UNIDAD III: LECTURA OBLIGATORIA CARLOS SANTIAGO NINO: JUSTICIA

INTRODUCCION.
El pensamiento de este autor se inscribe dentro de:

la Tradicin Analtica: corriente de pensamiento que trata de buscar la mxima comprensin

lingstica del derecho, es decir la mxima comprensin desde el punto de vista semntico,
sintctico. Su gran preocupacin ser analtica, aunque trabaj sobre cuestiones estructurales o
funcionales del derecho.
A lo largo de su obra trata de explicar las cuestiones para sobrellevar la ambigedad y vaguedad
del derecho.

La Filosofa era para l una herramienta para comprender y cambiar el mundo. Por eso adems
de ser un gran jurista tuvo participacin poltica y un sentido de obligacin por su pas.

Crtico del relativismo tico- en el sentido que no todo es lo mismo o vale lo mismo sino que hay
bienes que orden jurdico debe resguardar, sobre todo los DDHH-y del escepticismo- est la clara
posibilidad de conocer el bien, de conocer la justicia y llevarla a cabo.

Adhiere al Constructivismo tico, que es la concepcin sostenida por J. RAWLS que se basa en
un procedimiento para llegar a consenso a travs de la construccin tica.

Crtico del Positivismo porque establece que el mismo no tiene una relacin o fundamento con la
moral.

Asimismo sostiene el autor que:

El derecho es un fenmeno esencialmente poltico, es decir, que tiene relaciones intrnsecas con la
prctica poltica. Algunas de estas relaciones son directas y otras se dan a travs de la moral Sostiene
as la politicidad del derecho, ya que el mismo no es ajeno a la moral como la poltica, entendida sta
ltima como relaciones de poder y de estructuras.
El derecho, contra lo que piensan los positivistas, se encuentra por completo inficionado por la moral y la
poltica es imposible, tanto como incorrecto, pretender leerlo sin realizar necesarias consideraciones
sobre moral y polticaLa tesis que va a defender toda su vida es la relacin entre moral y derecho.

LA JUSTICIA:
NINO va a partir de una concepcin optimista de la justicia: para l la justicia no solamente va a ser un
valor importante sino que adems es un valor que se puede conseguir, es decir un valor que se puede
llegar a conocer, comprender y alcanzar.
Pocas ideas despiertan tantas pasiones, consumen tantas energas, provocan tantas controversias, y
tienen tanto impacto en todo lo que los seres humanos valoran como la idea de justiciaCon estas
palabras empieza su libro, donde se ve la actitud valiosa respecto de la justicia. Cita dos frases respecto
de lo que es la justicia:
La justicia es una cosa ms preciosa que el oro (Scrates)Esta cita pertenece a la Repblica de
Platn.
ni la estrella vespertina ni la matutina son tan maravillosas como la justicia (Aristteles) Cita tomada
de tica a Nicmaco

Qu es la justicia?
El autor se plantea varios interrogantes sobre la misma:
Una virtud personal?
La primer cualidad de las instituciones?
El resultado de un procedimiento equitativo?
Lo que surge de un proceso histrico?
Un ideal irracional?
Tipos de discurso
Sostiene el autor que lo primero que se debe analizar, antes de responder las anteriores preguntas, es
que cuando se habla de justicia siempre se hace referencia a un tipo de discurso, es decir una forma
lingstica en la cual las personas se expresan. Dichos discursos pueden ser de diferentes tipos:

Ldicos: aquellos que vienen de los juegos, tanto de menores como adultos, que imponen reglas
que son consideradas en principio justas EJEMPLO basta ver a dos nios jugando cmo
reaccionan cuando no se cumple una norma.

Religiosos: invocacin a la justicia, al varn justo.

Sociales: la justicia est vinculada sobre todo en los comportamientos, actitudes.

Jurdicos: donde la justicia es un valor que se reitera constantemente.

Morales (Posicin Dominante): en orden a la justicia el discurso moral es la posicin dominante.

Se vuelve a ver la vinculacin entre el derecho y la moral para NINO, que ya es algo resuelto
porque no va a entrar en la discusin vista en ATIENZA. Para NINO est claro que el derecho
tiene incidencia moral y poltica.

El discurso Moral
Hay una gran diferencia entre los discursos que vimos anteriormente y el discurso moral, porque:
La justicia de acuerdo a reglas de juego, sociales, religiosas, jurdicas, est supeditada a que las reglas
en cuestin sean a su vez justas. Siempre se va a discutir la justicia o no de las reglas.
Las nicas reglas o principios de los que no tiene sentido preguntarse si son justas son las de una moral
ideal.As el discurso moral es el nico en donde no cabe preguntarse si las reglas son o no justas porque
dicho discurso ya resuelve el tema de la justicia de las reglas, es decir la moralidad misma determina la
justicia o injusticia.
Esto implica que el concepto de justicia debe analizarse primariamente en el contexto del discurso
moral.Entonces para poder entender el concepto de justicia se parte del discurso moral, que es previo al
anlisis del discurso jurdico.
Es all (en la moral) donde est en su casa y en donde interacta con otros valores. Esta localizacin
de la nocin de justicia en el discurso moral implica que ella necesariamente recibe el impacto de los
diferentes anlisis que se han propuesto de la estructura y funciones de ese discurso.
Dentro del discurso moral encontramos a JHON RAWLS que distingue entre:

Concepto de justicia: Se refiere a un balance apropiado entre reclamos competitivos y a principios

que asignan derechos y obligaciones y definen una divisin apropiada de las ventajas sociales.
Para este autor la justicia es una balanza, por lo cual manifiesta que tiene que haber un equilibrio,
proporcin entre los reclamos competitivos que se tratan de imponer en las reglas humanas y
aquellos principios que designan derechos y obligaciones y definen una divisin de ventajas
sociales que puede llegar a brindar esa justicia.
Concepciones de justicia: Son las que interpretan el concepto determinando qu principios
determinan aquel balance y asignacin de derechos y obligaciones y esta divisin apropiada. Son

las diferentes discusiones que se dan en cuanto al concepto de justicia y su distribucin en base
al mrito, el placer, el honor, etc.
Cules son las COINCIDENCIAS?
Antes de definir cules son las distintas concepciones de justicia, el autor analiza las coincidencias entre
las mismas. Sostiene as que casi todos los filsofos coinciden en que es intrnseco al concepto de
justicia, las siguientes caractersticas:
a) Su carcter intersubjetivo (Alteridad): siempre la justicia se va a dar en una comunidad en la
cual haya
dos o ms sujetos porque no tiene sentido la justicia a ttulo individual ya que no habra discusin
a la hora de distribuir o determinar que le corresponde a cada persona. Siempre tiene que haber
alteridad, como deca Aristteles, siempre hay un alter ego, es decir alguien que se tiene al lado.
b) La idea de asignacin de derechos y obligaciones: siempre est la discusin del reparto dado a
que los bienes son escasos y no alcanzan para todos, por lo tanto se deben distribuir asignando
que toca a cada uno.
c) El valor se puede satisfacer o frustrarse, con independencia de la intencin del agente: la
intencin no
tiene mucho sentido EJEMPLO se puede cumplir la obligacin de pagar impuestos tenga ganas o
no, con buena o mala intencin de hacerlo. As la intencin no tiene mucho que ver a la hora de
verificar la justicia EJEMPLO se puede reclamar la reparacin de un dao o perjuicio sin importar
si el agente tuvo o no la intencin reparar el dao o si lo hace obligado por el juez. En definitiva
solo interesa que se cumpla el valor determinado.
Visin de la Justicia
Las concepciones sobre la justicia el autor las divide en:

Cognoscitivistas: parten de la posibilidad de conocer y comprender la justicia, la verdad, el bien y

llevarlas a cabo
. Estas concepciones se pueden dividir en:
Empiristas: concepciones que desprenden el concepto de justicia a travs de la
experiencia de los sucesos y fenmenos, que permiten llegar a comprender lo que es la
justicia./No empiristas: sostienen que no hace falta recurrir a la naturaleza, a las
estructuras, al orden creado para poder comprender lo que sera la justicia.
Objetivas: la justicia sera un valor objetivo que vale siempre, en todo lugar /Subjetivas: el
valor justicia es subjetivo, depende de cada sujeto y de cada situacin en concreto o
particular. Dentro de estas tenemos las concepciones Individualistas- que son liberales y
las Socialistas- que son comunistas-.

No Cognoscitivistas: consideran que es imposible conocer la justicia, la verdad o el bien y en

realidad la justicia seria una especie de emocin, un mero ideal, algo inalcanzable, una expresin
de deseo que no tiene nada de concreto
Emotivista:Si hay algo que la historia del conocimiento humano puede ensearnos, es la
inutilidad de los intentos de encontrar por medios racionales una norma de conducta justa
que tenga validez absoluta, es decir, una norma- objetivamente justa- que excluya la
posibilidad de considerar como justa la conducta opuesta. Si hay algo que podemos
aprender de la experiencia espiritual del pasado es que la razn humana slo puede
concebir valores relativos, esto es que el juicio con el que juzgamos algo como justo no
puede pretender jams excluir la posibilidad de un juicio de valor opuesto. La justicia
absoluta es un ideal irracional
Hans Kelsen, Qu es la Justicia? Para este autor no
se puede llegar a conocer el valor justicia.
Invocar la justicia es como dar un golpe sobre la mesa: una expresin emocional que
hace de la propia exigencia un postulado absoluto. Esta no es una manera adecuada de
obtener comprensin mutua. Es imposible tener una discusin racional con quien apela a

la justicia, porque nada dice que puede ser argido a favor o en contra. Sus palabras
constituyen persuasin, no argumento. La ideologa de la justicia conduce a la intolerancia
y al conflicto es una actitud militante de tipo biolgica-emocional a la cual uno mismo se
incita para la defensa ciega e implacable de ciertos intereses Alf. Ross, Sobre el Derecho
y la JusticiaLa justicia para este autor es una cuestin temperamental, de ah lo del
golpear la mesa. Asi la palabra justicia es algo sentimental que no permite fundar que es la
misma y por lo tanto irracional.
NINO va a descartar estas posturas porque no se puede pensar que la justicia es algo irracional o
emotivo, porque lo que est en juego es algo muy valioso: el orden, la seguridad y un montn de
valores que estn relacionados con el principio de justicia, valor por antonomasia. En esto se parece
a ATIENZA que sostena que la justicia es un valor que se relacionaba con tres valores: IGUALDAD,
LIBERTAD y SEGURIDAD.
Concepciones de la justicia
A diferencia de ATIENZA, aqu NINO lo que hace es agregar otros valores que van a estar en juego en la
concepcin de la justicia.
1. concepciones substantivas de justicia: establecen la relacin entre la justicia y otros valores
Felicidad. NINO analiza este valor diciendo que hay muchas concepciones que sern
teleolgicas, es decir van a tener en cuenta el fin en el orden moral y van a relacionar la
justicia con la felicidad:
La justicia es una parte esencial del bienestar. El hombre injusto manifiesta una
discordia entre los elementos que componen su alma que lo hace impotente para
obrar, y sus acciones hacia los dems es fuente de disensiones, odios y luchas; la
disposicin injusta de algunos hombres impide que acten en comn con otros
hombres, por lo que el hombre al que mueve un alma injusta es incapaz de ser
feliz Platn, La Repblica. Para Platn esta era la forma de gobierno
esencialmente justa y el hombre que vive en contra de la justicia est en
confrontacin permanente y es impotente para obrar y por ende ser feliz, por lo
cual solamente aquel que vive conforme a la justicia es feliz.
La justicia es la virtud ms alta, la virtud perfecta. Una virtud es el punto medio
entre dos vicios extremos; la justicia de una persona cuando la consideramos en
relacin a otras personas. Ser justo es la cualidad de obrar conforme a las leyes
cuando stas tienden a la ventaja comn, de modo que llamamos justo a lo que
tiende a producir o a conservar la felicidad de una asociacin poltica. Este es el
sentido general de la justicia, pero hay un sentido particular que es la justicia
distributiva y rectificatoria Aristteles, tica Nicomaquea. Para este filosofo la
justicia tiende a la bsqueda de la felicidad.
Todo acto humano tiene una finalidad, se dirige a algo que es aprehendido como
bueno. La voluntad humana est necesariamente orientada hacia el bien ltimo del
hombre que es el perfeccionamiento pleno de su naturaleza Una ley es injusta
cuando impone al ciudadano cargas que no son exigidas por el bien comnToms
de Aquino, Suma Teolgica.Este autor sigue la concepcin clsica de los
anteriores: lo bueno y la justicia se involucran.
La vida en el estado de naturaleza es cruel, brutal y corta, pero los hombres no
pueden salir de ella simplemente por acuerdos mutuos, ya que ellos plantean
problemas de accin colectiva ya que cada uno desconfa en que el otro saque
ventaja de la violacin del acuerdo. Los hombres deben acordar establecer un poder
(Estado) que luego los fuerce a cumplir con los otros artculos del pacto. Estos
artculos establecen los principios fundamentales de justicia, como el que los hombres
deben buscar la pazThomas Hobbes, Leviathan. Hay una actitud teleolgica en este
autor contractualista, porque ve a la justicia como parte de la felicidad. No basta

solamente con la formacin del Estado sino que posteriormente ese acuerdo deber
involucrar los principios de justicia.
Utilitarismo: concepcin teleolgica que va a relacionar la justicia con la felicidad
aunque desde distintos puntos de vista:
a) J. Bentham (Placer): hablar de la felicidad como el mximo placer posible
para el mayor numero.
b) J. Stuart Mill (Preferencias): hace una distincin donde pone a las
preferencias de los individuos.
c) E. G. Moore (Objetivista): plantea una visin no hedonista de la utilidad.
Para estos autores lo til est relacionado con la justicia y la felicidad.
Comunitarismo
a) Charles Taylor
b) AlasdairMacIntyre
Ambos autores van a reivindicar los valores de comunidad ya que el hombre se
desarrolla pura y exclusivamente en el orden comunitario, en el cual se puede
lograr la justicia y la felicidad.
NINO agrega a la concepcin de justicia los valores de eficiencia y legitimidad:

Legitimidad: El autor parte de su tesis de la politicidad del derecho, ya que est vinculado
el mismo con la poltica y la justicia.Unos suponen que la legitimidad poltica depende de
la justicia, el gobierno y el Derecho parecen ser superfluos, ya que los principios de justicia
determinan directamente cmo se debe actuar -si se analiza el fundamento del Estado de
derecho se ve que est vinculado con las concepciones de justicia -. Otros suponen que la
justicia debe depender de la legitimidad poltica- es decir una cosa es la legalidad,
entendida como orden juridico y otra cosa la legitimidad, es decir las condiciones
materiales para que lleve a cabo ese orden juridico- sosteniendo que el proceso de
discusin y decisin democrtica en la nica forma de constituir principios morales
intersubjetivos como los de justicia. Termina el autor con la concepcin de la accin
lingstica de JrgenHabermas- vista ya en ATIENZA- para establecer los postulados de
concepcin legtima y la relacin con la justicia.

Eficiencia: Este valor de eficiencia constituye la base axiolgica del llamado Anlisis
Econmico del Derecho (Richard Posner).Algunos subsumen a la eficiencia en la justicia,
ya que adoptan una visin utilitarista de la justicia. Otros subsumen la justicia en la
eficiencia, ya que ven a la justicia como el objeto de preferencias individuales que deben
ser tomadas en cuenta en el clculo de la eficiencia- no solo se parte de una ecuacin
matemtica sino que se tiene que tener en cuenta la justicia para llevarla a cabo-. En fin,
otros conciben a la eficiencia y a la justicia como valores independientes, dando prioridad
a la justicia sobre la eficiencia.La justicia est identificada actualmente con la eficiencia, la
cuantificacin del dao, el tema de acelerar los tiempos procesales. Lo que se trata es de
buscar herramientas para que el derecho sea ms eficiente desde el punto de vista
material y formal. Actualmente nuestra Corte Suprema tiene una secretaria que se
denomina Analisis Econmico del Derecho.

Orden

Libertad

Igualdad

2. concepciones deontolgicas de justicia:

a) concepcin de Emanuel KANT:concepcin deontolgica de la justicia. Para l los
principios bsicos de la moral deban tener la universalidad de los principios de la lgica y
el contenido substantivo y no trivial de las leyes de la fsica. Para Kant no importa tanto el
contenido EJEMPLO uno puede robar, no importa el robo por el hecho de poder
apropiarse de la cosa ajena sino que el robo est mal porque no se lo puedo universalizar,
ya que desde el momento que se lo quiera universalizar los dems deberan entonces
robarle a esa persona.
Los principios morales deban ser:
Autnomos: nadie le dice a otro lo que tiene que hacer sino que la persona es
capaz de dictar sus propias leyes.
Categricos: son de carcter absoluto, para siempre y todo lugar, sin admitir
excepcin alguna.
Universales: se debe tender a que los apliquen toda la humanidad.
As este autor rompe toda la tradicin teleolgica anterior para centrar todo en el deber: as
la felicidad se va a centrar en los deberes, sobre todos morales.
b) concepcin de Jhon RAWLS:Elabora una teora de la justicia aplicable a las instituciones
sociales(Libro Una teora de la Justicia de 1971).Parte de las ideas contractualistas de
Locke, Rousseau y Kant:
Crea una situacin hipottica: la posicin originaria. El autor plantea cmo
podemos vivir todos juntos si pensamos distinto, para lo cual plantea esta
hiptesis.
Velo de ignorancia es lo que rodea a estos sujetos, respecto de donde surgen,
de donde vienen. Estos hombres cubiertos de dicho velo tienen que logra dos
principios.
Se alcanza consenso en torno a los dos principios de justicia:
1) Primer principio: Cada persona ha de tener un derecho igual al ms amplio
sistema total de libertades bsicas, compatible con un sistema similar de
libertad para todos.
2) Segundo principio: Las desigualdades econmicas y sociales han de estar
estructuradas de manera que sean para:
A) mayor beneficio de los menos aventajados, de acuerdo con un
principio de ahorro justo (principio de diferencia)
B) unido a que los cargos y las funciones sean asequibles a todos, bajo
condiciones de justa igualdad de oportunidades.
Se requiere:
1) Individuos racionales
2) Autointeresados
3) No envidiosos
4) Dotados de sentido de Justicia
Regla maximin (Obtener lo mejor en la peor situacion)
Lo racional y lo razonable.
La pregunta que se hace NINO es porque las concepciones deontolgicas descuidan los
otros valores y se detienen solamente en la libertad e igualdad. En cambio las
concepciones teleolgicas han ampliado el abanico, incluyendo otros valores

c) Kant y Rawls abandonan la relacin interna entre justicia y el bien o felicidad slo para
substituirla por una relacin interna con otros valores:
Libertad y justicia:La libertad entendida como autonoma personal, o sea la
libertad para elegir y materializar visiones del bien personal. Es posible sostener
que la autonoma personal no es sino otra concepcin del bien o de la felicidad,
pero es en todo caso una concepcin peculiar, puesto que deja abierto a la
eleccin de cada individuo otras especificaciones de ese bien. Dice el autor-que en
este punto difiere con ATIENZA- que este planteo de entender la libertad como
autonoma pasa a ser parte de la felicidad y no habra entonces tanta diferencia
con las visiones teleolgicas.
Igualdad y justicia:La concepcin de la igualdad que acepta Rawls no es la
equiparacin, sino la de no explotacin, expresada en la segunda formulacin
del imperativo categrico de Kant. La libertad es un valor substantivo que no nos
dice nada sobre quienes y en qu medida deben ser beneficiarios de ella. La
igualdad es un valor adjetivo que no nos dice nada acerca de en qu respecto
las personas morales deben ser iguales. Esto sugiere una combinacin de
ambos valores bajo la idea de que la justicia consiste en la distribucin igualitaria
de la libertad. Para NINO la diferencia entre las concepciones teleolgicas y
deontolgicas se nota en la justicia, que como categora es abstracta porque
dice muy poco de contenido y por eso se la debe relacionar con los conceptos
de libertad e igualdad. Algo parecido hace ATIENZA al relacionar estos valores
pero agregando la seguridad.