Profesor BERMUDEZ:

UNIDAD III:DERECHO Y TICA

Esta unidad va a plantear un tema central de la filosofa del derecho: las relaciones entre el derecho y la
tica o la moral. Veremos:
A: MORAL Y DERECHO: segn Elas Daz. Se trata de un escritor coloquial a lo hora de escribir y no tan
riguroso.
B: DERECHO Y MORAL: segn Atienza. Autor esquemtico, racional, por lo que es claro y preciso.
C: VALORES JURIDICOS, JUSTICIA Y DDHH.
PUNTO A MORAL Y DERECHO: ELIAS DIAZ.
Este autor escribe dentro del contexto de lo que fue la Guerra Civil Espaola, por lo cual va a ser muy
crtico con algunas concepciones del derecho, como el iusnaturalismo y con la Iglesia catlica.
El autor va a tratar cinco puntos:
1. Autonoma tica, heteronoma jurdica.
2. Libertad negativa, libertad positiva.
3. Deber tico, obligacin jurdica.
4. Felicidad, justicia, seguridad.
5. El derecho y la institucionalizacin de la coaccin.
La cuestin:
A lo largo de los cinco puntos anteriores el autor va a tratar de explicar la ntima relacin y comunicacin
que hay entre moral y derecho. PARA otros autores estamos ante dos esferas incompatibles y
separadas, mientras que otros autores consideran que son dos mbitos ntimamente vinculados.
Este autor va a plantear el tema de evitar los reduccionismos:

iusnaturalismo extremo: el iusnaturalismo es aquella concepcin que sostiene que el derecho est
sustentado y fundamentado en un derecho natural que est por sobre y encima del derecho
positivo. As no todo lo que se obliga est normativizado porque hay una estructura natural.
El iusnaturalismo extremo dir que no hay separacin porque derecho y moral son lo mismo, a
punto tal de considerar que el orden jurdico sera parte de un orden moral.

iuspositivismo extremo: el positivismo es aquella concepcin que dice que el derecho empieza y
termina en la norma. Lo positivo viene de COMPTE que sostena que slo se puede percibir lo
que se puede verificar, es decir lo que los sentidos o fenmenos nos permiten percibir, de modo
tal que aquello que no es percibido no es real porque no se puede demostrar. As para un
positivista hablar de metafsica sera una cuestin sentimental.
Elas DIAZ adscribe a esta posicin a punto tal que define al derecho como un sistema normativo.
El positivista extremo dir que el derecho est por un lado y la moral por el otro, sin que haya
algn vestigio de comunicacin entre ambos.

Etica/Moral:
El profesor en este punto aclara que coloca a la tica y a la moral como sinnimos. A pesar que tica es
una cosa- viene de ethos, siendo la ciencia que estudia la conducta del hombre en cuanto a la bondad o
maldad de los actos- y moral otra -viene de mos que significa costumbre y sera la moral vivida que cada
persona se va formando-, Elas DIAZ no se detiene a separarlas o distinguirlas. Sostiene el autor
entonces que cuando se habla de tica o moral se est haciendo referencia a:

valores

principios

deberes

carcter/modo de ser: de algo, aquello que define o le da una determinada forma. El hombre es
esencialmente moral porque tiene una postura ante la vida y valoraciones o modo de ser
determinado ya que no todos proceden de la misma manera EJEMPLO existe en nuestra
profesin una ley de ejercicio profesional que establece obligaciones morales del abogado. Hay
un carcter y un modo de ejercer la abogaca.

normas: categoricas-hipoteticas. En el derecho estamos ante normas categricas que deben ser
cumplidas, es decir no se tiene la posibilidad-como en el caso de la norma hipottica- de cumplir o
no, a pesar que hay un mbito de libertad en el orden jurdico. Es decir hay un orden categrico
que condiciona la conducta del sujeto en el caso del derecho.
PERO en el caso del orden tico vemos que este va a ser hipottico, se va a tener o no la
posibilidad de cumplir conforme a lo que cada uno considera.

El Derecho
El autor-que es positivista- para explicar la diferencia entre moral y derecho, va a partir de la definicin de
ste ltimo:
El Derecho es el sistema NORMATIVO que posee FUERZA (coaccin para imponerlo, sancin para su
incumplimiento) para hacer cumplir y/o para corregir, en la medida de lo posible las consecuencias de su
incumplimiento.
LEGITIMACION (aceptacin)
LEGITIMIDAD (justicia)

TESIS DEL AUTOR: el Derecho ser tal, independientemente de su posible

aceptacin y su posible legitimacin, que sera la justicia que ese derecho
impone.
El sistema normativo va a ser vlido por ms que no sea aceptado y por ms
que no sea justo.
Es una tesis polmica si se piensa que el derecho es un deber ser que tiene
que ser justo.
El derecho valido es el que posee coaccin sin importar quien lo acepte y
sin importar la justicia EJEMPLO derecho nazi, derecho franquista, sern
derecho para este autor.

Qu tipo de Derecho es vlido para este autor? Todo derecho, hasta el ms totalitario y represivo,
concede a sus sbditos algn tipo de derechos. Es claro que el derecho de los pases democrticos
reconoce y protege a sus ciudadanos, un amplio espectro de los denominados derechos individuales.
En este punto toma la tesis de DWORKIN que expresa que sin derechos individuales no hay derecho,
pero para DIAZ un sistema normativo, por ms que sea totalitario siempre reconoce derechos.
Que algo valga autnomamente como derecho no quiere en modo alguno decir que funcionalmente
valga lo mismo ni tampoco que ticamente valga lo mismo. Aclara el autor que si un derecho no es
aceptado y no es justo sigue siendo derecho aunque no vale lo mismo como tal ni tampoco
ticamente, es decir ac es en donde pone en juego la relacin entre derecho y moral.
As la primera tesis que se puede sacar de este autor es que la tica cuenta mucho para el derecho: la
tica cuenta y mucho para el derecho, tanto para su CREACION como para su INTERPRETACION y
APLICACION pero no se confunde con l NI ste se define desde aquella. Con esto quiere decir el
autor que el jurista la tiene en cuenta como el legislador, tanto para la creacin del derecho, porque
supone tomar una postura EJEMPLO leyes que reconocen derechos fundamentales tienen una
postura tomada, como para la interpretacin dado a que un juez toma en cuenta los valores jurdicos
involucrados EJEMPLO salud, educacin que no slo deben ser tomados desde una cuestin jurdica
sino que responden a valores que superan lo jurdico. ASIMISMO en la aplicacin del derecho cuenta
la tica.
Sostiene tambin el autor que todo derecho lleva dentro una u otra tica y agrega esta frase
LEGITIMIDAD LEGALIZADA (justicia): aquello que legitima un derecho es la justicia, una concepcin que
respete el orden normativo, jurdico y moral y est legalizado.
Los puntos a ver a continuacin son los que toma el autor para distinguir entre tica y derecho.

Punto 1
Autonoma tica, heteronoma jurdica.
Existen tres sistemas normativos para este autor:

jurdico.
tico.
social.

En esta unidad veremos qu tipo de relaciones tienen entre s estos sistemas, para ver hasta dnde
puede llegar el derecho y hasta donde la tica.
El primer criterio de distincin es EL ORIGEN
ETICA (normas morales)

DERECHO (normas jurdicas)

AUTONOMA: la moral est HETERONOMO: la persona no

basada en el propio yo o la puede dictarse sus propias leyes
conciencia.
sino que hay un tercero, hay una
comunidad de por medio y
Autnomo es aquel que tiene la
valoraciones colectivas que se
capacidad de dictarse sus
trasladan al orden jurdico y
propias normas.
determinan lo que debe o no ser.

TRATO
sociales)

SOCIAL

(normas

HETERONOMO: son las normas

del trato cotidiano de los sujetos
EJEMPLO la forma de hablar,
expresarse, que hacen a los
buenos
modales
y
las
costumbres.

Para Kant el fundamento de la moralidad radica en la

autonoma y esto determina el imperativo categrico de la
conciencia que dice que debe la persona hacer o no.
La autonoma de la VOLUNTAD en Kant no es un mero
SUBJETIVISMO ETICO ni
tampoco CAPRICHO o
ARBITRARIEDAD: si el hombre se puede dictar su propia ley
pareciera ser que se puede dictar cualquier ley, con cualquier
contenido PERO NO ES ASI porque para que una persona se
pueda dictar sus propias normas debe respetar a los
PRINCIPIOS DE:
Universalidad (formal): la conducta que la persona
considere valiosa debe tener la intencin de ser
universal, que se aplique a todos por igual, en la
misma medida y no solamente a lo que le parece a la
persona.
Finalidad (material): lo que otorga contenido al
imperativo. En cualquier cuestin de carcter moral
siempre se debe tener en cuenta al hombre como
finalidad y nunca como medio. El hombre debe ser
considerado como un fin en s mismo. Este principio
sirvi de fundamento a los DDHH, de la inviolabilidad
de la persona humana, de respeto a la dignidad
intrnseca del ser humano.

Sin regulacin ni por el derecho ni por la

tica.
Elas DIAZ dice que son las normas de
REPETICION COLECTIVA E
IMPERSONAL DE UN
COMPORTAMIENTO y por tanto una
dimensin afectiva social de una norma.
Esto significa que esta prctica social que
se lleva a cabo generalmente se convierte
en una norma inclusive ms fuerte que
una norma jurdica EJEMPLO ART 17 CC
donde se reconoce la costumbre segn la
ley, la que suple la ley y la que est contra
la ley e inclusive puede una costumbre
derogar una norma jurdica.
Elas DIAZ sostiene que estas normas
tienen la particularidad de que pueden
estar vinculadas con las normas jurdicas.

CONCLUSION del primer punto:

El derecho, an siendo en inevitable y amplia medida heternomo-porque hay una autoridad,
establecida, vlida, que dicta las normas- puede y debe incrementar sus niveles de produccin ms
AUTONOMA- es decir espacios en los cuales el sujeto, a ttulo particular, vaya colaborando en la
creacin del derecho-.
El hombre, por medio de su autonoma tiene que ir de a poco participando en la elaboracin de la
norma. TIENE que aumentar los niveles de autonoma en la creacin del derecho, es decir hacindolo
ms efectivamente democrtico, con cualitativa y cuantitativa participacin, aquel tender a acercarse
progresivamente a la tica. NO es slo una cuestin de cantidad-someter la ley a una consulta popularsino tambin una cuestin cualitativa-que la persona participe del proceso de ideacin de la norma-.

Punto 2
Libertad negativa, libertad positiva.
Cul es el espacio de la tica? Cul sera aquella materia donde la tica se desarrolla en un participar.
Cul es el espacio del derecho? Se analiza si el mismo radica en intervenir o no hacerlo.
Cules son los actos, el contenido de la materia, que regula o debe regular la tica y el derecho?
Aqu el autor parte del siguiente razonamiento: todo derecho responde en cierta medida a una valoracin
moral, a una tica. El sistema normativo refleja un sistema moral y as un sistema moral y jurdico refleja
una concepcin poltica. ASI LOS REGIMENES POLITICOS Y SISTEMAS JURIDICOS estn
ntimamente vinculados. Muchos autores, entre ellos NINO, hablan de la politicidad del derecho, de ste
ltimo como una herramienta para la consecucin del bien comn y para darles garanta a la estructura
gubernamental.
Hay dos sistemas jurdicos que responden a concepciones morales y polticas:

Totalitarios: invaden libertad de la persona. Marco nulo de autonoma dado a que estamos en
presencia de estados paternalistas que indican que tienen que hacer sus ciudadanos, evalan lo
que est bien o mal e invaden la vida familiar, social, econmica, etc. Un sistema as maneja un
derecho totalitario donde los mbitos de libertad estn agotados porque slo hay libertad en el
marco de lo que el Estado dice que es lo que se tiene que hacer.

Democrticos: mayor mbito de autonoma dado a su concepcin liberal. El estado interviene slo
en lo necesario, respetando la esfera de intimidad o autonoma de los sujetos.

Sostiene el autor que con no escasa frecuencia los principales contenidos del derecho son
explcitamente los mismos que las normas ticas, que resultan as dobladas para su ms reforzada
proteccin en normas jurdicas. Muchas veces el Estado, en esa valoracin que toma de las normas
morales, las juridifica en normas legales para tener mayor proteccin y envergadura para llevarlas a
cabo.
Hay pues bastantes contenidos comunes en la tica y el derecho sin que estos casos quepa culpar a
ste de ilegtima intromisin EJEMPLO en el ejercicio profesional del abogado hay muchas normas
ticas que el Estado toma pero no significa una intromisin ilegtima o que se trate de un estado
totalitario o que parte de la autonoma del abogado se vea afectada. Puede as el Estado considerar en el
ejercicio de la profesin como valioso el secreto profesional. PERO junto a ello hay zonas de la tica en
las que la fuerza del derecho NO debe entrar.
Es pues legtima y necesaria la no interferencia-libertad negativa, cuando el estado deja hacer- y
asimismo legtima y necesaria la no abstencin, es decir la intervencin-libertad positiva, ya que un
estado totalmente abstencionista puede permitir las mayores atrocidades y por eso es necesaria una
intervencin para paliar situaciones que son desequilibradas-.
Cuando veamos como tema la justicia encontraremos que uno de los criterios para distribuir la misma es
el mrito PERO hay bienes que no se pueden distribuir conforme a ese criterio como sera el caso de la
salud, donde el Estado debe tomar partido y tomar una vlida y legtima interferencia para determinar lo
que se debe hacer.
CONCLUSION del segundo punto:
Bueno ser que el Derecho y la Etica recuperen ambos sus ZONAS DE PRESENCIA E INFLUENCIA
como sus POTENCIALIDADES DE INTERVENCION CUALITATIVA desde, por y para cada uno y cada
vez ms plena, real libertad de todos los seres humanos. TAMBIEN en aquellas zonas del mundo donde
no hay ni ha habido nunca libertad positiva ni negativa. En esta conclusin el autor simplifica la discusin
entre intervencionismo y no intervencionismo, expresando que a veces se debe intervenir y otras no,
siendo lo importante que el derecho y moral recuperen sus zonas de interferencia cualitativa en aquellos
lugares donde es necesario separarse y otras veces intervenir.

Punto 3
Deber tico, obligacin jurdica.
La tica exige una obediencia interna en el sujeto, una obediencia a conciencia, sin ningn tipo de
coaccin.
EN cambio en el derecho hay una adhesin u obediencia externa del mandato a tal punto que slo
interesa que el mandato se cumpla, sin importar si se cumple de buena o mala gana o si lo hace bien o
mal EJEMPLO el Estado cobra impuestos sin importar si el ciudadano lo paga con ganas o no,
importando slo si cumpli la obligacin. El derecho es algo que se manifiesta en alteridad, algo externo
y aunque le importe la interioridad- ya que muchas calificaciones penales se determinan por el estado
emocional de una persona- lo importante es la obediencia externa del mandato.

El autor va a establecer dos precisiones:

1. ETICA: la moral critica, la autonoma de la voluntad, el estmulo del deber, son resultados,
productos de complejos procesos de socializacin cultural. Si la tica supone una adhesin por
parte del sujeto, totalmente voluntaria y no obligatoria, hay que tener cuidado porque esa
adhesin muchas veces responde a un estado o circunstancia concreta que facilitan esa
adhesin. As la sociedad, la poltica o la misma moral social, ayudan a que esa adhesin sea
voluntaria.
2. DERECHO: NO le es indiferente que la propia validez se considere un valor tico y as encuentre
mayor legitimacin pero el problema para la obediencia es determinar si tal consideracin fctica
posee o no suficiente justificacin tica. As al derecho le interesa tambin lo interno, es decir si
una persona cumple por es solo mandato de que debe cumplir o porque en realidad se siente
obligado moralmente: si las obligaciones para con el Estado el ciudadano las cumple de mala
gana podra llegar a pasar que sea insostenible la situacin y el derecho se torne invlido o sea
derrocado. Por eso es importante saber cmo se cumple el derecho, siendo importante en este
caso la aceptacin y si es moral mucho ms.
CONCLUSION del tercer punto:
Toda obligacin jurdica, sobre todo las ms importantes y decisivas para una colectividad, HACEN
SIEMPRE REFERENCIA A VALORES MORALES, A DEBERES ETICOS, A CRITERIOS DE JUSTICIA.
Es engaoso decir que no hay nunca obligacin moral de obedecer al derecho como tambin decir que
no hay tampoco RAZONES ETICAS PARA DESOBEDECERLO. As el Estado debe preocuparse para
que el ciudadano acepte el derecho moralmente, es decir para que no haya slo una aceptacin legal
sino tambin a conciencia, que tenga la libertad de decidir pagar el impuesto y considerar que est bien.
Puede entonces haber RAZONES ETICAS tanto PARA OBEDECER AL DERECHO COMO PARA
DESOBEDECERLO que dependen de cada circunstancia social e histrica concreta, de los valores que
estn en juego.

Punto 4
Felicidad, justicia, seguridad.
Para qu la tica, para qu el derecho?
Cules son los fines de ambos?
Qu pretendemos? Qu aspiramos lograr al ser ms ticos o ms jurdicos?
El autor sintetiza a continuacin cules son las finalidades de la tica:

cierta dignidad EJEMPLO sentirse la persona respetada.

mayor autoestima.
autenticidad EJEMPLO dejar a la persona ser como es.
conciencia de la propia identidad.
autorrealizacin.
libertad interior.

Con estos fines se puede decir que

la tica busca la FELICIDAD que
hace que una persona sea plena.

Luego considera el autor que existen:

Concepciones optimistas de la tica: consideran que la tica es imprescindible ya que no es lo

mismo portarse bien que portarse mal, ser justo o injusto.
Concepciones pesimistas de la tica: sostienen que la tica viene a entorpecer el camino porque
pone prohibiciones y lmites.

Ante lo anterior expresa el autor que la tica no complica la vida sino que viene a plantear cosas valiosas
que el derecho luego va a tomar y que sern los fines del derecho.

Para qu sirve el derecho o un orden jurdico entonces? Para un montn de finalidades:

SEGURIDAD EJEMPLO si se firma un contrato que se pueda ejecutar.

CERTEZA EJEMPLO que si el juez dicta sentencia se va a cumplir.
JUSTICIA EJEMPLO dar a cada uno lo suyo segn su obligacin.
IGUALDAD.

CONCLUSION del cuarto punto:

El autor se pregunta cul va a ser la relacin entre los fines de la tica y los fines del derecho: lo que va a
vincular el entramado de estos dos rdenes distintos va a ser la JUSTICIA, que es el valor o bien que
comparten la tica y el derecho ya que lo tienen como una finalidad en s mismo y que sera la TEORIA
CRITICA DE LA JUSTICIA: es el punto de necesario contraste con respecto a las legtimas ticas de la
felicidad y los sistemas legtimos de la coercin. As la justicia es la bisagra entre ambos rdenes que
permite comprender la comunicacin que hay entre el orden jurdico y el orden moral. (EL PROFESOR
COMENTA QUE AMPLIEMOS ESTE PUNTO POR LA BIBLIOGRAFIA)

Punto 5
El derecho y la institucionalizacin de la coaccin.
Este punto es el ltimo criterio de diferenciacin entre la tica y el derecho: la coaccin.
El autor llega a la conclusin de que tanto la moral como el derecho estn ntimamente vinculados, ya
sea respecto de la materia como de las finalidades, respecto del campo en que ambos se mueven.
PERO lo que va a distinguir al derecho de la moral va a ser este punto: la coercibilidad institucionalizada
que hace que se pueda obligar a cumplir el derecho. Dicho cumplimiento est institucionalizado a travs
de instrumentos, instituciones, poderes que no posee la moral, ya que en sta ltima el cumplimiento
depende de la libre aceptacin de hacerlo o no. SIN EMBARGO hay bienes jurdicos que responden a
obligaciones morales y que el derecho solamente los ha reglamentado.
CONCLUSION del quinto punto:
En la COERCION o COERCIBILIDAD INSTITUCIONALIZADA radicara el criterio diferenciador
fundamental entre tica y derecho.