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INTRODUO
1. INTRODUO
1: NOO DE DIP
DIP: regula situaes transnacionais de Direito Privado, em princpio. Com efeito,
mesmo relativamente a questes submetidas ao DIP Pblico pode ser necessrio determinar o
direito aplicvel (vg se existir uma clusula de arbitragem, atravs da qual as partes atribuem
jurisdio a um tribunal arbitral).
pelo
internacional,
DIP.
que
Prefervel
pode
ao
conceito
confundir-se
com
ambguo
o
de
conceito
situao
de
relao
Com efeito, uma situao transnacional pode suscitar a resoluo de trs problemas:
1. Determinao do direito aplicvel direito dos conflitos (arts. 25 ss)
2. Determinao do tribunal competente direito da competncia
internacional (arts. 65 e 65-A CPC)
3. Determinao da relevncia num Estado dos efeitos produzidos pela
deciso estrangeira direito de reconhecimento (arts. 1094 ss CPC
e 33 ss BRUX-I)
2: CARACTERIZAO DAS NORMAS DE CONFLITOS
Tradicionalmente, as normas de conflitos assumem trs caractersticas fundamentais:
vs
normas
materiais
ou
de
regulao
directa:
normas
que
Normas de conexo:
o
Seleccionam-se,
assim,
diversos
laos
que
DIP
considera
orientadas,
favorecendo
certo
resultado
material:
Regulamento
de
Roma
II
(ROMA II):
aplica-se
obrigaes
PLANOS,
Outras convenes
PROCESSOS
TCNICAS
DE
REGULAO
DAS
SITUAES
TRANSNACIONAIS
1: PLANOS DE REGULAO
aplicando-o
situaes
transnacionais,
2. REGULAO DIRECTA
A. Aplicao directa do Direito material comum:
Vantagens:
o
Desvantagens:
o
Vantagens:
o
Desvantagens:
o
Normas
que
estabelecem
um
tratamento
especfico
para
os
Mtodos
de
unificao
internacional
(vg
por
via
de
Convenes
internacionais):
o
Propriedade intelectual
Testamento
Leis-modelo
Directivas comunitrias
Vantagens:
o
Tcnica
de
regulao
particularmente
adequada
situaes
Desvantagens:
o
(principalmente:
comrcio
internacional).
as
Convenes
so
frequentemente
modificadas
10
LIMA
PINHEIRO:
no
sendo
possvel
evitar
solues
atender
orientao
de
uma
particular
11
Em suma:
12
Uma breve incurso pelo Cdigo Civil (arts. 25 ss) permite-nos constatar que, ainda
hoje, o nosso DIP se encontra estruturado por categorias amplas de relaes jurdicas tpicas.
Este mtodo evoluiu para um mtodo analtico ou de especializao (vg conexo mais
estreita), subdividido em questes mais parcelares do que as categorias amplas supra.
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DIREITO DE CONFLITOS
PARTE GERAL
1. NATUREZA DO DIREITO DE CONFLITOS
1: RGOS DE APLICAO DO DIREITO DE CONFLITOS
O Direito de Conflitos aplicado pelas entidades que exercem funes jurisdicionais
ou administrativas.
Excepo.
Jurisdies internacionais:
Tribunais comunitrios:
TJCE
Tribunal de 1 instncia
Jurisdicionais:
Tribunais estaduais
Administrativos:
Notrios
Agentes diplomticos
rgos transnacionais:
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A opinio dominante, contudo, entende que o DIP Direito privado: Direito privado
especial regulador das situaes privadas transnacionais. Ora, como supra foi referido, h
situaes transnacionais que, apesar de conformadas por Direito pblico, devem ser
resolvidas pelo DIP (vg no caso de as partes estabelecerem uma clusula de arbitragem).
2. OBJECTO E FUNO DA NORMA DE CONFLITOS
1: TIPOS DE NORMAS DE CONFLITOS
Objecto da norma: realidade que a norma regula
Funo da norma: problema jurdico que a norma tem por misso resolver e o
processo por que o resolve
Para examinar o objecto e a funo das normas de conflitos, cumpre distinguir entre:
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ou
categorias
de
relaes
jurdicas,
do
estatuto
pessoal
das
sociedades
16
17
um
diferentemente,
ttulo
de
quando
aplicao
norma
na
de
ordem
conflitos
jurdica
unilateral
interna
remeta,
18
Desvantagens:
conduzem
desarmonia
internacional
de
solues,
se
dois
Direitos
estrangeiros
se
considerarem
competentes?
Ou,
1: uma lacuna.
Exemplifiquemos:
diz-se
pura
imperfeita: se o art. 3,
ou
perfeita.
Exemplo
de
bilateralizao
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atendeu
confiana
depositada
por
terceiros
na
20
2: integrao da lacuna.
o
casar
noutro
Estado
perante
os
respectivos
agentes
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7: NORMAS DE RECONHECIMENTO
Norma de reconhecimento , para LIMA PINHEIRO, aquela que estabelece que
determinado resultado material ou que efeitos jurdicos se produziro na ordem jurdica do
foro caso se verifiquem noutro Direito (normas sobre o reconhecimento de efeitos de
sentenas estrangeiras).
, ainda assim, uma norma de remisso porque determina a aplicao do Direito
estrangeiro produo do efeito.
8: O DIP E OUTRAS DISCIPLINAS JURDICAS
O DIP na relao com outras disciplinas jurdicas:
Incidncia sobre:
O Direito da Nacionalidade
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Certeza
Previsibilidade
Igualdade
Igualdade de tratamento
Adequao
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Equilbrio e ponderao
Liberdade
Tutela da confiana
Bem comum
2: OS PRINCPIOS
Os princpios do Direito de Conflitos auxiliam o intrprete na interpretao e
integrao de lacunas.
LIMA PINHEIRO discorda da posio de BAPTISTA MACHADO segundo a qual os
princpios prevalecem sobre as normas de conflitos singularmente consideradas, uma vez que
defende a igual vinculatividade das normas de conflitos face s normas materiais. Distingue:
Princpio da confiana
Princpio da efectividade
Princpio da territorialidade
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aplicado
aquele
que
seja
escolhido
por
uma
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3: ELEMENTO DE CONEXO
O elemento de conexo tradicionalmente considerado um lao que se estabelece
entre uma situao da vida e o ordenamento de um Estado soberano. LIMA PINHEIRO
considera esta noo insuficiente, uma vez que pode consistir em:
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no
afasta
a possibilidade
de
verificao
de
lacunas
ocultas
de
DIP.
mediante
uma
concretizao
dos
princpios
gerais
ideias
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objecto das normas de conflitos so normas materiais (uma vez que as normas de conflitos
so normas sobre normas). So normas que teriam por fim resolver um conflito de leis
materiais. Por isso, a norma de conflitos ser de aplicao universal e imediata, uma vez que
o seu mbito de aplicao no espao e no tempo ilimitado. Uma vez que no se constituem
direitos nem se impem deveres, a questo da retroactividade nem sequer suscitada. Por
outras palavras, as normas de conflitos seriam normas materiais que se aplicam a situaes
da vida.
J LIMA PINHEIRO, na esteira de ISABEL DE MAGALHES COLLAO, defende que as
normas de conflitos so normas de (1) regulao (2) indirecta e que, por regra, tm por
funo orientar a conduta dos sujeitos. S excepcionalmente seriam aplicadas como meros
critrios de deciso. No h que considerar, por isso, que sejam partida de aplicao
imediata e universal, no tempo e no espao, respectivamente. O seu objecto coincide com o
objecto do DIP (situaes transnacionais). Por outras palavras, as normas de conflitos seriam
situaes da vida que se aplicam a normas materiais.
Ainda que as divergncias entre as duas Escolas sejam significativas, ambas
concordam que as normas de conflitos incidem sobre interesses particulares e no sobre os
interesses do Estado (foi h muito afastada a concepo de regularem conflitos de
soberanias).
3: APLICAO NO TEMPO DO DIREITO DE CONFLITOS
No mbito da aplicao de normas de conflitos no tempo, LIMA PINHEIRO prope:
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art. 37 LAV
6. DO ELEMENTO DE CONEXO
1: INTERPRETAO E CONCRETIZAO DO ELEMENTO DE CONEXO
H dois momentos fundamentais na interpretao e aplicao do elemento de
conexo:
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dupla
residncia habitual
(conflito positivo
na
30
Soluo:
Nacionalidade:
o
que
pretendeu
solucionar
problema
de
um
invocando
facto
de
uma
das
suas
duas
Domiclio:
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Residncia habitual:
o
arts. 52 n 2, 53 n 2, 54, 56 n 2, 57 n 1 e 60 n 3
de
residncia
habitual,
mas
apenas
residncia
32
EUA
Canad
Suia
art. 22 RegROMA I
2: A SOLUO
Na resoluo do problema da remisso para ordenamentos jurdicos complexos,
cumpre estabelecer a seguinte distino:
art. 20
33
Soluo:
8. A DEVOLUO OU REENVIO
1: INTRODUO
O problema da devoluo coloca-se quando a norma de conflitos portuguesa remete
para uma ordem jurdica estrangeira e esta, por ter uma norma de conflitos diferente da
nossa, no se considere competente e remeta para outra lei.
Nestes termos, pergunta-se:
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2: TIPOS DE DEVOLUO
A devoluo pode apresentar-se como:
Exemplo:
A lei designada (L2) remete para uma lei estrangeira (L3) com
referncia global e esta, por sua vez, devolve para o Direito
do foro (o direito portugus, L1).
Exemplo:
A lei designada (L2) remete para uma lei estrangeira (L3) com
referncia
global
esta
tambm
no
se
considera
Retorno directo: L1 L2 L1
Retorno indirecto: L1 L2 L3 L1
Transmisso de competncia: L1 L2 L3 L4
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Desvantagens:
36
37
Soluo adoptada:
Sistema vigente em Portugal (arts. 17, n 1 e 18, n 1): consagra uma regra
geral de referncia material mas aceita a devoluo em certos casos, maxime
como mecanismo de correco do resultado a que conduz no caso concreto a
aplicao da norma de conflitos do foro (quando seja exigido pela justia
conflitual princpio da harmonia internacional de solues e princpio do
favor negotii). um sistema hbrido, que no consagra em termos expressos
qualquer uma das teses supra.
4: REGRA GERAL
A regra geral da referncia material (remisso directa e imediata para o Direito
material da lei designada, L2) encontra-se consagrada no art. 16: a referncia das normas
de conflito a qualquer lei estrangeira determina apenas, na falta de preceito em contrrio, a
aplicao do direito interno [leia-se, Direito material] dessa lei.
Daqui no resulta, contudo, qualquer adopo da tese da referncia material supra,
uma vez que se prev que preceito em contrrio a afaste. Exemplos: arts. 17, 18, 36, n
2 e 65, n 1 in fine.
BAPTISTA MACHADO justifica, assim, a consagrao, no art. 16, de uma regra
pragmtica que admite desvios, e no de um princpio geral.
Cumpre analisar as disposies especiais supra, nas quais o favor negotii actua como
fundamento autnomo de devoluo:
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art. 65, n 1, in fine: aqui, a devoluo vem abrir uma quarta possibilidade
para salvar a validade formal de uma disposio por morte. Remete-se para o
que anteriormente foi dito.
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Quando o interessado tenha residncia habitual noutro Estado que aplica a lei
da sua nacionalidade (n 2, 2 parte, in fine): a lei da sua nacionalidade
remete para um Estado que no o da residncia habitual (vg por no
consagrar os elementos de conexo considerados relevantes nesta matria,
como a nacionalidade, o domiclio ou a residncia habitual). Pode acontecer
que a lei da nacionalidade remeta a questo da capacidade para a prtica de
um acto para a lei do lugar da celebrao, vg. Podemos correr o risco de
aplicar uma lei que no tem um ligao ntima nem estvel com o
interessado, ou, no reverso da medalha, aplicar uma lei da nacionalidade que
fica em desarmonia com o DIP da residncia habitual. Assim, justifica-se o
recurso conexo julgada mais adequada para reger o estatuto pessoal (a lei
da nacionalidade), mesmo que em detrimento da harmonia internacional.
Cessa, pois, a devoluo, aplicando-se a lei da nacionalidade.
O art. 17, n 3 vem repor a transmisso de competncia em casos em que, por fora
da norma supra, se justifique um princpio de maior proximidade: ficam, todavia,
unicamente sujeitos regra do n 1 os casos de:
Tutela
Curatela
Poder paternal
se a lei nacional indicada pela norma de conflitos devolver para a lei da situao
dos bens imveis e esta se considerar competente.
Sistematizando, eis os pressupostos de aplicao deste preceito:
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LIT: LING (se a aco fosse intentada em Itlia, aplicar-se-ia o Direito material ingls)
Os tribunais ingleses praticam dupla devoluo, ie, o tribunal do foro deve decidir a
questo transnacional tal como ela seria julgada pelo tribunal do pas da ordem jurdica
designada (L2). A norma de conflitos remete para a ordem jurdica estrangeira no seu
conjunto, incluindo as prprias normas sobre a devoluo (normas de conflito + normas de
reenvio).
L2 remete para L3 (LFr) e esta considera-se competente (art. 17, n 1), mas no h
transmisso de competncia porque o de cujus tinha residncia habitual na Itlia e as normas
de conflitos italianas consideram competente o direito interno do Estado da sua nacionalidade
(a Lei inglesa), segundo o art. 17, n 2.
Todavia, cumpre atender ao disposto no art. 17, n 3: tendo sido aplicados os n 1 e
2, tratando-se de (nomeadamente) sucesso por morte e remetendo a lei da nacionalidade
(Lei inglesa) para a lei da situao dos imveis (Lei francesa) e esta se considere competente,
voltamos a aplicar a regra do n 1. A Lei portuguesa aplica a Lei francesa, porque L2 remete
para L3 e esta considera-se competente (n 1).
Diferentemente, caso adoptssemos a doutrina da Escola de Coimbra quanto
remisso operada pelo art. 20, n 2, in fine, esta seria entendida para a residncia habitual,
mesmo que fora do Estado da nacionalidade do indivduo. Ou seja, para a Lei italiana. Assim:
LPT Lei da residncia habitual Lital Lei da nacionalidade LIng Lex rei sitae
LFr Lex rei sitae LFr
LITAL: LING (se a aco fosse intentada em Itlia, aplicar-se-ia o Direito material
ingls)
LING: LF (se a aco fosse intentada em Inglaterra, aplicar-se-ia o Direito material
francs)
LF: LF (se a aco fosse intentada em Frana, aplicar-se-ia o Direito material francs)
No caberia aplicar o art. 17, n 1, uma vez que L2 (Lital) no remete para uma lei
que se considere competente, pelo que, segundo a regra geral do art. 16, a Lei portuguesa
aplicaria a Lei italiana.
7: RETORNO
O retorno de competncia admitido, sob certas condies, pelo art. 18, n 1: se o
DIP da lei designada pela norma de conflitos devolver para o direito interno portugus,
este o direito aplicvel. O retorno de competncia pressupe, pois, que L2 remeta para o
Direito portugus e aplique (!) o Direito material portugus (seja por retorno directo ou
indirecto): a verificao deste pressuposto essencial para que o retorno se considere
condio necessria e suficiente para assegurar a harmonia com L2.
Exemplo (retorno directo): sucesso mobiliria de um francs com ltimo domiclio
em Portugal. Lei portuguesa Lei da ltima nacionalidade do de cujus Lei francesa Lei do
ltimo domiclio Lei portuguesa. Lei francesa pratica devoluo simples, pelo que aceita o
retorno operado pela lei portuguesa e considera-se competente. L2 apenas remete para L1,
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sem a aplicar, pelo que no aceitamos o retorno e aplicamos L2, nos termos gerais do art.
16. Em concluso, nunca aceitamos o retorno directo operado por um sistema que pratica
devoluo simples.
Exemplo (retorno indirecto): L2 remete para L3, com devoluo simples, e L3 remete
para o Direito portugus. L2 aplica o Direito material portugus.
Maiores dificuldades suscita a hiptese de L2 condicionar a aplicao ou no aplicao
do Direito material portugus ao nosso Direito de Conflitos, vg tratando-se de um PALOP
(sistema de devoluo igual ao nosso, antes da reforma de 1977 do Cdigo Civil). No caso de
L2 fazer devoluo integral, BAPTISTA MACHADO defende a aceitao do retorno, aplicandose o Direito material portugus e facilitando-se a administrao da justia. LIMA PINHEIRO
defende que esta soluo implica um raciocnio circular, uma vez que s poderemos concluir
que L2 aplica o Direito material portugus se afirmarmos que L1 aceita o retorno. Para mais,
se aplicarmos L2, L2 considera-se competente, pelo que o retorno no seria necessrio
(recorde-se o princpio de paridade entre a lei do foro e a lei estrangeira).
FERRER CORREIA o nico que afasta a aplicao do art.18, n 1, no caso de nem
todas as leis estarem de harmonia quanto ao Direito material aplicvel. Para a restante
doutrina, basta que apenas L2 remeta para LPT.
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designada (LPT). A norma de conflitos remete para a ordem jurdica estrangeira no seu
conjunto, incluindo as prprias normas sobre a devoluo (normas de conflito + normas de
reenvio). A dupla devoluo impede-nos de aplicar o art. 18, n 1.
Logo, aplica-se a regra geral da referncia material (art. 16) e LPT aplica a Lei
inglesa. H harmonia, na medida em que a Lei inglesa aplicaria tambm a sua lei (dupla
devoluo). Contra, BAPTISTA MACHADO sustenta a aceitao do reenvio, aplicando-se o art.
18, n 1 e a LPT, em nome de uma melhor administrao da justia, uma vez que o juiz
portugus conhece o Direito material portugus.
Este entendimento colide com o que sustenta a maioria doutrinria (FERRER
CORREIA, ISABEL DE MAGALHES COLLAO, MARQUES DOS SANTOS e LIMA PINHEIRO) e a
jurisprudncia: a aceitao da devoluo, neste caso, envolveria uma petio de princpio,
dando-se por demonstrado o que se pretende concluir: o reenvio quando a aceitao da
devoluo depende do reenvio da LPT para a Lei inglesa.
8: LIMITAO DO RETORNO DE COMPETNCIA
O retorno de competncia tambm limitado em matria de estatuto pessoal (art.
18, n 2): quando, porm, se trate de matria compreendida no estatuto pessoal, a lei
portuguesa s aplicvel se o interessado tiver em territrio portugus a sua residncia
habitual ou se a lei do pas desta residncia considerar igualmente competente o direito
interno portugus. Este preceito s se aplica quando h retorno nos termos no n 1 do mesmo
artigo.
Por outras palavras, em matria de estatuto pessoal, o retorno deve obedecer a
requisitos adicionais, s sendo aceite em duas hipteses:
Uma vez mais, este preceito radica na primazia da conexo lei da nacionalidade.
Apesar de a LPT no ser a mais relevante, a Lei da nacionalidade e a Lei da residncia
habitual esto de harmonia quanto aplicao da LPT.
No entanto, dificulta-se mais o retorno de competncia (art. 18, n 2) do que a
transmisso de competncia (art. 17, n 2), uma vez que, aqui, o retorno s se mantm em
dois casos, enquanto que a transmisso de competncia s cessa em duas hipteses. Em caso
de retorno, se o elemento de conexo lei da nacionalidade designar a lei portuguesa,
entende-se existir uma conexo forte com a ordem jurdica do foro.
Sucesso imobiliria de um francs com ltimo domiclio em Portugal, cujos
imveis se encontram situados no Brasil.
As normas de conflitos francesas sujeitam a sucesso imobiliria lei da situao
dos imveis.
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49
50
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Outras
caractersticas
que
podem
ser
apontadas:
heterogeneidade
determinada,
ou
de
uma
valorao
casustica
luz
das
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uma
norma
de
conflitos
ad
hoc,
acento
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Problemas:
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3: ELEMENTOS DE FRAUDE
Elementos de fraude:
Elemento objectivo
4: SANES DA FRAUDE
Existem duas solues:
A fraude lei estrangeira tambm deve ser sancionada. FERRER CORREIA e BAPTISTA
MACHADO no diferenciam essa fraude fraude lei do foro. J ISABEL DE MAGALHES
COLLAO no s diferencia as duas fraudes, como considera que a fraude lei do foro
sempre sancionada, enquanto que a fraude lei estrangeira s sancionada se:
12. QUALIFICAO
1: NOO
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2: OPERAES DE QUALIFICAO
A doutrina portuguesa distingue as seguintes operaes de qualificao:
3. Qualificao stricto sensu ou subsuno: determinao do critrio que hde presidir integrao do objecto referido em 2. no conceito referido em 1.
1. Interpretao:
A interpretao consiste na determinao do sentido e alcance dos conceitos
utilizados no conceito-quadro (vg o conceito de Direitos Reais, no art. 46).
A interpretao deve ser feita lege fori, de acordo com o Direito material da ordem
jurdica do foro. Assim, Direitos Reais sero os direitos que, na ordem jurdica, so
considerados como tal (incluindo Direitos Reais menores). Se a interpretao fosse lege
causae, todas as normas de conflitos seriam normas em branco, na medida em que
remeteriam para conceitos-quadros definidos pela lei da causa.
MARIA HELENA BRITO defende a tese de RABEL e ZWEIGERT, segundo a qual o
conceito-quadro da norma de conflitos deve ser interpretado atravs de uma anlise do
Direito Comparado, alcanando-se assim um conceito universal comum, na medida do
possvel. A anlise deve ser comparativa, mas no necessariamente universal (a comparao
no deve ser entre todos os ordenamentos jurdicos, mas apenas entre aqueles envolvidos na
situao transnacional em apreo).
2. Caracterizao:
A caracterizao consiste na determinao da conformidade entre as normas
materiais da lex causae e a previso. Exemplo: o art. 46 remete para a lei do lugar da
situao da coisa, pelo que cumpre aferir se, de acordo com o Direito material alemo, a
norma que se aplica quela situao da vida ou no de Direitos Reais.
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Dir-se-ia que a remisso em causa para todo o Direito material da lex causae,
independentemente do ramo de Direito. Assim no o em Portugal: segundo o art. 15, a
competncia atribuda a uma lei abrange somente as normas que, pelo seu contedo e pela
funo que tm nessa lei, integram o regime do instituto visado na regra de conflitos . A
referncia , pois, selectiva.
A caracterizao deve ser feita lege causae (para tal aponta o prprio art. 15).
3. Qualificao stricto sensu ou subsuno:
Chegados subsuno, podemos assistir a divergncias de qualificao stricto sensu,
caso em que temos trs hipteses:
1 momento da qualificao INTERPRETAO: interpretao do conceitoquadro da regra de conflitos em que parece ser possvel subsumir as normas
materiais j caracterizadas.
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Gesto
de
negcios,
enriquecimento
sem
causa
culpa
in
mbito espacial:
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mbito temporal:
Autonomia privada
Excepcionalidade
Relatividade
Actualidade
Regulamento 2201/2003
2: PRINCPIOS GERAIS
H sistemas que no admitem o reconhecimento de sentenas estrangeiras. Dentro
daqueles que o admitem, h dois sistemas possveis:
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