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I. Introduo
1. A preocupao com a diminuio do tamanho do Estado, que hoje uma questo
universal, tem suscitado o debate sobre as relaes entre os indivduos e o Poder
Pblico na consecuo de fins de interesse geral, sobre o perfil que o Estado assumir
nessa nova perspectiva, sobre o papel a ser desempenhado pelos indivduos no espao
at agora ocupado pela atividade estatal e sobre as implicaes dessas mudanas no
campo do Direito. Retorno do Estado aos limites do Direito Pblico, cujas fronteiras
necessitariam ser redefinidas; privatizao; inclusive da justia, pela utilizao mais
freqente do juzo arbitral; delegao a particulares de incumbncias pblicas, com a
revitalizao do instituto da concesso, tanto de obras como de servios pblicos;
terceirizao; parceria entre setor pblico e setor privado; soft administration ou
administrao pblica que se utiliza de formas consensuais em substituio s decises
unilaterais que caracterizam o ato administrativo, democracia participativa - so alguns
dos principais temas da moda apaixonadamente discutidos. Todos eles prendem-se
diretamente s formas possveis de colaborao entre particulares e Estado na realizao
de fins pblicos. Todos eles ligam-se, assim, s noes de Estado e Sociedade, de
interesse pblico e de interesse privado, de direito pblico e de direito privado.
No tenho aqui o propsito de deter-me no exame de cada um desses temas que,
isoladamente, comportam e justificam tratamento monogrfico. Mas creio que talvez
auxiliasse na busca de respostas a esses novos desafios a reflexo sobre certos modelos
de relaes importantes estabelecidas, no curso da histria, entre os particulares e o
Estado, para o desempenho de tarefas pblicas ou de interesse pblico. No campo
jurdico, essas relaes acabam sempre por influir no desenho dos conceitos de direito
pblico e de direito privado. Este o ponto por onde comeo.
II. O conceito romano de direito pblico e privado
2. No mundo romano, os conceitos de direito pblico e de direito privado diferiam
substancialmente dos que hoje ns possumos. Muitas vezes lemos em livros jurdicos
contemporneos a clebre definio de Ulpiano de ius publicum e ius privatum,
interpretada como se o jurisconsulto do perodo clssico estivesse aludindo a idias que
no eram diversas das que temos atualmente a respeito dessa summa divisio do direito
objetivo. Nada mais equivocado.
Ius publicum e ius privatum tm sentido simtrico ao das expresses lex publica e lex
privata. Lex publica, desde o direito arcaico, exprime a vinculao que pela palavra se
estabelece entre os indivduos ou entre os indivduos e o Estado por atos praticados
pelas assemblias populares ou na presena e com a colaborao e o assentimento
dessas assemblias. lex publica no se exigia que fosse geral e impessoal. A
generalidade da lei algo que os romanos tiraro da cultura grega e que muito
provavelmente s com a Lei das XII Tbuas seria introduzido em seu universo jurdico.
Antes, a lex publica destinava-se a regular situaes concretas e individuais, como, por
exemplo, na antiqussima lex curiata de imperio, o juramento de fidelidade que o povo
e o exrcito reunidos prestavam ao novo chefe poltico, primitivamente ao rei e, depois,
aos magistrados , ou as formas especiais de adoo, inter vivos (arrogatio), ou mortis
causa (testamentum calatis comitiis). Lex privata, por outro lado, designa os laos
jurdicos travados entre os particulares, tambm pela palavra, no exerccio do que hoje
chamamos de autonomia da vontade. As clusulas contratuais (leges contractus) eram
chamadas de leges privatae. Ius privatum , assim, o direito que os particulares, nas
suas relaes de diversas espcies, estabelecem entre si, ao manifestarem sua vontade.
Por oposio, ius publicum o direito institudo ou aplicado pelo Estado. Nesse quadro,
todas as normas contidas nas leges publicae, independentemente de sua natureza,
eram ius publicum, mesmo quando se destinassem apenas a disciplinar vnculos entre os
indivduos. Assim, o que atualmente designamos por direito civil era, para os
romanos, ius publicum.
3. Por outro lado, se aplicssemos os conceitos que hoje temos de direito pblico e
direito privado realidade romana, veramos que parte substancial das regras de direito
penal eram de direito privado, no se diferenando substancialmente as infraes de
carter criminal das leses civis, e nem, igualmente, as aes penais das aes civis, a
no ser no valor da condenao. Este, nas actiones poenales, era sempre um mltiplo do
valor do dano sofrido. Veramos, tambm que, primitivamente, toda a atividade estatal
era regida pelo direito pblico. Alis, o direito pblico se limitava a estabelecer as
regras de organizao do Estado e de estrutura dos seus diversos rgos, no se
ocupando, a no ser excepcionalmente, em disciplinar relaes jurdicas com os
particulares. evidente que, nessa poca, no se poderia falar em direitos dos
particulares frente ao Estado, regulados pelo direito pblico. O direito pblico moderno
tem seu lado mais significativo precisamente na disciplina das relaes entre o poder e a
autoridade do Estado, de um lado, e a liberdade dos indivduos, do outro. Esse era,
porm, um aspecto desconhecido pelo direito pblico romano. Direito dos particulares
contra o Estado s seria possvel nas relaes regidas pelo direito privado.
Mas apenas no principado, com o fiscus Caesaris - o tesouro particular do prncipe,
entendido como o conjunto de bens pblicos sujeitos livre administrao do
governante - que se consolidou verdadeiramente a prtica de o Estado submeter-se a
regras de direito privado, como qualquer cidado, tornando-se, portanto, titular de
direitos e deveres perante os indivduos.
J se deixa perceber, por estas breves observaes, que o Direito Romano, ao permitir
que o Estado estabelecesse com os particulares relaes jurdicas, ainda que sombra
do direito privado - e no meramente relaes de poder, de sujeio ou de subordinao
- deu o primeiro passo, numa trajetria que s muitos sculos mais tarde seria retomada.
Ampliada e enriquecida, a longa viagem pelo tempo s viria a completar-se
recentemente com a integral sujeio do Estado lei e ao direito, na sntese suprema da
noo
de
Estado
de
Direito.
III. A colaborao dos indivduos na Justia e na Administrao Romanas
4. Tambm o legado da rica experincia romana com a colaborao dos indivduos na
realizao de fins pblicos pode servir-nos de lio valiosa, ora como exemplo, ora
como advertncia - um sinal a nos recomendar prudncia e cautela - na soluo de
problemas que agora enfrentamos. Alguns destes problemas, contemplados em tal
perspectiva, causam-nos at mesmo a impresso de dj vu.
Roma, no perodo republicano, em termos de estrutura e organizao poltico
administrativa, era um Estado pequeno. E compreensvel que o fosse, pois, num
perodo extremamente curto de tempo - aproximadamente dois sculos e meio transformou-se, de uma cidade - Estado, cujos habitantes se dedicavam
contrato que fixava o programa do litgio e institua um juzo arbitral privado. A crtica
moderna mostrou o quanto havia de forado nessa concepo, restabelecendo a
importncia do magistrado na fase in iure e sublinhando o conjunto das providncias
eficientes de que dispunha, como, por exemplo, a missio in bona, para induzir o ru
recalcitrante a aceitar a frmula.
7. irrecusvel, entretanto, que havia no processo formular uma associao de
elementos privados e pblicos, harmoniosamente articulados. A nota privada destaca-se
mais salientemente no apenas nesse acordo que as partes devem estabelecer,
relativamente definio do programa do litgio, que a frmula (e que deu margem
imensa controvrsia at hoje existente sobre a natureza jurdica da litiscontestatio),
como tambm na escolha do juiz e no prprio officium iudicis, na segunda fase do
processo, na fase apud iudicem.
O juiz era um particular, escolhido pelas partes e designado pelo magistrado (iudicem
dare), dentre os nomes geralmente (mas no obrigatoriamente) constantes de uma lista
que o magistrado organizava quando assumia suas funes (album iudicum selectorum).
Nessa lista eram consignados os nomes dos cidados (inicialmente s da classe
senatorial e depois tambm dos cavaleiros, dos equites) que iriam exercer as atribuies
de decidir e julgar os processos, seguindo as diretrizes estabelecidas nas frmulas.
Como sucedia com os magistrados, o juiz era auxiliado no desempenho de suas tarefas
por um consilium formado por jurisconsultos. Como simples particular, pois era, afinal,
um iudex privatus, no dispunha de meios estatais, nem da coero estatal, no exerccio
do seu mister. As partes deveriam, assim, providenciar na produo dos documentos ou
no comparecimento das testemunhas. A atividade dos juizes estava, porm, sujeita
fiscalizao do magistrado, que poderia intervir no processo e at mesmo destituir
o iudex. Apesar disso, tinha o juiz grande liberdade na conduo do processo, uma vez
que as normas jurdicas, no que tange a essa fase, eram extremamente escassas, tudo se
passando, como observa Kaser, muito mais no mundo dos fatos do que no mundo do
direito. Algumas delas provinham da tradio, e eram tidas desde logo como evidentes.
Assim, por exemplo, os princpio do contraditrio, da imediatidade e da oralidade, bem
como as que negavam atividade inquisitorial ao juiz, deixando a produo dos meios
probatrios ao encargo das partes. tradio ligavam-se, igualmente, os princpios
desenvolvidos pela arte retrica que eram observados no processo.
8. O carter privado ganhava tambm realce na execuo da sentena, especialmente
nasactiones in personam, nas quais o magistrado, caso no pago o valor devido,
poderia, pelaaddictio, autorizar o credor a conduzir consigo o devedor, o qual ficaria em
seu poder, possivelmente trabalhando para ele, at a satisfao da dvida.
No principado tem incio uma tendncia plena estatizao da justia, o que ir
completar-se efetivamente no sculo IV d.C., com a generalizao da cognitio
extraordinem,a qual aboliu totalmente o processo formular e eliminou,
conseqentemente, a participao de particulares na atividade judiciria, desde ento
integralmente desempenhada por agentes pblicos.
9. Mas talvez maiores ensinamentos para o nosso tempo possam ser tirados das relaes
que entre particulares e Estado desde muito cedo se estabeleceram no mundo romano,
no desempenho do que modernamente chamamos de funo administrativa.
(b) Em qualquer fase do Estado bvio que h tarefas pblicas de carter administrativo
que lhe incumbe desempenhar. A administrao conatural ao Estado.
Roma, desde os tempos mais remotos, preocupou-se com as condies de vida na
cidade como atestam as obras para assegurar o abastecimento de gua e o
funcionamento dos esgotos, que ainda hoje o visitante do forum romanum pode
verificar.
curioso notar que, nessa concepo, no se cogita que o Estado seja uma s pessoa,
com dois lados distintos. O que se pensa , verdadeiramente, na existncia de duas
pessoas diversas: uma que encarna o poder e que se relaciona com os indivduos por
ordens e comandos e que est, pois, a rigor, fora ou acima do direito, e outra que figura
em relaes jurdicas como o homem comum, gerindo as suas finanas e a sua fortuna,
sujeito ao direito privado, especialmente ao direito civil, e passvel de ser chamado aos
tribunais.
Assim, importante que se repita que muito embora se afirme que, nesse contexto, o
Estado como conjunto de poderes, tinha personalidade jurdica de direito pblico e
fosse, pois, disciplinado por esse ramo do direito, o que efetivamente acontecia que
ele no era atingido pelo direito. O que imperava, nesse campo, era a vontade do
soberano, a voluntase no a ratio traduzida na lei. Dito de outro modo, direito, ento,
era s o direito civil ou o direito privado. E s a este o Estado se submetia, quando se
ligava aos particulares por laos de cunho patrimonial.
19. Com a consagrao da noo de Estado de Direito, que , sabidamente, uma noo
de origem germnica, a teoria da dupla personalidade do Estado desaparece, mas
perdura no direito alemo a concepo de que o critrio distintivo entre direito pblico e
direito privado h de ser buscado no carter de desigualdade que ostentam as relaes
jurdicas disciplinadas pelo primeiro, em contraste com a igualdade em que se situam as
partes nas relaes jurdicas institudas no mbito do segundo. este um critrio que
atenta para osmeios de que o Estado se utiliza (unilaterais, coercitivos, se no se quiser
dizer de autoridade) e no para o fins, como sucede com o critrio do servio pblico,
que passar a presidir o desenvolvimento do direito administrativo francs desde
o arrt Blanco, de 1873, e que ser decisivo, entre outras coisas, para a formao do
conceito de contrato administrativo. Estar ai a razo mais forte pela qual o contrato
administrativo, com o matiz francs, nunca foi aceito pelo direito alemo.
20. De direito privado ou de direito pblico, o certo que no existiu, no sculo
passado, nenhum outro instrumento jurdico to importante como o contrato para
permitir a colaborao dos indivduos com o Estado na realizao de fins de interesse
pblico. E, dentre os contratos, nenhum como o de concesso de obra pblica,
originariamente ligado ao da concesso dos servios pblicos com ela relacionados,
desempenhou papel de tanto relevo.
O Estado do sculo passado no dispunha de grandes recursos. Confiar a particulares a
construo de obras pblicas, permitindo-lhes, em contraprestao, exercer por sua
conta e risco, por prazo geralmente dilatado, os servios a que as obras se destinavam,
foi, sem nenhuma dvida, uma frmula de extraordinria felicidade, que s poderia ter o
sucesso que efetivamente alcanou. Tratava-se, como disse Rivero, numa frase que se
tornou famosa, de um casamento com separao de bens, vantajoso para ambas as
partes. Vantajoso para o Estado que nada despendia e, ao trmino do contrato, recebia a
obra e vantajoso para os particulares que, conquanto investissem recursos de grande
vulto, tinham assegurada por muitos anos, a explorao dos servios ajustada em bons
termos, uma vez que o Poder Pblico, interessado como estava em atrair colaboradores
privados, favorecia-lhes as condies contratuais.
Vivia-se o apogeu do liberalismo e a poca da construo das vias frreas e das
instalaes ferrovirias, da implantao das redes de distribuio de gua, de iluminao
a gs e, depois, de eletricidade.
Alm disso, o sculo XIX foi um perodo de grande estabilidade econmica e
monetria. Assinala Ren Chapus que, em 1914, o valor do franco francs era o mesmo
que tinha aquela moeda data de sua criao pela Lei do 7 germinal do ano IX. Assim,
os clculos e as previses econmico-financeiras, quando bem realizados, acabavam por
concursos pblicos. Essas dvidas so, em ltima instncia, sobre os prprios critrios
distintivos entre direito pblico e direito privado, sobre as fronteiras que separam esses
dois ramos do Direito e, principalmente, sobre a nova categoria, o tertium genus que a
"fuga para o direito privado" engendrou, o Direito Privado Administrativo.
VII. A democratizao da defesa do interesse pblico
26. Vejamos, agora, um outro ponto, que da mxima importncia na histria das
relaes entre particulares e Estado no Brasil. A Constituio de 1934 e, principalmente,
a Constituio de 1946, inauguraram caminho extremamente fecundo, ao iniciarem
processo que se poderia chamar de privatizao da defesa do interesse pblico, mas
que prefiro designar como democratizao da defesa do interesse pblico.
At ento a participao do indivduo na defesa do interesse pblico s poderia dar-se
de forma indireta ou reflexa, pela defesa do seu prprio direito subjetivo lesado ou
ameaado de leso. O Brasil s conhecia o que Duguit designava como contencioso
subjetivo, por oposio ao contencioso objetivo, que, como sabido, ocupa um lugar
predominante no direito francs. Dito de outro modo, no nosso sistema no se permitia
ao indivduo, sem qualquer violao ou ameaa de violao de um direito subjetivo,
recorrer ao Poder Judicirio para, invocando um interesse legtimo, reclamar contra a
agresso ordem jurdica e ao interesse pblico.
A insero do instituto da ao popular, no texto das Constituies de 1934 e de 1946,
um marco decisivo, um tournant na tradio do direito pblico nacional, pela janela que
abre aos ventos da democracia participativa, ao permitir que os indivduos tenham
acesso aos tribunais para, agindo pro populo, postularem a invalidao de atos lesivos
ao interesse pblico, com a responsabilizao de seus autores.
Desde ento o Estado no seria mais o exclusivo detentor da defesa do interesse
pblico. Essa defesa, nas hipteses constitucionalmente previstas, deveria ser
compartilhada com os cidados, erigidos em fiscais da ao estatal.
27. A edio da Lei n 4.717, de 26 de junho de 1965, atribuiu plena eficcia ao preceito
constitucional pertinente ao popular, pondo nas mos dos cidados brasileiros
instrumento efetivo de controle da ao pblica e de defesa do interesse pblico.
As Constituies posteriores foram alargando o mbito da ao popular, at atingir o
largo espectro a ela conferido pela Constituio vigente
A introduo em nosso sistema jurdico da ao civil pblica e o amplo repertrio de
meios processuais previstos pela Constituio de 1988, com a aes diretas de
inconstitucionalidade por ao ou omisso, o mandado de injuno, o mandado de
segurana coletivo, o habeas data, a par da ao popular, do mandado de segurana
individual e do habeas corpus, outorgaram ao indivduo, no Brasil, isoladamente ou
reunido em associaes, elenco de instrumentos de controle do Estado e de defesa,
direta ou indireta, do interesse pblico que no encontra similar em nenhum sistema
jurdico do universo.
A leso ao interesse, individual, difuso ou coletivo, d legitimao processual para
provocar a manifestao do Poder Judicirio, num amplo leque de matrias de utilidade
pblica. A noo de interesse assumiu, pois, no nosso sistema, um papel de
extraordinrio realce, na cena que h meio sculo atrs era ocupada com exclusividade
pela noo de direito subjetivo. E isto no apenas nas relaes entre os indivduos e o
Estado, mas tambm nas relaes estabelecidas entre os prprios indivduos, como se
faz
evidentemente
pela
Lei
de
Proteo
ao
Consumidor.
princpio enunciado no art. 5, inciso XXXV, da Constituio Federal, segundo o qual "a
lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou ameaa a direito". Se, no
mundo romano, os particulares participavam da jurisdio oficial, em ambas as fases em
que se desdobrava o processo no perodo clssico, agora, no Brasil, os particulares, a par
de cooperarem com a Justia oficial, nos Juizados de Pequenas Causas, podero ter sua
Justia
privada,
como
o
permite
a
Lei
de
Arbitragem.
XII. Estado e Sociedade. Direito Pblico e Direito Privado. A fuga do Direito
Privado
37. At as ltimas dcadas do sculo passado, quando comea a definir-se o perfil do
Estado Social, pode-se dizer que Estado e Sociedade so conceitos apartados. As
concepes liberais, que viveram sua poca de apogeu no sculo XIX, alargaram ao
mximo o fosso de separao entre aqueles dois conceitos. Haveria na sociedade uma
ordem espontnea (a famosa mo invisvel, de Adam Smith), devendo o Estado ser
contido pelo direito, especialmente por normas de organizao, a fim de no interferir
na liberdade e na propriedade dos indivduos.
Dentro dessa moldura evidente que o Direito Privado possua importncia muitssimo
maior do que o Direito Pblico, pelo menos nos pases da Europa continental ou que se
filiam ao sistema jurdico romano-germnico. Como ilustrao do que acabei de
afirmar, lembro que nenhuma das Constituies que a Frana teve no sculo passado
sequer aproximou-se em prestgio do Code Napolon. Nos pases do judge made
law isto, primeira vista, talvez no parea to claro, em face do relevo assumido pela
Constituio americana e da fragmentao do direito privado, resultante da estrutura
federativa do Estados Unidos. Contudo, abaixo da Constituio, nas relaes entre os
particulares ou nas relaes da Administrao Pblica com os indivduos, o que existe
verdadeiramente um direito comum, a common law, que consiste, basicamente, no
direito privado. Da porque a distino entre direito pblico e direito privado tem um
papel secundrio no sistema jurdico anglo-americano e tambm no outra a razo
pela qual s em tempos relativamente recentes se afirme a existncia de Direito
Administrativo, na Inglaterra e nos Estados Unidos e se escrevam obras de Direito
Administrativo naqueles pases. .
38. Ainda nesse quadro, dominado pelas concepes liberais, no seria demasiada
ousadia afirmar que o direito pblico exercia um papel puramente instrumental com
relao ao direito privado, do mesmo modo como o Estado um instrumento para
garantir o bem estar da sociedade como um todo e, conseqentemente, propiciar a
felicidade dos indivduos.
O Estado Social, entretanto, rompeu com a rgida dicotomia entre Estado e Sociedade
ao atribuir ao Poder Pblico o papel de cooperar na formao do prprio corpo social,
intervindo nas relaes econmicas e sociais para aproxim-las o mais possvel da
Justia material.
O novo desenho assim assumido pelo Estado imps modificaes profundas no Direito
Pblico e nas suas relaes com o Direito Privado. O Direito Pblico, especialmente
pelo Direito Administrativo, passou a ocupar espaos que eram preenchidos pelo Direito
Privado. J dissemos que em quase todo o sculo passado o direito que regia todos os
contratos com a Administrao Pblica e que disciplinava os servios pblicos era o
Direito Privado. A teoria francesa do servio pblico, que , em suma, uma secreo do
Estado Social, transps parte significativa das relaes contratuais dos particulares com
o Estado para o Direito Pblico, ao cunhar o conceito de contrato administrativo, bem
como tambm inscreveu na esfera do Direito Pblico os vnculos dos particulares com o