A C R D O

6Turma
KA/tbc
AGRAVO
DE
INSTRUMENTO.
RECURSO DE REVISTA
PRESTAO
DE
SERVIO
A
MUNICPIO NA REA DE SADE.
ALEGAO
DE
TERCERIZAO
ILCITA E FRAUDE MEDIANTE
TRABALHO
SUPOSTAMENTE
COOPERADO. CASO EM QUE NO
H PEDIDO DE RECONHECIMENTO
DE VNCULO COM O MUNICPIO,
NEM
COM
AS
DEMAIS
RECLAMADAS.
FRAUDE
RECONHECIDA.
INDENIZAO.
RESPONSABILIZAO
1. Trata-se de reclamao
trabalhista,
em
que
a
reclamante
afirmou
ter
prestado
servios
diretamente ao Municpio em
sua atividade fim (rea de
sade) por intermdio de
cooperativa,
relao
essa
que
seria
fraudulenta.
Embora alegando que tivesse
prestado
servios
diretamente ao Municpio de
forma
fraudulenta,
no
postulou
vnculo
empregatcio
com
a
municipalidade, nem com as
demais
reclamadas.
Seu
pedido foi de "declarao de
nulidade
da
relao
de
trabalho cooperado", e o
pagamento
de
indenizao
"por
danos
causados",
correspondente a verbas a
que
teria
direito
se
houvesse
vnculo
empregatcio.
2. O pedido foi julgado
procedente, declarando-se a
nulidade
da
relao

cooperada devido a fraude, e

condenando-se o Municpio e
demais
reclamadas
ao
pagamento de indenizao de
forma solidria, com amparo
no Cdigo Civil.
3.
Em
que
pese
a
singularidade do caso em
exame,
os
argumentos
do
agravo de instrumento no
viabilizam o processamento
do
recurso
de
revista
denegado,
pois:
a)
a
alegao de afronta ao art.
166 da Lei n. 8.666/93
inovatria;
b) o TRT no
esclareceu a modalidade do
contrato firmado entre as
reclamadas
(se
foi
uma
parceria,
como
alega
a
agravante),
nem
se
foi
precedido de licitao, nem
emitiu tese sobre o disposto
no art. 71 da lei n.
8.666/93 (esse dispositivo,
alis, no foi mencionado
nas
razes
de
recurso
ordinrio do Municpio, de
modo
que
as
alegaes
formuladas a seu respeito
constituram
inovao
ocorrida
nas
razes
de
recurso de revista); c) o
primeiro aresto cotejado nas
razes
de
agravo
de
instrumento,
oriundo
da
SBDI-1 do TST, no constava
das razes de revista. Os
demais arestos transcritos
no agravo de instrumento so
oriundos de Turmas do TST,
fonte no autorizada pelo
art. 896 da CLT.
INDENIZAO
DEFERIDA

RECLAMANTE
1.
Os
paradigmas
colacionados so oriundos de

Turmas do TST, fonte no

autorizada pelo art. 896 da
CLT.
2. A Smula n. 363 do TST
tem aplicao aos casos em
que a Administrao Pblica
contrata
diretamente
servidor
pblico
sem
concurso pblico, ou seja,
sem observncia do disposto
no art. 37, II, 2., da
CLT. No esse, entretanto,
o caso dos autos, conforme
afirma a prpria agravante,
que se refere a trabalhador
contratado
mediante
interposta
pessoa,
motivo
pelo
qual
no
h
como
reconhecer contrariedade
Smula n. 363 do TST que,
se aplicvel ao caso, o
seria apenas por analogia.
JUROS
DE
MORA.
Matria
inovatria, pois no foi
suscitada
no
recurso
de
revista.
Agravo de instrumento a que
se nega provimento.

Vistos,relatadosediscutidosestesautos
deAgravodeInstrumentoemRecursodeRevistanTSTAIRR
29130086.2008.5.02.0361, em que Agravante MUNICPIO DE
MAU eAgravado CIRLESREGIANEESILVA,INSTITUTOSORRINDO
PARAAVIDAeCOOPERATIVADOSPROFISSIONAISDAREADESADE
COOPERMULT.
O TRT, por meio do acrdo s fls. 350/359
, negou provimento ao recurso ordinrio interposto pelo
reclamado Municpio de Mau.
O Municpio reclamado interps recurso de
revista, s fls. 362/379.

recurso

de

revista

teve

seguimento

denegado, s fls. 381/385.

O

Municpio

interps

agravo

de

instrumento, s fls. 387/406.

A reclamante apresentou contraminuta, s
fls. 413/418, e contrarrazes, s fls. 419/424.
O Ministrio Pblico do Trabalho, s fls.
428/430,

opinou

pelo

conhecimento

no

provimento

do

agravo.
o relatrio.
VOTO
I AGRAVO DE INSTRUMENTO
1. CONHECIMENTO
Conheo do agravo de instrumento, j que
preenchidos

seus

pressupostos

extrnsecos

de

admissibilidade.
2. MRITO
2.1. PRESTAO DE SERVIO A MUNICPIO NA
REA DE SADE. ALEGAO DE TERCERIZAO ILCITA E FRAUDE
MEDIANTE TRABALHO SUPOSTAMENTE COOPERADO. CASO EM QUE NO H
PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE VNCULO COM O MUNICPIO, NEM COM
AS DEMAIS RECLAMADAS. FRAUDE RECONHECIDA. RESPONSABILIZAO
Trata-se de reclamao trabalhista em que
a reclamante afirmou ter prestado servios diretamente ao
Municpio em sua atividade fim (rea de sade) por
intermdio
de
cooperativa,
relao
essa
que
seria
fraudulenta.
Embora
alegando
que
tivesse
prestado
servios diretamente ao Municpio de forma fraudulenta, no

postulou vnculo empregatcio com a municipalidade, tendo em

vista o disposto no art. 37, II, da Constituio Federal.
Tambm no postulou vnculo empregatcio com as demais
reclamadas.
A reclamante postulou, conforme consta da
petio inicial, fl. 6, "declarao de nulidade da relao
de trabalho cooperado", e o pagamento de indenizao "por
danos causados", mencionando as seguintes verbas, que
deveriam ser indenizadas pelas reclamadas,
de forma
solidria:
1. Indenizao equivalente ao Aviso Prvio
2. Saldo de salrios
3. Indenizao do 13. proporcional
4. Indenizao
de
frias
proporcionais
mais 1/3
5. FGTS da quitao mais multa de 40%
6. FGTS do perodo mais multa de 40%
7. Indenizao Seguro Desemprego
8. Indenizao da Multa do art. 477 da
CLT.
A Vara do Trabalho reconheceu a ocorrncia
de fraude na contratao, motivo pelo qual condenou as
reclamadas de forma solidria, com amparo no art. 942,
pargrafo nico, do Cdigo Civil, a pagar as seguintes
verbas a ttulo de indenizao:
1. Valores relativos ao FGTS
2. Saldo de salrios
3. Indenizao
por
danos
causados
(equivalente a aviso prvio, razo de
trinta dias, frias proporcionais,
razo de 10/12, acrescidas de um tero,
dcimo terceiro salrio proporcional,
razo de 10/12, multa rescisria, multa
do art. 477 da CLT e indenizao
relativa ao seguro-desemprego)

O
Alegou,

Municpio

inicialmente,

interps

validade

do

recurso
"Termo

ordinrio.

de

Parceria"

firmado com o Instituto Sorrindo para a Vida, conforme a Lei

das OSCIPs (organizaes da sociedade civil de interesse
pblico.

Afirmou

que

Municpio

no

tinha

qualquer

ingerncia nos procedimentos internos da OSCIP, de modo que,

se houve fraude, foi entre o Instituto Sorrindo para a Vida
e a Cooperativa. Postulou, assim, que fosse afastada a sua
responsabilidade.
Argumentou tambm que procedeu conforme o
art. 67 da lei n. 8.666/93, que determina que a execuo do
contrato

deve

ser

acompanhada

fiscalizada

por

um

representante da administrao. Disse que no houve trabalho

ininterrupto para o Municpio, que no fez pagamentos
reclamante.
O

TRT

negou

provimento

ao

recurso

utilizando-se dos seguintes fundamentos (fls. 351/357):

"1. Da natureza do trabalho realizado (...)
O exame da inexistncia ou existncia da relao de
emprego deve ser feito luz do princpio da primazia da
realidade, que, segundo Amrico Pl Rodrigues significa que,
em caso de discordncia entre o que ocorre na prtica e o que
emerge de documentos ou acordos, deve-se dar preferncia ao
primeiro (...)
Em que pesem as alegaes constantes das defesas, a
anlise dos elementos de prova constantes dos autos, em
consonncia com a prova oral produzida em audincia, s fls.
17, evidencia que a reclamante trabalhou como verdadeira
empregada.
Ora, restou demonstrado pelas provas produzidas, que a
reclamante, na condio de assistente administrativa,
trabalhava com onerosidade, pessoalidade, subordinao, e no

eventualidade, sendo, assim, verdadeira empregada da primeira

reclamada.
O fato de ter sido preenchida ficha cadastral da
cooperativa, dos salrios serem por esta depositados e de haver
um responsvel na empresa em que a autora prestou servios,
no desnatura a relao de emprego verdadeiramente existente
entre as partes.
No pode a primeira reclamada utilizar-se de meio
fraudulento para contratao de mo de obra sem pagamento
das verbas inerentes ao contrato de trabalho.
As cooperativas tm sido usualmente utilizadas com o
meio econmico e fraudulento na contratao de empregados a
baixo custo.
Conforme demonstraram as provas constantes dos autos
a reclamante sempre trabalhou para o Municpio de Mau (...)
o que evidencia a ocorrncia de fraude.
Dessa forma, deve ser declarada a fraude na contratao
da autora no perodo compreendido entre 25/01/2008 at
29/10/2008, restando devidos os depsitos do FGTS relativos
ao perodo trabalhado e os salrios correspondentes, na forma
do entendimento do TST, consubstanciado na Smula n. 363
do TST.
Da solidariedade das reclamadas (...)
(...)
Nos termos do art. 896, do Cdigo Civil (art. 265 do
novo Cdigo Civil), a solidariedade no se presume e resulta
da Lei ou da vontade das partes. No entanto, no que se refere
solidariedade passiva, que nos interessa mais de perto, tem
ganhado fora entre os doutrinadores a noo que admite a
presuno da solidariedade, para satisfao mais eficiente da
obrigao, como se d em outros pases.
A Smula 331 do Colendo TST alude a uma
responsabilidade subsidiria. O termo, data venia, infeliz.
Quando h pluralidade de devedores e o credor pode exigir de
todos a totalidade da dvida, se est diante da hiptese de
solidariedade, instituto jurdico que traduz tal situao. Quando

a sentena reconhece a responsabilidade do tomador dos

servios, a sua responsabilidade perante a Justia do Trabalho,
por toda a dvida declarada e no por parte dela. H,
portanto, uma hiptese de solidariedade, indiscutivelmente,
pois o credor (reclamante) pode exigir de ambos (prestador e
tomador) a totalidade da dvida.
O que poderia haver, na relao entre tomador e
prestador, como ocorre no caso da fiana, seria o exerccio
daquilo que se denomina benefcio de ordem (art. 1491, CC),
pelo qual o fiador tem direito a requerer que primeiro se
executem os bens do devedor principal. Mas, o benefcio de
ordem depende de iniciativa do fiador - parte no processo - e
deve ser requerido, nos moldes do art. 1491, do Cdigo Civil,
conforme lembra Caio Mrio da Silva Pereira: Demandado,
tem o fiador o benefcio de ordem, em virtude do qual lhe cabe
exigir, ate a contestao da lide, que seja primeiramente
executado o devedor, e, para que se efetive dever ele nomear
bens a estes pertencentes, sitos no mesmo municpio, livres e
desembargados, suficientes para suportar a soluo do dbito
(Cdigo Civil, art. 1491).
Mesmo assim, essa hiptese no se configura no caso de
terceirizao, pois no h previso legal expressa neste sentido
e uma vez declarada a solidariedade o benefcio de ordem se
exclui, como regra. Ensina Caio Mrio: da essncia da
solidariedade que o devedor possa ser demandado pela
totalidade da dvida (totum et totaliter) e sem benefcio de
ordem.
Assim, por imperativo jurdico, a responsabilidade ao
tomador dos servios trata-se de uma responsabilidade
solidria, sem benefcio de ordem. Solidariedade esta que no
seria presumida, mas declarada judicialmente, com base no
postulado jurdico da culpa in eligendo.
Alis, mesmo o elemento culpa pode ser abandonado,
atraindo-se a noo de culpa objetiva decorrente de
responsabilidade civil, nos termos do art. 927 do novo Cdigo
Civil e seu pargrafo nico, que passaram a considerar o ato

que antes ato meramente culposo (vide o art. 186 do novo

cdigo) como ato ilcito.
A solidariedade entre tomador e prestador de servios
est, tambm, expressamente prevista em outros dispositivos
legais, a saber: art. 15, pargrafo 1, da Lei n 8.036/90 e art.
2, I, do Decreto n 99.684/90, sobre FGTS: e Ordem de
Servio n 87/83, sobre contribuies previdencirias.
Frise-se ainda que eventual clusula do contrato firmado
entre as empresas, que negue qualquer tipo de solidariedade,
nula de pleno direito, pois sua aplicabilidade pode impedir o
adimplemento de obrigaes trabalhistas (art. 9, da CLT).
Neste sentido, alis, merece destaque o disposto no art.
187, do novo Cdigo Civil: Tambm comete o ato ilcito o
titular de um direito que, ao exerc-lo, excede manifestamente
os limites impostos pelo seu fim econmico ou social, pela
boa-f ou pelos bons costumes. Ora, realizar negcios
jurdicos cujo propsito afastar-se de responsabilidade pelo
adimplemento de direitos de terceiros, evidentemente, no
pode ser considerado como ato ilcito, nos termos da atual
viso social do prprio direito civil.
Neste aspecto da responsabilidade civil por ato ilcito,
merece relevo o art. 934 do novo Cdigo Civil, que estabelece
o direito de ressarcimento para aquele que indenizar o dano
provocado por ato de outrem, conduzindo ideia de que no
h benefcio de ordem possvel no que tange busca de
indenizao quando na prtica do ato ilcito concorrer mais de
uma pessoa. Esta concluso, alis, inevitvel quando se
verifica o teor do art. 924, que assim dispe:
Art. 924. Os bens do responsvel pela ofensa ou
violao do direito de outrem ficam sujeitos reparao do
dano causado: e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos
respondero solidariamente pela reparao. Pargrafo nico.
So solidariamente responsveis com os autores os co-autores
e as pessoas designadas no art. 932. (grifou-se).
Essas regras, obviamente possuem pertinncia total no
fenmeno da terceirizao. Assim, uma empresa que contrata

uma outra para lhe prestar servios, pondo trabalhadores a sua

disposio, ainda que o faa dentro de um pretenso direito, ter
responsabilidade solidria pelos danos causados aos
trabalhadores pelo risco a que exps os direitos destes,
tratando-se, pois, de uma responsabilidade objetiva (pargrafo
nico do art.927).
(...)
No h incidncia possvel nesta situao da regra de que
a solidariedade no se presume, resultando de lei ou da
vontade das partes (art. 896 antigo CC; art.265 atual Cdigo),
porque a solidariedade em questo fixada por declarao
judicial de uma responsabilidade civil, decorrente da prtica de
ato ilcito, no seu conceito social atual. Alis, neste sentido, a
regra do artigo 265 no parece nem mesmo ser afastada, vez
que a solidariedade declarada, como tais parmetros, decorre,
agora, da prpria lei (art.924 e seu pargrafo).
Lembre-se, ademais, que j na Declarao dos Objetivos
da Organizao Internacional do Trabalho, de 1944, foi
firmado o princpio, at hoje no superado no contexto jurdico
internacional, de que o trabalho no mercadoria.
Tal sentido pode ser encontrado, tambm, na Declarao
da OIT, relativa aos princpios fundamentais do trabalho, ao
dispor que a justia social essencial para assegurar uma paz
universal e durvel e que o crescimento econmico
essencial mas no suficiente para assegurar a equidade, o
progresso social, e a erradicao da pobreza, e que isto
confirma a necessidade para a OIT de promover polticas
sociais slidas, a justia e instituies democrtica".
Esses preceitos, alis, foram o fundamento para que a
OIT, em 1949, adotasse a Conveno n 96 estabelecendo que
as agncias de colocao de mo-de-obra, com finalidade
lucrativa, deveriam ser suprimidas da realidade social dos
pases membros de forma progressiva e definitiva.
E ainda que assim no fosse ocorre, in casu
configurao de grupo econmico, conforme previsto no
pargrafo 2 do artigo 2 da CLT, induzindo a

responsabilizao solidria das reclamadas, vez ser inequvoco

que a prestao de servios efetuada pelo autor lhes trouxe
benefcios.
Dessa forma, resta mantida, neste ponto, a r. sentena de
origem que determinou a responsabilizao solidria das
reclamadas."
O Municpio interps recurso de revista,
que teve seguimento denegado s fls. 381/385, sob o
fundamento de que os arestos colacionados eram oriundos de
fontes no autorizadas, nos termos do art. 896 da CLT, e que
os dispositivos de lei mencionados no foram violados de
forma literal.
No agravo de instrumento, s fls. 389/402,
o reclamado sustenta a validade da parceria firmada com a
OSCIP, afirmando que se aplica o disposto no art. 166 da Lei
n. 8.666/93. Alega que sua responsabilidade deve ser
afastada, tendo em vista o disposto no art. 71 da Lei n.
8.666/93. Colacionou arestos.
anlise.
inovatria a alegao de afronta ao art.
166 da Lei n. 8.666/93, motivo pelo qual no cabe a sua
anlise.
O TRT no esclareceu a modalidade do
contrato firmado entre as reclamadas, ou se foi precedido de
licitao, nem emitiu tese sobre o disposto no art. 71 da
lei n. 8.666/93. Alis, esse dispositivo no foi mencionado
nas razes de recurso ordinrio do Municpio, de modo que as
alegaes formuladas a seu respeito constituram inovao
ocorrida nas razes de recurso de revista.
O primeiro aresto cotejado nas razes de
agravo de instrumento, oriundo da SBDI-1 do TST, no
constava das razes de revista. Invivel o seu exame, pois
no cabvel a complementao das razes de revista no
agravo de instrumento.
Os demais arestos transcritos no agravo de

instrumento so oriundos de Turmas

autorizada pelo art. 896 da CLT.

do

TST,

fonte

no

2.2. INDENIZAO DEFERIDA RECLAMANTE

O TRT manteve a indenizao deferida
reclamante, afirmando o seguinte (fls. 357/):

"Pleiteia a reclamante, em sua inicial, indenizao

decorrente dos danos causados pelas reclamadas pela forma de
contratao.
As reclamadas, em suas defesas, sustentam inexistir
motivo que possa fundamentar as pretenses da autora.
Restou amplamente demonstrado pelos elementos de
prova constantes dos autos que a reclamante trabalhou para
ente pblico no perodo compreendido entre 25/01/2008 at
29/10/2008 atravs de empresas interpostas que realizaram
intermediao de mo de obra, sendo a contratao declarada
nula conforme j se decidiu em item supra.
Nesse sentido, inegvel o prejuzo sofrido pela
reclamante que no pode se utilizar da contagem do tempo de
servio prestado para efeitos de aposentadoria, nem receber as
verbas trabalhistas e rescisrias correspondentes.
Assim, absolutamente correta a r. sentena de origem que
condenou as reclamadas, solidariamente, ao pagamento de
indenizao correspondente ao aviso prvio, 10/12 avos de
frias proporcionais acrescidas de 1/3, 10/12 avos de 13
salrio proporcional, multa rescisria, multa do artigo 477 da
CLT e valor correspondente indenizao do seguro
desemprego, razo pela qual fica inteiramente mantida."
Alega a agravante que o TRT considerou que
havia prestao de trabalho ao Municpio nos moldes dos art.
2. e 3., da CLT, caracterizando de maneira ftica a
relao de emprego entre as partes, de modo que foi
condenada ao pagamento de verbas trabalhistas no auferidas.
Afirma que esse entendimento contraria a Smula n. 363 do
TST, e que somente so devidos os valores no pagos

relativos a horas trabalhadas e FGTS. Colaciona julgados.

Os paradigmas colacionados so oriundos de
Turmas do TST, fonte no autorizada pelo art. 896 da CLT.
A Smula n. 363 do TST tem aplicao aos
casos em que a Administrao Pblica contrata diretamente
servidor pblico sem concurso pblico, ou seja, sem
observncia do disposto no art. 37, II, 2., da CLT. No
esse, entretanto, o caso dos autos, conforme afirma a
prpria agravante, que se refere a trabalhador contratado
mediante interposta pessoa, motivo pelo qual no h como
reconhecer contrariedade Smula n. 363 do TST que, se
aplicvel ao caso, o seria apenas por analogia.
2.3. JUROS DE MORA
Matria inovatria, pois no foi suscitada
no recurso de revista.
Pelo exposto, nego provimento ao agravo de
instrumento.
ISTOPOSTO
ACORDAM os Ministros da Sexta Turma do
Tribunal Superior do Trabalho, por unanimidade, negar
provimento ao agravo de instrumento.
Braslia, 18 de Setembro de 2013.
Firmado por Assinatura Eletrnica (Lei n 11.419/2006)

KTIA MAGALHES ARRUDA

Ministra Relatora