O EMPRESRIO (LTMPREDITORE)*

Traduo de Fbio Konder

Comparato
Professor Titular do Departamento de Direito Comercial da
Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo

Resumo:
A natureza e o exerccio da atividade que vm a classificar o
empresrio. Esses e vrios outros assuntos so enfocados na doutrina do
empresrio, determinados pelo autor italiano c o m traduo do titular de
Direito Comercial desta Faculdade de Direito.
Abstract:
The nature and exercise of the activity that classify the
businessman. These and various other themes are focused in the doctrine of
the businessman, determinated by the italian author with translation by
professor Commercial L a w of this Faculty of Law.

Unitermos: empresrio; atividade; sujeito da atividade.

Sumrio:
1. Empresrio e atividade.
2. Atividade e ato.

1. Empresrio e atividade.
O que qualifica o empresrio conceito central na sistemtica da
legislao italiana , e m minha opinio, u m a atividade econmica (assim c o m o
u m a atividade econmica qualificava o comerciante): " empresrio" reza o art.
2.082 d o Cdigo Civil, "quem exerce profissionalmente u m a atividade econmica
organizada, dirigida produo ou troca de bens ou servios1,
E pois a natureza (e o exerccio) da atividade que qualifica o
empresrio (e no, ao contrrio, a qualificao do sujeito que determina a atividade)

* A S C A R E L L I , Tullio. Limpreditore. In:

. "Corso di Diritto Commerciale
Introduzione e Teoria delVlmpresa", - 3. ed. - Milano: Giuffr, 1962, pp. 145-160.

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e nessa prioridade da atividade exercida para a qualificao do sujeito pode-se notar

a persistncia de u m elemento objetivo, c o m o critrio de aplicabilidade da especial
disciplina ditada para a atividade e para quem a exerce.
Importa, por isso, determo-nos na anlise do conceito de atividade,
m e s m o se alguns dos problemas que mencionaremos sob esse aspecto sero depois
retomados na ilustrao ulterior da doutrina do empresrio.
Isto, por u m lado, porque se trata da primeira conotao do
empresrio, definido no art. 2.082 c o m o aquele que exerce a atividade qualificada no
m e s m o artigo (econmica, organizada, dirigida produo ou troca de bens ou
servios). D e outro lado, porque o conceito de empresrio est ligado importncia
da atividade, de m o d o geral. A doutrina jurdica tradicional, na refinada elaborao
dos conceitos de ato e negcio jurdico, tem negligenciado a elaborao do conceito
de atividade. Deve-se, pois, examinar quais so as categorias jurdicas do direito
tradicional aplicveis "atividade"
Veremos c o m o o conceito de atividade se coordena c o m o de
probabilidade de ganho e a esses conceitos que deveremos recorrer na avaliao
jurdica dos fenmenos prprios de u m a economia caracterizada pela produo
industrial de massa.

2. Atividade e ato.
a. A atividade no-significa ato, mas uma srie de atos coordenveis
entre si, e m funo de u m a finalidade comum. O termo "ato1, ao invs de ser tomado
e m seu alcance jurdico tcnico, deve ser nesse particular entendido, ao menos para
as pessoas fsicas, c o m o equivalente a "negcio" (no sentido vulgar), por sua vez
resultante de u m ou mais atos jurdicos, dado que, para as pessoas fsicas, u m a
pluralidade de "negcios'", e no puramente de "atos" que pode se apresentar c o m o
coordenada a u m a "atividade" e, por isso, elemento integrante desta. Essa referncia
serve para excluir, e m minha opinio, a qualificao de empresrio e m razo do
cumprimento de u m a pluralidade de atos que tenham, de per si, mero valor
instrumental, relativamente a outras operaes s quais se deve remontar. Assim, a
reiterada subscrio ou m e s m o negociao de cambiais no representa, por si s,
u m a atividade empresarial, a qual ao contrrio resultar das operaes ulteriores, e m
relao s quais a emisso e a circulao de cambiais so meios instrumentais, como,

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por exemplo, compra e venda de mercadorias a crdito ou a prpria intermediao

no crdito.
Essa finalidade, para as pessoas jurdicas e coletividades organizadas,
coincidir por sua vez c o m o seu escopo, ou estar coordenada c o m este. Quando
assim, no seja, a atividade desenvolvida estar e m contraste c o m o escopo do ente e
dever-se-, ento, antes de mais nada, perguntar se a atividade imputvel ou no ao
ente, podendo, apenas na primeira hiptese, ser invocada para a aplicao ao ente
das normas pertinentes.
Tais precises servem para dirimir vrios problemas. D a proibio de
u m a atividade no pode derivar a sua nulidade; no deriva n e m

mesmo,

necessariamente, a nulidade dos atos isolados, que podem permanecer vlidos,

embora sendo ilcita a atividade. A distino pode ser essencial, no tocante s
normas de disciplina publicista da economia, que podem fulminar a atividade (e
portanto o sujeito que a exerce), sem prejudicar a validade (e, por conseguinte, e m
seus efeitos relativamente a terceiros) do ato singular, ou sem lhe aplicar a pena de
nulidade (ao contrrio, dando, por exemplo, a possibilidade de sua resolubilidade a
pedido da outra parte). Se examinamos a disciplina publicista da economia, no de
fato difcil perceber c o m o ela considera, por vezes, atos determinados; outras vezes,
a possibilidade de exerccio de determinada atividade ou a sua localizao, ou ainda
o desenvolvimento da atividade, prevendo sanes (tais c o m o a liquidao
administrativa, para os estabelecimentos

de crdito, empresas de seguros,

cooperativas; a cessao do exerccio, para empresas de venda ao pblico), sanes

essas que dizem respeito ao exerccio (ou localizao) da atividade. A disciplina
privatista do ato pode, pois, permanecer independente da disciplina publicista da
atividade.
b.

A atividade dever ser apreciada de m o d o autnomo, isto ,

independentemente da apreciao dos atos singulares, individualmente considerados.

Independentemente da disciplina dos atos singulares pode ser considerado ilcito o
fim perseguido c o m a atividade, ou pode ser submetido a normas particulares o
exerccio da atividade.
A ilicitude da finalidade, ou do exerccio, no exclui a imputabilidade
da atividade, m a s acarreta a aplicao de sanes.
A atividade poder ser lcita ou ilcita, m a s no poder ser nula. A s
normas sobre nulidade ou anulabilidade dos atos no podem ser aplicadas
atividade, que ser existente ou inexistente e, no primeiro caso, regular ou irregular,

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lcita ou ilcita, m a s nunca nula por vcios dos atos singulares, pois o cumprimento
de atos nulos e anulveis pode vincular-se ao exerccio de u m a atividade.
Por outro lado, a atividade poder ser real ou simplesmente aparente,
m a s no poder ensejar a aplicao da disciplina da "simulao'' dos negcios
jurdicos.
A apreciao da atividade implica a de sua finalidade, a qual, por sua
vez, reflete-se na coordenao dos atos singulares praticados no exerccio de u m a
atividade, m a s que permanecem estranhos causa de cada u m desses atos.
c. Por vezes v e m disciplinada u m a especial habilitao do sujeito ao
exerccio da atividade e ento a falta de habilitao precluir a titularidade da
atividade, salvo no entanto o exame (segundo as normas aplicveis) da disciplina dos
atos singulares.
A s normas que regem a habilitao ao cumprimento da atividade (cuja
violao sancionada pela falta de aquisio da titularidade da atividade) protegem
o prprio sujeito; ao passo que as que precluem ou limitam o acesso a determinadas
atividades so ditadas para proteo de u m interesse diverso do sujeito ao qual se
probe a atividade e, por isso, sua violao acarreta a aplicao de sanes, m a s no
o impedimento e m ver reconhecida a titularidade da atividade.
d. Sujeito da atividade (ou seja, termo de imputao jurdica da
atividade) e, segundo m e parece, no sistema italiano, o sujeito dos atos singulares
que a formam. Pode-se, parece-me, recorrer, no sistema italiano, e m linha de
princpio, unicamente a esse conceito jurdico, ao passo que impossvel recorrer-se,
c o m o s vezes se afirma, a u m conceito econmico, referindo-se a subjetividade da
atividade a quem, economicamente, tenha a direo e o risco dela. N o seria, alis,
possvel referir a subjetividade da empresa a todo aquele que, na variedade dos
casos, corre economicamente o risco da atividade. A prpria certeza da aplicao do
direito requer a referncia a caractersticas tpicas, cuja relao c o m

uma

determinada funo econmica no pode ocorrer seno normalmente, no podendo

corresponder a u m a constante e rigorosa coincidncia. A s caractersticas que iremos
enumerando

correspondem

*que

normalmente

ocorrem

naquele

que,

economicamente, considerado empresrio, coordenador dos fatores de produo;

naquele que, correndo o risco e tendo o poder, organiza a atividade econmica e dela
tira lucro. M a s o jurista no pode, e m cada caso concreto, identificar aquele que,
economicamente, empresrio, assim c o m o no poderia ditar regras especiais para
aquilo que, economicamente, , e m cada caso concreto, o lucro, m a s deve, ao

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contrrio, recorrer a caractersticas tpicas que, normalmente, correspondem funo

econmica. N a variedade dos casos concretos, aquilo que, economicamente,
"lucro" e aquele que, economicamente, empresrio" pode assumir caractersticas
diversas entre os que o jurista pode tomar e m considerao, justamente porque o
jurista, ao falar de risco e de iniciativa, deve defini-los e m funo de caractersticas
tpicas que possam ser objeto de u m sistema normativo. Importa, porm, definir de
que risco se trata e o risco relevante , ento, no nosso sistema, o da necessidade de
adimplemento, perante terceiros, das obrigaes assumidas no exerccio da
atividade, assim como, por outro lado, a iniciativa se reduz vontade juridicamente
relevante na concluso dos vrios negcios, ou na atribuio dos poderes necessrios
para conclu-los. Isso confirmado pela atribuio da qualidade de empresrio s
pessoas jurdicas, das quais pode-se, sem dvida, falar de u m a responsabilidade
jurdica e de u m a imputao jurdica, mas no de u m a incidncia econmica do risco
(que, e m ltima anlise, economicamente, incidir sobre os scios da sociedade), ou
de u m a efetiva paternidade da iniciativa (que, efetivamente, ser sempre dos homens
e no das pessoas jurdicas).
Eis porque m e parece impossvel referir a subjetividade da atividade a
quem no seja sujeito dos atos dos quais resulta a m e s m a atividade, e sujeito
(juridicamente) dos atos (dos quais resulta a atividade) aquele que, c o m bases
nesses, adquire direitos e assume obrigaes, independentemente da iniciativa (que,
por exemplo, poder vir do representante e no do representado, embora sendo
representado quem adquire direitos e assume obrigaes), ou tambm do risco
econmico (que, no caso concreto, poder ser de outrem).
o que nos permite entender porque, c o m o lembrado, os sujeitos da
atividade sejam tambm expressamente considerados pessoas jurdicas ou
coletividades de pessoas, enquanto a iniciativa e o risco econmico so,
necessariamente, to-s das pessoas fsicas, dado que, e m contrapartida (e o ponto
de partida de todos os problemas das sociedades), os que tm a iniciativa (por meio
da maioria da assemblia) e os que correm os riscos (todos os scios) no coincidem.
e. Enquanto, porm, nas pessoas fsicas a atividade no poder ser
imputada seno e m razo do efetivo cumprimento dos atos pelos quais ela se
desdobra (sendo, por isso, considerada c o m o u m "fato"), nas pessoas jurdicas ser
suficiente o escopo de realiz-la, ainda que independentemente do seu efetivo
desenvolvimento. E m tais hipteses, pois o escopo o elemento ao qual se deve
antes de tudo recorrer para a qualificao do sujeito.

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Toda vez, porm, que seja desenvolvida efetivamente u m a atividade

e m contraste c o m o escopo estatutrio e que ela possa ser imputada (apesar do
contraste c o m o escopo estatutrio) pessoa jurdica, dever-se- recorrer atividade
efetivamente exercida, pois de outra forma seria violada u m a disciplina imposta e m
razo do interesse pblico.
Fazendo proceder a imputao da atividade da imputao dos atos,
possvel (como precedentemente observado) referir a atividade, e a sua qualificao,
a u m a pessoa jurdica ou a u m a coletividade organizada, c o m o tambm a u m a pessoa
fsica. O alcance da qualificao no , porm, rigorosamente unvoco nas duas
hipteses, c o m o demonstra o relevo que, para fins de qualificao, assume, na
segunda hiptese, o escopo de exercer u m a atividade independentemente do seu
efetivo desenvolvimento, b e m c o m o a diversa posio que assume os problemas
relativos distino entre atividade autnoma e subordinada (atividade subordinada
que, e m geral, se admite possa ser prpria to-s das pessoas fsicas), e ainda os
problemas relativos especificao ulterior da qualificao do empresrio.
N a verdade, nas pessoas jurdicas e nas coletividades organizadas a
qualificao de empresrio liga-se ao escopo, (que por isso adquire relevo peculiar
sob esse ponto de vista) do negcio constitutivo; fato que se relaciona c o m a
relevncia que adquirem as pessoas jurdicas c coletividades c o m o organizaes
instrumentais para o exerccio de u m a atividade. Por sua vez, ao negcio
constitutivo da pessoa jurdica ou da coletividade organizada que se deve recorrer
para determinar o patrimnio, e m relao ao qual adquirem relevncia as
conseqncias da qualificao.
Enquanto se divisa na pessoa jurdica ou na coletividade organizada a
expresso de u m a peculiar disciplina, que, no entanto, sempre diz respeito a homens
- refutando-se a assimilao, na realidade pr-normativa ou e m virtude da ordem
normativa, entre pessoa jurdica e h o m e m a qualificao da corporao (ou da
coletividade organizada) pode referir-se tambm aos seus membros e as
conseqncias relativas podero dizer respeito tambm aos membros e nos limites de
sua responsabilidade c o m o membros.
o que ocorre tradicionalmente, admitindo-se a extenso da falncia
da sociedade ao scio ilimitadamente responsvel. Esse princpio tradicional
suscitou a indagao clssica sobre se o scio ilimitadamente responsvel
comerciante, indagao retomada no sistema vigente, c o m relao qualificao de
empresrio comercial. N a realidade, ponto pacfico que o scio de

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responsabilidade ilimitada sujeito falncia por via da extenso da falncia da

sociedade, m a s ele, por outro lado (quando, independentemente da sua qualificao
de scio ilimitadamente responsvel, no seja empresrio comercial), no sujeito
falncia e m razo da prpria insolvncia, assim c o m o no sujeito passivo das
vrias obrigaes e responsabilidades do empresrio.
Posta essa soluo normativa indubitvel, prefervel a resposta
negativa indagao acima feita. A resposta positiva poderia, sem dvida, justificarse c o m a possibilidade (que, ento, diria respeito a qualquer scio) de resolver-se a
qualificao da sociedade na dos scios (mas, a, a qualificao j no poderia ser
atribuda simultaneamente sociedade), devendo-se, portanto, ressalvar o diferente
alcance da qualificao quando aplicada diretamente pessoa fsica e quando
aplicada ao m e m b r o da corporao, enquanto m e m b r o desta. Esse diverso alcance ,
justamente, a conseqncia da peculiar ordem normativa indicada c o m as expresses
de "pessoa jurdica" e de "coletividade organizada"; e esse alcance diverso que
exclui a extenso da falncia aos scios ilimitadamente responsveis, e que admite a
extenso da falncia social, mas no da falncia e m razo da prpria insolvncia, aos
scios de responsabilidade ilimitada. E esse alcance diverso, tambm, que se
coordena c o m diferente sentido que, de m o d o definitivo, assume a imputao de u m a
atividade e sua respectiva qualificao e m relao a pessoas jurdicas e coletividades
organizadas, de u m lado, e pessoas fsicas de outro.
f. A atividade efetivamente exercida constitui, c o m o notado, u m
"fato", e u m fato para cuja relevncia jurdica a vontade do sujeito indiferente, nos quanto s conseqncias que legalmente dela derivam, mas quanto sua prpria
subsistncia.
g. A atividade se desenvolve no tempo: tem u m incio, u m fim e u m a
localizao, que p o d e m ser considerados de m o d o autnomo, c o m relao aos atos
singulares (por sua vez localizveis no escopo e no tempo). Ainda a esse respeito,
somos, para as pessoas fsicas, reconduzidos relevncia de elementos de fato; para
as pessoas jurdicas, relevncia do escopo e de suas determinaes. A subsistncia
do escopo de u m a atividade empresarial determinar, para as pessoas jurdicas, a
aquisio da qualificao de empresrio m e s m o antes do efetivo exerccio; e a
persistncia do escopo (e e m sentido contrrio, a "liquidao" conseqente
cessao do escopo) importa a persistncia da qualidade de empresrio, m e s m o
quando cessou o exerccio efetivo da atividade.

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h. Enquanto ao ato considerado e m relao aos seus destinatrios, a

atividade, c o m o tal, no tem destinatrio. N o m e s m o sentido, observa-se que a
atividade dirigida ao mercado ou ao consumo do prprio sujeito. Essa observao
justamente, no diz respeito identificao de u m destinatrio da atividade
considerada e m si m e s m a , mas pretende ao invs indicar a destinao dos atos dos
quais resulta a atividade e sempre aos atos, e no atividade deles distinta, que se
refere a destinao.
i. D o exerccio da atividade (para as pessoas fsicas) ou do escopo de
exerc-la (para as pessoas jurdicas) deriva u m a qualificao do sujeito.
Essa qualificao constitui, por sua vez, o pressuposto para a
aplicao ao sujeito de u m a disciplina especial, ou para a aplicao de u m a
disciplina especial aos atos por eles praticados no exerccio da atividade.
(...)
1. Essa qualificao sempre adquirida, necessariamente, a ttulo
originrio, ou seja, para o exerccio da prpria atividade ou c o m ofitode exerc-la,
justamente porque u m a atividade'", por si s, no pode ser transferida.
A transferncia pode dizer respeito ao complexo de bens que servem
de instrumento atividade, m a s no, a rigor, prpria atividade.
m . A qualificao de empresrio no constitui status que diga respeito
posio do sujeito n u m particular ordenamento jurdico e possa ser objeto de u m a
certificao autnoma.
n. A natureza da atividade reage sobre a qualificao do ato, c o m o
pertencente administrao ordinria ou extraordinria. N a verdade, e m relao
atividade, e m funo da qual considerado, que u m ato, embora mantendo as
m e s m a s caractersticas tpicas quando considerado isoladamente, ser considerado
de administrao ordinria ou extraordinria, a no ser que seja diretamente
considerado u m a outra categoria. Assim, o ato de alienao de u m bem, considerado
de administrao extraordinria e m relao a u m a atividade de fruio desse bem,
ser ao contrrio de administrao ordinria relativamente a u m a atividade, cujo
exerccio importa na sua venda.
o. Se examinamos as vrias atividades possveis, no tardaremos e m
discernir u m a grande diviso: entre atividades autnomas, de u m lado, e atividades
subordinadas, de outro, isto , atividades que se exercem na dependncia de outrem
e cujos resultados vinculam-se a bens alheios ou servios fornecidos por outras

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pessoas. A s duas caractersticas ora indicadas devem concorrer para dar lugar a u m a
atividade subordinada, pois tanto a falta da primeira quanto a da segunda deixariam
subsistir u m a atividade autnoma (e pense-se ~ quanto ausncia da primeira na
empreitada e quanto inexistncia da segunda - n u m a atividade exercida
autonomamente, mas segundo diretrizes alheias).
E autnoma a atividade do empresrio, assim como autnoma a
atividade do profissional autnomo e autnomas as atividades no-econmicas (e
tambm prescindindo, c o m o bvio, das atividades de consumo e fruio).
E subordinada a atividade do empregado. Esta, como j notado, pode
ser prestada somente por pessoas fsicas, dado que e m relao s pessoas jurdicas
ou s coletividades organizadas, a prestao de trabalho por parte de seus membros
considerada no-s c o m o exerccio de u m a atividade da pessoa jurdica ou da
coletividade, c o m o tambm exerccio de u m a atividade autnoma desta.
A atividade autnoma poder ser diversamente qualificada, tendo e m
vista a diversidade de sua natureza e finalidade. Veremos que a primeira
caracterstica da atividade empresarial a de ser u m a atividade econmica, dirigida
produo e troca, organizada (de onde distinguir-se da atividade do profissional
autnomo), exercida profissionalmente.
Por outro lado, c o m relao ao trabalho subordinado que se
apresenta u m a problemtica especial, cujo surgimento constitui u m a das notas mais
salientes das estruturas econmicas caracterizadas pela produo de massa, e m razo
da maior relevncia que assume nesta o trabalho subordinado e a concentrao da
produo.
Essa problemtica encontra seu ponto de partida na relevncia que a
contribuio do trabalhador empresta ao exerccio de u m a atividade; elemento esse
que, por sua vez, quando aparece e m outros contratos, cria u m a problemtica
especial ~ assim, por exemplo, no contrato de agncia ou preposio mercantil - e
que, de m o d o geral, ignorado no direito tradicional, encontrando sua origem no
trabalho livre e a sua importncia naquela estrutura econmica mais complexa que
fruto da revoluo industrial. por isso que se pem problemas peculiares quanto
disciplina da prestao da atividade, quanto o contrato nulo; ou quanto ao simultneo
exerccio de u m a atividade diversa ou concorrente c o m a do empregador; quanto
cessao da relao, como, e m geral, nos contratos de execuo continuada; quanto
ao perodo durante o qual a atividade exercida e assim por diante. A prestao do
trabalhador implica o exerccio de u m a atividade pessoal e essa segunda
caracterstica suscita, por sua vez, novos problemas (pense-se, no direito privado, na

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disciplina da concluso do contrato e note-se a analogia c o m os problemas que se

p e m no caso da prestao de qualquer atividade pessoal). A

prestao do

trabalhador importa o exerccio de u m a atividade subordinada e colocam-se, por

isso, problemas atinentes a essa subordinao, aos seus limites. A prestao do
trabalhador importa o exerccio de u m a atividade cujos resultados imediatos
pertencem ao empregador e pem-se, c o m isso, problemas relativos incidncia dos
riscos atinentes ao desenvolvimento da atividade do empregado. A prestao do
trabalhador importa o exerccio de u m a atividade subordinada, pessoalmente
prestada, de m o d o geral, por vrios trabalhadores para u m s empresrio, o que
acentua a fraqueza de cada u m dos primeiros e m relao ao segundo e eis a
problemtica que assume relevncia central no m u n d o moderno ~ resolvida por
meio de u m a srie de institutos, tais como: a organizao sindical dos trabalhadores
c o m o compensao inferioridade do indivduo (que , alis, tambm u m elemento
de equilbrio de foras na estrutura poltica); as contrataes coletivas enquanto
instrumento para compensar a inferioridade na qual se encontraria o indivduo
contratante; a disciplina das despedidas de empregados, voltada a proteger a
inferioridade do indivduo; o direito de greve c o m o arma dos trabalhadores
organizados para fazer valer, c o m o ao concentrada, interesses que cada indivduo
no poderia sustentar.
Reproduzem-se, por vezes, no direito do trabalho, fenmenos que
p o d e m talvez recordar outros prprios das primeiras origens do direito comercial,
quando a nascente classe dos empresrios se afirmava perante as aristocracias
feudais. A associao compensa a fraqueza do indivduo e visa a elaborar, alm de
u m a disciplina interna, normas que regulem as prestaes dos indivduos. obra do
legislador se substitui e m parte a atividade normativa por meio das convenes
coletivas. A elaborao de princpios por parte das comisses internas e dos juzos
arbitrais acaba por constituir u m direito judicirio. Por vezes ~ e m relao s
diversas estruturas econmicas dos vrios pases e diversa fora das organizaes
dos trabalhadores - prevalece a interveno direta do Estado e da sua disciplina;
outras vezes, ao contrrio, a elaborao das contrataes coletivas e de rgos
especiais.

So Paulo, dezembro de 1997.