Modos de adquirir el dominio

Los llamados modos de adquirir el dominio se encuentran enumerados en el

artculo 588 del Cdigo Civil. All se sealan como modos de adquirir el
dominio a la ocupacin, la accesin, la tradicin, la sucesin por causa de
muerte y la prescripcin.

Sabemos, sin embargo, que en rigor los modos que enumera el artculo 588
no slo son modos de adquirir el dominio sino que operan, tambin (a
excepcin de la prescripcin), como modos de entrar en posesin de las
cosas, o sea, operan tambin como ttulos posesorios. De ah que el artculo
703 enumere a la ocupacin, la accesin y la prescripcin, como justos
ttulos para poseer. Sabemos, por otra parte, que la tradicin constituye uno
de los requisitos de la llamada posesin regular. Y la sucesin por causa de
muerte es tambin, segn lo dispone el artculo 722, un modo de entrar en
posesin de las cosas.

En consecuencia, y como tantas veces hemos dicho, de los cinco modos de

adquirir el dominio, cuatro de ellos (todos excepto la prescripcin) poseen
una doble funcin normativa en la medida en que pueden actuar tanto como
modos de adquirir el dominio cuanto como modos de entrar en posesin de
las cosas.

Esta afirmacin, segn la cual, la prescripcin slo es un modo de adquirir

el dominio y no un modo de entrar en posesin de las cosas , nos obliga
entender que, cuando el artculo 703 del Cdigo Civil menciona a la

prescripcin como ttulo constitutivo de dominio, y por tanto, como ttulo

posesorio, lo que hace es reconocer su calidad de ttulo para adquirir el
derecho a poseer (ius possidendi) ms que la posesin a secas (ius
possesionis), que ya viene presupuesta por la prescripcin, desde que slo
puede prescribirse aquello que se posee durante los lapsos de tiempo
previstos por la ley.

I. Relacin entre el contrato y los llamados modos de adquirir el

dominio.

Desde el punto de vista del derecho comparado, existen tres sistemas con
respecto a la relacin que es posible establecer entre los modos de adquirir
el dominio y el contrato.

1. Primer sistema: un primer sistema es aquel en que el contrato por s

solo transfiere el dominio; es decir, el contrato equivale a enajenacin.
Como se comprende, en sistemas de este tipo, el contrato no es slo una
fuente de las obligaciones (o sea, una pura fuente de derechos personales)
sino que posee adems efectos traslaticios de dominio. Es lo que el Cdigo
Civil italiano denomina contrato con efectos reales.

El contrato con efectos reales es aquel contrato que perfeccionado importa

enajenacin, o sea, importa transferencia o traslacin de la titularidad del
dominio. Este sistema es el que existe en el mbito del derecho italiano y
francs.

No cabe confundir aquello que en nuestro derecho se denomina contrato

real con lo que por ejemplo en el derecho civil italiano se denomina
contrato con efectos reales. Ello porque contrato real es, en los trminos
del artculo 1443 del Cdigo Civil, aquel que se perfecciona mediante la
entrega de la cosa a que se refiere. En tanto que contrato con efectos
reales es aquel contrato que perfeccionado importa enajenacin.

2. Segundo sistema: en el otro extremo, y siempre examinando la

relacin que existe entre contrato y adquisicin del dominio, se sita el
sistema alemn, en donde el contrato por s solo no enajena, y para que la
dicha enajenacin tenga lugar, es necesario que al contrato lo suceda la
tradicin. Sin embargo, debe observarse que en sistemas como el alemn,
la tradicin est concebida como un negocio abstracto y no causal, lo que
significa que una vez que se produce la tradicin, el dominio queda
transferido por modo irrevocable, y an cuando el ttulo que antecede a la
tradicin resulte ms tarde nulo.

3. Tercer sistema: una tercera alternativa es aquella en que, al igual que

en el sistema alemn, el contrato produce efectos puramente obligacionales
y no reales, o sea, el contrato por s solo no enajena y por tanto se requiere
para que la enajenacin se produzca que al contrato lo suceda la tradicin.
Pero a diferencia de lo que ocurre en el caso alemn, en este tercer tipo de
sistema, la tradicin es concebida como un negocio causal y no abstracto, lo
que significa que la tradicin depende estrictamente del ttulo que la
antecede, de modo tal que si el contrato es nulo la tradicin tambin queda
sin efecto.

En el caso de nuestro Cdigo Civil, la relacin entre el contrato y los modos

de adquirir el dominio, puntualmente la tradicin, equivale a este tercer
sistema que hemos examinado. Es decir, a la luz de los artculos 1437, 1438
y 2284, en Chile el contrato posee efectos puramente obligacionales; en
consecuencia, por s solo el contrato no enajena, y para enajenar es
necesario que con posterioridad al contrato se haga la tradicin, debiendo
observarse adems que la tradicin depende directamente del contrato, en
trminos tales que, de resultar nulo el contrato, la tradicin tambin queda
sin efecto.

Ahora bien. Se ha discutido en nuestro medio si esta dualidad ttulo modo

que se da en el caso de la tradicin existe slo cuando se trata de la
tradicin, o si en cambio, esta dualidad puede generalizarse respecto de
otros modos de adquirir el dominio.

Si uno revisa el Cdigo Civil, a la nica conclusin a que puede llegar es que
la dualidad ttulo-modo slo resulta exigible tratndose de la tradicin. Con
respecto a los restantes modos de adquirir el dominio, no es posible advertir
al interior del Cdigo Civil ningn precepto que exija como antecedente del
respectivo modo de adquirir un ttulo.

Ms an, la dualidad ttulo-modo histricamente slo se ha configurado

tratndose de la tradicin, de modo tal que no resulta lcito, histricamente
al menos, extender esa dualidad ttulo-modo ms all de la tradicin.

Sin embargo, hay quienes han opinado que la dualidad ttulo-modo cabra
exigirla con respecto a todos los modos de adquirir el dominio. As opinaba,
por ejemplo, Alessandri, quien sostuvo que en el caso de la sucesin por
causa de muerte el ttulo que deba anteceder al modo era o bien el
testamento (en el caso de la sucesin testada) o bien la ley (en el evento de
tratarse de una sucesin intestada).

Aada Alessandri que, en el caso de la ocupacin y de la accesin el ttulo

se confundira con el modo, en trminos tales que, en uno y otro caso el
ttulo sera la ley. Y finalmente, agregaba Alessandri que para el caso de la
prescripcin el ttulo sera alguno de los que enumera el artculo 703 del
Cdigo Civil, o en su caso, la ley.

La tesis de Alessandri es evidentemente excesiva y carece de todo sentido.

Pretender en efecto que en el caso de la prescripcin el ttulo que la
antecede es alguno de los que enumera el artculo 703 es confundir
absolutamente todo, porque, veremos en su momento que los ttulos que
ese artculo enumera son ttulos posesorios, o sea, ttulos que se invocan
para poseer y no son ttulos que se invoquen para prescribir. Por lo dems,
puede haber prescripcin sin que exista algn ttulo de los que enumera el
artculo 703: as ocurre cuando la prescripcin es extraordinaria por
fundarse en una posesin irregular. Ms todava: el nmero 1 del artculo
2510 establece que, para prescribir extraordinariamente, no es necesario
ttulo alguno.

En conclusin, la dualidad ttulo modo slo puede predicarse respecto de la

tradicin pero no es posible extenderla a los dems modos de adquirir el
dominio.

II. Definicin. Los modos de adquirir el dominio, vamos a decir, son ciertos
hechos con arreglo a los cuales el ordenamiento jurdico atribuye el dominio
o la posesin a un sujeto de derecho.

En consecuencia, en cada modo de adquirir el dominio es siempre posible

advertir la existencia de un hecho en derredor del cual se organiza el
respectivo modo de adquirir el dominio. As, en el caso de la ocupacin es la
aprehensin de la cosa el hecho al que el ordenamiento jurdico le confiere
la funcin de conferir dominio o posesin; en el caso de la tradicin, a su
turno, es la entrega de la cosa que hace el tradente al adquirente, el hecho
fundamental con arreglo al cual el ordenamiento le atribuye el dominio o la
posesin a un sujeto de derecho; tratndose por otra parte de la
prescripcin, el hecho fundamental es el hecho de la posesin; en el caso de
la sucesin por causa de muerte el hecho fundamental es la muerte del
causante; y por ltimo en el caso de la accesin es preciso distinguir toda
vez que la accesin definida por el artculo 643 es como ya sabemos de dos
clases: por una parte, la accesin de frutos o accesin discreta, que opera
por separacin, y por otra parte, la llamada accesin continua. Tratndose
de la primera forma de accesin (la discreta o de frutos) puede afirmarse
que ella en rigor no constituye un modo de adquirir el dominio sino que ms
bien equivale al ejercicio de una de las facultades esenciales del dominio
como es la facultad de goce. Tratndose, en cambio, de la segunda forma

de accesin (o sea, la continua) el hecho fundamental es el hecho de

juntarse indisolublemente una cosa a otra.

En trminos generales puede observarse que la relacin entre los modos de

adquirir el dominio enumerados por el artculo 588 y la posesin es doble:
por una parte los modos de adquirir el dominio sirven de antecedente, de
antesala si se quiere, de la posesin; es decir, operan como modos de
entrar en posesin. Pero por otra parte, y de forma algo paradjica, todos
los modos de adquirir el dominio se encuentran organizados en torno a la
posesin (as, por ejemplo, en el caso de la ocupacin, lo que ocurre en
rigor es la toma de posesin de una cosa que carece actualmente de dueo;
en el caso de la prescripcin, no cabe ninguna duda de que es la posesin el
elemento fundamental; y lo mismo ha de decirse de la tradicin, toda vez
que uno de los requisitos elementales para que se verifique la tradicin es la
entrega de la cosa, o sea, el traslado posesorio de la cosa que se trata de
tradir; en el caso de la sucesin por causa de muerte, dispone el artculo
688 que, una vez producida la muerte del causante se confiere la posesin
de la herencia por el solo ministerio de la ley a los herederos aun cuando
ellos lo ignoren).

III. Clasificacin de los modos de adquirir el dominio. Se acostumbra

clasificar los modos de adquirir el dominio de la siguiente forma:

1. Modos de adquirir el dominio originarios y derivativos. Se llama

derivativos a aquellos modos de adquirir que suponen una derivacin
causal entre el adquirente y el propietario que lo antecede en el dominio
de la cosa. Se habla, en cambio, de modos originarios, cuando el adquirente
se encuentra para, los efectos de la adquisicin del dominio, desprovisto de
cualquier relacin con el propietario que lo antecedi en el dominio de la
cosa.

Dicho de otro modo: los modos de adquirir el dominio son originarios o

derivativos segn sea o no posible advertir algn tipo de relacin jurdica
entre el adquirente actual y el propietario precedente.

En consecuencia, lo decisivo para establecer si estamos en presencia de un

modo de adquirir el dominio de carcter originario o derivativo es el hecho
de que el adquirente actual deba o no justificar su dominio actual sobre la
cosa invocando el dominio de su predecesor.

Estamos en presencia de un modo de adquirir de carcter derivativo toda

vez que es necesaria la existencia de una relacin jurdica entre el
adquirente y el propietario real o aparente de la cosa.

El modo derivativo por excelencia es la tradicin: en ella existe una relacin

causal entre el tradente y el adquirente, siendo el tradente el anterior
propietario real o aparente de la cosa tradida.

La consecuencia fundamental de esta clasificacin de los modos de adquirir

en derivativos y originarios es que tratndose de los modos derivativos el
adquirente no adquiere ms derechos de lo que tena su tradente, ya que,
como reza el aforismo, nadie puede transferir ms derechos de los que
tiene (nemo plus iuris ad alium transfere potest quam ipse habet). En
consecuencia, la situacin jurdica actual del adquirente posee una
dependencia estricta con respecto a la situacin jurdica que posea el
tradente.

Qu ocurre entonces si el tradente careca de todo derecho sobre la cosa

tradida como ocurre en el caso de la venta de cosa ajena? La respuesta a
esta pregunta es que el adquirente se transforma en poseedor de la cosa y
se pone entonces en vas de ganar el dominio por va de la prescripcin.

Otro modo de adquirir de carcter obviamente derivativo es la sucesin por

causa de muerte. Y debe aplicarse aqu el mismo principio que a propsito
de la tradicin; ya sea que se trate del causahabiente a ttulo universal o
heredero o bien del causahabiente a ttulo singular o legatario, ste no
adquirir ms derechos sobre la cosa que los que tena su causante
(artculos 688 y 722 del Cdigo Civil).

Por otra parte, son modos de adquirir de carcter originario, la ocupacin y

la prescripcin. En ambos modos el adquirente actual no requiere invocar
ningn derecho de su predecesor ya que la situacin jurdica del predecesor
es indiferente al ocupante y al prescribiente quienes invocan nada ms su
propia situacin jurdica.

La accesin es tambin un modo de adquirir de carcter originario por

cuanto el adquirente no requiere reconducir su dominio actual al supuesto
dominio de su predecesor.

2. Modos de adquirir el dominio a ttulo singular y a ttulo universal.

Segn que la cosa cuyo dominio se adquiere sea una cosa singular (o
varias), o bien, una universalidad.

La ocupacin y la accesin son siempre modos de adquirir el dominio a

ttulo singular. A su turno, la tradicin y la prescripcin son por regla general
modos de adquirir a ttulo singular (aunque excepcionalmente y en lo que
respecta al derecho real de herencia se comportan tambin como modos de
adquirir a ttulo universal). Por ltimo, la sucesin por causa de muerte
puede operar indistintamente como modo a ttulo universal (donde el
causahabiente se llama heredero) o bien a ttulo singular (caso en que el
causahabiente toma el nombre de legatario).

3. Modos de adquirir el dominio a ttulo gratuito y a ttulo oneroso.

Esta es una clasificacin que el Cdigo Civil formula en el ttulo I del Libro
IV a propsito de los contratos. La doctrina la extiende, sin embargo, a los

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modos de adquirir el dominio. El criterio fundamental en este caso es segn

el modo de adquirir en cuestin importa o no un sacrificio econmico para el
adquirente. Si lo importa diremos que se trata de un modo de carcter
oneroso, y si no, se tratar de un modo a ttulo gratuito.

La ocupacin y la prescripcin son modos de adquirir a ttulo gratuito. La

tradicin es un modo gratuito u oneroso segn lo sea el ttulo que la
antecede (por ejemplo: donacin o compraventa). La sucesin por causa de
muerte es un modo de adquirir el dominio a ttulo gratuito salvo el caso de
las llamadas asignaciones modales. La accesin, en fin, es un modo de
adquirir oneroso puesto que, en diversas ocasiones, va a importar la
obligacin de indemnizar.

4. Modos de adquirir el dominio por acto entre vivos o por causa de

muerte. Es evidente que todos los modos de adquirir el dominio, a
excepcin de la sucesin por causa de muerte, son modos de adquirir el
dominio por acto entre vivos.

IV. Estudio particular de los modos de adquirir el dominio.

1. La ocupacin. El Cdigo Civil regula la ocupacin en el Ttulo IV del

Libro II, artculos 606 a 642. El artculo 606 define la ocupacin sealando
que por sta se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a
nadie, y cuya adquisicin no es prohibida por las leyes chilenas, o por el
Derecho Internacional. La definicin ha sido criticada por no identificar los
elementos esenciales que caracterizan la ocupacin limitndose ms bien a

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aludir a aquellas cosas cuyo dominio no es susceptible de adquirirse a

travs de este especfico modo.

Elementos de la ocupacin. Son stos la aprehensin material de una

cosa que carezca de dueo (elemento fsico o material) y la intencin de
adquirir el dominio (elemento subjetivo o psicolgico).

En lo que respecta al elemento fsico de la aprehensin material, cabe

subrayar que, para que efectivamente se adquiera el dominio de la cosa por
medio de su ocupacin, es menester que sta carezca de dueo (res
nullius), ya sea porque nunca lo ha tenido, como ocurre por ejemplo con los
animales bravos, o bien, porque lo tuvo pero dej de tenerlo, como en el
caso de los animales domsticos que recobran su libertad. Tambin puede
tratarse de una cosa que el dueo abandon para que la haga suya el
primer ocupante (res derelictae).

Si la cosa que se ocupa tiene dueo, entonces, la ocupacin actuar en ese

caso como mero modo de entrar en posesin de la cosa (el artculo 703
menciona a la ocupacin como ttulo constitutivo de dominio), y por esa va
podra adquirirse ms tarde el dominio, pero a travs de un modo distinto:
la prescripcin.

El elemento de la aprehensin material ha conducido mayoritariamente a la

doctrina a concluir que no cabra la ocupacin de cosas incorporales, o sea,
de derechos. Y entre las cosas corporales, es prcticamente unnime la
opinin de que no es posible la ocupacin de inmuebles, de cara a lo que

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dispone el artculo 590 del Cdigo Civil, esto es, que Son bienes del Estado
todas las tierras que, estando situadas dentro de los lmites territoriales,
carecen de otro dueo.

En ciertos casos (como el del cazador que avanza hacia la presa, ex artculo
617) es suficiente con que la aprehensin material de la cosa sea
inminente.

Por otra parte, y en lo que respecta al elemento subjetivo de la ocupacin, o

sea, el animus domini, ste pone de manifiesto que no podran adquirir por
ocupacin sujetos carentes de capacidad posesoria, como el demente o el
infante.

Casi la totalidad del Ttulo IV est consagrado a desplegar lo que Daniel

Peailillo califica, con acierto, como un variado y buclico conjunto de
reglas para especies de distinta naturaleza susceptibles de adquirirse por
ocupacin. Se las puede sistematizar como sigue:

Ocupacin de cosas animadas: caza y pesca (artculos 607 a 623).

Ocupacin de cosas inanimadas: invencin o hallazgo, res derelictae o
cosas abandonadas al primer ocupante, descubrimiento de un tesoro y
captura blica (artculos 624 a 642).
Ocupacin de especies al parecer perdidas y nufragas (artculos 629 a
639).

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2. La accesin. Este modo de adquirir el dominio est tratado en el Ttulo

V del Libro II, artculos 643 a 669.

El artculo 643 define la accesin como un modo de adquirir el dominio por

el cual el dueo de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que
se junta a ella.

En doctrina se objeta la inclusin de la accesin como un modo de adquirir

el dominio. Por una parte, se argumenta que la voluntad de adquirir el
dominio, que es fundamental en los dems modos, no posee relevancia en
la accesin; por otra parte, tratndose de la accesin discreta o de frutos,
se observa que sta equivale ms bien a una manifestacin de la facultad
de goce que es propia del dominio.

Clases o tipos de accesin. Se acostumbra distinguir la accesin de frutos

o discreta de la accesin continua.

A) La accesin de frutos o discreta, por virtud de la cual el dueo de una

cosa pasa a serlo de lo que ella produce. A propsito de ella, procede
considerar, una vez ms, los conceptos de fruto y producto. El Cdigo Civil
no los define. La doctrina entiende por fruto lo que una cosa da
peridicamente y sin detrimento de su sustancia (como los frutos y flores de
los rboles), producto en cambio es lo que una cosa da sin periodicidad o
con detrimento de su estructura (como las piedras de una cantera). Aunque
en el artculo 643 el Cdigo parece no distinguir claramente ambos
conceptos (los productos de las cosas son frutos), hay algunas otras

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disposiciones que los distinguen (as, v.gr., los artculos 537 y 748). Los
frutos se clasifican en civiles y naturales. stos son los que da la
naturaleza, ayudada o no de la industria humana (caso discutible de los
denominados frutos industriales, como el vino o los aceites), y pueden
hallarse en tres estados: pendientes, percibidos o consumidos. El concepto
de fruto civil, en cambio, es una creacin jurdica, el Cdigo no lo define,
pero proporciona ejemplos que permiten colegirlo (como las rentas o los
intereses). Los frutos civiles se llaman pendientes mientras se deben, y
percibidos, desde que se cobran. Normalmente los frutos son de propiedad
del dueo de la cosa fructuaria, pero hay excepciones como el del poseedor
de buena fe que hace suyos los frutos de la cosa que posey sin ser dueo,
o simplemente cuando el dueo cede los frutos a un tercero, como en el
usufructo o el arrendamiento (por ms que en este ltimo caso el dueo
obtiene a cambio como contraprestacin determinados frutos civiles).

B) Accesin continua, por otra parte, es la accesin propiamente tal, y se

produce con la unin permanente de dos o ms cosas originariamente
separadas, que pasan a formar un todo indivisible. La accesin como modo
de adquirir es una aplicacin del principio segn el cual lo accesorio sigue la
suerte de lo principal.

No siempre es fcil reconocer qu es lo accesorio y qu lo principal.

Diversos criterios pueden utilizarse, y varios son, de hecho, los recogidos
por el Cdigo Civil: funcin (ej. art. 660), valor (ej. art. 662), volumen (ej.
art. 661), afecto (ej. art. 659).

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Tipos de accesin continua.

a) Accesin de inmueble a inmueble. En sus diversas formas: aluvin

(arts. 649, 650, 651), avulsin (art. 652 primera parte), mutacin de lveo
o cambio de cauce (arts. 654, 655), formacin de nueva isla (art. 656),
inundacin (art. 653).

b) Accesin de mueble a mueble, que tiene lugar cuando se unen dos

cosas muebles pertenecientes a distintos dueos. En sus diversas formas:
adjuncin (arts. 657 a 661), especificacin (art. 662), mezcla (art. 663).

c) Accesin de mueble a inmueble. En sus dos formas: edificacin y

plantacin o siembra (arts. 668 y 669).

Desde antiguo, los juristas debieron ocuparse de casos en los que

determinar cul de las cosas que se juntan ha de estimarse accesoria y
cul, en cambio, principal, de manera de atribuir su dominio de forma
razonable y justa, constituye una tarea en extremo difcil, si no imposible.
Es as que la tradicin desarroll los criterios mencionados ms arriba
(valor, volumen, funcin, estima), y en algunos casos, debi reconocer la
formacin de una comunidad (as sucede, por ejemplo, en el caso de
mezcla, previsto por el artculo 663 del Cdigo Civil). Otro aspecto que ha
debido tenerse en cuenta es el de evitar el enriquecimiento sin causa del
sujeto que adquiere por accesin, de ah que en numerosas hiptesis de
accesin, la ley contemple el deber de indemnizar los perjuicios irrogados a
quien pierde el dominio (as, por ejemplo, arts. 662, 667, 669).

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3. La tradicin. Este importante modo de adquirir el dominio est regulado

en el Ttulo VI del Libro II del Cdigo Civil, artculos 670 a 699.

Caractersticas generales.

1. La tradicin es una convencin. De la definicin formulada por el

Cdigo Civil en el artculo 670 se sigue que la tradicin desde el punto de
vista de nuestro Cdigo Civil al menos equivale a lo que se denomina un
acto jurdico bilateral, es decir, equivale a una convencin. De all que el
artculo 670 exija como requisito para que la tradicin se configure la
facultad e intencin de transferir el dominio por parte del tradente y la
capacidad e intencin de adquirirlo de parte del adquirente. Y ello explica
tambin que, cuando el Cdigo Civil regula la tradicin, contempla hiptesis
de vicios del consentimiento y particularmente el error.

2. Es un negocio causal. La tradicin es un acto jurdico que cabe calificar

como causal, o sea, la tradicin requiere de un ttulo que la preceda, pero
no cualquier ttulo sino que debe tratarse de un ttulo traslaticio de dominio.
El ttulo traslaticio sera la causa de la tradicin en tanto que la tradicin
misma sera por as decirlo una especie de efecto de aquel ttulo. De ello se
sigue que si el ttulo decae, por ejemplo por ser nulo, entonces la tradicin
tambin decae o se degrada. Cosa distinta ocurre en el mbito del derecho
alemn en donde la tradicin es un acto jurdico abstracto o a-causado, por
lo que en el mbito alemn, una vez ejecutada la tradicin, el traslado o
traspaso del dominio queda a firme aun cuando el ttulo que antecedi a la

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tradicin sea posteriormente declarado nulo o aun cuando la cosa tradida

resulte ser ajena para el tradente.

3. Debe ir antecedida de un ttulo traslaticio de dominio. El ttulo que

ha de anteceder a la tradicin debe ser un ttulo traslaticio de dominio en
conformidad al artculo 675 del Cdigo Civil. La definicin de ttulo traslaticio
de dominio est contenida en el artculo 703 del Cdigo Civil (Ttulo VII del
Libro II), all se dice que ttulo traslaticio es aquel ttulo que por su
naturaleza sirve para transferir el dominio. La definicin del artculo 703 es
sumamente exacta porque, efectivamente, los ttulos traslaticios de dominio
no transfieren el dominio slo sirven para transferirlo toda vez que, como ya
hemos visto, en nuestro medio no existe la contratacin con efectos reales
tal cual ocurre en el mbito del derecho italiano y francs.

Cabe preguntarse entonces por qu un ttulo traslaticio de dominio como la

compraventa por ejemplo- sirve para transferir el dominio. La respuesta es
que el contrato de compraventa sirve para transferir el dominio porque l
engendra la obligacin de enajenar. As, el artculo 1824 establece que las
obligaciones del vendedor son la entrega o tradicin de la cosa vendida y el
saneamiento de la misma. Luego, para el vendedor, por el hecho de celebrar
el contrato de compraventa, nace la obligacin de efectuar la tradicin,
obligacin que surgi precisamente a resultas de celebrarse el dicho
contrato de compraventa.

Es por eso que los llamados ttulos traslaticios de dominio sirven para
transferir el dominio pero no lo transfieren porque slo engendran la

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obligacin de posteriormente transferir el dominio. Puede observarse que en

el caso

de la compraventa nace una obligacin para el vendedor, la de

hacer la entrega o tradicin de la cosa vendida, y en consecuencia, cuando

se hace la tradicin, se est con ello extinguiendo una obligacin.

El artculo 1567 del Cdigo Civil enumera los llamados modos de extinguir
las obligaciones entre los cuales no se menciona a la tradicin. Sin
embargo, el artculo 1568, al definir el pago, establece que el pago efectivo
es la prestacin de lo que se debe y sabemos que cuando se hace la
tradicin se est haciendo prestacin de lo debido. Luego, la tradicin, en el
mbito de los derechos reales, equivale al pago, en el mbito de las
obligaciones y por tanto de los derechos personales, el cual s aparece
mencionado

en

el

artculo

1567

como

un

modo

de

extinguir

las

obligaciones.

4. Si recogemos todo lo que llevamos dicho, llegamos a la conclusin que la

tradicin tiene tres funciones normativas al interior de nuestro Cdigo Civil:

4.1. Por una parte, y a la luz del artculo 588, la tradicin es un modo de
adquirir el dominio.

4.2. Por otra parte, y a la luz esta vez del artculo 702, la tradicin es un
modo de entrar en posesin de las cosas.

4.3. Finalmente, la tradicin en el mbito de las obligaciones equivale al

pago con lo que la tradicin vendra a ser tambin un modo de extinguir las

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obligaciones. Concretamente, la tradicin es un modo que permite extinguir

obligaciones de dar.

Cabe sealar que las obligaciones se clasifican en atencin al objeto debido

en obligaciones de dar, hacer y no hacer. En el caso de las obligaciones de
no hacer lo debido es una omisin, mientras que en el caso de las
obligaciones de dar y de hacer, lo debido es una accin. Lo que diferencia a
las obligaciones de dar de las de hacer es que en el caso de las primeras lo
debido es una especfica accin: la accin de transferir el dominio o
constituir cualquier otro derecho real. Es por eso que en el contrato de
arrendamiento, por ejemplo, la obligacin del arrendador no es una
obligacin de dar sino meramente de hacer. Obsrvese que tanto el
vendedor en el contrato de compraventa como el arrendador en el contrato
de arrendamiento se obligan a ejecutar una cierta accin que es fsicamente
la misma: entregar la cosa. Pero en un caso la compraventa- la entrega
tiene un efecto traslaticio de dominio y en el otro el arrendamientosimplemente se trata de un vnculo obligacional).

5. Precisamente porque la tradicin en el mbito de los derechos reales

equivale al pago en el mbito de los derechos personales, de ello se sigue
que el tradente equivale al deudor y que por su parte el adquirente equivale
al acreedor.

Ahora bien. Desde el punto de vista de las reglas del pago cabra citar
todava el artculo 1572 del Cdigo Civil. Dicho artculo responde a la
pregunta quin puede pagar estableciendo que puede pagar cualquiera

20

persona incluso en contra de la voluntad del deudor. De ah que el tradente

lo mismo que el solvens (o sea lo mismo que el que paga) puede ser
cualquiera persona puesto que, como dijimos, el tradente en el mbito de la
tradicin equivale al deudor en la esfera obligacional.

Por su parte, el artculo 1576, se refiere no ya a quin puede pagar sino a la

cuestin distinta de a quin debe pagarse, y el principio establecido por el
artculo 1576 es que ha de pagarse al acreedor mismo o a su representante
para que el pago sea vlido. Luego, si el adquirente equivale al acreedor no
da lo mismo entonces quin sea el adquirente.

Este anlisis justifica el precepto contenido en el artculo 676 del Cdigo

Civil el cual se refiere al error en la tradicin y establece que el error en la
tradicin puede ser de tres tipos, a saber:

a) Puede tratarse, en primer lugar, de un error in corpore, o sea, error sobre

la identidad de la cosa tradida (como se recordar, el error in corpore es
una de las dos hiptesis del llamado error esencial).

b) Puede tratarse, en segundo lugar, de un error en cuanto al ttulo, o sea,

el error en el negocio (que corresponde, segn se sabe, a la segunda
hiptesis de error esencial).

c) Y puede tratarse, en tercer lugar, de un error en la persona del

adquirente. El error en la persona del adquirente invalida la tradicin porque
equivaliendo la tradicin al pago, el pago no es vlido sino cuando se

21

efecta al acreedor mismo o a su representante (legal, convencional o

incluso judicial), y en consecuencia, si se yerra en la persona del acreedor, o
sea, en la persona del adquirente, el pago ser invlido y la tradicin que es
equivalente al pago ser tambin invlida.

6. Cabe observar que si bien la tradicin equivale en el mbito de las

obligaciones al pago, ello no significa que se equiparen del todo tradicin y
pago. Cabe por lo mismo preguntarse qu diferencias existen entre tradicin
y pago. Las diferencias ms obvias son las siguientes:

6.1. La tradicin es una convencin puesto que requiere del consentimiento

tanto del tradente como del adquirente; el pago sin embargo no siempre
requiere el consentimiento como lo demuestra la existencia del llamado
pago por consignacin a que alude el artculo 1598 del Cdigo Civil.

6.2. El artculo 1575 del Cdigo Civil establece que el pago no es vlido
cuando quien paga no es dueo de la cosa con que paga; a su turno, el
artculo 682 establece que la tradicin hecha por quien no es dueo de la
cosa tradida pone al adquirente en vas de ganar la cosa mediante la
prescripcin de donde se sigue que la tradicin hecha por quien no es dueo
vale, pero el pago hecho por quien no es dueo de aquello con que paga es
invlido. De ah se sigue el principio fundamental segn el cual no toda
tradicin vlida importa un pago vlido.

22

Elementos o requisitos de la tradicin.

1. En primer lugar, la tradicin requiere de dos sujetos de derecho: un

tradente y un adquirente. Tanto el tradente como el adquirente, de
conformidad con las reglas generales, concurren a la tradicin tanto
personalmente como representados.

2. En segundo lugar, la tradicin, al ser una convencin, requiere la

correlacin de las voluntades del tradente y el adquirente.

3. El tercer requisito de la tradicin es la existencia de un ttulo traslaticio

de dominio que anteceda a la tradicin. As lo establece el artculo 675 del
Cdigo Civil.

4. Es menester todava que se efecte la entrega o traslado posesorio de la

cosa a que se refiere el ttulo traslaticio que ha precedido a la tradicin. Este
cuarto requisito es sin lugar a dudas el ms fundamental de la tradicin y la
cuestin elemental que ste nos plantea es lgicamente cmo ha de
efectuarse el traslado posesorio o la entrega de la cosa tradida.

Para precisar esta cuestin es necesario hacer algunas distinciones:

En primer lugar es necesario distinguir si se trata de hacer la tradicin de

derechos reales o si en cambio se trata de la tradicin de derechos
personales. En el primer caso, habr que sub-distinguir todava si se trata
de tradir derechos reales constituidos sobre cosas corporales muebles, en

23

cuyo caso la forma de hacer la entrega o traslado posesorio ser la

establecida en los artculo 684 y 685, o si en cambio se trata de hacer la
tradicin de derechos reales constituidos sobre inmuebles, en cuyo caso la
forma de hacer la entrega o traslado posesorio ser la prevista en el artculo
686 del Cdigo Civil artculo que debemos relacionar con el artculo 724 del
mismo Cdigo.

Pero en segundo lugar, y tratndose siempre de la tradicin de derechos

reales, puede tratarse todava de hacer la tradicin del derecho real de
herencia en cuyo caso la forma de hacer la entrega o traslado posesorio de
ese derecho real de herencia nos remite a los artculos 1909 y 1910 del
Cdigo Civil (aunque veremos que, en estricto rigor, tales normas no indican
cmo ha de efectuarse la tradicin del derecho real de herencia).

Si se trata en cambio de hacer la tradicin de derecho personales, la

entrega o traslado posesorio de los mismos deber hacerse en conformidad
a lo dispuesto por los artculos 699, 1901 y 1902 del Cdigo Civil.

Anlisis de cada una de estas situaciones.

1. Tradicin de derechos reales constituidos sobre cosas corporales

muebles.

La tradicin de derechos reales constituidos sobre cosas muebles se halla

regulada en los artculos 684 y 685 del Cdigo Civil.

24

El artculo 684 contiene seis diversas formas de efectuar la entrega o

traslado posesorio de las cosas muebles. En el proyecto de Cdigo Civil del
ao 1853 Andrs Bello, siguiendo a Pothier, sistematizaba estas formas en
dos grandes categoras: en el artculo 822 del proyecto del 53 se estableca
que la entrega o tradicin de las cosas muebles poda ser real o simblica y
a esta ltima, o sea a la tradicin simblica, dedicaba el artculo 875.

En el Cdigo definitivo, o sea, el actual, se abandon esta forma de

sistematizar las formas de tradicin de los muebles y todas ellas se
contienen en un solo artculo que es el artculo 684 del actual Cdigo Civil.
Sin embargo, el actual artculo 684 igualmente puede ser sistematizado con
arreglo a esa clasificacin que apareca en el proyecto de 1853.

La tradicin real es aquella que se verifica mediante la entrega mano a

mano de la cosa, o bien, poniendo al adquirente en la posibilidad de su
aprehensin inmediata. Esta forma de tradicin est prevista en el nmero
1 del artculo 684.

Las restantes formas de tradicin que establece el artculo 684, o sea, las
formas previstas en los nmeros 2, 3, 4 y 5, son todas ellas formas
simblicas. Y a su vez estas formas simblicas de los nmeros 2 a 5 pueden
sub-clasificarse:

a) Los

nmeros

establecen

formas

simblicas

de

tradicin

propiamente tal; el nmero 2 establece una forma de tradicin simblica

25

que Pothier, siguiendo a la tradicin romana, denominaba traditio longa

manus.

b) La primera parte del nmero 5 de este artculo 684 establece otra forma
de tradicin simblica que se denomina brevi manus.

c) Finalmente, la segunda parte del nmero 5 establece la figura del

constituto posesorio (que es una forma de interversin de la posesin, o
sea, es un caso en que la posesin se transforma en mera tenencia).

Por otra parte, el artculo 685 establece una forma especfica de tradicin
que opera respecto de las cosas muebles por anticipacin definidas por el
artculo 571 del Cdigo Civil.

2.

Tradicin

de

derechos

reales

constituidos

sobre

bienes

inmuebles. La forma de efectuar la entrega o traslado posesorio de los

derechos reales constituidos sobre inmuebles est establecida en el artculo
686 del Cdigo Civil. De acuerdo con este artculo, la tradicin de derechos
reales constituidos sobre inmuebles se efecta mediante la inscripcin del
ttulo en el registro del Conservador de Bienes Races.

Por ttulo ha de entenderse a estos efectos el ttulo traslaticio a que alude el

artculo 675 del Cdigo Civil y que debe anteceder a la tradicin. Y el
artculo 675 nos conduce a su turno al artculo 703.

26

Cabe tambin relacionar lo previsto en el artculo 686 con lo establecido en

el artculo 724 del mismo cdigo.

3. Tradicin del derecho real de herencia. A este respecto cabe tener

presentes los artculos 688, 1909, 1910, 956, 951 y 1097 del Cdigo Civil.

El artculo 688 establece que en el momento de deferirse la herencia la

posesin de ella se confiere por el solo ministerio de la ley al heredero. Y
luego agrega el mismo artculo 688: pero esta posesin legal no habilita a
los herederos o al heredero para disponer de los inmuebles mientras no se
practique un conjunto de inscripciones que el propio artculo 688 establece.

La delacin de la herencia tiene lugar al morir el causante y significa que la

herencia queda entregada a la voluntad del heredero quien podr aceptarla
o no; por su parte, heredero es el causahabiente por causa de muerte a
ttulo universal (vase los artculos 951 y 956).

La posesin de la herencia que se le confiere al heredero una vez que se ha

deferido la herencia se llama posesin legal y lo que establece el artculo
688 es que dicha posesin legal no importa para el heredero la facultad de
disponer de los inmuebles comprendidos en el haz hereditario mientras el
heredero no practique el conjunto de inscripciones contenidas en ese mismo
artculo.

Cabe relacionar el artculo 688 con el artculo 722 toda vez que de acuerdo
con este ltimo artculo la posesin de la herencia se adquiere desde el

27

mismo momento en que la herencia es deferida y aunque el heredero lo

ignore.

Las inscripciones que necesitar practicar el heredero para poder disponer

de los inmuebles comprendidos en el haz hereditario son las siguientes:

a) En primer lugar es necesario que el heredero obtenga el decreto o

resolucin de posesin efectiva de la herencia, y una vez obtenido ese
decreto o resolucin, lo inscriba en el registro del Conservador de Bienes
Races perteneciente a la jurisdiccin del tribunal que lo dict.

Denominase posesin efectiva a un trmite judicial o administrativo de

carcter no contencioso que se lleva a cabo ante el juez del ltimo domicilio
del causante, o ante el rgano administrativo que la ley seala, y que se
traduce en acreditar ante tales rganos: en primer lugar, la muerte del
causante y, en segundo lugar, la calidad de heredero de que gozan los
solicitantes, calidad que se acredita por dos vas: exhibiendo el testamento
o acreditando el parentesco. Cumplindose esos requisitos, el juez o el
rgano administrativo instituye formalmente herederos a los solicitantes,
mediante el correspondiente decreto o resolucin de posesin efectiva, el
cual debe inscribirse luego en el Conservador de Bienes Races.

b) En segundo lugar es necesario practicar las denominadas inscripciones

especiales: esto significa que es necesario que los inmuebles comprendidos
en el haz hereditario se inscriban a nombre de todos aquellos sujetos a
quienes se concedi la posesin efectiva de la herencia.

28

c) En tercer lugar, y una vez que ha acaecido el acto particional, es

menester todava que se practiquen las inscripciones individuales a nombre
de los adjudicatarios de los inmuebles.

De acuerdo con lo expuesto, respecto de la herencia, pueden configurarse

tres tipos diversos de posesin: de una parte, la llamada posesin legal de
la herencia, la cual, como acabamos de ver, es conferida por el solo
ministerio de la ley al heredero y aunque ste lo ignore. Se trata de una
forma de posesin sumamente extraa porque implica que una persona
puede ser poseedora aun sin saberlo. Existe, en segundo lugar, la llamada
posesin efectiva de la herencia, la cual emana de una sentencia judicial o
resolucin administrativa. Dicha sentencia o resolucin sirve como justo
ttulo posesorio (704 nmero 4).

Finalmente, y en tercer lugar, todava podemos identificar la posesin real,

esto es, la definida por el artculo 700 y que se configura a travs del corpus
y el animus (que cabe predicar aqu no con respecto al derecho real de
herencia sino ms bien con respecto a la herencia en s).

Cabe preguntarse qu sanciones se siguen para el caso de que alguno o

todos los herederos dispongan de un inmueble comprendido en el haz
hereditario sin haber practicado las inscripciones previstas por el artculo
688?

29

En un primer momento la Corte Suprema entendi que la palabra disponer

utilizada por el artculo 688 aluda a cualquier acto jurdico de trfico o
intercambio que se celebrara con respecto a un inmueble hereditario. Y
sostuvo la Corte que en caso de venderse un inmueble hereditario sin
practicarse

previamente

las

referidas

inscripciones,

el

contrato

de

compraventa sera absolutamente nulo por infringirse normas de orden

pblico (por virtud del artculo 10 del Cdigo Civil).

Ms tarde, sostuvo la Corte Suprema, incurriendo en demasa, que eran

absolutamente nulas tambin las ventas forzadas, o sea, las ventas de
inmuebles en juicio ejecutivo sin practicarse las inscripciones del artculo
688. Esto es un exceso porque permitira a los herederos excluir del derecho
de prenda general de los acreedores los inmuebles hereditarios por el solo
hecho de no inscribirlos.

En una segunda etapa, la Corte Suprema sostuvo que la palabra disponer

deba de entenderse como sinnima de la expresin enajenar y, en
consecuencia, el contrato de compraventa sobre un inmueble hereditario
celebrado

sin

practicarse

previamente

las

inscripciones

del

688

es

totalmente vlido, lo cual es lgico porque en nuestro derecho el solo

contrato no constituye enajenacin. Y agreg la Corte Suprema que lo que
era nulo era la tradicin que sigue al contrato.

Cabe observar, sin embargo que la Corte Suprema abandon la opinin

anterior reemplazndola por la opinin actual, segn la cual, para el caso de
que los herederos vendan un inmueble sin las inscripciones del artculo 688,

30

el contrato es vlido, y es la tradicin la que se ve afectada, pero no en su

validez (puesto que tampoco ser ella nula) sino en sus efectos: en
concreto, el tercero adquirente no adquiere ni el dominio ni la posesin de
la cosa supuestamente tradida. Se aplica el artculo 696 del Cdigo Civil.

Esta tesis de la Corte Suprema ha sido criticada desde diversos ngulos en

los que no entraremos ahora.

Lo que cabe preguntarse ahora es cmo se efecta la tradicin del derecho

real de herencia.

1. Si bien el Cdigo Civil en los artculos 1909 y 1910 se refiere a la llamada

cesin del derecho real de herencia, en rigor, el Cdigo Civil no establece
cmo ha de efectuarse la tradicin del derecho real de herencia sino que
nada ms en esos artculos el Cdigo consigna los efectos de la cesin del
derecho real de herencia.

2. Respecto de la pregunta cmo se efecta la cesin o tradicin del

derecho real de herencia? Se ha trabado una importante disputa en la
doctrina nacional puesto que hay algunos autores que sostienen que la
tradicin del derecho real de herencia ha de efectuarse de alguna de las
maneras previstas en el artculo 684 del Cdigo Civil para la tradicin de las
cosas corporales muebles aun cuando el haz hereditario comprenda
inmuebles; de otra parte hay autores que sostienen que la tradicin del
derecho real de herencia en aquellos casos en que el haz hereditario
contenga inmuebles debe efectuarse mediante la inscripcin del ttulo

31

correspondiente en el registro del Conservador de Bienes Races. O sea,

debe efectuarse la tradicin del derecho real de herencia al modo en que se
efecta la tradicin de los bienes inmuebles en conformidad al artculo 686
del Cdigo Civil.

La primera opinin fue defendida por Leopoldo Urrutia en tanto que la

segunda fue defendida por Jos Gutirrez.

3. Leopoldo Urrutia intentaba fundar su opinin de la siguiente manera:

afirmaba Urrutia que la herencia no es ms que el patrimonio transmisible
de una persona difunta, y en consecuencia la herencia equivale a una
universalidad jurdica lo que significa que equivale la herencia a un
continente diverso de su contenido. A su turno, el derecho real de herencia,
al recaer sobre esta universalidad jurdica se traduce nada ms que en
cuotas o fracciones intelectuales sobre la universalidad. Luego, cuando se
cede el derecho real de herencia no se cede nada ms que una cuota
abstracta que recae sobre la universalidad, pero no se cede, ni siquiera en
parte, bienes determinados. En consecuencia, conclua Urrutia, aun cuando
la masa hereditaria comprenda inmuebles, la cesin o tradicin del derecho
real de herencia no requiere inscripcin porque lo cedido no es un inmueble
y ni siquiera una fraccin del inmueble sino que lo cedido es nada ms una
cuota abstracta que se tiene contra la universalidad.

Y por eso, observaba Urrutia, el cesionario del derecho real de herencia, o

sea aquel al que se le hace la tradicin de dicho derecho, no adquiere ms
que el derecho a tomar parte en la particin y a que se le adjudiquen bienes

32

en proporcin a la cuota que adquiere pero no adquiere el derecho a que se

le adjudiquen bienes determinados, l se estar a la suerte del acto
particional al igual que los restantes herederos.

A ese argumento podra agregarse todava, siempre siguiendo a Urrutia, un

segundo argumento diferente, y es que Urrutia tiende a ver la cesin del
derecho real de herencia ms que como un negocio de disposicin de bienes
como una figura contractual cercana al mandato, concretamente, a aquello
que la doctrina denomina mandato in rem suam, toda vez que aun hecha la
cesin del derecho real de herencia el heredero cedente sigue respondiendo
ante los acreedores del causante.

Esta tesis de Leopoldo Urrutia apareci originalmente en los tomos VI y VII

de la Revista de Derecho y Jurisprudencia.

4. Por su parte, Jos Gutirrez sostuvo que mediante el modo de adquirir el

dominio sucesin por causa de muerte se adquieren tres cosas al mismo
tiempo: en primer lugar el heredero adquiere el derecho real de herencia,
en segundo lugar adquiere el derecho real de dominio en proporcin a su
cuota sobre todos y cada uno de los bienes comprendidos en la masa
hereditaria, y en tercer lugar, el heredero adquiere la posesin legal de la
herencia. Dicho en trminos tcnicos: a juicio de Jos Gutirrez, existira
comunicabilidad entre la cuota ideal del heredero y los bienes que
comprende la masa hereditaria.

33

Jos Gutirrez cita tres artculos en apoyo de su tesis segn la cual existe
comunicabilidad entre la cuota hereditaria y los especficos bienes de la
herencia:

En primer lugar cita el artculo 951 que se refiere justamente a la

herencia, sealando que se es heredero cuando se sucede al difunto en
todos sus bienes o en una cuota de ellos.

En segundo lugar, cita Gutirrez el artculo 1407 que se refiere a la

donacin a ttulo universal, estableciendo que tales donaciones exigen no
slo insinuacin (o sea, autorizacin judicial), escritura pblica e inscripcin
en su caso, sino que adems exigen la confeccin de un inventario solemne.
Y se pregunta Gutirrez cul ser el caso en que la donacin a ttulo
universal requiere de inscripcin? Y se responde a si mismo Gutirrez que
ese caso no puede ser otro que el de la donacin de una masa que contiene
inmuebles.

Finalmente, cita Gutirrez el artculo 580 del Cdigo Civil el cual, como
sabemos, hace extensiva la clasificacin de las cosas corporales en muebles
e inmuebles a las cosas incorporales. Como recordarn, ese artculo
precepta que las acciones y derechos se reputan muebles o inmuebles
segn lo sea la cosa en que ha de ejercerse o que se deba. Luego, si en la
masa hereditaria existen inmuebles, siendo el derecho real de herencia una
cosa incorporal, debera l clasificarse como una cosa inmueble puesto que
se ha de ejercer ese derecho sobre cosas que son precisamente inmuebles.

34

Y por tanto, su tradicin debera hacerse mediante la competente

inscripcin, o sea, al modo de los bienes races.

Otro argumento de Gutirrez seala que, de acogerse la tesis de Urrutia,

pierden sentido algunas de las ms importantes normas de proteccin de
incapaces.

Como ya observamos, en la jurisprudencia ha tendido a primar la tesis de

Urrutia, o sea, se tiende a aceptar que la tradicin del derecho real de
herencia puede hacerse de cualquiera de las formas previstas por el artculo
684 para la tradicin de los bienes muebles. En la doctrina, en cambio, se
advierten mayores discrepancias.

4. Tradicin de derechos personales o crditos. Hacer cesin o

tradicin de un crdito o derecho personal significa hacer una modificacin
subjetiva de la obligacin, se modifica el sujeto activo del vnculo
obligacional, o por as decirlo, se sustituye el acreedor.

De ello se sigue que en la tradicin de derechos personales es preciso

distinguir dos aspectos:

a) De una parte, debe distinguirse la relacin que es posible advertir entre

el cedente y el cesionario (o sea, la relacin entre el primitivo acreedor y el
nuevo acreedor).

35

b) De otra parte, debe distinguirse la relacin que es posible advertir entre

el deudor y el cesionario (o sea, la relacin entre el nuevo titular del
derecho personal y el deudor).

Ahora bien. El artculo 699 del Cdigo Civil establece que la tradicin de los
derechos personales se verifica mediante la entrega del ttulo en que consta
el derecho personal o crdito.

El artculo 1901 reitera la idea del artculo 699. Debe tenerse en cuenta, sin
embargo, lo establecido por el artculo 1902 pues, de acuerdo con este
artculo, la sola entrega del ttulo slo deja perfecta la tradicin y surte
efectos entre el cedente y el cesionario, pero dicha cesin no tendr efecto
alguno ni respecto del deudor ni frente a terceros mientras no haya sido
notificada al deudor o aceptada por ste. De no concurrir alguna de estas
dos circunstancias, para todos los efectos el crdito sigue radicado en el
cedente.

Ahora bien, por cierto las reglas que acabamos de referir para hacer la
tradicin de derechos personales slo se aplica en el caso de que tales
derechos consten en un ttulo nominativo. Y cabe preguntarse, entonces,
cmo se efecta la tradicin de aquellos crditos o derechos personales que
constan en ttulos a la orden o al portador.

Desde el punto de vista del Cdigo de Comercio, tratndose de derechos

personales que constan en un ttulo a la orden, la tradicin de derechos
personales se efecta mediante el endoso. En cambio, si es lo segundo, o

36

sea, tratndose de derechos personales que constan en un ttulo al

portador, su tradicin se perfecciona nada ms mediante la entrega del
ttulo en que consta el derecho de que se trate.

Esquema resumen con respecto a la entrega o traslado posesorio

como cuarto elemento de la tradicin:

1. Derechos reales:

1.1. D.R. sobre muebles: 684 y 685.

1.2. D.R. sobre inmuebles: 686.
1.3. D.R. de herencia: 1909-1910 / Urrutia-Gutirrez

2. Derechos personales:

2.1. Consta en ttulo nominativo: 699 y 1901-1905.

2.2. Consta en ttulo a la orden: endoso.
2.3. Consta en ttulo al portador: entrega.

Cabe referirse finalmente, siempre en relacin con la tradicin como modo

de adquirir el dominio, a las tres siguientes cuestiones:

1) En qu momento es exigible la tradicin.

2) Las modalidades en la tradicin.
3) Efectos de la tradicin.

37

1. Momento o poca en que puede exigirse la tradicin. La tradicin

equivale a un modo de extinguir las obligaciones de dar. En consecuencia,
se puede pedir la tradicin desde que la obligacin de dar se haya hecho
exigible. Por ejemplo: se celebra un contrato de compraventa de un
inmueble entre Pedro y Juan y se pacta que Pedro el vendedor va a
entregar la cosa dentro del plazo de un ao a contar de la fecha de
celebracin del contrato. Es evidente que aqu, no obstante haberse
celebrado la compraventa, no es todava exigible la tradicin.

Hay casos, sin embargo, en que, no obstante haberse hecho exigible la

obligacin de dar, no es posible exigir la tradicin. As ocurrira, por ejemplo,
si se contrata sobre una cosa actualmente embargada en los trminos del
nmero 3 del artculo 1464 (Relacionar con el artculo 1578 nmero 2).

2. La tradicin bajo modalidades. La tradicin, como acto jurdico que

es, puede hallarse sometida a modalidades, ya sea que se trate de un plazo
o bien una condicin sea esta ltima suspensiva o resolutoria.

2.1. Se verifica una tradicin sometida a condicin resolutoria cuando

efectundose la tradicin se estipula que en el caso de verificarse una
condicin el dominio se resuelve a favor del tradente.

2.2. Relacionada con la tradicin bajo modalidad se encuentra la llamada

clusula de reserva del dominio. Mediante esta clusula el tradente, no
obstante la entrega o traslado posesorio que ha hecho de la cosa, se
reserva el dominio de la misma hasta que el adquirente complete en su

38

totalidad el pago del precio. O para decirlo de otra forma, se trata de una
clusula a cuyo travs el pago del precio se erige como una condicin
suspensiva de la que dependen los efectos traslaticios de la tradicin.

La pregunta que cabe aqu plantearse es si la clusula de reserva del

dominio es o no vlida. Puede estipularse que mientras no se pague
completamente el precio la tradicin que se ha efectuado carece de efectos
traslaticios?

Respecto

de

este

tema

el

Cdigo

Civil

chileno

posee

preceptos

inconsistentes puesto que, por una parte, el artculo 680 del Cdigo Civil le
otorga pleno valor a esta clusula, pero por otra parte el artculo 1874
establece que la dicha clusula carece de valor en lo que respecta a la
suspensin del efecto traslaticio y nada ms este artculo le asigna a la
clusula el valor propio de una condicin resolutoria, es decir, el artculo
1874 habilita al vendedor para que, en el caso de no pagarse el precio
demande o el cumplimiento del contrato o bien su resolucin y en ambos
casos con indemnizacin de perjuicios, o sea, el artculo 1874 priva de valor
a la clusula de reserva del dominio confirindole nada ms que el efecto
que es propio de la condicin resolutoria tcita que se entiende envuelta en
todo contrato bilateral por virtud del artculo 1489.

En consecuencia, el efecto que le asignan el artculo 680 y el 1874 a esta

clusula de reserva del dominio es radicalmente diferente. Cul de estos
preceptos debe aplicarse frente a la clusula de reserva del dominio?

39

En torno a este tema se han dado dos razones para preferir la aplicacin del
artculo 1874 por sobre el artculo 680: por una parte, se ha dicho que el
artculo 1874 es ms especial o especfico que el artculo 680, por lo que
cabra preferir al primero por sobre el segundo en virtud de lo que dispone
el artculo 13 del Cdigo Civil.

Pero se ha aadido todava una razn consecuencialista para preferir el

artculo 1874 al 680. Se ha argumentado, en efecto, que, de aplicarse el
artculo 680 se produce un efecto inconveniente cual es el de la
superposicin de dominios puesto que de la lectura del artculo 680 se sigue
que no obstante haberse verificado la tradicin de la cosa el dominio de la
misma sigue en poder del tradente y ello en tanto no se pague totalmente
el precio que adeuda el adquirente o comprador y, en consecuencia, siendo
el tradente todava dueo, l podr entonces enajenar o gravar la cosa.
Pues bien, una vez que entere el pago del precio el comprador y en
conformidad a los efectos retroactivos de toda condicin, el dominio que
tendra el comprador se reputar haberse iniciado desde el momento de la
entrega de la cosa. Y en consecuencia habra un lapso de tiempo por virtud
del efecto retroactivo de la condicin en que el dominio militara tanto a
favor del tradente como del adquirente lo que configurara un fenmeno
nada recomendable de superposicin de dominio.

Se argumenta, entonces, que este efecto de la superposicin de dominios

no se produce en el caso de aplicarse el artculo 1874, o producindose, la
solucin de los conflictos que con ello se plantean est claramente prevista
por el Cdigo Civil.

40

Como vimos, el efecto que el artculo 1874 le asigna a la clusula de

reserva del dominio no es otro que el efecto propio de la condicin
resolutoria tcita. Eso significa que, aun cuando comprador y vendedor no
pacten la clusula de reserva del dominio, de todas formas se van a
producir sus efectos por virtud de la condicin resolutoria tcita por lo que
estara dems pactar la clusula de reserva del dominio.

Ms arriba consideramos el caso en que el tradente todava dueoenajena la cosa a un tercero. Pero cabe considerar tambin el caso opuesto,
o sea, el caso en que el adquirente, que tiene la cosa en su poder pero que
no es todava dueo, la enajena. Es claro que en este caso el adquirente
est contratando sobre una cosa ajena. El contrato ser vlido, pero no
transfiere el dominio al tercero. Si el adquirente no entera el pago del
precio, el tradente podr optar por demandar la resolucin del contrato, y
declarada que sea la resolucin, podr reivindicar la cosa de manos del
tercero

que

la

adquiri

de

manos

del primer

adquirente.

Pero

la

reivindicacin slo ser procedente en la medida en que se cumplan los

requisitos previstos por los artculos 1490 y 1491, los cuales distinguen
segn que la cosa que se trata de reivindicar sea mueble o inmueble.

2.3. Una ltima forma de tradicin sometida a modalidad que cabra

registrar aqu es la tradicin efectuada a travs de representante.
Relacinese los artculos 1448, 43, 671 inciso 3.

41

3. Efectos de la tradicin. Hemos dicho que la tradicin es un modo de

adquirir el dominio de carcter derivativo. Y hemos agregado que en estos
modos rige el principio segn el cual el adquirente no adquiere a virtud del
especfico modo derivativo de que se trate ms derechos que aquellos de
los que era titular su tradente.

Ahora bien, para establecer claramente los efectos de la tradicin, es

necesario recordar las diversas funciones que la tradicin cumple:

a) Modo de adquirir el dominio (artculo 588).

b) Equivale al pago desde el punto de vista de las obligaciones de dar.
c) Es un modo de entrar en posesin de las cosas por virtud del artculo
702.

Tratndose de una venta de cosa ajena es evidente que la tradicin ni

transfiere el dominio ni configura un pago vlido pero s permite al
adquirente entrar en posesin de la cosa de que se trate ponindolo de esa
forma en vas de ganar el dominio de la cosa a travs de la tradicin.

El sistema registral pblico.

1. Podemos comenzar citando algunos de los ms importantes artculos del

Cdigo Civil que hacen mencin al sistema registral pblico:

42

El artculo 686 establece que el traslado posesorio de una cosa corporal

inmueble se efecta mediante la inscripcin del ttulo en el registro del
Conservador de Bienes Races.

A su turno, el artculo 724 del Cdigo Civil establece que si la cosa es de

aquellas cuya tradicin ha de hacerse mediante la inscripcin del ttulo en el
Conservador de Bienes Races, o sea, si la cosa es inmueble, nadie podr
adquirir la posesin de las dichas cosas si no es por este medio, o sea, si no
es por la inscripcin del ttulo en el conservador de Bienes Races.

A su vez, el artculo 688 dispone que los herederos no podrn enajenar las
cosas corporales inmuebles comprendidas en el haz hereditario si no
practican el conjunto de inscripciones que ese mismo artculo establece.

Por su parte, el artculo 2513 del Cdigo Civil establece que la sentencia que
declara la prescripcin adquisitiva respecto de un inmueble no producir
efectos respecto de terceros si no es mediante la inscripcin de la dicha
sentencia judicial en el sistema registral pblico.

A su turno, el artculo 696 establece que en el caso de no practicarse las

inscripciones previstas en los artculos anteriores, los ttulos no transferirn
ni conferirn la posesin efectiva del derecho de que se trate.

Cabe mencionar todava el artculo 2410 del Cdigo Civil el cual prescribe
respecto de la hipoteca la inscripcin del contrato hipotecario en el sistema
registral pblico.

43

2. A este conjunto de artculos que hacen referencia al sistema registral

pblico podra agregarse todava otros artculos referidos a derechos reales
constituidos sobre inmuebles, como por ejemplo, el usufructo y el
fideicomiso.

Puede observarse con facilidad que, tratndose de inmuebles, el sistema de

propiedad as como de transferencia y transmisin de esa propiedad est
constituido todo l en torno a la inscripcin de un ttulo en el registro del
Conservador de Bienes Races.

No obstante eso, el sistema registral no ha sido organizado por el Cdigo

Civil. Nada ms el artculo 695 dispuso que un reglamento deba organizar
el registro conservatorio de bienes races. Dicho reglamento a que hace
mencin el artculo 695 tiene fecha 24 de junio de 1857. No obstante su
denominacin

se

trata,

segn

lo

ha

declarado

reiteradamente

la

jurisprudencia, no de un reglamento sino de un decreto con fuerza de ley y,

en consecuencia, se trata de un conjunto de preceptos que estn dotados
de rango o jerarqua de ley y que, por consiguiente, no podran ser
modificados o derogados sino por un precepto de igual rango.

3. Para establecer cules son las caractersticas del sistema registral pblico
en Chile es necesario hacer algunas consideraciones referidas a la
organizacin del sistema registral en el derecho comparado:

En el derecho comparado se conocen las siguientes alternativas en punto a

la organizacin del sistema registral:

44

4.1. Sistemas registrales reales y personales: segn estn organizados en

base a los predios o bien en base a los sujetos de derecho que suscriben los
ttulos que se configuran respecto de esos predios. En el caso del sistema
chileno se trata de un sistema registral de carcter personal y no de
carcter real, o sea, el sistema registral pblico en nuestro medio est
organizado en base al nombre del otorgante del ttulo que se refiere a un
inmueble y no en base a los inmuebles.

4.2. Sistemas registrales de inscripcin y sistemas de transcripcin: en los

primeros se inscribe una suerte de minuta, un extracto, o una sntesis del
ttulo, en cambio, en el sistema registral de transcripcin se transcribe
ntegramente el ttulo en cuestin, o sea, se deja una copia ntegra,
autorizada y pblica, del ttulo. Nuestro sistema registral pblico es un
sistema de inscripcin, de modo que, en Chile, si uno quiere revisar los
ttulos que existen respecto de un determinado inmueble se dirige al
Conservador de Bienes Races pero ah estar registrado slo un extracto o
minuta del ttulo; sin embargo, en dicha minuta aparece sealada la notara
en donde se otorg el ttulo y en las notaras existe el Protocolo que es un
archivo donde constan los ttulos que ante el notario se otorgan. De modo
que si uno quiere conocer el ttulo ntegro debe dirigirse en primer lugar al
Conservador de Bienes Races, averiguar en qu notara se otorg el ttulo
en cuestin y concurrir hasta ella para solicitar el registro del Notario.
Ocurre, sin embargo, que al cabo de un determinado lapso de tiempo los
notarios remiten sus registros al Archivo Nacional de modo que es all a
donde habr que dirigirse en ltimo trmino para el efecto de examinar los

45

ttulos en su integridad que se hayan otorgado con respecto a un

determinado inmueble.

4.3. Sistemas registrales dotados de legalidad y sistemas carentes de

legalidad. En los primeros, el derecho de que da cuenta el ttulo, la
inscripcin o la transcripcin en su caso est amparado por la fe pblica en
forma fehaciente de modo tal que la inscripcin o la transcripcin del caso
acreditan la titularidad del derecho de que dan cuenta. En cambio, en un
sistema registral carente de legalidad la inscripcin o la transcripcin no
acredita por modo fehaciente la titularidad del derecho de que se da cuenta
y nada ms otorgan una presuncin. En el caso chileno, existe un sistema
registral carente de legalidad, es decir, las inscripciones en el sistema
registral chileno no dan cuenta fehaciente del derecho que consta en el
ttulo, nada ms la inscripcin es una forma presuntiva de dominio y la
inscripcin confiere esa presuncin de dominio porque la inscripcin confiere
la posesin de los inmuebles y, como sabemos, al poseedor se le reputa
dueo mientras otra persona no justifique serlo segn lo que establece el
inciso final del artculo 700.

De modo tal que para esclarecer en forma indubitada si un sujeto es o no

dueo de un inmueble no basta verificar si el sujeto en cuestin tiene o no a
su favor una inscripcin en el sistema registral pblico. Es necesario
efectuar un estudio de ttulos, o sea, es necesario examinar todos los ttulos
precedentes que se han conferido respecto del inmueble para de esa
manera, por la va de la agregacin de posesiones, acreditar dominio del
inmueble mediante la prescripcin.

46

5. En resumen, el sistema registral pblico chileno presenta las siguientes

caractersticas: Se trata de un sistema registral personal, de inscripcin y
carente de legalidad.

En el derecho comparado se han mostrado particularmente eficaces dos

tipos de sistemas registrales que pertenecen a tradiciones jurdicas
diversas:

5.1. Por una parte, existe el denominado sistema Torrens, sistema

bsicamente anglosajn que se caracteriza por ser real, de transcripcin,
dotado de legalidad y facultativo (los sujetos no estn obligados a
incorporar sus predios al sistema registral). Quien desee incorporar su
predio a este sistema registral, tiene que acompaar posttulos justificativos
de su derecho y junto con ello debe acompaar un plano del inmueble en
cuestin. El funcionario del sistema registral (en este sistema anglosajn)
examina los ttulos y el plano en cuestin y verifica que unos y otros sean
fidedignos. Incluso el funcionario, cuando se le requiera practicar la
inscripcin, puede adoptar ciertas medidas de publicidad para que los
dems sujetos de derecho puedan deducir oposiciones si es que tienen
derecho a ello. En tercer lugar, si los ttulos y el plano en cuestin son
fidedignos y no se ha deducido oposicin, entonces, el funcionario del
sistema registral emite un certificado a nombre del requirente y ese
certificado acredita por modo fehaciente y respaldado por la fe pblica el
derecho que en l consta.

47

5.2. Por otra parte, existe el sistema germano, el cual, al igual que el
anterior, es real, de transcripcin y dotado de legalidad. Lo que caracteriza a
la enajenacin en el sistema alemn es que existen tres actos sucesivos
necesarios para que la enajenacin acaezca: por una parte existe lo que el
Cdigo Civil alemn (BGB) denomina el negocio obligacional (por ejemplo,
una compraventa), luego del negocio obligacional existe el negocio de
disposicin y finalmente existe la incorporacin al sistema registral. Los dos
ltimos actos, o sea, el acto de disposicin y la incorporacin al sistema
registral, en conjunto, provocan la enajenacin y se llevan a cabo bajo la
supervisin del sistema registral. Y debe observarse, adems, que en el
sistema germano la enajenacin opera como un negocio abstracto,
desvinculado del negocio obligacional que lo antecede, siendo sta la
caracterstica fundamental del sistema alemn.

6. Organizacin del registro conservatorio de bienes en Chile a la luz del

reglamento:

El registro conservatorio de bienes races en Chile est organizado mediante

un sistema de registros parciales organizados a su vez a travs de un
sistema de ndices.

6.1. El Conservador de Bienes Races que es el funcionario a cargo del

sistema registral pblico est obligado a llevar los siguientes libros: Por una
parte un libro que se denomina Repertorio; en segundo lugar, un Registro
que se compone por tres diversos libros; y en tercer lugar, un libro que se
denomina ndice.

48

 Repertorio: es una suerte de libro de ingreso al sistema registral pblico.

En l el Conservador de Bienes Races debe anotar todos los ttulos que se
le presenten y en el orden en que se le presenten. Incluso el Conservador
est obligado a anotar aquellos ttulos que adolezcan de manifiestas
deficiencias de legalidad. Esta anotacin en el Repertorio es de la mxima
importancia porque en caso de ser rechazada la inscripcin de un ttulo las
partes

luego

de

subsanar

los

defectos

observados

podrn

requerir

nuevamente la inscripcin y una vez practicada la inscripcin, si sta se

practica dentro de los dos meses siguientes contados desde el momento de
la anotacin en el Repertorio, la fecha de la inscripcin ser la fecha de la
anotacin primitiva en el Repertorio. Si transcurridos dos meses desde la
anotacin en el Repertorio no se ha procedido a la inscripcin por no
haberse subsanado los defectos de que adoleca el ttulo presentado, esta
anotacin presuntiva en el Repertorio caduca. De modo que las anotaciones
o inscripciones que se hayan practicado en el tiempo intermedio (o sea,
aquellas anotaciones o inscripciones que se hayan practicado entre la
anotacin y la efectiva inscripcin, tambin caducan). Artculos 15, 16 y 17
del Reglamento del Conservador de Bienes Races en relacin con el artculo
1817 del Cdigo Civil.

El Repertorio es anual, se cierra anualmente, es decir, para cada ao existe

un Repertorio.

El Registro: en verdad el Registro equivale a tres libros diversos los

cuales son tambin anuales. El Registro est compuesto, en primer lugar,
por

el

Registro

de

Propiedad

en

donde

corresponde

inscribir

las

49

transferencias, transmisiones y actos constitutivos de dominio (por ejemplo,

contratos de compraventa, inscripciones del artculo 688 nmero 2, y ttulos
constitutivos de dominio tales como la sentencia judicial que declara la
prescripcin adquisitiva de un inmueble); en segundo lugar, integra tambin
el Registro el denominado Registro de Hipotecas y Gravmenes, en l se
inscriben, por ejemplo, el contrato hipotecario, los actos constitutivos del
derecho real de usufructo, uso, habitacin y servidumbres. En otras
palabras, se inscriben en el Registro de Hipotecas y Gravmenes, las
cauciones constituidas sobre inmuebles y los derechos reales limitativos del
dominio. En tercer lugar, adems de los dos anteriores registros, forma
parte tambin del Registro el denominado Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar donde se inscriben, por ejemplo, los decretos de
interdiccin por demencia o prodigalidad, el embargo trabado sobre un
inmueble, y para los efectos de lo previsto en el artculo nmero 3 del
artculo 1464. Si se enajena un inmueble embargado cuyo embargo no ha
sido inscrito en este Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar,
la enajenacin de ese inmueble no adolecer de objeto ilcito.

Cada uno de esos Registros tiene un ndice anual, o sea, existe un ndice
para el Registro de Propiedad, un ndice para el Registro de Hipotecas y
Gravmenes y, en fin, un ndice para el Registro de Interdicciones y
Prohibiciones de Enajenar. Cada uno de esos ndices est ordenado
alfabticamente por el nombre y apellido de quienes requieren la inscripcin
o presentan el ttulo.

50

 El ndice General: es tambin anual y en l se contienen todas las

inscripciones que se hayan practicado en cada uno de los tres registros
parciales. Tambin est ordenado por orden alfabtico.

6.2. El Ttulo V del Reglamento del Conservador de Bienes Races contiene

un par de preceptos absolutamente fundamentales. Se trata de los artculos
52 y 53. El artculo 52 establece qu ttulos deben inscribirse en el
Registro del Conservador de Bienes Races y a su turno el artculo 53
establece qu ttulos pueden inscribirse. O sea, el artculo 52 contiene
una norma imperativa en tanto que el artculo 53 contiene una norma
facultativa.

Entre los ttulos que deben inscribirse, el artculo 52 menciona: a) Los

ttulos traslaticios del dominio de los bienes races; b) los ttulos de derecho
de usufructo, uso, habitacin, censo e hipoteca constituidos en inmuebles;
c) la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva del dominio o de
cualquiera de dichos derechos sobre inmuebles; d) la constitucin de
fideicomisos sobre inmuebles; e) los decretos de interdiccin provisoria y
definitiva; f) el decreto que conceda la posesin definitiva de los bienes del
desaparecido; etc.

Entre los ttulos que pueden inscribirse, el artculo 53 menciona: a) Toda

condicin suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de
otros derechos reales constituidos sobre ellos; b) Todo gravamen impuesto
sobre inmuebles que no sea de los contemplados en el artculo anterior; c)
El contrato de arrendamiento (su inscripcin permite hacerlo oponible a

51

terceros); d) Todo impedimento o prohibicin referente a inmuebles, sea

convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el
libre ejercicio del derecho a enajenar; etc.

6.3. El artculo 8 del Reglamento del Conservador de Bienes Races se

refiere a las sub-inscripciones y a las cancelaciones. La expresin
cancelacin debe ser entendida por referencia al artculo 728 del Cdigo
Civil. Cabe enfatizar que no obstante lo que dispone el artculo 8 del
Reglamento no toda cancelacin requiere una sub-inscripcin puesto que
existen las llamadas cancelaciones virtuales y a ellas habra que agregar
todava el caso de la cancelacin de pleno derecho que opera segn el
artculo 2695 y que es la llamada cancelacin legal la cual tampoco
requiere de sub-inscripcin.

7. El sistema registral y la inscripcin que en l se practica cumple varias

funciones, particularmente cuatro, a saber:

7.1. En primer lugar, y segn lo previsto en el artculo 686 del Cdigo Civil,
la inscripcin es la nica manera de hacer tradicin de las cosas corporales
inmuebles.

7.2. En segundo lugar, la inscripcin en el sistema registral pblico

constituye un requisito, prueba y garanta de la posesin de inmuebles
inscritos en Chile a la luz, como vimos, de la tesis de Humberto Truco
(fundada en los artculos 724, 728, 730, 686, 696, 924 y 2505 del Cdigo
Civil).

52

7.3. En tercer lugar, la inscripcin en el sistema registral pblico tiene una

funcin de publicidad o, por decirlo de otra manera, tiene la funcin de
mantener la historia de la propiedad raz en Chile. Es el caso de las
inscripciones previstas en el artculo 688 a propsito de la sucesin por
causa de muerte y del artculo 2513 para el caso de la sentencia judicial que
declara la prescripcin adquisitiva de un inmueble. Cabe enfatizar, entonces,
que no toda inscripcin en el sistema registral pblico equivale a tradicin
puesto que puede equivaler a una forma de entrar en posesin de los
inmuebles o incluso a una forma de publicidad destinada a mantener la
historia de la propiedad raz en Chile.

7.4. Por ltimo, en ciertas ocasiones la inscripcin en el sistema registral

equivale a una solemnidad de ciertos contratos. As por ejemplo, hay
algunos autores que opinan que la inscripcin del contrato de hipoteca en el
sistema registral pblico (prevista por el artculo 2410) tiene por objeto
nada ms solemnizar este acto contractual y no el hacer la tradicin del
derecho real de hipoteca.

IV. La sucesin por causa de muerte como modo de adquirir el

dominio. El artculo 588 del Cdigo Civil, menciona a la sucesin por causa
de muerte como un modo de adquirir el dominio, y al hacerlo, indica que de
su regulacin se ocupa el Libro III del mismo Cdigo.

Como modo de adquirir el dominio, la sucesin por causa de muerte reviste

algunas caractersticas que la singularizan:

53

a) Es un modo de adquirir de carcter derivativo. Nos remitimos a lo

explicado anteriormente.

b) Es un modo de adquirir de carcter gratuito. En efecto, quien

adquiere el patrimonio de una persona difunta, o una parte de aqul, lo
hace sin que sea necesaria ninguna contraprestacin de su parte. De ah
tambin que, al menos tradicionalmente, se seale a la gratuidad como un
elemento esencial de las asignaciones mortis causa. Ello merece, sin
embargo, la siguiente matizacin: es perfectamente posible que el testador
imponga determinadas cargas y obligaciones a sus causahabientes, sean
estos herederos o legatarios. Y en esos casos el cumplimiento de tales
cargas impuestas por el testador se erigir en requisito para la obtencin de
la herencia o legado. Eso es algo que el causante puede hacer siempre,
salvo en lo que respecta a las denominadas asignaciones forzosas, y ni
siquiera a todas ellas, puesto que puede hacerlo tambin tratndose de la
cuarta de mejoras.

De modo tal que la sucesin por causa de muerte es un modo de adquirir

estrictamente gratuito nada ms en el caso de dos asignaciones forzosas:
las legtimas y los alimentos forzosos.

c) Es un modo de adquirir que supone la muerte natural o

presuntiva de una persona. Recordemos lo que disponen los artculos 78
y 80 del Cdigo Civil. El primero de ellos seala la persona termina en la
muerte natural; mientras que el segundo instituye la denominada muerte
presunta al afirmar que Se presume muerto el individuo que ha

54

desaparecido, ignorndose si vive y verificndose las condiciones que

expresan los artculos siguientes.

La muerte natural tiene lugar con el cese irreversible de las funciones

vitales enceflicas. As lo dispona antes el artculo 149 inciso 2 del Cdigo
Sanitario y as lo dispone hoy el artculo 11 de la ley 19.451 de 1996 (Sobre
trasplantes y donaciones de rganos).

d) Es un modo de adquirir que puede serlo tanto a ttulo universal

(lo cual constituye la regla general) como a ttulo singular (como
sucede en el legado). El caso de los legados es tambin interesante
porque, si el legado es de especie o cuerpo cierto, el legatario adquiere el
dominio de la cosa por el solo ministerio de la ley (as se sigue del artculo
1338 nmero 1); en cambio, si el legado es de gnero, ste slo hace nacer
un derecho personal o crdito a favor del legatario y en contra de la
sucesin para que le hagan la tradicin o pago del gnero legado (artculo
1338 nmero 2).

Sucesin por causa de muerte: Derecho de dominio y Derecho real de

herencia. Segn observamos, la sucesin por causa de muerte es no slo un
modo de adquirir el dominio. A travs suyo se adquiere tambin un segundo
derecho, que, al igual que el dominio, es de carcter real, pero que en definitiva
es distinto de ste. Nos referimos al denominado derecho real de herencia.

Si bien en el Derecho Comparado los ordenamientos difieren en este punto,

entre nosotros no cabe duda de que el derecho real de herencia es un derecho

55

real autnomo y distinto del dominio. As se sigue, entre otras circunstancias,

del hecho que el artculo 577, cuando define la nocin de derecho real y
proporciona ejemplos al respecto, enumera al dominio y al derecho real de
herencia como dos derechos reales diferentes.

Cabe observar, a su turno, que, tal como sucede con el dominio, el derecho
real de herencia puede adquirirse por otros modos distintos de la sucesin por
causa de muerte. Concretamente, el derecho real de herencia puede adquirirse
por tradicin y por prescripcin.

En nuestro Cdigo Civil la tradicin del derecho real de herencia est tratada
en el prrafo 2 del ttulo XXV del Libro IV, esto es, entre los contratos, y bajo el
nombre Cesin del derecho real de herencia. Pero, como se sabe, la llamada
cesin del derecho real de herencia no es un contrato; se trata simplemente del
modo de hacer tradicin de dicho derecho real. Y al tratarse de un especfico
tipo de tradicin, la cesin del derecho real de herencia requiere obviamente de
un ttulo que le anteceda, el cual podr ser gratuito u oneroso. Es precisamente
en ese sentido que el artculo 1801 inciso 2 se refiere a la venta de una
sucesin hereditaria caracterizndola como un contrato solemne el cual debe
otorgarse mediante escritura pblica.

Pues bien, vendida que sea la sucesin, esto es, una vez vendido el derecho
real de herencia, el heredero queda obligado a enajenar dicho derecho a favor
del comprador, cosa que har haciendo la cesin o tradicin del derecho real
de herencia en favor del comprador.

56

Se recordar, sin embargo, que uno de los problemas ms clsicos de la

civilstica nacional consiste en determinar cmo habr de efectuarse la
tradicin, o lo que es lo mismo la cesin, del derecho real de herencia. Ese
problema se plantea, si bien se recuerda, debido a que los artculos 1909 y
1910, que forman el prrafo 2 del Ttulo XXV del Libro IV, no indicaron cmo
ha de efectuarse la tradicin de esa clase de derecho. Sabemos que el
problema de determinar cmo ha de tradirse el derecho real de herencia en
buena medida supone tomar partido frente a la cuestin ms general de si
existe o no comunicabilidad entre la cuota hereditaria in abstracto y los
especficos bienes que forman la masa hereditaria. Si uno opta enfrente de
esta ltima cuestin por la tesis afirmativa, esto es, si uno entiende que cuota y
masa s se comunican, parece claro, entonces, que la tradicin del derecho real
de herencia deber hacerse mediante inscripcin en el registro del conservador
toda vez que existan uno o ms inmuebles contenidos en el as hereditario. Si
uno optara en cambio por la tesis negativa, esto es, si se entendiera que bajo
ningn respecto existe comunicabilidad entre cuota y masa, entonces tanto da
que existan o no inmuebles como parte del as hereditario pues en todo caso la
tradicin del derecho real de herencia podr hacerse de acuerdo con la regla
general, es decir, a travs de cualquiera de las formas previstas por el artculo
684 para la tradicin de los bienes muebles. Si se recuerda, sta ltima es la
tesis que sostuvo en nuestro medio Leopoldo Urrutia, y es la que ha tendido a
predominar en el mbito de la jurisprudencia. La primera tesis, en cambio, fue
sostenida por Jos Gutirrez.

57

V. La prescripcin adquisitiva o usucapin. La prescripcin est tratada

en el ttulo XLII del Libro IV del Cdigo Civil, y se encuentra definida en el
artculo 2492. La prescripcin puede ser de dos clases, adquisitiva o
extintiva,

el

ttulo

XLII

trata

conjuntamente

esos

dos

tipos

de

prescripcin.

1. La prescripcin adquisitiva en cuanto modo de adquirir el dominio reviste

fundamentales diferencias respecto de la tradicin:

- Mientras la tradicin es un modo de adquirir el dominio tpicamente

derivativo, la prescripcin adquisitiva es un modo de carcter originario, es
decir, a travs de la prescripcin el dominio nace a favor del prescribiente
absolutamente desvinculado del dominio que con anterioridad se tena
sobre la misma cosa.

- Por otra parte, la prescripcin es un modo de adquirir el dominio

tpicamente gratuito en tanto que la tradicin ser gratuita u onerosa segn
lo sea el ttulo que la preceda.

- Mientras la tradicin puede servir indistintamente como modo de adquirir

el dominio, como forma de entrar en posesin de las cosas o como una
forma de pagar las obligaciones de dar, la prescripcin sirve nada ms para
adquirir el dominio. La prescripcin no es pues un modo de pagar
obligaciones de dar ni tampoco un modo de entrar en posesin de las cosas.
Mal podra ser esto ltimo ya que un supuesto de la prescripcin es la
posesin.

58

Bien es verdad que el artculo 703 declara que la prescripcin es un ttulo

constitutivo de dominio, lo que implica reconocerla como ttulo posesorio.
Pero es importante precisar que, aun considerada como ttulo posesorio, la
prescripcin constituye un ttulo relativo no a la posesin misma sino, antes
bien, al derecho a poseer. O sea, y para expresarlo con el lenguaje de los
clsicos, la prescripcin es un ttulo relativo al ius possidendi y no al ius
possesionis, puesto que el ius possesionis, o sea, la posesin a secas es un
supuesto de la prescripcin y no su efecto.

2. La prescripcin puede ser adquisitiva o extintiva. La prescripcin

adquisitiva est enumerada en el artculo 588 del Cdigo Civil como uno de
los modos de adquirir el dominio, en tanto que la prescripcin extintiva est
enumerada en el artculo 1567 como uno de los modos de extinguir las
obligaciones. Cabe observar, sin embargo, que no es enteramente correcto
decir que la prescripcin extintiva sea un modo de extinguir las obligaciones
puesto que la prescripcin extintiva equivale, ms bien, a un modo de
extinguir las acciones.

El Ttulo III del Libro IV del Cdigo Civil, que se inicia con el artculo 1470,
clasifica a las obligaciones en civiles y naturales, especificando el Cdigo en
esa parte que obligaciones civiles son aquellas que confieren al acreedor
accin para exigir su cumplimiento, en tanto que son obligaciones naturales
son aquellas que no confieren accin para exigir su cumplimiento, pero que
una vez cumplidas, otorgan excepcin para retener el pago. Pues bien, el
nmero 3 del artculo 1470 establece que son obligaciones naturales, entre
otras, las obligaciones civiles que se hayan extinguido por la prescripcin

59

(en este caso se trata de la prescripcin extintiva). Luego, una obligacin

civil que prescribe, no se extingue en cuanto obligacin, sino que
nicamente queda desprovista de accin para exigir su cumplimiento,
perviviendo como obligacin natural.

De modo entonces que no es del todo correcto incluir a la prescripcin

extintiva dentro de los llamados modos de extinguir las obligaciones que
enumera el artculo 1567 del Cdigo Civil, porque lo que se extingue
mediante la prescripcin extintiva es la accin que faculta al titular del
derecho

personal

para

exigir

su

cumplimiento.

En

consecuencia

la

prescripcin extintiva no priva al acreedor de su derecho personal, nada

ms lo priva de la accin para exigir su cumplimiento.

3. Cabe establecer, en tercer lugar, que entre la prescripcin adquisitiva y la

extintiva median importantes diferencias, destacando la siguiente: mientras
en la prescripcin extintiva el prescribiente, o sea el obligado, requiere para
prescribir mantener una actitud absolutamente pasiva, en la prescripcin
adquisitiva el prescribiente requiere mantener una actitud absolutamente
opuesta, o sea, requiere de una actitud activa y esta actitud activa consiste
en la posesin.

4. Suele afirmarse, en cuarto lugar, con respecto a la prescripcin (en

cualquiera de sus formas) que es aquella institucin que hace las veces de
clausura

de

las

relaciones

jurdicas,

puesto

que

las

estabiliza

definitivamente en el tiempo. Y esa sera una de las razones, se afirma, que

ayudaran a explicar que la prescripcin en sus dos formas haya sido

60

tratada al final del Cdigo Civil, en el Ttulo XLII del Libro IV, amn de que
ello reproduzca, por otra parte, el esquema seguido en esta materia por el
Cdigo Civil francs.

Requisitos de la prescripcin. Los requisitos de la prescripcin son

fundamentalmente cinco, de los cuales, los tres primeros son requisitos
comunes a toda prescripcin (adquisitiva o extintiva), en tanto que los dos
requisitos restantes son requisitos propios de la prescripcin adquisitiva sea
sta ordinaria o extraordinaria:

Requisitos comunes a toda prescripcin.

1. La prescripcin debe ser alegada (artculo 2493). Quien quiera

aprovecharse de la prescripcin deber alegarla. Se trata de una regla que
es manifestacin del principio de pasividad judicial en materia civil (que se
recoge tambin en el COT y en el CPC).

Cmo ha de alegarse la prescripcin? Las opiniones estn divididas no slo

en doctrina sino tambin en la jurisprudencia. Aun as, puede reconocerse
como opinin general o predominante que la prescripcin slo podra
alegarse por va de accin, y entre quienes as piensan, hay quienes
sostienen:

a) Que podra ejercerse una accin directa de prescripcin, esto es, una
accin especficamente dirigida a que la prescripcin se declare;

61

b) Que la prescripcin slo podra hacerse valer ejercitndose la accin

reivindicatoria por parte del prescribiente;

c) Que la prescripcin debera hacerse valer por una accin, pero por una
accin que slo podra ejercitarse en forma reconvencional.

En general, se piensa que no es posible hacer valer la prescripcin mediante

una excepcin, y ello porque la excepcin de prescripcin puede hacerse
valer en cualquier estado del juicio y se dice que entonces ello no resulta
admisible tratndose de la prescripcin adquisitiva puesto que la discusin
del dominio es una cuestin de lato conocimiento, que requiere conocerse
latamente en un juicio ordinario, y que no puede conocerse en lapsos tan
breves de tiempo.

2. La prescripcin puede ser renunciada. Y puede ser renunciada

expresa o tcitamente, pero slo una vez cumplida. La renuncia es un acto
jurdico unilateral mediante el cual un sujeto de derecho abdica un derecho
o ventaja de que es titular. La institucin de la renuncia encuentra su base
dogmtica en el artculo 12 del Cdigo Civil (pueden renunciarse los
derechos conferidos por las leyes con tal que solo miren al inters individual
del

renunciante).

De

renunciarse

anticipadamente

la

prescripcin

estaramos en presencia de un acto jurdico absolutamente nulo por virtud

de los artculos 10 y 2494 del Cdigo Civil. Si no se prohibiese la renuncia
anticipada de la prescripcin, sta podra desaparecer como institucin
jurdica, ya que, el acreedor obligara siempre al deudor a renunciar
anticipadamente a la prescripcin extintiva de manera de estar siempre en

62

condiciones de demandarlo. De manera que, de no hallarse prohibida la

renuncia anticipada a la prescripcin, ella sera una suerte de clusula de
uso comn en la contratacin.

La renuncia a la prescripcin es tcita cuando el prescribiente, mediante un

hecho suyo, hace evidente que reconoce el mejor derecho del sujeto contra
quien prescribe. El artculo 2494 da dos ejemplos de renuncia tcita a la
prescripcin. Uno de ellos es el del poseedor que est prescribiendo el
dominio de un inmueble y lo toma en arriendo. Como se sabe, a este
fenmeno de transformarse la posesin en mera tenencia se lo llama
interversin. El otro ejemplo de renuncia tcita de la prescripcin que
proporciona en esta parte el Cdigo Civil est referido a la renuncia tcita
de la prescripcin extintiva (el de quien, debiendo una suma dinero, paga
intereses al acreedor o le solicita plazo).

A la luz de lo expuesto, resulta claro que la regla fundamental segn la cual

la prescripcin nunca puede renunciarse de forma anticipada, sufre
excepcin tratndose de la prescripcin adquisitiva, puesto que el poseedor
de la cosa, que est en vas de prescribir su dominio, siempre podr
abandonar la posesin, con lo que est renunciando tcitamente, y de
forma obviamente anticipada, a la prescripcin.

Agrega el artculo 2495 que slo podr renunciar la prescripcin, el que

puede enajenar. Si la prescripcin slo puede renunciarse una vez cumplida,
y si cumplida la prescripcin el sujeto ha hecho suyo, o sea, ha incorporado
a su patrimonio, el derecho de que se trata, es evidente que al renunciarse

63

a la prescripcin se est de algn modo abdicando y por tanto disponiendo

de un derecho, y por eso es lgico que se requiera capacidad de enajenar.

3. La prescripcin corre a favor y en contra de toda clase de

personas (iglesia, municipalidades, Fisco, etctera). Artculo 2497.

Reglas comunes a la prescripcin adquisitiva sea sta ordinaria o

extraordinaria.

1. En primer lugar, la prescripcin debe estar referida a una cosa que sea
susceptible de prescripcin, o sea, una cosa que sea prescriptible.

Cabe observar que, rigurosamente hablando, lo que se gana a travs de la

prescripcin adquisitiva no son cosas corporales sino en cambio cosas
incorporales, o sea, lo que se adquiere por medio de la prescripcin
adquisitiva son derechos que recaen sobre cosas corporales y no las cosas
corporales en s. Luego, en rigor, lo prescriptible son las cosas incorporales,
o sea, los derechos.

Ms an, tratndose de las cosas incorporales, sabemos que estas pueden

ser derechos reales o derechos personales. Pues bien, slo los primeros, o
sea slo los derechos reales, pueden adquirirse por prescripcin. Los
derechos personales se extinguen pero no se adquieren a travs de la
prescripcin. Y la razn por la que los derechos personales no pueden
adquirirse por prescripcin es que tales derechos no son susceptibles de
posesin.

64

Por ltimo, incluso entre los derechos reales, hay alguno, como es el caso
de las servidumbres discontinuas o continuas pero inaparentes, que no
pueden ganarse por prescripcin (artculo 882). Los dems derechos reales
son todos susceptibles de ganarse por prescripcin:

- Derecho real de herencia (artculo 2512: prescripcin extraordinaria de 10

aos. Relacionar con la excepcin del artculo 704 nmero 4 parte final: el
decreto o resolucin de posesin efectiva sirve de justo ttulo al heredero
putativo, por lo que puede adquirir el derecho real de herencia, por
prescripcin ordinaria, en un lapso de cinco aos).

- Derecho real de usufructo, uso y habitacin (766 nmero 4 en relacin al

artculo 812).

- Derecho real de hipoteca.

En estos ltimos casos cabe preguntarse cmo se puede ganar por

prescripcin el derecho de usufructo, uso o hipoteca? Ello ocurre cuando
quien no es dueo de una cosa constituye sobre ella, y a favor de un
tercero, un usufructo o una hipoteca, es el tercero el que puede llegar a
prescribir adquisitivamente tales derechos.

2. La posesin en el caso de la prescripcin adquisitiva (lo mismo que la

inaccin del acreedor en el caso de la prescripcin extintiva) debe ser

65

continua, es decir, no interrumpida. Lo que nos conduce a examinar el

fenmeno de la interrupcin.

Interrupcin de la prescripcin adquisitiva: la prescripcin adquisitiva se

configura por una actitud activa del prescribiente y una actitud pasiva del
dueo contra quien se prescribe. Pues bien, cuando cesa la actitud activa
del prescribiente estamos en presencia de una interrupcin de la posesin
que se denomina interrupcin natural; en cambio, cuando lo que cesa es
la actitud pasiva del dueo contra quien se prescribe estamos en presencia
de lo que el Cdigo Civil denomina Interrupcin civil. Luego, debemos
afirmar que la posesin no es continua cuando respecto de ella se configura
una interrupcin natural o civil.

En el caso de la interrupcin natural cesa la posesin del prescribiente en

tanto que en el caso de la interrupcin civil cesa la actitud pasiva del
propietario.

La interrupcin natural de la posesin est tratada en el artculo 2502 del

Cdigo en tanto que la interrupcin civil de la posesin est tratada en el
artculo 2503.

Son dos las hiptesis de interrupcin natural de la posesin:

- La primera se configura cuando se ha hecho imposible la ejecucin de

actos posesorios, sin que la posesin haya pasado a otras manos (relacionar
2502 nmero 1 y 653 del Cdigo Civil);

66

- La segunda hiptesis de interrupcin natural se verifica cuando se ha

perdido la posesin por haber entrado en ella otra persona.

Agrega el Cdigo Civil que respecto de la primera forma de interrupcin

natural (o sea, la que se verifica cuando se hace imposible el ejercicio de
actos posesorios) ella no produce otro efecto que descontarse su duracin,
o sea, se descuenta del lapso de prescripcin, aquel periodo de tiempo en el
que se hizo imposible el ejercicio de actos posesorios. O sea, se detiene la
contabilidad del lapso necesario para prescribir. As, por ejemplo, si una
persona est en vas de ganar el dominio de un inmueble por prescripcin
ordinaria, pues ha sido poseedor regular de dicho inmueble durante cuatro
aos, y durante un ao se interrumpe su posesin, porque se ha hecho
imposible el ejercicio de actos posesorios, en rigor, esa persona requerir
para prescribir de seis aos.
La interrupcin natural del segundo tipo (o sea, aquella que se verifica
cuando entre en posesin de ella otra persona) tiene un efecto radicalmente
distinto del anterior puesto que en el caso de esta segunda forma de
interrupcin natural se pierde todo el tiempo de posesin anterior.
Este segundo tipo de interrupcin natural puede configurarse en dos casos:
a) Por un acto de voluntad del poseedor primitivo (por lo que mediar entre
una y otra posesiones un ttulo)
b) Puede perderse la posesin sin la voluntad del primitivo poseedor.

67

En ambos casos se produce la interrupcin natural de la posesin, pero

cuando la posesin pasa del primitivo poseedor a otra persona mediando la
voluntad del primer poseedor puede configurarse la hiptesis de la
agregacin de las posesiones.

Cabe referirse ahora a la hiptesis de interrupcin civil de la posesin: el

artculo 2503 se refiere a la llamada interrupcin civil de la posesin que se
diferencia de la natural porque esta ltima se traduce en la imposibilidad de
poseer, en tanto que la interrupcin civil consiste en el cese de la inaccin
por parte del propietario de la cosa.

Es por eso que el artculo 2503 establece que interrupcin civil de la

posesin es todo recurso judicial interpuesto por quien se pretende
verdadero dueo contra el actual poseedor de la cosa.

Para que se verifique la interrupcin civil de la posesin es menester que se

den los siguientes requisitos:

a) Que quien se pretende verdadero dueo de la cosa interponga cualquier

recurso judicial.

b) Que el sujeto contra quien se dirige la accin judicial sea el actual

poseedor de la dicha cosa.

Qu ha de entenderse por recurso judicial? Es evidente que aqu la

expresin recurso judicial no ha de entenderse en su sentido procesal ms

68

estricto, o sea, como medio de impugnacin de resoluciones judiciales; ms

bien, hemos de entender que la interrupcin civil de la posesin se produce
toda vez que quien se pretende dueo de la cosa ejercita alguna accin
contra el actual poseedor. La accin puede ser cualquiera que ponga de
manifiesto la voluntad de dominio por parte de quien la ejerce. Puede
tratarse, en consecuencia, del ejercicio de la accin reivindicatoria, que ser
el caso ms obvio, pero tambin puede tratarse de una accin posesoria, e
incluso puede pensarse en acciones penales como la de usurpacin.

La accin debe ejercerse contra el actual poseedor y no contra el usuario,

arrendatario, comodatario o habitador.

De acuerdo con el artculo 2503 hay tres casos en los que, no obstante
haberse interpuesto un recurso judicial, no se produce la interrupcin civil
de la posesin. Tales casos son:

- Cuando la demanda no se ha notificado legalmente.

Cmo debe interpretarse este caso? Se cumple si es que la accin se ha

interpuesto antes de cumplirse el lapso de prescripcin pero la notificacin
llega despus de cumplirse dicho lapso? En general se ha entendido por la
jurisprudencia

que

se

interrumpe

civilmente

la

posesin

aunque

la

notificacin no se haya hecho dentro del lapso de prescripcin siempre que

la interposicin de la accin s haya tenido lugar antes de cumplirse ese
lapso. Ello porque la notificacin, que reviste crucial importancia a efectos
de trabar la litis desde el punto de vista procesal, no se considera a estos

69

efectos desde un punto de vista procesal sino estrictamente civil, es decir,

como manifestacin de una voluntad de dominio.

- Tampoco se interrumpe civilmente la prescripcin no obstante haberse

interpuesto una accin contra el poseedor si es que el que interpuso la
demanda se desisti de la misma o, habindose iniciado el procedimiento,
ste ha sido abandonado.

El Cdigo habla de abandono de la instancia pero esa expresin ya no

tiene vigencia en nuestro ordenamiento procesal pues se sustituy por el
abandono del procedimiento. Se verifica el abandono del procedimiento
cuando transcurren seis meses durante los cuales no se ha practicado
ninguna gestin til por ninguna de las partes.

- El tercer caso en que no se interrumpe civilmente la posesin no obstante

haberse interpuesto una accin contra el poseedor se da cuando el
demandado obtuvo sentencia de absolucin.

La interrupcin civil de la posesin slo puede ser alegada por aquel sujeto
que interpuso la demanda; con la sola excepcin de la prescripcin de la
cosa comn cuya interrupcin por parte de todos los comuneros aprovecha
a todos los dems (artculo 2504).

INTERRUPCIN DE LA POSESIN ESQUEMA:

- INTERRUPCIN NATURAL (Cesa la actividad del prescribiente):

70

1 HIPTESIS (2502 N 1): Descuenta el tiempo de interrupcin.

Cuando sin pasar la posesin a otras manos, se ha hecho
imposible el ejercicio de actos posesorios.
2 HIPTESIS (2502 N 2): Hace perder todo el tiempo de posesin .
Cuando se ha perdido la posesin por haber entrado en ella
otra persona.
1 SUBHIPTESIS:
Por un acto de voluntad del poseedor primitivo
2 SUBHIPTESIS
Sin la voluntad del primitivo poseedor.
- INTERRUPCIN CIVIL (Cesa la pasividad del dueo):
Es todo recurso judicial intentado por el que se pretende
verdadero dueo de la cosa, contra el poseedor.

Prescripcin ordinaria y extraordinaria.

a menos, prosigue la norma, que se haya recobrado legalmente

la posesin, conforme a lo dispuesto en el ttulo De las
acciones posesorias, pues en tal caso no se entender haber
habido interrupcin para el desposedo. Dado que la norma
subordina la no prdida del tiempo de posesin al ejercicio de
acciones posesorias, que proceden tpicamente sobre inmuebles,
habra que concluir

71

El artculo 2506 establece que la prescripcin adquisitiva puede ser de dos

clases: ordinaria o extraordinaria.

El artculo 2507 se refiere a la prescripcin ordinaria estableciendo que para

que ella se configure es necesaria la concurrencia de dos requisitos:

a) Posesin regular no interrumpida (relacionar con 702).

b) Transcurso del tiempo. Ese tiempo es de 2 aos tratndose de los bienes

muebles y 5 aos tratndose de los inmuebles.

Estrechamente relacionada con este segundo requisito existe la institucin

de la suspensin de la prescripcin.

La suspensin de la prescripcin es una medida que opera de pleno derecho

a favor de ciertas personas que, por hallarse inhibidas de administrar sus
bienes o en situacin de dependencia, dispone la ley que en tanto dure esa
situacin se detiene el transcurso del tiempo para prescribir en su contra
hasta que la persona contra quien se prescribe adquiera, por ejemplo,
capacidad.

La diferencia entre la suspensin y la interrupcin es fundamental: la

interrupcin por regla general hace perder todo el tiempo de posesin
anterior a su acaecimiento en tanto que la suspensin nada ms detiene el
tiempo de posesin, abre un parntesis en la contabilidad del tiempo para
prescribir. (En ese sentido, la suspensin tiene efectos anlogos a los de la
interrupcin natural de la primera clase).

72

La suspensin de la prescripcin ordinaria est tratada en el artculo 2509

del Cdigo Civil. Establece dicha norma que la prescripcin ordinaria se
suspende a favor de las personas siguientes:

a) Los menores, los dementes, los sordos o sordomudos que no pueden

darse a entender claramente y todos los que estn bajo potestad paterna, o
bajo tutela o curadura.

b) La mujer casada en sociedad conyugal mientras dure sta.

c) La herencia yacente.

Y aade todava el artculo 2509 otras dos cosas: expresa, por una parte,
que la prescripcin no se suspende a favor de la mujer separada
judicialmente de su marido ni de la mujer sujeta al rgimen de separacin
de bienes respecto de los bienes que administra; y por otra parte, aade
finalmente la norma que la prescripcin se suspende siempre entre
cnyuges.

El artculo 2511, refirindose a la prescripcin extraordinaria, establece que

esta clase de prescripcin no se suspende a favor de las personas
enumeradas en el artculo 2511. Lo anterior pareciera configurar una
contradiccin o antinomia entre las dos normas citadas.

Intentando interpretar de forma coherente ambas normas (2509 inciso final

y 2511). Algunos autores Alessandri por ejemplo- sostuvieron que si bien,
por regla general, la suspensin es un beneficio que nada ms opera

73

tratndose de la prescripcin ordinaria, esta regla tendra sin embargo una

excepcin, la cual consistira en que, entre cnyuges, la suspensin operara
tanto tratndose de la prescripcin ordinaria como de la extraordinaria. Y se
da en apoyo de esta interpretacin, una razn de analoga, puesto que, se
dice, las mismas razones que militan a favor de la suspensin en materia de
prescripcin ordinaria militan tambin a favor de la suspensin en el caso de
la prescripcin extraordinaria. Con todo, se afirma, la excepcin opera slo
entre cnyuges, de suerte que la suspensin de prescripcin extraordinaria
operara nicamente cuando quien intenta prescribir lo suyo es su marido.

Hay quienes sostienen, sin embargo, una opinin opuesta. Es el caso de

Alfredo Barros Errzuriz quien fuera profesor de la Universidad Catlica en
la dcada de 1930-. Sostuvo este profesor que la regla del artculo 2511 no
admite excepciones, y que en consecuencia, la prescripcin extraordinaria
en ningn caso se suspende. Agreg Barros Errzuriz que la frase la
prescripcin se suspende siempre entre cnyuges que emplea el inciso final
del artculo 2509 ha de entenderse en relacin al penltimo inciso del
mismo artculo. Este inciso penltimo establece que no se suspende la
prescripcin a favor de la mujer separada judicialmente de su marido ni de
la mujer sujeta al rgimen de separacin de bienes respecto de aquellos
bienes que administra. Pues bien, conclua Barros Errzuriz, que la
prescripcin se suspenda siempre entre cnyuges quiere decir que se
suspende entre cnyuges aun cuando la mujer est divorciada o separada
de bienes, pero se tratara siempre de la prescripcin ordinaria.

Obsrvese, finalmente, que el nmero 3 del artculo 2509 dispone que la

prescripcin ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente. Dispone

74

el artculo 1240 que herencia yacente es aquella herencia que no ha sido

aceptada por ningn asignatario. Puede ocurrir que, fallecido el causante, y
dejando una herencia infectada de deudas, ningn heredero se atreva a
aceptarla. En ese caso, los acreedores pueden ocurrir al Tribunal solicitando
se declare yacente la herencia, y declarada yacente la herencia se nombra
un curador de la herencia, quien administrndola puede usurpar los
crditos. Pues bien, mientras la herencia est yacente se suspende a favor
suyo la prescripcin ordinaria. De modo que el heredero putativo, que
teniendo a favor suyo el decreto de posesin efectiva, y que est en vas de
ganar el derecho real de herencia por prescripcin, ver suspendido en su
perjuicio el lapso de prescripcin de la herencia yacente.

Cabe referirse ahora a la prescripcin extraordinaria.

La prescripcin extraordinaria requiere en trminos generales de posesin

irregular, ininterrumpida, durante el lapso que las leyes requieren, o sea,
diez aos (artculo 2511).

Con respecto a la prescripcin extraordinaria deben examinarse los artculos

2506, 2510 y 2511.

Efectos de la prescripcin.

En conformidad al artculo 588 del Cdigo Civil la prescripcin es un modo

de adquirir el dominio, y a su turno, y segn lo prescribe esta vez el artculo

75

703 es tambin la prescripcin un ttulo constitutivo de dominio, o sea, es

un tipo de justo ttulo posesorio.

El principal efecto de la prescripcin es que otorga dominio por modo

originario. En consecuencia, la prescripcin es un ttulo respecto del ius
possidendi que tiene como presupuesto el ius possesionis.

Ahora bien, para que la prescripcin confiera efectivamente el dominio a

una persona, es necesario, que la prescripcin sea declarada mediante una
sentencia judicial ejecutoriada.

La sentencia judicial ejecutoriada respecto de la prescripcin es una

sentencia declarativa as lo establece el artculo 2513. Con todo, esa
sentencia sirve de ttulo y habr de ser inscrita en el Conservador de Bienes
Races. Esa inscripcin no equivale a tradicin sino que ha de efectuarse
nada ms por fines de publicidad.

Adems, la doctrina es unnime al afirmar que la prescripcin opera con

efecto retroactivo de manera tal que el dominio que a su travs se adquiere
se entiende existir desde que el prescribiente comenz a poseer, y en
consecuencia los gravmenes (por ejemplo hipotecas) que el prescribiente
haya constituido sobre la cosa quedan firmes como si los hubiera constituido
el verdadero dueo.

El artculo 2505 del Cdigo Civil.

76

Cabe por ltimo referirse al artculo 2505 del Cdigo Civil, como sabemos,
ese artculo establece que contra un ttulo inscrito no hay prescripcin
adquisitiva sino en virtud de otro ttulo inscrito.

Se han planteado en relacin con el artculo 2505 dos problemas:

a) Se aplica el artculo 2505 nicamente a la prescripcin ordinaria o

tambin a la extraordinaria? La respuesta que uno pueda dar a esa
pregunta depende en verdad de la respuesta que se haya dado previamente
a esta otra Es posible poseer un inmueble previamente inscrito sin que
medie una inscripcin? Si uno responde afirmativamente a esta ltima
pregunta, debe llegar entonces necesariamente a la conclusin que el
precepto del artculo 2505 se aplica nada ms a la prescripcin ordinaria,
porque al haber posesin sin inscripcin de un inmueble inscrito habra
posesin irregular, y en consecuencia habra prescripcin extraordinaria sin
inscripcin.

b) Establecido que contra un ttulo inscrito no hay prescripcin adquisitiva

sino a virtud de otro ttulo inscrito se ha planteado la pregunta de si la
segunda inscripcin ha de provenir o estar ligada con la precedente. La
respuesta es que no es necesario que la segunda inscripcin provenga o
est ligada con la precedente, porque, si as fuera, nunca habra
prescripcin contra un ttulo inscrito porque necesariamente habra tenido
que haber cancelacin de la primera inscripcin.

77