La relevancia del comportamiento alternativo conforme a

derecho en la imputacin objetiva del delito imprudente

Maximiliano Adolfo RUSCONI

1. EL PROBLEMA
La teora de la imputacin objetiva, de acuerdo al
desarrollo de los ltimos veinticinco aos, ha producido, probablemente, una verdadera revolucin hermenutica en el nivel de la fundamentacin del injusto del sistema del hecho punible.
El simple interrogante por la conducta prohibida y
su realizacin en el caso de punibilidad ha culminado en la actualidad en un juicio de tremenda complejidad y de innumerables ingresos metodolgicos.
Ese juicio, por lo dems, reafirma o por el contrario
pone en crisis, ante cada caso en concreto, los propios lmites del derecho penal y manifiesta con indudable nitidez hasta donde est dispuesto a ingresar el Poder Penal del Estado en la vida de cada ser
humano 1.
La definicin de la conducta prohibida no se contenta en la actualidad con el mero anlisis fctico
de lo que fue realizado, sino que exige, hoy como
nunca, ampliar el campo visual e incluir consideraciones acerca del rol del autor, acerca del establecimiento social de niveles de riesgo aceptados,
tolerados, o exigidos, acerca de los deberes de
autoproteccin de la vctima2, acerca de la participacin de terceros ~ue
hoy definen de modo protagnico incluso el injusto penal-, acerca de la confianza razonable en el comportamiento correcto del
otro participante de la escena del ilcito y acerca
de qu hubiera pasado con una actuacin correcta
del autor.
Algo de esto se quiere decir cuando se define el
problema de la i1icitud como una cuestin que refleja un conglomerado comunicacional.
De un modo u otro lo que est sucediendo reside
en una recepcin mucho menos burda o ms fina
del conflicto social por parte de las categoras del
sistema del hecho punible que, hasta este momento, haban hecho de la abstraccin un mandato cientfico y se haban desprendido de un conjunto de datos considerados insustanciales para el problema de
la imputacin y que hoy otorgan una nueva concep-

cin sobre la forma en que se realiza el proceso de

subsuncin de caso a la norma.
Lo que fue realizado hoy no slo se define con
los datos que aporta la realidad sino que recibe adecuado contorno del sistema normativo. El suceso se
configura desde la valoracin jurdico penal. Posiblemente esta sea la nica consecuencia til de la vieja opcin por un concepto de accin jurdico penal
frente a uno naturalista.
Ello evidencia, una vez ms, un divorcio, quiz
temporneo, de la dogmtica penal del ideal cientfico del positivismo y con ello el abandono del mtodo meramente deductivo.
Por ello no debe llamar la atencin que en la reflexin sobre puntuales problemas que surgen de la
aplicacin de la teora de la imputacin objetiva aparezca como necesario culminar la discusin con una
toma de partido sobre el verdadero alcance de algn principio poltico-criminal que se encuentra, en
verdad, por fuera del sistema del hecho punible3.
Por ejemplo, en el anlisis de alguna cuestin que
trataremos, tendremos que evaluar la real vigencia
del principio in dubio pro reo.
Ahora bien, aqu nos ocuparemos de reflexionar
sobre uno de las cuestiones que generan ms inconvenientes a la hora de definir si el riesgo creado
por el agente se ha manifestado en la produccin
del resultado. Ms concretamente: el problema reside en saber si en la definicin del injusto debe darse alguna importancia al hecho de que an realizando el agente una conducta conforme a derecho -sin
violar ningn deber de cuidad~
el resultado se hubiera producido igual. Dentro de esta problemtica
general, debera atenderse a los matices que generan los cambios de ndice de probabilidad en cada
caso.
El conocido caso del ciclista servir, nuevamente,
para ejemplificar el tema terico que comenzamos
a abordar: Un conductor adelanta a un ciclista sin
respetar la separacin definida normativamente con
tal suerte que el ciclista es atropellado. Luego se demuestra que, debido al estado de embriaguez del ci-

1 Es absolutamente
cierto que este enriquecimiento de la
definicin del mcito por parte de la teora de la imputacin objetiva se ha manifestado ms intensamente en el mbito del delito
imprudente, del cual pretende trasladar a los dems mbitos gran
parte de las precisiones poltico-criminales.
Esto muchas veces
no es aceptado por algunos juristas que observan con recelo una
tendencia que es caracterizada, a mi criterio en forma arriesgada, como un intento objetivizador del ilcito doloso, mbito sagrado del finalismo tradicional. De all que se advierta en trminos
muy grficos sobre la traicionera procedencia de la dogmtica
de la imprudencia . Ver, Eberhard Struensee, Acerca de la le-

gitimacin de la imputacin objetiva como categoria complementaria del tipo objetivo, trad. de Fabricio Guariglia, en El Derecho
Penal Hoy, Libro homenaje a David Baign, Ed. del Puerto, Bs.
As., 1996, pgs. 251 Y ss.
2 Ver, sobre esta cuestin, Maximiliano
Rusconi, Comportamiento de la vctima y definicin del ilcito, Justicia Penal y Sociedad, Guatemala, 1996, en prensa.
3 Ver, Enrique Bacigalupo, Delito y punibilidad, Ed. Civitas, Madrid, 1991, pg. 16. Tambin, sobre este tpico ver, Rusconi,
Maximiliano: Sistema del hecho punible y polftiea criminal, Ed. AdHoc, Buenos Aires, 1995.

62

clista, era muy probable que el resultado se hubiera

producido de todos modos.
No ser este el lugar para proponer una solucin
acabada del tema ms debatido de la postguerra
como lo ha calificado Claus Roxn, sin embargo se
pretende, justamente, reflexionar sobre l en clave
poltico criminal.
La importancia de la cuestin ha estado bien definida, en los ltimos aos, por Martnez Escamilla:
Realmente, de la mano de este grupo de casos se
plantea, a veces no de manera consciente, el problema
nuclear de esta segunda parte de la imputacin objetiva:
la necesidad o no de un nexo especfico entre lesin del
deber de cuidado y resultado, el si basta que el resultado
previsible se haya causado por una conducta imprudente
o es necesario algo ms para que el sujeto responda por
consumacin4.

2.

LA TESIS DE QUE LE OTORGA

RELEVANCIA AL COMPORTAMIENTO
ALTERNATIVO CONFORME A DERECHO

Segn esta tesis se afirma que quien causa imprudentemente un resultado tpico no responder si
no se demuestra con certeza o con probabilidad cercana a ella que, de haber actuado prudentemente,
el resultado se hubiera evitado.
El argumento base es el siguiente: el nexo nece-

sario entre conducta disvaliosa y produccin del resultado tiene que constatar que el riesgo creado con
la accin imprudente ha incidido en la produccin de
ese resultado. Si se afirma que, actuando prudentemente, el resultado se hubiera producido igual quiere decir que el riesgo de la accin no ha empeorado las cosas5.
Uno de los pocos autores que ha profundizado en
la justificacin de esta teora es Ulsenheimer. Segn
este autor los deberes de diligencia tienen por finalidad preponderante la evitacin de resultados tpicos. Si se demuestra en el caso concreto que, an
respetando la norma el resultado se produce, entonces es claro que la norma, en ese caso concreto, no
cumple ningn efecto protector. Segn el autor alemn, cuando, por las circunstancias especiales del
caso concreto, la norma no est cumpliendo su efecto protector, la lesin del deber de cuidado es
irrelevante6.
Para el caso que el procedimiento hipottico presente dudas acerca de la desaparicin del resultado
tpico esta teora acude al principio del in dubio pro
reo para negar el ilcito.

cho de que, ante un problema tan complejo, la teora tradicional ofrece una solucin clara, una frmula familiar y
no demasiados problemas de fundamentacin dogmtica?
Esta afirmacin de la autora espaola como
prembulo a su postura crtica es, por lo menos, algo
sorprendente. En principio, una tesis que ante un
problema tan complejo ofrece una solucin clara,
a travs de una frmula familiar y escapa de un conjunto demasiado grande de problemas de fundamentacin dogmtica, ha dado, segn mi criterio,
grandes pasos en el camino del logro de la correccin. Estos tpicos no son elementos que puedan
ser argumentados como puntos en contra de la
teora, sino, ms bien, buenas razones para sostenerla. Sin embargo, pasemos a analizar las verdaderas crticas que ha recibido la tesis:
1. En relacin con la fundamentacin propuesta
por Ulsenheimer, Martnez Escamilla opina que el
hecho de que la norma no sea eficaz en el caso concreto para la proteccin del bien jurdico no dice
nada acerca de por qu razn no se puede castigar;
ms an, detiene su argumentacin crtica en los casos de riesgo permitido. Aparentemente se quiere
demostrar que la combinacin de la tesis criticada
con la aceptacin del criterio el riesgo permitido lleva a resultados insostenibles:
Si el comportamiento imprudente pertenece a una actividad peligrosa permitida, por ejemplo, una operacin
que, aun realizada conforme a la lex artis, conlleva un 15
por 100 de posibilidades de resultado letal, jams podr
asegurarse que el resultado no se hubiera producido con
el comportamiento prudente, dado que este es peligroso,
por lo que siempre habra que absolver, a pesar de la causacin imprudente del resultado8.

El gran nmero de seguidores con que cuenta esta

doctrina parece deberse, ms que a su correccin, al he-

Sin embargo, la crtica se basa en una incorrecta

evaluacin del problema. La respuesta al caso planteado requiere que el intrprete se detenga a reflexionar por un momento sobre la construccin
de un comportamiento alternativo que lleve a la
correcta solucin del caso. La construccin de este
comportamiento alternativo deber tomar en cuenta
el contexto riesgoso de modo que en los casos en
los cuales la intervencin quirrgica correcta no asegure la evitacin del resultado el sujeto no podr ser
responsable del resultado disvalioso. Pero, ello, a diferencia de lo que opina la autora espaola, no tiene ninguna vinculacin con el porcentaje de riesgo
aparente y en abstracto que posea un tipo genrico
de operaciones o, la intervencin en particular que
se analiza, ex-ante.
Que una operacin peligrosa conlleve un 15 o un
20 por 100 de posibilidades de resultado letal, no impide, de ningn modo, que se pueda afirmar, expost, que si el accionar del cirujano no hubiera violado el deber objetivo de cuidado con certeza el resultado no se hubiera producido. La afirmacin contraria se debe a no advertir correctamente estos dos
planos temporales y sus distintas consecuencias
dogmticas. Lo que s podr suceder usualmente es

4 Margarita Martnez Escamilla, La imputacin objetiva del resultado, Edersa, Madrid, 1992, pgs. 193 y ss.
5 Enrique Bacigalupo,
Manual de derecho penal, Hammurabi,
Buenos Aires, 1987, pgs. 368.

6 Para una exposicin

del pensamiento
Martnez Escamilla, cit, pgs. 198 y ss.
7 Martnez Escamilla, ob. cit, pg. 200.
8 Ob. cit., pg. 200.

3.

LAS CRITICAS A LA TESIS DE LA

RELEVANCIA
Segn Martnez Escamilla:

de Ulsenheimer,

ver

63

que el grado de riesgo, aumente el margen del riesgo permitido y con ello anule la presencia en el modelo de imputacin de una violacin del deber objetivo de cuidado, pero, obviamente, si ello sucede
no tiene sentido preguntamos por el comportamiento alternativo conforme a derecho y sus eventuales
consecuencias.
2. Otro de los puntos crticos reside en la utilizacin de la frmula de la conditio sine qua non para
la constatacin del vnculo existente entre accin
riesgosa y resultado.
En primer lugar, se afirma que su utilizacin debe
generar escepticismo debido a que no se ve claro
por que razn una frmula que ya ha fracasado en
la averiguacin de la causalidad va a rendir nuevos
y buenos frutos.
Al mismo tiempo se sostiene una crtica que, para
los seguidores de la conditio sine qua non es bien
conocida: se afirma que este proceder no nos dice
nada acerca de lo realmente sucedido, sino que
juega sobre una mera hiptesis, algo que nunca
sucedi.
Por ltimo, y entrando ahora en un tema realmente complejo, las crticas apuntan al delicado problema de si este proceder debe atender al resultado en
su concreta configuracin o, por el contrario, al resultado tal y como est descripto en el tipo penal,
es decir, con ese nivel de generalidad. En realidad
la crtica apunta a la ausencia de una decisin expresa, en este punto, de parte de los sostenedores
de la teora de la relevancia.
Sin embargo, detrs de todas estas crticas, se encuentra la calificacin como insostenibles de los resultados a los que llega esta teora desde el punto
de vista poltico-criminal. Martnez Escamilla, retoma
una crtica muy difundida y que iremos desarrollando en detalle:
la imposibilidad no slo prctica, sino tambin ya en un
plano terico, de probar con seguridad en muchos casos
que el resultado no se hubiera producido con el comportamiento correcto.9

En relacin con la remarcada ausencia de fundamentacin, Roxn sostiene que la teora criticada no
explica las razones por la cuales hay que exigir cierto nexo entre accin descuidada y resultado y, en
todo caso, por qu razn ese nexo falta en los casos utilizados para demostrar la virtuosidad de la
teora (caso del ciclista, caso de los pelos de cabra 11, caso del farmacetico 12 etc.). Segn el autor
alemn las soluciones ofrecidas slo estn basadas
en un fuerte sentimiento jurdico que, en un conjunto de casos, aconseja o, directamente exige, la no
punibilidad.
Se siente que es injusto que alguien sea castigado por
una infraccin de cuidado aunque el resultado tambin se
hubiera producido con una conducta adecuada. Pues
bien, el sentimiento de justicia raras veces se equivoca
completamente; pero slo puede basar una teora sin ms
fundamentacin si la frmula en la que se plasma garantiza resultados correctos siempre que es aplicado. Y aqu
no ocurre eso 13.
En cuanto a los resultados incorrectos se sostiene que:
a) Existe cierta dificultad prctica, sobre la que
luego volveremos, en el hecho de que la mayora
de las veces no es seguro en absoluto que el resultado no se hubiera producido con una conducta conforme a lo ordenado. Por regla general slo se puede indicar la mayor o menos posibilidad de ello. Y
cuanto menos probable sea que se hubiera producido el resultado aun con una conducta irreprochable, tanto menos convencer la absolucin al sentimiento jurdico 14.
Debido a que si la relacin requerida entre imprudencia y resultado en un elemento fundamentador de la responsabilidad, es evidente que tiene que
ser probada, es decir, tiene que haber completa seguridad de que concurre para poder condenar 15.
Segn Roxn tal comprobacin sumada a la vigencia del in dubio pro reo confirma que a la teora
del nexo:

3. Una lnea crtica muy intensa ha provenido originalmente del desarrollo de la teora de la elevacin del riesgo realizado por Claus Roxn en el mbito, particularmente, del sistema de imputacin del
delito imprudente1o. Roxn, parte de criticar la, por
l llamada, teora del nexo, a partir de las distintas variantes, marcando dos dimensiones suceptibles de fuertes ataques tericos, segn Roxn esa
teora: a) no da una fundamentacin consistente,
y b) sus resultados plantean algunas dudas.

slo le cabe la eleccin entre un resultado insostenible

tericamente o un resultado insostenible en la prctica.
Slo puede optar por una de estas dos posibilidades: O
bien absuelve a quien acta infringiendo el cuidado debido, pese a que el resultado presumiblemente se hubiera
evitado con una conducta conforme a lo ordenado; solucin que desde su punto de partida es la nica tericamente posible, pero que materialmente es sumamente injusta. O bien le condena, cosa que la mayora considera
justa, pero que tericamente y desde el punto de vista de
esa teora no se puede fundamentar sino como una inadmisible presuncin de culpabilidad16.

objetiva ... cit., pg. 205.

Claus Roxn,Infraccindel debery resultadoen los delitos imprudentes,publicadoen Problemas Bsicos del Derecho
Penal, Trad.y notasde DiegoManuelLuznPea,Ed.Reus,Madrid, 1976, pgs. 156 y ss.
11 Caso resueltopor el TribunalSupremodel Reichen 1929.
El acusadohabacompradoa unafirma comercialchina pelos
de cabra para su fbricade pincelesy, pesea que la firma comercialle habacomunicadoque tenaque desinfectarlo,haba
hechoquesustrabajadoreslo transformaranen pincelessin previa desinfeccin.Cuatrotrabajadorasresultaroncontagiadaspor
bacilosde carbuncoy murieron.Segnlasdeclaracionesdel peritoposiblementetambinhabranmuertoaunquese hubierarealizado la desinfeccin,porquelos desinfectantespermitidosno
habranofrecidosuficientegarantade quetalespelosestuvieran

realmentelibresde grmenes.Citadoen Roxn,Infraccindel

deber..., cit., pg. 150.
12 Casodelao 1887. Unfarmacutico
al queunarecetamdica le autorizabaa despacharunasolavez una medicinacompuestade fsforo,la habasuministradodespusunascuantas
vecesmssin consultaral mdico,porquese lo habapedidola
madredel nio enfermo.El nio muride envenenamientopor
fsforo.y se pudoaveriguarque el mdico,si se le hubierapreguntado,s hubieradadola autorizacinparaquese siguierasuministrandola medicina.Citado en Roxn, Infraccinal deber..., cit., pg. 149.
Roxn,Claus,Infraccindel deber , cit., pg. 159.
14 Roxn.Claus,Infraccindel deber , cit., pg. 159.
15 Roxn.Claus,Infraccindel deber..., cit., pg. 160.
16 Roxn,Claus, Infraccindel deber..., cit., pg. 160 Y s.

10

64

La imputacin

13

b) En segundo lugar Roxn, reacciona contra la

racionalidad de la solucin misma, incluso en casos
de certeza:
aunque se dejen a un lado los cursos causales dudosos
y se parta slo de casos en los que con una probabilidad
rayana en la seguridad se hubiera producido igualmente
el resultado aunque la actuacin fuera cuidadosa, la impunidad general del agente no parece siempre el resultado correcto... imaginemos lo ocurrido de modo que el conductor del camin, por ir totalmente desatento, sencillamente hubiera atropellado por detrs al ciclista. Acaso
debe prescindirse aqu del castigo por homicidio imprudente slo porque se constate que en un adelantamiento
conforme a lo ordenado el ciclista, por su parte, se hubiera lanzado contra el camin a consecuencia de una reaccin de cortocircuito y hubiera resultado muerto?17.
c) Sin embargo, la crtica recin reseada no le
hace perder de vista a Roxn que todava queda por
responder la pregunta fundamental, es decir:
Cmo se puede reconocer si una infraccin del cuidado que va acompaada de una causacin de muerte
fundamenta o no un homicidio imprudente?18.
Para decirlo ms claro, el autor alemn objeta la
teora del nexo como teora de la relevancia del comportamiento alternativo conforme a derecho, pero sigue pensando que: a) infraccin del deber de cuidado, y b) produccin del resultado, no son suficientes
para la adecuacin tpica.
A la pregunta formulada, Roxn contenta con el siguiente procedimiento:
Examnese qu conducta no se le hubiera podido imputar al autor segn los principios del riesgo permitido
como infraccin del deber; comprese con ella la forma
de actuar del procesado, y comprubese entonces si en
la configuracin de los hechos a enjuiciar la conducta incorrecta del autor ha incrementado la probabilidad de produccin del resultado en comparacin con el riesgo permitido. Si es as, habr una lesin del deber que encajar
en el tipo y habr que castigar por delito imprudente. Si
no hay aumento del riesgo no se le puede cargar el resultado al agente, que, en consecuencia debe ser absuelto19.

para esa reaccin y sus consecuencias es totalmente irrelevante que el conductor mantenga una distancia de 75
cm, que est prohibida, o una separacin de 1 m, que est
permitida, el hecho de que el conductor adelante dejando
una distancia de 75 cm, no se puede considerar como una
lesin del deber de cuidado... ni, por tanto como imprudente con respecto a ese concreto resultado de muerte20.
La solucin ofrecida por Roxn no difiere en verdad demasiado de la aplicacin de la llamada teora del nexo", salvo en la eleccin terminolgica. Sucede que en los casos en los cuales el comportamiento alternativo conforme a derecho no hubiera
evitado el resultado, no hay ninguna elevacin del
riesgo,,21. Que esta ausencia de elevacin del riesgo se ubique fsicamente en el marco de la infraccin del deber objetivo de cuidado o que forme parte de un eventual nexo de imputacin, no modifica
demasiado las cosas. De un modo u otro la comprobacin de la elevacin del riesgo tiene que manifestarse en el caso concreto. V, en uno y otro caso, la
cuestin fundamental sigue siendo la comparacin
de los efectos de la accin real, con las eventuales
consecuencias de una accin creada" por el intrprete slo a efectos de evaluar normativamente el
curso causal analizad022.
4. Otra crtica que merece ser atendida es aquella que formula GOnter Jakobs. Segn Jakobs no
suena muy convincente que una relacin real" sea
descrita adecuadamente mediante la utilizacin de
una hiptesis.
debera ser palmario que es errnea la frmula habitualmente usada segn la cual un comportamiento no permitido explica un curso lesivo cuando ste no habra tenido
lugar sin el comportamiento. No resulta comprensible...
cmo una relacin real puede ser adecuadamente descrita mediante la remisin de una hiptesis. Esto rige aqu
al igual que en los dems mbitos. A modo de ejemplo:
el verdadero amor hacia alguien no se manifiesta en que
esa persona, sin ser otra, no sera amada23.

En caso de que se pueda afirmar de modo general que

algunos ciclistas cuando van bebidos reaccionan al adelantarles los camiones de tal modo que se lanzan ciegamente contra stos, y si adems se puede constatar que

Sin embargo, a nuestro criterio ello se asemeja

ms a un argumento de efecto que a una crtica reflexiva. Por lo dems la utilizacin repetida de la idea
en los autores que se han ocupado de la temtica
se parece a una alternativa para abrir el fuego y,
rpidamente proceder a dar argumentos de fuerza.
En primer lugar, no se trata de describir adecuadamente un hecho real ... por lo menos ese no es el
fin ltimo. Si lo fuera, sera razonable dejar de convocar al sistema de imputacin de la teora del delito para ello, que como disciplina de reconstruccin
histrica o de trababjo emprico deja mucho que
desear.

Roxn, Claus, Infraccin del deber >', cit., pg. 161.

Roxn, Claus, Infraccin del deber , cit., pg. 167.
19 Roxn, Claus, Infraccin
del deber , cit., pg. 167 Y s.
20 Roxn, Claus, Infraccin del deber
, cit., pg. 168.
21 Evidentemente
las conclusiones diversas a que llega Roxn
en algunos casos se vincula con las hiptesis de falta de certeza
acerca de ese riesgo. La tendencia en el autor alemn es pasar
por encima del principio del favor rei.
22 Es por eso que la opinin de Muoz Conde-Garca
Arn en
el sentido de que la teora de la imputacin objetiva en el caso
del ciclista considera que el resultado puede ser tambin imputado, siempre que se demuestre que la accin imprudente supuso un incremento notable del riesgo normal de que el resultado

se produjere y que en este caso, el incremento del riesgo equivale a su creacin, se corresponde con una interpretacin incorrecta del funcionamiento sistemtico de la teora. No se afirman las razones por las cuales creacin, es igual a elevacin. Con este criterio los clsicos supuestos de disminucin del
riesgo tambin podran ser considerados como lo contrario, es decir, como una elevacin de ese mismo riesgo, debido a que quien
es responsable del riesgo menor, del preferible, tambin ha creado un riesgo. Ver, F. Muoz Conde, M. Garca Arn, Derecho Penal. Parte General, Tirant lo blanch, Valencia, 1993, pg. 265.
23 Jakobs, GOnter. La imputacin
objetiva en derecho penal,
trad. de Manuel Cancio Meli, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1996,
pg. 112.

En el caso del ciclista que citamos al principio la

solucin reside en considerar, entonces, que no hay
violacin del deber objetivo de cuidado. Debido a
que el nivel de riesgo de colisin depende del estado de embriaguez del ciclista y no de la infraccin
de la distancia ordenada para el traspaso.

17

18

65

Se trata, por el contrario de determinar ciertas caractersticas de una accin slo a efectos de legitimar la imputacin de un resultado disvalios024. Ello
slo puede realizarse a travs de un standar que
est brindado por la conducta considerada correcta,
aquella del hombre prudente, que no infringe el deber objetivo de cuidado, que se encuentra dentro de
los lmites del riesgo permitido, etc.
Ahora bien, sucede que -en cada caso concreto- esa conducta correcta con la cual comparar la
incorrecta no existe y nunca existir. Esa es la dificultad insuperable!
Sin embargo, existe otra crtica planteada por
GOnter Jakobs que debe provocar mayor reflexin.
Segn este autor:
"las conclusiones obtenidas a travs de una operacin
con hiptesis suelen ser arbitrarias, pues por regla general se dispone de varias modalidades alternativas de comportamiento permitido con sus respectivas y distintas consecuencias, de modo que el resultado puede ser manipulado a travs de la seleccin de un determinado comportamiento de ese arsenal..." "un automovilista no respeta
el semforo en rojo y dos kilmetros ms all, un peatn
cae de tal forma delante de su vehculo que -<le modo
inevitable- el automovilista no puede frenar a tiempo.
Cul es el comportamiento alternativo conforme a Derecho? Haber parado en el semforo? En tal caso, se salva
el peatn, pero slo en la medida en que no est permitido elevar la velocidad despus del semforo hasta quedar compensada la diferencia temporal; en tal caso, el accidente se producira de igual modo. Sin embargo, tambin constituira un comportamiento adecuado a Derecho
que el automovilista hubiere pasado el semforo en el perodo anterior en el que estaba en verde y despus hubiese hecho un breve descanso y de nuevo se producira el
accidente. Tambin sera conforme a derecho escoger
una calle secundaria para aparecer en el lugar del accidente al mismo tiempo con las consecuecias conocidas,,25.

mientos alternativos que lo hubieran evitado estaran slo limitadas por la imaginacin de cada intrprete.
Si el cuadro de situacin no pudiera salirse de esta
definicin estara claro que la imputacin se hubiera
transformado en un verdadero caos slo destinado
a divertir a algunos juristas.
Pero, felizmente, existen otras alternativas. Una
de ellas -<1ue aqu proponemosconsiste en
autolimitarnos en el ejercicio de la imaginacin, limitar nuestra creatividad y reducir la cantidad de datos modificables por el intrprete. De qu modo?
Pues bien, se trata de concentrarnos en los datos
que significan algo relevante para el juicio de imputacin, aquellos que han elevado el riesgo o que
aportan el elemento central para la afirmacin de
que la conducta ha violado el deber objetivo de cuidado y que el resultado debe atribuirse a esa
violacin.
Para ello debemos construir la historia hipottica
con todos los datos del hecho real slo que sustituyendo el sector de la conducta que se ha ubicado
del lado prohibido de la franja del riesgo permitido. La nica diferencia especfica entre conducta
real e hipottica conforme a derecho, reside en la
inexistencia, en la segunda, de la accin violatoria
del deber objetivo de cuidado. La historia, en lo que
no tiene de incidencia normativa ex-post, no debe
modificarse.

4.

A FAVOR DE LA RELEVANCIA DEL

COMPORTAMIENTO ALTERNATIVO
CONFORME A DERECHO

La crtica de Jakobs merece ciertos comentarios.

En primer lugar es evidente que lo que hace el autor
alemn es introducir, en forma -a nuestro criterioinoportuna, el conocido juicio de imputacin que la
dogmtica le debe a la teora del mbito de proteccin de la norma. As, especula con situaciones hipotticas que se sitan por fuera del alcance protector (definido poltico-criminalmente) de la norma.
Con ello se da un salto al vaco o se pretende que
ese sea el nico futuro de la tesis que da importancia al comportamiento alternativo conforme a derecho.
De ese modo, la cantidad de comportamientos
conforme al derecho que hubieran producido de todos modos el resultado y la cantidad de comporta-

A estas alturas podemos decir que no existen demasiados argumentos como para sostener slidamente la no relevancia del comportamiento alternativo conforme a derech026 Al contrario, pareciera
que una reflexin sobre el sentido y fin del derecho
penal en una sociedad organizada del modo ms pacfico posible, recomienda profundizar la bsqueda
de nuevos lmites al protagonismo que ha adquirido
el control formal punitivo de las conductas en la planificacin de nuestra convivencia27
La imputacin objetiva se ha transformado en un
rico espacio de reflexin en este sentido, quiz porque permite como ningn otro el ingreso de consideraciones de poltica criminal. Una representacin
del fin del derecho penal en "frecuencia polticocriminal no podra escapar de reconocer que en estos casos el respeto a la norma como tal no mejora

24 Para argumentar
con el ejemplo sentimental de Jakobs,
podramos decir que a menudo, en el mbito de una relacin de
pareja, una conducta de una de las dos personas es analizada
bajo el prisma de la actuacin hipottica de un buen amante,
un buen marido, etc. Si la conducta sale triunfante de esta comparacin, podramos decir que el conflicto, en parte, est superado.
25 Jakobs, La imputacin ..., op. cit., pg. 112.
26 Segn Juan Bustos Ramrez, en el mbito de los delitos culposos, el criterio de los procesos hipotticos mantiene toda su
fuerza explicativa para la imputacin: Esto es, si la lesin o puesta en peligro concreta se hubiese producido igualmente, en el
caso que la situacin tpica hubiere sido cuidadosa objetivamente conforme al mbito de relacin, ciertamente tal lesin o puesta

en peligro no se puede imputar a esa situacin tpica. Juan Bustos Ramrez, Imputacin objetiva. Cuestiones metodol6gicas y
sistemticas, en La Imputacin objetiva, Juan Bustos RamrezElena Larrauri, Temis, 1990, pg. 33.
27 La naturaleza misteriosa de tal conexin se esclarece si
se repara en que el deber de cuidado solamente existe en tanto
cumple una finalidad de proteccin. La accin cuidadosa solamente es debida all donde es til desde el punto de vista de la
salvaguarda del bien jurdico. Quien no observa un cuidado que
hubiera sido ineficaz e intil no infringe deber alguno y, en consecuencia, el resultado no puede resprochrsele. Ver, M. Cobo
del Rosal, T. S. Vives Antn, Derecho Penal. Parte General, 3.'
edicin, Tirant lo blanch, Valencia, 1991, pg. 479.

66

la situacin de los bienes jurdicos. Ello debe alcanzar como para no convocar al sistema penal a cumplir un papel que no tiene ninguna justificacin o explicacin funcional28. El derecho penal debe intervenir slo en los casos en los cuales este efecto protector acompae el devenir del caso. Ello se corresponde perfectamente con el espritu poltico criminal que ha acompaado al legislador a la hora de establecer como condicin objetiva de punibilidad a la
produccin del resultado en el delito culposo. As
como las infracciones del deber objetivo de cuidado
que no producen un resultado disvalioso no son objeto de inters para el derecho penal, del mismo
modo sucede con aquella violacin del deber de cuidado que no puede ser vinculada, en el aspecto normativo que es relevante, a ese resultado disvaliso.
La opinin contraria se encuentra demasiado influida por la percepcin de que las cosas, en definitiva,
no han salido bien. En cierta medida recuerda,
como ya se ha afirmado, al estilo de razonamiento
del versari in re iIIcita: el agente estaba all, realizando un comportamiento incorrecto, cuando sucedi todo ( !).

tipicidad. Entre estos problemas se encuentra la

definicin del grado de probabilidad que debe caracterizar al juicio sobre la evitabilidad del resultado disvalioso a travs del comportamiento
alternativo
correcto.
Existen, en este marco las siguientes alternativas:
1. Que, con certeza, la actuacin acorde con el derecho del autor no hubiera cambiado las cosas.
2. Que, con probabilidad rayana en la certeza la actuacin alternativa no hubiera modificado la suerte
del bien jurdico.
3. Que existen posibilidades equivalentes (50 por 100
para cada opcin, por as decirlo) de que el comportamiento alternativo hubiera evitado el resultado
o que no lo hubiera evitado.
4. Que, con probabilidad rayana en la certeza la actuacin alternativa hubiera evitado el resultado disvalioso.
5. V, por ltimo, que con certeza el ~omportamientohipottico hubiera significado la evitacin del resultado.

Obviamente la aceptacin, en general, del pensamiento hipottico en la definicin del ilcito no resuelve por s misma todos los problemas, sino que, por
el contrario, plantea otros nuevos en relacin con el
alcance de esta especie de criterio negativo de la

No entran en juego aqu las dificultades procesales para ubicar el caso juzgado en alguna de estas
cinco ofertas porcentuales de ~Irobabilidad, sino
simplemente la estipulacin de cual debe ser el criterio normativo que debe guiar al jJez en el camino
lgico de imputacin.
Ahora bien, la determinacin de esta cuestin no
debe independizarse de un criterio hermenutico
que ha tenido siempre tanta importancia terica y ha
sido tan vistoso, como casi ninguna manifestacin
prctica en la definicin del ilcito y su exclusin: el
in dubio pro reo29.
El principio de que toda duda debe guiar la resolucin de los casos a favor del imputado obliga a
considerar que cualquier estipulacin menor a la cer-

28 Absolutamente
clara es la opinin de Wolfgang Frisch:
concretamente si el ordenamiento jurdico tolera determinados
tipos de comportamiento
bajo determinadas
condiciones (por
ejemplo, el adelantamiento con la observancia de una distancia
mnima, los tratamientos mdicos con la observancia de determinadas reglas de la lex artis) y an observando tales requisitos
pueden verificarse menoscabos de la ndole del resultado tpico,
ello significa que el ordenamiento jurdico, frente a semejantes
apariciones residuales del resultado (imaginables bajo determinadas condiciones inusuales), no garantiza ninguna proteccin
(item mas: no puede garantizarla). Falta entonces la creacin de
un riesgo desaprobado en relacin con tal resultado; este remanente de riesgos est integrado por riesgos residuales no abarcados por el mbito de proteccin de la norma (de conducta) y
por ende tpicamente irrelevantes. Quien acta crea un riesgo desaprobado en este tipo de casos desde una perspectiva ex ante,
slo en la medida en que sea preciso contar con que concurren
aquellas circunstancias, en relacin con las cuales, siempre otorga proteccin la observancia de la norma. En resumen: la norma
ofrece proteccin exclusivamente frente a un crculo delimitado
de posibles cursos causales; de manera que su vulneracin supondr un riesgo desaprobado si y slo s comporta uno de los
cursos causal es circunscriptos; no lo supondr, en cambio, en relacin con aquellos cursos causales, cuya irrupcin no puede ser
evitada mediantes la observancia de la norma. Wolfgang Frisch,
Tipo penal e imputacin objetiva, trad. bajo la coordinacin de
Ventura POschel, Ed. Col ex, Madrid, 1995, pg. 111.
29 No se nos escapa, ciertamente,
que nunca ha estado demasiado claro que es lo que garantiza este principio frente a un
caso concreto y en que lugar del sistema penal es que se manifiesta ms ntidamente. Segn Julio B. B. Maier: Su contenido, al menos para el derecho procesal penal, es claro: la exigencia de que la sentencia de condena y, por ende, la aplicacin de
una pena slo puede estar fundada en la certeza del tribunal que
falla acerca de la existencia de un hecho punible atribuible al acu-

sado. Precisamente la falta de certeza respresenta la imposibilidad del Estado de destruir la situacin de inocencia, construida
por la ley (presuncin), que ampara al imputado, razn por la cual
ella conduce a la absolucin. Cualquier otra posicin del juez respecto de la verdad, la duda o an la probabilidad, impiden la condena y desembocan en la absolucin. Derecho Procesal Penal,
T. 1 Fundamentos,
Ed. del Puerto, Buenos Aires, pg. 495.
Parece claro que la responsabilidad sobre la relacin de correspondencia entre el suceso histrico y la calificacin de certeza sobre determinada reconstruccin de ese suceso, que desemboca
en la conviccin jurisdiccional de que algo ha sucedido de tal
modo se encuentra ms en el mbito del Derecho Procesal Penal y la estipulacin de reglas (tambin la libre valoracin de la
prueba es una regla) para construir la verdad. En este nivel
se encuentra el conocido problema del concepto de verdad que
utiliza el derecho penal y su capacidad para reconstruir histricamente. Sobre esta cuestin, ver Luigi Ferrajoli, Derecho y Razn.
Teora del garantismo penal. Trad. del original de P. Andrs Ibez, A. R. Miguel, J. C. B. Mohino, J. T. Basoco, R. C. Bandrs,
Ed. Trota, Madrid, 1995, pg. 33 Y ss.
Aqu el sistema del hecho punible recibe la cuestin ya definida en un mbito poltico criminal anterior o por lo menos distinto.
S correspone al espacio de juego de la teora del delito el de
otorgar una u otra consecuencia a las diferentes alternativas cognoscitivas (duda o certeza).
Nuevamente, segn Julio B. J. Maier: ...el aforismo in dubio
pro reo representa una garanta constitucional derivada del principio de inocencia (CN,18), cuyo mbito propio de actuacin es
la sentencia (o una decisin definitiva comparable), pues exige
que el tribunal alcance la certeza sobre todos los extremos de la
imputacin delictiva para condenar y aplicar una pena, exigencia
que se refiere meramente a los hechos y que no soluciona problemas de interpretacin jurdica, ni prohbe ningn mtodo de interpretacin de la ley penal, mientras se lleve a cabo intra legem, op. cit, pg. 505.

5.

LA MEDICION DE LA EFICACIA
HIPOTETICA DEL COMPORTAMIENTO
ALTERNATIVO CONFORME A DERECHO
EN LA EVIT ACION DEL RESULTADO

67

teza se encuentra inhibida de fundar alguna decisin vinculada con la ~unibilidad, como la propia determinacin del ilcito .
En este sentido slo el razonamiento
expresado
en la opcin 5) puede legtimamente
completar el
cuadro de imputacin objetiva en la fundamentacin
del ilcito.
Ya, el 1 por 100 de posibilidad de que la accin
conforme a derecho no hubiera cambiado la lesin
del bien jurdico, implica una duda acerca de uno de
los elementos fundantes de la ilicitud y con ello se
habilita la vigencia jurdica del principio de favor
rei.
En ocasiones,
llama la atencin que algunos
autores petendan reconocer la vigencia del principio
citado y, luego, cuando los costos de la admisin de
este paradigma de un derecho penal respetuoso del
estado de derecho aparecen como muy altos, entonces cambian sbitamente
de rumbo. Para demostrar estos virajes transcribiremos
un extenso
pero ilustrativo prrafo de Reyes Alvarado:
Exigir como requisito para negar la imputacin objetiva que la conducta alternativa conforme a derecho hubiera evitado el resultado "con probabilidad rayana en la certeza", supone en la prctica una inversin de la carga de
la prueba y en consecuencia una considerable limitacin
al principio general de que toda duda debe ser resuelta
en favor del sindicado; de esta manera, si dentro del proceso penal no se pudiera demostrar con "probabilidad rayana en la certeza" si la muerte del ciclista ebrio se hubiera producido aun cuando el conductor hubiese efectuado la maniobra de sobrepaso en forma reglamentaria, el
acusado debera ser condenado justamente por no estar
demostrado "con una probabilidad rayan a en la certeza"
que el resultado no se debi a su conducta imprudente,
es decir, por no estar probada su inocencia.
Esto desde luego, prescindiendo de cualquier consideracin sobre la vaguedad misma de un concepto que
como el de "probabilidad rayana en la certeza" admitira
las mas variadas interpretaciones,,31.
Aqu el jurista colombiano manifiesta, como vimos,
una enrgica defensa del in dubio pro reo, sin embargo, en el prrafo siguiente, asistimos a un fuerte
viraje de su posicin. As afirma Reyes Alvarado:
"Por el contrario, admitir como fundamento para excluir
la imputacin objetiva cualquier probabilidad de que el resultado igualmente se hubiera producido de haberse com30 En forma contraria resuelve la cuestin, Claus Roxn, en
Strafrecht, Algemeiner Teil, T. 1, Grundlagen, Der Aufbau der Verbrechenslehre, Verlag C. H. Bech, pg. 242 Y ss, pargrafo 11,

n.O72. Roxln excluye la imputacin: cuando el comportamiento

altemativo adecuado a derecho habrla conducido con seguridad
al mismo resultado, porque entonces la transgresin del riesgo
permitido no se ha realizado en el desarrollo del suceso que efectivamente tuvo lugar. En cambio, en el caso del ejemplo (el autor
se refiere al caso del ciclista descripto de modo que se pOdraafirmar que probablemente el resultado se hubiera producido igualmente con el comportamiento correcto), se debe sostener la imputacin... porque un conducir correcto, no con seguridad,es cierto, per sr posiblemente habrla salvado la vida del ciclista; es decir, porque la transgresin del riesgo permitido a travs de la no
observancia de la distancia lateral elev de manera jurldicamente relevante la chance de un accidente mortal. Ver la cita del
pensamiento de Claus Roxln, en el marco de un anlisis mucho
mas completo, en Fernando Crdoba, Consideracionesen torno a la teorra de la imputacin objetiva en el sistema de Claus

68

portado el autor conforme a derecho, es renunciar en la

prctica a todo juicio de responsabilidad, pues estando
claro que nunca puede saberse con certeza el desarrollo
de un curso causal hipottico, siempre existir por lo menos una pequea probabilidad de que el resultado tambin se hubiera producido con conducta conforme a derecho, y en consecuencia siempre se podra negar la imputacin objetiva".
En primer lugar, la afirmacin de que uno nunca
sabe como se hubieran producido las cosas en un
curso hipottico o cualquier otra parecida, tan repetida como poco profunda, es mas efectista que
real, olvida, como hemos destacado ms arriba, que
en este caso nos encontramos con un montaje escnico totalmente controlado por el intrprete y, en
estas condiciones,
son imaginables numerosos casos en los cuales s existe certeza en la comprobacin jurdica del caso. Por ejemplo, si en el momento exacto en el cual el sujeto que conduce el camin
hizo impacto con el ciclista ebrio, hubiera pasado a
una distancia mayor en 20 centmetros hacia la izquierda, justo como lo exige la regla de trnsito infringida, el intrprete podra tener la certeza -por lo
menos en el marco del juego de las reglas de imputacinde que el impacto no hubiera existido y,
por lo tanto, ese comportamiento
(el exigido) hubiera evitado el resultado disvalioso. Otros cambios hipotticos en la escena descrita no tienen, ni deben
tener, ninguna relevancia normativa. Es por eso que
la afirmacin de que se renuncia as a todo juicio de
responsabilidad
no es, de ningn modo, correcta.
Slo hay que recordar que ese juicio requiere la certeza y no otra cosa.
Pero, de un modo u otro, se viola tanto el in dubio pro reo si el juicio de imputacin se basa en un
10 por 100 de probabilidad, como si se estructura sobre un 90 por 100. Se trata de que, como bien lo afirma Reyes en el prrafo feliz, toda duda (del tamao o porcentaje que sea) debe ser resuelta a favor del imputad032.
Las afirmaciones contrarias recientes son algo as,
como la afirmacin de que se debe respetar el in
dubio pro reo, pero no tanto". Como si el respeto
a una garanta del Estado de derecho pudiera ser
graduable y el Estado estar autorizado a violar un
poco algunas exigencias republicanas.
Roxn, en Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal, Ed.
Ad-Hoc, n.O1/2, Bs. As., 1996, pg. 132.
31 Reyes Alvarado, Imputacin objetiva, Temis, Bogot, 1994.
32 En contra, Bacigalupo, E., Manual ..., cit, pg. 369: Hay
...diversidad de opiniones respecto de si el juicio sobre la no produccin del resultado requiere que se afirme la posibilidad o seguridad de la misma. Desde nuestro punto de vista es suficiente
con que la accin ajustada al deber de cuidado hubiera impedido
posiblemente la produccin del resultado". Verdaderamentemuy
confuso Diego Manuel Luzn Pea, en Introduccin a la teorfa general del delito, Ed. UCA, Managua, Nicaragua, 1995, pg. 113:
Por cierto que ser preciso que haya seguridad o al menos una
gran posibilidad de que el resultado tambin se produciria con la
conducta correcta para poder afirmar, con certeza o en virtud del
in dubio pro reo, que el resultado no es precisamente la realizacin del peligro inherente a la accin incorrecta sin que baste una
cierta posibilidad de que tambin lo hubiera causado la conducta
correcta. En el esquema de Luzn la vigencia real del in dubio
pro reo no est demostrada.