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Revista de Derecho procesal (Madrid), N1.3, 2003.

Algunas reflexiones
sobre el concepto
de sutnariedad
lvaro Gutirrez' Bcrlinches
Profesor Ayudante uc Derecho Procesal.
Universidad Complutense de tlbddd

SU,viARIO: l. INTRODUCClN,-Il. LOS ORGENES DEL PROCESO SUMARIO: A) El

Derecho mlllllno. B) LO'. siglus X/lI y xlv.--1I1. BREVE DESCRIPCIN DE
LOS I'HOCESOS SUMARIOS CONTENIDOS EN LA LEY DE ENJUlCIA
MIENTOCIVIL.--IV. CARACTERES CONflGURADORES DE LOS PROCE
SC,S SUMARIOS: A) La limitad" c"gllei"" judicial COfIJO clave par(l delermllllr
1'1 sl{!lI(lriec!wl di: llll procf.!.';o. 13) La ausel1cia de cosa juzgada en la rt':!iO/UCiH
C) La brevedad en la. sustanciacin de los

t1 le ,Of/t! tnnjllo a!')J"()ccSO Sl.lHUln"{).

proudilllicntus "'I/1U1rios.-V. FUNDAMENTO Y CLASES DE PROCESOS SU

l\IARIOS; EL LLAMADO PLENARIO RAplDO.--VI. RELACIN DE LA SU
,\iARIEDAD CON r!GURAS AFINES: LAS tllEDlDAS CAUTELARES Y l.A
TUTELA ANTICIPATORIA.-V!l. VALORACIN DE LA SUMARIEDAD
COMO INSTRUMENTO PROCESAL.-V!l!. BIBLIOGRAFA CITADA.

I. INTRODUCCIN

Desue el Derecho romano han cxstiuo procesos con una tramitacin

ms senclla y rpiua que la prevista para la f[eneralidad de los casos. La
causa de una :ramitacin ms gil est
materia del l)!Oceso. As, por un lado, en litigios caracterizados por la
,,:mplicidad de lo controvertiuo" o "por su pequeo inters
econmico" 1, el legislador ha regulado una clase de juicio sencillo y con
centrado, casi desprovisto de trmites uistintos de la vista. Por otro lado,
1 Cfr. nCuX'cl'O X de la Exposcin de Motivos de la LEC 1/2000, de 7 de ellero.

2B~

ALGUN,\S REFLEXIONES SOBRE

LVARO GUTI(,RREZ BERLlNCHES

esa misma clase de juicio puede ofrecerse a quien necesita una respuesta
rpida de los tribunales, porque el asunto ventilado en
-por ejemplo, quien pide alimentos a un pariente o quien pretende evi
tar unas obras del colindante que invaden su finca-o En el primer caso,
solo porque el asunto es sencillo o de poca importancia se tramita con
mayor celeridad; en el segundo, el proceso se sustancia con rapidez con
independencia de que el asunto ventilado en juicio sea complejo, es decir,
al margen de su mayor o menor cuanta y complejidad. Mientra:; los
meros no pasan de ser procesos plenarios con una tramitacin
cada, los segundos pueden llegar a ser procesos sumarios si el lt'gislador
lo considera oportuno.
Como las materias que pueden requerir una solucin rpida 110 tienen
por qu estar desprovistas de complejidad fctica O jnrdica, es IIna op
cin razonable limitar las posibilidades de alegacin y prueba de las par
tes, para que en ese juicio slo se debata aquello que precisa de una
pronta tutela. Incluso puede que, a los efectos de ese concreto juicio, se
parta de la certeza de determinados hechos o de la existencia de determi
nadas relaciones jurdicas que condicionan la estimacin de la preten
sin del actor. En estos casos, cuando no ha habido un debate pleno, por
que no todo ha podido ser discutido en el seno de ese juicio, estamos
ante un juicio sumario; y es razonable que se permita a las partes, lIna
vez que se ha otorgado UIla tutela parcial e interina, el debate postel'ior '1
pleno sobre el conjunto de hechos y relaciones jurdicas que pueden con
dicionar el sentido estimatorio o desestimatorio del fallo. Al poder pro
moverse un juicio plenario posterior, la sentencia que recae en el suma
lio no tiene efectos de cosa juzgada material, ni para excluir el
proceso ni para vincular al tribunal que conozca despus. En este
mantenemos la ausencia de eficacia de cosa juzgada de los juicios suma
rios con todas sus eonsecuencias. Es ms, nos parece que lo que de
cular tiene un juicio sumario es, precisamente, esto. Si no fuera as, la
categora juicio sumario sera superflua y todo se reducira a precisar
hasta dnde llega la "cspecialidad" del juicio, pues tal categora coinci
dira en todo con la de juicio especial. Si las resoluciones recadas en los
juicios que la LEC califica de sumarios producen alguna, aunque solo sea
alguna, fuerza de cosa ju:r:gada material, sera motivo de confusin mall
tener la divisin entre plenario y sumario: todos los juicios seran plena
rios; unos ordinarios y otros especiales.
El punto al que dedicamos mayor reflexin en las lneas que SIguen es
el referido a los caracteres de los juicios surnarios: la cognicin limitada
del t-bunal, la ausencia de cosajuzguda y la brevedad en Sl1 tn.\milacin.
'lemos construido este trabajo sobre la base de los procesos de declara
cin a los que los artculos 250 y 447 LEC confieren carcter sumario.
290

CONCEPTODESUMA~EDAD

Por lo tanto, otras mamtestaCIQIle:> de la tutela sumaria en procesos dife

ntes declarativos en oposicin a la ejecucin de ttulos exUUIU'''<'::>, tl'amitacin de terceras o juicio cambiario) han quedado
de lIUl'stro eswdio en estas pginas. Tambin noS hemos intere
sado por las rclLtciones entre la tutela sumaria y otras instituciones afines
que atienden a similares nulidades -especialmente, las medidas caute
lares que se han llal1lado allticipotvrias-. El estudio de las cuestiones
mencionadas viene precedido de una breve resea histrica sobre los or
genes del proceso sumario, que consideramos til para destacar la il1l
portancia de la urgencia como rasgo ele la tutela sumaria y explicar, de
paso, la confusin entre los sentidos vulgar y tcllico ele la sumariedad.

U.

LOS ORGENES DEL PROCESO SUMARIO

A) El Derecho romano

El Dercdw romano fue un caldo de cultivo en el que ya se dieron pro

cesos qu~, sin ser sumarios en se:nticlo estricto, participaban de varias de
las notas conrignradoras que posteriormente se han atribuido a los pro
cesos sumarios: la mayor brevedad de su sustanciacin Y la
dad. Entre estos procesos se hall incluido los intcnlictalcs, el ele alimen
tos o los cneulllinados n reclamar las cantida.elcs debidas a mdicos y ma
estros por los servicios prestados. Ciertamente, no son procesos sumarios
tal y como lo!' entendemos ahora; ms bien, estamos ante algunas espe
cialidades que, tmidamente, se van introduciendo a travs de decisiones
--generalmente
de distintos clllpen.1dores, dicta
das para los casos concretos que se les plantearon.
Como indka BIONDl', las primeras referencias al proceso sumario -o
sllmmaria C()g Illio-- son
posteriores a la poca de Diocleciano
tampo
305) y, aunque la institucin se delinea con Justiniano
co se llcg;\ en este perodo a elaborar o definir de manera cabal la tutela
sumaria; tan ~olo, se dan pequeos pasos para agilizar algunos procedi
mientos. Durante estos siglos, y hasta que en los siglos XIIl-XIV se genera
lice un modo de proceder rpido, la tutela sumara queda reducida a pe
qucas desvia,;iones introducidas para evitar dilaciones en asuntos que
, Cfr, Voz "Cognilio Stlll1m<ui,,", Novissill/() Digesto l/,/ww, Turn, 1957. p. 436. Olro
trabajo de Biomlo BlONnl (cfr. "Summal;m
, El/l/cuino dell'istitl1W di di,-itto ro
fI""W, allflO XXX, Roma, 1921, pp. 220-258) nos ha sido muy til para redaclal' las lneas
sobre anl,cecntes de la tUlela SUlnaria en el Derecho romano; tanto, que muchas c las
ideas expuestas ,qu estn tomaas ,le su obra.

291

"~~""""""'"~''''''''''''''~ _ _~,*'"m_ _ _ __

....

LVAR~)

-- -

~,

...... ---""""--"-~... ~,~.,

GU'flERREl flERLlNCHES
AI..{;UNAS REFLEXIONES SOBRE EL CONCEPTO DE SUMARlEDAD

requeran una solucin rpida. Estas desviaciones o excepciones se intro

ducen en el procedimiento cognitodo, tambin llamado

que acab sustituyendo en la poca PostcJsica al

formulari0 3

esta nota no fue expresamente reconocida por nuestros tratadistas y co

mentaristas (le los siglos XVIll y XIX, como luego veremos, aunque pensa
mos que es ya, desde los primeros siglos de nuestra era, una caractersti
ca que los juristas rOlnanos tuvieron presente a la hora de configurar al
Entre las manifestaciones de la agIlIzacin procedimental, impulsada

gunos de los procesos tramitados bajo las formas de la summaria

por los juristas romanos desde finales de la poca clsica, pueden

se diferentes y variadas cuestiones. As, por ejemplo, la

El carcter provisional o condicionado de esta clase de tutela

puede apreciarse en algunos procedimientos romanos precursores de la
observar los plazos y trminos, la no exigencia de la litlsclel1l1llt<tio (que

tutela sumaria, como los procedimientos interdictales o el de reclama

acaba siendo sustituida por la citacin per libellum), la posibilJdad de qlle

cin de los alill1entos, antes ml~ncionados.

el juez decida despus de una SOlllera indagacin re~peclo de lo que apa

nXe "prima {'aee", y la exclusin de la apelacin, No oi

Dc una p:ll'te, en I/II/ferill de alimentos se prev (jue los jueces decidan

culim'idades no pueden atribuirse COl! car'cter general a ninguna clase

sobrc la obligacin alilllcl1tea COI! ili(.!epcIlJellcia dc la plena acredita

de pn1ceso, ni todas ellas se dieron a la vez en un mismo proceso, ]lues,

cin dd pm'cntesco elltre las parles. De hecho, si surge controversia so

como sefla]bamos, obedecen a decisiones singulares que ni siquiera ell

bre el p~lrelltcsco, el juez debe resolver de manera sumaria o

poca de Justiniano se aplican de manera constante a determinadas ma

sobre el estado civil, a los solos efectos de determinar si se conceden o

terias'. Por lo tanto, durante t.oda la vigencia del Derecho romano no

deniegan los alimentos, pues la sentencia del proceso de alimentos se li

lleg a perfilarse de manera definitiva -como complejo orgnico- la

mita a declarar que deben recibirse los alimentos, sin prejuzgar la ver
cognitio summaria; insistimos, se trata tan solo de desviaciones que se in

dad de b filiacin sostenida por el alimentista 6 Por este motivo, en un

troducen (Id caswn. La justificacin al intento de abreviacin pmcedi

proceso posterior podr atacarse la implcita atribucin de paternidad en

mental debc buscarse en las rgidas formas a las que se someta el proce
se h8 fundado la decisin de otorgar los alimentos; es decir, podr
dimiento ordinario, que provocan su paulatina'
..

el parentesco, porque en un juicio de alimentos los jueces co

nocen ele este asunto -del parentesco- de manera sumaria (il/dices cug
Junto a la simplificacin en las formas, en U'Sllnros procesos aparece

Iwscere Sl/jler ea re slIillmatill/f. La justificacin de este modo de proce

otra nota que hoy en da es inseparable de la tutela sumaria: la provisio

der est unida, indudablemente, a la urgencia en obtener el

nalidad de la resolucin que pone fin al procesos. Durante mucho

miento sobre los alimentos,

no se asoci la ausencia de cosa juzgada con la sumariedad o, al mcnos,

De otra parte, en los prucedimiell/os inlerdictales puede descubrirse

.1 A
rasgos, en el procedimiento civil romano

tambin un antecedeute de la tutela sUlllaria. Esquemticamente, los in

pocas:
del "rd" iudiciorum priva/orum y la del

terdictos son concebidos en su origen como tlll mamlato del magistrado,

se extende durante el perodo arcaico y el clsico. En el

dictado a I eticin de parte, en el que se prescribe a una persona una de

procesales viellen de la !llano de las egis aClioncs o "ac(

terminada conducta; si la palte a la que se refiere el interdicto

clsica son Sustituidas por el agere per forrmllas o "procedimiento formulario

ciones de la ley como el procedimiento formularo integraron el ardo iudiciar/ml pr;va/o

rum, La segunda poca es la del procedimiento extra ordinem, que a finn!cs de la poca d~.

(, Cfr. Dig"to
Libro qlwr/o ,,,lle[;elll J"liom el Papiam); y Digesto 25,
sica coexisti con el procedimiclllo formulario, hasta acabar desplazndolo por compk:lo

3,5,9 (Ulpim o, Li!;/'{)

de o/licio cOIIsulis),
en
la poca
postclsica (cfr, MURGA GENER,
rolna/JO clsico fI; el proceso, Zarago7.a,

1983,
pp. 49.60).
7 Esta 11m m" procede de un rescripto lId emperador Marco Aurclio (161-11:10).
do por UlpinnCl en el Libro sccundo de ,,do COI/SI/lis, de all se Iraslada al Digesto 25.
4 Ch'. Riondo BIONDI, "Cognitio ... ", op, eit" p. 436;

C()llfenc!al. vd Uius tlcget parl.!l1

5, 8: si vel par,.~ns l1e~et iliui?! idch'coq/..I.e (/ere ."le HOH
5 Uiondo BIONDl seriala qtlc en algunos textos del

tetll, SLflfVIUlli111 iudice.'; o{Jurtei super ea re cogHoscl:re: si (.'Dl1stifel'i! lilium vel parenb.?!H (!sse,
ore la base de una cognicin sunu1l1a

''\ ..-""i'';,.,n.,l. "in laluni pass" dell

Iu.;c ali il.l/;dmnl: cclenl1fl ~"'i 1101l cOllsliterit, /'lec decerllunt {l/inleJlta. GARefA DEL CORRAL nos
e
sen?. 'al/ro a ba."c de ofrcl:e la ,dgucntc traduccin del te"lo: "si el padre negase que aqul sea su hijo, y por lo
la qua!e pero ha scmpre solo
mismo wstuviese que uo debe alimentarlo, () si el hijo neg,m\ que aquel fuese Su padre,
"Sumrnatilll.. :, op. cit.,
p, 242), El mismo autor abunda en esta lClea en otros
su obra
conviene qHe los jueces conozcan sunlarianH:nte de este asunto; y si constare que aquel era
elp. eir., p. 4,]6; donde sostC'ne que "i! procedilllcwo del
su hijo su padr'c, entonces lnandarn que se le den aliHwnlos, pero si no constare. no de
definitiva, in !juan/o la legge consente che il soccombel1/e
cretarn los alimentos", [vid. Cuerpo del Derecho Civil Ro",ano, 1u parte, t. ll, Barcelona,
allra sede (omn! la prava piena del sua asunto").
1892, pp. 216-217; (cllllsultauo en la edicin facsllJil preparada por la editorial Le" Nova,
292
1988)].

D~reeho

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293

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ALGUNAS 1m:u,X10NE::> :iOl.ll\E I'L CONCEI'lO DE

SU~lMtlEIJA[)

ALVARO GUTIRREZ BERLlNCHES

B) Los siglos

voluntariamente c01110 ordenado por el magistrado, todo terminaba ah.

Por el contrario, si el "demandado" no cumpla con lo ordenado, se ini
ciaba un verdadero procedimiento judicial en el que deba exponer las
razones de su desobediencia al interdicto~. En los interdictos, por tanto,
pueden distinguirse dos momentos: el primero era llecesario y no estric
tamente jurisdiccional; el segundo era contingente y un verdldcro proce
dimiento contencioso. En la primera fase el pretor decida de manera
discrecional e inapelable, despus de una somera investigacin del asun
to, sobre la peticin del actor (que no tena por qu versar sobre la pose
sin, si bien los interdictos posesorios fueron los ms importantes). La
segunda fase slo se iniciaba cuando la tutela solicitada haba sido otor
gada en la primera fase y el demandado se negaba a cumplir voluntaria
mente con lo ordenado por el pretOI~ al entender que tena motivos de
oposicin. En ese caso, al actor -que haba vencido en la primera fase
no le quedaba ms remedio que iniciar un verdadero proceso jurisdiccio
dando lugar al procedimiento ex interdicto, donde el demandado
deba dar razn de su negativa a cumplir con lo que haba sido ordenado
por el pretor en la primera fase del interdicto 9 .
En In medida en que lo decidido de manera inicial poda no ser defi
nitivo, la tutela interdctal romana es un antecedente o anticipo de la ac
tual tutela sumaria. Esto, que puede apreciarse con dificultades en los
orgenes de la tutela interdicto!, se observa con mucha ms claridad des
de el momento en que la mayor parte de los interdictos versal! sobre la
tutela posesoria y en los que se discute no sobre el dominio, sino sobre la
posesin; no de una cuestin de derecho, sino de una cuestin de hecho.
La tutela interdictol es provisional o interina, pues la decisin sobre la
posesin no prejuzga el derecho de propiedad que, por haberse excluido
del interdicto. podr debatirse en otro proceso 10,

fase nkhll de h.\ tutela intenlktal y, negada la premisa mayor, se sigue siIl dificultad la ne
["acin del cadeter sumario. No o',lant,~, CClando de la kgislacin postclsicu Yjustinianea
se trala, el ,uis!!lo BlONDO ,,['rma la naluralcza provisional .Y sn!lwda dd interdicto, en le>
medida en q''!'.' slo llega a juicio el hecho de.la pose.sin y se re,;crva para otl'<l sede la dis
cusin del derecho de propiedad: "el diritlo gil/slin"',"o ,,,,//'inlerdetw vierte ;11
sul
tanto

294

iI tullU

de:

rJUs.'ie~.,"s{)} llell'a7.io1i~;

can/lI'''': )/"(Hvl,vuri"

la cuaestio de ilu-c; f'intenlelfo dcqltisla

ulraz/oHt! che mira. al n:golWlIeilto gturidicu

dt:i
po.')[classica e giLlstiHia/lt.?cl U 110.'..; (1"0 inlerJet(o ac

l'

sOl/u"ilr;" ri"pello llll',,::.irme de p/'Onielale (vid. "S\lUllllulIlL,,",

up. cit., pp. 251-252),

La postll''' de HIONDI, al J\r.gar primero y "fnnar despus, el carcter sUlllario del in

,~s coniradictoJ'a. Simplemente, late detrs un asunto controvertidO -que noso
tros hemos obviado- sobrc el origen del illlcnlicto Ysu funcin iniciall11s all de la mera
prohibicin. Sirc entrar en mutices quc COITcsponden "
nosotros nos hemos li
mitado a afirmar que, a partir de un momento, en los interdictos que versan sobre la
un antecedente de la tutela sumaria "ctuttl, con independencia de

teliclO no

que loS 1m,,, UJ~'''~ ~" c.u

II C[r, I',E/. MARTN.

tuvieran otra Unalidad o naturaleza.

sus derivados",
autor ctado, nn
poco ms adelante, diciendo que "a pCll'tlr de Dnrante, los autores que tratan del proc~di
miento ordinario suelen trate,,' tambin con ms o menos detalle dd procedillliento suma
rio". La apa!'ici,t] de otros tipos procc:dimenLU!cs lllS scncillos que el ordinario sc justifica
en la complejidad del procedimiento ordinario. que haba sido heredado, con pocas adapw
eiones, del [).:recho romano, As, FAiRN GUtLU!N apunta que
en el Alto Medioevo se
senta princioat,mente por parte de los canonistas "n evidente
de liberar al proceso
<le fonnalisllloS intiles que lo tornaban costoso y largo" (vid, El juidu ordirwriu y los pie
" Barcelona, 1953, p. 41); y para LPEl ORTIZ, el jnicio de mayor cuanta era
de procedimento pesado, formaista ca!'o" (vid. "La reforma de nuestro proe"llIm" ,,io 1, L 11, nm. S,
1928,
162).
'lb Pl'inlCra obra qU trata e.x
el procedirnicnto St1~
compuesta entre 1272 Y

ordo iwliciariu., ",1 sLl/lmwria11! ot{l/m

HiSlIlria, bIstit" ::iones, DocUltwnlOs, nm, 8. 1981, p. 213, Comina

Cfr. BlONDO BIONDl, "Summatim...", op. cit.,

246-247,
9 Esias ideas las hemos tomado de MURGA
quien las exponc con la debida ex
tensin al hilo de los actos 'l/CIgis imperii quam iurisdiclions; es decir, actos del
en
los que predomina ms el imperio que la jurisdiccin, y cntn; los que se i",:luyer
inter
los inteniktos: pp.
dictos (cfr. DerecllO rO/llul/o .. " op, cit" pp. 344-366,

all'er11lUlClziolle rJel/JiHtenleuo in se e per s(~ attrihli.isc(~ CClraUere sOlJunario"

tim... ", al'. cit" p. 247). M{L, bien, lo que hace BlONDO es negar el carcter de proceso a

Y XIV

Despus (le haber examinado cmo el Derecho romano pone las bases
para la configuracin del proceso sumario a travs de lo que se ha llama
do la cogntio swnmaria, examinamos el segundo momento en el que se
consolida su elaboracin. El siguiente paso de cara a configurar la suma
riedad no llega hasta e! siglo XIV, Y sen de la mano del Derecho canni
co, En este sentido, PREZ MARTN seala que "el procedimiento ordina
rio era dema:iado formalista, largo y complicado, por lo que poco a poco

se fue introuuciendo en detcnninauos casos un procedimiento ms sim

ple y rpido: el llamado procedimiento sumara. El desarrollo del mismo

puede considerarse coucluido en el siglo XIV" ll.

De finales de! siglo Xlll es la primera obra en que por escrito se trata

de la sUnlariedad, entendida como simplificacin Y brevedad del procedi

miento. La obra procede de JOlIANNES F\SOLUS, quien la titul De Sum

mariis ,."",iiflHihl.ls 12 Sin embargo, estas referencias aisladas no consti

lIIissions
possessio/lf:III-' plle
356 Y 357). Tambin en otros actos de imperio ,,-como
den encon!r~ll'sc analogas con la tutela "Imaria, por su carcter provisional e in tetina (cfr.
352-354).
BINDI sostiene que los interdictos en la
muestra su disconformidad con la postura de
de los interdictos. El italiano afirma """ello che di speciale il procedi,,el1to llerdil,
IlIlt' lW(.~"CH,(l {\ solo I'ltll1m1tl~~i()11(' dcll'ordil1<.' da pa/'!!! del !/wgislrlllo; lita IlIle ordilJe n"J/J d CUf~
tu UtI prucesso "la sulo ltl buse di Hn Ji/turo rr!go/are prO(:e,'iSO; pert(1nto erra iI

XIII

295

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A!.(;UNAS RI'.FLExlm'ES SOlIRE EL CONCEI'W DE SUMARlblJAD

LVAIW C;t:rI'RHEZ BERUNCI!ES

tuyen ms que una parte de la literatura jurdica de la

Debemos
esperar unos pocos aos para que la tutela sumaria tome carta de natu
raleza entre las fuentes del Derecho y sea
por alguna de ellas,
contgit 13 , ill
Es el Papa CLEMENTE V quien, a travs de la decretal
troduce principios en el proceso tendentes a acelerado mediante su si m
Puede considerarse esta decretal como la primera fuente que
regula y generaliza el procedimiento sumario, entendido corno un modo
de proceder, un modo de juzgar, ms simplificado y gil que el
con carcter
En esta decretal se da contenido y se explicita el alcance de una clu
sula que vena siendo usada, al menos, en el mbito del embronario De
recho martimo mercantil. Nos referirnos a la previsin de conocer o
proceder de manera breve,
y llanwnenie. La importancia del texto
de CLEMENTE V no est en la inclusin de esta clusula, que ya e'.'a C0I10
sino en dotarla de contenido y en generalizar este modo de juzgar
para diversos juicios1 4 Hemos querido, por su inters, reproducir aqu el
texto cornDl(~to de la Saepe Contil1git, junto con una traduccin al caste

1286. Consta dc ocho apartados o captulos

o sumaria y partes,
entre la cogllicin sumaJ'a y la ple
cin plena, la
naria y desan'olla procedimiento sumario" (vid, El Derecho Proc~sal dd Ins CommUlle <'"
Espaa, Murcia, 1999, p, 29), Pllcde consultarse la obra dc FASOLUS en la edicin Drcoarad"
por WHARMUND, Quellen zur G~sc/ic'te des romisc/ ..kallollischell Pro"esses im
nm. S, IUllsbruck, 1962;
adems de llllOS comentarios, contiene el texto
J} Se cOlloeen COlllO
las cart<.lS escritas por los Papas, cntre los
resolviendo las consultas elevadas l pOI' obispos, clero o nobles, Sil a!callce Cs
mente para un caso COllcrcto, pero con el tielllpo, al ser recopiladas eu distintas C01<""':1011C>.
algunas de ellas
encargo pontificio, llegaron a tener efectos universales en la Iglesia, for,
mando parte
furis Canonici. Sobre la
COHtingil, puede verse: LIC;NANO, Sl/
Clementina
[consultado por nosotros en
edicin preparada por WHARMUND.
des rOlllisch-kanon;schen Prozesses lu Millelalter, nm, 6, lnnsbru.:k,
';tHU"'C"tC contiene el texto original latino junto a unos comentarios].
finales del siglo XIll (primero en el norte de Italia y despus en ciudades como
Valencia y Barcelona), se desarroll en el mbito del comercio martimo un proCtSO rpido
del que conocan los Consulados del Mal~ que agll.lpaban a sus respectivos comerciantes.
Estos consulados se constituyeron como jurisdiccin especial hasta Sll supresin en 1868
(cfr, TOMAs y VALIENTE, klamlal de Historia del Derecho espaol. Madrid, 1997, pp. 346-367,
especialmente, 356, en la que se alude a las caractersticas del pl'OCSO mercantil. Pllede
verse el
entre el "s;r!lvliciler el de viarIO, {le sine slrepi/u el figtlra tUliei" de la
<lbsque strepiltl iudicii e/
sola !fW
ti veritate allenla", de una orden judicial del tribunal de cnsules de mar
Va;,'l1cia, de
1336 (este Iltimo texto lo hemos lomado de MARTNEZ GIJN, "Alimentos en favor de los as
cendientes e11 el Derecho histrico m-agons", Anuario de His/or;a del Derecho EspCLliol, 1.
LIV, Madrid, 1984, p. 320),
15 Clementinas v, Il, 2. Las Clementinas reciben su nombre del Papa CLEMENTE V
1314), que fue quien mand l'ecopilar sus decretal es para que se unieran a las

296

Sucede llluchas veces que llevamos

quod causas COlll
Saepe
a cabo juicios, y en algunos de ellos
mittimus, et in canl!11 alquibus sim
mandarnos que se
simple y
ue sine strcpitu et
el de
llanamente, sin
y sin forma de
mandamus;
de
udieii
lllucllOS discuten el significado
quorum signil'ieaLone verborum a
de estas palabras y dudan de cmo se
mullis CO!llenditlll', el
debe proceder. Nosotros, en cambio,
debeat dubit, tul'. Nos aulcnl, duJ.ita
deseando zanjar dicha duda (en cuan
lionem h\lillsmodi, (qU<1ntlllll nobs cst
regulamos con esta
dcdckre cupilltes, hac in

valedera para siempre,

perpetuum vallura constitutione san

que et juez al que encargamos un caso

cimus, ut i'lC\eX, cui taliler causam

de esta llatur~llcza, no exja necesaria

COllllllittillluS, necessario libcllulll lIon

mente unu demand,l ni reclame la

exigat, litis cOl1teslationcm non postu

contestacin a ella'"; que pue<.la proce

let, tempore etiam feriarull1, ob m~ces

der el los das feriados, cO!1cedlos

si tutes jomillulll indultarlllIl a iure,

por demcho, a causa de las necesida
valcai, amplltt dilalionu!l\
des de los hombres; que suprima
lllatcl'al1l, Item, quulItum poterit fa
aquello que pueda ser motivo de dila
ciat brcviorem, exceptiones,
ciones; que abrevie, en cuanto sea po
tiones dibtorlas el fruslratorias repe
sible, el proceso, rechazando las exllcndo, partiul11, advocatonun el pro
y las
dilatorias
curalo!'um cOl1lcntiones el iUl"gia,
y enga1osas; cortando de raz las COll
lestiulllquc suped1uam ll111ltitudincIll
lroversias Y discusiones de las paltes,
refrenando, Non sic tamen iudcx litenI

de abo,;ados y procuradores, y la su'

abbreviet,
probationes necessa

de testigos. Sin cm
riae el ddcnslollcs legilmac' admitlUll

el juez no debe abrevial' el

tur. Citatonem yero UC

CiD de manera tal que no se pUClbn

iuralllenl de calumnia vd malilla,

admit!' las pnlcbas neeesarias y las

sivc de verilale dicenda. !le verilas 0(;

alegaciolles
AsiiSl1l0, en
cullelllr, per COllllllis;iOllem liuillSlllO
tendemos que, cuando se orden<.l pro
di intelligill111s non cxcludi.
ceder de este modo, no se debe excluir
la citacin y la
del jura,
mento de calumnia malicia, o de de
cir la verd<.ld, para que !lO se oculte la

V'rdad.

d,~ GREGORIO IX (1227-1241) Y dc BONlrACO VllllI2':14-1303). posiblemente, la

coleccin de decreta les ms importante sea la de GRECORIO IX, rc,iZ<lda por encargo dd

por orden

Pupa l SP.N R\IMUNDO DE PEAFORT.

La trudUCCll del texto no' fue facilitada pO!: don Sanliago VILLlMEI~ LLAMAZARES, Profe
sor Titular de Filologa L:J.tin3 de la Universidad Complutense de Madrid; desde aqu
decemos sU ayud" as como las sugerencias de los Profesores TAPIA FERNNDEZ y
1NC1!AUSTI.

" HenlOS optado por una traduccin literal del trmino - conscientes de los

hacerlo.. -, porq,e ni su siguificado en la poca arcaica, como "testificacin del

en el--"~<>.--l:>",,,;,;"---'In fnrrnnlaro. corno "acuerdo de las. partes de

su

297

..:1::":

"-:.':~~"'~''''f!''M*mWq;.':;''~~~~>t

...,.

x_~,

_____

_ _ _ _,

ALGUNAS REFLEXIOr-.:ES SOBRE El, CONCEPTO DE SUMAR1EDAD

LVARO GUTlRREZ I3ERUNCIIES

Verum quia iuxta petlllOuis for

marn pronunciatio sequi debet: pro
parte agentis, et etiam rei, si quid pe
tere voluerit, est in ipso litis exordio
petitio facienda sive in scriptis sive
verbo, actis tamen continuo, (ut, super
quibus positiones et articuli formari
debeant, possit haberi plenior certitu
do, et ut fat diffinitio elaror) inseren
da. Et quia positiones ad faciliorem
expeditionem litium propter partinlIl
co\\fessio\\cs, l'l articlllos ob clariorelll
probationern lISlIS IOllgaevlIs in c<lusis
ndlllisit: nos, \ISlI1l1 }uillslllodi obser
val' v(Jlclltes, statuilllllS, lit illdex, sic
deputatus a nobis, (nisi aliud de par
tium voluntate procedat) ad dandum
simul utrosque tenninum dare possit,
et ad exhibend\l111 omnia acta et l11uni
menta, quibus partes uti volunt in C~lU
sa, post dationem articulorum diem
certam, qmmdocunque sibi videbitur,
valeat assignare, eo salvo, quod, ubi
remissionem fieri contingerit, pro tes
tib\\s producendis possint etiam ins
trumenta produci, assignatione huius
modi non obstante.

Interrogabit etiam partes sive ad

earum instntiam, sive ex oflkio, ubi
cunque hoc aequitas suadebil. Senten
tiam vero deffinitivalll, (citatis ad id,

Pero, como un pronuncia llliento

justo debe ir precedido de UUil peti
cin, si por parte del demandante, e
incluso del demandado, se quisiera so
licitar algo, la peticin debe hal_'erse al
principio del juicio, ya por escrlto, ya
de palabra, y debe ser incorporada a
las actuaciones (para que, scbre su
base, se redacten las posicione, y se
formen las diversas piezas, pueda te
nerse una mayor certeza, y s,-"a ms
clara la definicin de la contmvcrsia).
Y, pllesto q\le el \lSO conslll'llldinal'io
adnj(i la forllllllacin de pm,iciolles
para tilla 1I1{lS !'cil ('xplicacil1 de h,
litigios mediante la confesin de las
partes, as como la formacin de pie
zas para que la prueba sea m{s clara:
nosotros, deseando respetar de este
modo la costumbre, decidimos que el
juez, designado por nosotros (si no
procede otra cosa por voluntad de las
palotes) pueda fijar iguales trminos a
ambas para aportar unos y otros [posi
ciones y piezas]; y que pueda seiralar
un da determinado, cuando a l le Pl
rezca bien, una vez aportadas las pie
zas, para que las partes presenten
cuantos documcntos y prucbas quie
ran llsar el! cl juicio; salvo esto: que,
cuando aconteciere que se lrag:1 la re
misin, en vez de los testigos propues
tos puedan tambin apOltarse docu
mentos, sin perjuicio de semejal!tc
sealarniento.
Tambin interrogar{ a las partes
[el juez], ya a instancia de aquellas, ya
de oficio, donde aconseje la justicia
equitativa esto. Sin embargo, ll sen

to de la cuestin lit igiosa al juez" nos han parecido oportullos. En el proceso exlfa un/l/eHI
In litis(.'Utllt,'Slil(iu hulJiu perdido ya grLlIl parle de su importa licia: porqlle habfa dehHparecj.
do In dioJtillci'lI el1(l'e la fmll" f/l U,." y (/[,,/tl iwlice/ll del pJ'ocedill1il'lI(() 1"'1' ;m/lula\; ,v POl
I

que el valor de la sentencia no deriva del acuerdo de sometimiento, silla de la pott'stad ju

risdiccional del dex y del carcter oficial. pblico, del proceso.

lice! non pere-nptorio, partibus), in

scriptis, et pro: [ Illagis sibi placuerit,
stans vel seden; profcrat, etiam (si ei
videbitur) cor.clnsione nOIl faela,
prout ex petilior e et probatioue el aliis
actitatis in causa facicndul11.

Quae 011lnia etiall1 ill j[]is casibus,

in quibns pCI aliaIll cons(itutiOllclIl

I\Ostl-alll vel ali~\s procedi l'0lL'st SiIll

pliciter e( de plal\O ~\C sine slrcpitll e(

["gura iudicii volullllts observari. Si ta

me\l in praemissis c~lsiblls solennis

ordo iudicia-jus in toto vel in parte
non cO\ltraJicentibus partibus obser
vetur: non e-jt processlls proptel' hoc
irritus, nec etiam ilTitaudus.

lcllL'ia definitiva (citadas las partes

para esto, aunque no sea de forma pe
rentoria), podr darla por escrito y,
como mejor le parezca, estando a pie
o sentado, incluso (si le parece oportu
no), sin esperar a que las partes hagan
sus conclusiones, en la medida en que
pueda hacerse teniendo en cuenta las
alegaciones, pruebas y dems actua
ciones del proceso.
Queremos que se observe todo
esto; incluso ell aquellos juicios en Jos
que por otra u otras disposiciolles

nucs(ras, pueda procederse lisa y lIa

Illlllente, sil! forma ni aJl~\ril'ncia dc

juicio. Sin embargo, si en los casos an

teriores se observa el solenmc orden

judicial, sin contradiccin de bs par
tes en todo o en parte, entonces, el
proceso \lO ser por ello nulo, ni tam
poco anulable.

La trasl:endencia del texto de CLEMENTE V ha sido, a nuestro JUICIO,

magnificada. Parte de la doctrina alude a este texto para hablar del fun-
damento del pruceso sumario, cuando nosotros creemos que no alade
I7
mucho l Jo que ya haha sido cOllfigurado por los j\\ristas romanos . EJ
11 Biel\ es verdad que todos los autores que hace\l hi\lcapi,; en la inl!)OltaIlcia de la de
cretal en la crea~:i6Il e inlplantacill del proceSo SU In ario, entienden que el proceso sunwrio
es sinlplcIlF!nte un proceso rpido y giL As. para ALONSO RorvlE.Ro "la clCInelltina (Saepe
contingit, que ejerci una influencia extraordiuaria y fIle pronto acogida en las legislacio
lIes seculares, se convi-ti en el fuudamento del proceso sumario y "n el modelo con el que
poder re[ornU1r el ardo h"'ici"rius solcnllle y formal"; si bien, ns adelante seala "qne la
inte1l1relacin e e la clementina l la clebre clnsllla alude simplemente a un intento de
simplificacin del proceso" (vid. El proceso peud CII Castil/a, siglos X[[[-XV[[[, Salamanca.
1982, p. 291). CIr. tambi(,n l'RIETO-CASTltO Fl'RltAND1Z, lJeredlO [,,",l,-esal civil, t. 11, Zaragoza,
194~, pp. \-3, el' las que se ocupa ele la formacin histrica de los juicios sumarios.
Por otn pa!".e, los intentos <le agilizacin y simplificacin procedimental se sucedieron

durante los sigks posteriores. As por ejemplo, VIU.AI'ALOS SALAS indica que duran re el !"l~i
nado de los Rey 's Catlicos llegaron a dictarse hasla tres prgmaticas que tuvieron como
finalidad la acelI'racin de los pleitos: las Ordenanzas de Madrid de 1499, las Ordenanzas
de Madrid de 1502 y las Ordenanzas de Alcal dc lleuares de 1503, ms tarde refundidas
en diversos TIII1 >s del I.ibro Cllarlo de la Nueva Recopilacin, de 1567 (efe Justicia y 11,10
I/(l f {a: nl/I/us :Ie visla sol're su evo/lldll l!/1 el reiuado de los Reyes C(.1lc!icos, Maddd,
u u
1')')7, pp. 3U3-,'21). Esta,; nOl"lllaS perviven hasta que, a prillcipios del siglo XIX, SOIl sUSli\li
das por la Nl'vsillla Recopilacin, de 1805, casi una fiel copia de su antecesora.

299
298

LVARO GUTfRREZ BERLlNCHES

proceso sUnI.ario romano contaba ya con los caracteres ms

de estos procesos: la simplificacin de las formas y, en algunos casos, la
provisionalidad de la tutela otorgada. Por esto, pensamos que la impor
tancia de la decretal est ms en la generalizacin y sistematizacin de
un modo de proceder en las causas judiciales, que en el concreto modo
de proceder que establece para esas causas. Lo que de innovador tiene el
siglo XIV frente a los siglos Il-llI (en los que aparece la cognitio sumaria
romana) es la expansin a otras materias de la forma de tutela rpida y
simplificada, y una regulacin orgnica ms acabada de esa tutela'8.
Seguimos aqu a FAIR:N GUILLN, que se ha ocupado con extensin del
del juicio plenario rpido y de la confusin de ste con el
sumario l9 . En sntesis, este autor mantiene que la Saepe Contingit es el
origen del juicio rpido, simplificado, pero plenario, que vena buscndo
se desde haca varios siglos con la conocida frmula de juzgar "simple y
llanamente", "de plano", "sin alongamiento", "sin forma ni figura de jui
cio", y otras clusulas similares, para huir as del procedimiento ordina
rio, largo y complicado; alejado, por tanto, de las incipientes necesidades
del trfico mercantiL Sin embargo, en Espafta, y a diferencia de lo que
ocurri en Italia o Alemania, el nuevo procedimiento simplificado no
consigui, a pesar de su paulatina extensin a diversas materias, elimi
nar por completo el procedimiento ordinario, que coexisti bajo diferen
tes formas hasta llegar a ser nuestro desaparecido juicio de mayor
cuanta 20
Tambin MONTERO AROCA excluye que lo caractelizador de la Decretal
sea la creacin del proceso sumario. Para el autor lo que se est configu
" Insistimos, antes de que fuera escrita esta decretal, tanlo en el Derecho romano
como e11 el Derecl.o
existieroll previsiones legales que persiguieron la misma fillali
dad agilizado!'a o
de los pleitos. Los antecedentes romanos los hemos examina
do ya, y de nuestro Derecho patrio se pueden citar distintos lugares de las Partidas (1265),
que vio la luz casi medio siglo antes que la Saape COlltingit. As, por ejemplo, la ley 7' del
Ttulo 22 de la Partid lll, se encabeza de la siguiente manera: "'fules pleytos pueden librar
los udRadores vor ser/terlca lla/!amel1te, maguer mm sepan por raiz la verdal del/os"; y la ley
de la Partida III prev "qw/es cosas pueden seer demandadas en estos Ji",
que desuso mustramos" (las citas estn tomadas de la edicin preparada por la ReJ Acade,
mia de la Historia en 1807).
Cfr. El uieio ordinario ... , al'. eil" pp. 41-100. Y otras publicaciones de este aulor que
se citan illfra, 'en nota a pie de pgina del epgrafe V
20 FAIRN concluye afirmando que "los juicios de cuya evolucin hist6rca hcmoo habla'
do, fueron calificados por la doctrina de ,urnarios. Si se hubiera conocido bien e] "Icanee
de la distincin entre juicio plenario) y sU111anor>, todo hubiera rnun:hado mejor: pero la
doctrina los (~()l1t.rapll!So al proccditniento ordiuarlo ded~1rativo plenario, cuanclo en reali~
dad, dichos juicios citados tambin lo eran; con los resultados histricos que luego se harn
continuemos examinando los hechos legislativos ocurridos en el siglo XIX",
ordilwrio... , op. cit., pp. 97 Y 98).

300

AU;UNAS REFLEXIONES

SOBRE EL CONCEPTO lJJ:'. SUMARIElJAD

rando con la Sut!pe. o aquello para lo que pone las bases, es el proceso
plenario
MONTERO seala que "la ineficacia de un proceso como
el solemnis O/do iLldiciarwll para hacer frente a las necesidades diarias
oblig. tanto en el mbito del Derecho cannico como en el del Derecho
civil, a configurar un nuevo tipo procesal que, sin dejar de ser ordinario
y plenario. signil'icara reducir el tiempo y el dinero; este nuevo tipo es el
llamado proceso plawrio rpido. En el Derecho cannico el hito funda
mental lo representan la Saepe contin.git ( ... ) de Clemente V y en menor
medida la Dispcndiosam ( ...) del mismo Papa y referida a la apelacin; y
en el Derecho civil las reformas nnwiellen de los estatutos de las ciuda
des mercantiles italanas"21.
La postura de FAIRN y de MONTERO es, a l1Uestl'O juicio, ms acertada
que la de quienes sostienen que con esta decretal se produce la implanta
cin del actual proceso sumario. En los tiempos en que se escribe esta
decretal, falta todava la conciencia de estar limitando la cognicin
cial y de que esta limitacin conlleve una ausencia de cosa juzgada en la
resolucin qae pone trmino al proceso. La Saepe, adems de sistemat
zar las caractersticas comunes a la clase de juicio que regula, supone la
22
generalizacin de un modo de proceder rpido , pero no la creacin de
la tutela stllll&ria en sentido tcnico, Esta posicin se ve reforzada si par
timos del contexto que sita al Derecho cannico y su influencia en el
proceso, en sus propios trminos. Nuestro proceso civil enlaza, principal
mente. con el Derecho romano justinianeo-enriquecido con aportacio
nes del Derecho germnico- que a su vez. fue recibido por el Derecho
cannico y el Derecho comn castellano (el ius cormnune elaborado a
partir del trabajo de los glosadores y la Escuela de Bolonia). Esta puede
parecer una visin simplista de la evolucin de nuestro proceso civil, y
cie11amente lo es; sin embargo, el propsito de nuestro trabajo no es pro
fundizar l) los orgenes de nuestro proceso civil, asunto que exigira una
vasta inve!:>tig,cin objeto de un estudio
Pretendemos destacar que el ncleo de nuestro Derecho procesal pro
cede del Derecho romano justinianeo, JI que la funcin principal del DeCivil espaola de 1855: la cOllSolidac6n del proceso
Barcelona, 1996, pp. 210-211.
ln Saepe 1" .."--.1;,-,,,,', (~.;:t~ j"n (lile: -desde
al proCC()lnUeIllO
dislintos scctores-- se
sUluario iruletennirtado,
llorninacin de
sirve de cauce a variedad de InaLcrias no
que el
a lo que se ha llamado proceso sumario
das de antenlanu. en
de tUlela ejecuLva (cfr. l'ERE/.-PRENDES MUNOZ-ARRACO, His
no a diversas fennas
vol. 11. Madrid. 1999, p. 1471; PRIETO,CASTIW, halado de Derecho
"ra del Derecl",
1985, p, 38).
Procesal Civil, t. II,

301

r,,_

:)

"A'''.'~iiiitt~~~~:....,...:.::",,:::,=====

LVARO GUTIRREZ BERLlNCl-IES

recho cannico y del us cornmune ha sido trasladrnoslo hasta la etapa

de la codificacin 23 Estas lneas no desmerecen en absoluto d.: la tras

cendencia del Derecho cannico, al que adems de la importante funcin

sealada, se le deben reconocer aportaciones propias y originales al De

recho en general, y en lo que a nuestra disciplina se refiere, en

Entre las primeras aportaciones suelen indicarse algunas de tanta enti

dad como la contribucin a la construccin de la persona jurdica, la es

piritualizacin de la propiedad o el perfeccionamiento de la teora de la

y respecto de las segundas, se sel1alan la forma escrita, la

preclusin de los plazos, la reglamentacin de la apelacin, la doctrina
del instrumento pblico o el impulso
En reSUlllen, desdc el Derecho rOlllallO se sustanciaron varios proce
dimientos por trmites mis sencillos y rpidos que los previstos COIt
carcter general. En
caso, como sucedi con los procesos de ali
mentos, se excluy del debate algn punto litigioso, el parentesco, que
quedaba reservado para un pleito posterior. Algo ms de diez
descon la Saepe COlltingit, se generaliza el modo de proceder gil y sill
[onualidades que, para detenninadas materias, se haba incubado en di
fcrentes l1Ot'mas nacidas al amparo del trfico mercanti]25. Adems, en la
En este sentido. MALDONADO y FERNNDEZ DEL TORO sostiene: "no
un cuerpo propio de tcnica pmcesal cannca, sino que durante bastan!>'! tiempo la
Iglesia acepta. ms o menos estrictamente y sin caer en una imitacin servil, sino simple
mente aprovechanuo la experiencia que revelan, las formas generales del proce,o romano"
(vid. "Lneas de inl1uencia canllica en la historia uel proceso espaol", en Am/(uio de 11i5
toria del Derecho Espaol. t. XXIII, Madrid, 1953, p. 467). Y un poco ms adelante con(na
el autor citado diciendo que "el proceuimicnto l'Oluano..cannico (... ) se illt:l'Odujo en Es
paa en el siglo Xl!! por obra de los jU'istas, se recogi en su plenitud dcntm ue los cueq)()s
que por IllIlcho tiempo ihan a regular el proceso espaol, y se transmiti en sus
esenciales a nuestro Derecho procesal vigente" (vid. op. cil., p. 477), En la misma Hnea se
manifiesta LPEZ r{f!z, al afirmar que "nuestro sistema procesal vigente es, entre todos los
eul'Opcos, el que con ms lldelidad conserva la tradicin del proceso cormn, o sea, del ela
borado por los jurisconsultos de los siglos Xll, XHI y XlV principahncnte. a base de la doetri
na romana, a cuya exposicin consagraban las escuelas sus esfuerzos, y de la
cesa!,
fundamentalmente, con algunas notables refonnas
recho
13s Decrctales" (vid. "La 'eforma de nuestL'O proceso civil", op. eil., p.
'" Puede verse con ms detalle el articulo de MALDONADO y FERNNDEZ DF.L TORO, de
donde hemos tomado estas ideas: "La significacin histrica del Derecho Cannico", en/lis
Canonicum, 1969, vol. IX-J, especialmente las pp. 14 a 57.
" La doctrina coincide en relacionar el nacimiento del procedimiento sumado con el
Derecho marftimo mercantil y el Derecho cannico. MORN MARTfN vincula el proceso SlI'
maria con el Derecho mar[timo de los Consulados del Mar y con la Saepe COrtlingl (dr.
lJis(uri" .Id Ik/\:dw privado, I'ClI<lI y plvccsal, t.I, Mutlrid, 2002, pp. 499 Y S 14-S 15); para
MAKrfNf!Z GIJN d lJl'Ocedimento sumario es selllejante "al previslo por el Dcre<:l,o ca,,(ni
al que es de uso en los liligios que pertenecen ,,1 Derecho
p.319).

302

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL CONCEPTO DE SUMAR1EIHD

se sistcmatizan y ordcnall las cspcClalldaCles pl'ocednnentaJes para

el case de que se deba fallar' "dc plano, sin forma ni figura de juicio". No
obstan ~e, tampoco en este momento se tiene conciencia de haber cons
truido procesos sUllwrios en senlido tcnico. es decir. con ausencia de
cosa juzgada.
Avalo nuestra postura el hecho de que los tratadistas y cOlllentaristas
de los siglos posteriores 110 aluden a la ausencia de cosa juzgada cuando
exponen en qu consiste la tutela sumaria. Que la sentellcia recada en
algunos de estos juicios careca de fuerza de cosa juzgada era algo que
estaba presente desde el Derecho romano, pero de manera latente, y que
slo se explicita mucho despus, a partir del siglo XIX.
Durante los siglos <llllcjoJ'(.'.s a la 1mblicacin de la LEC de 1881 no
exista 11114l clasificacin clara de los distilltos tipos de procesos. El caos
en el qllc se movemn los procesalistas de los siglos XVllI y XIX
afecta a nociones que hoy cstn asentadas entre nosotros, corno son las de
proceso civil frente a penal, proceso ordinario frente especial, o proceso
frente H sumario. No es que falte
entre los tratadistas y es
tudiosos de los procedimientos, es que faltau las categoras necesarias
el desaJTollo del Derecho procesaL Por todo ello, los comentaristas
no saban con cel'leza --menos an nosotros- a qu se re
fera la ley cuando ordenaba el enjuiciamiento sumario de una materia.
sean extensas, merece la pena reproducir las siguientes citas de
algunos de estos autores sobre las clases de juicios y los iuicios sumarios:
As, por ejemplo, se expresa PREZ y Ll'EZ:
1 a disputa y decisin legtima de la causa ante y por juez competente;
admite varias divisiones, las principales son: primera, en ordimn'io, ex
traordinario y sllllwrio. El juicio onlinal'io es el que se procede por ac
cin o acusacin verdadera, guardndose el orden y solemnidad del
Derecho. El extraordinario, quando se procede sin ql
intentada por parte solo del propio o/leio del juez, sin
ordcn, solemnidad y reglas de Derecho. El sumario se llama aquel en
que se procede breve sencillamente, sin lllllln aparato ni figura de
juici '126 .
Medio sido despus, el pauorama no es ms claro. GARCiA DE GOYlo"
un concepto de snmariedad impreciso,
:j en la ley ni en la prctica forense se encontraban elementos
ks para cOllstmir el concepto. Afirman los autores que "se llaman :ill
Illarios aquellos en tIlle HO es necesario guardar lOdos los trmites pre
venidos por las leyes para los comuncs u ordinarios (... ) aunque por los
". Vul. vo, "."licio", del i,alm j,; la Legislocin ulliversal de 1:s!'(//[o e llldias, t. XVIII,
Madrid, 1791.

303

"_II<! _

..

LVARO GUTlRREZ BERLlNCHES

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE El. CONCEVro DE SUMARIEDAD

consistenle en que en los juicios

sumaras no es necesario guardar las solemnidades de los
ni los mismos prcticos determinan el orden de proceder en
ni las leyes tampoco se han ocupado de establecer las reglas que han
de guardarse"17.

sino que sale a la luz en la LEC de 1881. La LEC antel"ior ya re

coge en su articulado -con la
"no producirn la excepcin de
cosa juzgada"
los elementos nccesarios para tratar de construir Ull
concepto cabal de sumariedad 29

Por ltimo, unos pocos aos antes de que se publique la LEC de

1881, EscRrcHE sostiene: "juicio sumario, que viene a ser lo mismo que

extraordinario, es aquel en que se conoce brevemente de la causa, omi

tiendo las
solemnidades establecidas para los juicios COlllunes, y
atendiendo solamente a la verdad del hecho. Mas en el juicio sumario
no pueden omitirse las formalidades esenciales que por derecho na tu
mI o de gentes son necesarias para la averiguacin de la verdad y la
decisin legtima de la causa, sino nicamente las accidentales, acceso.
rias o secundarias, bs que solo se requieren por derecho positivo, las
largas dilaciones cuya omisin no puede hacer inicua la sentencia (... )
El juicio sumario es simplemente sumario o sumarsimo: enlendemos
por simplemente sumario aquel en que, si bien se procede por -;:imiles
lm.:ves y sencllos, se oye -sin
a las dos partes; y por su
marsimo el que se reduce solo a admitir la accin o demanda y su jus
y a decidir sobre e11<l, sin audiencia ni conocimiento de la
palte contraria. El juicio simplemente sumario puede recael; as sobre
asuntos civiles como sobre los criminales, pero el sumarsimo llllllGI
tiene
sino en lo~ negocios civiles. Las causas que suelen tratarse
en juicio sumario son: 1. Las de poca importancia, como las llamadas
de menor cuanta; y 2. Las qne
celeridad, como los alimc:ntos y
las que se entablan en virtud de instrumentos que traen aparejada eje
cucin, Las que se tratan en juicio sumarsimo son las que tienen por
el amparo judicial contra un
que se nos ha hecho o se
nos pretenda hacer; o contra un daito que nos amenaza, y las que ver
san sobre la adquisicin provisional de una posesin en que todavfa no
hemos entrado, pero a que tenemos un derecho evidente
Hasta la LEC de 1881, del proceso sumario se vena afinnando que
era rpido, sencillo, sin dilaciones; en definitiva, se barajaba lo que des:
pus
autores han denominado sumaredad en sentido
(sinnimo de proceso plenario rpido). Al sentido vulgar y
la sumariedad se ha contrapuesto un sentido tcnico, que es el de ausen
cia de cosa juzgada en la resolucin que pone trmino al proceso. El sen
tido tcnico de la sumariedad no es una novedad o invencin de la LEC
17 Vid. Febrero, o librera de Jueces, Abogados y Escribanos, comprensiva de los Cvdigos
Civil, Criminol)I Adfllilli,"'lI'alivo, [01110 en la parte terica C()JIlO en la prctica, COlf arreglo eH
IIIllod" tila legislacin IlOy vigt'l1le, t. Vil, Madrid, 1842, p. 87.
" Vid, voz "Juicio SU/llatio", del Diccionario Razonado de Legislacin y Jurispmdellcia,
l. 1lI, Madrid, 1875.

304

III. BREVE DESCRIPCIN DE LOS PROCESOS SUMARIOS

CONTENIDOS EN LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL
A grand,~s rasgos la LEC mantiene, con matices, los juicios sumaras
que exi,;tan ames de su cntrada en
En primer
sc han
mido algunos, como el juicio de alimentos provisionales y el
de de
sahucio por precario; y sc han creado otros, como los
.:le determilladas acciones nacidas de contratos de aITemb
miento finaIleicro y de venta a plazos de biencs mucbles. En segundo lu
gar; se 11<1 previsto qne todos los juicios sumarios discurran por los cau
ces del juicio verbal. En tercer
se han suprimido muchas de las es
pecialidades procedimclltales quc, para cada lino de los juicios sumarios,
se prevean ell la legislacin dercJgada. Las l:specialidades justificadas se
han conservado y agrupado eH los <.1tculos que regulan el
ncluso, de la legislacin sustantiva en que se contenan. Por
en todos los juicios sumarios se ha
que la sentencia
con que finalizan carece de fucrza de cosa
Nos limitamos a enumerar los
sumarios
culo 250 LEC, sin afn por exponer todas las parculan,ldes o
llIas que pueden plantearsc en cada uno de ellos, pues excede con creces
de nLlestr,) pmpsito: para un examen exhaustivo de cada uno de los
pmcesos de d,,,c!aracin sUlnarios nos remitimos a los autores que han
estudiado y escrito sobre estos IXoccsos. Advertimos desde ahora que
hemos excluido de nuestro trabajo y de esta enumeracin algunas man
[estaciones de la tutela sumaria dispc'sas e11 preceptos diferentes ele!
250 LEC. Es
nos hemos centrado en la tutela sumaria que se dis
pensa a trav~s de un proceso de declaracin autllom0 30 , Quedan fuera
(vid. Fehreru ..., OJ). cit"
87), ca,
la LEC de 1881, addamun que los
de esta
cbse "se fallan <'011 la clusula de sin perjuicio de mejor derecho",
es la
referen
cia que hemos cncontf:..do relativa" lo que hoy llamamos eficacia
la cosa juzgada mate
ah que nos parezca temerario sostener que antes de la LEC de 1881 fuera difano
para los tratadistas qu fuem la sumaredad, porque ni siquiera muchos aos despus, in
c1uso en l1lIC,UO$ das, lo ha sido.
JO Acerca de que la slltllariedad se pn!dica, solamente, del proceso de declaracin: dI'.
MONTERO AlmcA y FWRS Mld'iES, El proceso de ejecuci/l, Valencia, 2001, pp. 716-723, don
GOYENA y AGUIRRE

305

'";t:::~L<.:",;::.i":":::'~~:'k::...>::>~$i.4&

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"''';''!!!/Zptjf'' ""'

Al.GUNAS

LVARO GUTIRREZ BERLlNCllES

de nuestro mbito procesos como el cambiaro, el previsto para la retri

bucin de abogados y procuradores, el de ejecucin hipotecaria o el de
divisin de la herencia, y diversos incidentes declarativos sustanciados
en procesos de ejecucin, como la tramitacin de las terccras o la opo
sicin del ejecutado cuando el ttulo es extrajudicial; si bien, en todos es
tos casos se pueden encontrar importantes similitudes con la tutela su
maria, pues comparten determinadas limitaciones en materia de alega
cin o prueba.
Seguimos, en la escueta descripcin quc ofrecemos, la clasificacin de
los procesos sumarios que ha hecho DEZ-PICAZO GIMNEZ 3t , agruplldo
los en cuatro clases.
1.

Procesos de desahucio por impago de la renta (artculo 250.1.1 ()

LEC), qlle tambin tuvo carcter sumado en la LEC de 1881".
11. Antiguos interdictos de adquirir; de retener y recobra!; de obra
nueva y de obra ruinosa: puesta en posesin al heredero de los
bienes heredados (artculo 250.1.3 0 LEC); tutela de la posesill
rrente a la pClturbacin o despojo (artculo 250.1.4 LEC); sus
de obra llueva (artculo 250.1.5 LEC); Y demolicin de
obra ruinosa (artculo 250.1.6 LEC).
IIL Antiguo procedimiento del artculo 41 LH: procesos para la tutela
de derechos reales inscritos, frente a quienes se opongan a ellos o
perturben su ejercicio sin disponer de ttulo inscrito
250.1.7 LEC).
IV. Procesos para la tutela de especficas acciones nacidas de ':ontra
tos de arrendamiento financiero y de venta a plazos de bienes
muebles (artculo 250. J. 1. 0 Y J 10 LEC): o bien se obtiene Ulla sen
tencia de condena para dirigir la ejecucin exclusivamente sobre
el bien adquirido a plazos (nm. 10); o bien. se obtiene la inme
de se arirma quc Sllrllariedad y
son incompatibles, por.la propia esencia de la eje
cucin, en la que no sr.: declara
Derecho; tambin, del propio MONTERO AROe,\, "La natu
raleza jurdica del jl1icio ejecutivo", op. cit., p. 377; Y CEDEO HERNN, I<elrilmciti de Aho
glldo5 y Procuradores: la lIanwda "illra de crlclI/{/s", Pamplona, 2002, pp. 144-145.
JI Cfr. DiEz-PrCAZO GIMNEZ [con DE 1.A OLIVA SANTosl,lJerecho procesal civil. .lii proceso
de declaracin, Madrid, 20(l!, p. 6J 2; sobre la lrmnitacin y especialidades de cada uno de
los procesos ~umarios, puede verse la exposicin que hace el autor en las pginas" 11-625:
ARAGONESr~s

M\frrNEz, Los procesos declarativos ordinarios (pmcesos ordinarios y

esvccialid"des), Madrll. 2000, pp. 16.3181.

entre las varias cansa:.;, C.lue pueden dar lugar .al desahucio, nicalllCllle 1 j.,!uc t'la~
turnlezH slluau'j;\ e\ juicio en el que In causa de pedir seu I~l falta ot: pago del alquikr. As!. ::
mm,!ue en el lIrllculo 250.1.1" LEC s<! IIll'rH.:iooa ltltllbin la expiracin del plazo contrac
tual, este desahucio, aun trarnlndose por los cauces del juicio verbal, es un proceso pleua
rio. Como tmnuin es plenario el desahucio po!' precario.

306

REFLEXIONes SOBRE

El.

CONCEnO

DE SUMARlEDAD

dima entrega al arrendador o vendedor del bien objeto de contra

to de ,(nta a plazos o de arrendamiento financiero (nm. 11).

IV. CARACTERES CONFIGURADORES

DE LOS PitOCESOS SUMARIOS
Suele decirse de Jos procesos sumarios que, en ellos, la cognicin del
rgano juriscliccional es limitada, porque existe una limitacin anterior
en las partes para alegar o prohar. El! segundo lugar, y como consecuen
cia de la nota anterior, la resolucin con la que finalizan los procesos su
marios carece de fuel-za de cosa juzgacla material, puesto que no impide
la posterior cognici(ll) plena en Ull ulterior proceso ordinario, si es que
de las partes intervinicntes en el primer proceso quisiera prol11o

ver el segunclo. La tercera caracterstica que se pn..:dica de los procesos

sumarios e'i que son sencillos en su tramitacin, y otorgan por lo tanto,

una tutela rpida, o al menos, ms rpida que b

Ahora bien, io que se esconde detrs de la

racterslica, sino el motivo por el que se

se; es deci'~ existen procesos sumarios porque existen materias que re

quieren una tutela urgente. Y como la respuesta debe ser rpida, se limi

ta el objeto del proceso, limitando las posibilidades de alegacin o

prueba de bs partes J3 . De tal limitacin, se

que la resolucin firme

con la que finaliza e proceso sumario no despliegne los efectos de la

cosa
da material. As, pues, la tutela sumaria es uno de los instru

mentos que ofrece el Derecho procesal para facilitar 11m) n1'ollta tutela.

Con Dalabras empleadas por DE LA QLlVA SANTOS,

lugar; limitacin de conocimiento dd tribunal, por estar

mente limiladas las alegaciones del actor

demandado Y limitarse tam

bin, en ciertos casos, no slo el objeto de la prueba sino incluso los me

dios de prueba aclmisibles. En segundo lugar, y cumo cOllsecuencia de

ese limitado conocimiento, la sentencia que pone fin a las instancias de

un proceso sumario no tiene fuerza de cosa juzgada material y constitu

ye, por tanto, Ulla tutela ;",-;",lil'cional de alv:llna mancI-a provisional o

La finalidacl dd proceso ~urnario es otorgar una tutela ms r"pida que la concedida

por el pluceso pie narlo. sin embargo, la rapidez o brevedad no es la esencia del proceso su
mm'io. Com venmHlS ms adelante, lo esencial del proceso sum,u'io es la \imitacin en la
cognicin. Por lo tanto, un proceso HO
snnUlrlO por ser rpido, pues existen
son tan rG,/idf)s como un sllIuario; pero si puede d("l:nH;~ 4ue por estar lintada la cog
e! proL'e,~o es sUHlurio. De ah se sigue que lo esencial de lu SllrllariedaJ es la linIila~
ci6n, aUIH'llc st" seu inslnlIttenlal de aquello que se persigue: la brevedad o rapidez en

tUlela.

307

ALGUNAS REFLE.\:JONES SOBRE EL CONCEPTO DE SUlvIAR[EDAD

LVARO GUTIlRREZ BERLlNCHES

interina (aunque puede permanecer por tiempo indefinido), pues cabe

promover ultenOlmente un proceso ordinario -plenaro-- sobre el mis
mo asunto u objeto, sin vinculacin a la sentencia recada en el allterior
proceso sumaro 34 .
Antes de exponer las caractersticas de la tutela sumaria, debemos re
parar en que casi nada se ha dicho sobre ella en nuestras leyes procesa
les. En concreto, la LEC de 1881 no estableca en llingn precepto que
los interdictos o el proceso de alimentos fueran sumarios; simplemente,
en stos y otros procesos a los que la doctrina tambin otorg naturaleza
sumaria, sealaba que la sentencia con la que finalizaban 110 produca la
excepcin de cosa juzgada.
En la LEC vigente sucede algo similar, pues, aunque por vez
en una Ley de Enjuiciamiento se incluye cntre el articulado el trmil10
sumario, no se regula de manera pormenorizada en qu consiste la Sll
manedad. Podemos sostener, por tanto, que la sumaredad es un concep
to desarrollado por la doctrina procesalistaJS , no al margen de nuestras
leyes, como es obvio, pero s al hilo de stas y tratando de suplir io que
de oscuridad tiene cualquier institucin jurdica cuando de ella no existe
una regulacin legal. En la LEC de 1881, ninguna; y en la LEC
la mera enunciacin de que en algunos casos, por ser sumario el proce
so, su sentencia no tiene fuerza de cosa juzgada.
l/

A) La limitada cognicin judicial como clave

para determinar la sumaredad de un proceso

El dato ms palmario que nos permite afirmar la sumariedad de un

proceso es la determinacin expresa de la Ley estableciendo que la sen
tencia con la que finalice el proceso "no producir la excepcin de cosa
juzgada", Este fue el mecanismo escogido por la LEC de 1881: ir anu
dando a cada uno de los procesos especiales que quera que fueran su
marios, un precepto que contena la expresin citada u otra semejante 16
Vid. DE LA OLIVA SANTOS [con FERNNDEZ L'EZ], Derecho Procesal Civil, cuarta edi
volumen IV. Madrid, 1995, p. 141.
La mayora de la doctrina coincide en otorgar a la tutela sumaria as tres Ilota~ que
adelantbamos al comienzo de este epgrafe --aunque con diferentes y no pcquclo,; mati
en lo que afecta a la fucrzn de cosa juzgada--. Junto a estas notas. tam
el carcter electivo que el procedimiento sumario tiene para el acto,~
puede c:-;cog:('l' seguil" sus ln:\lHitt~s () los del declarativo OI'dillurio que corresponda: dI'.
GONI,SIJS MAlnfNliZ. Los procesos decl<lrtllivos .... 01'. di .. pp. 23-24.
" Cfr. it!-tfculos 1558, 1617, 1658 Y 1675 LEC de 188J, referidos a los pl"Ocedimientos
de apremio en los negocios de comercio. el proceso de alimentos provisionales, los intcr
34

308

La LEC vif,ente opta por una tonnUla muy silllilar en cuanto al fondo,
aunque COll uua tcnica o forma ms depurada, que se traduce en dos
cuestiones. En primer lugar, existe una mejora en la sistemtica, porque
se aglutinan los casos de tutela sIll1wria en el artculo 447 (eH relacin
con el artcuJ,) 250). Este precepto, enmarcado en el Ttulo dedicado a la
regulacin dtl j:lcio verbal, se refiere a la ausencia de cosa juzgada de
las scntcncbs que recaigan en casos especiales. y se hace en este
de la LEC porque todos los casos de tutela sumaria se reconducen l
trmites del juicio verbal, en el que se incluyen las especialidades necesa
rias atendiendo a cada uno de esos casos. En segundo lugar, se
la arcaica eXllre~jn relativa a que no pmdw:in/l la cxcepcill de cosa
gada. Ahora se afirma que existe ausencia ele cosa juz.gada en esas senten
cias. La LEC de 1881 quera expresar lo mismo que --con
tcnica- dice la LEC vigenle. La anterior ley tambin exclua los efectos
de la cosa juzgat.la material en su totalidad, aunque pareciera estar refi
rindose tan solo a los efectos negativos o excluyentes que se deducan de
la excepcin alegada por el
Ahora bien, sera Ulla simplificacin, pese a que la premisa que
sea verdadera, st1stenel' que un proceso es sumario porque la ley
ce que la sentencia firme con la que finaliza no impide iniciar un ulterior
proceso declarativo en el que las partes puedan debatir de nuevo sobre la
cuestin deducida en el sumario. Lo que hay de cierto en esa afirmacin
es que si la LEC contiene una clusula como la del artCulo 447 o anlo
ga, estaremos ante un proceso sumario; [Jera es llls dudoso quc ese pro
ceso sea sumario, precisamente, porque la
contenga esa clusula que
excepciona la Horma general acerca de los efectos de cualquier resolu
cin firme sobre el fondo de un asunto. Hay que plantearse, pues, qu es
lo esencial en un proceso sumario, es decir, qu hace que un proceso sea
sumario, j' no plenario. A nuestro juicio, toclo proceso sumario guarcla
una estrecha relacin con su objeto: solo parece tener sentido cuando la
cuestin litigiosa tiene una naturaleza taL que aconseja la adopcin de
ulla solucin urgeIL/.
Es induable que unos objetos litigiosos precisan de una tutela ms
urgente que otros por la misma naturaleza de la "cosa" objeto de liti
gio. No debe recibir el mismo trato por parte del Derecho procesal la
dictos de retener y recobrar. y el interdicto de obm nueva. As. el artculo j 6 j 7 LEC de
1881 sealab\. "cualquiera que sca 1<1 sentencia firme que recaiga en estos juicios, no pro
ducir cxcepcl,~n (lC cosa juz!lad,,". El artkulo 1658 cspccificab<l que se reservaba a las
tes el derecho que ",dieran te,wr sobre la propiedad o posesin definitiva, que deba
zarsc en el juido corrcspndientc~ y. en fin, COl! otra n~dacdll dii'crt!ntc,;, tmnbin 10$ artf~
culos 1558 Y 1n 5 expresaban lo mismo.

309

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'".311

......."tI'?~.iIi.:~1Ji

ALGUNAS REI'LEXIONf:S SOBRE EL CONC!Wro VE SUMAR!E\l\D

LVARO GllTl,RREZ 13ERLlNCHES

~l .

tutela de un crdito que el acreedor reclama al deudor, que la tutela de

la posesin amenazada por una obra nueva del colindante; o la protec
cin que pueda dispensarse a quien solicita la entrega de un bien muc
ble y la que pueda otorgarse a quien necesita del auxilio de un parien
te para subsistir. Nos parece claro que unos casos requieren mayor ra
menor tiempo de reaccin en su lulela por parte de los
jurisdiccionales, que ot1'os 37 Indudablemente, el tiempo es un factor
tan irilportante del proceso que puede llegar a marcar la h'ontera cntre
una tutela judicial efectiva y otra no efectiva. Es posible que una tuteaun prestada por los rganos jurisdiccionales, devenga ineficaz por
lo tarde que llega: se ha dicho el Derecho, pero se ha dicho con tanto
retraso que carece de virtualidad y no satisface a quien solicit la tute
la judiciaP~.
Desde un punto de vista tcnico, lo que caracteriza a un proceso su
mario es que la posibilidad de alegar o probar est limitada para las par,
tes por normas expresas contenidas en la Ley. La urgencia est presente
en toda tutela sumaria, pero no nos sirve corno dato objetivo para afir
mar, sin ninglm gnero de duda, que estemos ante un proceso sumario,
pues existen procesos plenarios en los que la resolucin del contlicto es
igualmente urgente, como sucede hoy con los juicios de alimentosJ 9 El
elemento objetivo que nos permite afirmar que un proceso es sumario es
el que enuncibamos antes: que la posibilidad de alegacin o prueba est
legalmente limitada para las partes. Entendemos que esta condicin no
solo es necesaria, sino que adems es suficiente. Hasta tal punto es as,
J7 Con~idermnos uquf eSInS situaciones en abstracto, con independencia de quil:nes
sean los sujetos, Pudiera suceder que el acreedor del que hablbamos en el primer caso ne"
cesitara ver satisfecho su crdito con mucha urgencia debido a que otras deudas que a su
vez l tiene con un tercero est{m ya en fase de ejecuc6n, y puede verse privado en poco
tiempo de, por ejemplo, SIl vivienda. Una situacin drmntica como la descrita pucuc llegar
a ser real, pero <,starlamos refiriendo dicha situacin a un snjeto concreto, cuando la ur
gencia 110 puede responder a circunstancins subjeLivas, porque se convertira en un f":idl
mecanismo para burlar bs exigencias derivadas del principio dc igualdnd.
.1, Que las relaciones cutre la I utela judidal efectiva y el transcurso del ticm po son cs"
trechas lo ha puesto de mani1esto reiteradamente el Tribunal Constitucional,
ha sido
tambin un factor tenido muy en cuenta por el
al redactar la vigente
As, la
Exposicin de Motivos comienza diciendo que
derecho de todos a una 'utela judicial
efecliv,., expresado en el apactado primero del artculo 24 de la Constituciu, coincide COl!
el anhelo y la necesidad social de una Justicia civil nueva, curacterizada precisamente ]lor
la efectvidad. Justica civil efectiva significa, por consustancial al concepto de Justicia, pJ~"
nlud de garantas procesales, Pero tiene que significar, a la vez, una respw,st., judicial ms
W01UQ. I11/.1cl10 ms l:er('t1nfl en el (iCl1ipa a las de11wndas de ltilda, y con lnayor LUl1;;lcidad de
lrnnsfonnacin rC'al de las COS'IS (. ..
[Ia cursiva es nuestra],
." Incluso, como veremos ms adelante, existen algunos procesos sumarios en los que
es difcil descubrir la urgencia.

r,

310

';1
~I":'~ i.
it

':'

del proceso sumario encuentran

que las rc:stantes notLlS o
su razn de ~. el' en esta
Desde luego que la limitacn Je la alegacin o la prueba es una con
dicin necesaria y no contingente. En lodo proceso sumario deber estar
por normas legales la posibilidad de alegar o probar. Si no
hubiera nillguna norma limitativa respecto de esos extremos, habra que
deducir que la cognicin del juez es plena y, por tanto, el proceso es ple
nario. En cuanto a la suficiencia de esta condicin, nos referimos a que
basta con que se d esta primera limitacin para que tambin se den las
\"estantes notas atribuidas a la tutela sumaria: falta de cosa juzgada por
que la cognicin no ha sido plena, y mayor rapidez en la
porque el objeto del proceso estn legalmente muy
Sentado que debe existir tal limitacin alegato1'ia o probatoria, nos
ocupamos de establecer a qu extremos puede circunscribirse.
1. EH primer lugar, y ser lo ms frecuente, a la posibilidad de intro
ducir cualesquiera hechos o alegaciones relacionados con el fondo Jel
asunto. Es cierto quc, como los procesos sll1nat'i05 estn previstos para
concret'\s materias o relaciones jllrdico privadas, su objeto est ya dc
<.\nlemar.o especificado por la parcela de Derecho sustantivo que ticne
acogida en el mismo, pero nos referimos ahora a otras limitaciones dis
tintas de las que nacen por ser especial el proceso. Es decir, a restriccio
nes expresas previstas en la Ley, que se acumulan o aladen a las que ya
41
existir en razn de la especialidad
As, por ejemplo, el hecho de que, en un proceso de
el actor no pueda acumula!' la pretensin de que sea revocada una
42
donacin hecha al cnyuge en razn del n'<>1I'il11nnio . o el demandado
4U Di':e IVloNn~RO AROCA que
del-lo que H11 juicio SUllUldo para ser ckaz ha de tener
una tfaU1)lacln rpida o
pero dlo es unn COIlSCCLH;'lIcia de la esencia, no la esen
cia Inbllla; ;tu se basa ell
lill1iladones dichHS" (vid. Lo.., priru:ipio!. polticos de la IlL/eva
Ley de lillji< iaJlliel/1O Civil, Valencia, lOO 1, p. 191, Si bien iH razn de que existan procesos
sumarios es 1.1 urgencia en obtener el ptoIlUllamic'nto, 1" escncial c'll un Pl'oc''':;<> ,"[\wl'io
es que las panes tengan limitad"s las posibilidades de alegacin O pru<:ba; limiwdn quC"
Je cosa juzgada y lnayo, bn:.vedad en la sustanciacin,
ComO tdvierlc DE LA OLIVA SANTUS: "no huy sU!llllriedad all donde el objeto de las
alegaciones y de la pruebH es, s, \litado -e incluso un precepto legal recoge esa limita
cin-, p,'ro HO por reservarse otros posibles fundamentos de Ulla pretensin igualo simi
lar para otros procesos, si!lO porque la accin o pretensin no puede ICne!' ms qu.e ciertos
fundamentos, ya S<.:U por la naturaleza de las cosas o por consideraciones de diversa ndole
qnc basan clIla prescripcl6n legal
, (vd. con FIlRNANllE'l, UWEZ, Derecho pruce,

01'. cit., nota al pie ell la p. 141),

ere arLcnlo 1343 ce, ltinlo prmfo, qt!C prev que pueda revocarse hl donacin hecha
al otro, cuando el l1wtrin10lIio fue el rnotivo para otorgarla. postcrornwntc ~c
Je! matrimonio y, adems, el donatario hll!>i"sc actllado dI: mala fe .

311

'.

LVARO GUTlRREZ BERLlNCllES

no pueda tampoco afirmar esa accin por la va de la reconvencin, se

debe a que el proceso matrimonial es especial y su objeto limitado, La
LEC prev que la peticin de revocacin de una donacin se sustancie en
el procedimiento de liquidacin del rgimen econmico matrimonial
(vid. artculos 806 LEC Y siguientes) o en el declarativo ordinario que co
rresponda, pero !lO tiene cabida en un juicio de nulidad matrimonial, sin
quc por ello pueda ponerse en tela de juicio la naturaleza plenaria del
43
proceso matrimonial Queremos decir que en los procesos sumarios se
va ms all en cuanto al recorte legal de las posibilidades de
Primero, porque se dificulta la posibilidad de la acumulacin
lo 438.3 y 4 LEC), o se excluye de raz la reconvencin (vid. artclllo
438.1 LEC). Y segundo, porque sc ailaden otras restricciones acumuladas
a las quc lIacell de hl especialidad, restringiendo al mnimo su objeto;
para comprobarlo, basta examinar los artculos 250 y 444 LEC para
constatar la limitacin del actor y del demandado, -espectivamente, a la
hora de determinar el objeto de los diferentes juicios sumarios44.
En ocasiones, los lmites entre procesos plenarios especiales y proce
sos sumaros pueden ser difusos; adems, debe tenerse presente que al
gunas limitaciones de las partes a la hOl'a de alegar o introducir hechos
se deben a normas de adecuaci6n procedimental para el ejercicio de de
terminadas acciones, y no a la naturaleza sumaria del proceso. Pensa
mos, por ejemplo, en el juicio de alimentos, en el que, aportando una cer
tificacin literal de nacimiento se excluye la discusin de la paternidad y
al demandado se le tiene por padre sin que pueda oponer que no lo es,
aun cuando el parentesco sea un hecho consttutivo de la accin afirma
da por el alimentista. Podra sostenerse que el juicio de alimentos es, por
esta causa, sumario; sin embargo, nosotros creemos que no, que es 1111
4J Es cielto que podr pedirse la liquidacin de! rgimen ante el mismo Juez que COllO'
ce del proceso de nulidad y mientras se sustancia ste, pero eso no resta vulidcL a la afir.
macin que hacamos, ]lues. la peticin de revocacin de la donacin est necesal'amcllle
unida a la solicitud de 'lile se disuelva primero, y liquide despui's, el rgimen ccon(mko; c,
decir, la peticin de revocacin en el juicio de nulidad del rnutt'irnonio carece de aUlo
noma.

As sucede,

pOI'

ejemplo, el! el "aso de que se pretenda que el tribunal '-eslIclva sobre

el incumplim<'nto de un contrato de venta a plazos con reserva de dominio

qlle la
accin est exclusivamente encaminada a obtener la entrega inmediata
bien al vende
dor o a quien finande y que, adems, el contrato est inscrito en el Registro de Venta a Pla
zos de Bienes Muebles y haya sido formalizado en el modelo oficial establecido al decto,
como indica el artculo 250.1.11 LEC). El mtculo 444.3 LEC limita la posibilidad de Que el
demandado se oponga, pues establece unas causas de oposicin tasadas, debiendo
cualesqukm 011',13. e1\ el declaralivo ordinario que cOlTesponda. As, si el dell1allJado fun.
dara su oposicin, por ejemplo, en que el vehfculo cmregado por el vendedor 110 rene las
caractcristicas convenidas, se dictar sin ms trmites sentencia estimatoria conforme a las
pretensiones del actor, corno prev el a,tfculo 441.4 LEC.

312

ALGUNAS l<EFLEXONES SOBRE EL CONCEPTO DE SllM,\KIEll\D

proceso plenario a pesar de la limitacin mencionada. Es cierto que si el

proceso es sumario las posibilidades de discusin pueden ser muy pe
')ero pueden sedo
de
aunque el proceso sea
flario, y p,'ueba de ello es la comparacin entre el objeto del alltiguo pro
ceso de alimentos provisionales y el lluevo proceso de alimentos. A nues
tro juicio, ambos procesos tienen un objeto idntico, y sin embargo, uno
era slll1l;;'rio y otro plenario.
similar a lo que sucede en el juicio de alimentos puede
a
ocurrir en otros juicios plenarios, como en el desahucio por precario.
Prueba de el'.o es la sentencia del Juzgado de Primera Instancia (nm. 1)
de Pamplon8, de 19 de septiembre de 2001 [AC 2001\1707]. En este pro
ceso, la (km andada -y hermana de la actora1<1 condicin de
de la demandante, atacando la validez del ttulo de. .
una escritura de donacin del inmueble otOl'gada por la madre
de ambas litigantes, que despus fue inscrita en el Registro de la
dad. Ante la alegacin de la demandada afirmando que la donacin
el juzgador sostiene que ese extremo no tiene cabia en el
cio de desahucio, inadecuado para decidir sobre la validez de la dona
cin de un inmuebk. Mientras no se destruya la inscripcin del Registro
de la Propiedad en el que se anott'lla transmisin por donacin, debe te
nerse por Sl [iclente el ttulo de propiedad de la actora, por lo que el
gador estima la accin y ordena a la demandada el desalojo del inmue
ble. Es indudable, como reconoce el juzgador, que el desahucio por pre
cario en la LEC vigente es un proceso plenario, pero 110 caben en su seno
todas las defensas posibles o imaginables, principalmente, porque se sus
tancia por los trmites del juicio wrbal. A la demandada no le queda ms
remedio que acudir a un juicio ordillado en el que atacar la validez de la
donacin y por ende, dc la inscripcin de propiedad en el Registro a fa
vor de Su hermana.

11. E,l segundo lugm; la limitacin de las partes puede venir referida a
las pobi'idades de jJnteba en el proceso, aunque estas restricciones sean
mcnos comunes que las relativas a la introduccin de hechos
nes. En concreto, puede que se excluyan alguno o algunos de los medio.>
probatoros que con carcter general se admiten en nuestro Derecho.
La LEC de 1881 estableca -en algunos procesos sumarios- qw: las
~olo pudieran valerse de determinados medios de prueba. De un
el artculo 1644 exclua el reconocimiento judicial y el dictamen pe
ricial en el interdicto de adquirir; y de otro lado, el artculo 1579 exclua
los anteriores medios de prueba y la testifical en el desabucio por falta de
En la misma lnea, la LEC vigente es muy parca en restricciones a
prctica ele medios de prueba admitidos con carcter general. S se
313

LVARO GUTIRREl BERLlNCllES

ALGUNAS XEFLEXIONES SOBRE EL CONCEPTO DE SUMAR!EDAD

hace en sede de oposicin a la ejecucIn, pero en procesos de declara

cin, aun cuando sean sumarios, apenas puede mencionarse un

En concreto, en procesos para la tutela de determinadas acciones deriva

das de contratos de arrendamiento financiero y venta a plazos ele bienes

muebles, el artculo 444.3.2" LEC solo admite la prueba

cuando el demandado oponga el pago.

No obstante, en la ley existen otras restricciones en materia de

referidas al objeto de la prueba, como en el caso del desahucio pOl~ falta

de pago. El artculo 441.1 LEC especifica que al demandado solo se per

mitir alegar y probar el pago. Ahora bien, esta no es una limitacin en

materia de prueba que de por s haga sumario el proceso; es nlis bien,

una limitacin en materia de alegaciones, y es por esta lmitacim por lo

que es sumario el desahucio por falta de pago de la renta. En la medida

en que slo se le permite alegar el pago, solo podr proponer prueba per

tinente relativa al pago. La limitacin, por tanto, es anterior y referida al

objeto del proceso, que, ste s, est limitado. Por lo dems, la norma re~

lativa a que solo se admita prueba sobre los hechos alegados por las par

tes que guarden relacin con el objeto del proceso, constituye una regla

en cualquiera de los procesos regidos por el principio disposi"

sean plenarios o sumarios. En definitiva, para que un proceso SC(

sumario por limitaciones probatorias, stas deben venir referidas a la ex

clusin de determinados medios de pmeba; si no, estaremos simplemen

te ante una limitacin del propio objeto del proceso.

En resumen, lo principal del proceso sumario es que actor y deman

dado tengan restringida la posibilidad de alegar, o bien que tengan limi

tado el empleo de alguno de los medios de pmeba45 El objeto del proce

so sumario est preconfigurado de antemano por el legislador; de modo

que el actor slo puede afirmar determinada accin y el demandado opo~

ner determinadas excepciones. De la inicial limitacin existent!~ en las

partes a la que hemos aludido, deriva la correlativa limitacin en la cog

nicin del juez. Como las partes no han podido alegar o probar con toda

la extensi6n los extremos relativos a su pretensin, la cognicin del

no ha sido plena, pues en virtud del prrlcpio dispositivo se ha limitado a

lo aportado por las partes en el proceso. En rgOl; como consecuencia del
principio dispositivo que rige en la mayor parte de nuestros procesos ci
Pueden establecerse en la ley, adems. otras limitaciones distintas de la:; dos
pero stas otras no sern las que de por s hagan sumario el proceso
referimos, por ejemplo, a distintas limitaciones el! materia de recursos: la inadmisin de
recursos qoe prev el artfeul" 449. t LEC en jllicio$ de dcshnuc;o si no $C satisfacen de,
terminadas c.tlltidades previamente, O la lilllitadlI prevista en el ltirno prrafo del ar
lleulo 441.4 LEC para JO!; casos en que la resolucin se hubiera dictado sin oposicin del
4S

~nunciballlos.

314

viles, la coglicin del jucz se cic a lo alegado y probado por las pmtes.
Esto sucedc as ,~n cualquicr proceso slll1wr-io o plenm'io de los regidos
por el principio, nencionado. Pero en un proceso plenario las partes no
encuentran limitacin para introducir hechos que guarden relacin con
la tutela judcial que se pI'ctenda obtener en el proceso, ni para proponer
las pruebas SO;)f'; los extremos y con los medios que consideren opOltu
nos 40 . Sin embm-go, del hecho de que las
de las partes estn
limitadas no creernos que pueda seguirse que el Ol'inciJ)io disLjositivo no
impere tambin en los procesos sumarios 4?

B) La ausencia de cosa juzgada en la resolucin

que pone trmino al proceso sumario

Ya dijimos que ningn texto de Derecho positivo se ha ocupado de cs

tablecer qu es un proceso sumario. Nuestras leyes se han limitado a ne
gar los efectos de cosa juzgada de las sentencias que recaigan en estos
procesos 48 Ahora bien, ante la parquedad de la reglllacin legal, se hace
necesario p,-ecisar a qu extremos se extiende la ineficacia de los efectos
de cosa juzgada. Hay que incidir una vez ms en que no siempre ha esta
do claro qu comporta o conlleva la sumariedad; ni siquiera hoy lo est.
Salvand), claro est, los lmites '-Iuc pncua eswblecer no tanto la le}', como el tribu"
al que COIlOC" de un determinado proceso respecto de la pertinencia de Ulla prueba con
crctH, de la u'ilklad de un medio probatorio. o de la int,oduccin de hechos que no guarden
relacin COH el ob}eto dd proceso (vi.J. artculo 443.4 LEC sobre inadlllisin de prueba im
pertinente o intil en el juicio verbal y el artctllo 421).2 LEC pan> el juicio ordinario).
47 En \In proceso SU!l1<ll'O no se produce ninguna 11lHigacin dd principio dj
que, con carcter genert:d. rige en HUl'stl'Q proceso civil. Todas las lnanifcstacioncs de este
ndncipo nlJ:h~l'Hn en los procesos SlUnarloS, As $llCede con el inicio lid proceso a instancia
parte, con ta aportacin de hechos y pruebas por las partes. con los modos de termina
cin ()!lornHll, y e, lit las nonnas relativas a la co""rucncin entre lo pedido y lo rallado. La
nica salvedad 'Ill.: podemos hacer es la relativa a la disponibilidad del objeto del
ya que en cierto n odo las parles disponen e'u 111LTIOr llH..'dida que en los
del objeto dd pro( eso, pues 110 todas las cuestiones que quieran '-Inc scall
ser admitida, a 10-; efectos de coungurar el objeto. Pero no nos parece
por s, nos pueda llevar no ya a ncgnr, sino tarnpoco H considerar alelluado el prllcipio (..lis~
positivo, ya que tambin los procesos especiales tienen el objeto delimitado y no se nos ocu
rre pensar por eso que !lO rja el principio dispositivo. De todo,; modos, un enfo'-!ue acerta
do de estas cuestiones debe hacerse desde el cnlendinlento de que el poder de
del objeto del proceso afecta, bsicamente, a los modos de terminacin anormal y no a que
el proceso tem!;, tI' \ objeto determinado.
la exnre,in: "ausencia de cosa juzgada (... )"; y los verbos:
los electos (... r, o "no tendr eficacia de C.. f,
en los artculos 447 y 787.5 LEC 1/2000. La LEC de 1881, COIl lengt
que se decu 10 11lisnlO, us tu expresin: '(no prodw:irn ID excepcin

315

ALVARO GUTlRREZ HERLlNCHES

A grandes t"asgos, se puede afirmar que ha habido coincidencia en cuan

to a que el proceso sumario sea ms rpido o breve en su tramitacin,
porque el asunto que se ventila requiere una proteccin urgente. Las
coincidencias tambin se extienden al hecho de que la cognicin del r
gano jurisdiccional est limitada. Pero existen discrepancias eH lo relati
vo a los efectos de cosa juzgada predicables de la resolucin que pOlle
al proceso sumario. En este punto no hay una doctrina asentada,
algo a lo que ha contribuido el Tribunal Supremo al hacer una
tacin restrictiva y contra legem de las posibilidades de alegacin en el
declarativo ordinario que poda seguir al juicio ejecutiv0 4Y
Adeiantamos que las posturas acerca del alcance de la cosa
son b<'bicamenle dos. Para unos, la sentencia firme que recae en juicio
sumario no tiene efectos de cosa juzgada material; por lo tanto, ni se im
pide un juicio plenario posterior en el que pueda debatirse de nuevo la
cuestin, ni se sujeta al tribunal del proceso posterior a estar y pasar por
lo que ya se decidi. Para otros, la sentencia que recae en el juicio suma
rio tiene efectos de cosa juzgada, aunque slo sea parcial. Estos autores
vienen a decir que lo qlle ya se discuti en el proceso sumario no
discutin;e de nuevo en el proceso posterior, que quedara reservado ni
camente a aquellos extremos que !lO tuvieron cabida en el juicio sumario.
De la cosa juzgada suelen distinguirse los efectos Formales de los 1I111
teriales, o cosa juzgada formal y cosa juzgada material. Tanto unos corno
otros dependen de que la resolucin jurisdiccional de la que hablamos
sea firme. Por tanto, se puede decir que la firmeza es una condicin ne
cesaria para que se desplieguen cualesquiera efectos que se quieran atri
buir a la cosa juzgada. La firmeza es una cualidad que se predica de cualresolucin jurisdiccional desde el momento en que ya no cabe un
recurso contra ella, ya sea porque en la Ley no se establece el recurso, o
bien porque ha precluido el plazo para interponer el que, COnfOlTI1e a la
so
Ley, cabra . Pues bien, de al ['"una manera la firmeza es anterior a la cosa
49 Cfr. TAPIA FERN.\NDEZ, "Efectos objetivos de la cosa juzgada", en Efectos jurdicos del
proceso, Cuadernos de Derecho Judicial, CGPJ, tomo XXV; 1995, p. 176, las numerosas
sentencias del Tribunal Supremo que cita (no solo sobre el juicio ejecutivo
tambin so
bre procesos declarativos sumarios). A estas resoluciones se refiere la autora como '"ubull
dante y contradictoria doctrina jurisprudencia!". y de esta jurisprudencia, la que atribuye
valor de cosa juzgada material 11 lo decidido en el juicio ejecutivo, "filma DE LA OLIVA SAN
TOS que '"Oligina una de las ms graves situaciones de inseguridad jurdica observables en
el panorama procesal espaol" (vid. Sobre la cosa juzgada, Madrid, 1991, p. 38). Tambin
GUASP DELGADO tuvo ocasin -hace ms de tres dcadas- de criticar esta doctlina juris
prudclIcial (dJ'. D<:n!dlO procesal civil, t. n, Madrid, 1968, pp. 187-188)
so De cuestiones como sta se ocupa con precisin la LEC, cuando anteriormente era
uno de los muchos conceptos que venfan usndose sin Un reflejo claro en la ley (vid. artcu
lo 207.2 LEC).
.

316

ALGUNAS REFLEXIONES SOIlRE EL CONCEnO DE SUMA1UEDAD

juzgada. No en el plano temporal --porque desde el preciso instante en

que sea firme la resolucin se desplegarn los efectos de la cosa
da-, pero s en el plano lgico o intelectual, puesto que para que exista
cosa juzgada la resolucin debe ser firme. No hay ninguna cosa juzgada
antes de que la resolucin gane firmeza.
Una cosa es firmeza, como sinnimo de resoluci1l irrecurrible o
ugnable, y otra distinta cosa juzgada formal, pese a que los efectos
fOl-males de la cosa juzgada se identifiquen f'ecuelllelllCnte con los dc la
firmeza, y para un sector de la doctrina cosa jm:gada formal y firmeza
sean lo mismo. Seguimos en este punto las ideas expuestas por DE LA OLI
VA SAt\TOS, para quien firmeza y cosa juzgada formal no son sinnimos,
Los efecto; de la firmeza concluyen en la inimpugnabilidad de la resolu
cin de que se trate, mientras que los de la cosa juzgada forlJ1al, adems
de presuponer' aqul, se extienden l la "vinculacin juddica que, para el
juri.;diccional (con indirectos efectos sobre las pmies e intervi
nientes), produce lo dispuesto en cualquier resolucin firme, dentro del
propio proceso en que se haya dictado dicha resolucin"". Por otra par
te, es el criterio que ha adoptado la LEC, distinguiendo firmeza de cosa
juzgada frmal. Los Ilmeros tres y cuatro (ste ltimo innecesario por
contrapuestos al nmero dos, todos del artCulo 207 LEC,
vienen a respaldar legalmente csta diferenciacin, Se insiste en este pre
cepto en el carcter vinculante que, para el propio tribunal, tiene lo deci
dido en el proceso respecto de ese mismo proceso que contina sustan
cindos(. Sea como fuere 52 , la vigencia de la eficacia formal de la cosa
no plantea ninguna duda respecto de los procesos sumarios. Tan
to para quielles asimilan cosa juzgada [ormal a firmeza como para
nes entendemos que la primera es ms amplia que la segunda, los
de la cosa juzgada formal se predican de todas las resoluciones firmes
del proceso sumario.
que recaen a lo
Las diferentes posiciones doctrinales y
ailoran cuan
do hablamos de los e/ixtos materiales de la cosa
A estos efectos
11 Vid. DE LA OLIVA SANTOS, Sobre la cosa jLl.gada. ojJ. cit.,
"no se trata s610 de que la l"t'solucin que alcanza alllorid"d de casa juzgada no pucdu ser
rcvocauu; se tUila, prirl1ordiu!tneIlt~, de que lieH/! (ftu.: ser respefoda es decir. de que tiene
que ser efectiva, de que se ha de partir de lo dispoes(.o en ella. con su concreto contenido.
en el proceso en que se ha dictado. para los sucesivos actos de ese mismo proceso" (vid. ap.

supra).

En el fondo, 110 es muy trascendente que se entienda incluida en la cosa juzgada for
Illal esa vinculacin inLniprocesal, o que, por el contrario, se estime como un efecto de la
firmeza. L(, nico importante i'-S que el efecto vinculante se predique de las resoluciones ju
diciales firmes, ya sea corno una virtud de la firmeza (yen este caso coincidirall firmeza y
o bien, como una virtud de la cosa juzgada formal (en cuyo caso, sta
enLre uno y OLI'O concepLo).

317

.,..

ibLt!lCidiOK!i

U$SS!l!l!iili:!:!&:
------"'-'~"-'-'

ALVARO GUTlRREZ 13ERLlNCflES

ALGUNAS REl'l_EXIONES ;,(JURE EL CONCEPTO DE SUM,IRIEIJAIJ

se refiere la Ley cuando establece la ausencia de cosa juzgada de las re

soluciones recadas en procesos sumarios, y acerca del alcancE: de estos
efectos no se ha logrado un gran consensoS3.
material se
dos. De
De entre los efectos de la cosa
un lado, los que llevan a impedir un nuevo pronunciamiento jurisdiccio.
nal sobre la cuestin que ya ha sido resuelta (vid. artculo 222.1
y
de otro lado, los que llevan a vincular a los rganos jurisdiccionales que,
con posterioridad, pudieran conocer en un ulterior proceso de un asunto
conexo; de esta manera se evita que los tribunales emitan pronuncia
mientos contradictorios -por no haber tenido en cuenta como algo ya
juzgado lo decidido en el primer proceso, (vid. artculo 222.4 LEC)-. A
los primeros los conocemos como
negativos o

cosa juzgada matet-ial, y a los segundos corno efectos

ciales.

El artculo 447 LEC excluye los efectos de la cosa juzgada, sin especi
(o ausencia,
ficar ms en qu consiste o qu alcance tiene esta
con palabras
de
la
Ley).
Pero
s
los
efectos
fornia1es
es
claro
que se pro
54
ducen , la ausencia de cosa juzgada debe referirse necesariamente a los

efectos materiales. y de stos, sostenemos que el aliculo 447 LEC est

todos los efectos de la cosa

material, sin

cin de ninguno de ellos. Por eso, adems de ser posible iniciar poste-

otro proceso con el mismo 'objeto que el

sin que pue
da oponerse vlidamente la excepcin procesal de cosa juzgada (y a esto
se refera la LEC de 1881 con la
"no producirn la excepcin
de cosa juzgada"), ninguna vinculacin tendr el tribunal que conozca
del segundo proceso respecto de 10 decidido en el primero,
otorgar una tutela distinta en parte -o incluso contraria- a la que se
concedi en el juicio sumario55
53 ORTELLS RAMOS ofrece una sntesis eJe las eJifercntes posiciones doctrinales (las ma

tenida,; pOrP!{IETO-CA~TRO, GUASp, DE LA OLIVA, S,RRA, RAMOS y GMIiZ ORI.lANEJA) en torno a

la sumaricdaeJ y la cosa juzgada: vid. [con otros autores], Derecho Procesal Civil, Panlpluna,

pp. 6.14-635.

Parece indudable que, respecto de las providencias, autos y sentencias firmes que Se

dictan en el proceso sumario, se sigue una vinculacin para e/rgano en ese mismo

" Por ejemplo: A) En Un sumarlo que tutela la posesin a

se ve

del' a su finca por un camino, se condena al perturb"dor a

la cancela que ha

para
el paso; y en el plena'io posterior se determina que no existe set"vidumbl'e de
paso,
)lOne!' entonces la cancela. B) En Un sumario se otorga la posesin al he!'e
dcm
bienes adquiridos por herencia y en un plenario posterior se determina que
existe otra persona con mejor d"J'ccho a poseer, perdiendo la posesin quien la whia gana
do. e) En un sUlllario se suspcnde la obra nueva por illvadh' unos metros la finca J"I colin
dante y en un plcnario posterior se reivindica la propiedad de esa superficie en di~;cordia o
se ejercita una accin negatoria, pudiendo entonces edificar quien vio suspendida la obra.

318

En realicad, no dndose [os efectos negativos de la cosa juzgada, no

deben dar,e tampoco los positivos. No tiene sentido permitir un ulterior
proceso con el mismo objeto si, a la vez, no se permite la desvinculacin
del tribunal qdC conoce en seguudo lugar; para qu vamos a consentir
un segunde proceso en el que se Jebata de lluevo por las partes, si impo
nemos al Irlbllnalla vinculacilI a lo decidido en el primcm? Ni los efec
tos
ni los positivos de la cosa juzgada deben Dredicarse de la
sentencia firme que recaiga en el juicio sumario.
De todos lIIodos, lo que ms
no es excluir los efectos
vos de la cosa
pues no es frecuente ni razonable que se promue
va un nuevo proceso idntico al anterior. Pero s importa excluir los efec
tos positivos d2 la cosa juzgada, porque el proceso plenario
ne
cesarimnente ser cOJU~W con el proceso sumado; es decir, el objeto del
proceso sumario asomar de nuevo, "envuelto" o "embutido", en el juicio
posterior. En ese caso, debe ofrccerse al juzgador la posibilidaJ
de desvincularse de lo resuelto en la sentencia del
sumario, aun
cuando "aparezca como antecedente
de lo que sea su objeto"S6.
La que ;;cabamos de exponer es una de las concepciones, que noso
tros compartimos, respecto de los efectos materiales de la cosa
en procesos sumaros. En esta lnea se mantienen autores como DE LA
OLIVA
TAPIA FERNNDEZ Y MONTERO AROCA. As, el primero de
ellos, mantiene que "contra la CUIIIIFlWlS opinio y contra las disposicio
nes legales correspondientes, algunos autores :tribuyen CO$;) juzgada
matel'al a las sentencias que resuelven sobre el fondo ell los procesos
sumarios"; y ms adelante, califica como "errnea" dicha postura\7. TAA:;, por ejemplo. e~ an6malo
despus de 1l1l eJesaJlIlco por [alta de
rentas se inide otro desohndo por
de pago de las Illslllas relltas; y si
ningnna eficacia de la
ber8 impedirse la sustanciacn del segundo proceso, peJ'O no
eosa juzgada
(inexistente), sino, corno veremos m~
1'01' aplicacin de las
normaS sobre
de derecho y fraude procesal. Sin embargo, no es impclls:..ble que des
pus de ese mismo desahucio, ell d que "slo se pcnnitir al demandado
)' probar el
pago o las circunstancias relativas a la procedencia de la enervacin
444.1 LEC).
se inicie 1IltcriOJ' proc~so en el que quien fue desahuciado pretenda la indemnizacin de los
dalos y pej1Jkios, porque :.tI f,lta de pilgo obedeci que el local no reuna las cOlldco
mi bar. por ljemplo. A nuestro jnicio. este motivo de oposicin
slImario por la literalidad del artculo 444.l LEC (dI'. en sentido
de 2H de noviembre de 200 I lAC 2002\l30], FJ. 3"), de all que la
tutela sumada sea, en buena medida.
--en este caso, para el alTendador-.
57 Vid. DE
Ol.1VA SANTOS, Sobre
cosa juzgada, op. cil., pp. 36-39 (tambin pueden
encontrarse rns referencias doctrinales: de una y otra postura, as con10 la crHica que bace
de las mismas. y un elenco de resolueiolles jurisprudenciales cOlltradictorias). Una sntesis
ms rcciente de la postu,\ del mismo alltor puede cunsultarse en 5\1 comentario al al tculo
222 LEC: CO/Ilelllarios ti la
de E,juicimni<J1110 Civil, [cun DEZ-PtCAZO GIMF.NH, VEG,\S
TORRES y J3ANACI OC HE PAIN)],
200 1, especialmente, pp. 399-400.

319

.,~:"""'7t~j1t1l!t(M'l'A!liYOO~'::~_=.",.==

_ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ _ __

LVARO GUTIRREZ BERLlNCHES

?IA FERNANDEZ, por su parte, tilda de "ilgica" la situacin anteror por

que, pese a la rotundidad de los artculos 1479, 1617 o 1658 de la LEC
anterior, la jurisprudencia correctora del Tribunal Supremo priv en
buena parte de eficacia a dichos preceptos. Y un poco ms adelante
sostiene con claridad que "la nueva Ley justifica y devuelve a la suma
riedad en el conocimiento de determinados objetos procesales Sll senti
do tcnico jurdico. Y UIlO de ellos (derivado de la limitacin del objeto
y de los medios de ataque y defensa) es precisamente la carencia de
fuerza de cosa juzgada"s8. Tambin MONTERO AROCA se decanta por esta
concepcin de la sumariedad, aunque como l mismo advierte no siem
pre la mantuvo: "Matizando la opinin expresada en ocasin anterior,
creemos ahora que la jurisprudencia del Tribunal Supremo es profun
damente errnea, sobre todo porque desnaturaliza lo que son los proce
sos sumarios corno manifestacin de la justicia provisional, pero tam
bin porque aqulla desconoce que las limitaciones de estos procesos
no se reducen a lo alegable por las partes sino que comprenden a veces
los medios de prueba a proponer y siempre el plazo para practicarlos.
Naturalmente, es posible afirmar que un proceso sumario produce cosa
juzgada en el sentido de que excluye otro proceso sumario posterior
con las necesarias identidades, pero lo correcto es considerar que 110
excluye Ull proceso plenario posteriol~ en el que podr debatirse )a mis
ma cuestin"59.
Frente a quienes pensamos que la sentencia firme del juicio sumario
no produce ningn efecto de cosa juzgada, hay quienes defienden la exis
tencia de cosa juzgada material, aunque limitada solo a aquello que se
dedujo en el juicio sumario. El origen de esta tesis arranca de PRIETO
CASTRO FERRNDIZ, quien sostuvo que los juicios sumarios producan, so
bre todo, cosa juzgada formal "y la cosa juzgada material que
originarse es slo parcial"60. Siguiendo a este autor, tambin otros se han
manifestado en similares trminos, como CORTS DOMNGUEZ. SERRA

------------_

..

__

.~-"."~-~--"-_

..__

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ALGUNAS REFLEXlONES SOBRE EL CONCEPTO DE SUMARIEDAD

DOMNGUEZ y PADURA BALLESTEROS61 Tambin se decanta por esta solu

cin GARBER LLOBREGAT, qllien afirma, referido al antiguo juicio de de
sahucio, que "leS indudable que sobre el punto concreto tratado no
producirse nuevo proceso, aunque s sobre puntos no tratados"; y referi
do a los juicios sumarios en general, sostiene que de ellos "se predica,
con poco fundamento, que carece su sentencia de efecto de cosa juzga
da". Dichas af"innaciones las completa aiacliendo que "la abrumadora
mayora de los autores del Derecho Procesal vienen reconociendo la
cidad de la institucin de la cosa juzgada en el proceso
Existe un sector de la doctrina quc va incluso ms lejos, pues adems
de excluir de la cosa juzgada los extremos cnjuiciados en el sumario, ex
cluye del proceso plenario posterior aquellos extremos del objeto de! pro
ceso sumario que, pudiendo haber sido alegados por las partes, no lo fue
ron 63 Podra sostenerse que la exclusin de estas cuestiones en el proce
so posterior obedece a la preclusill, y no a los efectos negativos que
pretendan atribuirse a la cosa juzgada material. Dicha tesis tiene apoyo
en .el artclll~l 400.1 LEC (siempre que se entienda aplicable al ju.icio ver
bal y no 5010 al ordinario64 ). El precepto consagra una regla de preclll
sin que impide iniciar un ulterior proceso, fundado en hechos o funda
61 COlf! f'tS sostiene qUl! 1:,\ ~entellda que Se dicta eH utl proceso sLHuario

efectos de co.sa ju::,~ada. pero limtados a lo!-; conl'inL's dl' la

MORENO CAHlNAI, Veree/IO Pmees,,1 Civil.

e que los juicius sunlurios producen en

material, cfr. Comewarios al
Civil y cOlllpilaciolles
(comentario al aJ1culo
1252 CCj, t. XVi, vol. 11, Madrid,
1, pp. 652-653. PADURA apuesta por la conveniencia de
la tutela sU!lIaria tenga dcc:tos de cosa juzgada. La autonlafinna tille "se debe
del pronunciamiento sobre aquellas cuestiones que s m sido
y neclClWas porque s han podido ser ntrodnddas por las parles al proceso", y cOlllllln:
"llegar la cos" juzguJa al prollllIlcimnienlO sobre lIll alegato que ha sido objeto de discusin
con ~'(.:npri:dlri:'itl{", n t:n UIl incidente dentro de la

ejecucin, o en un llroct,;so
to de vista de,colto,:er la finalidad de la cosa
legislacin vigente no facilita su poslltm (cfr.
cosa hnl!ada, Valem ia, 2002, pp. 174-182),
58 Vid. TAPIA FEI<NNDEZ, El objeto del proceso. Alegaciones. Sentencia. Cosa Juzgada, Ma
GARI3ER LLOBREGAT, '"Comentario a la STS tle 28 de febrero de 1991 ", en Cu"der
2000, p. 1St.
nos Civ;tas de Jurisp'-llIlencia Civil, nIll. 25,1991, pp. 313-319, l.a firilt<'za COll que el mllor
Vid. "Cosa
jurisdiccin y tntela judicial", en Derecho Privado y Consl!lIcilI.
expone sus tesis acc"ca de la produccin de cosa juzgada en el proceso sumario no se lme
nm. 8. 1996. p.
de compartir: especialmente, que quienes defienden la postura opuestas 10
con poco
'0 Vid, Tratado de Derecho procesal civil. t. !l, Pamplona. 1985, p. 33. Si bien, en edicio
lmenos cuentan con el apoyo dc la LEC de 1881, que la
vigente
nes antcl'iores de su obra no lom partido tan claramente por csta opcin y ast, se puede
la "/J/'IIIIItU/O,", mayorfa de la doctrina le sccunda en este PUlltO,
leer: "por sumal'cdad entendemos hoy limitacin de los llledios de alaque y defensa yeoll'
309, donde mano
(.jI nuevo proceso
restriccin del conocimiento del juez, a fin de resolver con rapidez, aunque no sca
:tunque de 1nancra rns suavizada.
(es decit; sin efecto de cosa juzgada permanente, sino de posible revocacin
interpret el anculo 147'1
tcne su origen en la
en un jnido OI'<.HIlnt'io postedol')". Y de loti procc~os sobre alnwnlos dC5alJl1eio~, ntcnl.>
sobr," el inicio eiecutivo y el
tos y retractos deca quc !tos convenla la condicin de sunwr10s "a causa de que la sentencia
incluido en la regulacin
Aunque la regla
de revocacin en un juicio ordinario" (vid. Derecho pr(J
aplicarse a cualquier proceso
del juicio ordinario.
pp. 2 Y 3).

320

32

" . . . . . . . . . .

~-... ~._~ii \;f~>,.

LVARO

*..*M":"~

'jetil $i , id cirv,......"..' ' '"'

==rz::rm as rrr

i1WU1;1

BERLlNCHES

mentos jurdicos diferentes pero existentes y conocidos al tiempo de sus

tanciarse el primero. Con independencia de que la exclusin de las cues
tiones que pudieron ser alegadas obedezca a la preclusin o a la cosa juz
consideramos que la eleccin entre una y otra opcin no Lene estrascendencia desde el momento en que el artculo 400.2 LEC
prev que los efectos en otro proceso de la preclusin sigan el tratamien
to Drocesal de la cosa juzgada negativa.
de las ideas expuestas acerca de la fuerza de cosa juzgada de
las resoluciones recadas en procesos sumarios y de las diferentes
ciones entre la doctrina, nosotros mantenemos la concepcin que ya ex
pusimos, conforme a la
en el proccso plcnario las partes podrn re
la accin debatida ell el juicio sumario y el tribunal no estara
vinculado o sujeto '-1 lo que se decidi en l. En esto creemos que consiste
la tutela sumaria, puesto que si no fuera de esta manera, nada de excep
cional tendra esta clase de
salvo la especificidad de los
posibles, y en esto coincidira con cualquier otro de los procesos especia
les con los que contamos. Carece de utilidad mantener una categora
como "proceso sumario" si de estos procesos se afirma que prDducen
cosa juzgada. Nada alade especificar que solo respecto de lo que se ha
debatido en dicho proceso, pues esto tambin ocurre en los procesos ple
narios (ordinarios o especiales). Desde
es legtimo sostener que un
sumario debera producir efectos de cosa juzgada. Ahora bien, si se
defiende esta postllra debe tenerse presente que es un illterpretacin
abiertamente contra
tanto de la LEC
como ele la anterior6 '.

\LGU;,JAS I<I,!'LEXJONES SOBRE EL CONCEPTO

SUMARtEDAD

Ni siquier.l para excluir un ulterior juicio summ-io idntico al

consideramo:; oportuno acudir a la eficacia negativa de la cosa
Parece conve:1iente que el proceso sumario posterior e idntico al prime
ro se evite, pEro lo es mcnos que sea evitado en virtud de la cosa juzgada.
Frente a algunas voces que afirman la exclusin del sumario
con base en b fuerza de cosa juzgada66 , otros autores han
cluirlo aducie:ldo razones ligadas a la buena fe procesal y al abuso de de
recho que entraara la repeticin de litigios idnticos; repeticin que no
cst amparada por ningn inters legtimo en obtellcr la tutela
solicitada b7 ,

exislencia de tutelas Sllutarias en sentido tcuico. esto es, (~Oll ausencia dI..! cosa juzgada, Lo
lllenOs que poda haber hecho en su "'ltillto 1mbajo es eXllliea!' al le'eto!' los niotivcls de
cambio de cnterio: cambio, por otra parle,
As, hace
de treinta afIos escribi:
caracterstico esencial [de los juicios .:mlna~
riosj, a nuest!'o entender, radica en que, no habiendo sido la cognicin completa, la cosa
tampoco puede serlo; el litigio no ha sido resuelto por completo sino en un plano
Por lo tanto, es preciso que la misma ley arbitre un vehculo ---sta vez, no llul!-Ca
do por el peligro inminente para que las
puedan atacar y defenderse con toda la
holgnra que crea~\ menester: esto es, se
trlls el sumario, la posibilidad de
una
de las que en l fueron partes, de pretender en un juicio plenario
Todo ello,
ser
explcill~mel\te consagrado por la ley procesal, por ser una notabilsima lirnlacin de la
amplilud de la COSll juzgudu; y asi se hace en los cdigos modernos, cfr, por c.: la vieja Lec.
cspul'!ol", lll'. 1479, 1617" (dI'. "Juicio ordinario, plenarios rtpidos, sumul'o, sultudsilllo"
"lemas di!! (m
i,,"t/} procesal, l.I1, Madrid, [969, p. ~27),
" Esto es lo que Il\~Jt,ieJte la SAl' de Valencia de 27 de juli de 1998 [AC j 9911/6ll971.
dictada en un juicio de alimelltos p"ovisionales. En eSla rcsoluci\Jt se estima la excepcin d,
cosa
hecha valer por el demandado en el segundo proceso sumano, Ante el segundo
declarativo, conforme a la finalidad ltima ael instituto. As!,

J1irncntos pl~ovisionaIt.:s, ntcl1tado pocas scnlanas despus de

fracasara el
ae cltcnacr la
ael aricll]o 400 LEC al juicio

lu Audiencia sostiene que "Ull proceso SUDUlriO produce cosa

en el sentido
FI.'RNNOEr. (vd.
a la
de Enjl/iciamel1lo Civil, [coorainados pOlo

que excluye nlro proceso SUlllano

con cl que se den las necesarias identidades,
MORENO, ARMENTA DEU, MUERZA ESPARZA y TAPIA FERNNDEZ). vol. 1, Pamplona, 2001, pp.

en consecucnci:, existir cosa

mieutras nuevas
fcticas no modinqucll
1489 1332, ,cspeclvamcnle); y DEz-PrcAzo G1MNEZ (vid. CorneYl/arios" la Ley de E,,ui

la base de la sentencia sumaria, lo que aqu no ha ocurrido,

para ello indicar que aque
Civil [con DE LA OLIVA SANTOS, VEGAS TORRES Y BANACLOCIlE ['ALAO], Madl'id, 200 l.
lla se dict ~l 26 de aiciembre de 1996 y que la demanda que ahora no,'
se present el
11 de fcbn'm de !997, esto es, escasamente mes medio despus (.. ,)
la apelada, o
Dfendemos por qu recientemente FAIRN GUll,LN ha mostrado su enojo, ra
bien cOIninu",' con la apelacin inlerpucsta, o bien acudir al
p!c'Hario dc alimentos depersonal, con la regulacin de los juicios sumarios en la LEC vi.
no reiterar sin ms la misma pretensin",
MONTERO AROCA se decanta
de la fuerza de cosa juzgada materal de las sentencias dictadas
dc un
proceso sumario id0ntco al I'rimcl'O con base en que la cosa
447 de la l.ey de Enjuiciamiento Civil de 7 de ene m de 20oor,
lo impide, (cfr.
juzgada, jurisdicc\lL.:',
cit., p. 278); en el mismo sentido
,.linll1ales de ]uslicia, nm, 6, 2003]. 1'-:0 ha habido ningn cambio sustancial respecto de la
DOM[NGUI Z (eh: Comentarios'" CrJdigu Civil..., op. cI" p. 653).
tambin previ de manera expresa la ausencia de cosa juzgaaa de las
Cfr, UF I.A OLIVA S,\NTOS y CUBILLO UJI'EZ, en VVAA., Ley de EnjuiciallllllO Civil: reS
sentencias recadas en juicios sumarios, Del mismo moao que antes de la LEC de 1881
fluestas a [J() CII,:SI;OIl>:S polllic(/s, [coordinado pOl' JIMENEZ CONDE], Madrid, 2002, pp, 36
poda no ser ntido a qn se Crcnllscribra la sumariedad (y hemos dado lll11e!itn,s de ello
y 362. En e:"e s;:ntido, tambin resulta mlly interesante la reflexin que hace BANACliJCIIE
COIl la cita de distintos aulores de principios
lllediados dc! siglo XIX), u plll'lir de 1;\ LEC de
PALAO sobre ia manera de illlpcdr hl n:teracin dl~ una diHgencia pJ'elindnar~ dado que .las
1SS 1 es clm'o y'l\C dl'lcrlllillados pl'Ocesos
sumarios- no exclu"ll el ulteriol' conoci.
resoluciones dictudus en esta 111utel'la carecen e cosa juzgada l\1utedal. Para c~te autor,
miento pleno por
de otro rgano jurisdiccional y en otro proceso diferente, T,."lar de
adellls de qlle el tribuual
hacer liSO del unculo 247 LEC si se Itan vulnerado las re
ver una novedad
1" LEC vigeme CIl 1" exclusin de la fuerza de lOosa juzgada es llegar la
puede ser 'azonable que -entre las causas de oposicin- se
glas de la buena fe
evidencia, pues todos los preceplos
se referan a la e[lOaca de los juicios aer!;lI'ativos
permita
IIIla excepcin anloga a la de cosa juzgada, al amparo del artculo 425 LEC
sumarios permitan el plenario
Adems, en trabajos anteriores FAIREN admiti la
(dI'. Las
preliminares, Madrid, 2003, pp. 181 236),

322

e..)

'C"'""

323

.'

,.~

ALVARO (;1' 1'1 (\[< I(I',Z BEl(LlNCrmS

AUaJNAS RF.H.EXIONF.S SUllRE EL UJN('E['nJ lJE SUMAIUEDi\1l

Por otra parte, si hubiera habido variaciones en la causa pe/elId, no

existen obstculos que impidan la sustanciacin de un nuevo j'J.icio su
mario, ya que estaramos tambin ante un cambio en el objeto del proce
so. As, por ejemplo, si en un juicio de desahucio por falta de pago de las
rentas se dicta sentencia desestimatoria, nada impide al arrendador ini
ciar un nuevo juicio sumario meses ms tarde por impago de rrntas de
vengadas con postehordad 68 . De todos modos, esta cuestin no
relacin con que el juicio sea sumario o plenario, sino con el objeto del
proceso y con los llamados lmites temporales de la cosa juzgada, Es evi
dente que despus de desestimada una demanda de separacin en la que
se aleg6 como causa la infidelidad conyugal, podr iniciarse un ,I!C!'(l1'
proceso de separacin en el que se <.llegue dc nuevo la infidelidad conYll
gal, siempre que, claro est, las nuevas infidelidades aducidas en el se
gundo proceso sean efectivamente llUevas y, por lo tanto, diferentes de
las alegadas en el primero, por haber acaecido con posterioridad.
Porque hemos dicho que los efectos de la cosa juzgada material no se
despliegan respecto de la resolucin que pone trmino al proceso suma
ro, esta resolucin es provisional o interina. No obstante, el canicter in
terino no es absoluto, es decir, no en todo caso la resolucin ser provi
sional. La provisionalidad depender de que alguna de las partes inicie
un proceso ordinario, y ste concluya C011 nueva resolucin sobn~ el fon
do. Pero si ninguna de las partes inicia un proceso posterior, el Derecho
dicho por el juez que conoci del juicio sumario es irrevocable y podr
ser ejecutado conforme a lo que prevn las normas para la ejecucin de
sentencias estimatorias. Es deciJ; la eficacia de la sentencia del juicio su
mario ser{\ mantenida hasta que 110 llaya I!lla nueva rcsolucin, dictada
en otro juicio, que modifique la situacin consagrada en la sentencia que
recay en el juicio sumario.
Por otra parte, aun despus de sostener la total ausencia de cosa juz
gada, no vemos ningn inconveniente en calificar de jurisdiccional el jui
cio llevado a cabo por el tribvnal en esta clase de procesos. Tampoco nos
parece irreconciliable esta tesis con la postura de quienes entienden la
funcin jurisdiccional como la actuacin del Derecho objetivo para un
caso concreto de modo irrevocable 69 Es verdad que el derecho actllado a
., En el mismo sentido y refeddo al antiguo juicio sumario de alimentos, puedt~ ver~e b
STS de 5 de octubre de 1977 [RJ 1997\3642] que entiende que "nada se opone, en nuestro
onJenamienlo jlll"Uico. a que se pueda .[iCl.ldI~ C0111Q ha ocurrido en ei pl'csentc Cft.:>o, a un
nuevo procesu de alimentos provisionales. cuundo J causa de la nueva accin ejercitada es
distinta. dndas las \'ariacjolh~$ de bs nccesidudes del aHnh'ut1sta".
,' Expunente de esta po,tura es SeRIV\ DUM1NGUEZ, que ofrece el ~iguiel1le copcepto de
jurisdiccin: "entendemos por jursdiccin la determinacin irrevocable del derecho en un
caso concreto, seguida, eu su caso, por su actuacin prctica, Mientras la primem proposi-

324

travs de Ull proceso sumario es revocable, pero no nos parece que ste
pueda ser d punto de partida, porque en muchas ocasiones no se inicia
ningn proceso posterior, y si se inicia no tiene por qu revocar~e, y aun
en el caso de que se revoque, preferimos exponer dicha revocacin como
una ms d,~ las pocas excepciones que, con carcter general, hay que ha
cer al COIlC:pto de jUl-isdiccin que lleve unido el elemento de la in'evo
cabilidad. Y ello porque los medios de rescisi6n de sentencias firmes exis
ten y, sin embargo, su existencia no nos induce a pensar que el Derecho
se dijo de modo revocable en el proceso viciado por la cau!)u de rescisin
de que se trate.
Respec:o de lllll<;;lJI':~
de vinculacin de!
que COlloce en e! plcnario referido l
mos que preferimos entender que la Ley 110 impone al tribunal ninguna
sujecin, pues la cosa juzgada es inexistente. Es natural que sea as, por
que cft el primer proceso las partes no han podido desplegar con toda su
virtualidad el derecho de defensa, cada una en lo que a su pretensin o
resistencia se 'diera, y el juez no ha podido conocer ele un modo cabal el
asullto que ame l se ventilaba, Consideramos ms conforme con la tute
la iudicial efectiva otorgar a las partes un ulterior proceso en el que no
limitacin para la alegacin y prllcba 70 .
Si sostuviramos que existe algn grado de vinculacin -por pe
que fucra--- Gil el segundo p'oceso, o alg\lna especie de efecto de
cosa
estadaillos COllslt'uyemlo algo 'imilar l un se
.
..
.
proceso sumario rescrva<Jo para
no
rOIl ser alcu:auos el! el sumario inicial. Es
p l"[)(:C~O
~

ci6n es neccs<lria y esencial para la existencia de la jurisdicci6n. la segunda es tan solo con
.Y accesoria. Sin detcl'luinacin irrevocable del Derecho no puede exist,' Jurisdic
aun en a'ludlos casos en que tal determinaColl quede reducida al mnimo, Sin actua
cin prctica ud Derecho puede existir jurbdiccin, Au estimando superada la vieja nlxi
rDa ;urisdicliu in ,s'ola oiione consistit, creemos que la sola Hutio, el itls dcen..:~1 es el
momento eseucial de la jurisdiccin, siendo los restantes momentos puramente accesorios
(vid. "Jurisdiccin", en Esh,,/os de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, p,
discutible y podra perfectamente ~er la contraria. De hecho TAPlA
FERNNllEZ (cfr.
objetivos de lu cos::! juzgad,,", (JI', I'il., pp, 177-178), se plantea la
ojlortunk\.d de mantener un sistema corno el dbeiJado por la LEC anterior: "otra cosa es la
conveniencia de seguir Iuanteniendo un sisteuw senlejallte. Cou la rnil'ada puesta en propo~
siciones de lep,!! fm1llda, el jurista actual se puede plantear si la Administ.-ac6n de Justicia
de hoy consiente una situadn semejante (".) Quiz se podra pensar en arbitrar una serie
de mecanismos procesales que, sin merma del derecho de defensa de los litigantes. impida
la repetcin --u veces il1justifit:ada- de la disensin sobre cuestiones qHe por .su nau.lro.lc
?H
4th:dar definitiv::1uH...:nte zanjada;) en el juicio stullario". No obstan le, CH este pun
to LEC vigettc ha confirmado el sistema dise\ado por I:.l anterior. y ha preferido no otor
gar ninguna cCcackt de cosa jU::gad~l nwternI a las l"esoluclOnC$
procesos surnaros.

325

'~,~:;;J"~1:~ril,:'::'..i'.1.:..'!~'~~t$li~~~~~"'~

,,----""""--",.. -""~-"."~.~.-

._-----~

... -----~-------_.

AUUNAS

I{EI:l.EXlO~ES

SOUl{E EL CONCEPTO IJE SUMARIEIJAlJ

LVARO GUTIRREZ BERUNCllES

vendra a completar la cognicin del juez en aquellos puntos que, por no

haber podido ser alegados en el primero, impidieron la plenitud en la
cognicin. Lo que la tutela judicial efectiva exige, o lo que la
cin constitucional de los derechos del justiciable
es que a un
proceso sumario pueda seguide, si las partes lo solicitan, otro proceso en
que se debata lo que no tuvo cabida en el primero; es decil~ legalmen
la LEC de 1881 y
elebe estar configurada esa posibilidad, como
ha mantenido la vigente. Cuestin distinta es si el segundo proceso debe
ser plenaro o puede ser de esa otra especie a la que nos referamos antes
y que entendemos como segundo sumario, pero reservado a los extremos
que no tuvieroll cabida en el primero. Nos parece que cualquien de las
dos soluciones satisfacen las exigencias constitucionales, pero
la del plemu'io posterior sin ninguna limitacin, porque la es1imamos
ms acorde o garante de la tutela judicial efectiva, y ms confOl-;1'le tal11'
bin con el concepto de sumariedad que hemos expuesto en oginas an
teriores. Si la tutela sumaria es una tutela privilegiada, que
obsta a que el legislador limite cuanto crea conveniente las
de alegacin y pmeba, porque ya dar posteriormente a las partes la po,
sibildad de discutir con amplit\ld en otro proceso.
Pero en ning n caso, sera admisible la creacin de procesos suma,
rios de los que no pudieran seguirse posteriores procesos encaminados a
completar la cognicin que el juez tuvo de modo limitado en el primer li
tigio. Un sistema como el descrito ira contra las exige1lcias del artculo
24 de la Constitucin, pues creemos que la limitacin en la posibilidad
de
y prueba impide "obtener la tutela efectiva de jueces y tribude sus derechos e intereses legtimos", Dudi'l1do Ile
gal' a producirse indefensin 71
En cuanto a las relaciones entre tutela sumaria y derecho de defensa,
o tutela judicial efectiva en sentido amplio, el Tribunal Constitucional se
ha manifestado en el sentido de que la tutela sumaria no vulnera las ga
rantas constitucionales, precisamente, porque es posible con
dad un nuevo enjuiciamiento completo de la cuestin. Sostiene nuestro
Tribunal Constitucional que "el concepto de indefensin del artclo 24.1
No tratnmos de desentraar aqu el contenido del artculo 24 CE, tarea compleja por
otra parte, pero existen igualmente otms derechos que
verse vulnerados. como el
derecho al empleo de los medios de pl1leba pertinentes.
verse un anlisis pormenori
zado del contenido dd artculo 24 CE. con un elenco de jurisprudencia extrada del Tdbu
nal Constitucional en: (lE LA OLIVA SANTOS [con DEZ-PICAZO GIMNEZ y VEGAS TORRI.'S], Dere
ello Pru".:",,!. 11l1",dIlCc)lI, Madrid, 2001, pp.
tambin, y con mayor e"tensin:
DEZPICAZO GrMr\NEz, "Artculo 24: garantas
, en Comelliarios a la COlIsti!cill
espalola de 1978, [dirigidos por ALZAGA VILLAAMILj, torno IlI, Madrid, 1996, pp. 21-122, cs
pecialmente(por los medios de prueba pertinentes) pp. 99,102.

326

no se pueae considerar equivalente al de limitacin de medios probato

rios en un determinado proccso, pues no
indefensin cuando
sea venCIdo en un proceso a causa de la reduccin de los medios de prue~
ba Duede reproducir la litis en otro proceso y usar en
ya sin limitacio
de las pruebas que a su iters convengan. El legislador pLH>
con distintas finalidades el juego entre juicios sumarios y ju,
cios ple1larios, como puede, en casos determinados, rechazar un
concreto medio de prueba, y en tales hiptesis
no se incurre en inde
sier.l1pre que la parte a la cual se limitan sus armas pueda acudir
al juicio declarativo plenario o plleda utilizar en favor de su pretensin
otros instrumentos que el ordenamiento ell su totalidad le
C) La

brevi~dad

en la sustanciacin de los procedimientos sumarios

La sumariedad suele identificarse con la

del procedimiento o
con el hecho de que los plazos para la realizacin de los distintos actos
sean ms cortos 7\ pero propiamente la brevedad
de parte o del
no es solo una caracterstica 111s. La rapidez con que se sustancian los
procesos sumarios es una consecueIlcia de las caracterbticas de los nis,
y es, a la
mos, especialmente de la limitac.ilI en la cognicin del
vez, raZll dt: la pmpia existencia de este tipo de tutelas. Hasta el punto
de que si !z. tutela sumaria no se sustanciara ms rpidamente que la
nara, la primera no existira y la nica tutela con que contal'amos sera
La existencia del proceso sumario est muy ligada a que la materia
especialmente
es objeto de esta tutela
modo para ga
por p::ute de los rganos
72 STC de 6 de julio de 983 [RTC 1983\60]. Tambin, n:specto del nrocedimienlo del
artculo 131 de la U I Y en esta misma lnea, pucde verse la STC de
[RTC 189."/641.
13 Es significativa la definicin que nos ofrece el Diccionario de la Real Academia de la

Lengua Espaola del adjetivo sumario: "aplcase a determinados

civiles en que se

brevemente y se prescinde de algunas formalidades o

del juicio ordinario".

de MONTERO ARDeA: "cxisle una telld'::\1c

acusada a hacer siIlnilllts la;,

snnwro y urgente o rpido. pero tecnicaluente

eS incorrecto, aunque en el

error h"ya iUcurrido tambin el .IItculo 53.2 de la Constitucin" (vid. "La nalurnleza jurdi

ca del juicic ejecutivo", Ensayos de Derecho Procesal. Barcelona. 1996, p. 375). Tambin,

GELSI BillAR'!' ,,"ade que "esla Ilola de brevedad, de reduccin de trmiles, de aligerar el (lc<

san'ollo del procedimiento. de supresin o abreviacin d" elapas. se seliala siempre COlIJO

del juicio sumado" (vid. "Nocin legal de juicio sumario". ReviSla de Derecho
lbt:ro{///lcricana, nm. l. 1969, p. 1(4).
74 S01l10S conscientes de que en la Ley no siClllprc se configura COlno sUl:nada una tute
la por ser \J"gelll" la resolucin. La urgencia o puede predicarsc de diferenles procesos in

327

_~.~._
. ". ._~__,: .::.:_,~...:.....:;..,:,..:~,.,;' "0

'Ii~~

LVARO GUHRREZ HERLlNCHES

nar en rapidez es simplificar el procedimiento a travs del cual se va a

desarrollar el juicio jurisdiccional, y de hecho esto se hace con todos los
procesos sumarios; lo habitual es reconducirlos al ordinario ms sencillo
en su tramitacin 75 As lo dispone la
donde todos los casos posibles
de tutela sumaria estn anunciados en el artculo 250, relativo al mbito
del juicio verbal, y regulados, en lo que al procedimiento se
en
especialidades contenidas en los artculos 437 y ss., relativos al desarro
llo procedimental del juicio verbal.
Pero lo que de verdad caracteriza a un proceso sumario no es la sim
plificacin o brevedad del mismo, q1le existe, sino que, debido a la urgen
Cl en otorgar la tutela, se da un paso ms todava, limitando las posibili
dades de akgacin de Lechos por las parles o biel! las posihilidades de
empico de medios de prueba que con cadcter genenli s son adlllitid()~
por el ordenamiento. La rapidez o brevedad en la sustanciacin se consi
gue por lo tanto de dos maneras diferentes: circunscribiendo el
del proceso a sus ms estrictos trminos y estableciendo un procedimien
to sencillo; generalmente el ordinario ms rpido, en el que, adems,
suspenSlon de obra nueva o tutela de la posesin frente al despojo o la
en otros pl"Ocesos sumal'ios es ms difcil encontrar la
como suc,'de con los procesos de los nmeros 10"
En estos casos, cabe plantearse por qn el legislador privilegIa
sumario a quien reclmna, por ejemplo, el incumplimiento de ull
financiero. La urgencia en obtener una resolucin judsdiccio,
nal no nClssrvc para dar respuesta a la cuestin y habr que bllscar otros motivos para jus
tificar tutel,lS sumarias como las del articulo 250.1.10" Y 11". Pal1icndo de la lln:misa de
qne quien mejor puede jnstificar la existcnci\ de los procesos mencionados es
nosotros podemos dar algll motivo, como puede ser la fl'eCllCl1cia con que en
jurdico se celebran esa clase de contratos y la ilnportancia que en el plano eCOll:Hllko Ue~
I1Cll estas transacciones. ,\s, ante la disyuntiva de permitir el acceso a la ejecucin
do como ttulo el contrato dc venta ti plazos dc biClteS fllllCblcs o de arrendamiento
cjero (que fue la solucin de la Ley 28/1998, de 13 de julio, dc Venta a Plazos de Bienes
Muebles, aunque estos contratos no estn sujetos a las mismas garantas que los d )Culllen"
tos intervenidos por fedatario), el legislador prefiri conceder UIl juicio sumario tendente a
la obtencin dc una sentencia condenatoria que podr ejecutarse sobre el bien adcluil'ido a
plul.OS (ar!. 250.1.1 ()O LEC), o bien, un juicio sumario tendente a obtener
trcga del bien mueble objeto de ese contrato (an. 250.1.1 1" LEC). E$ decir, ante ,~I tupago
de un plazo, Se opt por conceder al arrendador o al vendedor tlll proceso sumorio, antes
que coneederle el "cceSO al proceso de
7.\ En la LEC vigente queda
el panorama pl"Ocedin\cnt,t! de los procesos.
'lile existen: el prevbto par" el juicio
De hecho, ;"n pdncipnlnLCnte dos los
onJinnrio)' el previsto para el verbal.
procesos L'specitdcs no llenen, en nluchos casos,
variaciollc:; pr()ce(liln~ntales
-as sucede con los regulados cn el libro V-_:
\'nlel'o:, pn}L't'diwil'llIOS dif{'I'ClllC!-<, shw
Inmpoco lo""
mas
,'O!lU) ~llcede con el plm;eso de tilitllcn!os, lIi
viniendo a coincidir su desarrollo con el de

328

AL(;UNAS RI"l'U:)(lONES SOBRE EL CUNCEPTO DE SUMAIUEDAD

.
intrmlt'cirse reducciones en los plazos () supresin de algunas de
las actuaciones.
El sentido primigenio de sumaricdad era simplemente el de brevedad
o rapidez (cOlr o vimos al examinar los antecedentes histricos) y, solo
ms tarde, se ha incluido dentro del proceso sumario la ausencia de efec
de juicio sumario
tos de cosa juzg:\da material. A la primera
es a la que algunos autores se han referido como sumariedad en sentido
contraponindola a un sentido ms tcnico de la sumariedad don
de se incluiran, adems de la rapidez o ausencia de formalidades, la li
mitada cognicin judicial y la provisionalidad de la Illtela que otorga.
E! sentido vulgar de la sumariedad ha tenido gran arTaigo
COlllO se ha elltendido por lIluchos autores hasta llace poco.
cuando introdujo en el artculo 53 e E el
para lu tutcla de las libertades y derechos fundamentales, pensaba en el
sentido vulgar del trmino sumariedad. El segundo p~lrrafo del citado
precepto establece que "cualquier ciudadano podr recabar la tutela de
las libertades y derechos reconocidos en el artculo 14 y la Seccin
mera del Captulo segundo ante los Tribunales ordinarios por un proce
dimiento basado en los principios de preferencia y sumarieclad y, en su
caso, a travs del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional". La
mayor pane dI..! los autores76 se han expresado en el sentido de que esta
sumarieda indica simplemente rapidez o brevedad y, si la propia Consti
tucin de IU.ce tan sajo unas dcadas emplea el tnlJilJO con ese
es claro que, al menos, tiene cierto arraigo entre nosotros. Por otra parte,
es compreIlsible que se l1ayl entendido la sll!1lRriedad en su acepcin
porque el origen del proceso sumario est estrechamente ligado
con un pn)ce:::o rpido, con el deseo de eludir las formalidades y la C011l
tramitacin del proceso ordinario romano-cannico.
DillZ-I'I.:AZO GIMENEZ "en lo qU concierne al trmjlQ sllmariedad parece
bastante ciar;) y no es Hecesurio insistir en que el trmino sumariedad no se utilza en el ar
tculo 53.2 CL --o !lO hubo intencin de utilizarlo---- en sentido tcnico de ausencia ele cosa
material .1 limitacin de la cognicin dd juez y de los medios de alegacin y
GOlll(' se ver rns adt:lante lampoco cabe exduir radicalmente esa pe
dad). Parece Ills :lell que el trmino sllnn.lricdad se utiliza en el artculo 53.2 CE en el sen
tido vnlgar de rap de? u celeridad" (vid. lhbll/laI COlIstituc;mlfJl, }w-isdiccin urdiJUlria y de
rechos (,,,,dlimen/'lles, [con DE LA OLIVA SANTOS], Madrid. 1996, p. 119). Puede verse
tambin el l\l:ll1er) X de la Exposicin dc Motivos de 1<1 LEC, que dice: "adems de enten
der, conforme a 11 lnime inteqlrclacin, que la wnwriedlld a que se rdiere el citado pre
cepto de la Consltlcill llO ha de entenderse en el ;;entido estriclo o t,scnico-jllrfdico. de al!
Sl'IH:ia de cw.;a jlll:j!,"H.la ti cmJ~~\ de tina lilllitadn de alegaciolles y prueba C..)". En la mis
1I1ll lflleu, ToM, (;ARdA (vid. !'rulccL"lI procesal de los ,!"redlOs !WII/(//I()S <lllIe los rilwIilIt's
urditwrios, MatHel. 1987. p. 52). para quien "1(1 Sllllladcdad del artculo 53.2 hace refercll
cia, nicamente, ti la

329

,..,~~~,~:'1~-

"7a"#t;z..,.~

AU;UNAS l(EFI.EX!ONES SOBRE EL CONCEI'TO

LVARO GUTrl~Ii.REZ IlERLINCHES

V. FUNDAMENTO Y CLASES DE PROCESOS SUMARIOS;

EL LLAMADO PLENARIO RPIDO
Conforme al sistema de garantas y derechos que establece nuestra
Constitucin, no se deriva para el legislador ninguna obligacin consis
tente en crear procesos ele esta clase. Este sera el punto de padiela: la
configuracin de tutelas sumarias es una opcin vlida para quien
pero no necesaria. Ninguna de las posibles relaciones jurdico privadas
exige la creacin de un proceso sumario para su tutela; cuestin diferente
es que a algunas ele ellas pueda convenir. Nos introducimos, pOI' b tanto,
en una parcela de poltica legislativa regida por los criterios
dad COllveIlienc\ que en cada momento pueda adoptar quien
Ahora bien, es indudable que el legislador puede, y de hecho lo
crear procesos sumarios. As ha venido a confirmarlo l1uestl'O Tribunal
Constitucional que, con motivo de algunos procesos sumados, sobre todo
en materia de desahucio y de ejecucin hipotecaria, se ha manifestado
con claridad por la constitucionalidad de los estos procesos: "el
puede emplear con distintas finalidades el juego entre juicios plel\arios y
sumarios. POI' consiguiente, est fuera de toda duda la
tucional de los procedimientos sumarios, con una
que el legislador considera digna de proteccin privilegiada,
tos Que no producen indefensin porque las cuestiones excluidas de ellos
plantearse en el declarativo ordinario que corresponda"78.
A nuestro modo de ver, la justificacin ele los procesos de es. a clase
debe estar en la urgencia requerida por las especficas materias que tie,
nen cabida en ellos. Cuulouier otro motivo que pueda aducl'se no debera
En el mbito civil, a difcrcnciD del penal, las sujeciones y b::tl'reras que la Coosttll'
cwn Impone al legislador procesal son menos intensas. [lasta con que estable1:C~1 instru'
mentos (me uennlan a los sujetos
derechos subjetivos su tutela efectiva a t!"ave's de
y sin que se produzca imle{"llsin (sobre el contenido del articulo
que comporta, puede verse: DIEZ-PtCAl.O GIMI2NE/., "Artculo lL.". (JI'.
:onfiguraci(jn de los instnllllentos necesalios pam lograr tal Ln co!'res
entero al lC!lislado!'. <lue en este !Junto Qoza de mayor libertad en el orden juris
papel se

ue

10$

casos,

que s tienen reflejo constitucional, como los de audiencia, igualdad y contw

respecto sellala DE LA 0LlVA SANTOS que Hla Constitucin reclama no dej8r sin tu'
tela judicial los ""rechos e intereses legtimos. Al!! donde las fuentes del Derecho reeonOl.
can o amparen del'echos subjetvos y consideren legtimos los intereses de los
cos, el onlcnalllcnto habr de otorgar, de [onua expresa o tcita, tutela
para la crec\ividad de los der-cchos subjetivos y de los intereses kgtimos (los de naturaleza
slIstantiva) Ins leyes debern prever esa tutela" (vid. Derecho Procesal. Illlro'ucci,, [con
olros alllon,,,,], "p. cil., p. 442).
.
.
7H STC de 26 de noviembre de 1990, [RTe !990\l87].

330

SU,v\i\RIElJAD

ser ampara') por 1I1la tutela de csta clase, pues existen otros instrumcn
tos de los que disponer cuando la urgencia no est presente. As pues,
para la sumaredad de la que venimos hablando, solamente la
en
otorgar la tutela justificara su existencia, pues la posible dualidad de pro
cesos es ya un perjuicio grande como para permitirla con fundamento dis
tinto de la urgencia, Es oportuno reiterar ahora que el concepto que noso
tros barajamos de sumariedad es ms restringido que el de otros autores.
Para nosotros es tutela sumaria aqulla que se construye desde ulla inicial
limitacin d~ las partes para alegar o probar y que, a cansa de la referida
limitacif'., no finaliza con una resolucin con fuerza de cosa juzgada ma
tel'a!. Esta es la sumariedad a la que varios autores han calificado como
suma!"edad en sentido tcnico o jurdico, y de sta es de la que decimos
que e1ebe estar amparada en la urgencia en otorgar la tutda.
PreferLnos
el trmino sumario para aqtlellos procesos que
tellgan limitada la posibilidad de alegacin
prueba para las partes y
usarlo como alltnimo dc plenario, siempre dentro de una especie mayor
de procesos que 5011 los declarativos. Para aquellos otros procesos que
tambill se sustancian con mayor rapidez que el proceso tipo diseii<\do
por la Ley, pero en los que hay cognicin plena, !lOS parece ms acertado
denollllados plenarios, aunque pueda alwdirse el adjetivo rpido -que
goza de ciert.,. tradicin en la doctrina- , para as distinguirlos del proce
so tipo, q'Je sera el ordinario previsto COI\ c~ll'cter generaJ1~. Si bien la
denominacin de plenario rpido ha perdido actualidad al Dublicarse la
LEC vigel\te, que ha simplificado y I'edllcido el nmero de
tos; quiz tuviera ms sentido cuando existan cuatro
mientos ordillarios. Hoy da puede hablarse de dos
naros ordinarios: el juicio ordinario y el juicio verbal, y de UJI
miento sumario para algunas l1latel'as, que sigue siempre los trmites
del juicio verbal; todos ellos procesos de declaracin,
No obstante, para un sector de la doctrina la sumariedad es un con
cepto ms amplio que engloba otros modos de prestar tutela
na!. As, GUAS!' DELGADO clasifica los procesos sumarios en dos grupos, y
la exi!;tencia de cada una de estas clases de sumariedad en moti
vos diferentes. De una parte, la que l llama sumariedad cualitativa, que
en esencia viene a coincidir con lo que para nosotros es la tutela suma
ra, y que tambin encuentra su fundamento o razn de ser en la necesi
,. Es oport.uno recordar ahora las ideas que expusimos acerca de la
V. El nuevo proceso, que nace al llmparo del Derecho cannico
formalidades LId juicio ordinario, es precisamente lo que varios siglos despus se llam
proccso plen;,rio rpido o slImariedad eH sentido vulgar, pero no supuso la neaCn de la
lutela slllnara lcllica que hoy COilOCell\OS.
CLEMENTE

331

~.'-':~ ~.tJ\.:'h:;::'_,-,~::::';~j: ~

. J.0.::'.;;~"tli1iili:.:.tF4'k44t,~\l!j'tt4'\<.#~~

LVARO GUTlRREZ BERLlNCHES

dad de otorgar una respuesta jurisdiccional rpida, unida a la apariencia

de buen derecho. Por otra parte, la sumariedad cuantilativa, en la que no
se produce ninguna limitacin en la cognicin, sino que, simplemente,
los procesos se tramitan con rapidez. Pero, no porque haya ninguna ur
gencia especial o cualificada frente a la que pudiera tener cualquier
ciable, sino porque los asuntos de esta clase son de escasa importancia o
cuanta -lo que GUASP llama parvedad de la materia-, y es, precisa
mente, la parvedad de la materia sometida a decisin del tribunal )a que
la existencia estos procesos BO
A nuestro juicio, la anterior exposicin acerca de las clases df' tutela
sumaria dificulta o empaa, ms an, la comprensin de esta nstitllcin,
lleva consigo la mezcla de cuestiones diversas que responden a
distintos, aunque tengan en eomn que cuentan COIl ILIl tr
mite procedimental breve o sencillo, el heredado de la Saepe
Entre la sumariedad cllawilalva y la sumaricdad cualilativa hay ms de
dferente que en comn; por eso no consideramos necesario hablar oe
distintas clases de sumaredad, y preferimos reservar este trmino slo
para el caso de que haya existido una limitacin en la cognicin H1
Adcms, hay quienes aludcn a la distincin cntre
rio il1determinado y procedimiento sumario
referimos al hilo de los orgenes del proceso sllmaro S2
cacin pretende destacarse que uno de ellos (el indetermmadO) es un
procedimiento genrico y, por lo tanto, idneo para un nmero no especi
ficado o no determinado de materias; el otro (el procedimiento determinaslo sera cauce adecuado para lIna materia concreta, determinada.
'" Cfr. GUASP DlI.GAt)O, "Reducci6n y simpliricad6n dc los pl'Oecsos civiles especiales".
Esludios Jurdicos, [edicin al cuidado de ARAGONESES ALONSO], Madrid. 1996, pp. ~62S63.
Oc hecho, el criterio sistemtico que adopta en su lIlanual para distinguir los procesos de
cognici6n atiende a esta divisin: proceso ordinario (que identifica con mayor cuanta)
s sumarios. Entre los S\lIl1aros diferencia Jos que lo son por razones cuantitativas
cuanta, infcrior cuanta e nfima cuanta), de los que los son por razones cualitati
ejecutivo), cfr. Derecho procesal civil, t. Ir, Madrid, 1968, pp. 991-992.
concepcin de FAlRN en este punto es diferente. l,'ara este autor la (men suma
ustificnda es la que Gu,\SP denomina cualilativa (cfr. FAIRN GUILLN, "Juicio ordi.
especialmente las pp. 830-833). Ms extensamente, sobre las clases de su
se han configurado procesos de esta clase y las c!j!'cren tes
trmino sllJm\rio. pucden verse otros trabajos dd mimso
de los tipos procesales", en Revisl" de Deredm Pocesal.
1954, pp. 145-176; "Jurisdiccin vohmta:'ia y juicios sumarios: las confusiones en la isto
da y su evolucin. Posibles soluciones", Boletn de/Ill/stre Colegio de Ahogados de .H<lil'cI.
nmero 2. Madrid, 1990. pp. 19-34; y, El l/ico ordinario... , 01'. cil .. donde enulllera 1<15 ella
tt't\ cml.s~lS pura In.s que :i\: justificaba la tUlela Lbrcviada: raliune pan'a qlwllfi!otis, UJti()ilt:
J1rirvii prejutlci, Hlf(me ur;L'tI/;a neces,',itatis y raliorte !JliserabiliLlIlI personaraN' (cfr. p. 46).
" Cfr. nota al pie nm. 22.

332

ALGUNAS REFUc"lONES SOBRE EL CONCEPTO DE SUMARIEDAO

Esta ltima categora se ha usado como "cajn de sastre" donde incluir

diversas formas de tutela ejecutiva sumaria, desde el antiguo juicio cjecu
tivo hasta diversos procesos forales aragoneses o las especialidades de la
ejecucin biptecaria. A nuestro juicio, la distincin puede tener algn in
ters desde L1.1 punto de vista histrico-funcional, sin embargo, no debe
trasladars': al Derecho positivo vigente, pues desdibuja el concepto de tu
tela sumaria que hemos venido defendiendo a lo largo de este trabajo.
Junto con la urgencia, se destaca por los defensores de la existencia
de una sumaredad cualitativa, que otro factor determinante de la confi
gllracin de un proceso C01110 sumario es el hecho de que exista una apa
riencia de bU('lI del'echo a favor del demand4l1lte. Considerarnos que tal
apariellci,l pll,~Je existir y, de hecho, eH muchos casos es un presupuesto
de distintos procesos sumariosH 1 ; pero existiendo, por s sola, no debera
cristalizm" COI!lO motivo sllficiellte para dar lugar a un proceso sumario.
Es decil~ el hedlO de que haya apariencia de buen derecho Ita es justifi
cacin bastant~ para que Ull proceso sumario exista. En el caso de que la
apariencia exi-ta, pero no
ninguna necesidad cualificada e resolu
cin rpida del conflicto, existen otros mecanismos procesales
cierto modo, son privilegiados o ventajosos para quien se ve
de LID cierto /l/nus bUlli iL/ris. De hecho, la apariencia de buen derecho
-o presuncin indiciada de
te en otras instituciones tan diferentes como las nedidas cautelares, el
proceso l11o:ltorio o el proceso de ejecucin de ttulos extrajudiciales. La
apariencia de buen derecho ni es monopolio de la tutda sumaria ni est
presente en toda tutela sumaria, es un elemento que inmorta al Derecho
en general. para diferentes cuestiones.

VI. RELACIN DE LA SUMARIEDAD CON FIGURAS AFINES:

LAS MEDIDAS CAUTElARES Y LA TUTELA ANTlCIPATORIA

Adems del proceso sumaro, existen otros institutos e instrumentos

procesales que contribuyen o facilitan una ms pronta satisfaccin de la
el artculo 439.2.3 LEC, n:-Iido a los procesos sumarios qu~
de derechus reales nscritos [rl'llle a quienes se upongan () perlu
de tlulo nscdto, cxigt~ al actor aCOJllpai'iar a la dt!ln~.lJlda ccrtifica~
de la Propiedad LJue acredite exprcsmncnlc la vigencia, sin cl1lra
diccin algulJa, del asiento que legitima al demandante. Tamhin el articulo 439.4 LEC exi
ge al Helo!' Ull.\ S(>r1C de acreditacioJlL's pura os casos de inculllpliIliento del comprador de
les derivadas de l'ontratos inscritos en el Registro de Venta a Plazos de Bienes
de iuculIlplimiclllo dc contratos de lrrcndumicnto financiero y de incumplilllien
to de conlratos de venta a plazos con reserva de uonliniu.

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333

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LVARO GUTIRREZ BERLlNCHES

*tJ:i~:

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE EL CONCEf'TO DE SUMARIEDAfl

tutela de los derechos de los justiciables. Nos referimos de manera espe

de al in!:er~s del legislador en pl"Oteger de un determinado modo a deter
cial a las medidas cautelares; y entre stas, a las que se han llamado ant
minada~; situaciones que estima que lo merecell. Sin embargo, las medi
se acuerden o no antes de la presentacin de la demandaR,.
das cautelares son instrumcntales de un proceso de declaracin iniciado
en su conjunto, se agrupan
la denominacin gen
o que se va a iniciar en breve86 Sirvcn a un proceso jurisdiccional, pues
rica de tutela anticipatoria, y se llaman as porque es comn a estas insti
la funcin de las medidas cautelares es "evitar los
que amenacen
tuciones otorgar una tutela jurisdiccional anterior o adelantada respecto
la eficacia dE. los eventuales pronunciamientos que se dicten al final del
de la que -en su caso- pueda otorgarse en la sentencia que pone trmi
proceso"~7. l-hsta tal punto es determinante la instrumentalidad o
no al proceso ordinario. La similitud entre proceso sumario y medidas
deneia de la medida cautelar respecto del proceso que, para OR'1'17,I.1.S RA
cautelares radica en que sirven a la misma finalidad y justifican :jJl exis
MOS, la instrumentalidad es la clave que permite distinguir entre uno y
tencia en el mismo fundamento: la tutela de lo que es urgente. Como el
otro instituto, y de este modo: "la caracterstica de la instrumenialidad
Derecho no se dice de modo instantneo, a veces es conveniente otorgar
as entendida permite distinguir las medidas cautelares de la tutela
a los justiciables mecanismos que anulen, o al menos disminuY8n, los
diccional que se dispensa en un proceso sumario (... ). A diferencia de la
del transcurso del tempo.
medida cautelal~ que se adopta a la espera de la sentencia del proceso
principal y es~ destinada a desaparecer con ella, la sentencia de un pro
Nos ocupamos, en las lneas que siguen, de diferenciar la tutela suma
ria de las medidas cautelares, especialmente de las anticipatorias, y de
ceso sumario puede permanecer indefinidamente eficaz, siendo casual
determinar si la tutela sumaria es, o no, un elemento ms de la llamada
que su efectiv'dad se vea afeC1ada por un pronunciamiento plenario pos
. Tambin para GASCN INCHAUSTl, "es precisamente esa necesa
tutela anticipatoria. Adelantamos que, para nosotros, ni las medidas cau
telares anticipatorias son idnticas a la tutela sumaria, ni la tutela suma
ria vinculacin COIl un proceso declarativo la que nos permite
ria es tutela anticipatoria S5 . Esta ltima denominacin solo conviene a
cundo estamos realmente ante una medida cautelar y cundo ante un
una clase de medidas cautelares, que son las que se califican precisamen
proceso sumarlo o ante un instrumento all!o[!o de la denominada tute
te como anticipatorias.
la nrovisioJlal de Jos
El proceso sumario no es instrumental de
otro proceso del qlle
~)enda. La tutela sumaria tielle autonoma por s misma y prneba de
Por dIo, aunque (';"1 sentido aIl1plio se pUCd~l $oslCnCr que existe un "proceso caute
lar". en sentido (:sll'cto preferimos la C-'l'resill "!11edidas cantelares". La denominacin de
al sumario. Kespon
ello es que puede no
ningn proceso
" Podemos decir que las medidas cautelares anlicipatorias son las que, excediclldo de
lIn efeeto rn"I"Dlllentc ascgurativo, suponen para quien lelS obtiene una satisfacci6n adelan"

tada ~parci;d o t()tal~ dd ,I,,-ccho que pretende tutelar a travs del proceso judsdicciollal
clr el que se adoptan. En este sentido, anticip<ltoria o satsfactiva se opone a ase
precatltoria. A L:stas mism<ls C\lcgoras ya se rcrera CARRt,RAS LLANSANA, con las
ciones nlD.S cldsicas de lncdidus innovativa.y y medidas conservativas (Cfl~. ttLas 111cctjdas cau
telares del artculo 1428 de la Ley de Enjuiciamiento Civil", en Estudios de Der~c/() Procesal
[con FENECH), Barcelona. 1962, p. 568). Recientemente, la doctdna ha distinguido tres cla
ses de medidas cautelares diferentes en [uncin de los efectos que produce su adopcill,
distillguiendo entre medidas cautelares de
de conservacin
o iovativas: vid. ORTELLS RAMOS [con
CUADRADO), La tutela
Granaila, 1996, pp. 17-20; vid, tambin, del primero de los autores: Las
el Derecho
Madrid, 2000, pp, 138-145). Para el estudio de las medidas c"l.telares
medidas
son imprescindibles los diversos t,abajos de ORTELLS y CALDERN sobre la materia, que nos
han sido de gran utilidad para redactar las lneas que siguen.
Para CALDERllN CUADRADO, "proceso sumalio y medida cautelar no estn en absoluto
de igualdCld al:, hOl" de realizar una clasificacin homognea. Con ambns, es ve,'
prestarse una Imela <lnticipatora, pero las diferencias entre ellos son de tal CII
que es imposible, fuem de aquella, efectual' equiparadn
(vid. "Tutela anlid
patoria, procesos sumarios y medidas cuutelares", en Revista La
199512, p. 1039).

334

proceso cautelar conlleva elevar a la ~ategorb de fin a algo -una I1leJida--- que es instru
de! pnh..'{'::-iO de dedar~H.:h')n. Pn:scindlHos del debati..~ doctrinal enln..' tllW dellonlina~
otra, si bien I.a posicin de 1<1 LEC vigente ha sido la tradicional: bajo !I rbrica de
t.:autdarc.-;", y entendidas conlO LlIW serie
nH,:didas insertas en un prOl.'eso de
dcclanu.::in al que SIl'Vt'U, prcsciw..licndo dc regular un >i"()L'eSO cuuldat'. Tal1lbi{'n la t:<posi ..
ciII de 1\1()1 ivos de la LEC 112UOO, SL: ocupa
de remarcar el ('"rcter istnl
Le ,.s medidas cautelares, as C()!lI0
inter"s dL'lleg.isl:tdor en evitar cue se bus
lo" litigantes como fin en s misll"'s (vid. nmero XVIII, pCrralos segundo y teree
verse con detalle: OlnEUS RA,IOS (lcon CHDER'lN CUADRADO], La Illlela
5-6). quien expone las elos
y se dL:cUlllu por la denominacin
a "medida C<Hllelal''';
sobre la opcin de la LEC vigente entre
tina y otra l ~lIominacill: OKfELLS RAMOS, Las /Jwdidas ..., O;;. cil.. DO. 42-45.
P Vi,!. D,EZ-PtCAZO G1MNEZ, J)ercclw Proc,'s"l Civil, Ejecucin

les, [con DE L\ OLIVA SANTOS y VL(;,\S TORIU,sl Madrid, 2000,

nmero XVIP de
Exposicin de Motivos de la LEC, se calilcan como

puedan ser precisas para evitar que s(: frustre la efectvidad de una futul'U sentcncit:t.

" Vid. 1" Jllela judicial,." op. ct" p. 9-10; di: con mayor extellsiIl y del mismo allto,':
Las medidc.;, .. , 0r', ejl, pp, 37-3'1 Y el Captulo rderJo a las relaciones entre la tutda ('allte
lar el pr""eso principal, pp, 393-466,
Viti. La a,lu/,ci1t
-11Wdir.!(IS coulelwe,")' con cCll'cCter pre1)ja a la denuuidCl, Barcelona,
1999, p. 16, En general, sobre las relaciones entre las medidas cllutelares y la tntela suma
ria. SOI1 espcciahm'llte interesantes las pgillas 51-57
145- 165, todas de la obra dtada.

335

LVARO GtJTlRREZ llEl,INCHES

AL<;tINAS RF.FUL,{IONES SOBRE EL CONCEPTO DE SUMARlEDAll

Adems de los presupuestos necesarios para la adopcin de una medi

da cautelar -periculum in mora, fumus honi iuris y caucin~.. suelen
predicarse determinadas notas o caracteres de las medidas cautelares.
En lo que a nosotros interesa, y muy vinculado con la
de la medida cautelal~ destacamos la no identidad entre la medida y lo
solicitado como tutela en el proceso de declaracin. Precisamente por
que la medida es instrumental de un proceso no puede obtenerse con ella
lo mismo que en la sentencia.
El deslinde entre medida cautelar y proceso sumario se hace ms dif
cil cuando lo solicitado cama medida cautelar es idntico a lo que even
tualmente se va a obtener en la sentencia. Es el caso de llgunas medidas
cautelares anticipatorias-antes incluidas en leyes especiales y ahora ad
mitidas en el artculo 726.2 de la LEC vigente-, en las que se produce
una cierta quiebra de los caracteres tradicionalmente atribuidos a las
medidas cautelares. No obstante, aun en estos casos, no puede decirse
que el contenido de la medida y de la resolucin sobre el fondo sean
idnticos o exactos porque, si as fuera, habramos obtenido una "especie
de sentencia" sin previo proceso. El hecho de que esta clase de tutela sea
anterior a la que se otorga en la sentencia lleva consigo, necesariamente,
que sea tambin distinta de la que se otorga en la sentencia .. No pueden
ser lo mismo una cosa y 0tra si se otorgan en momentos diferente:; y, so
bre todo, si la que se otorga primero depende, en todo caso, de que sea
mantenida o confirmada despus 90
Como, por otra parte, es claro que las medidas cautelares
rias existen -y tampoco parece, como confirma la LEC vlgeme, que
deha rechazarse de plano su admsin- habr que afinar e intl'Oducir
matizaciones al requisito de la no identidad. As, y respecto de la senten
cia sobre el fondo del proceso plenario y la medida calJtelal~ pOi' mucha
coincidencia que haya entre UIla y otra, es claro que contra la medida
c'autelar cabe oposicin, puede ser revocada o modificada y es
nal, y ninguno de estos caracteres se predican de la sentencia sobre el
fondo firme que recae en el proceso sUl11.ario. Como dijimos, el proceso
sumario s tiene finalidad por s mismo: prestar una tutela rpida, pero
no instmmental. Adems, la cognicin es ms plena en un proceso suma
rio que en una medida cautelar, pues en la medida cautelar no hay pro
nunciamiento sobre el fondo y en el proceso sumario s lo hay.
90

En este

1..1I1t;.;II.:IHl'~ l... ). qile, por I"l.!gla gelleraL coincidell s6Io pun.:iahUl'llte COll
Jos efectos propios de la sentenda principal, si bien en algn supuesto pueden Ilegal
coincidir con stos en su resultado prctico, pero siempre con con el carcter provisional".
(vid. Las medidas.. ,. op. ell" p. 39).
conjullto de ereClos

Por otra pule, no pensamo~ que la tutela sumaria sea un modo ms

de prestar una tutela anticipatoria, como s puede serlo la adopcin de
una medida cautelar en el curso de un proceso, () en mayor medida
an, con anterioridad al iuicio del lllismo~l. A travs de un proceso su
mario se puede acabar prestando ulla tutela anticipatoria, pero esto no
tiene por qu suceder en todo caso. Solamente ser as cuando, con
posterioridad a la resolucin firme recada en el sumario, se inicie por
las partes -y concluya con una nueva resolucin firme- el proceso
plenario posterior. Si, como sucede en ocasiones, al proceso sumario
no le sigue otro posterior, 110 se habJ' anticipado ninguna tutela. Pese a
que la wtela que otorga un proceso sumario sea ele algn modo
creemos que no de toda tutela provisional se sigue su carcter
antieip:to:io. Es ms, pese a que despus del proceso sumario se inicie
11110 plenmi por las partes, tampoco nos pm'cce que pueda calificarse
la inicial tutela prestada por el sumario de anticipatoria. Prefcl'mos
decir qu:.: la tutela es provisional o interina en tanto en cuanto no COIl
temos con una nueva resolucin judicial que sustituya a la que se obtu
vo en el proceso slllllario n .
pOI' ((\til11o, otra cuestin que guarda relacin con la tutela de
matcl'as que precisan de un rpido pronuIIciamiento. Nos referimos a la
posibilidad d; configurar en la LEC un procedimiento sumario gent-ico
y nico para la tutela de todos los asuntos que requieran un pronuncia
miento rpido n . Podra sostenerse que una solucin vlida para estas
materias, pasa por establecer UIl Captulo especfico dentro, por
del Libro dedicado a los procesos especiales, donde se insertara un pro
ceso sumario nico y comn al que una nonIta en funcin de la materia
recondujera los casos de tutelas sumaras.
"

CALlJEi<N :.:UAllRAllO se IlWllifCSl! en sentido cOlltra ..io (cfr. "TlItela anticipatoria.. :,

prestacin futllra, En las sentencias con

coudenas de fulu'lJ no puede d"el!'sl'. el1 rigor. qlle se preste tilla ttllela anticipada. Puede
considerarse anticipado el
porque se
con autelacin a la l.'xh!ibilidad de
la pre~tacn debida, pero
tutela no puede
efecliva o realizarse hasta
pnxluddo el ""!le imienlo. Adems. el flllldHlllCllto de la tutda slIlIlaria y bs
patori"s 110 tie!'.e que ver con el de las condenas de futnro. En as primeras es la urgencia; y
en las condenas de futuro sueJe seaJarsc lI econon11a procesal.
n En sentido diferente. cfr. SAP de Cuenca de 14 de abril ele 1997 [AC 1997\973].
Algo similar, salvando las di~tancias. a lo que estableca la LEC de 1881 en los arl
culos 741 y
tentes para las cuestiones incidentales que no tuvieran seral"d" tralllita
cin espcci~tL
HUtlque 110 se dice exprc5;anlcnte, esta es la solucin
FERNANUEZ-BALl.ESTEROS para determinadas materias. A su juicio, el sistema (jl'enacto
LEC pura
tul_cIa Sllllwria de obligaciones pecuniarias es coherente; sin
luellOS Hn "si:;..tema general y conlplelo e lutda StUllaria para ()blig~lcion
no bacer". qtl<, evitara el peligt'O de prejuicio ell los jueces y la distursill de las medidas
call1c!'es c1D$icas (cf!c La ejecucin (or;:osa y as medidas cautelares, M<tdrid, 200 l. p. 693).

"p. dL, p. 10:n). S excluye la aulora la condena"

336
337

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LVARO GUTlRREl BERLINCllES

Sin embargo, esta no ha sido la solucin del legislador que, en la LEC

vigente, ha preferido establecer diversas especialidades para algunas ma
terias de las que se deducen por los trmites del juicio verbal, pDra des
pus, en otro precepto, establecer que las resoluciones recadas en aque
llos procesos no tengan eficacia de cosa juzgada materia]').!. CCl!sidera
mas que la solucin de la LEC vigente es preferible a la que
enuncibamos .antes, por varios motivos. En primer lugar, porque bs
materias a las que se anuda un proceso sumario son bien pocas. En selugar, porque las especialidades procesales y procedimentales que
requieren esas materias no son tantas como para justificar la cre<1cin de
nuevos procesos y procedimientos; es decir, su tutela puede ser satisfac
toria con tal de que se introduzcan entre los mecanismos de lino de los
procesos ordinarios esas especialidades que s estn justificadas. y en
tercer lugaJ~ porque la introduccin de un proceso sumario genrico y
nico podra ejercer una vis attractiva sobre otras materias que. sin re
querir una urgencia cualificada, pretendieran introducirse por les trmi
tes del sumario en futuras e hipotticas reformas legales de Derecho pro
cesal y, especialmente. de Derecho sustantivo.

VII. VALORACIN DE LA SUMARIEDAD

COMO INSTRUMf:NTO PROCESAL

Objetivamente, es mejor que no haya procesos sumarios a que los

Es decir, puestos a escogel~ en abstracto, preferimos que los proce
sos sean plenarios antes que sumarios. Creemos que una cognicin plena
es ms deseable que una parcial, puesto que con la primera se dice el De
recho de modo definitivo y coli la sumaria estamos a expensas de una
cognicin posterior que puede revocar lo dicho en la primera. y aun a
pesar de que nada se revoque, ni de que en ningn extremo sea divergen
te la resolucin con la que finaliz el sumario respecto de aquelb con In
que lo hizo el plenario, solo el hecho de que hayan sido necesarios dos
procesos es algo negativo. Ms an, aunque no se inicie nunca el
rio por ninguna de las partes, la mera amenaza de que esto suceda es de
por s indeseable.
Pese a que nuestro punto de partida sea contrario a la existencia de
tutelas sumarias, parece razonable que para algunas materias se prevea
en la LEC esta clase de tuteht, siempre que su existencia se justifique en
la urgenci, de la resolucin de la controversia. La lII'gencia debe ~;er va.

ALGUNAS REFLEXIUNES SOBRE EL CONCEPTO DE SUMARIEDAD

lorada !)(.r ti
en funcin de criterios objetivos, que atiendan a
la materia que se ventila en juicio.
Junto a la ..; afirmaciones anteriores, creemos que todos los esfuerzos
que se hagan por reducir el tiempo en que la litis est pendiente de re
solucin soon.' el fondo sern muy provechosos, no ya con carcter ge
neral para el conjunto de los justiciables, que ya sera mucho, sino tam
bin y en part:cular, para la reduccin del nmero de procesos suma
rios. Y ello porque, en la medida en que los juicios plenarios discurran
con celerid;c,d, ser menos necesario acudir a la creacin de procesos
sumarios. En este sentido, no solo la simplificacin procediment::d de
los procesos ordinarios o especiales (pero plenarios) contribuye a res
tar impOrLll1cia a la tutela sumaria, sino que
un conjunto de facto
res aadidos (,ue contribuyen iguall1lente a prescilld' de la tutela su
C0J;10 son Ull sistema eficaz de ejecucin provisional. la suficien
cia de medios materiales y personajes al servicio de los juzgadores o un
sistell1a de medidas cantelares ms favorable para quien las
EH ddinitiva. todas h\s alternativas que facilitell y contl'ibuyml a la ra
de elltre (-stas ailenwtivas la tulela S\lmu
ra, sern muy
para evitar al legishidor cOllfigurar proce
sos sumarios.
_.
_
_
en este camino:
cando y agilizando los procedimientos, regulando un sistema de
cautelares m., eficaz y facilitando la ejecucin de los
de primera instancia.
')5 Ahora bien, la reduccin o extincin
la tutela SllJ11aria no puede descansar exclu
sivatl1ente en convenir los procesos sutnarios en lnedido.s cautelares insertas en
Esta ()p\:;n supondra desterrar de las llledidas cautelares cl requisito de la no
llevar cOllsigo un carnbio ill!portante en la nalu-aleza
de laB medid" cau'.clares, porque serviran, ms bien, a 111 satisfaccin anticipada del dere
cho del ,olictanle. Por Olra parle. la opcin descrita eneien'" lIlla concepcin cquivocada
de las Btedd~l.s cautclan.:s. Se dice, eH casioncs, que un buen sistl'lll:l de nlCtlidas caHl.eb~
res hace qw: uo lnpot"te la dUr:H.:j6n excesiva de un proc\.,.'so; sIn c-lnbargo es un error
-como punt ) de paltida y argumento n favor de la conversin de la tutela sumaria en me
dida cautdar- porque la excesiva dut'4\cin de un proceso es ya un peligro un
para
la padece. Sobre eslos asuntos puedc verse GARcA DE ENTERRA,
lucha con
lnl
abuso d" los Drocesos: juicios provisionales y mediclas cautelares", Poder l",il:cial,
siguientes. Coinciclimos con el aulor citado en el acertado anlisis
el litigante de los rnccauisl110s
propone
1

"' Por otra pm'le, tampoco ha sido la solucin que han dado lluestras difereJltes Leyes
de Enjuiciamiento, ni nuestro Derecho histrco.

338

339

LVARO

GUT1RREZ BERLlNCHES

ALGUNAS REFl.EXIONES SOBRE El. CUNCE/'IO DE SUMARIEDAD

VIII. BIBLIOGRAFA CITADA

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1/20(}(). 1.3. NUrJllnli\'{1 el lel/el" ('H ('/CulO. lA. OL/(! I!S y lfll JIU I!S HIL'l/ido
(/dldW" I.S. "',,:IPI"'S (,m'sl/lmcsl"", ,-o'III;,los),-1 l. A1.G UNAS C lIESTIO
N LS RELACIONADAS CON LAi: MFDIll,\S Ci\UTELARES: ILl. /:1 HI'1;I<,
fll,.!lltu cit' lo COIIIIIUidrlc! Ettro!JI.:a J3 J7/20()(} de 2() ele HWyO y las nwdid(1s cClule
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lIs/h:i" g/(lIl/lll Y /lIedid(i" cllulclares.--IIl. I\!EDIDAS CAlJTELARES, PI.EI
10S MATRIMONIAI.ES y RUPTURA DE PAREJAS "MORE lJXORIO" ,
111.1 Hedidas cal/telar!..'s y adtllisin. de la denllIl1cla de nulIdad, sepuracill u
\'OIcio. IH.Z. \ledidas caulelares y ,edidas
previas y dori"'IIIIL'.
1.3, .\Iedidas c(lUlelares y II":did,,s de/IIl'l\'"S u <'i:cws. lIlA. Medidas cuure/,,
re,\; JiJu.idacin del rgunen ('c01/()J/Iicu rJldtrinwniol, IlL5. A1edidas L'uuldares
y ruptura dI.! parcja.'.; "nlOn"~ u.xvriu ", II 1.6. Lels }1/{;!dida.\" cau.te/ares del articulo
151) del Cdigo civil.--V. ALGUNAS MEDIDAS CAUTELARES "ESPECF
C/:S": IVL Aclam:i"u previa. IV.l, }:I c/I/I){/rgo preventivo de JiCCS. Arlculu
/2'l,ltl d!! /0 Ley de BniuiciarlliL'lIlo Civil. lV.]. La Ulen'<?'lu.;ill O adnl1isuacill
judinl de J;ie/lcs productivos. 11'Iculo 727,2 u de tu Ley de .Enjuicianiento Ch:il.
VA. lit ""I,siw eh, cosa lIiJ/d!le ..\nclIl" 727..1" de 111 Ley de EIIuiciamelllO Ci
di. VS. La /()/'IIWCell de llvelllarios de ),ieI1l:.'. ilrlculo 727.-1" ele 1" Ley de

lA..'.\'

IV,6. LCl ilIlO[OI.:i()11 pn'\\:nIi\'< de dL'/I/(1WitL An(t'Lt!(} 727,5" {L'

de Enjuicimnit!1I1o Cid/. IV.7. Ot((/S a;O!ociol1e,::; registralcs. Articulu
727/)0 de J(I Ley de EnjuiciwHicnto CivU. IVR, Orden jlldicial de cesar,a!Jstenerse
h
(} hHr,.rllrnpir. Artculo 727,7 C1 de la I"ey de Eujuiciwllielilo CiviJ. IV9. Otras Jlu.
,/idas. Articulo 727.11" de la Ley d Enju;ciamiento Ci\'iI.-V MS

juiciwllicJ1[{) Civil,

/0

L,V

CAUTELARES EN LA RBITA DEL DERECHO DE FAMILIA: V1 ;\ledidas

carJ4ilS" (orliL'lllo 13/S dd Cdi~o civil),

ULulelares Y "levalllmilien!o
\",2. Procesos su/Jn! filincitJI1,

)' HHIlIf'Jlod

lIledida,.., C01.lfr'la n,,",\"

V,3. AJedidas caufelares el1 IIwteria de illl..:apaclWcill, V.4. La LI.!)' OrgHicu.

y/2002 de /O de dc;cl/lbre sol)re "s"slmcei de 11I,,"ores". V.S. Viulenela j,i

liar y lIwdida,'; cautelares.

342

343

SOBRE EL PODER DEL JUEZ DE DETERMINAR LA VA

PROCEDIMENTAL ADECUADA(*)
Eugenia Ariano Deho
...el aumento de los poderes en manos del juez es
peligroso, si no se quitan las ocasiones para abusar
de ellos...
GIUSEPPE CHIOVENDA
Las formas en la defensa judicial del derecho (1901)

SUMARIO: 1. Premisa. 2. Los juicios del CPC de 1912. 3. Sigue. La excepcin de

naturaleza de juicio y la correccin de oficio de la cuanta. 4. Panorama de los juicios antes de la
entrada en vigencia del CPC de 1993. 5. Las vas procedimentales en el CPC de 1993 y el poder del
juez de determinar la ms adecuada. 6. Conclusiones.

1. Entre las tantas cosas que nos ha sido dichas sobre el Cdigo Procesal Civil
destacan dos: a) que el CPC de 1993 sera un verdadero alarde de tcnica procesal,
susceptible de enorgullecer a cualquier pas moderno1 y, b) que (finalmente!)
tendramos un proceso civil en el cual el juez dejara de ser un pasivo espectador
convirtindose en su protagonista, en su director2, lo cual asegurara, un proceso no
(*)

Publicado en Directum. Revista de Derecho y Poltica, Ao IV, N 4, p. y ss.

As PEYRANO, Breve estudio crtico del Cdigo Procesal Civil, en Cdigo Procesal Civil, 9 ed., Gaceta
Jurdica, Lima, 2003, p. 5; en el mismo sentido, FIGALLO, La reforma del proceso civil peruano, en Revista del Foro,
Ao LXXXI, julio-diciembre 1993, N2, p. 48, quien sostiene que el Cdigo Procesal Civil no puede ser acusado
de falta de tecnicismo sino al contrario es fruto del meticuloso trabajo de destacados maestros dedicados al estudio
de la disciplina. Sobre ese meticuloso trabajo, aos ms tarde su principal autor, MONROY GLVEZ, Algunas
interrogantes sobre el Cdigo Procesal Civil peruano, entrevista de Nelson Lozano Alvarado, en Revista Jurdica del
Per, Ao XLVIII, N13, oct.-dic. 1997, p. 30, para justificar la ausencia de exposicin de motivos del CPC, nos
confesar que: El Cdigo sali porque felizmente yo no tena el control de l y la Ley autoritativa deca que el 28
de febrero era el lmite, agregando que: no hay exposicin de motivos porque, quiero serle sincero, los ltimos
cuatro meses de la elaboracin del Cdigo deben haber sido un promedio de 18 horas diarias de trabajo, no
dbamos ms. Cuando dijimos tiempo despus, vamos a trabajar la exposicin de motivos, empec a hacer esta
contabilidad de errores que cit al inicio cremos que no vala la pena hacer la exposicin de motivos.... Luego, el
trabajo fue, efectivamente, agotador ms no precisamente meticuloso (pues haban tantos errores que no vala
la pena (la suya) hacer la exposicin de motivos, para pena nuestra porque todas sus normas las erradas y las
correctas quedaron sin oficial justificacin).
2

Lo dijeron todos los que escribieron sobre la reforma (incluso, para mi embarazo, yo, en Apuntes sobre el
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, en Cathedra. El Espritu del Derecho, N 3, 1998, p. 8). Cfr., FIGALLO,
La reforma del proceso civil peruano, cit., p. 48; MORALES GODO, Deberes de los jueces en el nuevo Cdigo Procesal
Civil, en Revista del Foro, Ao LXXXI, julio-dic. 1993, N2, p. 65 y ss., especialmente pp. 67 y 68; MONROY
GLVEZ, Los principios procesales en el Cdigo Procesal Civil de 1992, en Themis, N 25, 1993, p. 35 y ss.,
especialmente pp. 37 y 38; ID., La ideologa en el Cdigo Procesal Civil peruano, en Ius et Praxis, N24, 1994, p.
192 y ss., especialmente 199; MANSILLA NOVELLA, Una criatura procesal?, en Texto nico Ordenado del Cdigo

slo rpido sino tambin con un resultado justo3, tanto es as que al momento de la
promulgacin se nos advirti que las bondades de la nueva legislacin procesal se
advertirn [a] poco de su vigencia, por lo que aquellos que osaron oponerse a su
aprobacin, pronto estarn arrepentidos4.
Estas afirmaciones, que a estar al propio dato textual del CPC y a los no
precisamente exitosos resultados en su ya decenal realidad aplicativa, tienen el obvio
sabor de la ms pura retrica, pero lo cierto es que aquellos que con tanta tcnica
elaboraron el CPC de 1993 para lograr la transformacin del pasivo juez del CPC de
1912 en uno activo creyeron por conveniente que la nueva ley deba darle toda una
gama de poderes directivos a fin de que el proceso dejara de ser un mero asunto de
partes y finalmente desempeara su altsima funcin pblica de afirmar el derecho
objetivo y lograr paz social con justicia.
Pues bien, uno de estos tantos poderes es el contenido en el inc. 1 del art. 51
CPC, que permite al juez adaptar la demanda a la va procedimental que considere
apropiada, siempre que sea factible su adaptacin.
La disposicin, que, por lo que me consta, no ha llamado mayormente la
atencin de nadie, parecera de lo ms loable, pero, en realidad, implica la concesin por
ley de un poder al juez que, a estar a su letra, choca abiertamente con aquella garanta
procesal que zanja el segundo prrafo del inc. 3 del art. 139 de la Const. de 1993 (an
vigente) en virtud de la cual ninguna persona puede (...) ser sometida a procedimiento
distinto de los previamente establecidos5.
Pero veamos el por qu de esta afirmacin que podra parecer exagerada.
Procesal Civil. Edicin Oficial, Editora Per-Ministerio de Justicia, Lima, 1997, p. IX y ss, especialmente XIII;
MONROY GLVEZ, A cinco aos de vigencia del Cdigo Procesal Civil, en Revista Peruana de Derecho Procesal, 1999,
p. 179 y ss., especialmente 190.
3

As MONROY GLVEZ, La ideologa en el Cdigo Procesal Civil peruano, cit., p. 200, para quien slo
concedindole al juez autoridad y medios procesales idneos, se puede provocar o coadyuvar a la obtencin de
decisiones justas.
4

Las dos ltimas frases entrecomilladas aparecen en la denominada Exposicin de Motivos y Fe de

Erratas del D.Leg. N 768, Cdigo de Procedimientos Civiles, publicada en El Peruano el 30 de marzo de 1992.
En realidad lo que fue publicado bajo la denominacin de Exposicin de Motivos del Cdigo de
Procedimientos Civiles (!) es el oficio de fecha 28 de febrero de 1992, remitido por el Presidente de la Comisin
Revisora del Cdigo Procesal Civil, Javier Alva Orlandini, al Ministerio de Justicia acompaando el proyecto de
Cdigo Procesal Civil.
5

La disposicin estaba ya en la Constitucin de 1979 (o sea en aquella norma fundamental a la que el

legislador procesal tena que adecuarse), dentro de los (ntese) derechos fundamentales. En efecto su art. 2, inc.
20, lit. l a la letra estableca: Toda persona tiene derecho: 20. A la libertad y seguridad personales. En
consecuencia: l) Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdiccin predeterminada por la ley ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos.... Una prueba ms de que en cualquier cosa se inspiraron
los autores del CPC 93 menos que en la Constitucin.

2. Para poder entender la verdadera involucin en trminos de garantas de los

justiciables que signific el paso del Cdigo de Procedimientos Civiles al Cdigo
Procesal Civil hay que recordar que, por lo que atae al proceso declarativo, nuestro
segundo cdigo republicano estableca dos juicios en los que se articulaban las
demandas declarativas: por un lado el denominado juicio ordinario y por el otro el
juicio de menor cuanta (vulgo, sumario).
En efecto, el CPC de 1912, a diferencia de su predecesor, el Cdigo de
Enjuiciamientos en Materia Civil de 18526, pese a no clasificar los juicios7, regulaba,
como era usual en todos los ordenamientos de la poca, dos cauces procesales: uno
general, el juicio ordinario, y otro, llamado, como ya dicho de menor cuanta, en
principio para lo que hoy llamaramos pequeas causas, en el que se deba proceder
sumariamente (o sea sin las formas solemnes del ordinario).
Recordemos sus disposiciones originales:
El art. 296 dispona:
Se ventilan en juicio ordinario las cuestiones litigiosas que no tienen tramitacin
especial sealada en este Cdigo, y cuyo valor excede de cincuenta libras es
inapreciable en dinero.
Por su parte el art. 935 sealaba:
El juicio es de menor cuanta si su valor pasa de veinte libras y no excede de
cincuenta.
Si su valor no pasa de veinte libras, corresponde el conocimiento del juicio al juez de
paz.
Ergo, resulta claro que el diseo original del CPC de 1912 el juicio ordinario se
llamaba justamente ordinario porque era como el modelo de los juicios8, o sea el
procedimiento general aplicable para toda cuestin litigiosa (hoy, en el cientfico
6

El Cdigo de 1852, clasificaba s los juicios, definindolos. As para tal ley los ordinarios eran los se
siguen con toda la extensin de los trmites para averiguar los hechos y derechos; en los extraordinarios la
accin est probada y se procede apremiando al reo o embargando sus bienes para que cumpla una obligacin (o
sea los ejecutivos), y los sumarios eran aquellos en los que se procede brevemente para esclarecer y resolver una
accin, sin necesidad de observar todos los trmites del juicio ordinario.
7

As J.J. CALLE, Cdigo de Procedimientos Civiles, Tipografa El Lucero, Lima, 1912, p. 151 deca:
Esta ley omite hacer la clasificacin de los juicios, por haberla estimado el legislador agena de un cuerpo de leyes
cuyo objeto es el de establecer nicamente las reglas de la sustanciacin, la manera de proceder, tanto respecto de
los que ocurran al juez, como de ste y de los funcionarios auxiliares que intervienen en el proceso. De sus
disposiciones se desprende, no obstante, que acepta la clasificacin del Cdigo de Enjuiciamientos, que divide los
juicios en ordinarios, ejecutivos y sumarios, aunque no trate de ellos en el mismo orden que lo hace dicho cdigo.
8

As en la Exposicin de Motivos del COMIT DE REFORMA PROCESAL (reproducida en J.J. CALLE, op.
cit., p. 153, de donde en lo sucesivo se extraern todas las citas).

lenguaje del CPC 93, diramos toda pretensin) cuando se presentaran los siguientes
supuestos:
1) que la cuestin no tuviera tramitacin especial en el propio Cdigo; o
2) dependiendo de si la cuestin era cuantificable o no:
a) si superara la cuanta establecida en la ley;
b) si la cuestin no era cuantificable.
Para el supuesto en el que la cuestin litigiosa tuviera un valor inferior a la
cuanta fijada para el ordinario el procedimiento era, justamente, el de menor
cuanta.
Pero he aqu lo interesante: cuando el art. 296 aluda a la tramitacin especial
de las cuestiones litigiosas no es que propiamente estableciera procesos realmente
especiales, sino que o sealaba que tal o cual juicio especial (o sea con nombre propio
y una que otra regla autnticamente especial9) se deba tramitar en la va ordinaria o
en la va de menor cuanta10.
Lo que significa que nuestro CPC de 1912 naci con un sistema bastante claro:
el juicio ordinario era el proceso comn; el juicio de menor cuanta era el previsto para
las causas de cuanta inferior a la requerida para el ordinario o cuando la propia ley (en
un principio en propio Cdigo11) as lo indicara. Ergo, la ley no dejaba ninguna
posibilidad de adaptacin al juez pues quien decida el trmite (bueno o malo que
fuera) era la propia ley. Y ello se quiso intencionalmente as.
En efecto en la Exposicin de Motivos se lee:
Todo lo que no tiene tramitacin especial sealada en este Cdigo y cuyo valor
excede de cincuenta libras es inapreciable en dinero, cae bajo las formas del juicio
9

En honor a la verdad quien hoy lea la regulacin del juicio de particin o del juicio de cuentas, se
dar cuenta de que, aun sustancindose como ordinarios, tenan unas muy pertinentes reglas ad hoc, que hoy se
extraan. Sobre la particin, v. mi Heredero titulado, sucesin intestada y particin (...cuando la forma se
antepone a la sustancia), en Dilogo con la Jurisprudencia, N 55, abril 2003, p. 83 y ss.
10

En efecto, el CPC de 1912 clasificaba los procesos de conocimiento solo en ordinarios y de menor
cuanta, puesto que los de cuentas, particin, deslinde, nulidad de matrimonio y responsabilidad civil, pertenecen
al primer grupo, y los de desahucio, retracto, interdictos, alimentos, emancipacin, autorizacin para el
matrimonio de menores, prdida de la patria potestad, y remocin, excusa y renuncia de guardadores, al
segundo: ALZAMORA VALDEZ, Derecho Procesal Civil. Teora del Proceso Ordinario, 2 ed., Lima, 1968, p. 4
11

Cuando se codifica es usual que el codificador considere que el mundo comienza y termina en el
propio cdigo, de all que el art. 296 CPC de 1912 sealara que Se ventilan en juicio ordinario las cuestiones
litigiosas que no tienen tramitacin especial sealada en este Cdigo. Esa misma autosuficiencia se aprecia en el
CPC de 1993 cuando en el segundo prrafo del art. III seala que En caso de vaco o defecto en las disposiciones
de este Cdigo, se deber recurrir a los principios generales.... Es obvio que los vacos o defectos del Cdigo
pueden estar de lleno regulados en otra ley, sin tener que saltar, de frente, a los principios generales.

ordinario. Este principio puede alguna vez revestir con trmites demasiado latos
cuestiones sencillas de carcter urgente que podran ser bien resueltas sumariamente y
que por no estar previstas ni tener procedimiento ad hoc, se amoldan en el patrn del
juicio ordinario. Pero se ha juzgado peligroso que las causas sin procedimiento sealado,
sean tramitadas como juicios ordinarios o sumarios al arbitrio del juez12.
Yo no se si los autores del Cdigo de 1912 haba ledo a MATTIROLO, para
quien el procedimiento judicial representa la necesidad de sustituir la licencia y la
arbitrariedad de los particulares y del juez por el sistema de la legalidad13, pero lo cierto
es que en la alternativa de dejar al juez la eleccin (a su arbitrio) entre el ordinario y
el sumario para las cuestiones sencillas de carcter urgente y el reconducir todo lo
que no tuviera tramitacin especial (sencilla o urgente que fuera) al ordinario, opt
por lo segundo en consideracin a que lo primero se consider peligroso. Lo que, si
bien pensamos, equivale a decir lo que dice nuestra Constitucin vigente, o sea que
nadie puede ser sometido a procedimiento distinto de los previamente establecidos,
pues estableciendo que de no haber tramitacin especial (en la ley) el procedimiento
previamente establecido (por la ley) era el ordinario nos daba la certeza de cul era (por
ley) el procedimiento a seguir.
3. As las cosas, a fin de que la regla operara sin desviaciones, el legislador le
dio al demandado una herramienta para hacer valer dicha la regla: la excepcin de
naturaleza de juicio, en virtud de la cual, justamente, se poda deducir el hecho de que
a la demanda se le haba dado una sustanciacin distinta de la que le corresponda
conforme al Cdigo (art. 316).
Es as que en la Exposicin de Motivos se seala: Esta excepcin se apoya en
una razn de orden pblico: el procedimiento judicial depende de la ley y no de la
voluntad de las partes14. Naturalmente, parecera una contradiccin que una razn de
orden pblico se dejara librada a la excepcin de parte (con lo cual la voluntad de las
partes s podra determinar el cmo se sustanciara una demanda, si es que no se
levantaba la excepcin), de all que esta excepcin fuera duramente criticada15. Sin
12

Cfr. en CALLE, op. cit., p. 153.

13

As MATTIROLO, Instituzioni di diritto giudiziario, 2 ed., Torino, 1899, p. 161 (cursivos en el texto),
cit. por CIPRIANI, Autoritarimo y garantismo en el proceso civil, en Batallas por la justicia civil, Cultural Cuzco,
Lima, 2003, p. 195, nota 49. Cabe sealar que las Istituzioni de Mattirolo fueron traducidas en Espaa en los aos
Treinta (cfr. Instituciones de Derecho Procesal Civil, traduccin de Eduardo Ovejero, La Espaa Moderna, Madrid
s/f. Un ejemplar existe en la Biblioteca de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos).
14
15

Cfr. en CALLE, op. cit., p. 162.

Conforme lo refiere AUGUSTO FERRERO, Derecho Procesal Civil. Excepciones, 3 ed., Lima, 1980, p.
151, la mayora de autores convienen en que en que no es necesario legislarla como excepcin. Romero
manifiesta que pudo suprimirse por ser prcticamente inconducente e intil. Alzamora encuentra que no tiene

embargo, es muy probable que los legisladores pensaran que ningn demandado se
dejara someter a un juicio distinto del sealado por la ley y le dio el relativo
instrumento para ello.
Sin embargo, el legislador del ao 12 s estableci, y con todo detalle, el cmo
deban comportarse juez y partes cuando se presentaba uno de los factores
determinantes de uno u otro camino procesal: la cuanta.
En efecto, en el art. 302 se dispona:
En toda demanda sobre cosa prestacin apreciable en dinero, el actor expresar si
la materia reclamada es la mayor menor cuanta. El juez tramitar la causa
conforme lo manifestado, sin admitir oposicin ni excepcin sobre la cuanta del
juicio, salvo lo dispuesto en el artculo siguiente
Ergo, en principio, el actor era el que determinaba si el proceso deba (en funcin
de su cuanta) articularse como de mayor cuanta (o sea como ordinario) o de menor
cuanta (vulgo sumario), pero, igualmente se estableci en su art. 303 que:
Si por lo expuesto en la demanda y sin ocurrir otra prueba, aparece que el juicio
no tiene la cuanta que el actor le atribuye, debe el juez de oficio mrito de
reposicin dar a la causa la tramitacin que le corresponde, inhibirse de su
conocimiento si es de la competencia de un juez de paz;
agregando que,
Contra el auto del juez que resuelve no inhibirse, que la causa es de mayor
cuanta, no se concede recurso alguno.
Luego, la cuanta como factor determinante de uno u otro cauce procesal
(ordinario o de menor cuanta) no slo era apreciable de oficio, sino se permita al
juez dar a la causa la tramitacin que le correspond(a) o, en todo caso inhibirse por
no ser de su competencia. El demandado, por su parte, no poda oponerse ni plantear
excepcin (de naturaleza de juicio) fundndose en la cuanta, sino slo plantear
reposicin para que el juez diera a la causa la tramitacin que le corresponda. Si el
juez decida que la causa era ordinaria ni demandante ni demandado podan hacer ya
nada.
sentido. Es ms la Comisin Reformadora del Cdigo de Procedimientos Civiles, a propuesta de Lino Cornejo,
acord suprimirla, en atencin a que no responde a necesidad efectiva de la defensa, pues funciona en los casos
que se demanda en va ordinaria accin que tiene tramitacin sumaria, error que en la prctica nunca se comete, y
que en el que si se incurriese, bastara hacerlo presente para que se rectificase, proponiendo, por su parte, que la
excepcin [fuera] eliminada, pero aclarando que el instituto debe mantenerse, hacindose efectivo no como
excepcin, sino a travs del recurso de reposicin y que, en todo caso puede advertirse tambin en va de
nulidad, en vista de que son resoluciones nulas los decretos o autos que desnaturalizan el juicio (artculo 1085,
inciso 8) (op. cit., p. 152)

Muy bien. Pero, las disposiciones no quedaban all. El artculo 304 se pona en la
hiptesis de que se estuviera siguiendo (o se hubiera seguido), en funcin de la cuanta
fijada por el actor, la causa como ordinaria cuando deba (por su real cuanta) seguirse
por la va de menor cuanta. En tales casos:
no puede alterarse anularse el procedimiento fundndose en la cuanta de la causa,
ni pedido de parte ni de oficio.
La razn de la regla, tendiente obviamente a preservar la validez del proceso, est
brillantemente explicada en la Exposicin de Motivos:
No hay dao grave en que un juicio que debera seguirse como de menor
cuanta se tramite como de mayor cuanta; el exceso de trmites no impide que las
actuaciones sean vlidas. Es cierto que el demandado se perjudica, pero se remedia este
inconveniente, obligando al actor pagarle las mayores costas provenientes de haber
elevado indebidamente la entidad de la causa (...). Si adelantado el juicio, se viese que es
de menor cuanta, lo actuado no podra anularse, ni de oficio, ni pedido de parte: se
concibe que el defecto de trmites produzca insubsistencia pero no el exceso16.
En efecto, si se produca la situacin inversa, o sea, si se haba seguido como
juicio de menor cuanta el que deba ser de ordinario, el propio art. 304 sealaba que
poda anularse lo actuado, pero solo pedido de parte.
Esto ltimo es igualmente justificado en la Exposicin de Motivos:
Si el actor presenta como de menor cuanta un juicio ordinario que es de mayor
cuanta, la regla general es que la causa sigue el curso indicado por el actor (...). El
inters del actor en no exponerse una insubsistencia es garanta bastante de que no rebajar
indebidamente la importancia de su accin. En este caso proceden, en efecto, las
insubsistencias. El juicio seguido como de menor cuanta y que, una vez tramitado,
resulta ser de mayor cuanta, puede anularse pedido de parte. El defecto de trmites, la
insuficiencia de los plazos, es causa justificativa para rehacer el procedimiento. Pero si
las partes no deducen la insubsistencia, si se conforman expresa tcitamente con el
orden de proceder adoptado, no deben los Tribunales ser ms celosos por el derecho de
defensa que los mismos interesados; y no deben estar autorizados para pronunciar de oficio
una nulidad que las partes hallan innecesaria17.
Como se aprecia el legislador apost su confianza en el propio inters de la parte
actora: si exageraba la cuanta (para ir por el ordinario) el proceso era plenamente
vlido pero tena el actor que cubrirle al demandado las mayores costas de ese proceso; si
en cambio minimizaba la cuanta (para ir por el sumario) se expona a que el
16

Cfr. en CALLE, op. cit., p.155.

17

Cfr. en CALLE, op. cit., p. 156 (cursivos mos).

demandado, en cualquier momento, pidiera la nulidad del proceso y se regresara a fojas

cero. Lo cual a mi me parece una muy inteligente forma de legislar un proceso civil.
Como fuera, lo cierto es que con el CPC de 1912 tenamos un sistema procesal
en el que de antemano (o sea al momento de presentar la demanda) se poda prever cul
era el procedimiento a seguir, pues l dependa de lo dispuesto en la ley y no de la
voluntad de las partes ni del arbitrio del juez.
4. As las cosas, durante la vigencia del CPC de 1912 se produjeron tres
fenmenos: a) se fueron ampliando paulatinamente los supuestos de la aplicacin del
juicio de menor cuanta18; b) la creacin de procedimientos (realmente) especiales19; y,
c) la utilizacin como tercera va del procedimiento incidental regulado por el Cdigo
de 1912 en los arts. 202 a 20720.
Como consecuencia en los momentos precedentes a la entrada en vigencia del
CPC de 1993 el panorama procesal se presentaba as:
a) El juicio ordinario segua siendo el proceso para las causas de mayor
cuanta21 y el proceso comn cuando la cuestin litigiosa no tuviera una
tramitacin especial.
b) El juicio de menor cuanta segua siendo el proceso para las causas de
menor cuanta22 y cuando la ley (ya no slo el Cdigo) lo estableciera;
c) El procedimiento incidental del CPC de 1912 constitua una tercera va
(autnoma) cuando la ley as lo indicara:

18

As, (y slo p. e.) la Ley N 16123, Ley de Sociedades Mercantiles, del 6 mayo 1966, art. 146 para la
impugnacin de acuerdos sociales; el Cdigo Civil de 1984, art. 92, tambin para la impugnacin de acuerdos de
las asociaciones; el D.Leg. 310 (disposiciones procesales al CC) del 12 de noviembre de 1984, para la inhibitoria
del art. 17 del CC, etc.
19

Paradigmas la Ley 8765 (Procedimiento para los juicios de desahucio por falta de pago de los alquileres
de las viviendas) y el D.L. 128 para el juicio de alimentos. Por no hablar de los velasquistas procesos agrarios o
laborales, que merecera todo un distinto discurso (pues no slo eran procesos especiales sino que se les cre su
propio fuero privativo, o sea jueces especiales, desligados del Poder Judicial ordinario).
20

As, siempre p.e., la Ley 16587, Ley de Ttulos Valores, del 15 de junio de 1967, art. 28; D.Leg. 310,
arts. 4, 11 y 13.
21

La cuanta para los ordinarios fue (como es obvio) desde 1912 sucesivamente modificndose. La ltima
adecuacin se tuvo con el D.Leg. 127, del 15 de junio de 1981, en que se estableci que fuera por encima de los
treinta sueldos mnimos vitales sealados para la Industria y Comercio para la Provincia de Lima.
22

La menor cuanta qued fijada as por el D.Leg. 127: de 15 hasta 30 sueldos mnimos vitales,
sealados para la Industria y Comercio para la Provincia de Lima. Si su valor no pasaba de 15 sueldos la
competencia le corresponda al Juez de Paz Letrado. Donde no haba Juez de Paz Letrado los Jueces de Paz (no
letrados) conocan del juicio hasta los 4 sueldos mnimos vitales.

d) Haban algunos procedimientos especiales, distintos del ordinario y de

menor cuanta, regulados por leyes especiales.
5. Muy bien, cuando hizo su aparicin el Cdigo Procesal Civil, se tuvo la
sensacin de que sus autores haban seguido el mismo patrn del CPC de 1912, pues a
estar a la regulacin de los procesos contenciosos pareca que el juicio ordinario
haba sido sustituido por el denominado de conocimiento; el juicio de menor
cuanta por el denominado abreviado; y el procedimiento incidental (que como ya
mencionamos result siendo transformado en la tercera va) por el denominado
sumarsmo, el que haba absorbido, a su vez, a muchos procedimientos regulados en
leyes especiales (los ms importantes, el desahucio y el de alimentos).
A abonar a esta apariencia se encuentra la Tercera Disposicin Final que en su
segundo prrafo establece:
Salvo que este Cdigo establezca una va procedimental distinta, debe entenderse
que toda alusin o mencin legal a juicio, procedimiento o proceso:
1. Ordinario, se refiere al proceso de conocimiento;
2. Sumario o de menor cuanta, se refiere al proceso abreviado;
(...)
4. Trmite incidental o trmite de oposicin, se refiere al proceso sumarsimo
Ergo, si hoy se hiciera la pregunta (hablando con el lenguaje del Cdigo vigente):
cul sera la va para tramitar una pretensin que no tiene via procedimental
establecida en la ley?, estoy ms que segura que todos contestaran al unsono: el proceso
de conocimiento, y ello porque se piensa que habiendo el proceso de conocimiento
tomado el lugar del juicio ordinario, aqul es, justamente, el ordinario.
Pero ello es una mera apariencia. Y es una mera apariencia porque a diferencia
del legislador de 1912 los autores del CPC de 1993 en la infinita confianza en su
nuevo juez director no pensaron absolutamente que fuera peligroso dejar al
arbitrio del juez determinar cul fuera la va para tramitar aquellas causas sin
procedimiento sealado.
En efecto, si leemos los arts. 475, 486 y 546 CPC vamos a advertir que el
legislador, en principio, utiliz dos de los criterios de la legislacin derogada para
determinar la va: la cuanta y la materia.
Respecto a la cuanta nos dice que si la estimacin patrimonial del petitorio
supera las 300 Unidades de Referencia Procesal (URP)23 el proceso se tramita como
23

La URP como unidad de cuenta procesal, ligada automticamente a la Unidad Impositiva Tributaria
(UIT), no es precisamente la mejor para establecer el valor de un proceso, porque no va ligada a la capacidad de

conocimiento (art. 475 inc. 2); si se supera las 20 hasta las 300 URP, como
abreviado (486 inc. 7); y si no se supera las 20 URP como sumarsimo (art. 546 inc.
7)24.
El otro criterio utilizado es el que la propia ley (el CPC o la ley que fuera)
establezca, por la materia, en forma expresa cul es la va (475 inc. 5; 486 incs. 1,2,3,4,5
y 8; 546 incs. 1,2,3,4,5, y 825).
Hasta all nos movemos dentro de la lgica de cualquier ordenamiento
respetuoso del principio de legalidad (y de la Constitucin).
Pero es en el supuesto de que no estemos ante una pretensin estimable en
dinero o que haya recibido del honor de que se le haya indicado la va procedimental
dnde se advierte el cambio de ruta.
En efecto el art. 475 en sus incs. 1 y 3 establece que se tramita como proceso de
conocimiento ante los juzgados civiles los asuntos contenciosos que:
No tengan va procedimental propia, no estn atribuidos por la ley a otros rganos
jurisdiccionales y, adems cuando por su naturaleza o complejidad de la pretensin,
el Juez considere atendible su empleo;
Son inapreciables en dinero o hay duda sobre su monto, y siempre que el juez
considere atendible su empleo.
Por su parte el art. 486 inc. 8 establece que por el proceso abreviado se
sustancian los asuntos contenciosos:
que no tienen una va procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda
sobre su monto o, por la naturaleza de la pretensin, el Juez considere atendible su
empleo

consumo de la poblacin (que es como se determina si una causa es pequea o grande). Este es un tema que
debe revisarse. La palabra a los verdaderos cientficos en la materia (que no son precisamente los procesalistas),
sino los economistas y los estadsticos.
24

Como buena muestra de la gran tcnica legislativa de nuestro CPC vigente, aconsejo al lector leer el
art. 10 y confrontarlo con los arts. 35 (texto modificado por el D.L. 25940, del 10 dic. 1992) y 427 inc. 4; en
efecto en el ltimo prrafo de art. 10.2 se seala que el juez puede corregir la cuanta fijada por el demandante en
su demanda y de ser el caso, se inhiba de su conocimiento remitindola al juez competente; el art. 35 (que en
origen no deca lo que hoy dice) seala que si el juez advierte que es incompetente (en cualquier estado y grado del
proceso) por la cuanta declara la nulidad de lo actuado y la conclusin del proceso; y el art. 427 inc. 4 seala
que el juez declara la improcedencia de la demanda cuando se considera incompetente (por cualquier criterio).
Flor de tcnica!
25

Obviamente tiene que agregarse a la larga lista de los supuestos sealados en Cuarta y Quinta
Disposicin Final del CPC, as como en las Disposiciones Modificatorias que introdujeron en diversas leyes (en
particular en el CC) la indicacin de la va procedimental que el legislador procesal consider la adecuada.

Asimismo, el art. 546 inc.6 establece que por el proceso sumarsimo se tramitan
los asuntos contenciosos:
que no tienen una va procedimental propia, son inapreciables en dinero o hay duda
sobre su monto o, porque debido a la urgencia de tutela jurisdiccional, el Juez
considere atendible su empleo
Creo que no hay que esforzarnos mucho para observar que el legislador emple
la misma exacta frmula para determinar cada una de sus vas. De hecho, los
artculos transcritos bien se habran podido fusionar en uno slo que dijera:
Cuando la pretensin no tiene una va procedimental propia, o es inapreciable en
dinero, o por su complejidad o sencillez, o por la urgencia de tutela, el juez determina
la va procedimental que considere adecuada.
Que es como decir que el juez es el que determina a su arbitrio el
procedimiento a seguir (de los legalmente establecidos, por cierto) cuando por la
materia nada diga la ley o no sea aplicable el criterio de la cuanta.
De all que, me parece, tenga sentido considerar que la facultad que le reconoce
al Juez el CPC en su art. 51 inc. 1 de adaptar la demanda a la va procedimental que
considere apropiada, siempre que sea factible su adaptacin colisione con el art. 139
inc. 3 de la Constitucin, pues no se trata de que el juez adapte la demanda a la va
procedimental que legalmente le corresponde (o sea que el demandante, ex art. 424 inc.
9, haya sealado una va procedimental legalmente equivocada, por la materia o la
cuanta), que es lo que establecen los Cdigos uruguayo, colombiano o la nueva LEC
espaola26, sino de que, como lo permite el Cdigo de la Nacin argentino27, l aplique
la que (con total discrecionalidad) considere apropiada.
Ergo, nada impedira que un juez frente a una demanda reivindicatoria decida
que lo adecuado es la va sumarsima por cuanto existe urgencia de tutela
26

En efecto el art. 24 del Cdigo uruguayo seala que El tribunal est facultado: 3) para dar al proceso
el trmite que legalmente corresponda cuando el requerido aparezca equivocado; el CPC colombiano por su parte
seala en su art. 86 que El Juez admitir la demanda que rena los requisitos legales, y le dar el trmite que
legalmente le corresponda aunque el demandante haya indicado una va procesal inadecuada; la nueva LEC
espaola dispone en su art. 254.1 que si a la vista de las alegaciones de la demanda el tribunal advirtiere que el
juicio elegido por el actor no corresponde al valor sealado o a la materia a que se refiere la demanda, el tribunal,
mediante providencia, dar al asunto la tramitacin que corresponda, sin estar vinculado por el tipo de juicio
solicitado en la demanda (cursivos mos).
27

En efecto, el art. 319 del Cdigo de la Nacin argentino, claro progenitor de nuestras garantistas
normas, establece en su segundo prrafo que Cuando la controversia versare sobre derechos que no sean
apreciables en dinero, o existan dudas sobre el valor reclamado y no correspondiere juicio sumario o sumarsimo, o
un proceso especial, el juez determinar el tipo de proceso aplicable Agregando en su tercer prrafo que En estos
casos as como en todos aquellos en que este Cdigo autoriza a fijar la clase de juicio, la resolucin ser
irrecurrible.

jurisdiccional o porque considera que la causa es sencilla; como nada impide que se
decida por la va abreviada o, por considerarla muy compleja, por la de
conocimiento.
Pero lo ms interesante de todo es que este poder de adecuacin que se enuncia
en el art. 51 inc. 1 y se desarrolla en los arts. 475 inc. 1 y 3, 486 inc. 8 y 546 inc. 6, es
uno de esos tantos poderes solitarios que le ha concedido el CPC al juez peruano, un
poder incontrolado e incontrolable porque conforme a los arts. 477, 487 y 549 CPC
cuando el juez opta por una de esas vas lo hace con una resolucin que se expide: a)
sin citacin del demandado; b) debidamente motivada; y c) inimpugnable. Lo que
es realmente lo mximo en trminos de (violacin de) garantas para las partes (en
particular para el demandado, pero no slo).
Yo no creo que se deba insistir mucho sobre la peligrosidad de la frmula del
CPC de 1993. Le hemos dado el juez el poder de decidir (in limine litis) si somete a
las partes al procedimiento a), b) o c), y todo ello sin que las partes puedan siquiera
decir palabra (ni antes ni despus) sobre su opcin.
6. Queda evidenciado as como, tambin en esto, el juez del proceso civil
peruano es el seor del juicio, aqul que decide (o puede decidir, si quiere) si el
demandado tendr 30, 10 o 5 das para contestar la demanda; si el demandante podr
alegar o no hechos nuevos y nuevas pruebas tras la contestacin de la demanda o al
apelar; si el demandado podr reconvenir o no, etc., porque el optar por uno u otra
va determina esas consecuencias, que no son ciertamente indiferente para las partes
(para ambas).
Si a ello le agregamos que todas las vas procedimentales previstas por el CPC
son aptas para que su sentencia adquiera la calidad de cosa juzgada (o sea para ser
procesos a la fuerza declarativos plenarios), creo que se puede entender an ms el
por qu deberamos tomar conciencia de que los arts. 51 inc. 1, 475 inc. 1 y 3, 477, y
549 inc. 8, 487, 546 inc. 6 y 486 son, con toda evidencia, inconstitucionales.
Han pasado diez aos ya de vigencia del CPC de 1993 y yo no s si ya se sali de
esa luna de miel que impeda ver sus desaciertos tcnicos y sus desvaros ideolgicos.
Por mi parte solo me queda auspiciar que lo ms pronto posible se retorne a un sistema
procesal en el que, a diferencia de hoy y a la luz de la Constitucin, ninguna persona
pued[a] ser sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos.