UNIVERSIDAD DE CHILE

Facultad de Derecho
Departamento de Ciencias Penales

Insercin poltico-estructural versus reinsercin carcelaria: elementos para una

crtica del eufemismo resocializador y una
tica de la resistencia socio-jurdica

Autor: Eduardo Alarcn L.

Profesor: Eduardo Seplveda C.
Santiago, Chile
2015
I.

Introduccin: Anlisis historicista de la criminalidad actual en oposicin al

paradigma
anacrnico
y
legitimante
de
la
reinsercin.
El presente trabajo tiene como objetivo primordial generar una depuracin discursiva

de la oposicin o resistencia a la nueva forma de tratamiento punitivo-penitenciario

correspondiente al momento econmico neoliberal o post-fordista (cuyas
particularidades analizaremos con cierto grado de detalle ms adelante), a partir de una
suerte de tensin dialctica entre a) el discurso de resocializacin, reinsercin o
rehabilitacin (ya sea esta entendida como la finalidad implcita de la pena en virtud de
la limitacin normativa1 de su existencia, imposicin y ejecucin en Chile; ya sea esta
entendida como un principio de actuacin penitenciario establecido en artculos como
el N10 letra b) y el N24 del Decreto Supremo n 518 o Reglamento de
establecimientos penitenciarios) y b) la materialidad del ejercicio de la actividad
penitenciaria, dando cuenta de su falta de coherencia emprica para dar cuenta de la
actual funcionalidad social2 de la pena. En ese sentido se pretende que ciertas
particularidades del rgimen penitenciario chileno en su especificidad refuten por s
mismas la pretensin de realidad que dicha forma la resocializadora-, eufemstica y
legitimadora del sistema penal en su completitud nos entrega como marco interpretativo,
para as configurar una estrategia, tanto discursiva como jurdico-poltica (considerando
los modos de proceder en el Derecho), que provenga de una interpretacin historicista
de dicho fenmeno, es decir, de la funcin histrica del rgimen penitenciario en la
actualidad en al menos cuatro sentidos, a saber: a) considerando el desarrollo de lo
penitenciario ya no desde una perspectiva epistemolgicamente simplista, es decir,
aquella que se ocupa de las causas de la desviacin y sus subsecuentes soluciones,
sino que desde una que hace nfasis en los mecanismos sociales e institucionales en
los que se elabora la realidad social3 , es decir, entendiendo al rgimen penitenciario
actual como un producto humano cuya existencia, funciones, orientaciones polticocriminales, etctera; son artificialmente producidas y responden a un contexto histrico
determinado (sin ninguna necesidad a priori). Por otro lado, b) al ser lo penitenciario una
realidad dependiente, en el sentido de que tanto (i) los sujetos-delincuentes objeto de la
1 Finalidad delimitada normativamente que a juicio de la ctedra incluso
tendra un rango constitucional.
2 Con funcionalidad social de la pena me refiero en este punto
particularmente al campo semntico y prctico que lo penitenciario (como
realizacin mxima de lo penal y sus pretensiones) comprende, considerando
tanto los roles que crea, los discursos que esboza, los modos de vida o habitus
que inspira y los intereses contradictoriamente implicados que involucra y que
asimtricamente (en funcin de determinadas caractersticas de clase)
delimitan la normatividad misma que lo rige en tanto campo, condicionando as
las formas en que se relaciona con otros subsistemas de la vida en sociedad
tales como el mercado de trabajo o economa, los medios de comunicacin de
masas y su produccin de consensos, la prctica legislativa y su produccin de
legitimidad normativa, entre otros.
3 BARATTA (2004), p. 166.
1

criminalizacin primaria4 (es decir, aquellos individuos en los que el legislador piensa a
la hora de establecer las conductas de la clase subalterna que han de posibilitar la
sujecin de dichos individuos al rgimen pensado para su tratamiento, es decir, el
sistema punitivo-penitenciario), (ii) los encargados de establecer y delimitar el campo de
actuacin de la vivencia penitenciaria con sus singularidades propias (a quines somete,
quienes administran, quienes controlan, etctera) como (iii) los implicados en dicha
institucin reificada de mltiples formas (inmobiliarias que venden el terreno destinado a
un complejo penitenciario, concesionarias encargadas de los servicios alimenticios,
empresas subcontratistas encargadas del aseo, etctera) solo llegan a serlo (es decir,
solo llegan a constituirse como agentes del campo penitenciario) en virtud de un
condicionamiento estructural que descansa en su posicin de clase relativa respecto de
la forma de organizacin econmico-poltica en un momento determinado; resulta
necesario (en clave historicista) examinar el sistema econmico y el sistema poltico
del momento histrico concreto para dar cuenta comprensivamente de la forma
especfica de tratamiento de la desviacin (no confundir esto ltimo con rgimen
penitenciario, ya que este slo nace a partir de la revolucin industrial) 5. Adems, en
virtud de lo anteriormente sealado, c) es necesario dar cuenta de que histricamente el
discurso de la reinsercin solo es coherente sistmicamente al analizar al momento
poltico-productivo en el que se subsume fcticamente y que es conocido como Estado
de bienestar o welfare State. Es en este perodo, caracterizado por un tipo de poltica
Socialdemcrata y una narrativa cvica de la inclusin que basaban su fuerza en las
relaciones de clase y la memoria colectiva que dominaban el perodo inmediatamente
posterior a la Segunda Guerra Mundial en Gran Bretaa y Estados Unidos 6, en el que
se justifica lgicamente tal categorizacin de la finalidad del sistema punitivopenitenciario priorizndose las formas de control accesorias a la netamente penal y la
autoridad del conocimiento criminolgico experto. Dicha forma de gestin polticoeconmica de la sociedad llega a su fin a partir de los aos 70 con la llamada
revolucin neoliberal7, cuya manifestacin en la esfera penal es palmaria con el
advenimiento progresivo de la doctrina de la Zero Tolerance norteamericana8 (inspirada
por idearios muy similares a los que delimitaron ideolgicamente sistemas jurdicos postdictatoriales como el nuestro), lo que denota una inconsistencia hermenutico-histrica a
la hora de describir como resocializadora o rehabilitadora la finalidad ltima del sistema
punitivo-penitenciario chileno. Por ltimo, d) una amplia gama de estudios demuestra la
4 BARATTA (2004), p. 168.
5 Vase FOUCAULT (2002), RUSCHE Y KIRSCHHEIMER (1984).
6 GARLAND (2005), p. 102.
7 KLEIN (2008) p. 8.
8 Vase WACQUANT (2004).
2

poca eficacia prctica del ejercicio de tcticas de resocializacin, reinsercin o

rehabilitacin, lo que no justificara el intenso grado de control estatal al que queda
sometido el sujeto privado de libertad (al no afectar solamente la sancin punitiva a su
libertad ambulatoria) y la eventual indeterminacin temporal de las sanciones que
apareja la modalidad pena-tratamiento. Para Baratta esto se expresa en que la
experiencia vivida por el sujeto-delincuente lejos de representar una instancia educativa
de socializacin, constituye una doble forma de damnificar socialmente al individuo
implicado en el sistema penitenciario, ya que por una parte se produce un proceso de
desculturizacin, que es una prdida de identificacin con las lgicas intersubjetivas
propias del mundo libre (si es que estas existieron en el sujeto-delincuente alguna vez),
sumado esto a un proceso de prisionalizacin al internalizar el sujeto en cuestin lgicas
propias de la sub-clase9 que le permiten al individuo graduarse en este largo camino
que implica el pertenecer a la subcultura carcelaria. En pocas palabras, no se puede
incluir y excluir al mismo tiempo10. En el mismo sentido Mathiesen opina respecto al
paradigma resocializador que la crcel no rehabilita, de hecho inhabilita11. En ese
sentido argumenta que no hay evidencia de una incidencia manifiesta en la
reincidencia12 de dichos tratamientos, lo que se complementa por la realidad carcelaria,
cuyas condiciones de sobrepoblacin, precarizacin y peligrosidad distan mucho de un
concepto socializador de tratamiento13. A mi juicio este es el argumento histrico ms
potente a la hora de desestimar dicho paradigma, ya que le otorga al ejercicio del poder
punitivo una funcin desnaturalizada de este, a saber, la de socializacin o subjetivacin.
El objetivo de este ensayo no es criticar las buenas intenciones que subyacen a la
utopa de la reinsercin, sino que ms bien explicar el por qu en las condiciones
actuales desgraciadamente el poder punitivo se ejerce en sentidos diversos a esta, por
lo que es necesario deslegitimarla como discurso socialmente interesado con miras a
establecer alternativas socio-jurdicas que de resistencia que tengan como horizonte la
limitacin del poder punitivo y no su exacerbacin (como en el caso del enfoque
9 WACQUANT (2007), p. 265.
10 BARATTA (2004), p. 196.
11 MATHIESEN (2003), p. 100.
12 Lo que a mi juicio se explica en que las soluciones para un problema
estructural no pueden ser individuales, ya que el campo de accin de los
sujetos-delincuentes (pobreza, cesanta, falta de escolarizacin, entre otros
factores) es el que determina la posibilidad de racionalizacin del crimen como
respuesta posible y no su disposicin personal de resiliencia ante estas
problemticas. No hay tratamiento a una forma de vida (que en cierto modo es
creada por la existencia del derecho penal).
13 MATHIESEN (2003) pp. 91-99.
3

preventivo especial). El poder punitivo post-welfare, al obedecer histricamente a lgicas

poltico-econmicas que no consideran la reinsercin como la justificacin funcional de
la pena y de la crcel, solo puede ver en el aumento de atribuciones de control respecto
del sujeto-delincuente (justificadas por la eventualidad del tratamiento exitoso) y en la
indeterminacin temporal de estas (con idntica justificacin) una ventana para controlar
y reprimir a ciertas clases o categoras de personas que por definicin, al entrar al
campo de lo penitenciario, los niveles de negacin de su libertad y posibilidad de
realizacin
se
encuentran
ya
lo
suficientemente
mermados.

II.

Naturaleza conflictiva de la realidad penitenciaria. La negacin intensificada de las

clases ya negadas.
Uno de los puntos de partida que el anlisis historicista del problema punitivopenitenciario denota es la precondicin de la conflictividad social en la gnesis del
tratamiento penal de determinadas parcelas de la poblacin. Metodolgicamente al
menos, dicha conflictividad asume la inexistencia de un concepto unitario de delito (y, por
lo mismo, la inexistencia de la uniformidad de la criminalizacin). Esto ya que, siguiendo a
Baratta, tanto a) la jerarquizacin de los intereses protegidos por la ley penal (que muchas
veces son ilusoriamente transmitidos como intereses comunes a toda parte integrante de
un grupo social desigual), la criminalizacin legal de las prcticas que podran implicar un
delito y que corresponden a grupos determinados de personas y c) la tutela efectiva de los
bienes protegidos por el derecho penal y la subsecuente distribucin efectiva o material
del status de criminal14 son manifiestamente desiguales desde una perspectiva
sociolgica, al representar intereses manifiestamente clasistas cuyo objetivo primordial es,
en este perodo histrico de contraccin del estado social. Dicho de otra forma, En este
proceso de redefinicin de actores y problemas, la cuestin social a menudo se convierte
en cuestin criminal y la justicia social en justicia penal15. En ese sentido, es casi un
equvoco lingstico el que llev a reificar categoras de requisitos, en forma tal que se
hable de "el" delito, cuando es de toda evidencia que "el" delito no existe, pues
nticamente slo existen conflictos arbitrariamente seleccionados16. Los delitos que
constituyen el habitus, es decir, la identidad estructural y su condicionamiento subjetivo de
la clase punible en trminos penitenciarios, son particularmente los delitos contra la
propiedad y contra las personas, resultantes de la naturaleza inherentemente
contradictoria en la estructura relacional de la sociedad capitalista en su versin
neoliberal-punitiva. Resulta indispensable aclarar en este punto que reconozco la
existencia de otros tipos de delito que reflejan otros tipos de conductas punibles
14 BARATTA (2004) p. 168.
15 DI GIORGI (2000), p. 130.
16 ZAFFARONI (1998), p. 253.
4

realizados por otros tipos de personas pertenecientes a otras clases. Sin perjuicio de lo
anterior, resulta completamente relevante el remarcar la importancia de los delitos
descritos anteriormente porque a) los sujetos efectivamente prisionalizados por su
comisin pertenecen en su mayora a las clases subalternas respecto del sistema
econmico-poltico neoliberal, b) dichos delitos estn discursivamente situados como los
de mayor significacin social y estn planteados y construidos mediticodiscursivamente para ser legtimamente perseguidos de la forma ms represiva posible c)
los condenados por ese tipo de delitos (y que en virtud del punto anterior pertenecen a las
clases dominadas en trminos materiales por el aparataje econmico y poltico punitivo)
son en su mayora los usuarios por excelencia del sistema penitenciario y d) al postular el
ttulo de este ensayo la posibilidad de una tica socio-jurdica de resistencia, resulta
palmario el oponerse a la criminalizacin sistemtica de grupos negados econmicopolticamente por el sistema capitalista en una multiplicidad de planos, siendo esta
negacin constante el producto de la creacin histrica de la clase en cuyo inters est
estatuida esta vasta parcela del derecho punitivo-penitenciario, dependiendo el
comportamiento criminal de la clase negada de la misma negacin artificial antes
mencionada. En ese sentido podemos sealar que el carcter contradictorio del
capitalismo tardo genera la anttesis vivencial de promover el consumo exacerbado por
parte de todos los implicados en el proceso de produccin (lo que afecta de mayor
manera a quines participan simblico-prcticamente de las clases subalternas al estar
ideolgicamente ms condicionadas por los lenguajes pblicos17 de los medios y la falta
de escolarizacin y pensamiento crtico) y, por otro lado, al avanzar la hegemona
neoliberal en el proceso de regulacin laboral, dotar de trabajos cada vez ms
flexiblemente mseros y precarios. Esta contradiccin esencial del capitalismo crediticio
genera el deseo de poseer cosas que no se pueden poseer slo en virtud de una
legalidad clasista e injusta (reflejo de un sistema productivo clasista e injusto), por lo que
prescindiendo de la normatividad, el crimen pasa a ser una respuesta racional de las
clases subalternas a la realidad inmediata de sus vidas 18. En suma, es posible sealar en
virtud del anlisis histrico de la descontextualizacin poltico criminal del ideario
resocializador y del anlisis crtico de la conflictividad inherente al sistema capitalista (que
en su escala de precarizacin particular tiene un punto en donde ya no hay subsistemas
de subjetivacin como la escuela o la familia que permitan la identificacin con la forma de
vida legal y legtima del sistema), la postura segn la que resulta imperioso que
prescindamos de la funcin socializadora-orientativa de la penalidad en s misma, para
suplantarla por la idea de que en un sistema de clases intrnsecamente conflictivo como el
sistema neoliberal, la funcionalidad de la pena lejos de ser rehabilitadora (para re-habilitar
se requiere haber estado habilitado alguna vez y aqu se demostr de que en ciertas
capas de la poblacin el delito solamente es una confirmacin de su forma de vida),
puede cumplir o (i) una funcin in-habilitadora de invisibilizacin y prisionalizacin del
sujeto-delincuente (que confirma su habitus, el cual segn la normatividad representativa
17 HALL (1982), 62-66.
18 CHAMBLISS (1975), p. 21.
5

de los intereses de clase dominantes debe ser neutralizado) o (ii) una funcin habilitadora
del sujeto-delincuente en un aspecto netamente tico-productivo, sin cambiar las
condiciones sociohistricas que dotan de sentido prctico al delito (haciendo de la
delincuencia una respuesta racional a la irracionalidad del sistema econmico-poltico de
la depredacin social), lo que condiciona una sujecin voluntaria a las normas que lo
niegan (en virtud de una moralidad y disciplina ajenas y adquiridas durante la condena y
que constituyen el aspecto tico) y el desempeo regular en una actividad econmica
y/o acadmico curricular (que devuelve al individuo el status de til para el sistema
19
econmico-poltico
actual).
III. Dimensiones y diagnstico del momento punitivo-penitenciario actual.
Tanto para la deslegitimacin del ejercicio del poder punitivo en general (en palabras de
Hulsman este causa sufrimientos innecesarios que se reparten socialmente de modo
injusto; tiene efecto positivo sobre las personas involucradas en los conflictos; es
sumamente difcil someterlo a control20), como la deslegitimacin del ejercicio de aquel
fundamentado en la posibilidad de reinsercin, resocializacin y rehabilitacin (ejercicio
que como vimos puede incluso expandir la injerencia del control penal en calidad y
cantidad, sin perjuicio de sus anacrnicas y sospechosas buenas intenciones y
expectativas respecto del sistema punitivo-penitenciario) es necesario hacer un
diagnstico programtico omnicomprensivo de las dimensiones pormenorizadas de la
actuacin penal en la realidad histricamente determinada correspondiente al perodo
actual, cuyas particularidades tocan de manera singular al objetivo primordial de este
trabajo, a saber, la generacin de una estrategia socio-jurdica de resistencia o limitacin
de la injerencia punitiva en las sub-clases criminalizadas; ya que se evidencian de esta
forma los flancos jurdico-polticos por los cuales se puede llevar a cabo la disputa por la
disminucin progresiva e idealmente total (ya sea en el mbito de la legislacin,
juzgamiento o ejecucin) del inmiscuir-se penal en el tratamiento de las problemticas de
los grupos marginales (por condicionamiento estructural) y marginalizados (por la forma
de producir-se y acontecer la realidad penitenciaria), para dar paso cada vez ms a
soluciones que no impliquen un detrimento tan evidente y diverso de la subjetividad ya
negada por la normalidad misma del ser cotidiano de las clases subalternas
(independientemente de que el ethos o eleccin agencial dentro de un habitus21 de ciertos
19 MATHIESEN (2003), p. 40.
20 ZAFFARONI (1998), p. 103.
21 "El habitus se define como un sistema de disposiciones durables y
transferibles -estructuras estructuradas predispuestas a funcionar como
estructuras estructurantes- que integran todas las experiencias pasadas y
funciona en cada momento como matriz estructurante de las percepciones, las
apreciaciones y las acciones de los agentes cara a una coyuntura o
acontecimiento y que l contribuye a producir BOURDIEU (1998), p. 52.
6

sujetos
pertenecientes
a
estas
no
sea
particularmente
criminal 22).
(i)
Dimensin
histrico-generativa
de
lo
punitivo-penitenciario.
La dimensin histrico generativa de lo punitivo-penitenciario dice relacin, con el nexo de
funcionalidad sistmica de la crcel como la conocemos (es decir, aquel tratamiento
penitenciario tributario de la industrializacin) respecto del sistema econmico-poltico
histricamente situado en el que se genera o comienza a existir. Esto quiere decir que el
rgimen punitivo-penitenciario primigenio contiene ciertas particularidades dadas que
comprenden por una parte a reflejar las propias relaciones de produccin 23 y por otra el
disciplinamiento pormenorizado del cuerpo en virtud de tecnologas especficas
comprendidas desde la productivizacin de ser mismo que se delimitan en el hecho de
que lo carcelario "naturaliza" el poder legal de castigar, como "legaliza" el poder tcnico
de disciplinar24. En ese sentido es que tanto la funcin de contencin social con la que la
sobrepoblacin proletaria desocupada interpel al Estado burgus naciente respecto al
cual entraba en directa contradiccin (ya que, parafraseando a Marx, el trabajador en
dicha poca no tena nada que perder ya que ni siquiera su vida le era propia) como la
institucin de la criminalidad como un discurso disciplinario que ilustra ya no una
naturaleza criminal sino unos juegos de fuerza que, segn la clase a que pertenecen los
individuos, los conducirn al poder o a la prisin: pobres, los magistrados de hoy
poblaran sin duda los presidios; y los forzados, de ser bien nacidos, "formaran parte de
los tribunales y administraran la justicia" 25 denotan de manera diagnstica la gnesis
material
del
dispositivo-prisin
y
su
funcionalidad.
La funcin de la gnesis social del castigo penitenciario como lo conocemos tiene un
22 En ese sentido no basta desde la perspectiva del trabajo la existencia de
pobres pero honrados, o, dicho de una forma menos coloquial, de
excepciones a la regla. No basta precisamente porque la crtica esbozada en
estas lneas es ms una crtica al mecanismo de control-reproduccin social
que constituye lo punitivo-penitenciario que a la agencia de hombres
determinados con nombre y apellido que solo ejercen en dicha delimitacin
estructural de roles el papel de actores. En ese sentido es compartida la visin
de Foucault y Wacquant respecto a que tanto los dominantes como los
dominados llegan a ser tales en virtud del mecanismo de produccin de
sentido y materialidad que los instituye en dicho sentido (los agentes
independientemente de su posicin relativa de fuerza nunca determinan
absolutamente la lgica de un campo determinado aunque si, y como dijimos
anteriormente, lo condicionan de manera asimtrica en virtud de la clase a la
que pertenecen y los atributos especficos derivados de esta pertenencia-).
23 RUSCHE, KIRSCHEIMER (1984), p. 171.
24 FOUCAULT (2002), p. 282.
25 FOUCAULT (2002), p. 270.
7

origen genealgico tanto en la habilitacin productiva de los trabajadores (tanto un

disciplinamiento modelo respecto de otras formas productivas de control social
anlogas, como en el control y contencin social del hacinamiento y desempleo
protoindustriales) como en la anulacin facultativa en caso de inobservancia disciplinar o
desequilibrio en los mercados de implicacin productiva de los miembros de las subclases.
(ii)
La
dimensin
econmico-poltica
de
lo
punitivo-penitenciario.
La dimensin econmico-poltica dice relacin tanto con el trnsito de welfare state
keynesiano al transnacionalismo empresarial-crediticio post-fordista de los mercados
desregulados, inspirado en las ideas de la escuela econmica de Chicago con la
instalacin del discurso de la seguridad ciudadana y la tolerancia cero tributarios de un
entendimiento neoliberal de la realidad (potenciado por la hegemona neoliberal
estadounidense de fin de siglo) que vuelve a situar la comprensin del delito en una
esfera plenamente causalista, con la particularidad curiosa de volver al entendimiento de
dichas causas como un fruto de la irresponsabilidad personal y la inmoralidad del
delincuente restableciendo la idea de que la implacabilidad al sancionar las incivilidades
y desrdenes de bajo nivel que las acompaan es la mejor manera de contener los delitos
violentos 26. Dicho discurso poltico criminal podemos resumirlo en la materializacin de
distintas realidades que enumeraremos a continuacin: i) en primer lugar, dicho
tratamiento ha hecho crecer explosivamente la poblacin carcelaria (generando
hacinamiento en todo tipo de establecimientos penitenciarios, ii) el desarrollo de nuevas
tecnologas de control como las bases de datos informticos y dispositivos como el
monitoreo telemtico, iii) el progresivo crecimiento de los presupuestos penitenciarios en
virtud de esta poltica criminal que a menudo contempla millonarios subsidios a crceles
concesionadas y millonarias inversiones de empresas privadas en lo que es un mercado
que est en ascenso, a saber, la privatizacin carcelaria; iv) el control exacerbado y
estigmatizante por parte de las policas de los nuevos guetos urbanos en donde la
poblacin ms marginalizada tiene sus propios procesos de subjetivacin preprisionalizantes y v) la instauracin de una cultura anti-criminal que es ms potente
comunicacionalmente que cualquier estrategia propagandstica anti-desigualdad y que
legitima todos los mecanismos anteriormente mencionados. Es por esto que el castigo
punitivo-penitenciario adquiere una funcionalidad particular tanto en su dimensin poltica
(prevenir una rebelin subalterna y reafirmar el poder estatal) como en su dimensin
econmica
(disciplinar
a
la
mano
de
obra
precarizada)27.
(iii)
La
dimensin
simblico-reproductiva
de
lo
punitivo-penitenciario.
La dimensin simblico-reproductiva de lo punitivo penitenciario del diagnstico aqu
sugerido dice relacin tanto con a) la configuracin estructural-subjetiva de una categora
particular de sujeto-delincuente (o habitus del sujeto-delincuente) en la poca de la
marginalidad avanzada, como b) el proceso de creacin ficticia de consenso mediante el
cual los medios de comunicacin de masas legitiman el Estado penal y su intervencin
26 WACQUANT (2009), p. 17.
27 WACQUANT (2009),18-22
8

intrusiva
respecto
de
las
clases
subalternas.
En ese sentido y siguiendo a Wacquant es que las caractersticas estructuralestructurantes ms relevantes en la subjetivacin e interpelacin propias de esta
marginalidad avanzada (aquella que solo se profundiza al distanciarse en trminos de
riqueza neta respecto a las clases ms privilegiadas) son a) la de-socializacin del
trabajo y la inseguridad laboral que sumada al encogimiento cada vez ms categrico
de las prestaciones estatales de significacin social sumen al trabajador en un catico
ambiente de tempestad financiera en virtud del cual no le es posible costear (s, todo tiene
un costo en este sistema) lo que antao fueron derechos sociales bsicos como la salud o
la educacin. Son estos ambientes
de incertidumbre los que hacen proliferar
comportamientos desviados de una legalidad manifiestamente represiva y explotadora.
Por otra parte tenemos b) la desconexin de la vida marginal respecto de las
tendencias macroeconmicas, lo que da cuenta de un lamentable fenmeno segn el
cual los momentos de prosperidad econmica no mejoran la calidad de vida de los
potenciales sujetos-delincuentes pero los momentos de recesin si impactan
significativamente en la pauperizacin de esta 28. La relacin simbitica de las dos
caractersticas antes mencionadas crea un status de sub-clase econmicamente
determinada a la marginalidad (y, en consecuencia, a la eventualidad de la conducta
delictiva.
Por otro lado, el papel de los medios de comunicacin masiva y la unidimensionalidad29 de
su discurso tiende a mostrar como intereses transversales comunes a todas las clases
sociales intereses determinados de las clases dominantes que tienen un mayor nivel de
control y participacin de la creacin mediatizada de la realidad delictiva. En ese sentido,
el mecanismo de produccin de hechos noticiosos dice relacin con un doble momento de
a) seleccin arbitraria de la realidad mostrable y b) ofrecimiento de un marco interpretativo
a dichos hechos mostrados.
En el caso del crimen resulta palmario el cmo, en virtud de una aparente objetividad en
el tratamiento de la informacin y, apoyado en la autoridad discursiva de agentes
implicados en la materializacin delictiva (que curiosamente representan por lo general a
las instituciones insignes del sentir generalizado punitivo-penitenciario) como personeros
de gobierno y policas, grupos de inters en el tema y expertos curricularmente
habilitados. Es por esto que los medios ejercen una funcin consensual respecto del
crimen en general, al legitimar una forma de tratamiento de la penalidad (la perspectiva de
los grupos dominantes) como la forma de tratamiento de la penalidad. 30 Esta
conceptualizacin podemos relacionarla con lo que Bourdieu llama violencia simblica,
que es todo poder que logra imponer significados e imponerlos como legtimos
disimulando las relaciones de fuerza en las que se basa su fuerza31.
28 WACQUANT (2007), p. 265.
29 MARCUSE (1993), p. 42.
30 HALL (1982) pp. 52-70.
9

(iv)
La
dimensin
urbanstico-territorial
de
lo
punitivo
penitenciario.
Por ltimo, esta dimensin de la diagnosis desarrollada en el presente ensayo dice
relacin con cuatro novedosas problemticas derivadas del tratamiento de lo punitivo en
relacin a un emergente espacio de contradiccin de intereses de clases, a saber, el
espacio territorial, cuyas principales fuentes de conflictos radican a) en la contraposicin
del inters industrial-inmobiliario a la categora normativa del derecho social a la vivienda
de aquellos marginados de la economa y subsecuentemente de la ciudad y b) en la
periferizacin de las sub-clases cuya consecuencia es la localizacin espacial del habitus
constitutivo de la fraccin de las clases subalternas que ms posibilidades tiene de ser
criminalizada por el sistema penal. Las problemticas que mencionamos en virtud de esta
territorializacin perifrica del sujeto-delincuente son i) la fijacin y estigmatizacin
territorial de ciertos grupos poblacionales, tanto en su relacin con otros sectores de la
sociedad como en su criminalizacin efectiva por las agencias de control; ii) alienacin
espacial y prdida de un lugar comn, lo que denota una hiper-atomizacin de los barriosmargen y su vivencia como espacios no-comunitarios de supervivencia individual; iii)
prdida de un pas interno o redes comunitarias de apoyo mitigador a la depredacin
capitalista y iv) la prdida de un lenguaje comn que permita la organizacin movilizadora
y representativa de los intereses de esta clase en ascenso cuantitativo. En suma, estamos
ante una nueva arista (la marginalizacin territorial) de los embates neoliberales contra las
sub-clase32.
IV. Normatividad penitenciaria chilena y negatividad de clase como afirmacin de la
obsolescencia
del
paradigma
resocializador.
El rgimen penitenciario chileno es un ejemplo claro de cmo las transformaciones
polticas y econmicas que acontecen en el perodo post-welfare, es decir, a partir de la
dcada de 1970 marcan un punto de inflexin o paradigm shift respecto del tratamiento de
lo punitivo-penitenciario. Coincidentemente, es sindicado por muchos tericos como un
verdadero experimento neoliberal que constituye un un asombroso ejemplo de una
transferencia organizada de ideologa desde Estados Unidos a un pas de su esfera
directa de influencia33. La mixtura entre un a) modelo econmico importado que con la
consagracin del principio de subsidiariedad consolida el retroceso de la esfera
prestacional-social del Estado privilegiando la gestin privada de todas las esferas de
interaccin humana, b) el tratamiento privilegiado que se otorg en Chile a genocidas
violadores de Derechos Humanos (con recintos penitenciarios de tratamiento especial
como el clebre Punta Peuco) y c) el mantenimiento de disposiciones que privilegian
directamente a subsectores sociales pertenecientes a la casta dominante saliente
(neoliberal-militar) como la eliminacin de anotaciones prontuariales militares en virtud de
31 BOURDIEU (1996), p. 25.
32 WACQUANT (2007), pp. 275-283.
33 KLEIN (2008) p. 101.
10

la ley N19.962 y el mismo Cdigo de Justicia Militar; dan cuenta de entrada que nos
encontramos regidos por un sistema que propende tanto a la desigualdad econmica (con
una intencionalidad de Estado social mnimo y Estado penal fuerte con un nfasis
superlativo en el derecho de propiedad, mitigada por los gobiernos pseudo-reformistas de
la Concertacin) como a la criminalizacin de la pobreza-marginalidad (que nos atae
particularmente en virtud de nuestro anlisis anterior de la conflictividad capitalista), as
como tambin de otros sectores marginados como los migrantes, el caso particular del
pueblo
mapuche
y
la
protesta
social
en
sentido
amplio.
Sin perjuicio de lo anterior, en el presente trabajo se intentarn abarcar tres
problemticas que a mi juicio son atingentes a la argumentacin desarrollada
anteriormente, en el sentido de que a) evidencian la relacin profunda entre el workfare
state34 (o Estado de la tica del trabajo resiliente a la precarizacin laboral y la
responsabilidad individual del crimen por parte de los individuos-margen, en detrimento de
un Estado de derechos sociales) y la realidad criminal chilena, b) evidencian
consecuentemente que el paradigma de resocializacin en tanto legitimador de la
intervencin punitiva encuentra, adems de las barreras argumentativas anteriormente
sealadas, barreras fctico-contingentes que hacen an ms dudoso el sostenerlo
argumentativamente en el caso chileno y c) permiten perspectivar posibles lneas de
accin para el trabajo de resistencia socio-jurdica en miras a la afirmacin del principio de
mnima intervencin (con un contenido poltico claro: el sustraer a los miembros de las
sub-clases
del
ejercicio
del
poder
punitivo
estatal).
Las Problemticas sealadas son: (i) Problemas propios de la normatividad del
rgimen y sus implicancias socio-jurdicas, (ii) Privatizacin carcelaria progresiva y
el advenimiento de una marginalidad lucrativa y (iii) Militarizacin de la actuacin
administrativa punitivo-penitenciaria y naturalizacin de la violencia ilegal.
(i) Los problemas propios de la normatividad del rgimen penitenciario dicen relacin con
tres sub-temas de inters estratgico para nuestro programa de limitacin del ejercicio
efectivo del poder punitivo-penitenciario o derecho penal mnimo orientado al
abolicionismo 35(que comprende un combate tanto a la criminalizacin primaria o ley
penal, criminalizacin secundaria o condena penal y la ejecucin misma de la pena en su
especificidad
histrica)36:
1) En primer lugar tenemos la problemtica de la infralegalidad del rgimen penitenciario
en su conjunto, lo que a mi juicio vulnera el principio constitucional de legalidad del art.
N7 de la CPR y el art. N73 CPR que faculta a los tribunales de justicia para hacer
ejecutar lo juzgado. Adems, el art. N80 del cdigo penal es categrico al establecer que
Tampoco puede ser ejecutada pena alguna en otra forma que la prescrita por la ley, ni
con otras circunstancias o accidentes que los expresados en su texto. Slo el art. N86
hace alusin al D.S. N 518 o reglamento de establecimientos penitenciarios en el
34 WACQUANT (2004), p. 159.
35 Programa inspirado en ZAFFARONI (1998), pp. 110-111.
36 BARATTA (2004), p. 168.
11

siguiente sentido Los condenados a penas privativas de libertad cumplirn sus condenas
en la clase de establecimientos carcelarios que corresponda en conformidad al
Reglamento Respectivo. Adems, la denominada Ley Orgnica de Gendarmera no es
ms que un decreto ley (el decreto ley N 2859), por lo que el sistema penitenciario mismo
a) carece de la legitimidad democrtica suficiente para justificar la vulneracin de tantos
derechos fundamentales garantizados para los ciudadanos no-presos al ser en su
totalidad infralegal (o ilegal, dependiendo de la perspectiva) y b) en el sentido de la
estrategia de resistencia jurdico-poltica desde la perspectiva de las clases subalternas,
es un obstculo manifiesto ya que la normativa no depende de instancias colectivas de
deliberacin (sin perjuicio de que estas por lo general obedezcan a las formas dominantes
de entender el fenmeno delictivo) si no que actuaciones discrecionales que atentan
contra
la
normativa
antes
expuesta.
2) En segundo lugar tenemos el problema del control jurisdiccional de la ejecucin de
la pena, habilitacin jurdica establecida tanto en la CPR (art. N73) como en el art. N14
letra f) del cdigo orgnico de tribunales, sealando al juez de garanta como facultado
para este cometido. El problema del control de la ejecucin judicial del sistema
penitenciario chileno es que no hay ms normativa que destine orgnicoinstitucionalmente a una parcela especializada del ejercicio jurisdiccional que se encargue
de las necesidades especficas del sistema penitenciario y sus implicados. Esto adquiere
mayor relevancia respecto del subtema (iii) o militarizacin del control penitenciario.
Compartimos con Zaffaroni la perspectiva de que la agencia judicial en todos sus niveles
es trascendental por el grado de control que tiene respecto de la confirmacin de la
criminalizacin en curso de un determinado sujeto susceptible de condenacin, como
tambin en la proteccin de los derechos que el ejercicio de la actividad penitenciaria le
reconocen diversas fuentes normativas ratificadas. Es por eso que estimo necesaria la
creacin de un tribunal de ejecucin penal cuyo mandato tico de resistencia sociojurdica es garantizar el pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la pauprrima
realidad
penitenciaria.
3) En tercer lugar y residualmente tenemos el tratamiento del sujeto-delincuente como un
objeto de represin o proteccin estatal (dependiendo la teora legitimadora a la que uno
se adscriba) y no como un sujeto poltico que puede organizarse
legtimamente, rompiendo con la fragmentacin social del sujeto-delincuente que el
sistema penal mismo comanda en aras de la formacin de un frente activo de cambio
social en lo tocante a la delincuencia. Esto a mi juicio se expresa palmariamente en la
prdida del derecho a voto por los ciudadanos condenados a pena aflictiva (lo cual
nos importa ya que la penalidad marginalizante precisamente corresponde a dichos
delitos) mientras dure su condena (art. 17 n3). Dicha distincin pone de manifiesto la
naturaleza objetivante de la relacin punitivo-penitenciaria del sujeto-delincuente para con
el Estado y el resto de la sociedad. Desde la perspectiva del derecho penal mnimo, el
derecho a voto debiera ser una garanta mnima para los integrantes de la sub-clase
interesados ms en el cambio de las condiciones que posibilitan su miseria estructural
que
en
tratamientos
paliativos
de
escasa
significacin
prctica.
(ii) La privatizacin carcelaria y el advenimiento de una marginalidad lucrativa.
12

El sistema de concesiones carcelarias desde el punto de vista puramente normativo

posee dos vicios que a mi juicio profundizan la crtica de infra-legalidad esbozada en el
apartado anterior. En primer lugar, vulnera una disposicin constitucional (El art. 19 n7
letra d)) en la que se establece que nadie puede ser arrestado o detenido, sujeto a
prisin preventiva o preso, sino en su casa o en lugares pblicos destinados a este
objeto. Esto es vulnerado explcitamente con la utilizacin de Decreto Supremo n900 (s,
de nuevo la infralegalidad) del Ministerio de Obras Pblicas para establecer a partir de
principios de la dcada del 2000 una serie de concesiones de obras para la construccin y
operacin de recintos penitenciarios (licitados, entre otros, por empresas como
SODEXHO, pioneras del negocio penitenciario en el caso paradigmtico de penalidad
neoliberal, a saber, Estados Unidos). En este sentido, se establece un modelo de gestin
que lejos de combatir el hacinamiento y los problemas de gestin propios del modelo
estatal anterior (en el que podemos presenciar una marginalidad puramente negativa o
invisibilizadora), hace de la sobrepoblacin una poltica orientada en trminos utilitarioempresariales para percibir ms ganancias en virtud de una inversin igual (ya que el
sistema penitenciario posee una asignacin monetaria homloga a la subvencin escolar
por cada sujeto-delincuente), lo que asciende personalmente a un monto que bordea los
$420.00037 (como referencia, el sistema de subvencin mensual estudiantil de la ley
20.428 solo se aproxima a los $40.000). Si a esto se suma el uso de ciertos internos para
la realizacin de determinados trabajos (conocido vox populi es el caso que vinculaba a
internos en la realizacin de trabajos para la textil Caffarena) y el sinnmero de
actividades implicadas en la provisin de servicios para las crceles sobrepobladas, nos
encontramos con un nuevo negocio pblico-privado invisibilizado, millonario, y que cada
ao es exportado a ms pases y encuentra la interseccin con un mayor nmero de
industrias. Al respecto, Angela Davis analizando lo que en Norteamrica los activistas
abolicionistas denominan como prison industrial complex, da cuenta de cmo industrias
como la militar, la alimenticia, la sanitaria e incluso la farmacutica 38 (con experimentos en
reclusos incluidos) se hacen parte de un mercado tremendamente lucrativo y controlado
en niveles que bordean a la esclavitud legtima. Es por esto que nos parece apremiante
que en virtud de la postura de la presente investigacin el frenar cuanto antes el
tratamiento privado del tratamiento criminalizado y marginalizante de las clases
subalternas. En este escenario, nos enfrentamos a una suerte de explotacin total que,
como proceso de interpelacin subjetiva (es decir, como proceso de reproduccin social)
estara garantizando intergeneracionalmente el uso de los ms pobres para hacer ms
ricos a los ms ricos. Conceptualmente, al fenmeno anteriormente descrito lo denomino
Marginalidad
Lucrativa.
(iii) Con la militarizacin del tratamiento y el ejercicio naturalizado de la violencia ilegal
penitenciaria nos referiremos someramente (por la extensin del trabajo) a cuatro aristas
de la cuestin, tres de ellas (b, c y d) que, en virtud de nuestra visin limitativa del derecho
37 Fundacin Paz Ciudadana (2013). Evaluacin del sistema concesionado versus el
sistema tradicional en la reduccin de la reincidencia delictual.
38 DAVIS (2003), pp. 84-105.
13

penal como estrategia socio-jurdica de resistencia de las clases subalternas, deberan ser
erradicados cuanto antes: a) el sistema de medidas disciplinarias est taxativamente
establecido en los artculos n77 y siguientes del D.S. n 518 y en ningn momento
contempla las agresiones fsicas. El b) informe del comit contra la tortura de la ONU
(2008) establece respecto del sistema penitenciario chileno que al Comit le preocupan
las informaciones recibidas sobre la persistencia de deficiencias en los centros
penitenciarios, particularmente en lo relativo a las condiciones materiales, el hacinamiento
y los abusos y sanciones injustificadas en la aplicacin del rgimen disciplinario.
Adems c) el INDH seala en relacin con la violencia ejercida por funcionarios/as de
Gendarmera, la informacin levantada da cuenta de claros indicios de malos tratos
fsicos contra la poblacin en algunos recintos penales, y aunque no han
desembocado en la muerte de internos/as en el ltimo ao, s representan prcticas
serias de eventual puesta en riesgo del derecho a la vida de los/as privados/as de
libertad. Por ltimo d) hay jurisprudencia que da cuenta de la vulneracin de gendarmera
a la limitacin del ejercicio de la parcela punitiva de poder que le cae en cuenta (ROL N:
15.266-2013 (Corte Suprema); ROL N: 292014 (Corte de apelaciones de Pto.
Montt.))39. Esto entra en manifiesta contradiccin con nuestra estrategia jurdico-poltica de
deslegitimacin penal y derecho penal mnimo desde la perspectiva de las clases
subalternas, ya que se vulneran abiertamente derechos y garantas mnimas limitativas
del poder punitivo-penitenciario y afectan directamente a los sujetos acreedores (los
miembros
de
las
sub-clase)
de
nuestro
despliegue
jurdico.

V.

Conclusiones:

Las conclusiones del presente trabajo tienen como objetivo reafirmar el carcter particular
que presenta el derecho punitivo-penitenciario situado histricamente, delimitando en
consecuencia la estrategia que prioriza la insercin estructural de las capas
marginalizadas, es decir, la disminucin en la medida de lo posible de la agencia la
potestad punitiva del Estado en las vidas de los sujetos precarizados; por sobre su
tratamiento punitivo (ya que como vimos la finalidad de la pena en este momento histrico
reviste un carcter de inherente contradiccin con los intereses de las sub-clase). En
ese sentido estamos en contra de la teora de la reinsercin social por el carcter
eufemsticamente bien intencionado (que deviene en legitimador), ahistrico y poco eficaz
con el que otorga mayores licencias temporales y sustanciales a la intervencin del poder
punitivo.
Adems, al develar la naturaleza conflictiva del capitalismo en todas sus etapas, me sito
junto a Zaffaroni en lo tendiente a la defensa de un derecho penal mnimo (como pauta
39 Jurisprudencia penitenciaria tomada de la pgina de la Defensora Penal
Pblica. URL: http://www.biblio.dpp.cl/biblio/DataBank/9054.pdf
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limitadora de la accin punitiva estatal y de orientacin de lo jurdico en general) que debe

tender en el sentido de Mathiesen a su encogimiento progresivo y sempiterno, a saber,
hacia el abolicionismo. Es prudente hacerles frente a las diversas dimensiones
anteriormente sealadas de manifestacin especfica de lo punitivo, siempre
considerando que el derecho y su normatividad ajena en este tema dicen relacin con un
carcter meramente limitativo y entendiendo que los cambios estructurales que se
requieren para la negacin de la negacin de la libertad de los oprimidos (en un sentido
frankfurtiano) son preeminentemente extra-jurdicos y se sitan dentro de las disputas
polticas que los grupos subalternos puedan darse a s mismos. En ese sentido es
necesaria la utilizacin del derecho para posibilitar momentos de autonoma que permitan
ese reconocimiento y consciencia de los ms perjudicados con el sistema econmico
poltico.
VI.
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15

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