of Agency (Agindo
por meio de outros: o direito de agncia).
31
Governing nonprofit organizations: federal and state law and regulations, p. 187.
400

As entidades sem fins lucrativos so criaturas dos estados-membros, e

as leis a respeito do seu estabelecimento, o seu direito de contnua existncia, a
sua liberdade para operar, quaisquer limitaes sobre a natureza dos seus
fundos, e as condies para a sua dissoluo tm sido e continuam a ser
determinadas no mbito estadual. Entretanto, desde a dcada de 1950 o poder
regulatrio do governo federal tem se expandido de sorte a tornar-se a fonte
primria de regulao, expandindo-se para assuntos que costumavam ser da
provncia exclusiva dos estados-membros e, em muito casos, sobrepondo-se
regulao estadual por meio do condicionamento da outorga de isenes
tributrias ao cumprimento de standards federais de conduta.32
Na realidade, este avano da regulao federal, segundo FREMONT-SMITH, teve
quatro grandes fases: i) a primeira, em que amplos standards de conduta foram definidos e
contava-se com a auto-regulao para serem cumpridos; ii) a segunda, iniciada com a
passagem em 1950 de legislao federal para tributar as atividades comerciais de entidades
sem fins lucrativos, justamente com o objetivo de melhor definir a fronteira entre os setores
com e sem fins lucrativos; iii) a terceira, em que se aprimorou a funo de ordenao
administrativa com a passagem da normas legais impondo restries s entidades qualificadas
como fundaes privadas; e iv) a quarta, iniciada em 1996 com a adoo de novas sanes
para as hipteses de transaes em benefcio prprio envolvendo entidades sem fins
lucrativos.33
Considerando esse percurso histrico e fazendo um balano a respeito da situao atual
da regulao das entidades sem fins lucrativos no pas em especial, se estaria mais
concentrada nos estados-membros ou na esfera federal , Marion FREMONT-SMITH conclui
que a balana pende para o lado do governo federal, exercendo este a parte mais significativa
das atribuies regulatrias; porm, adverte que a importncia da regulao federal, por
expressiva que seja, no deve ser superestimada. Vejam-se as suas prprias palavras:
Apesar de as leis estaduais disciplinarem a criao e a dissoluo de
entidades filantrpicas e os deveres e poderes dos seus gestores fiducirios, na
realidade o governo federal e, especificamente, o Internal Revenue Service
que regulam esse segmento do setor sem fins lucrativos hoje, como tem sido o
caso durante toda a ltima metade de sculo. Mas a importncia do regime
regulatrio federal no pode ser superestimada. Para compreender-se a sua
32
33

Governing nonprofit organizations: federal and state law and regulations, p. 377.
Cf. ibid., pp. 459-460.
401

relevncia basta levar em considerao que em dois teros dos estadosmembros da federao a regulao das entidades filantrpicas mnima ou
inexistente, e mesmo nas onze jurisdies estaduais com programas de
regulao em atividade, as normas federais estabelecem um importante
standard mnimo a ser obedecido.34
Interessantemente, o crescimento do papel do IRS como regulador fiducial das
entidades sem fins lucrativos foi acidental, isto , nunca exatamente planejado para ser assim;
FREMONT-SMITH aponta que ele foi simplesmente acompanhando o crescimento do setor
privado sem fins lucrativos e, conseqentemente, o seu impacto potencialmente maior na
economia em geral.35 No h mesmo muita razo para uma autoridade tributria, em nvel
federal, encarregar-se desta regulao da gesto fiducial das organizaes sem fins lucrativos,
tendo j ocorrido debates importantes, entre os norte-americanos, sobre a convenincia de
deslocamento dessas competncias regulatrias do IRS para uma agncia reguladora
independente, criada para esse fim, nos moldes da Securities and Exchange Commission
(SEC) ou da Federal Trade Commission (FTC), ou mesmo para um outro rgo federal j
existente, mais adequado ao seu exerccio.36 Na viso de FREMONT-SMITH, tal
deslocamento seria hoje inconveniente, por diversas razes, entre as quais a expertise j
adquirida na matria por mais de um sculo de experincia pelo IRS e o risco de uma nova
burocracia, caso criada, pr em risco a unidade da administrao tributria federal ou mesmo
ter dificuldade de coordenar-se com o IRS.37 Para ela, o maior problema da regulao das
entidades sem fins lucrativos hoje, intensificado sobretudo a partir da dcada de 1990, a
carncia de investimentos financeiros e em recursos humanos tanto em rgo reguladores
estaduais como federais, sendo o fortalecimento desses dois aspectos instrumentais uma das
principais solues para conferir-se maior efetividade regulao no o deslocamento, na
esfera federal, das atribuies reguladoras do IRS para uma nova agncia independente ou um
rgo ou entidade j existente.38

34

Governing nonprofit organizations: federal and state law and regulations, p. 450.
Cf. ibid., p. 378.
36
Cf. ibid., pp. 377-378. Para uma viso panormica das diversas sugestes j feitas no debate norte-americano
sobre o assunto, cf. ibid., pp. 461-464.
37
Cf. ibid., pp. 464-466.
38
Cf. ibid., pp. 471-472.
35

402

1.4. Anlise
a) Diferenas com relao ao caso brasileiro
Diante dos panoramas apresentados, duas diferenas fundamentais entre os direitos
norte-americano e brasileiro, em matria de controle sobre as organizaes do terceiro setor,
merecem destaque: i) no direito norte-americano, enfoca-se a regulao da gesto fiducial das
entidades sem fins lucrativos, independentemente de a origem dos recursos por elas geridos
ser pblica ou privada; no direito brasileiro, por outro lado, o foco da regulao recai quase
inteiramente sobre a gesto de recursos de origem pblica; e ii) no direito norte-americano,
mesmo quando as normas prestam-se regulao da gesto de recursos de origem pblica
pelas entidades sem fins lucrativos, seu foco recai sobre as renncias de receita pelo Estado
(isenes tributrias e contribuies dedutveis feitas por doadores privados); no direito
brasileiro, porm, cujas normas enfocam a regulao da gesto de recursos de origem pblica,
cuida-se, sobretudo, da regulao das subvenes estatais, embora venha crescendo a
preocupao com as renncias de receita em favor dessas entidades.
Explique-se a primeira diferena. Observa-se que o objetivo central do direito norteamericano e de sua aplicao tem sido a busca da efetividade dos deveres fiduciais das
entidades sem fins lucrativos e de seus gestores. Noutra palavras, almeja-se que as entidades e
seus gestores cumpram as obrigaes que assumem enquanto gestores fiduciais de recursos
alheios que lhes so confiados. Parece que pouca relevncia atribuda ao fato de esses
recursos serem de origem privada (por exemplo, doaes de particulares) ou pblica (por
exemplo, subvenes estatais); o mais importante garantir que sejam aplicados,
efetivamente, finalidade para a qual se destinam.
Sem dvidas, esta regulao da gesto fiducial constitui objetivo primordial da
legislao e regulao estaduais (ainda que nem todos os estados-membros exeram uma
regulao forte nessa matria). Na esfera federal, a legislao e a regulao tendem a
expandir-se cada vez mais em linha com esse objetivo; o IRS tem paulatinamente
desempenhado muito mais do que o papel de policiar o cumprimento dos requisitos de
403

elegibilidade da iseno de imposto de renda, desincumbindo-se, tambm, desta regulao

fiducial, que antes era da provncia exclusiva dos estados-membros.
Este quadro norte-americano contrasta com o brasileiro. Entre ns, as reformas
infralegais iniciadas na dcada de 2000,39 mirando sobretudo o Regime das Entidades
Conveniadas, vm enfocando a questo da aplicao de dinheiros pblicos pelas entidades
sem fins lucrativos, que vista como uma preocupao mais alarmante do que a garantia de
boa aplicao dos recursos de origem privada porventura recebidos. verdade que as doaes
dedutveis a entidades sem fins lucrativos, feitas por pessoas fsicas ou jurdicas, no so to
expressivas no Brasil quanto as verificadas nos Estados Unidos. Contudo, ainda que menos
expressivas em quantidade, impem desafio substancialmente semelhante ao imposto pelos
recursos de origem pblica aos gestores das entidades sem fins lucrativos, que o de assegurar
que quaisquer recursos recebidos, de origem pblica ou privada, sejam aplicados s
finalidades de interesse pblico que motivaram a sua doao ou transferncia. Isto bem
reconhecem os norte-americanos e a sua regulao espelha esse reconhecimento, na medida
em que se ocupa menos com discernir o que de origem pblica ou privada e mais com
garantir

bom

cumprimento

dos

deveres

fiduciais

dos

gestores,

aplicveis

indiscriminadamente. Por outro lado, as reformas infralegais brasileiras e mesmo os nossos

debates jurdicos e polticos esto mais alinhados com a preocupao relativa aplicao de
recursos pblicos.
A segunda distino diz respeito ao fato de que, mesmo quando enfocadas no controle
da aplicao de recursos de origem pblica pelas organizaes sem fins lucrativos, a legislao
e a regulao norte-americanas ocupam-se, muito mais, da questo da renncia de receitas; j
a brasileira parece mais preocupada com a questo das subvenes ou transferncias
financeiras. De fato, viu-se que no direito norte-americano o instrumento fundamental de
estmulo ao terceiro setor tem sido a iseno tributria notadamente a iseno federal de
imposto de renda , ao lado das contribuies dedutveis franqueadas aos particulares.
Tamanha a importncia desse instrumento que a prpria quantificao de organizaes sem
39

Desde a IN/STN 03/2003, que alterou a IN/STN 01/97; passando pelo Decreto 5.504/2005; at a vigente
regulamentao, consubstanciada, fundamentalmente, no Decreto 6.170/2007 e na Portaria Interministerial
127/2008.
404

fins lucrativos existentes no pas costuma ser medida em funo do nmero de entidades
reconhecidas como isentas desse imposto (exempt organizations ou tax-exempt
organizations), luz do cdigo tributrio e da atuao ordenadora da autoridade tributria
federal. No Brasil, mais uma vez, cabe mencionar as reformas infralegais iniciadas na dcada
de 2000 e a sua preocupao central com a questo das subvenes. Mesmo a legislao
reformadora do fim dos anos 90 do sculo passado Leis das OS e das OSCIP enfocava a
questo das subvenes. Apenas em 2008, com a edio da Medida Provisria 448, que viria a
ser rejeitada, o governo tentou reformar o sistema de critrios de elegibilidade para a fruio
de benefcios tributrios por entidades de assistncia social, inexistindo, ainda, em fins de
2009, um desfecho para a reforma inacabada. Assim, parece correto avaliar que, no Brasil, o
foco da regulao recai sobre as subvenes, ainda que nos ltimos tempos, aparentemente,
tenha crescido a preocupao governamental com a administrao dos benefcios tributrios
concedidos ao setor privado sem fins lucrativos.
Olhando-se para o futuro, contudo, parece que essas diferenas tendem a diminuir
nalguma medida. Seja porque o governo brasileiro parece mais atento aos problemas da
administrao dos benefcios tributrios (com o qual os norte-americanos se preocupam h
mais tempo), seja porque, do lado norte-americano, j se pode observar uma tendncia,
segundo Marion FREMONT-SMITH, formao de um subgrupo de entidades sem fins
lucrativos criado exclusivamente para realizar programas financiados pelo governo, recebendo
recursos estatais para isso; esse subgrupo vem ocupando o espao outrora ocupado por
entidades estatais que foram privatizadas no incio da dcada de 2000 nos Estados Unidos; de
modo revelador, constata-se uma alta incidncia de condenaes criminais dos
administradores desses programas.40 Para FREMONT-SMITH, esta realidade pode sugerir
tanto que houve um recrudescimento da fiscalizao e monitoramento pelo Poder Pblico
sobre subvenes estatais a entidades sem fins lucrativos quanto a existncia de uma
necessidade de melhoria da seleo das entidades a serem subvencionadas. Na viso da autora,
se mantida a tendncia de aumento das privatizaes verificada no incio da dcada de 2000 e,

40

Cf. Marion F. FREMONT-SMITH, Governing nonprofit organizations: federal and state law and regulations,
p. 459.
405

reflexamente, uma tendncia de aumento das subvenes destinadas a entidades sem fins
lucrativos, pode crescer o enfoque governamental no monitoramento dessas subvenes.41
Para alm das diferenas entre os direitos brasileiro e norte-americano diagnosticadas
acima, um esforo significativo de comparao entre ambas as legislaes sobre organizaes
sem fins lucrativos foi feito por Simone de Castro Tavares COELHO, em obra resultante de
sua tese de doutoramento.42 A autora destacou as seguintes diferenas em seu trabalho: i)
ambas prevem mecanismos de controle das verbas repassadas s entidades sem fins
lucrativos e exigncias de aplicao mnima de recursos em gratuidades, mas,
...principalmente no caso brasileiro..., esse controle ... incipiente e realizado de forma
indireta e sem aplicao de sanes adequadas;43 e ii) embora nenhuma delas preveja a
avaliao da qualidade dos servios prestados pelas entidades, no caso americano ...esse
problema minorado pelo fato de existirem avaliaes de qualidade realizadas por instituies
independentes que so, muitas vezes, levadas em considerao pelo governo.44
So constataes importantes, que merecem comentrio. Acerca da primeira, a respeito
do controle brasileiro mais incipiente em matria de aplicao mnima de recursos em
gratuidades, cabe observar que a exigncia desta aplicao mnima feita, entre ns,
especialmente no mbito do Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social.
Como visto no captulo 3, para fazer jus ao CEBAS, a entidade beneficente de assistncia
social deve atender, entre outros requisitos, ao de aplicar anualmente, em gratuidade, pelo
menos 20% (vinte por cento) de sua receita bruta.45 O desafio da adequada fiscalizao do
cumprimento deste requisito, no Brasil, parece continuar. Mas sempre bom lembrar que,
embora na assistncia social a exigncia possa ter as suas justificativas, a sua exigncia, por lei
ou regulamento, deve ser sempre muito bem avaliada. H de se lembrar que a finalidade no
lucrativa da entidade no se confunde com uma misso de prestar servios gratuitos; trata-se,
41

Cf. Marion F. FREMONT-SMITH, Governing nonprofit organizations: federal and state law and regulations,
p. 459.
42
Terceiro setor: um estudo comparado entre Brasil e Estados Unidos, 3. ed., So Paulo, Editora Senac So
Paulo, 2005 (cf., sobretudo, o captulo III, intitulado A legislao reguladora das organizaes do terceiro setor,
pp. 81-103).
43
Ibid., p. 97.
44
Ibid., p. 97.
45
Cf. Decreto 2.536/98, art. 3., VI.
406

isto sim, da obrigao legal (e tica) da entidade de aplicar toda a sua receita nos prprios fins
sociais que justificaram a sua criao, sem distribu-la exceto para remunerao do trabalho,
observados os valores de mercado aos respectivos diretores, funcionrios ou fundadores. Da
poder a entidade exercer atividade econmica, favorecendo, inclusive, a sua autosustentabilidade, desde que a receita auferida reverta integralmente para os seus fins sociais.
Da, tambm, a necessidade de se conceber com cautela qualquer imposio de gratuidade, sob
pena de minar-se a capacidade de as entidades sem fins lucrativos de se tornarem menos
dependentes das subvenes e renncias de receita do Estado ou das doaes de origem
privada. Havendo previso legislativa, todavia, de aplicao mnima em gratuidade, surge o
desafio de se controlar o seu cumprimento, destacado por COELHO.
Acerca da segunda avaliao, em que COELHO aponta a ausncia, em ambas as
legislaes, de controle de qualidade dos servios prestados pelas entidades sem fins
lucrativos, cabe destacar que o tema continua atual. A legislao brasileira do final da dcada
de 1990, sobre as OSCIP e as OS, ps nfase na previso de metas e indicadores de
desempenho das parcerias efetuadas, bem como no controle de resultados. Como se viu no
captulo 8, os rgos e entidades da administrao federal resistem em travar a mais
auspiciosa das parcerias, que seria o termo de parceria com OSCIP. Cai por terra, assim, a
nfase no controle de resultados feita naquela legislao. Mas a questo do controle de
resultados volta tona, neste ano de 2009, com a discusso do Anteprojeto de Lei Orgnica da
Administrao Pblica, que pretende como visto tornar o predomnio da verificao de
resultados46 uma diretriz do controle de toda a atividade administrativa brasileira, inclusive a
fomentadora. E pode haver espao para a retomada do debate sobre o controle de resultados
das parcerias com o terceiro setor, que constitui uma promessa, ainda no cumprida, daquela
reforma legislativa do final da dcada de 1990.

b) Semelhanas com relao ao caso brasileiro

Um dos aspectos em que a experincia norte-americana aproveita, claramente, ao
46

Cf. art. 50, inciso III, do citado anteprojeto de lei.

407

debate brasileiro o da exigncia de registro das entidades junto a rgos pblicos

(geralmente, os gabinetes do advogado-geral e do secretrio de estado), aliada s exigncias de
apresentao de relatrios acerca da continuidade de sua existncia e, ainda, sobre suas
atividades financeiras.
Atenha-se primeiro questo da exigncia de registro das entidades. Como visto, esta
foi constatada como uma necessidade nos estados-membros da federao norte-americana a
partir de meados do sculo XX, quando se verificou que a competncia de controle e
fiscalizao dos advogados-gerais s poderia ser bem exercida se os estados detivessem
informaes mais precisas e confiveis sobre as atividades financeiras do universo de sujeitos
regulados. A mesma necessidade de conhecimento do universo de sujeitos regulados, sentida
quela poca nos Estados Unidos, hoje ainda muito presente no caso brasileiro. Como visto
no captulo 6, a CPI das ONGs de 2001/2002 apontou o problema da ausncia de limitaes
geogrficas para o registro pblico da constituio de associaes e fundaes no Brasil, que
estaria possibilitando, por exemplo, que uma organizao com sede e atuao num Estado
tivesse o registro de sua constituio feito noutro, de sorte a tornar extremamente difcil a
pesquisa de informaes a seu respeito nos cartrios de todo o pas. Atualmente tambm
correm em paralelo as diversas iniciativas, constantes de projetos e de anteprojeto de lei,
examinadas no captulo 11, que propem a instituio de cadastros nacionais de ONGs ou de
entidades privadas sem fins lucrativos. Parece que, tal como os norte-americanos
diagnosticaram esse problema e vm enfrentando-o h algum tempo, ns brasileiros tambm
precisamos enfrent-lo. fundamental, porm, como ressaltado no captulo 11, que tenhamos
clareza acerca dos propsitos dos sistemas de registro ou cadastro que porventura instituamos,
do contedo que devero ter em consonncia com esses propsitos e, por certo, da sua
utilidade em face dos sistemas de registro ou cadastro j existentes, bem como dos diversos
sistemas de credenciamento tambm existentes, evitando-se sobreposies e duplicidades
burocratizantes e desnecessrias.
Quanto exigncia de apresentao, pelas entidades, de relatrios sobre suas
atividades financeiras, no h tanta semelhana com o caso brasileiro, a no ser quanto aos
seus propsitos. No caso norte-americano, como j observado, o advogado-geral de cada
408

estado-membro, freqentemente, detm poder normativo para estipular qual deve ser o
contedo e definir o processo de submisso desses relatrios financeiros. De incio, quando da
edio das primeiras leis estaduais exigindo registro das entidades e apresentao peridica de
relatrios, o contedo requisitado relata FREMONT-SMITH era bem restrito, consistindo
em informaes financeiras meramente rudimentares; porm, na medida em que foi crescendo
o volume de informaes exigido na esfera federal pelo IRS, os estados-membros tambm
passaram a exigir mais informaes, em parte devido s vantagens da coordenao de suas
exigncias com as exigncias federais.47 Alm desse dado de que o volume de informaes
financeiras requisitadas vem aumentando no decorrer dos anos, h outro aspecto importante da
experincia norte-americana: as normas estaduais no costumam exigir a apresentao desses
relatrios de toda e qualquer entidade, ficando geralmente excludas da obrigatoriedade de
apresent-lo as organizaes religiosas (entre outras categorias), assim como entidades com
receita anual pouco expressiva, inferior a determinado patamar.48
Marion FREMONT-SMITH tambm aponta alguns aspectos da prestao de contas
exigida das entidades sem fins lucrativos em seu pas que merecem aprimoramento e,
certamente, tambm necessitam aprimoramento no Brasil. Um dos problemas experimentados
com esta prestao de contas, nos Estados Unidos, diz respeito ao desacordo entre o setor, os
contadores e os advogados quanto a quais informaes deveriam ser apresentadas.49 Outro
problema o alto percentual de casos em que os relatrios financeiros apresentados contm
erros e o percentual ainda maior em que esto incompletos.50 A razo pela qual os erros
existem parece no ser a ausncia de profissionais habilitados como contadores para elaborar
as prestaes de contas, pois j se apurou que estes, na grande maioria dos casos, so quem as
elabora.51 Outro problema, ainda, tem sido a prestao de contas baseada em standards
cunhados para o setor privado com fins lucrativos, mas no para o setor sem fins lucrativos.52
De uma forma geral, a prestao de contas eletronicamente tem sido avaliada como uma
47

Cf. Marion F. FREMONT-SMITH, Governing nonprofit organizations: federal and state law and regulations,
p. 316.
48
Para um panorama a respeito das excluses da obrigatoriedade de apresentar relatrios financeiros peridicos
nos diversos estados norte-americanos, cf. ibid., pp. 315-316.
49
Cf. ibid., p. 457.
50
Cf. ibid., p. 457.
51
Cf. ibid., p. 457.
52
Cf. ibid., p. 458.
409

poderosa ferramenta para assegurar a acuidade e completude no preenchimento dos relatrios

exigidos.53 Toda essa problemtica pode encontrar paralelo no caso brasileiro, em que, alis,
tambm se afigura promissora a previso, atinente prestao de contas sobre a aplicao de
dinheiros pblicos, constante do Decreto 6.170/2007, de que os atos relativos a tal prestao
devero estar disponibilizados para consulta do pblico eletronicamente, na Internet, no stio
do Portal dos Convnios.
Quanto exigncia feita nalguns estados-membros de que os relatrios financeiros
sejam previamente auditados, FREMONT-SMITH reala os prs e contras suscitados no
debate norte-americano. Pelo ngulo positivo, alguns defendem ser esta uma importante
ferramenta de auto-regulao; pelo ngulo negativo, outros se preocupam com o nus que a
exigncia impe, em especial, a pequenas entidades ...que ficam obrigadas a manter dois
conjuntos de relatrios financeiros um para atender aos requisitos da auditoria e outro para
atender aos requisitos estaduais ou federais.54 Vale acompanhar este debate norte-americano
nesse momento, em que a regulamentao federal brasileira sobre a prestao de contas
relativas execuo de convnios e instrumentos congneres, como visto no captulo 3, exige
auditorias, assim como o fazem as Leis das OS e das OSCIP editadas ao final da dcada de
1990.
Por fim, algumas semelhanas entre as legislaes brasileira e norte-americana sobre o
terceiro setor foram apontadas por Simone COELHO, em seu estudo comparativo; nele a
autora destacou pelo menos cinco: i) em ambas as legislaes o universo de entidades
reconhecveis como sem fins lucrativos foi aumentando no decorrer dos anos;55 ii) em ambas
procura-se evitar excessos estabelecendo-se a obrigatoriedade de aplicao de um percentual
mnimo da receita obtida pelas entidades em gratuidades, isto , na prestao gratuita de
servios populao;56 iii) em ambas observa-se um tratamento normativo uniforme a
realidades bem diferentes, o que se revela pernicioso, especialmente no caso das entidades de

53

Cf. Marion F. FREMONT-SMITH, Governing nonprofit organizations: federal and state law and regulations,
p. 458.
54
Ibid., pp. 458-459.
55
Cf. Terceiro setor: um estudo comparado entre Brasil e Estados Unidos, p. 97.
56
Cf. Ibid., p. 97.
410

fins pblicos e das entidades de benefcio mtuo;57 iv) em ambas o enfoque principal dos
mecanismos governamentais de controle est na fiscalizao oramentrio financeira, no se
avaliando a qualidade dos servios prestados;58 v) em ambas h inadequao das normas
previstas, que deveriam ser reformadas para que passassem a prever mecanismos mais
eficientes de controle da distribuio de verbas pblicas, deixando de prever exigncias
improcedentes, contrrias prpria natureza das entidades, e assegurando que ...as
organizaes recebedoras de recursos governamentais de fato patrocinam bens pblicos...
(aparentemente entendidos pela autora como servios gratuitos, dada a sugesto por ela feita
da concesso de bolsas estudos a estudantes carentes por escolas rentveis).59
Examinando-se tais concluses, para alm do que j foi comentado acerca dos mesmos
assuntos, vale aqui uma derradeira observao. constatao de um tratamento normativo
uniforme a realidades bem diferentes, especialmente no que tange a entidades de benefcio
pblico e de benefcio mtuo, cabe uma pequena ressalva. Nos Estados Unidos, como j
observado, o Revised Model Nonprofit Corporation Act que, segundo FREMONT-SMITH,
foi adotado por diversos estados-membros subdivide as corporaes filantrpicas em
corporaes de benefcio pblico, de benefcio mtuo e religiosas, oferecendo algum
tratamento especfico a cada uma dessas categorias. Assim, se verdade que a realidade
setorial diversificada naquele pas, como tambm o no Brasil, no exata a avaliao de
que entidades de benefcio mtuo e de fins pblicos estariam todas congregadas sob o mesmo
tratamento normativo por l; seria preciso examinar-se, a esse respeito, a legislao de cada
estado-membro. Talvez estejam, realmente, submetidas mesma legislao federal sobre a
iseno do imposto de renda, mas cabe lembrar que nalguns estados-membros existem, sim,
estas leis estaduais, que distinguem, justamente, entre corporaes de benefcio pblico e de
benefcio mtuo. No Brasil, as Leis das OS e das OSCIP, focadas que esto no
credenciamento de entidades de benefcio pblico, constituram um primeiro passo na direo
de um tratamento normativo especfico para o fomento estatal destinado a tais entidades.

57

Cf. Terceiro setor: um estudo comparado entre Brasil e Estados Unidos, pp. 82-83; 92-93; e 98.
Ibid., p. 97.
59
Ibid., p. 98.
58

411

2. O direito espanhol
2.1. Legislao
No ordenamento espanhol, h uma relevante disciplina das subvenes outorgadas
pelas Administraes Pblicas espanholas60 no apenas ao terceiro setor, mas tambm ao setor
privado com fins lucrativos e a outros entes estatais. Trata-se da Lei Geral de Subvenes (Lei
38/2003, de 17 de novembro), regulamentada pelo Real Decreto 887/2006, de 21 de julho.
disciplina fixada por essa lei somam-se disposies sobre as subvenes a associaes sem
fins lucrativos encontradas na Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao (Lei
Orgnica 1/2002, de 22 de maro).61 Tambm se afiguram particularmente relevantes em
matria de subvenes certas normas de processo administrativo encontradas na Lei de Regime
Jurdico das Administraes Pblicas e do Procedimento Administrativo Comum (Lei
30/1992, de 26 de novembro)62 e, ainda, determinadas normas sobre matria oramentria
estabelecidas pela Lei Geral Oramentria (Lei 47/2003, de 26 de novembro).
60

Entendidas, como Administraes Pblicas, a chamada Administrao Geral do Estado, as Administraes

das Comunidades Autnomas e as Entidades que integram a Administrao Local, bem como quaisquer
Entidades de Direito Pblico com personalidade jurdica prpria vinculadas ou dependentes de uma das citadas
Administraes Pblicas. Estas so as Administraes Pblicas luz da Lei Geral de Subvenes, de 2003 (art.
2.1), acerca da qual mais se tratar no presente captulo.
61
A Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao foi editada, essencialmente, ao amparo do art. 22 da
Constituio espanhola de 1978, que estabelece o direito fundamental de associao; sua edio revogou a
obsoleta lei sobre associaes (Lei 191/1964, de 24 de dezembro) com o propsito de, justamente, instituir uma
nova legislao que fosse consentnea com a configurao do Estado espanhol como social e democrtico de
direito (esta a inteno anunciada explicitamente em sua Exposio de Motivos). A nova lei, ento, veio aplicarse integralmente a todas as associaes sem fins lucrativos e no submetidas a um regime associativo especfico
(cf. art. 1.2) e, ainda, em carter supletivo, a essas ltimas (cf. disposio final segunda). Um dos oito captulos da
nova lei tratou expressamente do fomento estatal s associaes, sendo intitulado, assim, Captulo VII
Medidas de fomento. Nele inscrevem-se os artigos 31 a 36, dos quais merecem destaque, resumidamente, as
previses de: um dever, da Administrao Pblica, de fomentar associaes sem fins lucrativos e,
simultaneamente, respeitar-lhes a liberdade e a autonomia (cf. art. 31.1); um direito, das associaes, ao desfrute
de ajudas e subvenes pblicas (cf. art. 31.3); um condicionamento fruio de subvenes pblicas, pelas
associaes, sua sujeio ao regime geral das subvenes pblicas (cf. art. 31.3); outro condicionamento
fruio de subvenes pblicas, pelas associaes, sua prvia inscrio (cf. art. 31.4); a possibilidade, da
Administrao Pblica, de instituir com associaes que persigam objetivos de interesse geral certas parcerias,
chamadas convnios de colaborao em programas de interesse social (cf. art. 31.5); os requisitos para a
declarao de associaes como de utilidade pblica (cf. art. 32.1); os direitos (cf. art. 33) e as obrigaes das
associaes de utilidade pblica (cf. art. 34); a competncia para a outorga (cf. art. 35.1) e para a revogao de
declaraes de utilidade pblica (cf. art. 35.2); e, finalmente, um procedimento de declarao e revogao de
declaraes de utilidade pblica a ser disciplinado por regulamento (cf. art. 35.3).
62
O direito espanhol tem uma rica tradio em matria de leis gerais de processo administrativo. Na sua histria,
a primeira lei do gnero data de 1889, seguida por lei de 1958. Esta ltima, consoante esclarece Odete
MEDAUAR, integrou um conjunto de textos, promulgados entre 1957 e 1963, destinados a efetuar reformas
412

A elaborao de uma lei geral de subvenes vinha sendo proposta pelo Tribunal de
Contas espanhol e por um crescente setor da doutrina para resolver uma situao de
insegurana jurdica e, inclusive, de existncia de lacunas normativas a respeito da matria.63
A sua elaborao adveio, ainda, em um contexto no qual se vinha observando, a cada ano, um
crescimento paulatino dos recursos econmicos destinados s subvenes nos oramentos das
distintas Administraes Pblicas espanholas.64 A semelhana daquele contexto espanhol com
o brasileiro, da atualidade, clara: viu-se no captulo 7 que um dos problemas fundamentais
do direito vigente no Brasil a lacnica disciplina legal da matria do controle das
transferncias estatais de recursos ao terceiro setor e, paralelamente, a instabilidade jurdica
que a sua disciplina infralegal ainda que crescente tem provocado. O Brasil carente de
normas legais suficientemente abrangentes sobre o tema, tal como eram (ou, ao menos, se
diziam) os espanhis. Mais: como apontado no captulo 1, tambm se observa no Brasil, hoje,
tal como se observava na Espanha, o crescimento paulatino do volume de recursos
econmicos reservados s transferncias de recursos nos oramentos pblicos.65 Tudo isso
sugere que a medida espanhola de edio de uma lei geral de subvenes muito inspiradora
para ns brasileiros, que temos problemas semelhantes a enderear.

administrativas na Espanha; tais textos foram a lei da jurisdio contenciosa administrativa, a lei do regime
jurdico da Administrao e a lei dos contratos administrativos. Cf. A processualidade no direito administrativo,
p. 175. A aludida lei de 1958 (Lei de Procedimento Administrativo, de 17 de julho de 1957), todavia, foi em sua
maior parte derrogada, expressamente, pela supracitada Lei de Regime Jurdico das Administraes Pblicas e do
Procedimento Administrativo Comum, de 1992 (consoante previsto na sua disposio derrogatria, apartado 2,
pargrafo b).
63
Cf. Exposio de Motivos da Lei Geral de Subvenes, in: BOE n. 276, de 18 de novembro de 2003, p. 40506.
Vale lembrar que a doutrina jurdica espanhola em matria de subvenes especialmente rica, tendo recebido
significativo impulso pelo trabalho seminal de Luis JORDANA DE POZAS, Ensayo de una teoria del fomento
en el derecho administrativo, de 1949, como visto no captulo 2 desta tese. Esta efervescncia doutrinria pode
ter contribudo para a formulao de uma lei geral de subvenes no pas, tal como a que se verifica hoje.
64
Cf. Exposio de Motivos da Lei Geral de Subvenes, in: BOE n. 276, de 18 de novembro de 2003, p. 40506.
65
No so discutidos aqui os fatores que tm levado a esse aumento das transferncias a fundo perdido. Parece,
de todo modo, que no caso espanhol houve peculiaridades no encontrveis no caso brasileiro. Uma grande
peculiaridade teria sido o paulatino crescimento das relaes financeiras entre a Espanha e a UE,
instrumentalizadas, em grande parte, por subvenes, financiadas total ou parcialmente por fundos comunitrios.
Isso teria contribudo no s para o aumento do volume de subvenes no pas, mas tambm para o aumento da
importncia de sua melhor disciplina jurdica. Mais complexo tornava-se o direito relativo ao tema em razo da
necessidade de observncia, para alm das normas domsticas, das diretrizes emanadas de rgos da Unio
Europia em matria de ajudas pblicas estatais e seus efeitos sobre o mercado e a concorrncia. Cf. Exposio
de Motivos da Lei Geral de Subvenes, in: BOE n. 276, de 18 de novembro de 2003, p. 40506.
413

A histria da edio de uma lei do gnero, na Espanha, teve algumas peculiaridades.

Antes de surgir em 2003, a Lei Geral de Subvenes foi antecedida por avanos parciais na
disciplina legal da matria. Considere-se, por exemplo, o tratamento legal anterior Lei Geral
de Subvenes sobre o procedimento administrativo de concesso de subvenes.
At o incio da dcada de 1990, a outorga de subvenes no se sujeitava a nenhum
procedimento especfico, submetendo-se, assim, s normas gerais de processo administrativo
constantes de lei geral sobre o tema (nos primrdios, a lei geral de 1958 e, em seguida, a Lei
de Regime Jurdico das Administraes Pblicas e do Procedimento Administrativo
Comum).66 Surgiu ento, no incio nos anos 90, um novo texto de Lei Geral Oramentria,
que conta com seo especfica sobre Ajudas e Subvenes, consubstanciada nos artigos 81
e 82.67 Esses artigos introduziram uma trade de princpios a reger a outorga de subvenes,
mais algum regramento a respeito.68 Eram os princpios da publicidade, concorrncia e
objetividade.69 Dois anos depois, estes princpios e regras foram desenvolvidos pelo Real
Decreto 2225/1993, de 17 de dezembro, que aprovou o Regulamento do procedimento para a
concesso de subvenes pblicas.70 Ocorre que, mesmo com tais princpios, a instaurao de
um procedimento administrativo de competio para a concesso de subvenes no era
obrigatria, limitando-se a lei a prever, nesse particular, a mera possibilidade de a concesso
ser feita por concurso, quando a finalidade ou natureza da subveno assim o exigisse.71
66

o que aponta Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, em seu Principios de derecho administrativo, p. 362.
Esta nova seo da Lei Geral Oramentria ento vigente foi introduzida pela Lei 31/1990, de 27 de
dezembro, de Oramentos Gerais do Estado para 1991, a qual, a despeito de ter por foco a disciplina dos
oramentos pblicos daquele ano, tambm institura normas gerais em matria oramentria. A Lei Geral
Oramentria da poca, objeto da modificao de 1990, era estabelecida em texto refundido, aprovado pelo
Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de setembro. Tal texto aprovado em 1988 tivera origem, por sua vez,
noutro texto, o da Lei Geral Oramentria de 1977 (Lei 11/1977, de 4 de janeiro). Fato que, em 2003, uma
nova Lei Geral Oramentria foi editada (Lei 47/2003, de 26 de novembro), vigorando at hoje. Ela veio dar
continuidade s inovaes introduzidas no ordenamento espanhol pela Lei Geral de Estabilidade Oramentria
(Lei 18/2001, de 12 de dezembro). Todo esse histrico normativo acerca da legislao espanhola sucintamente
descrito na Exposio de Motivos da Lei Geral Oramentria, in: BOE n. 284, de 27 de novembro de 2003, p.
42080.
68
O artigo 81 tratava, essencialmente, sobre concesso e controle de ajudas e subvenes, enquanto o art. 82
versava sobre infraes e sanes administrativas a respeito da matria.
69
Cf. art. 81.6 (revogado) do texto refundido da Lei Geral Oramentria, aprovado pelo Real Decreto Legislativo
1091/1988, de 23 de dezembro.
70
o que anota, mais uma vez, Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, em seu Principios de derecho
administrativo, p. 362.
71
Por sua importncia, vale a transcrio literal (traduzida) da norma: Quando a finalidade ou natureza da
subveno assim o exija, sua concesso se realizar por concurso. Nesta hiptese, a proposta de concesso de
subvenes se realizar ao rgo concedente por um rgo colegiado, que ter a composio que se estabelea
67

414

Um doutrinador espanhol de renome (bastante referido, inclusive, no captulo 2 desta tese),

Jos Alfonso SANTAMARA PASTOR, criticava este estado da legislao, avaliando que o
desenvolvimento e a eficcia dos mencionados princpios era desigual e que, se a publicidade
era a regra, a concorrncia no era sempre prestigiada. De fato, o princpio da publicidade
encontrava expresso seja na submisso da outorga de subveno ao estabelecimento de certas
bases, aprovadas previamente pelos ministrios e necessariamente publicadas no Boletn
Oficial del Estado (BOE), seja no dever de as Administraes concedentes publicarem
trimestralmente, no BOE, as subvenes concedidas em cada perodo. J o princpio da
concorrncia no tinha a mesma eficcia.72 Veja-se um excerto da avaliao do jurista:
Se a aplicao do princpio da publicidade a regra, a do princpio da
concorrncia meramente eventual. Este princpio reveste a outorga das
subvenes de um trmite de carter competitivo, que a Lei Geral
Oramentria denomina concurso, no qual as diferentes solicitaes so
apresentadas dentro de um nico prazo e so avaliadas e resolvidas num nico
ato, outorgando-se a subveno ao peticionrio (ou peticionrios) que ostente
maiores mritos ou oferea melhores condies. Mas a lei no impe
peremptoriamente dito trmite, mas somente quando a finalidade ou natureza
da subveno assim o exija, o que equivale, na prtica, a conferir uma ampla
margem de discricionariedade ao rgo concedente para aplicar ou no este
procedimento; procedimento que a Lei Geral Oramentria no regula,
remetendo-se implicitamente s bases reguladoras [da concesso de
subvenes] a que antes aludimos.....73
Mesmo o precitado Real Decreto 2225/1993, que disciplinou o procedimento de
outorga de subvenes, limitava-se essencialmente como apontou SANTAMARA
PASTOR a mesclar as normas expressas nos artigos 81 e 82 da Lei Geral Oramentria com
normas da Lei de Regime Jurdico das Administraes Pblicas e do Procedimento
Administrativo Comum.74 Os citados artigos 81 e 82 da legislao oramentria acabaram,
eventualmente, sucumbindo s crticas e foram expressamente revogados pela Lei Geral de
Subvenes (Lei 38/2003, de 17 de novembro).75 Esta, ao entrar em vigor em 2004,76
nas bases reguladoras de subveno. Cf. art. 81.6, pargrafo b (revogado) do texto refundido da Lei Geral
Oramentria, aprovado pelo Real Decreto Legislativo 1091/1988, de 23 de dezembro.
72
Cf. Juan Alfonso SANTAMARA PASTOR, Principios de derecho administrativo, p. 362.
73
Ibid., p. 363.
74
Ibid., pp. 363-364.
75
Cf. Disposio derrogatria nica, apartado 1, pargrafo a, da Lei Geral de Subvenes (Lei 38/2003, de 17 de
novembro).
415

introduziu no ordenamento espanhol, assim entre outras regras inovadoras , a que exige a
concesso de subvenes em regime de concorrncia competitiva, dando dentes ao
precitado princpio da concorrncia, que continuou previsto junto aos da publicidade e
objetividade, mas, a partir de ento, ao lado tambm dos princpos da transparncia,
igualdade, no discriminao, eficcia e eficincia.77 As atuais regras sobre o procedimento
de concesso de subvenes sero examinadas, com ateno, mais adiante; nesse momento,
busca-se oferecer uma viso panormica da Lei Geral de Subvenes.
Nesse sentido nota-se que esta lei, basicamente, estabeleceu um regime jurdico geral
das subvenes outorgadas pelas Administraes Pblicas espanholas, de observncia
obrigatria por trs espcies de sujeitos: as prprias Administraes, chamadas concedentes;
pessoas intermedirias que, nalguns casos, cooperam na distribuio e monitoramento da
aplicao das subvenes concedidas, chamadas entidades de colaborao; e os sujeitos que
efetivamente recebem as subvenes como seus destinatrios, chamados beneficirios.
Para alm de delimitar ao qu e a quem se aplicaria, a Lei Geral de Subvenes
perpassou disciplinando, ao longo de seus cinco ttulos,78 todas as etapas fundamentais da
execuo e controle do gasto pbico subvencional. O fez, sobretudo, por meio da disciplina de
um conjunto de procedimentos vinculados ao iter da subveno.79 Tais procedimentos
administrativos por vezes ho de seguir uns aos outros e, noutro casos, devem correr em
paralelo.80 A disciplina estabelecida pela lei permite, ento, que, de um modo geral, todo o
percurso de execuo e controle do gasto pblico subvencional na Espanha seja vislumbrado
76

A lei foi publicada no BOE n. 273, de 18 de novembro, e, de acordo com sua disposio final terceira,
apartado 2, entrou em vigor trs meses aps a data de sua publicao, ou seja, apenas em fevereiro de 2004.
77
Na exata previso legal (traduzida), o novo regime geral das subvenes sujeita-se aos seguintes princpios: a)
publicidade, transparncia, concorrncia, objetividade, igualdade e no discriminao, b) eficcia no
cumprimento dos objetivos fixados pela Administrao outorgante e c) eficincia no assinalamento e utilizao
dos recursos pblicos. Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 8.3, pargrafos a, b e c.
78
So eles: Ttulo Preliminar, Disposies gerais; Ttulo I, Procedimentos de concesso e gesto das
subvenes, Ttulo II, Da reintegrao de subvenes; Ttulo III, Do controle financeiro de subvenes; e
Ttulo IV, Infraes e sanes administrativas em matria de subvenes.
79
Esta feliz expresso de sntese do contedo da lei utilizada na Exposio de Motivos do Real Decreto
887/2006, de 21 de julho, que regulamenta a Lei Geral de Subvenes (BOE n. 176, de 25 de julho de 2006, p.
27.745).
80
So seis os procedimentos criados e disciplinados pela Lei Geral de Subvenes: i) procedimento de concesso
ou outorga; ii) procedimento de gesto e prestao de contas; iii) procedimento de gesto oramentria; iv)
procedimento de reintegrao; v) procedimento de controle financeiro; e vi) procedimento sancionador.
416

em trs etapas seqenciais: i) a etapa inicial, que envolve o planejamento, a aprovao do

gasto pblico e a outorga da subveno pelo Estado, tudo com observncia de certos limites,
condicionamentos e procedimentos; ii) a etapa intermediria, que envolve, de um lado, a
gesto da subveno concedida e a prestao de contas acerca de sua aplicao pelos
respectivos beneficirios e, de outro, a liberao dos recursos pelo rgo pblico concedente e
o exerccio do controle financeiro, tanto pelo rgo concedente quanto pelas demais
instituies de controle financeiro do Estado (sempre luz de limites, condicionamentos e
procedimentos predefinidos); e iii) a etapa final, que envolve a continuidade do controle
financeiro e, se for o caso, o ressarcimento de valores aos cofres pblicos (na hiptese de
irregularidade na obteno, aplicao ou prestao de contas da subveno e, bem assim,
segundo procedimento de reintegrao pr-estabelecido) e o sancionamento de infratores (
luz de prvias tipificaes de condutas e sanes e, bem assim, de procedimento sancionador).
Embora tenha sido uma lei fundamentalmente definidora de procedimentos
administrativos, sistematizando disposies contidas em leis esparsas e preenchendo lacunas
normativas, a Lei Geral de Subvenes procurou articular-se, em vrias de suas passagens,
com a Lei de Regime Jurdico das Administraes Pblicas e do Procedimento Administrativo
Comum. Esta ltima, enquanto verdadeira lei geral de processo administrativo, j continha
uma disciplina jurdica de procedimentos que em diversos aspectos poderia servir matria
das subvenes, de modo que a Lei Geral de Subvenes, no raro, s fez referi-la,
reconhecendo a sua aplicabilidade matria. A Lei Geral de Subvenes tambm se articulou
com normas comunitrias, instituidoras da Unio Europia (UE) ou emanadas de seus
organismos, aplicveis Espanha na qualidade de estado-membro da UE. Manteve toda a
disciplina sobre o registro pblico e o credenciamento de entidades associativas como de
utilidade pblica, constante da Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao,
preservando inclusive a regra de que tais registro e credenciamento constituem condio para a
fruio de medidas estatais de fomento. E articulou-se, ainda, com a Lei Geral Oramentria
(apesar de ter, com dito, revogado expressamente toda a disciplina anteriormente conferida ao
tema das subvenes pelos artigos 81 e 82 do texto refundido da Lei Geral Oramentria que
se encontrava em vigor poca, assim como o citado Real Decreto 2225/1993, de 17 de
dezembro, que aprovara o Regulamento do procedimento para a concesso de ajudas e
417

subvenes pblicas). Toda esta articulao da Lei Geral de Subvenes com outras normas
fundamentais que tangenciam o tema das subvenes (leis sobre processo administrativo,
direito de associao e oramento pblico e, ainda, normas da UE) mostra que, apesar de ter
sido, sim, uma lei de simplificao e aperfeioamento do direito preexistente, ela no fez ruir,
com sua fora derrogatria, tudo que antes existia sobre a matria. Em outras palavras, o novo
diploma sistematizou o direito preexistente em torno do tema subveno pblica,
derrogando-o, sim, quando necessrio ao seu aperfeioamento, bem como preenchendo as
lacunas normativas preexistentes; porm, tambm se articulou bastante com leis que j
gravitavam em torno do assunto, preservando-as naquilo que se reputava adequado.
O resultado foi uma lei que serve de guia seguro e didtico para a concesso e controle
de subvenes pblicas, que vale expor em maiores detalhes, como se far a seguir, j que
inspira soluo para muitos dos problemas encontrados no vigente direito brasileiro do
controle estatal das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor. A sua
apresentao antecedida de uma exposio sobre os temas do registro de associaes (item
a, a seguir) e a declarao das mesmas como de utilidade pblica (item b), disciplinados
fundamentalmente pela Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao. Na seqncia
adentra-se a descrio do objeto da Lei Geral de Subvenes (item c) e das etapas inicial,
intermediria e final do iter da subveno pblica (itens d, e e f, respectivamente), culminando
na descrio das normas sobre transparncia das subvenes pblicas em todas as etapas
mencionadas (item g).

a) Registro de associaes
A Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, de 2002, prev que o direito de
associao, constitucionalmente protegido, inclui o direito inscrio no Registro de
Associaes competente, que somente poder ser denegado quando no se renam os
requisitos previstos na lei.81 Prev-se a criao de um Registro Nacional de Associaes, de
81

Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 24. Recebida a solicitao de registro pelo rgo
competente, o prazo para a inscrio da entidade de trs meses, limitando-se a Administrao, nesse perodo,
verificao do cumprimento dos requisitos que devem reunir a ata fundacional e os estatutos; transcorrido esse
418

carter pblico,82 cujo objeto dever ser a inscrio de associaes e demais atos cuja inscrio
exigida nos termos da lei.83 Sua estrutura e funcionamento, no entanto, ho de ser definidos
por regulamento.84 Duas conseqncias jurdicas importantes advm da inscrio da entidade
associativa no registro pblico: i) com a inscrio, consoante esclarecido na Exposio de
Motivos da lei, opera-se a separao entre o patrimnio da associao e o patrimnio dos
associados (sem prejuzo da existncia, bem como da possibilidade de exigncia, da
responsabilidade daqueles que, com seus atos e omisses, causem danos ou prejuzos
associao ou a terceiros);85 e ii) a inscrio condio para que a entidade possa gozar de
direitos e garantias relativos a medidas estatais de fomento86 e, inclusive, para que possa ser
declarada como de utilidade pblica.87 Entre esses direitos e garantias passveis de fruio
apenas por entidades inscritas, a lei se refere expressamente ao desfrute de ajudas e
subvenes (sujeitando-se essas ltimas ao regime geral das subvenes pblicas),88 bem
como garantia de que a Administrao promover e facilitar o desenvolvimento de
associaes89 e, em especial, fomentar o estabelecimento de mecanismos de assistncia, de
servios de informao e de campanhas de divulgao e reconhecimento das atividades das
associaes que persigam objetivos de interesse geral.90
H disposies especificamente voltadas ao registro de associaes estrangeiras, que
merecem destaque. Ao regular-se o domiclio de entidades associativas, por exemplo, estipulase que, sem prejuzo do que disponha o ordenamento comunitrio, as associaes
estrangeiras, para poder exercer atividades na Espanha de forma estvel e duradoura, devero
prazo sem que haja notificao de resoluo expressa, pode ser considerada deferida a solicitao de inscrio (cf.
art. 30.1).
82
Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 29.1.
83
Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 25.1, pargrafos a) a k). Os atos a serem inscritos
so todos os assentos e modificaes relativos: a) denominao; b) ao domiclio; c) aos fins e atividades
estatutrias; d) ao mbito territorial de atuao; e) identidade dos titulares dos rgos de governo e
representao; f) abertura e fechamento de filiais ou estabelecimento da entidade; g) data de constituio e
de inscrio; h) declarao e revogao da condio de utilidade pblica; i) s associaes que constituem ou
integram federaes, confederaes e unies; j) pertena a outras associaes, federaes, confederaes e
unies ou entidades internacionais; k) baixa, suspenso ou dissoluo da associao e suas causas.
84
Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 25.4.
85
Cf. Exposio de Motivos da Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, in: BOE n. 73, de 26 de
maro de 2002, p. 11982.
86
Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 25.3.
87
Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 32.1.e).
88
Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 31.3.
89
Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 31.1.
90
Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 31.2.
419

estabelecer uma delegao em territrio espanhol.91 Definem-se, ademais, quais atos das
associaes estrangeiras devem ser inscritos no registro de associaes e quais os respectivos
documentos a serem depositados.92

b) Declarao de associaes como de utilidade pblica

A Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, de 2002, tambm prev e
disciplina a possibilidade de declarao de associaes como de utilidade pblica. Fixa,
nesse sentido, os requisitos para que a entidade seja declarada como tal93 e define os direitos
decorrentes dessa declarao. Tais direitos so os seguintes: i) o de a entidade usar a meno
Declarada de Utilidade Pblica, em seguida sua denominao, em toda sorte de
documentos; ii) o de desfrutar de isenes e benefcios fiscais, que as leis reconheam em seu
favor, nos termos e condies previstos na legislao vigente; iii) o de desfrutar de benefcios
econmicos que as leis estabeleam em seu favor; e iv) o de assistncia jurdica gratuita, nos
termos previstos na legislao especfica.94 Reconhece-se expressamente, por fim, a
competncia das Comunidades Autnomas para estipularem, por suas prprias normas, sobre
a declarao de utilidade pblica e outros benefcios que possam decorrer da declarao,

91

Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 9.1.

Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 28.3.
93
Esses requisitos vm estabelecidos no art. 31.1, pargrafos a) a e) da lei, consistindo, em sntese, nos seguintes:
a) seus fins estatutrios devem tender a promover o interesse geral e ser de carter cvico, educativo, cientfico,
cultural, desportivo, sanitrio, de promoo dos valores constitucionais, de promoo dos direitos humanos, de
assistncia social, de cooperao para o desenvolvimento, de promoo da mulher, de proteo da infncia, de
fomento da igualdade de oportunidades e da tolerncia, de defesa do meio ambiente, de fomento da economia
social ou da investigao, de promoo do voluntariado social, de defesa de consumidores e usurios, de
promoo e ateno s pessoas sob risco de excluso por razes fsicas, sociais, econmicas e culturais, ou
quaisquer outros de similar natureza; b) a atividade que realizam no deve restringir-se exclusivamente a
beneficiar seus associados, mas ser aberta a qualquer outro possvel beneficirio que rena as condies e
caractersticas exigidas pela ndole de seus prprios fins; c) os membros de seus rgos de representao que
percebam retribuies no devem perceb-las por conta de fundos e subvenes pblicas (sem embargo, nos
termos e condies estabelecidos nos estatutos sociais, os mesmos podem receber uma retribuio adequada em
razo de servios prestados que sejam diferentes das funes que lhes correspondam como membros do rgo de
representao); d) devem contar com recursos pessoais e materiais adequados e com organizao idnea para
garantir o cumprimento dos fins estatutrios; e, por fim, e) devem estar constitudas, inscritas no registro
competente, em funcionamento e dando cumprimento efetivo aos seus fins estatutrios, ininterruptamente, ao
menos durante os dois anos imediatamente anteriores apresentao da solicitao.
94
Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 33, pargrafos a) e d).
92

420

pertinentes a associaes que desenvolvam suas atividades principalmente nos respectivos

territrios.95
Em contrapartida, a lei tambm fixa as obrigaes das entidades declaradas de
utilidade pblica, que so: i) a de prestar contas anualmente, relativas ao exerccio anterior, no
prazo dos seis meses seguintes sua finalizao, as quais devem expressar a imagem fiel do
patrimnio, dos resultados e da situao financeira, assim como a origem, quantia, destino e
aplicao das receitas pblicas percebidas; e ii) a de apresentar uma memria descritiva das
atividades realizadas durante o exerccio perante o rgo encarregado de verificar sua
constituio e efetuar sua inscrio no registro correspondente, no qual ficaro depositadas tais
memrias.96 Prev-se, ainda, que sero fixadas em regulamento as circunstncias em que as
contas anuais devero ser submetidas a auditoria.97 E estipula-se o dever de essas entidades
apresentarem s Administraes Pblicas as informaes que lhes sejam requeridas, que
guardem relao com as atividades realizadas em cumprimento aos seus fins.98
Para alm dos requisitos para a obteno da declarao de utilidade pblica e dos
direitos e obrigaes dela decorrentes, a lei trata do procedimento administrativo a ser seguido
para a sua obteno e revogao. Estabelece, todavia, que este ser definido em regulamento,99
limitando-se a fixar a competncia para a outorga da declarao e para o exerccio de funes
de instruo nesse procedimento100 e, tambm, a competncia para a sua revogao101 e as
hipteses de seu cabimento.102

95

Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 36.

Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 34.1.
97
Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 34.1.
98
Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 34.2.
99
Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 35.3.
100
Tal competncia atribuda ao Ministro, estipulando-se que ele far a declarao via ordem ministerial,
mediante prvio parecer favorvel das Administraes Pblicas competentes em razo dos fins estatutrios e
atividades da associao e, ainda, em qualquer caso, do Ministrio da Fazenda. Cf. Lei Orgnica reguladora do
Direito de Associao, art. 35.1.
101
Tal competncia de revogao tambm atribuda ao Ministro, que a far via ordem ministerial, mediante
prvia audincia da associao afetada e parecer das Administraes Pblicas competentes. Cf. Lei Orgnica
reguladora do Direito de Associao, art. 35.2.
102
Define-se que a revogao da declarao ter cabimento quando as circunstncias ou a atividade da associao
no respondam s exigncias ou requisitos previstos para a sua declarao como de utilidade pblica, ou, ainda,
quando os responsveis por sua gesto no cumpram as obrigaes inerentes a tal condio, especialmente a de
prestao de contas. Cf. Lei Orgnica reguladora do Direito de Associao, art. 35.2.
96

421

c) Objeto da Lei Geral de Subvenes

Ao delimitar o seu mbito objetivo de aplicao, a lei espanhola diz ter por objeto a
regulao do regime jurdico geral das subvenes outorgadas pelas Administraes
Pblicas.103 Define, em seguida, o que sejam subvenes para todos os seus efeitos: subveno
qualquer disposio de dinheiro, pelas Administraes Pblicas, em favor de pessoas
pblicas ou privadas, feita sem contraprestao direta pelos seus beneficirios, com vistas ao
cumprimento de objetivo determinado a execuo de um projeto, a realizao de uma
atividade, a adoo de um comportamento singular ou a ocorrncia de uma situao , de tal
modo que o projeto, a ao, conduta ou situao financiada tenha por objeto o fomento de
uma atividade de utilidade pblica ou interesse social ou a promoo de uma finalidade
pblica.104 Segue-se delimitao do conceito de subveno uma srie de disposies
destinadas a afirmar expressamente a excluso desse conceito, ou, de todo modo, do mbito de
aplicao da lei, de certas disposies de dinheiro feitas pelas Administraes Pblicas, as
quais, por alguma razo, no se tenha reputado adequado sujeitar ao regime geral estabelecido
ou simplesmente se tenha pretendido esclarecer que a ele no estariam mesmo sujeitas.105
Merece destaque a especificao de que a lei tem por objeto a instituio de um regime
jurdico geral paras as subvenes outorgadas pelas Administraes Pblicas na Espanha.
Trata-se, assim, de estabelecer um conjunto de princpios e regras comuns a toda e qualquer
subveno outorgada no pas.
103

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 1., que define o objeto da disciplina legal.
Os exatos termos dessa definio constam do art. 2.1, pargrafos a, b e c, da lei, a saber: Artigo 2. Conceito
de subveno. 1. Se entende por subveno, para os efeitos desta lei, toda disposio de dinheiro realizada por
quaisquer dos sujeitos contemplados no artigo 3. desta lei [a Administrao Geral do Estado, as entidades que
integram a Administrao local e a Administrao das comunidades autnomas], em favor de pessoas pblicas ou
privadas, e que cumpra os seguintes requisitos: a) Que a entrega se realize sem contraprestao direta dos
beneficirios. b) Que a entrega esteja sujeita ao cumprimento de um determinado objetivo, a execuo de um
projeto, a realizao de uma atividade, a adoo de um comportamento singular, j realizados ou por desenvolver,
ou a ocorrncia de uma situao, devendo o beneficirio cumprir as obrigaes materiais e formais que se houver
estabelecido. c) Que o projeto, a ao, conduta ou situao financiada tenha por objeto o fomento de uma
atividade de utilidade pblica ou interesse social ou de promoo de uma finalidade pblica.
105
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 2., apartados 2, 3 e 4, que tratam das hipteses de transferncia excludas do
mbito de aplicao da lei ou do conceito de subveno. Vale mencionar, por exemplo, que ficam excludas do
conceito de subveno as prestaes contributivas e no contributivas do Sistema de Seguridade Social, os
benefcios fiscais e o crdito oficial, salvo nas hipteses em que a Administrao pblica subvencione ao
tomador a totalidade ou parte dos juros ou outras contraprestaes da operao de crdito.
104

422

De outro lado, ao definir o seu mbito subjetivo de aplicao, a lei estipula que, na
relao jurdica subvencional, existe, de um lado, o rgo estatal competente para a concesso
da subveno, chamado, assim, de rgo concedente, e, de outro, sujeitos encarregados de
realizar a atividade que fundamentou a sua outorga ou que se encontrem na situao que
legitima a sua concesso, por isso chamados beneficirios das subvenes.106 Em suma, h o
concedente e os beneficirios. A intermediar esta relao pode existir, ainda, o que a lei
chamou de entidade colaboradora, definindo-a como aquela que, atuando em nome e por
conta do rgo concedente para todos os fins relativos subveno, esteja encarregada de
entregar e distribuir os recursos pblicos aos respectivos beneficirios ou colaborar na sua
gesto;107 trata-se, assim, de entidade qual o rgo concedente tenha delegado atribuies de
controle prvio e concomitante s subvenes isto , no apenas a atribuio de entregar aos
beneficirios os devidos recursos,108 mas a de verificar o cumprimento dos requisitos ou
condies para a sua outorga (exercendo, portanto, controle prvio), bem como, uma vez
efetuada a outorga, verificar a realizao da atividade e o cumprimento da finalidade para a
qual a outorga foi feita (exercendo o controle concomitante).109 Em suma, ao rgo
concedente cabe conceder a subveno, aos beneficirios realizar a atividade subvencionada e
entidade colaboradora, quando houver, distribuir os recursos pblicos aos beneficirios e
colaborar no controle da sua gesto.
Nesse contexto, o concedente sempre um ente estatal. O beneficirio pode ser tanto
um ente estatal quanto uma entidade no estatal (podendo esta ltima ter ou no fins

106

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 11.1, que define a categoria dos beneficirios.
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 12.1, que define a categoria das entidades colaboradoras. Vale registrar que
a lei enumera uma srie de requisitos para a obteno da condio de beneficirio ou de entidade colaboradora
(art. 13), alm de fixar, desde logo, as obrigaes do beneficirio (art. 14), dentre as quais figura a de cumprir o
objetivo, executar o projeto, realizar a atividade ou adotar o comportamento singular que fundamenta a concesso
das subvenes (art. 14.1, pargrafo a), e as obrigaes da entidade colaboradora (art. 15), dentre as quais
figura a de entregar aos beneficirios os fundos recebidos de acordo com os critrios estabelecidos nas bases
reguladoras da subveno e no convnio subscrito com a entidade concedente (art. 15.1, pargrafo a).
108
Expressamente prevista como atribuio da entidade colaboradora no art. 15.1, pargrafo a), da Lei Geral de
Subvenes.
109
Atribuies essas de verificao do cumprimento de requisitos para a outorga e aferio da realizao da
atividade e cumprimento dos fins almejados com a outorga expressamente previstas nos artigos 15.1, pargrafo
b e 32.2 da Lei Geral de Subvenes.
107

423

lucrativos).110 A entidade colaboradora, se houver, tambm pode ser estatal ou no estatal.111

Na hiptese de as entidades colaboradoras serem pessoas sujeitas ao direito privado, elas
devero ser selecionadas mediante um procedimento submetido aos princpios da
publicidade, concorrncia, igualdade e no discriminao e a colaborao dever ser
formalizada mediante convnio, exceto se, em funo do objeto da colaborao, resultar
plenamente aplicvel a Lei de Contratos das Administraes Pblicas daquele pas.112
Ressalte-se que, sempre que houver mesmo uma entidade intermediria (a entidade
colaboradora), atuando em nome e por conta do rgo administrativo concedente, a lei exige
a celebrao, entre o rgo concedente e esta entidade colaboradora, de um instrumento
chamado convnio de colaborao, em que devem ser reguladas as condies e obrigaes
assumidas por esta.113 O prazo de vigncia desse convnio de colaborao no pode ser
superior a quatro anos,114 e o seu contedo mnimo ditado pela lei,115 figurando como uma
de suas estipulaes mais importantes a que concerne aos requisitos que a entidade

110

O art. 19 da lei espanhola, por exemplo, ainda que versando sobre tema especfico que no vem ao caso
elucidar (o financiamento das atividades subvencionadas), admite expressamente que o beneficirio seja uma
Administrao Pblica.
111
o que se depreende do art. 12, apartados 1. a 3., da lei, sobre a categoria das entidades colaboradoras, em
combinao com o art. 16, apartados 4. e 5., da mesma lei, tratando da celebrao de instrumentos chamados
convnios de colaborao entre o rgo administrativo concedente e a entidade colaboradora. A lei d a
entender que, no mais das vezes, esse intermedirio ser mesmo uma entidade estatal, podendo as comunidades
autnomas ou corporaes locais atuar como entidades colaboradoras da Administrao Geral do Estado ou dos
organismos pblicos vinculados ou dependentes da mesma. Podem, ainda, a Administrao Geral do Estado ou
os organismos pblicos vinculados ou dependentes da mesma atuar como entidades colaboradoras relativamente
a subvenes concedidas pelas comunidades autnomas ou corporaes locais. Cf. Lei Geral de Subvenes, art.
16.4.
112
O texto refundido da Lei de Contratos das Administraes Pblicas foi aprovado pelo Real Decreto
Legislativo 2/2000, de 16 de junho. Veja-se que, na hiptese de a entidade colaboradora ser uma entidade sujeita
ao direito privado, a Lei Geral de Subvenes exigiu certo processo administrativo a fim de resguardar os ditos
princpios envolvendo, provavelmente, alguma sorte de disputa entre os pretendentes a tal condio de entidade
colaboradora, para que os princpios da concorrncia, igualdade e no discriminao sejam efetivamente
observados. Porm, a lei reconheceu que, nalguns casos, pode vir a ser aplicvel, plenamente, a legislao do pas
pertinente a licitaes e contratos administrativos, tornando-se a licitao pblica o procedimento aplicvel
espcie (notadamente na hiptese de o vnculo entre o Poder Pblico e a pretendente condio de entidade de
colaborao caracterizar-se, por exemplo, como um contrato administrativo de prestao de servios desta para
aquele, sujeito, como tal, lei pertinente). Enfim, o particular que pretenda atuar como entidade de colaborao
no poder ser simplesmente escolhido ao exclusivo alvedrio da autoridade pblica, independentemente de
qualquer procedimento; alis, seu interesse em colaborar pode at ser econmico, tendo em vista o fato de que a
lei admite a possibilidade de pagamento de compensao econmica por esta colaborao (cf. Lei Geral de
Subvenes, art. 16.1, pargrafo m).
113
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 16.1.
114
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 16.2.
115
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 16.3, pargrafos a a m.
424

colaboradora dever cumprir e fazer cumprir durante o procedimento de gesto das

subvenes 116
Para que fiquem claros os significados de toda esta taxonomia empregada pela lei
espanhola (concedente, beneficirio e entidade de colaborao e, ainda, convnio de
colaborao), vale uma comparao ilustrativa com o que prev a legislao brasileira em
vigor. Sob o Regime das Entidades Conveniadas, no Brasil, podem beneficiar-se de
transferncias financeiras da Unio, por exemplo, tanto entidades no estatais de direito
privado (e, como tm exigido as LDO federais, apenas as sem fins lucrativos)117 quanto entes
estatais (Municpios, Estados e DF, ou, ainda, entidades das respectivas administraes
indiretas); se aplicada a taxonomia da lei espanhola a estas transferncias tpicas do caso
brasileiro imagine-se s para fins de ilustrao , tanto as entidades do terceiro setor como
os Municpios, os Estados, o DF e as respectivas entidades de administrao indireta poderiam
ser considerados beneficirios; ou, ento, os Municpios, Estados, DF e entidades das
respectivas administraes indiretas poderiam vir a atuar como meros intermedirios, isto ,
entidades de colaborao com a Unio na distribuio dos recursos federais para sujeitos do
terceiro setor, figurando estes ltimos como os beneficirios das transferncias em questo.
Outro tpico intermedirio de transferncias financeiras federais, no caso brasileiro, seria a
chamada instituio financeira oficial verdadeira entidade de colaborao, se fosse aplicada
a taxonomia da lei espanhola , encarregada de atuar como mandatria da Unio no mbito do
chamado contrato de repasse o qual, a seu turno, faria as vezes do que a lei espanhola
116

Tal estipulao determinada como contedo obrigatrio do convnio de colaborao no art. 16.3, pargrafo
e, da lei. Essa estipulao precisa das incumbncias da entidade colaboradora importante porque, afinal, uma
de suas incumbncias pode ser, como j mencionado, o exerccio do controle concomitante sobre a gesto das
subvenes, colhendo prestaes de contas por parte dos beneficirios e verificando, sempre em nome e por
conta do rgo concedente, a realizao das atividades e o cumprimento das finalidades para as quais foi
concedida a subveno (cf. art. 15.1, pargrafo b c/c art. 32.2, da mesma lei). Um bom convnio de colaborao,
que bem circunstancie as responsabilidades da entidade colaboradora, ser, portanto, essencial para o xito do
controle concomitante no futuro. De resto, mesmo na hiptese de a entidade colaboradora vir a ser uma pessoa
sujeita ao direito privado e se acabar reputando aplicvel espcie a Lei de Contratos das Administraes
Pblicas da Espanha, o contrato firmado entre o concedente e a entidade colaboradora, ao estipular as
obrigaes de parte a parte, dever incluir necessariamente o contedo tpico de um convnio de cooperao, tal
como previsto na Lei Geral de Subvenes, e dever fazer meno expressa submisso do contratado s demais
obrigaes previstas nesta ltima lei para quaisquer ostentadores da condio de entidade de colaborao (cf. Lei
Geral de Subvenes, art. 16.5).
117
Verifica-se nas LDO federais, sucessivamente, a exigncia de que os beneficirios do setor privado dessas
transferncias financeiras da Unio sejam, necessariamente, entidades sem fins lucrativos (cf. captulo 4 desta
tese).
425

chamou de convnio de colaborao. Os contratos de repasse no caso brasileiro,

semelhana da funo atribuda aos convnios de colaborao na lei espanhola, servem para
ajustar as responsabilidades que tais instituies financeiras oficiais tero relativamente
distribuio das transferncias de recursos federais aos respectivos beneficirios e ao
monitoramento da sua aplicao.
Veja-se que o Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica, recm-elaborado
no Brasil, faz uso da terminologia entidades de colaborao com um sentido diferente do que
atribudo mesma expresso na lei espanhola; no anteprojeto brasileiro, ela quer se referir s
entidades do terceiro setor que firmam vnculos de colaborao com o Estado, sem integr-lo,
e que podem vir a receber subvenes estatais por intermdio desses vnculos; as entidades de
colaborao seriam, assim, no caso brasileiro,118 aquilo que a lei espanhola chama de
beneficirios. Ademais, o anteprojeto de lei brasileiro faz uso da expresso contrato pblico
de colaborao num sentido distinto daquele que tem a expresso assemelhada na lei
espanhola o l chamado convnio de colaborao. O convnio de colaborao na lei
espanhola celebrado entre o rgo administrativo concedente e um sujeito intermedirio,
encarregado de distribu-lo aos seus verdadeiros beneficirios, cumprindo, dessa forma, papel
anlogo ao do contrato de repasse no Brasil. J o contrato pblico de colaborao, no
anteprojeto de lei brasileiro, h de ser celebrado entre o rgo administrativo concedente e as
entidades no estatais privadas sem fins lucrativos que efetivamente aplicaro os recursos
estatais porventura recebidos. No se trata, portanto, no caso brasileiro, de mero contrato de
intermediao de repasses. Algo semelhante, no Brasil, ao convnio de colaborao espanhol
o contrato de repasse.

d) Etapa inicial: planejamento e concesso

A outorga de subvenes pelas Administraes Pblicas espanholas deve ser sempre
precedida de um plano estratgico de subvenes, no qual sejam especificados os objetivos e

118

Para maiores detalhes sobre as entidades de colaborao no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao
Pblica, cf. captulo 11.
426

os efeitos pretendidos com a sua aplicao, o prazo necessrio para a sua consecuo, os
custos previsveis e as suas fontes de financiamento. O plano h de se subordinar, em todo
caso, ao cumprimento dos objetivos de estabilidade oramentria.119 Compete ao rgo
chamado Interveno Geral da Administrao do Estado (Intervencin General de la
Administracin del Estado, no original em espanhol) realizar o controle e a avaliao de
resultados derivados da aplicao do plano estratgico de subvenes.120
Para alm da edio desse plano estratgico, o planejamento da sua outorga deve
envolver a aprovao, por intermdio de ordem ministerial,121 das bases reguladoras da
concesso, as quais devem ser publicadas no BOE ou dirio oficial correspondente.122 O
contedo mnimo dessas bases reguladoras previsto na lei.123 importante observar que
esta ordem ministerial, sendo um ato regulamentar, deve seguir o procedimento legalmente
previsto para a elaborao de atos regulamentares; trata-se do procedimento estabelecido pelo
119

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 8.1. Ademais, a lei espanhola prev que os planos e programas relativos a
polticas pblicas setoriais, que estejam previstos em normas legais ou regulamentares, sero considerados planos
estratgicos de subvenes para todos os efeitos, desde que tenham o contedo prprio de um plano desse tipo.
Cf. Lei Geral de Subvenes, Disposio adicional dcima-terceira (sobre Planos e progamas setoriais).
120
Cf. Lei Geral de Subvenes, Disposio adicional dcima-stima (sobre Controle e avaliao de objetivos).
Esta competncia da Interveno Geral da Administrao do Estado h de ser exercida sem prejuzo de outras
legalmente atribudas aos departamentos ministeriais e demais entes pblicos da Espanha.
121
A ordem ministerial um ato exarado pelo ministro correspondente ao rgo ou entidade concedente.
122
Cf. Lei Geral de Subvenes, artigos 9.3, 17.1 e 23.2.a).
123
As bases reguladoras devem definir os seguintes aspectos: a) o objeto da subveno; b) os requisitos que
devem reunir os seus beneficirios, bem como a forma e o prazo de apresentao das suas solicitaes; c) as
condies de solvncia e eficcia que devem reunir as pessoas jurdicas que, conforme o caso, atuaro como
entidades de colaborao; d) o procedimento de concesso da subveno; e) critrios objetivos de outorga da
subveno e, se for o caso, de ponderao dos mesmos; f) quantia individualizada da subveno ou critrios para
a sua determinao; g) rgos competentes para a ordenao, instruo e resoluo do procedimento de
concesso da subveno, assim como o prazo dentro do qual ser feita a notificao acerca da resoluo tomada;
h) determinao, conforme o caso, de livros e registros contbeis especficos para garantir a adequada prestao
de contas da subveno (a prestao de contas acerca da aplicao da subveno o que, na lei espanhola,
define-se sinteticamente como justificacin de la subvencin); i) o prazo e a forma de prestao de contas
(justificacin de la subvencin), por parte do beneficirio ou, se for o caso, da entidade colaboradora, assim
como do cumprimento da finalidade para a qual foi concedida a subveno e da aplicao dos recursos
percebidos; j) medidas de garantia que, conforme o caso, se considere necessrio constituir em favor do rgo
concedente, meios de constituio e procedimento de cancelamento; k) possibilidade de efetuar-se pagamentos
antecipados e abonos em conta, assim como o regime das garantias que, nesse caso, devero oferecer os
beneficirios; l) circunstncias que, por conseqncia da alterao das condies levadas em conta para a
concesso da subveno, podero dar lugar modificao da resoluo; m) compatibilidade ou incompatibilidade
com outras subvenes, ajudas, ingressos ou recursos para a mesma finalidade, procedentes de quaisquer
Administraes ou entes pblicos ou privados, nacionais, da UE ou de organismos internacionais; n) critrios de
gradao das possveis violaes das condies impostas para a concesso da subveno, os quais devero ser
levados em considerao para fins de estipulao do montante que, finalmente, perceber o beneficirio, ou,
conforme o caso, da importncia a restituir, respeitado sempre o princpio da proporcionalidade. Cf. Lei Geral de
Subvenes, art. 17.3, pargrafos a a m.
427

artigo 24 da Lei do Governo (Lei 50/1997, de 27 de novembro), sobre a elaborao de

regulamentos, que deve envolver, na hiptese de o regulamento vir a afetar direitos e
interesses legtimos dos cidados, a concesso de oportunidade de audincia aos cidados
afetados sobre o projeto de regulamento, por prazo no inferior a quinze dias teis. Apenas
aps esta audincia pode o regulamento ser editado, devendo, em todo caso, ser motivado.124
Existe, portanto, uma espcie de procedimento de consulta pblica, exigido por lei, para a
aprovao das bases reguladoras da concesso de subvenes por intermdio de ordem
ministerial.
Dentre todos os aspectos a serem definidos pelas bases reguladoras da concesso, um
deles , justamente, o procedimento de concesso da subveno. H dois tipos de
procedimentos admitidos pela lei: o de concesso em regime de concorrncia competitiva e
o de concesso direta. A concorrncia competitiva o regime ordinrio,125 admitindo-se a
concesso direta apenas nas hipteses definidas na lei.126 So trs as hipteses de concesso
direta: i) a das subvenes nominalmente previstas nos oramentos pblicos; ii) a das
subvenes cuja outorga ou quantia venha imposta Administrao por norma de estatura
legal, tendo que se observar o procedimento de concesso que resulte aplicvel segundo o seu
prprio regramento especfico; e iii) em carter excepcional, a das subvenes para as quais
haja razes de interesse pblico, social, econmico ou humanitrio, ou outras devidamente
justificadas, que dificultem sejam objeto de convocao pblica.127 Todos esses procedimentos
so detalhadamente disciplinados na lei,128 sem prejuzo de sua disciplina ainda mais
pormenorizada nas normas regulamentares.129

124

Cf. Lei do Governo, art. 24.

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 22.1 e Real Decreto 887/2006, art. 55.1.
126
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 22.2 e Real Decreto 887/2006, art. 55.2.
127
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 22.2, pargrafos a, b e c; e Real Decreto 887/2006, artigos 65 a 67.
128
Cf. artigos 23, 24, 25, 26 e 27 da Lei Geral de Subvenes, que tratam, respectivamente, das fases de
iniciao, instruo, resoluo, notificao da resoluo e reformulao das solicitaes, todas pertinentes ao
procedimento ordinrio da concesso em regime de concorrncia competitiva; cf. tambm o art. 28 da mesma
lei, que trata do procedimento extraordinrio em regime de concesso direta.
129
Cf. artigos 58, 59, 60, 61, 62, 63 e 64 do Real Decreto 887/2006, que tratam dos seguintes temas atinentes
concesso de subvenes no regime de concorrncia competitiva: aprovao do gasto oramentrio,
convocao aberta, critrios de valorao, determinao da atividade a realizar pelo beneficirio, contedo da
resoluo, resoluo propriamente dita e modificao da resoluo. Cf. tambm os artigos 65, 66 e 67 do mesmo
decreto, que tratam, respectivamente, de cada uma das trs hipteses legalmente previstas de concesso direta
de subvenes.
125

428

Merece realce a circunstncia de que a concorrncia competitiva, enquanto

procedimento ordinrio de concesso de subvenes, deve ...permitir fazer efetivos os
princpios inspiradores da outorga de subvenes previstos na lei, como esclarece a sua
Exposio de Motivos.130 J a concesso direta, enquanto procedimento aplicvel somente em
carter excepcional, no est sujeita s normas da lei pertinentes aos princpios da publicidade
e concorrncia; regula-se por decreto, o qual, em tudo mais exceto no pertinente a tais
princpios deve observncia lei.131
A concorrncia competitiva definida como ...o procedimento mediante o qual a
concesso das subvenes se realiza por meio da comparao das solicitaes apresentadas, a
fim de estabelecer uma prelao entre as mesmas de acordo com os critrios de valorao
previamente fixados nas bases reguladoras e no instrumento convocatrio, e adjudicar, com
observncia do limite fixado no instrumento convocatrio e dentro do crdito disponvel,
aquelas que tenham obtido maior valorao na aplicao dos citados critrios.132
Antes da convocao de quaisquer interessados numa outorga seja em regime de
concorrncia competitiva, seja em regime de concesso direta , deve haver a aprovao do
gasto pblico subvencional, em consonncia com as disposies da legislao oramentria.133
No caso da concorrncia competitiva, isto significa que o gasto deve ser aprovado antes da
publicao do instrumento convocatrio.
Obtida esta aprovao, cabe dar incio ao procedimento de concorrncia competitiva,
que se desdobra, basicamente, em trs fases: abertura, instruo e resoluo. A fase de
abertura inaugurada sempre de ofcio,134 com a aprovao do instrumento convocatrio pelo
130

Cf. Exposio de Motivos da Lei Geral de Subvenes, in: BOE n. 276, de 18.11.2003, p. 40507.
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 28.3, que expressamente exclui o procedimento em regime de concesso
direta da necessidade de observncia das disposies da lei pertinentes aos princpios da publicidade e
concorrncia. A no aplicao desses princpios concesso direta de subvenes ainda realada na Exposio
de Motivos da lei, in: BOE n. 276, de 18.11.2003, p. 40508.
132
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 22.1.
133
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 34.1. Vale lembrar que a lei espanhola institui o que chama de procedimento
de gesto oramentria. Este tem duas fases: a primeira a da aprovao do gasto pblico com a subveno, nos
termos da legislao oramentria; em seguida vem a do efetivo pagamento da importncia da subveno aos
seus beneficirios. A primeira fase tem lugar, justamente, antes da convocao de quaisquer interessados numa
outorga, seja em regime de concorrncia competitiva, seja em regime de concesso direta.
134
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 22.1.
131

429

rgo competente (tendo sido aprovados, previamente, no apenas o gasto subvencional, mas
tambm o plano estratgico de subvenes e a as bases reguladoras da concesso). O
contedo desse instrumento convocatrio determinado pela lei,135 cabendo-lhe, entre outros
itens obrigatrios, a fixao dos critrios de valorao das solicitaes de subveno
apresentadas. 136
A instruo do procedimento137 compete ao rgo designado pelo instrumento
convocatrio; as atividades de instruo compreendem tanto a requisio de informaes
quanto a avaliao das solicitaes ou peties. Uma vez avaliadas as solicitaes, o rgo
colegiado tido como competente para decidir138 emite um informe contendo o resultado da
avaliao que procedeu. vista de todo o expediente e desse informe, o rgo instrutor
formula uma proposta de resoluo provisria, devidamente motivada, notificando-a aos
interessados na forma prevista pelo instrumento convocatrio. Abre-se o prazo de dez dias
para a apresentao de alegaes. Examinadas as alegaes aduzidas pelos interessados,
formula-se a proposta de resoluo definitiva, que deve discriminar o solicitante ou a relao
de solicitantes para os quais se prope a concesso da subveno, e sua quantia, especificandose a avaliao procedida e os critrios de valorao seguidos para efetu-la. Estando a
135

O instrumento convocatrio da concorrncia competitiva deve conter: a) disposio indicativa das bases
reguladoras e do dirio oficial em que est publicada, salvo quando, em ateno sua especificidade, estas se
incluam no prprio instrumento convocatrio; b) crditos oramentrios aos quais se imputa a subveno e
quantia total mxima das subvenes convocadas dentro dos crditos disponveis ou, na sua falta, quantia
estimada das subvenes; c) objeto, condies e finalidade da concesso da subveno; d) previso de que a
concesso se efetua em regime de concorrncia competitiva; e) requisitos para a solicitao da subveno e a
forma para se comprov-los; f) indicao dos rgos competentes para a instruo e resoluo do procedimento;
g) prazo de apresentao de solicitaes; h) prazo de resoluo e notificao do resultado do procedimento; i)
documentos e informaes que devem acompanhar a petio; j) conforme o caso, a possibilidade de reformulao
de solicitaes na hiptese de o montante a outorgar em subvenes, decidido por resoluo provisria, vir a ser
inferior ao solicitado; k) indicao de se a resoluo pe fim via administrativa e, em caso contrrio, do rgo
ante o qual h de se interpor recurso de alada; l) critrios de valorao das solicitaes; e m) meio de notificao
ou publicao. Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 23.2., pargrafos a a m.
136
Vale atentar para a disciplina regulamentar dada a este item obrigatrio do instrumento convocatrio, que a
fixao dos critrios de valorao dos pedidos de subveno. A respeito destes critrios, o regulamento da Lei
Geral de Subvenes, aprovado pelo Real Decreto 887/2006, estabelece: Art. 60. Critrios de valorao. 1. Nas
bases reguladoras devem estabelecer-se os critrios de valorao das solicitaes. Quando se tome em
considerao mais de um critrio, dever precisar-se a ponderao relativa a cada um deles. No caso de o
procedimento de valorao articular-se em vrias fases, indicar-se- igualmente em quais delas se iro aplicando
os distintos critrios, assim como o piso mnimo de pontuao exigido do solicitante para continuar no processo
de valorao.
137
Toda a descrio a seguir, sobre a instruo do procedimento, faz-se com base no art. 24 da Lei Geral de
Subvenes.
138
Sua composio definida pelas bases reguladoras da concesso da subveno, conforme prev o art. 22.1,
da Lei Geral de Subvenes.
430

proposta de resoluo definitiva de acordo com as bases reguladoras, notificam-se os

interessados propostos como beneficirios para que, no prazo previsto nas mesmas bases
reguladoras, comuniquem sua aceitao.
Segue-se a fase de deciso ou resoluo do procedimento. Trata-se do momento em
que, tendo sido aprovada a proposta de resoluo definitiva, o rgo competente resolve o
procedimento. Sua resoluo deve ser motivada, em conformidade com o que disponham as
bases reguladoras da subveno.139 Notificam-se, ento, os interessados acerca da resoluo
adotada.140
Todo esse procedimento, iniciado com a publicao do instrumento convocatrio e
concludo com a notificao de sua resoluo definitiva aos interessados, no pode exceder o
prazo de seis meses (contado da data da publicao do instrumento convocatrio), salvo se
uma norma de estatura legal estabelea um prazo maior ou assim seja previsto em norma da
UE.141
Ao cabo do procedimento de concorrncia competitiva, expede-se uma resoluo de
concesso da subveno, tambm chamada ato de concesso de subveno.142 Pode-se ainda,
em lugar de um ato, celebrar instrumentos chamados convnios. Tanto os atos de concesso
quanto os convnios tm o mesmo fim de canalizar as subvenes aos beneficirios
selecionados e estabelecer as condies e compromissos aplicveis em conformidade com a
lei.143

e) Etapa intermediria: gesto, prestao de contas, liberao e controle financeiro

Nesta etapa correm em paralelo pelo menos trs dos procedimentos institudos e
disciplinados pela lei espanhola: o procedimento de gesto e prestao de contas, o
139

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 25.2.

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 26.
141
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 25.4.
142
Referncia expressa a tal ato de concesso da subveno feita no art. 30.1, da Lei Geral de Subvenes.
143
o que se depreende do disto no art. 28.1, da Lei Geral de Subvenes.
140

431

procedimento de gesto oramentria e o procedimento de controle financeiro. O primeiro

(de gesto e prestao de contas) foca-se em obrigaes do beneficirio dos recursos; j os
outros dois (de gesto oramentria e controle financeiro) focam-se em deveres do rgo
concedente ou, ento, da entidade colaboradora que porventura atue em nome e por conta do
rgo concedente.
Veja-se primeiro como se d a gesto e prestao de contas de subvenes pelos
respectivos beneficirios. Findo o procedimento de concesso da subveno (na sua forma
ordinria de concorrncia competitiva ou, ento, na forma de concesso direta), inicia-se o
que a lei chama, em verdade, de procedimento de gesto e justificao acerca das subvenes
outorgadas;144 tendo em vista que a palavra justificao justificacin, no original em
espanhol quer se reportar justificao do cumprimento das condies impostas e da
consecuo dos objetivos previstos no ato de concesso da subveno,145 dita justificao
poderia ser entendida, em lngua portuguesa, como uma prestao de contas acerca das
subvenes concedidas; da a traduo do termo para o vernculo, ainda que imperfeita, como
prestao de contas, falando-se ento em procedimento de gesto e prestao de contas. O
objeto das regras atinentes a esse procedimento disciplinar o uso que feito das subvenes
pelos respectivos beneficirios.
Instituem-se, primeiramente, vedaes, limites e condicionamentos a esse uso. Nesse
sentido, a lei logo trata do tema da subcontratao das atividades subvencionadas pelos
beneficirios.146 Esta expressamente permitida, mas fica estabelecido que o beneficirio
somente poder subcontratar a atividade com terceiros, total ou parcialmente, quando a norma
reguladora da subveno expressamente o preveja. Fica estabelecido, ainda, que a atividade
subcontratada no exceder a porcentagem fixada nas bases reguladoras da concesso e, no
silncio desta, no poder exceder a 50 % (cinqenta por cento) da importncia
144

H um captulo na lei espanhola especificamente denominado: Do procedimento de gesto e justificao da

subveno pblica. Entretanto, na lei encontra-se, ainda, de maneira esparsa, o uso da expresso mais sinttica
procedimento de gesto, ou, ainda, da expresso procedimento de controle, sempre em aluso ao mesmo
procedimento. Por exemplo, no art. 6.2, faz-se referncia aos procedimentos de concesso e de controle das
subvenes regulados nesta lei; e no art. 16.3, pargrafo e, encontra-se referncia s diferentes fases do
procedimento de gesto das subvenes.
145
o que resta perfeitamente esclarecido no texto do art. 30.1, da Lei Geral de Subvenes.
146
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 29, que trata dessas subcontrataes.
432

subvencionada.147 Mesmo com a observncia desses limites, na hiptese de a atividade

concertada com terceiros exceder a 20 % (vinte por cento) da importncia da subveno e dita
importncia ser superior a 60.000 mil euros, a subcontratao estar submetida,
adicionalmente, ao cumprimento de dois requisitos: i) que o contrato seja celebrado por escrito
e ii) que a sua celebrao seja autorizada pela autoridade concedente da subveno na forma
determinada pelas bases reguladoras.148
Outro aspecto tratado pela lei, que pode ser inserto no conjunto das vedaes,
condicionamentos e limites ao uso de subvenes, o dos gastos subvencionveis. Fixa-se a
regra geral de que os gastos que podem ser subvencionados, para os efeitos da lei, so
...aqueles que de maneira indubitvel respondem natureza da atividade subvencionada, e se
realizem no prazo estabelecido pelas diferentes bases reguladoras das subvenes.149 Prev-se
expressamente que os gastos financeiros, os gastos de assessoria jurdica ou financeira, os
gastos notariais e registrais e os gastos periciais para a realizao do projeto subvencionado e
os de administrao especficos so, sim, subvencionveis, quando o preveja a norma
reguladora da concesso e desde que estejam diretamente relacionados com a atividade
subvencionada e sejam indispensveis para a adequada preparao ou execuo da mesma.150
Tambm se prev que os tributos so gastos subvencionveis quando o beneficirio da
subveno os paga efetivamente.151 E, em se tratando de quaisquer gastos subvencionveis,
estipula-se a regra de que, quando a importncia de gasto destinado execuo de obra supere
a quantia de 30.000 euros, ou de gasto destinado aquisio de bens ou servios supere a
quantia de 12.000 euros, o beneficirio dever solicitar, no mnimo, trs ofertas de diferentes
provedores, previamente contratao do compromisso para a prestao do servio ou
fornecimento do bem salvo se, em virtude das especiais caractersticas do gasto, no exista

147

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 29.2.

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 29.3, pargrafos a e b. De resto, fica expressamente proibido o
fracionamento de um contrato com o objetivo de diminuir a quantia do mesmo e fugir ao cumprimento dos
requisitos supra-indicados (cf. Lei Geral de Subvenes, art. 29.4). Entre todas as demais disposies da lei sobre
subcontratao merece destaque, por fim, a expressa proibio de que determinadas categorias de sujeitos sejam
subcontratadas como a dos intermedirios ou assessores cujos pagamentos se definam como um percentual do
custo total da operao, a no ser que dito pagamento esteja justificado com base no valor de mercado do trabalho
realizado ou dos servios prestados (a hiptese prevista no art. 29.7, pargrafo c).
149
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 31.1.
150
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 31.7.
151
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 31.8.
148

433

no mercado suficiente nmero de entidades que forneam o bem ou prestem o servio, ou,
ainda, se o gasto j tiver sido feito antes da solicitao da subveno.152
De fora as vedaes, limites e condicionamentos ao uso de subvenes, a lei trata da
prestao de contas acerca desse uso (a justificacin, no original em espanhol). Dispe,
basicamente, sobre a sua forma, contedo e prazo de apresentao. Nesse sentido, fica
estabelecido que a prestao de contas acerca do cumprimento das condies impostas e da
consecuo dos objetivos previstos no ato de concesso da subveno ser documentada da
maneira determinada regulamentarmente, podendo revestir a forma, entre outras, de prestao
de conta justificativa do gasto realizado (rendicin de la cuenta justificativa del gasto
realizado, no original em espanhol).153 Esta definida como um ato obrigatrio do
beneficirio ou da entidade colaboradora, no qual se devem incluir, sob a responsabilidade do
declarante, as justificativas de gasto ou qualquer outro documento com validade jurdica, que
permitam acreditar o cumprimento do objeto da subveno pblica.154 A forma especfica
desta conta justificativa e o prazo para a sua apresentao ho de ser definidos nas bases
reguladoras da concesso, aplicando-se, no silncio das bases reguladoras, a exigncia de
que ela inclua uma declarao das atividades realizadas que tenham sido financiadas com a
subveno e o seu custo, com a discriminao de cada um dos gastos incorridos, assim como a
exigncia de que seja apresentada dentro do prazo de, no mximo, trs meses contado desde a
finalizao do prazo para a realizao da atividade.155 Para cada gasto, a comprovao poder
ser feita por meio de faturas ou outros instrumentos de valor probante com validade
equivalente no trfico jurdico mercantil; poder ser feita, ainda, mediante faturas eletrnicas;
e finalmente, poder ser feita por meio de um sistema de justificao e carimbo de
justificativas de gasto (no original em espanhol, sistema de validacin y estampilhado de
justificantes de gasto), a ser institudo por via regulamentar e consistindo numa das novidades
trazidas pela lei, segundo sua Exposio de Motivos.156

152

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 31.3.

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 30.1.
154
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 30.2.
155
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 30.2.
156
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 30.3. A previso desse sistema apontada na Exposio de Motivos como
tendo o objetivo de ...evitar comportamentos fraudulentos e melhorar a eficcia das atuaes de comprovao e
controle. Exposio de Motivos da Lei Geral de Subvenes, in: BOE n. 276, de 18.11.2003, p. 40508.
153

434

Entra em pauta, ento, a disciplina do outro lado da moeda da prestao de contas,

que a sua anlise por parte rgo administrativo concedente. Dispe-se, nesse sentido, sobre
o que a lei chama de comprovao de subvenes (comprobacin de subvenciones, no original
em espanhol). Trata-se do dever-poder do rgo administrativo concedente de comprovar a
adequada prestao de contas,157 assim como a realizao da atividade e o cumprimento da
finalidade que determinaram a concesso ou desfrute da subveno. Conforme o caso, este
dever-poder de comprovao estar a cargo da entidade de colaborao (a qual, como sempre,
atuar em nome e por conta do rgo concedente).158
Ainda tratando da perspectiva do rgo administrativo concedente, a lei dispe sobre o
que denomina comprovao de valores (comprobacin de valores, no original em espanhol).
Trata-se de faculdade atribuda ao rgo concedente para comprovar o valor de mercado dos
gastos subvencionveis, por intermdio de quaisquer dos mtodos enumerados na prpria
lei.159 No obstante, a lei admite a possibilidade de contestao, pelo beneficirio, do valor que
tenha sido apurado pelo rgo administrativo. Para tanto prev um procedimento de
apresentao de percias e contra-percias, a fim de que se consiga fixar um valor ao final.160
Continuando a tratar da perspectiva da Administrao concedente, a lei disciplina um
aspecto da gesto oramentria que lhe cumpre realizar, que a liberao dos recursos
concedidos a ttulo de subveno. Dispe, assim, como regra geral, que o efetivo pagamento
da subveno somente se realizar diante da prvia comprovao ou prestao de contas
(justificacin, no original em espanhol), pelo beneficirio, da realizao da atividade, projeto,
objetivo ou adoo do comportamento em virtude do qual a subveno tenha sido concedida
(comprovao, esta, aferida nos termos da norma reguladora da subveno).161 Mas esta regra
geral, de pagamento somente mediante prvia comprovao, pode ser excepcionada caso haja
expressa admisso, nas bases reguladoras da concesso, da realizao de pagamentos
antecipados (feitos para financiar as atuaes inerentes subveno) ou da realizao de
157

Nos termos da lei, trata-se de comprovar a adequada justificacin de la subvencin, que, como j visto,
consiste na justificao do cumprimento das condies impostas e da consecuo dos objetivos previstos no ato
de concesso da subveno.
158
Tudo isso se prev no art. 32, apartados 1. e 2., da lei espanhola.
159
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 33.
160
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 33, apartados 2., 3. e 4.
161
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 34.3.
435

pagamentos ditos em conta (pagos a cuenta, no original em espanhol), feitos fracionadamente,

em resposta ao ritmo de execuo das aes subvencionadas, sempre na quantia equivalente
etapa comprovadamente realizada.162 Admitindo-se o pagamento antecipado nas bases
reguladoras, tambm deve esta prever um correspondente regime de garantias.163 De resto, a
Administrao concedente pode adotar medida cautelar de reteno de pagamentos, nas
hipteses previstas e observados os requisitos e outros aspectos de seu regime jurdico.164
Mencione-se, afinal, a disciplina do controle financeiro das subvenes.
A lei espanhola define, inicialmente, o objeto desse controle financeiro (o qu e quem
est sujeito ao controle) e a competncia para exerc-lo (quem h de exerc-lo).165 Dispe,
nesse sentido, que tal controle ter por objeto a verificao da adequada e correta obteno,
utilizao e prestao de contas da subveno, assim como a verificao da realidade e
regularidade das operaes com ela financiadas.166 Prev que se sujeitam a esse controle os
beneficirios e, quando for o caso, as entidades colaboradoras.167 Para alm dos beneficirios
e entidades colaboradoras, tambm ficam sujeitas ao controle financeiro as pessoas fsicas
ou jurdicas a que se encontrem associados os beneficirios, assim como qualquer outra
pessoa susceptvel de apresentar um interesse na consecuo dos objetivos, na realizao das
atividades, na execuo dos projetos ou na adoo dos comportamentos que justificaram a

162

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 34.4.

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 34.4.
164
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 35.
165
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 44.
166
o que se depreende, em sntese, do disposto no art. 44.1, da Lei Geral de Subvenes. Dada a importncia do
tema o objeto do controle financeiro de subvenes , vale apresentar a transcrio das disposies relevantes:
Art. 44. [...] 2. O controle financeiro de subvenes ter por objeto verificar: a) A adequada e correta obteno
da subveno por parte do beneficirio. b) O cumprimento por parte de beneficirios e entidades colaboradoras
de suas obrigaes na gesto e aplicao da subveno. c) A adequada e correta prestao de contas acerca da
subveno por parte de beneficirios e entidades colaboradoras. d) A realidade e a regularidade das operaes
que, de acordo com a prestao de contas apresentada pelos beneficirios e entidades colaboradoras, tenham sido
financiadas com a subveno. e) o adequado e correto financiamento das atividades subvencionadas, nos termos
estabelecidos no apartado 3 do artigo 19 desta lei [disposio que estabelece que a importncia total das
subvenes jamais poder ser tamanha que, isoladamente ou em concurso com outras subvenes, ajudas,
ingressos ou recursos, supere o custo da atividade subvencionada]. f) A existncia de fatos, circunstncias ou
situaes no declaradas Administrao por beneficirios e entidades colaboradoras e que possam afetar ao
financiamento das atividades subvencionadas, adequada e correta obteno, utilizao, desfrute ou prestao de
contas da subveno, assim como realidade e regularidade das operaes com ela financiadas.
167
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 44.1.
163

436

subveno.168 atribuda Interveno Geral da Administrao do Estado a competncia

para o exerccio de tal controle, sem prejuzo das funes conferidas pela Constituio e as leis
espanholas ao Tribunal de Contas (Tribunal de Cuentas, no original em espanhol)169 e, ainda,
sem prejuzo da aplicao das normas comunitrias (e competncias de controle nelas
estabelecidas) relativamente a subvenes financiadas com fundos da UE.170 De resto, a lei
prev um rol de deveres-poderes instrumentais ao exerccio da competncia de controle por
essas autoridades pblicas.171
A lei segue fixando uma obrigao de colaborao aos sujeitos submetidos ao controle
financeiro. Dispe, nesse sentido, que os beneficirios, entidades colaboradoras e terceiros
relacionados com o objeto da subveno ou com a sua prestao de contas, tm a obrigao de
colaborar e apresentar quantos documentos lhes sejam requeridos no exerccio das funes
administrativas de controle pelos rgos competentes.172 Como contra-face desta obrigao, a
lei reconhece uma srie de faculdades, aos rgos de controle competentes, para o acesso a
informaes atinentes s subvenes concedidas, inclusive as que estejam em poder das
pessoas sujeitas ao controle.173 A negativa de colaborao, por parte dessas pessoas,
caracterizada como resistncia, escusa, obstruo ou negativa, que d ensejo instaurao de
procedimento de reintegrao das importncias percebidas.174 Ainda quanto aos rgos de
controle, a lei prev certas faculdades investigativas para os seus agentes, para o bom
desempenho de suas funes,175 e arrola os respectivos deveres,176 figurando, entre esses
ltimos, o de guardar confidencialidade e segredo relativamente aos assuntos que conheam

168

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 44.5.

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 44.3. Uma regra importante de articulao entre as competncias de controle
da Interveno Geral da Administrao do Estado e do Tribunal de Contas aquela segundo a qual a prestao de
contas dos recebedores de subvenes, exigida pela Lei de Funcionamento do Tribunal de Contas (Lei 7/1988, de
5 de abril, art. 34.3), ser realizada atravs do cumprimento da obrigao de prestao de contas acerca da
subveno ao rgo concedente ou, conforme o caso, entidade colaboradora (cf. Lei Geral de Subvenes, art.
14.2). Dessa forma, os recebedores de subvenes prestam contas diretamente ao rgo concedente, sem a
necessidade de faz-lo duplamente ao rgo concedente e corte de contas do pas.
170
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 44.3 c/c art. 6.2.
171
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 44.4, pargrafos a a f.
172
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 46.3.
173
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 46.1, pargrafos a a d.
174
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 46.2 c/c art. 37.1, pargrafo e.
175
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 47.
176
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 48.
169

437

em virtude de seu trabalho177 e, ainda, o de levar ao conhecimento da Interveno Geral da

Administrao do Estado qualquer apreciao no sentido de que os fatos apurados nos autos
do procedimento de controle financeiro podem ser susceptveis de constituir uma infrao
administrativa ou, ento, de caracterizar alguma responsabilidade contbil ou penal.178
Definidos, enfim, quem h de exercer o controle financeiro, quem h de se sujeitar a
ele e o sobre o qu ele h de incidir, alm de obrigaes, deveres e faculdades desses sujeitos,
segue a lei disciplinando o procedimento de controle financeiro de subvenes propriamente
dito.
Dispe, nesse sentido, que ele h de ser consentneo com um plano anual de
auditorias (plan anual de auditoras, no original em espanhol) e respectivas modificaes,
aprovado anualmente pela Interveno Geral da Administrao do Estado.179
Arrimado neste plano, o procedimento deve ter incio com uma notificao aos
beneficirios e, conforme o caso, entidades de colaborao, na qual sejam circunstanciados a
natureza e o alcance das atividades de controle a desenvolver, a data da visita da equipe de
controle que ir desenvolv-las, a documentao que em princpio se dever pr disposio
desta equipe e outros elementos que se considerem necessrios.180
No mbito do procedimento, os atos e aes de controle financeiro podem ser
documentados em diligncias e informes.181 As diligncias documentam fatos relevantes
ocorridos no exerccio do controle, enquanto os informes, cujo contedo e estrutura ho de ser
definidos regulamentarmente, servem notificao dos beneficirios ou entidades
colaboradoras que tenham sido objeto de controle.182 Dispe-se, desde logo, que toda
atividade de controle financeiro deve finalizar por intermdio da emisso do correspondente
177

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 48.1.

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 48.1.
179
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 49.1.
180
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 49.2. Ademais, no incio das atividades de controle, os beneficirios e,
conforme o caso, as entidades colaboradoras devem ser todos informados acerca de seus direitos e obrigaes no
curso dessas atividades.
181
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 50.1.
182
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 50, apartados 1. e 2.
178

438

informe, o qual discriminar os fatos apurados e as concluses que deles foram derivadas.183
Uma cpia do informe deve ser sempre remetida ao rgo concedente da subveno,
assinalando, se for o caso, a necessidade de iniciar procedimento de reintegrao ou
sancionador.184
Alguns eventos relevantes podem ocorrer no curso do procedimento de controle
financeiro de subvenes. Resumidamente, pode-se dizer que pelo menos trs hipteses
susceptveis de acontecer so previstas na lei e tm os seus desdobramentos nela disciplinados:
i) hiptese de apurao de indcios de incorreta obteno, destino ou prestao de contas da
subveno percebida, dando ensejo adoo de medidas cautelares pelo rgo de controle;185
ii) hiptese de apurao de circunstncias que, embora possam dar origem devoluo de
importncias percebidas, no constituem motivo para a abertura de procedimento de
reintegrao e, assim, apenas do ensejo notificao do rgo concedente para a tomada das
providncias que reputar necessrias;186 e iii) hiptese de reconhecimento da procedncia de se
reintegrar a totalidade ou parte da subveno, dando ensejo notificao do rgo concedente
para que este inicie o procedimento de reintegrao.187
183

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 49.6.

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 50.2.
185
De fato, a lei prev que, se forem apurados indcios da incorreta obteno, destino ou prestao de contas da
subveno percebida, a Interveno Geral da Administrao do Estado poder adotar as medidas cautelares que
estime necessrias para impedir a desapario, destruio ou alterao de faturas ou outros documentos relativos
s operaes em que tais indcios se manifestem (cf. Lei Geral de Subvenes, art. 49.5).
186
Nesta hiptese, as circunstncias apuradas devem ser levadas ao conhecimento do rgo concedente da
subveno, que dever informar sobre as providncias adotadas; logo da comunicao ao rgo concedente, o
procedimento de controle financeiro poder ser suspenso, notificando-se o beneficirio ou a entidade
colaboradora dessa suspenso (cf. Lei Geral de Subvenes, art. 49.3); findar a suspenso do procedimento,
notificando-se de igual modo o beneficirio ou a entidade colaboradora acerca dessa finalizao, quando tenham
sido adotadas pelo rgo concedente as providncias que, a seu juzo, resultem oportunas e tenham sido
comunicadas tais providncias ao rgo de controle, ou, ento, quando tenham transcorridos trs meses desde o
ato de suspenso do procedimento sem que o rgo concedente tenha comunicado a adoo de quaisquer
providncias (cf. art. 49.4, pargrafos a e b). Se, por outro lado, o rgo concedente, uma vez notificado pelo
rgo de controle, comunicar que deu incio a atuaes que possam afetar validade do ato de concesso, o
procedimento de controle financeiro de subvenes finalizar por intermdio da edio de resoluo pela
Interveno Geral da Administrao do Estado, na qual ser declarada a impertinncia de se dar continuidade s
atividades de controle, sem prejuzo de que, caso editada resoluo declarando a validade total ou parcial do ato
de concesso, possam ser reiniciadas tais atividades (cf. art. 49.6).
187
Nesse sentido, a lei prev que, quando num informe emitido pela Interveno Geral da Administrao do
Estado seja reconhecida a procedncia de se reintegrar a totalidade ou parte da subveno, o rgo concedente
dever, com base no referido informe e no prazo de um ms, dar incio ao procedimento de reintegrao,
notificando o beneficirio ou entidade colaboradora a seu respeito, que disporo de quinze dias para alegar o
quanto considerem conveniente em sua defesa (cf. Lei Geral de Subvenes, art. 51.1). De outro lado, havendo
desentendimento entre a Interveno Geral da Administrao do Estado e o rgo concedente acerca da
184

439

f) Etapa final: reintegrao de valores e sancionamento de infratores

Caso seja reconhecida a procedncia de se reintegrar aos cofres pblicos, total ou
parcialmente, certa importncia percebida como subveno, h que se instaurar o que lei
denominou procedimento de reintegrao de subvenes. Trata-se de um procedimento
administrativo,188 que se rege, basicamente, pelas disposies gerais sobre processo
administrativo contidas na Lei 30/92, de 26 de novembro, de Regime Jurdico das
Administraes Pblicas e de Procedimento Administrativo Comum, mas isto sem prejuzo de
normas especiais estabelecidas pela Lei Geral de Subvenes.189
Dentre estas normas especiais encontram-se as que cuidam, na Lei Geral de
Subvenes, do tema da invalidade do ato de concesso da subveno pblica. Nela se
definem as causas de nulidade190 e de anulabilidade191 da resoluo de concesso da
subveno; fixa-se ento, como conseqncia de uma dessas causas, o dever de o rgo
concedente proceder reviso de ofcio do ato, ou, se for o caso, declarao de sua
lesividade e ulterior impugnao, segundo os procedimentos estabelecidos na Lei 30/92;192 e
se estipula, de resto, que a declarao judicial ou administrativa da nulidade ou anulao do

iniciativa de reintegrao de importncias concedidas, h um rpido procedimento a seguir para sanar a

discrepncia e, ento, conforme o resultado, dar-se incio ao procedimento de reintegrao (cf. art. 51.2,
pargrafos a e b). Uma vez iniciado o procedimento de reintegrao e vista das alegaes apresentadas ou, em
qualquer caso, transcorrido o prazo outorgado para tanto, o rgo concedente dever translad-las, junto com seu
parecer, Interveno Geral da Administrao do Estado, que emitir informe no prazo de um ms (cf. art. 51.3).
A resoluo (deciso final) do procedimento de reintegrao, ento, h de ser tomada pelo rgo concedente,
devendo estar em consonncia com o informe da Interveno Geral da Administrao do Estado; na hiptese de
desacordo por parte do rgo concedente com o contedo do informe, deve este manifestar sua discordncia
previamente proposta de resoluo final, que se resolver segundo procedimento previsto para sanar a
discrepncia (cf. art. 51.3). Uma vez editada a resoluo final e notificada aos interessados, o rgo concedente
dever comunic-la simultaneamente Interveno Geral da Administrao do Estado (cf. art. 51.4).
188
A lei espanhola enftica neste ponto, estabelecendo em seu art. 38.4, que os procedimentos para a exigncia
de reintegrao de subvenes tero sempre carter administrativo.
189
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 42.1.
190
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 36.1, pargrafos a e b.
191
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 36.2.
192
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 36.3.
440

ato de concesso da subveno acarretar, desde logo, a obrigao de devoluo das

quantidades percebidas.193
De outro lado, entre essas normas especiais tambm se encontram as que tratam de
aspectos do procedimento de reintegrao propriamente dito. A lei fixa um extenso rol de
causas de reintegrao de importncias percebidas a ttulo de subvenes;194 estabelece o
prazo prescricional de quatro anos para que a Administrao reconhea ou liquide a
reintegrao;195 aponta os sujeitos obrigados reintegrao (beneficirios e entidades de
colaborao);196 e atribui a competncia para exigi-la, assim como para decidir o
procedimento (expedindo resoluo final), ao rgo concedente.197 A lei ainda estabelece que
o rgo competente pode dar incio ao procedimento de ofcio a pedido nesse ltimo caso, o
pedido pode ser proveniente de outros rgos estatais ou oriundo de denncia, ou, ainda, ser
resultante de informe de controle financeiro (informe de control financiero, no original em
espanhol) emitido pela Interveno Geral da Administrao do Estado.198 assegurado ao
interessado, em todo o procedimento, o direito de ser ouvido.199 E estipula-se que o prazo para
a concluso do procedimento (sob pena de sua caducidade), mediante edio de ato resolutivo
final e sua notificao aos interessados, de doze meses contado da data de seu incio.200
Dispe-se, de resto, que a resoluo do procedimento pe fim via administrativa.201
Independentemente da reintegrao de importncias aos cofres pblicos, os sujeitos
obrigados a reintegr-las podem ainda, se caracterizada a prtica de infrao, ser submetidos
correspondente sano administrativa. Em ttulo dedicado matria das infraes e sanes
193

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 36.4.

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 37.1, pargrafos a a i. O rol no exaustivo, j que a lei tambm admite a
previso de outras causas pelo normativo regulador da subveno.
195
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 39.1. Este prazo prescricional contado a partir de diferentes momentos,
conforme o caso (cf. art. 39.2, pargrafos a, b e c). A lei tambm prev as suas causas de interrupo (cf. art.
39.3).
196
Nesse sentido, a lei dispe que, caso verificada algumas das causas de reintegrao enumeradas na lei, os
beneficirios e entidades colaboradoras ficam obrigados a reintegrar total ou parcialmente as importncias
percebidas, mais os correspondentes juros de mora, sem prejuzo das sanes que, conforme o caso, resultem
exigveis (cf. art. 40.1).
197
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 41.1.
198
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 42.2.
199
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 41.3.
200
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 41.4.
201
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 41.5.
194

441

administrativas, a lei inicia tipificando diversas condutas, comissivas e omissivas, que

considera infraes administrativas, classificando-as em leves, graves e muito graves. Alm da
tipificao especfica de cada conduta,202 apresenta um conceito geral de infrao: constituem
infraes administrativas em matria de subvenes as aes e omisses tipificadas nesta lei e
sero sancionveis inclusive a ttulo de simples negligncia.203 Define, ademais, os possveis
responsveis pela prtica dessas infraes basicamente, os beneficirios,204 as entidades
colaboradoras205 e as pessoas ou entidades relacionadas com o objeto da subveno ou a sua
prestao de contas, obrigadas a colaborar com o exerccio do controle financeiro de
subvenes, nos termos da lei.206 Arrola hipteses de iseno de responsabilidade207 e dispe
acerca da articulao entre as esferas administrativa e penal de sancionamento.208
Relativamente s sanes, fixa tambm a regra geral de que sero pecunirias e,
quando for o caso, no pecunirias.209 As sanes pecunirias podero consistir em multa fixa
ou proporcional quantidade indevidamente obtida, aplicada ou no justificada.210 A seu
turno, as sanes no pecunirias podero ser impostas apenas nas hipteses de infraes
graves ou muito graves, e podero ser de trs espcies: perda, por at cinco anos, da
possibilidade de obter subvenes, ajudas pblicas e avais das Administraes Pblicas e
outros entes pblicos espanhis; perda da possibilidade, tambm por at cinco anos, da
possibilidade de atuar como entidade colaboradora relativamente s subvenes reguladas
pela lei; e proibio, tambm pelo prazo de at cinco anos, de contratar com as
202

Exemplo de conduta tipificada como infrao leve a apresentao fora do prazo da prestao de contas
acerca da aplicao dada aos fundos percebidos (Lei Geral de Subvenes, art. 56, pargrafo a), ou, ainda, a
apresentao de prestao de contas inexata ou incompleta (art. 56, pargrafo b). Exemplo de infrao grave
o descumprimento das condies estabelecidas alterando substancialmente os fins para os quais a subveno foi
concedida (art. 57, pargrafo b). Exemplos de infraes muito graves so a obteno de uma subveno
falseando as condies requeridas para sua concesso ou ocultando as que a teriam impedido ou limitado (art.
58, pargrafo a) e a no aplicao, no todo ou em parte, das quantidades recebidos nos fins para os quais a
subveno foi concedida (art. 58, pargrafo b).
203
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 52.
204
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 53, pargrafo a.
205
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 53, pargrafo b.
206
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 53, pargrafo d c/c art. 46.
207
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 54.
208
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 55.
209
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 59.1.
210
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 59.2. A multa fixa ser de um valor entre 75 e 6.000 euros e a proporcional
de um valor que poder ir do prprio valor correspondente quantidade indevidamente obtida, aplicada ou no
justificada at o seu triplo. Tais multas pecunirias sero independentes da obrigao de reintegrar ao Poder
Pblico os valores indevidamente obtidos, aplicados ou no justificados.
442

Administraes Pblicas espanholas.211 A lei disciplina, de resto, a graduao das sanes,

prevendo circunstncias agravantes e o quanto cada qual poder incrementar a sano a
aplicar.212

g) Transparncia das medidas de fomento

A Lei Geral de Subvenes previu a criao de uma base de dados nacional sobre
subvenes pblicas. Tal base de dados seria constituda para efeitos meramente estatsticos e
informativos, dando cumprimento, desta forma, tanto ao artigo 4.1.c) da Lei 30/1992, que
exige a cooperao entre Administraes Pblicas em matria de informaes,213 quanto a
uma exigncia da UE; simultaneamente, foi alm e previu que tal base de dados serviria ainda
para melhorar a eficcia, controlar a acumulao e concorrncia de subvenes e facilitar o
planejamento, o acompanhamento e as aes de controle.214
Quanto ao contedo desta base de dados nacional sobre a gesto de subvenes,
determinou que ela deveria conter, ao menos, referncias: i) s bases reguladoras da
subveno; ii) aos editais de convocao; iii) identificao dos beneficirios da subveno
outorgada e efetivamente percebida; iv) s eventuais resolues determinando a reintegrao
de quantidades percebidas e s sanes impostas; e v) identificao das pessoas incursas

211

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 59.3, pargrafos a, b e c.

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 60. Vale mencionar, relativamente correlao entre tipos de infrao e
sanes, que a lei determina, em sntese, que infraes leves sero sancionadas com multa de 150 a 900 euros,
salvo excees expressamente previstas (cf. Lei Geral de Subvenes, art. 61); infraes graves sero sancionadas
com multa pecuniria que poder ir do total ou ao dobro da quantidade indevidamente obtida, aplicada ou no
justificada (cf. art. 62.1), sujeitando-se, ainda, os seus infratores s sanes no pecunirias na hiptese de o
prejuzo econmico causado pela infrao ser superior a cinqenta por cento da subveno concedida e exceder a
30.000 euros e terem tais infratores deixado de colaborar com as autoridades de controle ou utilizado meios
fraudulentos para a comisso da infrao (cf. art. 62.2); e, finalmente, que infraes muito graves sero
sancionadas com multa pecuniria que poder ir do dobro ao triplo da quantidade indevidamente obtida, aplicada
ou no justificada, sujeitando-se, ainda, os seus infratores, s sanes no pecunirias na mesma hiptese supraapontada ensejadora da aplicao de infraes no pecunirias pelo cometimento de infraes graves (cf. art. 63).
213
Tal dispositivo da Lei de Regime Jurdico das Administraes Pblicas e do Procedimento Administrativo
Comum prev que as Administraes espanholas devero facilitar umas s outras a informao de que necessitem
sobre a atividade que desenvolvem no exerccio de suas prprias competncias.
214
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 20.1.
212

443

nalgumas das hipteses impeditivas da obteno da condio de beneficirio, nos termos da

lei.215
A lei prev, contudo, que as informaes includas nesta base de dados nacional tero
carter reservado, sendo vedada a sua cesso ou comunicao a terceiros,216 exceto em
hipteses determinadas nas quais a cesso tenha por objeto colaborar com certa investigao
ou ao de controle em andamento.217 A lei impe, inclusive, s autoridades e ao pessoal a
servio das Administraes Pblicas que tenham conhecimento desses dados, o dever de
manter o mais estrito e completo segredo profissional a respeito dos mesmos, salvo nas
hipteses de exceo taxativamente enumeradas, sob pena de virem a sofrer sanes civis e
penais e ficando estipulado, desde logo, que o vazamento constituir falta disciplinar muito
grave.218
Esta exigncia de carter reservado das informaes constantes da base de dados
nacional parece contrariar, em certa medida, o disposto na Exposio de Motivos da lei, em
que se diz que, nela, o princpio da transparncia especialmente valorizado; veja-se:
Um dos princpios estabelecidos pela nova Lei Geral de Subvenes,
que como j assinalado foram inspirados nos da Lei de Estabilidade
Oramentria, o da transparncia. Com este objetivo, as Administraes
devero tornar pblicas as subvenes que concedam, e, por sua vez, a lei
estabelece a obrigatoriedade de constituio de uma base de dados de mbito
nacional que conter informaes relevantes sobre todas as subvenes
concedidas.219

215

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 20.2.

Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 20.4.
217
Eis as hipteses enumeradas pela lei: i) a colaborao com qualquer Administrao Pblica na luta contra a
fraude na obteno ou percepo de ajudas e subvenes oriundas de fundos da UE; a investigao ou persecuo
de delitos pblicos por rgos jurisdicionais ou pelo Ministrio Pblico; iii) a colaborao com as
Administraes tributria e da Seguridade Social; iv) a colaborao com as comisses parlamentares de inqurito,
nos termos do correspondente marco legal; v) a colaborao com o Tribunal de Contas ou rgos de fiscalizao
externa das comunidades autnomas; vi) a colaborao com a Comisso de Vigilncia de Atividades de
Financiamento do Terrorismo, nos termos da Lei de Preveno e Bloqueio do Financiamento ao Terrorismo. Cf.
Lei Geral de Subvenes, art. 20.4, pargrafos a) a f).
218
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 20.5.
219
Cf. Exposio de Motivos da Lei Geral de Subvenes, in: BOE n. 276, de 18.11.2003, p. 40505.
216

444

O carter reservado da citada base de dados nacional sugere que no haver tanta
transparncia assim. Afinal, as informaes nela reunidas no estaro disponveis para acesso
direto por qualquer cidado.
Por outro lado, h outras regras na Lei Geral de Subvenes que prestigiam a
transparncia. Trs podem ser destacadas. Primeiramente, vale mencionar a exigncia de
publicao no dirio oficial, pelos rgos administrativos concedentes, de informaes sobre
as subvenes concedidas.220 Em segundo lugar, cabe meno exigncia de publicao das
bases reguladoras da concesso da subveno no dirio oficial221 e, ainda, de sua aprovao
pela via de ordem ministerial, o que implica, nos termos da legislao pertinente
aprovao de atos regulamentares (como o caso das ordens ministeriais), a adoo de um
procedimento que envolva a audincia prvia dos cidados afetados sobre o projeto de ato
normativo e, s ento, a sua edio e publicao definitiva, sempre mediante motivao.222 Em
terceiro lugar, enfim, cabe referir a imposio, ao beneficirio, da obrigao de dar adequada
publicidade ao carter pblico do financiamento das atividades que sejam objeto da subveno
por ele percebida.223
Assim, pode-se reconhecer no contedo da lei algum prestgio aos princpios da
publicidade e da transparncia, invocados por ela mesma como informadores do regime geral
das subvenes;224 entretanto, o carter reservado da citada base de dados sobre a gesto de
subvenes compromete a eficcia desses princpios.
Termina-se aqui, enfim, a descrio panormica da lei espanhola, com a qual se
procurou realar os aspectos da delimitao do seu objeto e da disciplina que nela se confere
s etapas inicial, intermediria e final do percurso de execuo e controle do gasto pblico
subvencional. A seguir, passa-se a analis-la, com vistas especialmente a apontar o que nela
pode servir de inspirao ao enfrentamento de desafios brasileiros.
220

As informaes a serem publicadas, nos termos da lei, so as referentes: i) ao edital de convocao, ii) ao
programa e ao crdito oramentrio ao qual estejam relacionadas; iii) quantidade concedida e iv) finalidade ou
s finalidades perseguidas com a sua outorga. Cf. Lei Geral de Subvenes, artigo 18.1.
221
Cf. Lei Geral de Subvenes, artigos 9.3, 17.1 e 23.2.a).
222
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 17.1 c/c Lei do Governo (Lei 50/1997, de 27 de novembro), art. 24.
223
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 14.1 c/c art. 18.4.
224
Cf. Lei Geral de Subvenes, art. 8.1.
445

2.2. Anlise
Sendo fundamentalmente uma lei instituidora de procedimentos administrativos, a Lei
Geral de Subvenes espanhola demonstra a importncia da fixao desses procedimentos
para o controle estatal das subvenes outorgadas pela administrao pblica. Em que pese a
Espanha j gozar, h muito tempo, de uma lei geral de procedimentos administrativos, de uma
lei geral de oramentos e, ainda, de uma lei geral de organizao e controle na administrao
pblica, sentiu-se por l a necessidade da edio de uma lei especialmente dedicada matria
das subvenes pblicas, a qual fosse capaz de estabelecer um regime jurdico geral a reg-la,
que sistematizasse, num s diploma, normas atinentes a aspectos procedimentais,
oramentrios e de organizao e controle administrativos sobre subvenes. claro que a
instituio desse regime jurdico geral de subvenes no revogou por completo as diversas
leis gerais mencionadas (nem poderia, afinal tais leis tm objetos muito mais amplos do que
aquilo que nelas diga respeito a subvenes), mas as derrogou, sim, por vezes, e, no mais das
vezes, articulou-se com elas, mantendo-as em vigor para apenas lhes tomar de emprstimo
algumas normas (sobre processo administrativo, gesto oramentria, controle e organizao
da administrao pblica).
O caso brasileiro, na atualidade, anlogo situao normativa outrora encontrada na
Espanha. Temos normas distribudas em leis esparsas que tocam, de alguma maneira,
matria das subvenes outorgadas pelo Estado. Mesmo se considerarmos a matria das
subvenes ao terceiro setor (mais restrita do que a das subvenes em geral), chegaremos
concluso de que ela se encontra disciplinada por leis esparsas em nosso ordenamento jurdico
(como serviram para demonstrar toda a parte 1 desta tese e alguns dos problemas do direito
vigente destacados na parte 2). Temos nossa lei geral de processo administrativo (Lei
9.784/1999) e nossa lei geral de oramentos (Lei 4.320/64), complementada no ponto
relevante pela LRF (Lei Complementar 101/2000) e pelas LDO sucessivamente editadas;
temos, ainda, nossas leis principais em matria de controle interno e externo da administrao
pblica (Lei 10.180/2001 e Lei 8.443/92, respectivamente), assim como nossas leis gerais de
446

organizao administrativa (Decretos-lei 200/67 e 900/69) essas ltimas em vias de

revogao ou derrogao em virtude da discusso atual sobre uma nova lei geral de
organizao administrativa, a partir de proposta de comisso de juristas especialmente
designada para elabor-la, consistente no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao
Pblica. Isto sem falar em toda a disciplina encontrada em Regimes Especiais de fomento e
controle do fomento ao terceiro setor225 de que dispomos, consistindo, o mais importante deles
o Regime das Entidades Conveniadas , antes num conjunto de disposies infralegais do
que num conjunto suficientemente robusto de normas legais. Mas a constatao relevante,
diante desse quadro, que toda essa disciplina da matria das subvenes pblicas, feita
assim, de maneira esparsa e pouco racional, tem se mostrado bastante problemtica. Encontrase dificuldade para identificar qual o direito vigente em matria de subvenes e controle de
subvenes ao terceiro setor; h lacunas normativas deixadas por essa disciplina legal esparsa
da matria; e h impropriedades em normas vigentes que, embora aplicveis matria, no
foram originalmente pensadas especificamente para reg-la. O exemplo espanhol, contudo,
nos mostra que esses trs problemas podem ser endereados, em conjunto, por meio da edio
de uma lei geral de subvenes (no caso, de subvenes ao terceiro setor). Nas atuais
circunstncias do caso brasileiro seria auspicioso se, para alm da aprovao das normas
constantes do Ttulo IV, nomeado Das Entidades de Colaborao, do Anteprojeto de Lei
Orgnica da Administrao Pblica, fosse editada uma lei geral de subvenes ao terceiro
setor, que reunisse normas apropriadas matria, tratando, tal como na lei espanhola, de
aspectos procedimentais, oramentrios e de organizao e controle administrativos destas
subvenes.
evidente que tal anteprojeto de lei tem um objeto muito mais restrito do que o da lei
espanhola que se vem de descrever. A lei espanhola trata de todas as subvenes estatais,
enquanto o anteprojeto de lei brasileiro cuida apenas das subvenes ao terceiro setor.
Mas essa diferena de objeto entre as iniciativas, que mais de alcance do que de
substncia, no elide uma grande semelhana de substncia, que reside justamente no fato de
que ambas estabelecem regimes jurdicos gerais, de estatura legal e flexveis, para as
225

Sobre tais Regimes Especiais, cf. captulos 1 e 3.

447

subvenes estatais. Estabelecem regimes gerais porque se pretendem aplicveis, salvo raras e
expressas excees, a toda sorte de subvenes (no caso da proposio brasileira, de
subvenes ao terceiro setor). Tm estatura legal porque vazam seus regimes por lei. E se
afiguram flexveis na medida em que, no caso espanhol, reconhece-se certa margem de
discricionariedade administrao para planejar a outorga (via plano estratgico de
subvenes, bases reguladoras da subveno, convocatria do procedimento de concesso da
subveno e resoluo de concesso da subveno), assim como se respeitam certas normas
pertinentes a cada subveno especfica (considerando-se, at mesmo, soberanas as normas
comunitrias aplicveis s subvenes financiadas com retiradas de fundos da UE, com
relao s quais a lei espanhola aplica-se apenas supletivamente); no caso brasileiro, a
flexibilidade decorre, igualmente, do reconhecimento de discricionariedade administrao
para planejar a outorga (via regulamento precedido de consulta pblica, edital do processo de
chamamento pblico e contrato pblico de colaborao), bem como do respeito a grande
parte das normas pertinentes a cada subveno especfica. Quanto a este ltimo aspecto, a
proposio brasileira caracteriza-se pela circunstncia de procurar no derrogar, mas antes
agregar ao direito em vigor novas disposies sobre um regime jurdico mnimo acerca de
vnculos de colaborao e correlatas subvenes pblicas, o que evidencia a sua flexibilidade
ou capacidade de convivncia com as normas em vigor.226
Esta semelhana substancial entre a lei espanhola e o anteprojeto de lei brasileiro no
deve ser menosprezada. Ao contrrio, tal semelhana nos convida a tomar ambas a lei
espanhola e a proposio brasileira como bons pontos de partida para a nossa reflexo sobre
o aprimoramento do direito brasileiro. De um lado, a comparao da lei espanhola com o
anteprojeto de lei brasileiro nos permite identificar grandes coincidncias (o que auspicioso,
se considerada a boa qualidade da lei espanhola e o fato de a Espanha ser um pas com
tradio na atividade fomentadora e na reflexo jurdica sobre subvenes pblicas); permitenos, ainda, verificar aspectos em que a disciplina espanhola foi alm da proposio brasileira
(e, por certo, da legislao brasileira vigente), descortinando a imensa lacuna normativa que

226

evidente, contudo, que as normas vigentes que forem contrrias a, ou incompatveis com, o novo regime
jurdico mnimo sero por ele derrogadas, j que a legislao especfica se manter aplicvel apenas
subsidiariamente. o que decorre do disposto no art. 73, 4., do Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao
Pblica, que prev esta aplicao subsidiria da legislao especfica.
448

ainda temos em nosso direito em matria de subvenes e controle estatal de subvenes ao

terceiro setor. De outro lado, para alm de nos permitir constatar felizes coincidncias e
desvelar importantes lacunas, a comparao com o caso espanhol pode evidenciar como,
naquele pas, foram endereados problemas semelhantes aos encontrados no direito vigente no
Brasil. Sem dvidas, a Lei Geral de Subvenes espanhola um exemplo inspirador para ns
brasileiros, preocupados com o controle estatal das subvenes ao terceiro setor, justamente
porque responde a muitos dos problemas do direito brasileiro vigente acerca deste controle,
diagnosticados nos captulos 7, 8, 9 e 10 desta tese. Quer sobre problemas fundamentais em
matria de controle, quer sobre os especificamente pertinentes ao controle prvio, quer sobre
os relativos ao controle concomitante, quer sobre os atinentes ao controle posterior
transferncia de recursos pblicos ao terceiro setor todos vivenciados no Brasil , a lei
espanhola tem algo relevante a dizer. o que se passar a apontar.

a) Comparao com o caso brasileiro: problemas fundamentais

Primeiramente, a Lei Geral de Subvenes espanhola uma soluo inspiradora
como anunciado no incio do presente captulo para o problema fundamental da lacnica
disciplina legal da matria no Brasil e a instabilidade jurdica resultante seja dessas lacunas em
si, seja do seu preenchimento quase exclusivamente pela via infralegal. Como visto, j sob a
IN/STN 01/1997, a disciplina infralegal da matria vinha se mostrando pouco segura,
constantemente alterada e, agora, com o Decreto 6.170/2007 e as portarias interministariais
que o complementam, comea tambm a dar sinais de instabilidade. At quando estes atos
normativos infralegais sobrevivero? Ser que necessitamos de lei, em lugar de regulamentos,
para o preenchimento dessas lacunas? A resposta desta tese a tal questo positiva, em virtude
de todas os problemas que a disciplina quase exclusiva do tema pela via infralegal j
demonstrou.227 E a Lei Geral de Subvenes espanhola um exemplo inspirador na medida
em que institui slidas bases legais para um sistema at certo ponto anlogo ao que, no Brasil,
via Decreto 6.170/2007 e disposies complementares, comea a ser erguido sobre frgeis
bases regulamentares. O Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica, se aprovado,
227

Sobre os problemas da disciplina infralegal do tema, cf. captulo 7.

449

corrige este rumo que estamos tomando de disciplina do tema quase que exclusivamente
pela via infralegal , ao propor um regime jurdico legal para a temtica, que tem a rigidez
desejada das normas legais, enderea problemas centrais da matria (cf. captulo 11) e, ao
mesmo tempo, institui um regime jurdico mnimo e mantm, assim, a flexibilidade suficiente
para que as normas pertinentes s diversas subvenes em especfico possam complement-lo
de maneira subsidiria.228

b) Comparao com o caso brasileiro: controle prvio

Relativamente ao controle prvio das subvenes estatais ao terceiro setor, um dos
problemas do direito brasileiro, apontados no captulo 8, o da insuficiente disciplina legal do
procedimento de seleo de entidades beneficirias. A Lei 8.666/93 no o enfrenta
explicitamente, pois no torna inequvoco o dever de licitar para tal seleo, tampouco
apresenta uma modalidade de licitao apropriada para a espcie ao contrrio, com suas
normas avessas a julgamentos por outros critrios que no o do preo e, ainda, com o seu
pressuposto da viabilidade de comparao estritamente objetiva entre propostas, uma lei que,
paradoxalmente, facilita a configurao de situaes de inexigibilidade de licitao na prtica.
J o Decreto 6.170/2007, a seu turno, avanou com a previso de um processo seletivo mais
apropriado para espcie o do chamamento pblico , mas, por apenas facultar autoridade
pblica a institu-lo, incide, assim, no mesmo equvoco antes observado na regra instituidora
da mera faculdade de instaurao de concurso de projetos para a seleo de entidades
qualificadas como OSCIP com vistas celebrao de termos de parceria com o Poder Pblico.
Propondo-se a corrigir este equvoco, o Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao
Pblica exige e disciplina um processo seletivo apropriado espcie, tambm apelidado de
chamamento pblico (apesar de seu contedo distinto do seu homnimo que est em vigor).
Apresenta-se como uma tentativa de correo de rumos no apenas pelo fato de pretender a
instituio de um claro regime de seleo por lei (coisa que as iniciativas pretritas, via
228

Lembre-se que, no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica, institui-se o regime do contrato
pblico de colaborao e prev-se que todo instrumento que institua vnculo de colaborao estar sujeito a tal
regime, ...independentemente da terminologia utilizada na legislao especfica, que ser aplicada
subsidiariamente (cf. art. 73, 4.). Fica clara, assim, a aplicao subsidiria de outras leis, que se afigurem
pertinentes ao tema, ao regime mnimo que pretende estabelecer o anteprojeto de lei brasileiro.
450

decreto, no fizeram), mas tambm por exigir o respeito a tal regime em todos os casos, em
carter obrigatrio (ao invs de meramente facultativo, como nas iniciativas pretritas),
excepcionando esta exigncia apenas nas hipteses taxativas que igualmente prev. um
anteprojeto de lei, portanto, que se afigura consentneo, nesse particular, com a essncia da lei
espanhola, que institui com carter obrigatrio o seu procedimento ordinrio de concesso de
subvenes em regime de concorrncia competitiva e, em carter excepcional e nas
hipteses por ela taxativamente previstas , o procedimento em regime de concesso direta.
Outro problema do direito brasileiro vigente em matria de controle prvio de
subvenes ao terceiro setor, apontado no captulo 7, o da carncia de mecanismos de
participao democrtica na formulao de polticas pblicas que envolvam tais subvenes.
O Decreto 6.170/2007 comea a enfrent-lo, com sua orientao geral de conferir ampla
publicidade s informaes concernentes a tais subvenes; todavia, a publicizao de
informaes relevantes apenas um primeiro passo no caminho da democracia administrativa.
O Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica prope-se a permitir avanos nessa
direo democrtica, ao exigir um plano para a outorga de subvenes e a prvia submisso da
minuta desse plano (institudo via regulamento) a consulta pblica, seguindo-se, publicao
desse plano, um processo de chamamento pblico. Tal proposta de plano mediante consulta
pblica, seguido de chamamento pblico, para alm de ser um til complemento s exigncias
vitais de publicizao de informaes j constantes do Decreto 6.170/2007, alinha-se com a
soluo delineada para o endereamento de tema anlogo na Espanha. Como visto, na lei
espanhola o planejamento da outorga de subvenes vital, fazendo-se pela via do plano
estratgico de subvenes, da base reguladora das subvenes e do instrumento convocatrio
de interessados para a participao no procedimento ordinrio de concorrncia competitiva. A
edio da base reguladora das subvenes, semelhana do previsto no anteprojeto de lei
brasileiro para a edio de dito plano, deve ser antecedida de um processo de audincia de
interessados, anlogo ao nosso processo de consulta pblica.

451

c) Comparao com o caso brasileiro: controle concomitante

Em matria de controle concomitante s transferncias de recursos para o terceiro
setor, um dos problemas da legislao brasileira, apontado no captulo 9, reside na falta de
uniformidade das regras aplicveis ao uso desses recursos para a contratao de bens, servios
e obra pela entidade subvencionada. No mbito do Regime das Entidades Conveniadas, O
Decreto 6.170/2007 exige que a entidade faa, no mnimo, uma cotao prvia de preos no
mercado, observados os princpios da impessoalidade, moralidade e economicidade;229 a
detalhar e complementar esta exigncia, a Portaria Interministerial 127/2008 diz que tal
cotao deve ser feita por meio do SIVONV, na forma disciplinada pela regulamentao
federal,230 ficando dispensada, no entanto, quando o valor for inferior a R$ 8.000,00 (oito mil
reais),231 ou, ento, quando, em razo da natureza do objeto, no houver pluralidade de
opes, devendo comprovar to-s os preos que aquele prprio fornecedor j praticou com
outros demandantes.232 Os Regimes das OSCIP e das OS prevem a edio de regulamento
prprio de contrataes pelas entidades como tais qualificadas, para que possam executar
despesas com recursos que tenham recebido em transferncia mediante termo de parceria ou
contrato de gesto, conforme o caso. Distinguem-se no ponto, portanto, o Regime das
Entidades Conveniadas, de um lado, e os Regimes das OS e das OSCIP, de outro.
Esta babel normativa no chega a ser de todo simplificada pelo Anteprojeto de Lei
Orgnica da Administrao Pblica, o qual, como visto no captulo anterior, apenas exige,
como regra geral, que a entidade fique obrigada observncia de procedimentos prprios que
assegurem eficincia e probidade no dispndio de recursos recebidos em virtude de seu
contrato pblico de colaborao com o Poder Pblico.233 Parece caminhar na mesma trilha,
portanto, que as Leis das OSCIP e das OS, sem especificar ou exemplificar como,
concretamente, a observncia desses princpios poder se traduzir nos ditos procedimentos
prprios. A diferena, se aprovado o anteprojeto de lei nesses termos, ser a de que, com ele,
ao menos uma regra geral, qual fiquem subordinados indistintamente todos os regimes
229

Cf. Decreto 6.170/2007, art. 11 c/c Portaria Interministerial 127/2008, art. 45, caput.
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 46.
231
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 46, 1., I.
232
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 46, 1., II.
233
Cf. Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica, art. 80, 3.
230

452

atualmente em vigor, passar a existir o que positivo, j que regras legais semelhantes
apenas se encontram, hoje, nas Leis das OSCIP e das OS. O especfico sistema de cotao
prvia de preos no mercado continuar aplicvel apenas ao Regime das Entidades
Conveniadas.
A lei espanhola contm regra semelhante da cotao prvia de preos no mercado
trazida pela nova regulamentao federal brasileira editada sob o Regime das Entidades
Conveniadas. Dispe, como visto, que gastos superiores a 12.000 euros na aquisio de bens
ou servios, ou, ento, superiores a 30.000 euros na contratao de obras, exigem certa
cotao de preos no mercado.234 Uma diferena ancilar, contudo, relativamente ao caso
brasileiro, que, segundo a nossa regulamentao, o piso a partir do qual se exige a cotao,
independentemente do objeto do gasto, 8.000 reais um piso mais baixo, portanto, do que o
espanhol. A disciplina espanhola do assunto, de todo modo, inspiradora para ns brasileiros
por seu alcance geral, isto , no circunscrito a este ou aquele regime especial aplicvel a
certas entidades, e por estar contida em lei.
A par da exigncia de cotao de preos no mercado para a contratao de bens,
servios e obras por terceiros, a lei espanhola dispe sobre vedaes, limites e
condicionamentos subcontratao e apresenta toda a citada disciplina dos gastos
subvencionveis. A respeito dessas matrias, ela mais robusta do que a disciplina encontrada
no direito brasileiro seja pelo seu maior detalhamento, seja por vir estabelecida em uma
nica lei. De fato, mais robusta porque fixada em lei; no Brasil, como j observado, as
vedaes aplicao de recursos recebidos por entidades privadas sem fins lucrativos via
convnios ou contratos de repasse com a Unio, por exemplo, so estabelecidas na Portaria
Interministerial 127/2008, ficando mais susceptveis a alteraes. J a disciplina da
subcontratao na lei espanhola, com seu detalhamento, tambm no encontra um paralelo
altura no direito brasileiro. Neste, o Decreto 6.107/2007 e a Portaria Interministerial 127/2008,
pertinentes ao Regime das Entidades Conveniadas, mostram-se quase silentes a respeito do
tema; no mximo, exigem a avaliao da qualificao tcnica e da capacidade operacional da

234

Cf. Lei Geral de Subvenes espanhola, art. 31.3.

453

entidade privada sem fins lucrativos235 e admitem, sem maiores restries, a subcontratao do
objeto dos convnios e contratos de repasse.236 Os condicionamentos subcontratao
encontrados na lei espanhola so teis para que se evitem subvenes ao terceiro setor com
desvio de finalidade; podem, assim, servir de inspirao para que se preencha esta lacuna do
direito brasileiro.

d) Comparao com o caso brasileiro: controle posterior

Em matria de controle posterior (mas tambm em se tratando de controle
concomitante) das transferncias de recursos ao terceiro setor, um tema central o da
prestao de contas.
No caso brasileiro, sob o Regime das Entidades Conveniadas encontra-se uma
significativa disciplina infralegal do tema da prestao de contas, embora, no plano da lei, tal
disciplina seja escassa.237 Todavia, em que pese toda essa disciplina, a estipulao do objetivo
da prestao de contas ainda pouco clara, ao menos quando comparada disciplina dada pela
lei espanhola mesma questo. De fato, no Brasil a Portaria Interministerial 127/2008 dispe
que o objetivo da prestao de contas , basicamente, comprovar a boa e regular aplicao
dos recursos recebidos.238 Na lei espanhola, contudo, fica esclarecido que o controle, j
qualificado como de cunho financeiro, ter por objeto a verificao da adequada e correta
obteno, utilizao e prestao de contas da subveno, assim como a verificao da
realidade e regularidade das operaes com ela financiadas.239 Trata-se, assim, de

235

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, artigos 5., 2. e 22, caput.

Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 44.
237
Sobre o tema, cf. captulo 3.
238
Cf. Portaria Interministerial 127/2008, art. 56, caput. A idia de boa e regular aplicao dos recursos
transferidos reiterada no art. 59, caput, do mesmo ato normativo, que se reporta regularidade da aplicao
dos recursos transferidos, e no art. 60, 1., que se refere declarao expressa de que os recursos transferidos
tiveram boa e regular aplicao.
239
o que se depreende, em sntese, do disposto no art. 44, apartado 1., da Lei Geral de Subvenes espanhola.
Dada a importncia do tema o objeto do controle financeiro de subvenes , vale apresentar a transcrio das
disposies relevantes: Art. 44. (...) 2. O controle financeiro de subvenes ter por objeto verificar: a) A
adequada e correta obteno da subveno por parte do beneficirio. b) O cumprimento por parte de beneficirios
e entidades colaboradoras de suas obrigaes na gesto e aplicao da subveno. c) A adequada e correta
prestao de contas acerca da subveno por parte de beneficirios e entidades colaboradoras. d) A realidade e a
236

454

especificao detalhada do objeto a ser controlado, que esclarece que ele deve ir alm da
verificao da regularidade e correo da utilizao ou, como diz a regulamentao brasileira,
aplicao dos recursos, para incidir tambm sobre a regularidade e correo da sua obteno e
da prestao de contas a seu respeito, alm de ficar claro que a citada verificao da utilizao
dada no deve dizer respeito apenas ao aspecto formal da sua regularidade, mas tambm ao
seu aspecto material, atinente realidade da execuo do objeto.

Concluso
Do estudo dos direitos espanhol e estadunidense, a respeito do controle estatal sobre as
transferncias de recursos pblicos a entidades do terceiro setor, podem ser extradas, em
resumo, algumas concluses.
Do direito espanhol extrai-se, de um modo geral, a quo til pode ser a definio, num
nico estatuto legal, do conjunto de procedimentos vinculados ao iter da subveno, com
dizem os espanhis,240 ou dos atinentes ao ciclo da transferncia, como diz a nova
regulamentao federal brasileira.241 Tal definio serve tanto para estipular solues gerais
que permitam uma gesto mais eficaz das subvenes, quanto para eliminar incertezas
jurdicas oriundas de um disciplinamento legal esparso da matria ou, ainda, oriundas do seu
instvel disciplinamento infralegal.

regularidade das operaes que, de acordo com a prestao de contas apresentada pelos beneficirios e entidades
colaboradoras, tenham sido financiadas com a subveno. e) o adequado e correto financiamento das atividades
subvencionadas, nos termos estabelecidos no apartado 3 do artigo 19 desta lei [disposio que estabelece que a
importncia total das subvenes jamais poder ser tamanha que, isoladamente ou em concurso com outras
subvenes, ajudas, ingressos ou recursos, supere o custo da atividade subvencionada]. f) A existncia de fatos,
circunstncias ou situaes no declaradas Administrao por beneficirios e entidades colaboradoras e que
possam afetar ao financiamento das atividades subvencionadas, adequada e correta obteno, utilizao,
desfrute ou prestao de contas da subveno, assim como realidade e regularidade das operaes com ela
financiadas.
240
A expresso, bastante feliz, utilizada na Exposio de Motivos do Real Decreto 887/2006, de 21 de julho,
que regulamenta a Lei Geral de Subvenes (BOE n. 176, de 25 de julho de 2006, p. 27.745).
241
A expresso aparece, por exemplo, no art. 51, 1. da Portaria Interministerial 127/2008, segundo o qual: (...)
1. Os agentes que fizerem parte do ciclo de transferncia de recursos so responsveis, para todos os efeitos,
pelos atos que praticarem no acompanhamento da execuo do convnio, contrato, acordo, ajuste ou instrumento
congnere.
455

Do direito estadunidense extrai-se, como dado principal, a grande ateno nele

dedicada regulao da gesto fiducial das entidades sem fins lucrativos, independentemente
de a origem dos recursos por elas geridos ser pblica ou privada. Isto sugere a importncia de
que, no Brasil, por mais que a questo do controle das transferncias de recursos de origem
pblica para as entidades do terceiro setor esteja em evidncia, tambm seja dada ateno
gesto que fazem de recursos de origem privada. No fosse para proteger a confiana
depositada no terceiro setor por doadores privados que lhe destinam recursos, seria ao menos
para proteger a renncia de receitas por parte do Estado quando autoriza a deduo, de
imposto a pagar, dos valores referentes s doaes efetuadas.
De resto, tambm vale atentar para a experincia norte-americana no enfrentamento do
desafio de tornar transparente a gesto financeira das entidades privadas sem fins lucrativos.
Esta transparncia, evidentemente, tambm importante no caso brasileiro.

456

CAPTULO 13
SOLUES PROPOSTAS:
POR UMA REFORMA DA LEGISLAO DE CONTROLE
Introduo. 1. Os pontos centrais da reforma proposta. 2.
Detalhamento e justificativa de cada soluo proposta. 2.1.
Planejamento
mediante
consulta
pblica.
2.2.
Credenciamento objetivo e diretriz do predomnio da
subveno a entidades credenciadas. 2.3. Processo de
seleo universal e lastreado em publicidade, igualdade e
motivao. 2.4. Regime mnimo e universal de contratao
de parceria. 2.5. nfase no controle estatal de resultados.
2.6. Ampliao da transparncia e do controle social.
Concluso. a) Endereando problemas fundamentais. b)
Endereando problemas de controle prvio. c)
Endereando problemas de controle concomitante e
posterior.

Introduo
H solues para os problemas do direito vigente apontados na parte 2? A resposta
desta tese positiva. Grande parte delas j se encontra sugerida no Anteprojeto de Lei
Orgnica da Administrao Pblica, apresentado e examinado no captulo 11. Outras podem
ter inspirao no direito estrangeiro, notadamente nos direitos norte-americano e espanhol,
examinados no captulo 12. Outras, finalmente, podem ser identificadas a partir da prpria
descrio do direito vigente empreendida na parte 1.
Neste captulo, as solues defendidas por esta tese so apresentadas e justificadas,
levando-se em considerao todo o caminho percorrido, desde a (difcil) tarefa de
identificao do direito vigente, passando pelo diagnstico de seus problemas principais, at
culminar-se com a anlise de proposies legislativas projetos e anteprojetos de lei que
pretendem enfrent-los e, ainda, de dois ordenamentos jurdicos estrangeiros tidos como
avanados em matria de fomento estatal ao terceiro setor.

457

So solues que no pretendem, evidentemente, enderear todos os problemas em

matria de controle. Objetivam, todavia, enderear alguns dos mais importantes.

1. Pontos centrais da reforma proposta

Faz-se necessria uma reforma legislativa que, reunindo num s regime jurdico
solues para os principais problemas encontrveis nos seis Regimes Especiais e nos trs
Regimes Gerais de Controle, busque os seguintes resultados em matria de controle prvio
aos ajustes de transferncia:

exigir certo planejamento de programas a serem executados por meio parcerias com o
terceiro setor e, bem assim, de transferncias de recursos de origem pblica, elaborado
pela administrao pblica mediante consulta pblica aberta a quaisquer cidados ou
entidades interessadas em oferecer as suas contribuies;

prever, relativamente ao credenciamento de entidades do terceiro setor, processos

administrativos objetivamente disciplinados em seus aspectos fundamentais
(competncias para a outorga e cassao da credencial; requisitos para sua obteno;
iter processual para sua concesso; prazo de vigncia; benefcios, nus e sujeies
decorrentes; hipteses de cassao; iter processual de cassao; e eventuais sanes e
infraes administrativas correlatas), aliados diretriz do predomnio da subveno
a entidades credenciadas;

instituir um processo administrativo universal de seleo de projetos e entidades que

recebero recursos de origem pblica em transferncia, no bojo desses vnculos de
fomento e colaborao, que seja baseado, fundamentalmente, nos princpios da
publicidade, igualdade e motivao; e

instituir um regime universal de contratao de parceria, voltado constituio

desses vnculos de fomento e colaborao entre o Poder Pblico e entidade do terceiro
458

setor, nos termos do regime do contrato pblico de colaborao do Anteprojeto de

Lei Orgnica da Administrao Pblica.
Em matria de controle concomitante e posterior aos ajustes de transferncia de
recursos pblicos ao terceiro setor, a reforma legislativa sugerida deve mirar os seguintes
objetivos:

instituir um controle estatal focado na verificao dos resultados atingidos pelas

entidades do terceiro setor com a aplicao dos recursos recebidos em transferncia do
Poder Pblico; e

continuar a ampliar a transparncia das informaes sobre as transferncias de

recursos de origem pblica realizadas, inclusive das referentes s prestaes de
contas apresentadas pelas entidades beneficirias e da sua anlise pelos rgos estatais
de controle, favorecendo, assim, o controle social.
Uma lista das sugestes efetuadas, em resumo, apresentada na tabela a seguir.
Tabela 13.1 Sugestes de aprimoramento do direito vigente

1
2
3
4
5
6

Planejamento mediante consulta pblica

Credenciamento objetivo e diretriz do predomnio da subveno a entidades credenciadas
Processo de seleo universal e lastreado em publicidade, igualdade e motivao
Regime mnimo e universal de contratao de parceria
nfase no controle estatal de resultados
Ampliao da transparncia e do controle social
Antes de passar-se apresentao com maiores detalhes, bem como justificao, de

cada uma dessas sugestes de aprimoramento do direito vigente, convm explicar o porqu da
necessidade de uma reforma legal e no, simplesmente, regulamentar.
Sabe-se que, na atualidade, o princpio da legalidade se traduz para a administrao
pblica como um princpio de vinculao juridicidade no de vinculao, nica e
exclusivamente, lei formal, entendida como o ato normativo emanado do parlamento. Com
459

efeito, a idia de legalidade administrativa traduz-se em dever de observcia a uma pluralidade

de fontes normativas da Constituio aos regulamentos e outros atos editados pela prpria
administrao pblica, passando pela lei.1 Neste contexto, em que a lei em sentido formal h
muito perdeu a sua centralidade como baliza do agir da administrao (papel paulatinamente
conquistado pela Constituio), uma pergunta pertinente : faz sentido defender-se que
preciso uma reforma legal em matria de controle das transferncias de recursos pblicos ao
terceiro setor? No bastariam as iniciativas em andamento, pelas quais, em meio aos seis
Regimes Especiais de controle do fomento estatal, reforma-se, ao menos, o principal deles,
que o das Entidades Conveniadas, estritamente pela via infralegal, substituindo-se a velha
IN/STN 01/97 pelo Decreto 6.170/2007 e a Portaria Interministerial 127/2008? No bastaria a
vinculao administrativa a normas infralegais aperfeioadas? No estaria, dessa forma,
perfeitamente atendida a moderna exigncia de vinculao juridicidade?
A resposta deste trabalho negativa.
Primeiramente em virtude da enorme lacuna legal existente acerca da matria. A Lei
8.666/93, ao disciplinar os contratos de parceria convnios e instrumentos congneres , o
fez de maneira enigmtica, a dizer que suas disposies (da prpria lei) se aplicariam a tais
ajustes no que couber (cf. art. 116). Pouco se sabe a partir da lei acerca do regime dessas
parcerias. A insuficincia da lei foi evidenciada, por muito tempo, pelo verdadeiro cdigo
infralegal dos convnios, a IN/STN 01/97, que agora substitudo pelo Decreto 6.170/2007 e
pela Portaria Interministerial 127/2008. Foi evidenciada, ainda, pelas inmeras dvidas
pertinentes ao regime jurdico dos convnios, inclusive acerca de aspectos elementares, como
a questo da exigncia ou no de licitao pblica para a sua celebrao. Tem sido
evidenciada pelas recentes LDO, que, acanhadamente, comeam a exigir publicao de edital
de seleo pblica para a celebrao de determinados tipos de parceria. E tem sido
evidenciada, finalmente, pela jurisprudncia do TCU, que j chegou a solicitar ao Presidente
da Repblica que regulamente o art. 116 sobre o qual se equilibra o regime em questo. Em
suma, a lei no oferece respostas suficientes acerca do regime dessas parcerias.

A respeito do princpio da legalidade como vinculao administrativa juridicidade, cf. Gustavo BINENBOJM,
Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalizao, pp. 125 e ss.
460

Em segundo lugar, como ressaltado ao longo do trabalho, o suprimento do espao legal

pela via infralegal tem sido pernicioso. Vulnervel esteve a IN/STN 01/97 a inmeras
alteraes, trazendo insegurana jurdica. O prprio TCU chegou a determinar, como se
tivesse competncia assegurada para isso, a sua alterao pela STN, que a cumpriu, apenas
para ver o rgo de contas federal mudar seu posicionamento em seguida. No bastasse isso, o
vis financeiro da disciplina dada ao convnio pela IN/STN 01/97, que tratou mesmo dos
convnios de natureza financeira, negligenciava outros possveis objetos dos acordos de
colaborao.2 Em suma, a disciplina infralegal do que a lei no disciplinou, alm de
excessivamente oscilante, era incompleta.
bem verdade que j houve tentativa de enfrentar o problema pela via das leis. Ante
multifuncionalidade dos convnios parcerias pblico-pblica ou pblico-privadas que so ,
a Lei 11.107/2005, sobre os consrcios pblicos e convnios de cooperao, tratou de procurar
conferir disciplina mais clara e completa ao tema. Mas se cingiu questo das parcerias
pblico-pblicas, colaborao entre entes da federao. De resto, mesmo a este respeito,
focou-se mesmo nos consrcios pblicos, tratando enigmaticamente, de passagem, dos
convnios de cooperao entre entes federados. E ainda se focou bastante na questo dos
servios pblicos, luz do art. 241 da Constituio, vislumbrando, assim, de forma restrita o
objeto daqueles ajustes de colaborao. E quanto s parcerias do Estado com particulares?
Continuaram rfs de uma disciplina legal clara. Leis especiais, verdade, como as das OS
e das OSCIP, chegaram a tratar do assunto, instituindo os regimes, respectivamente, dos
contratos de gesto e termos de parceria; mas o fizerem, por certo, para o restrito mbito de
seus fins especiais. Na LDO de 2004 chegou-se a reclamar uma consolidao das normas
legais acerca da matria, mas, ao que tudo indica, em vo, preferindo-se depois uma
consolidao das normas infralegais pertinentes. So as LDO, de todo modo, que parecem vir
suprindo, a conta-gotas, a disciplina legal dos convnios e instrumentos congneres que a
Lei 8.666/93 deixa de esclarecer exemplo foi a figura do contrato de repasse, nascida da
LDO de 1996 e, depois, esgotada a vigncia daquela lei, deixada para o trato pelos
2

o prprio art. 116 da Lei 8.666/93 que atribui, ou pressupe, um vis de natureza financeira do objeto dos
convnios. Pressupe-se que o convnio envolver repasse de recursos financeiros, que h um rgo
repassador.
461

regulamentos, hoje dado pelo Decreto 6.170/2007 e pela Portaria Interministerial 127/2008.
Pela vigncia restrita no tempo que tm, entretanto, as iniciativas das LDO no podem
perdurar.
Tudo isso est a demonstrar que h necessidade de uma disciplina legal, abrangente,
instituidora de um regime geral mnimo, como se sustentar adiante , acerca de contratos de
parceria do Estado com entidades privadas sem fins lucrativos para fins de constituio de
vnculos de colaborao. O Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica tem o
mrito de perceber esta necessidade e, mais do que isso, de procurar definir o que sejam
vnculos de colaborao a essncia dos contratos de parceria, dos acordos de colaborao,
segundo a doutrina , sem faz-lo de forma to restritiva (isto , sem defini-los pelo vis de
natureza financeira, como na IN/STN 01/97, ou pelo vis de algo necessariamente ligado a
servios pblicos, como na Lei 11.107/2005) que negligenciasse possveis objetos de
parcerias, ou de maneira to ampla (isto , sem defini-los apenas como vnculos em que os
partcipes tenham interesses comuns e no contrapostos, como na doutrina) que dificultasse
a sua distino dos tpicos contratos administrativos enfocados na Lei 8.666/93. Mais se falar
a respeito, a seguir, quando da apresentao e justificao de cada uma das propostas de
reforma legislativa. certo, todavia, que h uma lacuna legal a suprir, que se tem insistido,
toda, em tentar remendar pela via infralegal.

2. Detalhamento e justificativa de cada soluo proposta

2.1. Planejamento mediante consulta pblica
A exigncia legal de um plano, elaborado mediante consulta pblica, acerca de
programa a ser executado com a colaborao de entidades do terceiro setor tal como prevista
no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica recomendvel por diversas
razes.

462

Tal planejamento requisito importante para a eficincia das transferncias de recursos

e dos vnculos de colaborao que as envolvem. A prpria elaborao de proposta de plano,
pela administrao pblica, constitui um exerccio til em busca de eficincia. Trata-se de
racionalizar o uso dos recursos disponveis. Por meio do plano a administrao pr-estabelece
os tipos de vnculo de colaborao que se dispe a firmar e os respectivos prazos de vigncia,
os requisitos de elegibilidade das entidades pretendentes colaborao e, ainda, os aspectos
principais do processo administrativo por meio do qual os projetos apresentados pelas
entidades sero selecionados. Todo esse exerccio prvio evita a improvisao e favorece, por
bvio, a eficincia. Mas o mais importante, no sentido da eficincia e ainda da democracia, a
sujeio da proposta de plano da administrao pblica a um processo de consulta pblica.
Neste, os principais interessados na poltica estatal de fomento e parceria com entidades sem
fins lucrativos sejam estes as prprias entidades, sejam os cidados servidos por elas
podem oferecer por escrito suas vises, sugestes e crticas iniciativa do Estado,
contribuindo para que se evitem uma srie de ineficincias, como a destinao de recursos
para objetos no prioritrios, a fixao de requisitos de elegibilidade abusivamente
discriminatrios, prazos de vigncia inadequados, entre outras. Como salientou Fernando
Henrique CARDOSO, a importncia do controle social (que, no caso presente, sugere-se seja
feito pelo mecanismo da consulta pblica) reside em que ...a tendncia tecnocracia no gere
uma racionalidade segundo fins alheios aos interesses reais da sociedade.3
A consulta pblica obrigatria para fins de planejamento caminha no sentido do
aprimoramento democrtico das parcerias do Estado com o terceiro setor. Trata-se do mesmo
caminho que buscaram trilhar, por exemplo, as Leis das OS e das OSCIP, editadas no mbito
da Reforma Administrativa dos anos 90. Naquela oportunidade, porm, foram valorizados,
como mecanismos de aprimoramento democrtico, sobretudo dois: a consulta ao Conselho de
Poltica Pblica da rea de atuao da entidade qualificada como OSCIP pretendente
constituio de vnculo de parceria, tornando-se a manifestao deste conselho um elemento a
instruir a deciso final do gestor pblico acerca da constituio ou no de vnculo de parceria

Em prefcio obra de Luiz Carlos Bresser Pereira, Reforma do Estado para a cidadania: a reforma gerencial
da administrao pblica na perspectiva internacional, p. 8.
463

com a entidade;4 e a garantia de participao de representantes da sociedade civil no prprio

rgo diretivo, chamado conselho de administrao, das organizaes qualificadas como OS.5
Ambos os mecanismos, porm, no puderam ainda ser amplamente empregados, pois a
maioria dos vnculos de fomento e colaborao com o terceiro setor, ao menos na esfera
federal, continuam sendo feitos margem dos Regimes da OS e das OSCIP, realizando-se,
isto sim, sob o Regime das Entidades Conveniadas, no qual tais mecanismos simplesmente
no esto previstos.6 Por outro lado, tudo indica que o mecanismo da consulta pblica teria
grandes chances de revelar-se frutfero do ponto de vista do aprimoramento democrtico. A
consulta publica, mais do que o Conselho de Polticas Pblicas ou a garantia de participao
de representantes de setores da sociedade civil nos conselhos de administrao das OS,
permite a participao de qualquer interessado na deciso da poltica de fomento a ser tomada,
alargando assim o espectro de possveis contribuies iniciativa da administrao pblica.
Com esse alargamento do nmero de contribuies (ou da participao democrtica) evita-se,
por exemplo, o problema de o Conselho de Polticas Pblicas vir a ser, por qualquer razo,
capturado por determinados interesses corporativistas ou clientelistas,7 visto que tais rgos
colegiados da administrao, por mais representativos que possam ser de diferentes grupos da
sociedade civil, tm a sua representatividade restrita e mais passvel de captura,
comparativamente ao amplo espectro de participantes envolvidos numa consulta. A consulta
pblica tem menos chances de tornar-se refm de grupos especficos de interesse, aberta que
est a todos os interessados em formular suas contribuies abertura, alis, que pode tornarse exponencial se utilizada a plataforma da Internet para a sua realizao.
O mecanismo da consulta pblica tambm tem a seu favor o fato de ter sido o instituto
eleito no direito espanhol (que avanado em matria de subvenes pblicas, inclusive ao
terceiro setor), para a formulao do planejamento do fomento estatal pela tcnica da
4

Como visto no captulo 3, esta consulta ao conselho setorial correspondente rea de atuao da entidade est
prevista na Lei 9.790/99, art. 10, 1., bem como no Decreto 3.100/99, art. 10, 1. ao 4.
5
Como visto, tambm, no captulo 3, esta garantia de participao de representantes da comunidade, ao lado de
representantes do governo, no conselho de administrao das entidades qualificadas como OS, est prevista Lei
9.637/98, art. 2., I, c c/c art. 3., I, a e b e III.
6
Em que pese a recente previso, no Regime das Entidades Conveniadas, da obrigao de notificao do
Conselho de Poltica Pblica da rea correspondente atuao da entidade conveniada acerca da celebrao do
convnio, de sorte a facilitar que aquele atue no monitoramento de sua execuo.
7
Veja-se a atual crise da concesso do CEBAS, para a qual parece ter contribudo algum grau de clientelismo ou
corporativismo no CNAS. Sobre o tema, cf. captulo 8.
464

subveno. Deveras, como visto no captulo 12, a legislao espanhola prev a

obrigatoriedade da submisso da proposta de ordem ministerial, instituidora das bases
reguladoras de concesso de subvenes pblicas, a prvia audincia dos interessados.8
Finalmente, favorece a proposta de adoo do mecanismo da consulta pblica para fins
de planejamento do fomento e das parcerias do Estado com o terceiro setor a prpria
experincia recente de aprofundamento da democracia participativa brasileira. Nesta, a
consulta pblica tem sido um dos mais relevantes motores, como demonstrado no captulo 8.
Tudo isso a evidenciar uma tendncia contempornea do direito brasileiro que poderia, muito
bem, ser acompanhada por nova legislao que exigisse consulta pblica para a edio do
instrumento de planejamento do fomento e das parcerias do Estado com entidades do terceiro
setor.
Espera-se, em suma, que a ampliao do debate democrtico sobre o planejamento do
fomento e da constituio destas, por intermdio da exigncia de submisso de proposta de
plano a consulta pblica, traria maior legitimidade democrtica s decises administrativas e
poderia conduzir a uma maior eficincia do gasto pblico com estas parcerias. , sem dvidas,
merecedora de aprovao a proposta contida no artigo 76, incisos I a IV e pargrafo nico, do
Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica.

2.2. Credenciamento objetivo e diretriz do predomnio da subveno a entidades

credenciadas
Recomenda-se reforma legislativa, em matria de credenciamento de entidades
privadas sem fins lucrativos para fins de celebrao de ajustes de colaborao com o Estado e,
neste contexto, obteno de subvenes, que assegure processos administrativos
objetivamente disciplinados em seus aspectos fundamentais competncias para a outorga e
cassao da credencial; requisitos para sua obteno; iter processual para sua concesso; prazo
de vigncia; benefcios, nus e sujeies decorrentes; hipteses de cassao; iter processual de
8

Cf. Lei Geral de Subvenes (Lei 38/2003, de 17 de novembro), art. 17.1 c/c Lei do Governo (Lei 50/1997, de
27 de novembro), art. 24.
465

cassao; e eventuais sanes e infraes administrativas correlatas , aliados a uma diretriz

do predomnio da subveno a entidades credenciadas.
Os caminhos para a obteno deste resultado podem ser variados. Por exemplo,
redundncias hoje existentes no mbito dos Regimes Especiais de controle poderiam ser
eliminadas. Os credenciamentos sob os Regimes das OSCIP e das OS poderiam ser
reduzidos a um s, preservando-se o sistema da Lei das OSCIP pelo qual a outorga da
credencial s entidades, em vez de ser discricionria, vinculada ao cumprimento de
requisitos objetivamente prefixados. A seu turno, o credenciamento sob o Regime das
Entidades Conveniadas poderia ser disciplinado por lei (em vez de regulamentos), lei esta
que, semelhana da Lei das OSCIP, estabelecesse requisitos objetivos de credenciamento por
ato administrativo vinculado e, ainda, disciplinasse os demais aspectos essenciais do
credenciamento, supra-apontados. Realizar-se-ia, assim, uma reforma legal dos trs principais
regimes atualmente orientados para o fim de credenciar entidades pretendentes celebrao de
ajustes de colaborao com o Estado e recepo de transferncias de recursos pblicos o
das Entidades Conveniadas, o das OSCIP e o das OS.
Por outro lado, os trs outros Regimes Especiais de credenciamento existentes o das
Fundaes de Apoio, o das Entidades de Utilidade Pblica e o das Entidades Beneficentes
de Assistncia Social poderiam tambm ter as respectivas leis de regncia reformadas para
que passassem a disciplinar, clara e objetivamente, todos os aspectos essenciais do
credenciamento supra-apontados. Vale observar que estes dois ltimos, ainda que orientados
ao credenciamento de entidades para a recepo de exoneraes tributrias e no de
transferncias diretas de recursos, mereceriam ter as respectivas leis de regncia reformadas
para que fossem eliminadas as suas lacunas e imprecises. Do contrrio, proposies como a
do PL 3.877/2004,9 que pretendam equiparar as diversas credenciais existentes como
requisitos para a obteno de qualquer benefcio oriundo do fomento estatal, no merecero
prosperar; afinal, como admitir o mesmo valor jurdico aos ttulos de OSCIP e de Utilidade
Pblica se os requisitos, o processo de obteno e os fins daquele esto claramente fixados em
lei e os referentes a este ltimo no esto?
9

A respeito desse projeto de lei, cf. captulo 11, sobre as solues previstas em projetos e anteprojetos de lei.
466

Independentemente das especficas medidas tomadas para aperfeioamento da

legislao em vigor em tese, como dito, diversas poderiam ser cogitadas , o mais
importante o resultado a almejar, consistente na previso de processos administrativos
objetivamente disciplinados em seus aspectos fundamentais. Dessa forma, os problemas
relativos discricionariedade na outorga, s lacunas normativas e s redundncias entre os
diversos Regimes Especiais em matria de credenciamento seriam endereados.
Paralelamente, sugere-se a previso legal de uma diretriz do predomnio da subveno
a entidades credenciadas. Com tal diretriz pretende-se estimular que, no exerccio de sua
funo fomentadora, a administrao pblica privilegie a seleo de entidades de colaborao
que, presumidamente, atendam a padres mais elevados de organizao e funcionamento.
comprovao do atendimento destes padres, pelas entidades privadas sem fins lucrativos que
colaboram com o Estado, prestam-se os sistemas de credenciamento ou outorga de ttulos
jurdicos especiais. Vale lembrar a observao de Paulo MODESTO, no sentido de que uma
das possveis vantagens da outorga de ttulos jurdicos especiais a entidades do terceiro setor
...padronizar o tratamento normativo de entidades que apresentem caractersticas comuns
relevantes, evitando o tratamento legal casustico dessas entidades.10 De nada adianta a
legislao prever credenciais que visem a eliminar o casusmo na destinao de recursos
pblicos pelo Estado, padronizando, assim, certos requisitos a serem cumpridos por potenciais
colaboradores na aplicao desses recursos, se, no momento em que os recursos so
destinados, a administrao pblica ignora qualquer exigncia de credencial. Da a
necessidade de uma diretriz legal no sentido de que, quando da subveno de entidades do
terceiro setor, predomine a destinao de recursos s credenciadas.
No se trata, todavia, de introduzir simples regra no ordenamento no sentido de que
todas as credenciais existentes sejam consideradas intercambiveis (fungveis) entre si, de
sorte a tornar todas as entidades que as detenham, indistintamente, potenciais destinatrias de
recursos pblicos. Como j asseverado, a obteno de cada credencial deve ter as vantagens,
nus e sujeies decorrentes claramente previstos em lei, de tal maneira que o Poder Pblico,
10

Reforma do marco legal do terceiro setor no Brasil, in: RDA 214, p. 57.
467

quando da destinao de recursos a entidades sem fins lucrativos, possa exigir a credencial que
se afigure consentnea com a poltica de fomento e colaborao em questo. Tambm no se
trata de sugerir que, por lei, seja estabelecida uma regra rgida, de alcance universal, pela qual
somente entidades credenciadas possam concorrer constituio de vnculo de colaborao
com Estado, pois existiro situaes em que a exigncia de credencial poder ser, sob
justificativa razovel, dispensada (por exemplo, situaes de colaborao emergencial). Parece
mais adequada, enfim, a estipulao de mera diretriz de predomnio da subveno a
entidades credenciadas, a ser observada pela administrao pblica, em vez de uma exigncia
legal peremptria neste sentido.
Tal diretriz serviria para conferir maior eficcia s potencialidades de sistemas de
credenciamento objetivamente previstos em lei o melhor exemplo o das OSCIP ,
exatamente no sentido positivo que tais sistemas podem ter, de padronizarem o tratamento
normativo a entidades detentoras de caractersticas comuns relevantes e, bem assim, de
evitarem o tratamento casustico ou abusivamente discriminatrio dessas entidades.

2.3. Processo de seleo universal e lastreado em publicidade, igualdade e motivao

Prope-se a instituio, pela via legal, de um processo administrativo para a seleo de
projetos ou entidades que recebero recursos de origem pblica em transferncia que, alm de
ser obrigatrio, seja baseado nos princpios da publicidade, igualdade e motivao. O regime
jurdico desse processo administrativo pode, perfeitamente, ser o previsto no Anteprojeto de
Lei Orgnica da Administrao Pblica, sob a denominao processo administrativo de
chamamento pblico. Apia-se, em suma, a proposio constante do anteprojeto. Este
processo administrativo, tal qual previsto, atende cabalmente s duas caractersticas apontadas
e tidas como necessrias ao aprimoramento do direito vigente nesta matria. Em primeiro
lugar, dito processo de chamamento pblico de observncia obrigatria11 (salvo nas poucas
hipteses de exceo arroladas de modo exaustivo na prpria proposio legal);12 em segundo

11
12

Nos termos do art. 77, caput, do anteprojeto de lei.

Nos termos do art. 77, incisos I a IV, do anteprojeto de lei.
468

lugar, toda a sua disciplina dada por regras erigidas com base nos princpios da
publicidade,13 igualdade14 e motivao,15 como visto no captulo 11. Assim, ele satisfaz
inequivocamente a ambos os requisitos essenciais para uma boa reforma do direito vigente.
Resta esclarecer, no entanto, as razes pelas quais a instituio por lei de um processo
administrativo com tais caractersticas de carter obrigatrio e regido pelos citados
princpios seria essencial para uma reforma do direito vigente. Podem ser apontadas ao
menos trs: atribuio de eficcia ao princpio da igualdade nesta matria; reduo da
instabilidade normativa advinda da sua disciplina pela via infralegal; e melhor norteamento da
conduta dos administradores pblicos na seleo de projetos e entidades. Concorre, ainda, em
favor da estipulao legal de um processo de seleo do gnero, como quarto fator (embora
no determinante), o de que uma disciplina semelhante da seleo de entidades pode ser
encontrada no avanado direito espanhol das subvenes pblicas. Vejam-se essas razes,
uma a uma, a seguir.
A exigncia de observncia de um processo administrativo do gnero uma forma de
atribuir-se plena eficcia ao princpio constitucional da igualdade quando da seleo de
entidades do terceiro setor, ou projetos por elas apresentados, para o fim de serem
contempladas com transferncias de recursos pblicos. Sendo tais recursos escassos, a nica
forma de se fazer valer a isonomia de tratamento, ou a igualdade de oportunidades, aos
interessados em receb-los, por meio de um processo administrativo do gnero. Contudo, a
legislao em vigor no exige este processo de seleo, prevendo-o, quando muito, em carter
meramente facultativo, como no caso do concurso de projetos do Regime das OSCIP,16 ou

1313

Em clara concretizao do princpio da publicidade prev-se, no citado anteprojeto de lei, duas regras bsicas:
a de que o processo de chamamento pblico deve ser iniciado pela publicao, na imprensa oficial e em pgina
eletrnica, de edital contendo as especificaes relativas ao processo e ao contrato a ser celebrado (cf. art. 78,
1.), bem como a de que so pblicos os autos, sesses deliberativas e atos do processo de seleo nele
consubstanciado (cf. art. 78, 2.).
14
Em concretizao ao princpio da igualdade prev-se, no mesmo anteprojeto de lei, a regra de que, s
participantes no processo de chamamento pblico assegurada igualdade de oportunidades e de tratamento (cf.
art. 78, 3.).
15
Em concretizao ao princpio da motivao prev-se, no mesmo anteprojeto de lei, a regra segundo a qual as
decises tomadas no mbito do processo de chamamento pblico devem ser formalmente motivadas, com anlise
obrigatria e comparao das manifestaes de interesse ou projetos apresentados (cf. art. 78, 4.).
16
Cf. Decreto 3.100/99, art. 23.
469

do processo de chamamento pblico do Regime das Entidades Conveniadas.17 Superar

esse estgio da nossa legislao de fomento estatal, reconhecendo a sua incompatibilidade
com o sistema constitucional vigente e, sobretudo, com o imperativo de dar-se plena eficcia
ao princpio constitucional da igualdade, um desafio da atualidade que se faz premente
enfrentar.
Ademais, as normas que prevem explicitamente processos de seleo do gnero
(ainda que em carter facultativo) o fazem apenas em mbito infralegal. A instabilidade das
normas infralegais, porm, sujeitas que ficam possibilidade de revogao por parte do Poder
Executivo, indesejvel nessa matria. Os recursos pblicos de monta que so destinados ao
terceiro setor e, conseqentemente, a necessidade de segurana jurdica no trato de matria de
tamanha significao econmica, sugerem a convenincia de o tema ser tratado pela via legal.
Em terceiro lugar, concorre para necessidade de previso legal de um processo
administrativo de seleo do gnero a circunstncia de que, mesmo quando previstos pela via
regulamentar (e, ainda, em carter facultativo), tais procedimentos no so disciplinados com
suficiente detalhamento. A mera exigncia de que observem os princpios que regem a
atividade de administrao pblica, por exemplo, insuficiente para imprimir um padro
determinado de conduta aos administradores pblicos. Por isso o avano conseguido pelo
Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica nessa matria se afigura notvel e
auspicioso em pelo menos dois aspectos: por um lado, ao exigir a observncia do processo
administrativo de seleo, como j mencionado; por outro, ao ir alm e estipular regras que
do concreo aos princpios reitores deste processo (os da publicidade, igualdade e
motivao). Essas regras de concreo principiologia de regncia da matria servem como
um norteamento mais especfico da conduta a ser adotada pelo administrador pblico (sem,
entretanto, descer a mincias). Impedem, assim, que seja negada eficcia a tais princpios sob
pretexto de falta de criatividade ou de padres claros para a sua observncia.
Em quarto lugar e por fim, um indicativo de que seria desejvel a previso legal de um
processo administrativo do gnero para a constituio de vnculos de parceria envolvendo a
17

Cf. Decreto 6.170/2007, art. 4. c/c Portaria Interministerial 127/2008, art. 5.

470

transferncia de recursos pblicos ao terceiro setor pode ser encontrado no direito espanhol.
Neste exige-se que o ato de outorga de subvenes seja antecedido no apenas da fixao,
mediante audincia pblica dos interessados, das bases reguladoras da concesso, como j
apontado, mas tambm da instaurao de processo administrativo de outorga em regime de
concorrncia competitiva.18 O regramento previsto para tal concorrncia competitiva ,
tambm, lastreado nos princpios da publicidade e igualdade, semelhana do previsto no
Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica brasileiro, embora, no caso espanhol, a
lei reforce ambos os princpios com a previso adicional dos princpios da transparncia,
concorrncia, objetividade e no discriminao, prevendo ainda os da eficcia e
eficincia, sem, no entanto, mencionar expressamente o da motivao como faz o
anteprojeto brasileiro.19

2.4. Regime mnimo e universal de contratao de parceria

Prope-se, ademais, a instituio, tambm por lei, de um regime jurdico universal de
contratao de parceria, voltado constituio desses vnculos de fomento e colaborao entre
o Poder Pblico e entidade do terceiro setor. Trata-se do regime previsto no Anteprojeto de
Lei Orgnica da Administrao Pblica para o chamado contrato pblico de colaborao.
A instituio, por lei, de um regime jurdico universal para tais contrataes
necessria por uma razo fundamental: ela servir para introduzir um grau mnimo de
uniformizao entre as diversas leis especficas sobre esta matria, tratando com maior
isonomia situaes iguais e promovendo maior segurana jurdica em um campo em que, hoje,
tal segurana est significativamente abalada. Como visto, h em vigor pelo menos trs
regimes contratuais que servem, essencialmente, mesma finalidade de constituio de
vnculos de fomento e colaborao entre o Estado e entidades do terceiro setor. So os regimes
das Entidades Conveniadas, das OSCIP e das OS. Em que pese a finalidade em comum,

18
19

Cf. Lei Geral de Subvenes (Lei 38/2003, de 17 de novembro), art. 22.1.

Cf. Lei Geral de Subvenes (Lei 38/2003, de 17 de novembro), art. 3, pargrafos a), b) e c).
471

eles se diferenciam nalguns aspectos importantes, acerca dos quais convm seja introduzido
algum grau de uniformidade normativa.
Por exemplo, os regimes do convnio e do contrato de repasse em matria de prestao
de contas pela entidade conveniada ou contratada, ou, ainda, em matria de controle estatal
dessa prestao de contas, no so em todo semelhantes aos regimes do termo de parceria e do
contrato de gesto acerca das mesmas matrias (sendo esses dois ltimos mais semelhantes
entre si e aqueles dois primeiros, tambm, mais semelhantes entre eles). Inexiste razo para
que se mantenha esta diversidade de tratamentos normativos se o objeto da prestao de contas
e do controle estatal so, essencialmente, os mesmos em todos os casos. O regime jurdico
mnimo, como se prope a ser o do contrato pblico de colaborao, servir para tratar
igualmente, uniformemente, situaes equivalentes.
A uniformizao tambm se faz necessria quanto prpria exigncia de celebrao de
um contrato para a constituio de vnculos de fomento e colaborao. Quando o citado
anteprojeto de lei exige a celebrao do contrato pblico de colaborao para o fim de
constituio de todo e qualquer vnculo de colaborao, assim entendidos os que tenham por
objeto uma atividade de relevncia pblica de iniciativa da entidade do terceiro setor, um
programa ou ao de iniciativa do Estado ou uma atividade de relevncia pblica a ser
executada em conjunto pelo Estado e entidade do terceiro setor,20 ele no permite que escapem
a tal exigncia universal excees porventura encontrveis na legislao especfica como
so, de fato, encontradas hoje na regulamentao pertinente ao Regime das Entidades
Conveniadas. Isto salutar, novamente, para que se passe a tratar igualmente os iguais.
Afinal, se excees exigncia de um contrato no so admissveis noutros regimes
contratuais que servem mesma finalidade como o das OSCIP ou o das OS , por que
deveriam s-lo no das Entidades Conveniadas?
Esta uniformizao por meio da instituio de um regime contratual mnimo tambm
gera importante reflexo no tema do processo de seleo das entidades ou projetos beneficirios
de vnculos de colaborao com o Estado. As normas pertinentes aos Regimes Especiais em
20

Cf. art. 74, incisos I a III, do anteprojeto de lei.

472

vigor, como j salientado, diferem sobre o tema e, mesmo as que se assemelham entre si
como as dos Regimes das OSCIP e das Entidades Conveniadas geram enorme
insegurana jurdica, inclusive pelo fato de que conferem faculdade (e vez de obrigao) ao
administrador pblico para a instaurao de processos administrativos de competio com
vistas constituio destes vnculos. Essa insegurana eliminada com a exigncia, como
parte integrante do regime do contrato pblico de colaborao, da realizao de processo de
chamamento pblico com vistas a celebrao desse tipo de contato, salvo nas hipteses de
exceo j arroladas pelo prprio anteprojeto de lei.
Em suma, um regime contratual mnimo, como o do contrato pblico de colaborao
previsto no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica, eliminaria grande parte da
insegurana jurdica oriunda dos diversos regimes especiais em vigor e, ainda, eliminaria
disparidades de tratamento injustificveis de situaes equivalentes.
claro que um tal regime de carter obrigatrio (universal, como se vem dizendo at
aqui) poderia ser introduzido no ordenamento jurdico brasileiro de outra maneira. Poder-se-ia,
em tese, revogar por completo os diversos regimes especiais vigentes em matria de
contratao para a constituio de vnculos de colaborao entre o Estado e entidade do
terceiro setor. Todos eles seriam substitudos por um s. Esta, porm, no a soluo
oferecida pelo Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica, como visto no captulo
11; nele se oferece uma soluo, aparentemente, mais factvel.
A soluo ali oferecida no reside em revogar toda a legislao em vigor pertinente a
ajustes de colaborao entre o Estado e entidades do terceiro setor, mas apenas derrog-la
naquilo que for contrria ao novo regime do contrato pblico de colaborao e mant-la,
todavia, como subsidiariamente aplicvel, em tudo que dela remanescer. Destarte, pretende-se
que o novo regime do contrato pblico de colaborao opere realmente como um regime
mnimo, mas de observncia obrigatria em qualquer hiptese de constituio de vnculo de
colaborao.21 As normas pertinentes s diversas modalidades contratuais encontrveis na
legislao especfica contrato de gesto, termo de parceria, convnio ou quaisquer outras ,
21

Cf. art. 73, 3., do anteprojeto de lei.

473

de acordo com o anteprojeto de lei, ho de permanecer em vigor naquilo que no contrariarem

o regime mnimo introduzido, aplicando-se, pois, subsidiariamente a esse novo regime.22
Como resultado, em suma, eis como ficaria o ordenamento brasileiro: a constituio de
vnculos de colaborao entre o Estado e entidades do terceiro setor estaria necessariamente
sujeita ao regime do contrato pblico de colaborao, sendo-lhe de aplicao subsidiria,
conforme o caso, as normas pertinentes s diversas modalidades de parceria previstas em leis
especficas.23
Trata-se uma soluo aparentemente mais factvel do que a alternativa da revogao
completa das regras de contratao existentes devido s resistncias que possivelmente seriam
oferecidas, de todos os lados, a esta ltima. Tambm aparenta ser soluo mais factvel devido
s dificuldades de uma revogao total, que teria, efetivamente, que fazer cair por terra todo
um vasto conjunto de normas constantes de leis especficas atinentes a ajustes de cooperao
do Estado com o terceiro setor, com o risco de que a ampla derrubada extinguisse, junto,
normas relevantes sem a devida reposio. O citado anteprojeto de lei evita essas dificuldades,
assim como ameniza as possveis resistncias sua introduo.
Talvez se pudesse supor, ainda, que a alternativa da instituio de um regime mnimo,
sem completa revogao da legislao especfica sobre instrumentos instituidores de vnculos
de colaborao, tivesse uma grande desvantagem: a de gerar mais complexidade normativa e
insegurana jurdica, devido s novas dificuldades oriundas da necessidade de articulao do
novo regime contratual mnimo com as regras sobre cada modalidade de contrato, de aplicao
subsidiria, previstas na legislao especfica. Mas no isto que sugere o Anteprojeto de Lei
Orgnica da Administrao Pblica. Este, como visto, bastante sinttico ao tratar da forma e
contedo do contrato de pblico de colaborao. Prev, fundamentalmente, que o contrato
deve ser formalizado por escrito e, como condio de sua eficcia, publicado, tudo de tal
maneira que o seu contedo envolva a estipulao adequada dos direitos e obrigaes dos
22

Cf. art. 73, 4., do anteprojeto de lei.

Tal soluo, consistente na previso de um regime contratual bsico e diversas modalidades a seu respeito, que
lhe agregam regras especficas, no seria estranha ao direito brasileiro. o que ocorre hoje, por exemplo, com o
regime da concesso de servio pblico, em que o regime bsico previsto na legislao o da concesso
comum, podendo aplicar-se ainda, conforme o caso, as modalidades da concesso patrocinada ou da
concesso administrativa.
23

474

contratantes, incluindo os procedimentos de controle, fiscalizao e prestao de contas a

serem adotados.24 Nada disso conflita com aquilo que a legislao especfica exige como
contedo para o contrato de gesto com OS, ou, ento, para o termo de parceria com OSCIP;
como visto no captulo 3, nesses dois ltimos casos a lei prev que o contrato deve fixar um
plano de trabalho, um conjunto de metas, um cronograma de execuo, critrios de avaliao
de desempenho, uma previso de receitas e despesas e um dever de apresentao de relatrios
peridicos sobre a execuo do objeto pactuado. Resta clara a possibilidade de articulao,
sem grandes dificuldades interpretativas, entre o novo regime do contrato pblico de
colaborao, que se venha a estabelecer, e eventuais pormenores da legislao especfica a
respeito da mesma matria.
Em sntese, um regime contratual mnimo e universalmente exigido, tal qual previsto
no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica como regime do contrato pblico
de colaborao, seria bastante til para uniformizar, minimamente, o tratamento dado pelas
diversas leis especficas a esta matria tratamento igualmente situaes iguais e promovendo
segurana jurdica nas contrataes do Estado voltadas constituio de vnculos de fomento
e colaborao com entidades do terceiro setor.

2.5. nfase no controle estatal de resultados

O foco do controle estatal sobre as transferncias de recursos ao terceiro setor, ou, de
forma mais ampla, sobre os vnculos de parceria entre o Estado e o terceiro setor que
envolvam transferncias do gnero, h de ser nos resultados alcanados com a aplicao dos
recursos transferidos no, exclusivamente, nos procedimentos adotados para tal aplicao.
O Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica, ao instituir o regime do
contrato pblico de colaborao, pe nfase, em certa medida, no controle de resultados.
Prev que a atuao dos rgos de controle limita-se verificao da regularidade do
contrato e de seus resultados, no sendo admitido controle ou interferncia na gesto da
24

Cf. art. 80 do anteprojeto de lei.

475

entidade no estatal.25 Note-se que a regra faz meno explcita ao controle de resultados, ao
lado da meno ao controle da regularidade do contrato. E tambm pe em relevo, de forma
explcita, algo que geralmente decorre apenas implicitamente da idia de controle de
resultados, que a vedao a ingerncias que, muito alm do controle, interfiram na atividade
de incumbncia exclusiva do controlado.
Em complemento a essa regra, o citado anteprojeto prev em seguida, de forma
genrica, que a entidade no estatal deve observar procedimentos prprios que assegurem
eficincia e probidade na seleo de pessoal e no dispndio de recursos recebidos em virtude
do contrato.26 Quais procedimentos seriam estes algo que a proposio legislativa no
esclarece; ela limita-se, deliberadamente, a fixar uma diretriz geral centrada em resultados: a
eficincia e a probidade.27
Estas so apenas duas das tantas regras, constantes do anteprojeto de lei, que buscam
enfaticamente promover o controle de resultados no mbito da gesto pblica e, assim, evitar a
um s tempo: que os rgos de controle do Estado se engajem num controle meramente
burocrtico, focado antes em procedimentos do que em resultados alcanados;

28

e que, a

25

Cf. art. 80, 2., do anteprojeto de lei.

Cf. art. 80, 3., do anteprojeto de lei.
27
Nisto contrasta com as iniciativas mal sucedidas, apontadas no captulo 9 desta tese (sobre problemas relativos
ao controle concomitante), pelas quais se buscou impor, a entidades do terceiro setor, a adoo de procedimentos
de contratao de bens e servios comuns, com uso de verbas pblicas, mediante licitao na modalidade de
prego, como se fossem reparties integrantes do aparelho do Estado. Naquela malfadada iniciativa dava-se
ensejo a um controle estatal que recairia sobre a adoo ou no de um procedimento especificamente talhado por
lei para a aplicao de recursos recebidos em transferncia (um controle burocrtico de procedimentos, portanto);
no anteprojeto de lei em questo, diversamente, abandona-se aquela lgica, exigindo-se, to somente, que, sejam
quais forem os procedimentos de gesto eleitos pela prpria entidade no exerccio de sua (relevante) autonomia,
tal gesto demonstre eficincia e probidade na aplicao dos recursos pblicos recebidos.
28
Deveras, para alm dessas duas disposies que enfatizam o controle de resultados sobre os vnculos de
colaborao estabelecidos pelo Estado com entidades do terceiro setor ( 2. e 3. do art. 80), h diversas outras
disposies no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica que tm, justamente, esse mesmo sentido
de desburocratizao do controle estatal. Um conjunto delas trata do contrato de autonomia, previsto como um
instrumento para a ampliao da autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da
administrao direta e indireta, com base no disposto no 8. do art. 37 da Constituio Federal (cf. arts. 27 a 33
do anteprojeto de lei). Esse contrato de autonomia visa, genericamente, promoo da melhoria do desempenho
do supervisionado, mas tem ainda objetivos especficos, que so, dentre outros discriminados no anteprojeto, os
de aperfeioar o acompanhamento e o controle de resultados da gesto pblica..., estabelecer indicadores
objetivos para o controle de resultados..., fixar a responsabilidade dos dirigentes quanto aos resultados... e
promover o desenvolvimento e a implantao de modelos de gesto flexveis, vinculados ao desempenho... (cf.
art. 28, caput e incisos I, IV, V e VI). Dentre as suas clusulas necessrias figuram as que estabeleam metas de
desempenho, prazos de consecuo e respectivos indicadores de avaliao, obrigaes e responsabilidades das
26

476

pretexto de controlar, exorbitem de suas competncias e se substituam aos controlados na

tomada de decises que competem apenas a estes ltimos.29
A necessidade de nfase no controle de resultados existe por, ao menos, trs razes:
primeiro, de pouco adianta o controle de procedimentos se os resultados previstos no forem
alcanados; segundo, ainda no se deu ao controle de resultados, na legislao brasileira, uma
justa tentativa para que se possa vulgarizar a sua adoo para todo e qualquer vnculo de
colaborao entre o Estado e entidade do terceiro setor; finalmente, o controle do Estado
precisa de foco, sob pena de esvair-se em exigncias burocrticas.
A primeira razo parece bvia. Ainda que a legislao se esmere na fixao de
procedimentos a serem seguidos pelas entidades subvencionadas pelo Estado e ainda que estas
partes em relao s metas definidas e sistemtica de acompanhamento e controle, contendo critrios,
parmetros e indicadores, a serem considerados na avaliao de desempenho (cf. art. 30, caput e incisos I, III e
V). O anteprojeto de lei tambm distingue claramente a meta de desempenho do indicador de desempenho;
dita meta o nvel desejado de atividade ou resultado, estipulado de forma mensurvel e objetiva para
determinado perodo, enquanto o indicador de desempenho o referencial utilizado para avaliar o desempenho
do supervisionado (cf. art. 30, 2. e 3.). O anteprojeto ainda prev, explicitamente, dentre as obrigaes dos
administradores do supervisionado, a de alcanar as metas e cumprir as obrigaes estabelecidas, nos
respectivos prazos (cf. art. 32, II) e, dentre as obrigaes dos administradores do supervisor, a de gerenciar o
contrato de autonomia, ...acompanhando e avaliando os resultados, segundo os prazos, indicadores e metas de
desempenho pactuados (cf. art. 33, I). No bastasse a nfase ao controle de resultados dada por meio da criao
e disciplina do instituto do contrato de autonomia, a mesma nfase resta inequvoca em outras disposies do
anteprojeto de lei, como as que tratam das regras gerais sobre o controle das atividades dos rgos e entidades
estatais; dentre essas, fixam-se como diretrizes do controle, entre outras, a do predomnio da verificao de
resultados (cf. art. 50, III), bem assim a da simplificao de procedimentos (cf. art. 50, IV) e da supresso de
controles meramente formais... (cf. art. 50, I). E o anteprojeto de lei ainda prev, mais uma vez no sentido de
promover o controle de resultados, promissora regra segundo a qual rgos e entidades estatais devem,
anualmente, fazer publicar, em meio eletrnico, em linguagem acessvel ao cidado, ...relatrio de atividades,
indicando as metas e os resultados institucionais alcanados e circunstanciando os obstculos encontrados (cf.
art. 53, caput). Por fim, ainda na linha da promoo do controle de resultados, o anteprojeto dispe que o controle
sobre os rgos e entidades estatais compreende o controle pblico e o controle social (cf. art. 55), devendo
aquele ter por objeto, entre outros, a aplicao de recursos ou bens pblicos, os resultados e a legalidade (cf.
art. 56).
29
Na linha de impedir que rgos de controle exorbitem de suas atribuies e se substituam ao controlado no
exerccio de suas atividades, o anteprojeto de lei prev, expressamente, que o controle externo no pode implicar
interferncia na gesto dos rgos ou entidades a ele submetidos nem ingerncia no exerccio de suas
competncias ou na definio de polticas pblicas (cf. art. 63, pargrafo nico); similarmente, prev que o
controle relativo aos contratos celebrados com entidades no estatais deve limitar-se verificao do
cumprimento do contrato, sendo vedada a exigncia de observncia de normas e procedimentos relativos a
regime jurdico incompatvel com sua natureza. (cf. art. 65); e dispe, tambm, que a apreciao, pelos Tribunais
de Contas, das contas prestadas pelas entidades paraestatais, deve ser feita ...dentro dos limites determinados
pelo respeito autonomia que lhes foi conferida por lei (cf. art. 72, 1.). Segue na mesma linha a diretriz,
aplicvel ao controle das atividades de quaisquer rgos ou entidades estatais, do controle a posteriori,
constituindo exceo o controle prvio ou concomitante (cf. art. 50, II), que tende a evitar que os controles
prvio e concomitante sirvam de pretexto para a substituio do controlado na tomada de decises.
477

entidades sigam todos os procedimentos fixados, no se poder perder de vista os fins

almejados. Os procedimentos fixados para a aplicao de subvenes no podem ser fins em si
mesmos; observ-los rigorosamente no far nenhum sentido se os resultados almejados com a
avena forem negligenciados ou sequer estipulados objetivamente.
A outra razo a de que no se deu, ainda, idia do controle de resultados uma justa
tentativa. Por mais que tenha sida apregoada no contexto da Reforma Administrativa dos anos
90 e introduzida, efetivamente, na legislao editada quela poca especificamente nas Leis
das OS e das OSCIP , a idia do controle de resultados juridicamente prevista ainda teve
baixo grau de eficcia (especialmente, considerando-se o caso das OSCIP, devido ao pequeno
nmero de termos de parceria celebrados por rgos e entidades federais). A nfase no
controle de resultados tambm no encontrada em todos os Regimes Especiais de controle
do fomento estatal. Continua a prevalecer, como principal regime de parceria entre o Estado e
o terceiro setor, o das Entidades Conveniadas, no mbito do qual, se o controle de resultados
est de alguma forma presente, parece no estar normativamente previsto com a nfase
necessria.30 Ser bem-vinda, enfim, uma nova legislao que enfatize a necessidade do
controle de resultados no apenas para as entidades sujeitas a esta ou quela legislao
especfica como a das OS ou das OSCIP , mas, sim, para todas as entidades do terceiro

30

Como visto no captulo 3, os Regimes das OS, das OSCIP e das Entidades Conveniadas prevem, todos,
que os instrumentos de parceria entre o Estado e a entidade do terceiro setor contemplem metas ou resultados a
serem atingidos com a execuo do objeto (cf. Lei 8.666/93, art. 116, 1., II, referente s Entidades
Conveniadas; Lei 9.790/99, art. 10, 2., II, referente s OSCIP; Lei 9.637/98, art. 7., I, referente s OS). Porm,
apenas nos Regimes das OS e das OSCIP que as normas pem grande nfase no controle dos resultados
atingidos com a execuo do instrumento de parceria. A Lei das OS, ao tratar da fiscalizao da execuo do
instrumento de parceria, prev que a entidade qualificada como OS dever apresentar ao Poder Pblico um
relatrio pertinente execuo do contrato de gesto que contenha comparativo especfico das metas
propostas com os resultados alcanados (cf. Lei 9.637/98, art. 8., 1.); e prev, ademais, que esses resultados
devero ser periodicamente analisados por comisso de avaliao, indicada pela autoridade supervisora da rea
correspondente, composta por especialistas de notria capacidade e adequada qualificao (cf. art. 8., 2.),
devendo esta comisso encaminhar o seu relatrio conclusivo sobre a avaliao procedida autoridade
supervisora (cf. art. 8., 3.). Similarmente, a Lei das OSCIP, ao tratar do mesmo tema do controle da execuo
do instrumento de parceria, tambm prev que a entidade qualificada como OSCIP dever apresentar ao Poder
Pblico relatrio sobre a execuo do objeto do termo de parceria que contenha comparativo especfico das
metas propostas com os resultados alcanados (cf. Lei 9.790/99, art. 10, 2., V); e dispe, ainda, de forma
bastante semelhante ao caso das OS, que esses resultados devero ser analisados por comisso de avaliao,
composta de comum acordo entre o rgo parceiro e a OSCIP (cf. art. 11, 1.), devendo a comisso encaminhar
relatrio conclusivo sobre a avaliao procedida autoridade competente (cf. art. 11, 2.). Nota-se, portanto,
que tanto a Lei das OS como a das OSCIP contemplam mecanismos especficos para que o que chamam
expressamente controle de resultados efetivamente ocorra. Algo semelhante no se encontra na Lei 8.666/93,
relativamente aos instrumentos de parceria que prev, isto , os convnios.
478

setor que tenham constitudo vnculo de colaborao com o Poder Pblico, possibilitando,
assim, que seja vulgarizada a sua adoo. o que procura fazer o Anteprojeto de Lei Orgnica
da Administrao Pblica.
No demais lembrar que o controle de resultados est amparado em norma de alcance
geral que tem sido reiteradamente prevista no Regime Oramentrio-Financeiro, pela via
das LDO, como uma diretriz geral para a elaborao e execuo do oramento da Unio, mas
para a qual os Regimes Especiais de controle das transferncias da Unio exceo dos
respeitantes s OS e s OSCIP no tm dado suficiente cumprimento; trata-se da diretriz
segundo a qual a execuo da LOA ser feita de forma a propiciar o controle dos custos das
aes e avaliao dos resultados dos programas de governo.31 Indubitavelmente, a diretriz
estabelece que a execuo de programas de governo feita por intermdio de parcerias com o
terceiro setor tm que ter os seus resultados avaliados. Resta saber se estas parcerias ho de
ser, efetivamente, controladas em termos de resultados produzidos, como querem as Leis das
OSCIP e das OS, ou em termos de procedimentos de execuo de despesa adotados pelas
entidades, como enfatizaram a IN/STN 03/2003 e o Decreto 5.504/2005 at serem tacitamente
suplantados pela nova regulamentao federal neste ponto. De resto, na doutrina jurdica32 e
mesmo no mbito das cincias polticas e sociais,33 h manifestaes enfatizando a
importncia desse controle de resultados.

31

Refira-se, como exemplo, o artigo 20 da LDO para o exerccio de 2010 (Lei 12.017, de 12.8.2009), segundo o
qual: Art. 20. Alm de observar as demais diretrizes estabelecidas nesta Lei, a alocao dos recursos na Lei
Oramentria de 2010 e em crditos adicionais, bem a respectiva execuo, sero feitas de forma a propiciar o
controle dos custos das aes e a avaliao dos resultados dos programas de governo.
32
Rgis Fernandes de OLIVEIRA, salientando a importncia do controle de resultados na gesto pblica para
evitar-se o mau uso de receitas pblicas, afirma: O controle de eficincia, agora inserido como um dos
princpios administrativos, sujeita a Administrao Pblica a um controle de qualidade. A saber, no s gastar
os recursos; deve gast-los bem e de forma apropriada, tendo em vista sempre os interesses pblicos inseridos na
Constituio. Demais disso, a comprovao no pode ser apenas vista sob o aspecto formal, mas exibir-se em
termos de resultados. O princpio da eficincia deve resultar na exata aplicao dos recursos naquilo que
essencial e importante para a populao, no apenas em termos de despesa, mas pelo rendimento, pelo
atendimento s necessidades sociais. Curso de direito financeiro, p. 273.
33
Simon SCHWARTZMAN faz um diagnstico crtico da no realizao de controle de resultados, ou da falta de
legitimidade ou competncia profissional e tcnica para tanto, dos rgos de controle do pas: No Brasil, os
rgos de controle existentes, do Tribunal de Contas s Secretarias de Controle Interno dos Ministrios, se
dedicam quase que exclusivamente aos aspectos formais e legais dos atos administrativos; e quando tratam de ir
mais alm, examinando os resultados destes atos, se deparam com a falta de legitimidade e competncia
profissional e tcnica de seus quadros para esse tipo de trabalho. Desempenho e controle na reforma
administrativa, p. 6.
479

Entretanto, para que qualquer adoo de controle de resultados seja eficaz, preciso
que estejam claros os objetivos do controle, isto , as metas e os indicadores de desempenho a
serem atingidos e controlados. Ademais, preciso que essas metas e indicadores de
desempenho sejam objetivamente descritas e mensurveis. Se os resultados que se pretende
atingir com a execuo do instrumento de parceria entre o Estado e a entidade do terceiro no
estiverem claros, o controle de resultados restar, simplesmente, inviabilizado. A m
confeco de instrumentos de parceria, bem como de instrumentos de planejamento da
celebrao de parcerias pelo Estado, favorecer uma tendncia de reforo do controle de
processos.34 Porm, esta tendncia ser desastrosa se continuar preterindo um controle de
resultados, como j evidenciou a imposio, a muito custo abandonada, de um processo tpico
de Estado a licitao pblica para que entidades do terceiro setor realizem suas
contrataes de bens e servios comuns com recursos recebidos em transferncia.
Finalmente, a previso de maior nfase no controle dos resultados da aplicao de
recursos pblicos por entidades do terceiro setor til para estabelecer-se um foco para o
controle estatal. Na ausncia de foco, este controle pode perder-se em exigncias burocrticas.
Pouca valia tero as discusses sobre tcnicas de controle se, no entanto, no estiverem claros
os focos do controle. O foco na verificao de resultados, sem qualquer menoscabo
legalidade, tem ntido amparo na Constituio, quando esta prev que se deve comprovar a
legalidade e avaliar os resultados, quanto eficincia e eficcia (...), da aplicao de recursos
pblicos por entidades de direito privado (cf. art. 74, II).

2.6. Ampliao da transparncia e do controle social

Um importante movimento no sentido da atribuio de ampla transparncia poltica
estatal de transferncia de recursos pblicos a entidades do terceiro setor j se iniciou no
Brasil. No mbito normativo, tal movimento se nota, sobretudo, em normas recm-editadas

34

Lembre-se do diagnstico do TCU em auditorias focalizadas em transferncias de recursos a entidades privadas

sem fins lucrativos, no sentido de que tem havido, justamente, m confeco dos instrumentos de parceria e, por
conseqncia, prejuzo aos controles concomitante e posterior execuo da avena. A respeito da jurisprudncia
do TCU em matria de transferncias, cf. captulo 6 desta tese.
480

sob o Regime das Entidades Conveniadas. Convm, todavia, que este movimento seja
ampliado e estendido para todas as hipteses de vnculos de parceria entre o Estado e
entidades do terceiro setor e no, apenas, queles constitudos sob o citado regime jurdico. O
Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica caminha nesse sentido de
universalizao do movimento de ampla transparncia j deflagrado.
Deveras, no mbito do Regime das Entidades Conveniadas que, como se viu no
captulo 3, tem se mostrado mais presente a tendncia de ampla transparncia de informaes
sobre ajustes de parceria firmados entre Estado e terceiro setor. A criao do Portal dos
Convnios, como endereo eletrnico de divulgao dessas informaes na Internet, evidencia
esta grande tendncia. Mas qual tipo de informao, exatamente, h de ser ali divulgado,
segundo as normas vigentes?
Por um lado, a prpria exigncia de credenciamento e cadastramento prvio de
entidades no SICONV, como requisito para que possam celebrar convnios ou contratos de
repasse com a Unio,35 ajuda a promover transparncia na atividade administrativa de
fomento; afinal, a regulamentao aplicvel prev que tal sistema ser aberto ao pblico, via
Internet, por meio de pgina especfica denominada Portal dos Convnios.36 A disponibilidade
dessas informaes sobre as entidades para consulta pelo pblico ilumina, portanto, o aspecto
de quais so exatamente os destinatrios das transferncias de recursos financeiros federais.
Por outro lado, a regulamentao pertinente ao SICONV tambm prev que nele sero
registradas e, portanto, ficaro disponveis para consulta pelo pblico no Portal dos
Convnios, informaes sobre a celebrao, a liberao de recursos, o acompanhamento da
execuo e a prestao de contas de convnios, contratos de repasse e termos de parceria.37
Destarte, mais do que informaes sobre quais so os destinatrios das transferncias de
35

Sobre as distines entre credenciamento e cadastramento de entidades privadas sem fins lucrativos no
Regime das Entidades Conveniadas, cf. captulo 3 desta tese. A exigncia de credenciamento prvio consta
do art. 12 da Portaria Interministerial 127/2008; j a exigncia de cadastramento prvio consta do art. 3.,
caput, do Decreto 6.170/2007, com a redao que lhe foi dada pelo Decreto 6.428/2008, e, ainda, dos artigos 3.,
2. e 25, I, da Portaria Interministerial 127/2008.
36
Cf. Decreto 6.170/2007, art. 13, caput. Cite-se, ainda uma vez, o endereo eletrnico do Portal dos Convnios:
https://www.convenios.gov.br.
37
Cf. Decreto 6.170/2007, art. 13, caput.
481

recursos federais, haver que se ampliar a transparncia a respeito da prestao de contas feita
por esses destinatrios e, ainda, do controle estatal incidente sobre ela. Todos esses aspectos
ho de estar disponveis para consulta, por qualquer pessoa, na Internet.
de se notar, curiosamente, que, embora o sistema criado diga respeito, segundo o seu
prprio nome, gesto dos convnios e contratos de repasse, a sua regulamentao incluiu
tambm esta referncia aos termos de parceria, sugerindo assim que tambm devero ficar
disponveis, para consulta pelo pblico, informaes sobre as prestaes de contas e o controle
dos termos de parceria celebrados por rgos e entidades federais com OSCIPs. H dvidas,
porm, a esse respeito. O Decreto 6.170/2007 anuncia, de plano, que regulamentar os
convnios, contratos de repasse e termos de cooperao celebrados pelos rgos e entidades
da administrao pblica federal com rgos ou entidades pblicas ou privadas sem fins
lucrativos (cf. art. 1., caput). E define, ainda, o que sejam convnios, contratos de repasse e
termos de cooperao para os seus fins (cf. art. 1., 1., incisos I, II e III, respectivamente).
Nada diz, porm, sobre termos de parceria, vindo apenas a, surpreendentemente, referi-los
num nico dispositivo o seu art. 13, caput para estabelecer que informaes a seu respeito
so objeto de registro no SICONV e, portanto, disponibilizao para consulta ao pblico por
intermdio do Portal dos Convnios. Substancialmente, faz sentido que informaes sobre os
termos de parceria firmados por rgos e entidades federais com entidades qualificadas como
OSCIP tambm sejam registradas no SICONV e disponibilizadas no Portal, j que tambm so
instrumentos de parceria do Poder Pblico com entidades privadas. Faria sentido, pela mesma
razo, que as informaes sobre os contratos de gesto firmados com as entidades qualificadas
como OS tambm fossem registradas no SICONV e igualmente disponibilizadas no Portal dos
Convnios. Todavia, parece que houve m tcnica legislativa na confeco do decreto, que fez
sbita referncia aos termos de parceria.
Deixadas de lado essas dificuldades de interpretao da regulamentao existente, o
mais importante perceber que, com o Portal dos Convnios lanado em 2008, busca-se um
grau de transparncia na atividade administrativa de fomento, realizada por intermdio de
transferncias da Unio, sem precedentes. A nica iniciativa pretrita semelhante a do Portal
da Transparncia, lanado em 2004 e aprimorado pela CGU em 2008, que, consoante
482

apontado no captulo 5 desta tese, permite a consulta s transferncias de recursos feitas pela
Unio em favor de entidades sem fins lucrativos desde o ano de 2004.38 Todavia, nele so
disponibilizadas informaes sobre os volumes transferidos e as entidades destinatrias sem
que se possa ter segurana de que ali estejam cobertas todas as transferncias feitas. Por outro
lado, de acordo com a regulamentao do Portal dos Convnios, nenhuma transferncia poder
dele escapar, devendo todas ter os seus dados disponibilizados para consulta pelo pblico
neste novo Portal. De resto, como j dito, mais do que informaes sobre o volume de
recursos transferidos e os respectivos destinatrios, o novo stio eletrnico dever
disponibilizar dados referentes s prestaes de contas efetuadas pelos destinatrios e ao
controle estatal sobre elas incidente. Conclui-se, portanto, que a exigncia do Portal dos
Convnios foi uma excelente inovao no ordenamento jurdico brasileiro, na linha de
conferir-se ampla transparncia no apenas poltica federal de fomento ao terceiro setor por
meio de transferncias via convnios e contratos de repasse, mas tambm atividade estatal de
controle sobre tais transferncias e ajustes de parceria.
A iniciativa, no entanto, merece ser ampliada. Como j apontado, no faz sentido que
as transferncias realizadas por meio de termos de parceria a entidades qualificadas como
OSCIP e, ainda, as efetuadas por meio de contratos de gesto com entidades qualificadas
como OS, fiquem de fora da nova ferramenta de transparncia. Com a transparncia prevista
para as transferncias via convnio so alcanados, naturalmente, alm do Regime das
Entidades Conveniadas, tambm os das Entidades de Utilidade Pblica, das Fundaes
de Apoio e das Entidades Beneficentes de Assistncia Social, que tm nos convnios e
contratos de repasse os instrumentos pelos quais transferncias de recursos federais so
realizadas s entidades credenciadas. Resta, no entanto, prever-se maior transparncia para as
transferncias por meio de termos de parceria e contratos de gesto, no mbito dos Regimes
das OSCIP e das OS, respectivamente.
Mais do que isso, medida que seja incorporada legislao, consoante apregoado
acima, a exigncia de um de processo administrativo para a seleo de projetos ou entidades

38

Cite-se,
ainda
uma
vez,
https://www.portaltransparencia.gov.br.

endereo

eletrnico

do

Portal

da

Transparncia:
483

que recebero recursos de origem pblica em transferncia, em carter obrigatrio e baseado

nos princpios da publicidade, igualdade e motivao, tambm este processo administrativo
merecer divulgao pela mesma ferramenta de transparncia o Portal dos Convnios. O
Portal ser uma importante ferramenta para se conferir eficcia ao princpio da publicidade
que dever informar tais processos administrativos. Veja-se, inclusive, que o Anteprojeto de
Lei Orgnica da Administrao Pblica j prev, por exemplo, que o edital contendo
especificaes relativas ao processo de chamamento pblico para a contratao de entidades
do terceiro setor, assim como as relativas ao contrato ou contratos a serem celebrados, deve
ser publicado na imprensa oficial e tambm em pgina eletrnica.39 O Portal dos Convnios
pode servir para concentrar as publicaes desses editais de chamamento pblico, alm das
publicaes dos regulamentos que lhes tenham dado embasamento, sem prejuzo, claro, de
divulgar todos os principais atos relevantes do processo administrativo de chamamento
pblico como um todo, do seu incio sua concluso.40
Com isto, a democracia administrativa no Brasil avanar muito. Mais do que o
conhecimento sobre o universo do terceiro setor no pas, que passa a ser possibilitado pelas
recentes pesquisas FASFIL do IBGE, feitas em parceria com entidades pbicas e privadas
(consoante apontado no captulo 1), produzir-se- conhecimento sobre a poltica estatal de
fomento, ao menos na parte em que realizada pela via das transferncias ou subvenes
pblicas (ficando ainda por ser iluminada aquela relevante parte efetuada por meio de
exoneraes tributrias) e, ainda, sobre a atividade estatal de controle das transferncias e
ajustes de colaborao que as envolvem. Como resultado da disponibilizao desse

39

Cf. art. 78, 1., do anteprojeto de lei.

Outras disposies do Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica prestigiam a ampla transparncia
da atividade administrativa, para alm dessa regra de exigncia de divulgao em stio eletrnico dos editais de
chamamento pblico (cf. art. 78, 1.). Uma delas a exigncia de que minuta de regulamento de procedimento
prprio de contratao de entidade estatal de direito privado no dependente, a ser aprovada por decreto da
pessoa poltico-administrativa a que se vincula, seja, antes, submetida a consulta pblica, pelo prazo mnimo de
trinta dias a contar de sua publicao (cf. art. 24, 2.). Outra a j mencionada exigncia de que minuta de
regulamento do plano de constituio de vnculos de colaborao com entidades do terceiro setor, por entidade
estatal, seja tambm submetida a consulta pblica, igualmente pelo prazo mnimo de trinta dias a contar de sua
publicao (cf. art. 76, pargrafo nico). Na mesma linha de ampla transparncia segue a j citada exigncia de
publicao, pelos rgos e entidades estatais em geral, at 31 de maro, em linguagem acessvel ao cidado, de
seu relatrio de atividades, indicando as metas e os resultados institucionais alcanados e circunstanciando os
obstculos encontrados (cf. art. 53, caput). E tambm vai no mesmo sentido a imposio do dever de publicao,
desta feita s entidades paraestatais, de suas demonstraes financeiras (cf. art. 73, 1.).
40

484

conhecimento a todo o pblico interessado, na Internet, o controle social da administrao

pblica restar significativamente fortalecido e, com ele, a democracia administrativa.

Concluso
As propostas de aprimoramento do direito vigente acima arroladas endeream,
nalguma medida, vrios dos problemas nele diagnosticados e expostos nos captulos 7, 8, 9 e
10.

a) Endereando problemas fundamentais

Dentre os problemas fundamentais do direito vigente, destacados no captulo 7, um era
o da lacnica disciplina legal da matria e a instabilidade jurdica ocasionada pelo tratamento
precipuamente infralegal dedicado ao assunto.41 Tal problema endereado pela reforma aqui
defendida um reforma de leis , especialmente naquilo em que prope sejam fixadas, por lei,
as bases de um regime universal, aplicvel a toda e qualquer constituio de vnculo de
colaborao ou fomento entre o Estado e entidades do terceiro setor. A fixao por lei das
bases desse regime jurdico, consistentes num planejamento mediante consulta pblica, em
sistemas objetivos de credenciamento de entidades, num processo de seleo de entidades
beneficirias lastreado nos princpios da publicidade, igualdade e motivao, num sistema de
contratatao de parcerias e num sistema de controle estatal focado em resultados e dotado de
ampla transparncia, ensejando assim maior controle social, reverte o quadro atual de
fragmentao e insuficincia do direito aplicvel. No se trata de sugerir que a fragmentao
do direito, em si, seja uma anomalia ou algo ruim; que, nesse caso especfico do direito do
fomento estatal, e bem assim do direito do controle estatal do fomento, ao terceiro setor, a
fragmentao foi tal que regimes especiais bem talhados, como o das OSCIP, sempre tiveram
uma vlvula de escape, no to bem construda, noutros regimes, como o das Entidades

41

A respeito desse problema fundamental, cf. captulo 7.

485

Conveniadas. Com a criao de um regime bem talhado e universal em lei, entretanto, o

problema da fragmentao do direito e da insuficincia de suas peas ficar superado.
O problema fundamental da redundncia perniciosa de regimes jurdicos tambm
endereado, ao menos no que tange s redundncias entre os Regimes das Entidades
Conveniadas, das OSCIP e das OS, que servem ao mesmo propsito de fomento estatal pela
via da constituio de vnculos de colaborao e, assim, da transferncia de recursos pblicos
a entidades do terceiro setor. As propostas aqui defendidas pretendem eliminar as
redundncias, racionalizando a gesto pblica. Em lugar de distintos processos de seleo de
entidades destinatrias de recursos, prope-se um nico, o do chamamento pblico tal qual
previsto no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica; ademais, em lugar de
regimes de contratao diversos para o mesmo fim, prope-se um regime mnimo de
contratao, consubstanciado no regime do contrato pblico de colaborao tal qual previsto
no mesmo anteprojeto de lei.
Ademais, o problema fundamental do restrito alcance das inovaes importantes do
final dos anos 90, consubstanciadas nas Leis das OSCIP e das OS, tambm endereado, para
favorecer a sua eficcia. Deveras, com as reformas propostas, aquilo que essas leis
timidamente sugeriram como alternativa passa a ser, em larga medida, o regime bsico,
aplicvel a toda e qualquer situao. So exemplos da generalizao daquelas inovaes, nas
reformas aqui propostas, o controle focado em resultados, o processo de credenciamento
claramente disciplinado e com outorga vinculada ao cumprimento de condies objetivas e
transparentes, ou, ainda, o planejamento da execuo do ajuste de colaborao com algum
grau de participao democrtica.
E, finalmente, o problema fundamental da indefinio de paradigmas, entre o do
controle de meios ou o do controle de resultados, enfrentado com a clara e inequvoca opo
por este ltimo no regime universal proposto.

486

b) Endereando problemas de controle prvio

Em matria de credenciamento de entidades, os problemas apontados no captulo 8
foram os da existncia redundncias nos regimes de credenciamento, da discricionariedade na
outorga de algumas credenciais e o da lacnica disciplina legal de aspectos fundamentais de
algumas credenciais. So problemas que a proposta aqui apresentada, de reformas legislativas
visando ao estabelecimento de processos de credenciamento objetivamente disciplinados em
seus aspectos fundamentais, bem como ao estabelecimento da diretriz da subveno a
entidades credenciadas, procuram enderear.
Em matria de seleo de entidades parceiras, destinatrias das transferncias de
recursos do Estado, um dos problemas do direito vigente apontados foi o do menoscabo ao
princpio da igualdade, aliado ausncia de previso legal de um processo administrativo
talhado para esse tipo de seleo. A reforma proposta, de previso legal da obrigatoriedade de
processo de seleo de entidades na modalidade de chamamento pblico, tal qual prevista no
Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica, o enderea. Trata-se de processo
administrativo a ser obrigatoriamente seguido, com poucas excees expressamente previstas
na lei.
Em matria de contratualizao dos vnculos de parceria entre Estado e terceiro setor, o
problema da excessiva fragmentao dos regimes existentes endereado, propondo-se, com o
regime jurdico mnimo do contrato pblico de colaborao (nos termos do Anteprojeto de
Lei Orgnica da Administrao Pblica), uma forma de conferi-se um grau mnimo de
uniformizao entre as diversas leis especficas sobre essa matria e, bem assim, de tratar com
maior isonomia situaes iguais. Com a fixao por lei de um regime mnimo e obrigatrio de
contratualizao elimina-se, ainda, a insegurana jurdica hoje causada pela frgil disciplina
legal, por exemplo, dos convnios. Tambm resta endereado, nalguma medida, o problema
do tratamento normativo nico para parcerias pblico-pblicas e pblico-privadas, medida
que, com o novo regime mnimo e obrigatrio do contrato pblico de colaborao, atenta-se
para as peculiaridades das parcerias do Estado com o setor privado sem fins lucrativos.

487

c) Endereando problemas de controle concomitante e posterior

Em matria de controle concomitante, a nfase aqui defendida do controle de
resultados em vez do controle formal de procedimentos serve para enfrentar percalos
semelhantes aos j vividos na disciplina da matria, como o da impropriedade da exigncia de
que entidades do terceiro setor realizem licitao para contratar bens, servios e obras de
terceiros, com uso de recursos recebidos do Estado. Rejeita-se, com a nfase no controle de
resultados, a eficincia dessa exigncia de licitao.
De resto, ainda que outros problemas existentes em matria de controle concomitante
no sejam diretamente enfrentados pelas medidas aqui propostas, recomenda-se, ao menos, a
ampliao do alcance das exigncias de transparncia, introduzidas no Regime das Entidades
Conveniadas, para todas as hipteses de parceria do Estado com o terceiro setor. Prope-se,
ainda, que esta exigncia de transparncia seja feita por lei e no apenas pela via regulamentar,
como ocorre hoje no citado regime especial.
J em matria de controle posterior, o problema da ausncia de uma regra geral que
enfatize o predomnio da verificao de resultados no controle da prestao de contas da
aplicao de subvenes ao terceiro setor, endereado. Afinal, prope-se um regime geral no
qual a nfase no controle de resultados uma das principais inovaes previstas nas Leis das
OS e das OSCIP seja estendido ao controle de todos os ajustes de colaborao entre Estado e
terceiro setor.

488

CONCLUSES

Diante de todo o exposto podem ser aqui enumeradas, sinteticamente, as principais

constataes e proposies feitas ao longo desta tese. o que se passa a fazer.
O terceiro setor no discurso jurdico brasileiro
1.

Conquanto no exista, no direito brasileiro, um conceito legislativo de terceiro setor,

este comumente compreendido, em mbito extra-jurdico, como o conjunto de entidades

privadas sem fins lucrativos, voltadas persecuo de finalidades de interesse pblico.
1.1.

Nesse sentido, apartam-se do terceiro setor as ditas entidades de benefcio mtuo, que,

embora sejam tambm privadas e sem fins lucrativos, voltam-se persecuo de benefcios
aos seus associados.
1.2.

Por outro lado, costumam ser includas no terceiro setor tanto as chamadas

organizaes no-governamentais (ONGs), criadas mais recentemente e voltadas defesa e

promoo de direitos de cidadania, quanto as entidades privadas sem fins lucrativos de carter
mais assistencialista, que tm tradio mais antiga no Brasil.
2.

A despeito de no incorporada legislao brasileira, a expresso terceiro setor j

ganha espao na doutrina jurdica e nos debates parlamentares.

3.

O conceito de terceiro setor, contudo, pode mostrar-se de difcil operacionalizao

prtica nalguns casos, pois nem sempre fcil distinguir-se uma entidade dita do terceiro
setor, voltada, como tal, persecuo de finalidades de interesse pblico, de uma entidade de
benefcio mtuo, dedicada aos interesses de seus associados.
3.1.

A despeito das eventuais dificuldades na sua operacionalizao prtica, o conceito

pode vir a ser adotado com proveito pela legislao caso se pretenda cunhar regramento

489

especfico para o universo de entidades nele compreendido desde que, evidentemente, fique
legalmente esclarecido o seu significado.
Em matria de fomento estatal, por exemplo, o uso do conceito de terceiro setor
poderia servir para delimitar o mbito dos sujeitos destinatrios de determinadas medidas de
fomento, de modo a se afastar deste mbito as entidades privadas sem fins lucrativos de
benefcio mtuo.
Poderia servir, ainda, para delimitar o universo de entidades que fica sujeito a
determinados instrumentos de controle estatal sobre o fomento pblico ao terceiro setor. Seria
o caso, por exemplo, de um instrumento de credenciamento prvio de entidades pretendentes
ao fomento pblico, que se destinasse a credenciar apenas entidades do terceiro setor. No
direito brasileiro vigente, um exemplo de instrumento do gnero a qualificao de entidades
como Organizaes da Sociedade Civil de Interesse Pblico (OSCIP), nos termos da Lei
9.790/99.
3.2.

Contudo, h muitas regras pertinentes ao controle de medidas de fomento estatal que

merecem aplicao, indistintamente, a entidades reputveis como pertencentes ao terceiro

setor e a entidades tidas como de benefcio mtuo.
Por exemplo, tanto umas quanto outras devem sujeitar-se ao controle estatal sobre as
medidas de fomento que lhes tenham sido direcionadas. Devem submeter-se fiscalizao
pelas cortes de contas no exerccio do controle externo da administrao pblica e, ainda,
fiscalizao por rgos e entidades da administrao pblica repassadores de recursos.
At mesmo as entidades empresariais ou mercantis, que visam ao lucro e, por bvio,
no pertencem ao terceiro setor, quando beneficirias de medidas de fomento estatal, devem
sujeitar-se a certos instrumentos de controle estatal, como os supra-referidos, no se
distinguindo para os fins dessa sujeio de qualquer entidade sem fins lucrativos.

490

De tal sorte que parece necessrio existir, ao menos, um regime jurdico bsico de
controle estatal sobre as medidas de fomento destinadas, indistintamente, a entidades do
terceiro setor, a entidades de benefcio mtuo e, ainda, a empresas ou entidades mercantis.
Para alm desse regime jurdico bsico de controle sobre as medidas de fomento
estatal, um regramento adicional, pertinente a esta ou aquela categoria de entidades
fomentadas, pode ser talhado de acordo com as peculiaridades de cada categoria.
O terceiro setor na realidade brasileira
4.

Nesta primeira dcada do sculo XX, um relevante esforo foi conduzido pelo IBGE

para descortinar aspectos essenciais das associaes e fundaes privadas sem fins lucrativos
existentes no Brasil. O resultado deste esforo est retratado nos principais produtos do
levantamento realizado at o momento, que so as pesquisas FASFIL 2002 e FASFIL 2005.
4.1.

Por intermdio dessas pesquisas levantaram-se dados sobre quantas so, onde se

localizam, quando foram criadas, o que fazem, quantas pessoas empregam e quanto
remuneram.
4.2.

Contudo, em que pesem os avanos obtidos muito relevantes, sem dvida quanto

ao conhecimento do universo das fundaes e associaes privadas sem fins lucrativos no

pas, h muito que avanar, ainda, quanto ao conhecimento de dados referentes s medidas de
fomento estatal que lhes so destinadas.
O fomento estatal ao terceiro setor na realidade brasileira
5.

Tem havido progresso nos ltimos anos, h de se reconhecer, em matria de

transparncia do fomento estatal ao setor privado sem fins lucrativos. Este avano se deve, em
grande parte, atuao de um conjunto de instituies brasileiras de controle da administrao
pblica notadamente as CPIs, o TCU e a CGU, que tm funcionado como a espinha dorsal
dos sistemas de controle externo e interno da administrao do pas. Apesar das possveis e
necessrias crticas atuao dessas instituies e ao funcionamento dos sistemas de controle
que conduzem, h evidncias de que elas contriburam para recentes progressos em matria de
491

controle estatal das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor. So duas as
destacadas nesta tese: de um lado, a reforma em curso da regulamentao pertinente aos
convnios; de outro, a previso normativa e a efetiva instalao do Portal dos Convnios na
Internet. Estes dois avanos recentes tm um sentido comum de conferir ampla transparncia
atividade estatal de transferncia de recursos pblicos a entidades privadas sem fins lucrativos
e, mais do que isso, a medidas de controle estatal incidentes sobre estas transferncias.
Soma-se a estas duas evidncias de avano a iniciativa do Poder Executivo, tambm
recente, de elaborar, por intermdio de uma comisso de juristas, um Anteprojeto de Lei
Orgnica da Administrao Pblica, que tem o mrito de levar em conta a existncia das
entidades do terceiro setor como parceiras estratgicas da moderna administrao. Seu
captulo de regulamentao dos vnculos de colaborao (e fomento) do Estado brasileiro com
as ditas entidades de colaborao, que nada mais so do que entidades do terceiro setor,
auspicioso para o aperfeioamento do direito vigente. Em especial, caso se transforme em lei,
tal regramento poder contribuir para o aperfeioamento dos atuais instrumentos e objetivos
do controle estatal das transferncias de recursos para o terceiro setor normativamente
previstos.
6.

H duas tcnicas principais de fomento estatal ao terceiro setor: a tcnica da

exonerao tributria e a tcnica da transferncia de recursos pblicos (tambm chamada,

esta ltima, quanto tenha por objeto recursos financeiros, de transferncia financeira,
transferncia direta ou subveno). O presente trabalho debrua-se apenas sobre as
transferncias de recursos pblicos e, mais precisamente, sobre as normas jurdicas que lhes
dizem respeito em mbito federal.
As transferncias de recursos pblicos so repasses de recursos feitos pelo Estado, a
fundo perdido (isto , sem exigncia de contraprestao direta em bens ou servios por quem
os recebe), geralmente por intermdio de um contrato de parceria (convnio, termo de
parceria, contrato de gesto, contrato de repasse ou outro instrumento congnere), que
celebrado entre o ente pblico repassador dos recursos e a entidade beneficiria.

492

Os recursos pblicos passveis de transferncia costumam ser de trs espcies: recursos

financeiros, bens pblicos em geral e, at mesmo, servidores pblicos especialmente cedidos
para a colaborao na execuo de determinado objeto. Sem embargo disso, o mais comum,
quando se fala em transferncias de recursos pblicos, que se esteja aludindo a
transferncias de recursos financeiros. O contexto dessas transferncias o de algum vnculo
de fomento e parceria entre o Estado e o terceiro setor.
As transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor no direito brasileiro
7.

H uma pluralidade de ramos do direito cujas normas incidem sobre o fomento estatal

destinado ao terceiro setor, com destaque para os Direitos Constitucional, Oramentrio,

Tributrio, Financeiro e Administrativo.
Essas normas tm um propsito comum consistente em viabilizar as medidas de
fomento estatal, mas tambm perseguem outro objetivo comum, nelas bastante saliente, que
consiste em controlar o emprego das medidas de fomento.
Por isso, falar-se em normas sobre o fomento estatal ao terceiro setor falar tambm,
inevitavelmente, em normas sobre o controle deste fomento.
Aspectos relevantes do direito vigente
8.
Em resposta primeira indagao central desta tese, a respeito de quais os principais
aspectos do direito federal vigente em matria de controle estatal das transferncias de
recursos pblicos para o terceiro setor, comeou-se por constatar que se trata de um direito
fragmentado em nove regimes jurdicos.
8.1.

Deveras, pode-se dizer que h, no direito brasileiro, trs Regimes Gerais de Controle

do fomento estatal ao terceiro setor, assim como seis Regimes Especiais de Controle deste
fomento.
8.2.

So Regimes Gerais: o Regime Oramentrio-Financeiro, o Regime do Controle

Externo e o Regime do Controle Interno. So Regimes Especiais: o Regime das Entidades

de Utilidade Pblica, o Regime das Entidades Beneficentes de Assistncia Social, o
493

Regime das Entidades Conveniadas, o Regime das Fundaes de Apoio, o Regime das
Organizaes Sociais (Regime das OS) e o Regime das Organizaes da Sociedade Civil
de Interesse Pblico (Regime das OSCIP).
8.3.

Estes ltimos seis os ditos Especiais subdividem-se entre os dois primeiros, que

so regimes precipuamente voltados ao controle da outorga de exoneraes tributrias, e os

quatro ltimos, que so regimes precipuamente voltados ao controle das transferncias de
recursos pblicos.
8.4.

Todos os nove regimes existentes tanto os ditos Gerais como os chamados Especiais

assemelham-se pelo fato de que tm por objeto, fundamentalmente, a atividade de

administrao pblica e, mais especificamente, a atividade administrativa de fomento. Ao
terem por objeto, assim, a administrao pblica fomentadora, incidem sobre os vnculos
jurdicos constitudos entre os rgos e entidades da administrao pblica direta e indireta e
as entidades privadas sem fins lucrativos, inclusive as do terceiro setor. Por isso h de se
reconhecer que, a despeito de serem constitudos fundamentalmente por normas de controle da
administrao pblica, tais regimes alcanam entidades dela no integrantes, na medida em
que estas tenham com ela constitudo vnculos jurdicos, tornando-se, luz dos arts. 70,
pargrafo nico e 74, inciso II, da Constituio Federal, responsveis por dinheiros, bens e
valores pblicos da administrao direta e indireta do Estado brasileiro.
8.5.

Esses nove regimes, ento, foram eleitos como focos de anlise para que se

descortinassem aspectos relevantes do direito vigente em matria de controle estatal das

transferncias de recursos ao terceiro setor. A delimitar o objeto enfocado buscou-se responder
indagao: trata-se de controle do qu, por quem, como e com quais finalidades? Em
resposta elegeu-se cuidar: i) do controle das transferncias de recursos pblicos para o terceiro
setor; ii) do controle realizado sob os nove regimes jurdicos apontados, atentando-se para os
papis de destaque sob eles desempenhados pelo Congresso Nacional e a Presidncia da
Repblica quando da aprovao das LDO, bem como pelas CPIs, pelo TCU, pela CGU e pelos
rgos e entidades da administrao pblica repassadores de recursos, donde falar-se num
controle estatal (sem prejuzo de menes eventuais atuao de outros agentes de controle
494

estatais ou no estatais); iii) de um controle realizado mediante variadas tcnicas aplicveis

antes, durante e aps as transferncias de recursos a ttulo de fomento; e iv) e de um controle
voltado a assegurar a legalidade e a boa administrao do fomento estatal ao terceiro setor.
9.

Ainda em prosseguimento ao esforo de identificao do direito vigente em matria de

controle estatal das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor, partiu-se para o
exame, um a um, dos ditos Regimes Gerais e Regimes Especiais de controle. Este exame
teve por objetivo produzir uma viso panormica de todos esses regimes, capaz de apontar as
suas principais semelhanas e diferenas. Esta viso panormica, enfim, pretendeu ser um
retrato de aspectos relevantes do direito vigente.
10.

Examinando-se a legislao pertinente aos Regimes Especiais de Controle, observou-

se que nela se encontram vrias tcnicas de controle das transferncias de recursos pblicos ao
terceiro setor. Elas podem ser classificadas segundo o momento em que devem incidir: prvia,
concomitante ou posteriormente aos ajustes de transferncia de recursos. So tcnicas de
controle prvio: as proibies relativas destinao de recursos, o planejamento geral, o
credenciamento, o processo de seleo, o planejamento da execuo de parceria e o contrato
de parceria. So tcnicas de controle concomitante: as proibies relativas destinao de
recursos, o processo de contratao de fornecedores e o acompanhamento da execuo. So
tcnicas de controle posterior: a prestao de contas final e as infraes e sanes
administrativas.
10.1. Comparando-se os vrios Regimes Especiais de Controle e, particularmente, as
tcnicas de controle neles previstas, verifica-se que alguns prevem todas essas tcnicas,
enquanto outros apenas algumas. Nota-se, ainda, que o grau de tratamento normativo de
determinada tcnica tambm varia de um regime para outro, sendo maior nalguns regimes e
menor em outros.
10.2. Atentando-se para os objetivos perseguidos por cada um dos Regimes Especiais de
Controle, nota-se que, nalguns casos, eles esto claramente delimitados, mas noutros no.

495

11.

Examinando-se o Regime Oramentrio-Financeiro constatou-se, sobretudo, o

paulatino crescimento da quantidade prevista, nas LDO federais, de proibies e

condicionamentos s transferncias de recursos pblicos para entidades privadas sem fins
lucrativos.
12.

Examinando-se o Regime do Controle Interno especificamente, o sistema de

controle interno do Poder Executivo Federal chegaram-se a algumas constataes que

merecem destaque.
12.1. Observou-se que inexiste fiscalizao e auditoria, por parte da CGU, de todo e
qualquer programa de governo que envolva transferncias de recursos federais em favor de
entidades privadas sem fins lucrativos, ou, muito menos, de toda e qualquer especfica
transferncia de recursos federais a entidades do gnero; na realidade, o trabalho da CGU
desenvolve-se seja por sorteios (nos Pequenos e Mdios Municpios e, mais recentemente, nos
Estados), seja continuamente (neste caso, apenas nas capitais e Grandes Municpios), seja
mediante seleo de alguns programas de governo (para serem objeto de avaliao ou de
auditoria), seja mediante seleo de alguns casos sobre os quais pairem suspeies de desvios,
seja, finalmente, mediante processamento de denncias e representaes que lhe tenham sido
encaminhadas.
12.2. Notou-se que, a despeito da inexistncia de uma fiscalizao e auditoria de alcance
universal (isto , de todas as transferncias), a CGU tem direcionado, sim, algum foco sobre o
controle do fomento federal em favor do terceiro setor. Prova disso foram algumas iniciativas
de acompanhamento da execuo de programas de governo que tocam a este fomento.
Contudo, o foco na temtica do fomento estatal ao terceiro setor poderia ser ainda maior. A
focalizao temtica do programa de fiscalizao por sorteios, que em 2008 dirigiu-se, como
visto, ao acompanhamento e a fiscalizao das aes do PAC, poderia no futuro ser posta
noutros temas relevantes, como o caso das transferncias de recursos federais a entidades
privadas sem fins lucrativos.

496

12.3. Observou-se que uma das iniciativas mais significativas em matria de controle, por
parte da CGU, foi a implantao do Portal da Transparncia, que merece ser reconhecida e
articulada com o Portal dos Convnios.
13.

Examinando-se o Regime do Controle Externo tambm se fizeram algumas

constataes e anlises que merecem um destaque.

13.1. Avaliou-se que a jurisprudncia da corte de contas federal nesta matria segue pelo
menos cinco linhas temticas: i) a do controle das Entidades Conveniadas; ii) a do controle das
transferncias s OSCIP; iii) a do controle das transferncias intergovernamentais, tambm
chamadas voluntrias; iv) a do controle das transferncias a ONGs; e v) a do controle de
quaisquer transferncias sejam as intergovernamentais, sejam as feitas ao setor privado sem
fins lucrativos. Estas linhas temticas da jurisprudncia do TCU, contudo, precisam ser
sistematizadas, pois os precedentes de cada qual tm, todos, um sentido comum, que o de
firmar qual o direito do controle estatal das transferncias de recursos pblicos ao terceiro
setor.
13.2. Acima de tudo restou evidenciado um importante fenmeno, qual seja, o de que, ao
longo da primeira dcada do sculo XX, vai amadurecendo uma atuao concertada entre trs
expoentes do controle da administrao pblica brasileira o TCU, a CGU e as CPIs com
vistas produo de mudanas significativas no direito e na prtica do controle estatal das
transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor. Com todos os significativos percalos
dessa evoluo, o que se verifica, num balano geral, parece ser uma histria de sucesso da
engenharia institucional brasileira em matria de controle, contribuindo para a produo de
resultados no equacionamento de problemas ligados a uma esfera do direito o fomento
estatal ao terceiro setor ainda um tanto refratria a um processo de juridificao e
democratizao.
14.

Enfim, concluiu-se a parte 1 do trabalho com um forte senso, a partir do retrato tirado

do direito vigente em matria de controle estatal das transferncias de recursos pblicos ao

terceiro setor, de que h diversos problemas nesse direito, que vo alm da excessiva
497

fragmentao dos textos normativos que o compem (fragmentao que, por si s, j dificulta
a identificao desses textos e a interpretao normativa a partir deles). O retrato sugeriu que
existem lacunas nesses regimes e, tambm, inconsistncias, apresentando-se estas ltimas
como inconsistncias entre as tcnicas de controle previstas em um regime e as previstas em
outro, quando ambos visam ao mesmo propsito e inexiste justificativa racional para o
tratamento normativo diferenciado de situaes equivalentes. Esses aspectos problemticos
ficaram, entretanto, apenas sugeridos pelo retrato tirado, que pretendeu ser, acima de tudo,
uma descrio informativa das normas em vigor, a fim de que, num passo adiante, se passasse
efetivamente a problematiz-las.
Os principais desafios
15.

Passando-se a responder segunda indagao central da tese, a respeito de quais os

principais problemas do direito vigente, em mbito federal, em matria de controle estatal das
transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor, diagnosticaram-se, na parte 2,
problemas de duas categorias. De um lado encontraram-se os ditos problemas fundamentais,
assim entendidos aqueles que, mais do que normas pontuais de controle, dizem respeito a uma
quantidade mais expressiva de normas, minando o direito vigente nesta matria de modo mais
impactante; de outro lado destacaram-se problemas mais pontuais, pertinentes a um conjunto
mais restrito de normas e encontrveis em cada fase do controle estatal, referidos, assim, como
problemas do controle prvio, do controle concomitante e do controle posterior aos
ajustes de transferncia de recursos.
16.

Como problemas fundamentais do direito vigente constataram-se quatro: a lacnica

disciplina legal da matria e a instabilidade jurdica ocasionada pela disciplina infralegal que
lhe tem sido conferida; o alcance ainda restrito das inovaes importantes do final da dcada
de 1990; a redundncia perniciosa de regimes jurdicos; e a indefinio de foco no controle de
meios ou no de resultados.
17.

Como problemas do controle prvio das transferncias de recursos pblicos para o

terceiro setor destacaram-se alguns relativos tcnica de planejamento, outros de

credenciamento, outros do processo de seleo de entidades e outros, ainda, da
498

contratualizao. Relativamente ao planejamento do fomento ao terceiro setor pela via das

transferncias, destacou-se o problema do dficit democrtico na sua formulao.
Relativamente ao credenciamento de entidades a serem fomentadas, destacaram-se os
problemas da existncia de redundncias desnecessrias nos regimes de credenciamento, da
discricionariedade na outorga de credenciais, da lacnica disciplina legal do tema.
Relativamente ao processo de seleo para a escolha da entidade a ser fomentada (ou do
conjunto de entidades), notaram-se os problemas do menoscado ao princpio da igualdade e
do clientelismo na elaborao da lei oramentria anual. Relativamente contratualizao
dos vnculos de colaborao entre o Estado e entidades do terceiro setor, envolvendo o repasse
de recursos pblicos, apontaram-se os problemas do tratamento nico para parcerias pblicopblicas e pblico-privadas e da excessiva fragmentao do regime das parcerias pblicoprivadas.
18.

Como problemas do direito vigente acerca do controle concomitante s transferncias

de recursos pblicos para o terceiro setor, foram destacados os relativos ao processo de

contratao de fornecedores pela entidade parceira e ao acompanhamento da execuo do
objeto. Sobre dito processo de contratao, destacou-se o problema da impropriedade da
licitao para tal fim. Sobre dito acompanhamento, destacaram-se os problemas da lacnica
disciplina legal da matria e do acompanhamento falho ou inexistente.
19.

Como problemas do direito vigente acerca do controle posterior s transferncias

foram destacados trs relativos prestao de contas final: o problema da lacnica disciplina
legal da matria, da indefinio do foco da prestao de contas e do controle falhou ou a
destempo sobre ela incidente.

Em busca de solues
20.

Para o enfrentamento dos problemas do direito vigente diagnosticadas na parte 2 da

tese, algumas solues foram cogitadas na sua parte 3. Buscou-se, a partir do diagnstico
efetuado e de inspirao em projetos e anteprojetos de lei existentes no Brasil, assim como em

499

previses constantes dos direitos espanhol e estadunidense pertinentes matria, propor um

conjunto preciso de medidas de aperfeioamento da legislao federal brasileira.
Solues encontradas em projetos e anteprojetos de lei
21.

Boa parte das proposies legislativas atualmente em tramitao no Congresso

Nacional podem ser classificadas em dois grandes grupos. O primeiro o das proposies
relacionadas reforma dos sistemas de credenciamento e outorga de exoneraes tributrias
a entidades beneficentes de assistncia social. O segundo grupo engloba as proposies
relativas reforma dos sistemas de registro, fiscalizao e controle de ONGs no pas.
22.

H, ainda, dois anteprojetos de lei que tocam em aspectos importantes das relaes

entre Estado e entidades do terceiro setor na atualidade. Um o Anteprojeto de Lei Estatuto

do Terceiro Setor, e o outro o Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica
sendo ambos de 2009.
A diferena fundamental entre um e outro anteprojeto reside no fato de que o primeiro,
atinente ao chamado Estatuto Jurdico do Terceiro Setor, pretende disciplinar as entidades do
terceiro setor e suas mltiplas relaes com outros atores sociais. J o captulo do Anteprojeto
de Lei Orgnica da Administrao Pblica pertinente ao assunto pretende disciplinar, apenas,
os vnculos de colaborao entre o Estado e as entidades do terceiro setor. O objeto dos dois
anteprojetos, portanto, bem distinto, j que um tem como eixo estruturante as organizaes
do terceiro setor e, o outro, apenas seus vnculos de colaborao com o Estado.
23.

Examinando-se os citados projetos e anteprojetos de lei, a principal constatao a de

que o Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica revela-se extremamente

auspicioso para o enfrentamento dos problemas encontrveis no direito vigente em matria de
controle estatal das transferncias de recursos pblicos para o terceiro setor, diagnosticados na
parte 2.
Solues encontradas no direito estrangeiro

500

24.

Examinando-se o direito norte-americano constataram-se, nele, diferenas importantes

relativamente ao caso brasileiro. Em primeiro lugar, nele se enfoca a regulao da gesto

fiducial das entidades sem fins lucrativos, independentemente de a origem dos recursos
geridos por estas entidades ser pblica ou privada, enquanto no direito brasileiro o foco do
controle estatal recai sobre a gesto de recursos de origem pblica. Em segundo lugar nota-se
que, no direito norte-americano, mesmo quando as normas se prestam regulao da gesto de
recursos de origem pblica pelas entidades sem fins lucrativos, seu foco recai sobre as
renncias de receita pelo Estado em favor dessas entidades, ao passo que, no direito brasileiro,
as normas tratam, sobretudo, do controle das subvenes estatais, embora venha crescendo a
preocupao com o controle das renncias de receita em favor do terceiro setor.
Por outro lado, tambm se constatou que a experincia norte-americana aproveita,
claramente, a alguns aspectos do debate brasileiro. Com efeito, nos Estados Unidos j se
discutiu bastante acerca da exigncia de registro das entidades do terceiro setor junto a rgos
pblicos, assim como a respeito das exigncias de apresentao de relatrios acerca da
continuidade de sua existncia e acerca de suas atividades financeiras. L como aqui, o desafio
de se promover transparncia na gesto financeira dessas entidades encontra-se presente.
25.

Examinando-se o direito espanhol verificou-se, nele, uma relevante disciplina jurdica

das subvenes outorgadas pelas Administraes Pblicas espanholas no apenas ao terceiro

setor, mas tambm ao setor privado com fins lucrativos e a outros entes do aparelho estatal.
Em especial, a Lei Geral de Subvenes (Lei 38/2003, de 17 de novembro) serve de guia
didtico para a concesso e controle de subvenes pblicas na Espanha, podendo inspirar
solues para muitos dos problemas encontrados no direito brasileiro em matria de
transferncias de recursos para o terceiro setor.
Solues propostas
26.

Em resposta final terceira indagao central desta tese, a respeito da existncia de

possveis solues para, ao menos, alguns dos problemas do direito vigente em matria de
controle das transferncias de recursos pblicos ao terceiro setor, respondeu-se positivamente.
Neste sentido observou-se, de um modo geral, que grande parte dessas solues j se encontra
501

esboada no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao Pblica e, por isso, so defendidas

neste trabalho; outras podem ter inspirao no direito estrangeiro; e outras, finalmente, podem
ser identificadas tanto a partir da anlise das lacunas e inconsistncias encontrveis nas
normas vigentes quanto a partir do exame das produes doutrinria e jurisprudencial a seu
respeito. Todas essas informaes j sugerem, ou facilitam que sejam pensadas, algumas
solues para o enfrentamento dos problemas diagnosticados.
27.

Concluiu-se que se faz necessria uma reforma legislativa que, reunindo num s

regime jurdico as melhores solues encontrveis nos seis Regimes Especiais de Controle
existentes, envolva determinadas medidas talhadas para a soluo de problemas
diagnosticados. So seis as medidas propostas nesta tese: quatro voltadas reforma das
normas pertinentes ao controle prvio aos ajustes de transferncia e duas voltadas reforma do
direito pertinente aos controles concomitante e posterior a tais ajustes.
27.1. Relativamente ao controle prvio, em primeiro lugar seria importante que a legislao
exigisse certo planejamento dos programas a serem executados por meio de parcerias com o
terceiro setor e, bem assim, de transferncias de recursos de origem pblica, que fosse
elaborado pelo Estado mediante consulta pblica (aberta, como prprio do gnero, a
quaisquer cidados ou entidades interessadas em oferecer as suas contribuies). Em segundo
lugar seria importante que reformas legislativas assegurassem processos de credenciamento
de entidades sem fins lucrativos objetivamente disciplinados em seus aspectos fundamentais
competncias para a outorga e cassao da credencial; requisitos para sua obteno; iter
processual para sua concesso; prazo de vigncia; benefcios, nus e sujeies decorrentes;
hipteses de cassao; iter processual de cassao; e eventuais sanes e infraes
administrativas correlatas , aliados a uma diretriz do predomnio da subveno a
entidades credenciadas (em vez da subveno a entidades no credenciadas). Em terceiro
lugar seria relevante que a legislao institusse um processo administrativo universal de
seleo de projetos e entidades beneficirias de recursos de origem pblica em transferncia, o
qual fosse baseado, fundamentalmente, nos princpios da publicidade, igualdade e
motivao. Em quarto lugar seria importante que a legislao institusse um regime universal
de contratao administrativa, voltado constituio desses vnculos de fomento e
502

colaborao entre o Poder Pblico e entidades do terceiro setor, nos termos do regime do
contrato pblico de colaborao, previsto no Anteprojeto de Lei Orgnica da Administrao
Pblica.
27.2. Em matria de controle concomitante e posterior aos ajustes de transferncia de
recursos pblicos ao terceiro setor seria importante, em primeiro lugar, que a reforma
legislativa institusse um controle estatal focado nos resultados atingidos pelas entidades do
terceiro setor com a aplicao dos recursos recebidos em transferncia. Em segundo lugar
seria relevante que a reforma continuasse a ampliar a transparncia das informaes sobre
as transferncias de recursos de origem pblica realizadas, inclusive das referentes s
prestaes de contas apresentadas pelas entidades beneficiadas e da sua anlise pelos rgos
estatais de controle, favorecendo, assim, o controle social acerca da matria.

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