Sbastien Fanti

Avocat et Notaire
Conseiller en protection des donnes HEIG-VD
Information Security Lead Auditor ISO 27001 :2013
Security Management Lead Implementer ISO 27001 :2013
Certified Lead Privacy Implementer ISO 29100

Courriel avec S. E.
X
Y

Sion, le 26 aot 2015

Recommandation
mise au titre
de larticle 53 alina 3
de la loi sur linformation du public,
la protection des donnes
et larchivage
concernant la demande en mdiation introduite
par
X
(demandeur daccs au sens de larticle 48 LIPDA)
contre
Y,



I.

Le Prpos cantonal la protection des donnes et la transparence constate:

1.

Conformment la loi sur linformation du public, la protection des donnes et

larchivage du 9 octobre 2008 (RS 170.2, abrge ci-aprs LIPDA) un demandeur
daccs (X) a dpos, par courriel du 27 juillet 2015 de Monsieur A adress
Monsieur B, Chef du Service du C, une demande daccs ainsi libelle : Je me
permets de renouveler formellement ma demande dobtention de renseignements au
sujet de la LAT. Dans le courant du mois de juin, vos services ont adress aux
communes valaisannes une fiche mentionnant pour chacune dentre elles leur surplus
de surfaces btir. La publication de ces chiffres relve de lintrt public, quand bien
mme ils ne seraient pas dfinitifs. Les citoyens devraient tre en mesure de connatre
combien dhectares se monte le surplus de zone btir sur leur territoire communal, ne
correspondant pas aux besoins des 15 prochaines annes. De plus ces informations ont
fait lobjet dun document officiel, envoy aux communes. Elles doivent pouvoir tre
mises disposition si jen crois la LIPDA et le pravis tlphonique du prpos cantonal
la protection des donnes. Je me permets donc une nouvelle fois de vous demander
pour chacune des communes valaisannes, le surplus de surfaces en zone btir
identifi par vos services. Croyez bien que je ne formulerai pas une telle demande, si je
ntais pas convaincu de la pertinence les rendre public.

2.

Le Chef du Service du C a rpondu par courriel du 28 juillet 2015 en ces termes : Merci
beaucoup pour votre mail et votre demande de transmission dinformations sur la
LAT. Je comprends votre intrt dobtenir ces donnes. Pour linstant, et vu que les
documents nont pas encore atteint leur stade dfinitif dlaboration, il nest
malheureusement pas possible de vous les fournir. Concrtement, les documents
sont adresss aux communes uniquement en vue dune prise de position dans le
cadre de llaboration du projet de Plan directeur cantonal et ne sont pas encore
officiels. Une fois que le projet du plan directeur cantonal sera labor, il y aura une
mise lenqute publique (prvue pour printemps 2016). ce stade, une
communication publique sur ces informations est prvue. Dans cette attente je me
permets de vous renvoyer la communication faite le 23 mars 2015 et aux
documents
y
relatifs :
http://www.vs.ch/Navig/navig.asp?MenuID=11772&Language=fr.

3.

Lintervention du Prpos a t sollicite par courriel du 3 aot 2015 manant de

Monsieur A agissant pour X.

4.

Par courriel du 20 aot 2015, les parties ont t invites participer une sance de
mdiation.

5.

Celle-ci a t agende au 24 aot 2015, sance laquelle ont particip Monsieur A

pour la partie sollicitant laccs et Monsieur D pour le Service du C.

6.

La mdiation nayant pas abouti, il a t requis du Service du C la production en

mains du Prpos des documents adresses aux Communes valaisannes.



7.

Le Service sest excut et a adress par courriel du 25 aot 2015 les pices
suivantes :

la lettre type adresse aux administrations communales valaisannes explicitant la

dmarche, le processus de rvision de la loi sur lamnagement du territoire,
respectivement du dimensionnement des zones btir et les attentes du Service du
C vis vis des Communes ;

la fiche statistique et les cartes relatives aux zones btir pour chaque Commune ;

le rapport explicatif relatif au calcul des besoins en zone btir et au primtre

durbanisation

II.

Le Prpos cantonal la protection des donnes et la transparence considre

ce qui suit :

8.

En vertu de larticle 53 alina 3 LIPDA, lorsque la mdiation naboutit pas, le Prpos

formule des recommandations crites qu'il adresse aux parties la procdure de
mdiation. Ces recommandations doivent intervenir dans les dix jours compter de
l'chec de la mdiation. Selon le message relatif la LIPDA, ces recommandations ne
sont pas des dcisions administratives au sens de lart. 5 de la loi sur la procdure et
la juridiction administratives du 6 octobre 1976 et les autorits ne sont pas tenues de
les suivre.

9.

La premire question rsoudre a trait la titularit du droit daccs, question qui ne

parat pas avoir t rsolue laune de la LIPDA, sagissant des personnes morales
but lucratif. linstar de ce qui prvaut dans dautres cantons, dont celui de Genve,
les personnes morales ( but lucratif) doivent pouvoir bnficier dun droit daccs
(Arrt du TA/GE ATA/621/2005 du 20 septembre 2005). Le message relatif la LIPDA
(cf. page 6) voque en effet la possibilit pour une personne morale de solliciter un
accs un document officiel, sans distinction aucune, telle que le but. Le principe
dgalit en matire daccs commande galement dadopter une telle solution. X SA
est donc lgitime exercer un tel droit.

10.

Selon larticle 3 alina 2 LIPDA, est sont des documents officiels toutes les
informations dtenues par une autorit et relatives l'accomplissement d'une tche
publique, qui ont atteint leur stade dfinitif d'laboration, quel qu'en soit le support,
notamment les dossiers, les messages, rapports, tudes, procs-verbaux approuvs,
statistiques, registres, correspondances, directives, prises de position, pravis ou
dcisions; sont excepts les documents destins l'usage personnel ou qui font l'objet
d'une commercialisation ou encore ceux qui sont soustraits au droit de consultation du
dossier dans une procdure non contentieuse ou contentieuse. . La dfinition dun
document officiel figurant larticle 3 alina 2 LIPDA nest pas exhaustive, mais
exemplative. Les documents officiels ne doivent ainsi pas avoir forcment t produits
par lautorit concerne.

Selon larticle 13 alina 1er du Rglement d'excution de la loi sur l'information du

public, la protection des donnes et l'archivage (RLIPDA) du 16 dcembre 2010, un
document a atteint son stade dfinitif dlaboration lorsque l'autorit dont il mane l'a
sign ou lorsque son auteur l'a dfinitivement remis son destinataire. Lordonnance
fdrale sur le principe de la transparence dans ladministration (Ordonnance sur la
transparence, OTrans) du 24 mai 2006 comporte son article 1er alina 2 une
dfinition presque similaire. Un document a atteint son stade dfinitif dlaboration :

11.

lorsque lautorit dont il mane la sign, ou

lorsque son auteur la dfinitivement remis au destinataire notamment titre
dinformation ou pour que celui-ci prenne position ou une dcision.
Seule ladjonction finale diffre, ce qui signifie que le but poursuivi est identique, soit de
donner accs galement des documents relativement auxquels les destinataires
doivent se dterminer. La signature ou l'approbation d'un document constituent des
indices importants selon lesquels ledit document a atteint son stade dfinitif
d'laboration. Est toutefois surtout dterminant le fait qu'il existe des lments
accrditant son caractre dfinitif (cf. Message LTrans, FF 2003 1807, 1840), tel que le
fait que le document se prsente sous la forme d'une version acheve. La raison d'tre
de cette condition tient en effet dans le souci de prserver la libert d'action de
l'administration et de lui permettre de dvelopper ses projets avec la libert requise. En
outre, l'on tend ainsi viter les malentendus, problmes de clart et autres risques
qui peuvent rsulter de la publication d'un document qui a un caractre encore
provisoire (cf. Message LTrans, FF 2003 1807, 1840; arrts du Tribunal administratif
fdral A-1156/2011 du 22 dcembre 2011 consid. 8.3.2 et A-1135/2011 du 7
dcembre 2011 consid. 5.1.3).

12.

Le changement de paradigme du principe du secret celui de la transparence, qui a

t introduit avec lentre en vigueur de la LIPDA, a apport un renversement de la
charge de la preuve. Par consquent, pour refuser laccs, lautorit est oblige de
renverser la prsomption du droit la consultation des documents officiels, qui a t
mise en place par la loi sur la transparence. Si lautorit ne parvient pas apporter
cette preuve, il convient dans tous les cas de recommander que laccs soit accord.

13.

Le Service du C excipe de labsence de caractre dfinitif des documents pour en

refuser laccs : Pour linstant, et vu que les documents nont pas encore atteint leur
stade dfinitif dlaboration, il nest malheureusement pas possible de vous les fournir.
Concrtement, les documents sont adresss aux communes uniquement en vue dune
prise de position dans le cadre de llaboration du projet de Plan directeur cantonal et
ne sont pas encore officiels. Une fois que le projet du plan directeur cantonal sera
labor, il y aura une mise lenqute publique (prvue pour printemps 2016). ce
stade, une communication publique sur ces informations est prvue .

14.

En loccurrence, la lettre explicative adresse lensemble des Communes

valaisannes a t dment paraphe par le Chef du Service du C, Monsieur B, soit la
personne habilite se prononcer dans le Canton du Valais sur lapplication des
normes en matire damnagement du territoire.



Les communes sont invites par ce courrier proposer un projet de dlimitation de
leur primtre durbanisation, ce qui constitue un indice supplmentaire de lexistence
dun document officiel. De surcrot, la fiche statistique, les cartes relatives aux zones
btir et le rapport explicatif (soit les annexes) constituent, de laveu mme de lautorit,
de fait, l tat 0 , soit ltat de rfrence au 1er mai 2014, savoir la date dentre en
vigueur de la LAT. Ainsi, contrairement ce que soutient le Service, cet instantan
dune situation prvalant au moment de lentre en vigueur du droit fdral rvis nest
pas un lment susceptible de fluctuations, bien au contraire. Les documents auxquels
laccs est sollicit constituent donc bien des documents officiels.
15.

Il appartenait, au demeurant, au Service du C dapporter la preuve du caractre non

dfinitif des documents. Or, ledit Service sest content de prsenter une position
juridique, sans apporter aucune preuve ni dmonstration de sa pertinence, hormis des
allgations. Le changement de paradigme impose cet gard celui ou celle qui
refuse un accs de se manifester. dfaut, il existe une prsomption selon laquelle
laccs doit tre accord.

16.

Il existe galement et manifestement un intrt public pouvoir dterminer lvolution

Commune par Commune des zones btir. Chaque propritaire doit tre orient le
plus rapidement et le plus exhaustivement possible sur lvolution de la planification,
de manire pouvoir prendre des dcisions. La garantie de la proprit et le principe
de la bonne foi imposent ladministration dassocier le citoyen chaque tape dun
processus aussi fondamental. Labsence dinformations rgulires pourrait en effet
permettre de subodorer fallacieusement une attitude non respectueuse des rgles
lgales de planification, ce que le principe de transparence tend prcisment viter.

III.

Se fondant sur les considrants susmentionns, le Prpos cantonal la

protection des donnes et la transparence recommande ce qui suit :

17.

Le Service du C est invit communiquer la socit X SA les documents adresss

aux Communes valaisannes par courrier du 17 juin 2015, ce qui signifie galement les
annexes (fiche statistique, cartes relatives aux zones btir et rapport explicatif) pour
chaque Commune.

18.

Si lautorit entend scarter de la prsente recommandation soit de refuser laccs

accord au chiffre 17, elle est invite rendre une dcision au sens de larticle 5 LPJA
(art. 54 al. 2 LIPDA).

19.

La prsente recommandation est publie. Afin de protger les donnes relatives aux
parties la procdure de mdiation, les noms du demandeur daccs et de la
dfenderesse sont anonymiss

20.

La prsente recommandation est rendue sans frais (art. 55 al. 1 LIPDA).

Sbastien Fanti