Beruflich Dokumente
Kultur Dokumente
DO ESTADO DE SERGIPE
Vol. 06 | Abril 2008
Procuradoria Especial do
Centro de Estudos
Conselho Editorial
Periodicidade Semestral
www.pge.se.gov.br
As opinies expressas pelos autores nesta revista no refletem, necessariamente, a posio da Procuradoria Geral do Estado de Sergipe.
SUMRIO
ARTIGOS
1 - AS DEFESAS DO EXCECUTADO.
Leonardo Jos Carneiro da Cunha
10
25
37
45
54
64
73
78
82
89
95
107
118
125
133
139
145
150
159
178
184
188
194
200
25 - ANULATRIA FISCAL
Robson Nascimento Filho
208
213
220
ARTIGOS
1
10
AS DEFESAS DO EXECUTADO.
SUMRIO
1. Introduo. 2. Defesa no cumprimento de sentena:
impugnao. 2.1. Efeitos da impugnao. 2.2. Objeto da
impugnao. 2.3. Procedimento. 2.4. Recursos. 3. Defesa na
execuo contra a Fazenda Pblica: embargos execuo.
3.1. Efeitos dos embargos. 3.2. Objeto dos embargos. 3.3. O
procedimento dos embargos opostos pela Fazenda Pblica.
3.4. Recursos nos embargos. 4. Defesa na execuo fundada
em ttulo extrajudicial: embargos execuo. 4.1. Efeitos dos
embargos. 4.2. Objeto dos embargos. 4.3. Requerimento de
parcelamento do crdito como proibio para oposio dos
embargos. 4.4. Procedimento. 4.5. Recursos. 5. Exceo de
pr-executividade. 5.1. Seu cabimento no cumprimento de
sentena. 5.2. Seu cabimento na execuo contra a Fazenda
Pblica. 5.3. Seu cabimento na execuo fundada em ttulo
extrajudicial. 6. Aes autnomas (defesas heterotpicas).
Bibliografia.
1 Introduo
O Cdigo de Processo Civil de 1973, em
sua estrutura originria, unificou as execues.
Independentemente de estar fundada em ttulo judicial
ou em ttulo extrajudicial, a execuo submetia-se ao
mesmo procedimento: o executado era citado para, em
vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens penhora.
Feita a penhora de bens, o executado era
intimado, iniciando-se o prazo de dez dias para oposio
de embargos execuo, que suspendiam o curso da
execuo. Os embargos eram julgados por sentena, da
qual cabia apelao. Rejeitados os embargos, a apelao
era desprovida de efeito suspensivo (CPC, art. 520, V).
Acolhidos que fossem, a apelao ostentava o duplo
efeito.
Basicamente, a diferena que havia entre
a execuo fundada em ttulo judicial e a execuo
fundada em ttulo extrajudicial residia no objeto dos
embargos do devedor. Se o ttulo fosse judicial, o
executado somente poderia alegar, em seus embargos,
as matrias relacionadas no art. 741 do CPC. Em se
tratando de execuo fundada em ttulo extrajudicial,
no havia limitao, podendo o executado alegar toda e
qualquer matria (CPC, art. 745).
Significa, ento, que a defesa do executado,
independentemente de a execuo fundar-se em ttulo
judicial ou extrajudicial, era feita, na concepo originria
do atual CPC, por meio de embargos, que ostentam a
natureza de ao.
Pela estrutura originria do Cdigo de Processo
Civil brasileiro em vigor, a execuo sempre constituiu
um processo autnomo, regulado em Livro prprio (o
Livro II do CPC/1973).
Com o advento da Lei n 11.232, de 22 de
dezembro de 2005, no existe mais processo autnomo
de execuo fundada em ttulo judicial, devendo a
sentena ser objeto de simples cumprimento. Tal
sistemtica no atinge a execuo proposta em face da
Fazenda Pblica. Esta continua sendo uma execuo
autnoma, cabendo embargos do devedor, cuja natureza
de ao est mantida. Alis, o art. 741 do CPC passou
2. Defesa no cumprimento de
sentena: impugnao
Condenado ao pagamento de quantia certa
ou j fixada em liquidao, o devedor deve efetuar o
pagamento no prazo de quinze dias. No efetuado
o pagamento nesse prazo, o valor da condenao
ser acrescido de multa de 10% (dez por cento) e, a
requerimento do credor, ser expedido mandado de
penhora e avaliao.
Feita a penhora e avaliao do bem, o executado
ser imediatamente intimado, podendo oferecer
impugnao no prazo de quinze dias. A intimao
feita na pessoa do advogado do executado, mediante
publicao no Dirio Oficial (CPC, art. 236) ou, caso
no haja circulao do Dirio Oficial na Comarca, por
carta registrada, com aviso de recebimento, quando o
advogado for domiciliado fora do juzo, ou pessoalmente,
quando domiciliado na sede do juzo (CPC, art. 237).
Na falta de advogado, o executado dever ser intimado
pessoalmente, por mandado ou pelo correio.
11
Segundo Teori Albino Zavascki, o prazo de
quinze dias para apresentao de impugnao contase desde logo. Em suas palavras, o termo inicial
a data da intimao, e no a da juntada aos autos do
respectivo mandado ou do comprovante de entrega da
correspondncia. sistema de contagem semelhante ao
do prazo dos embargos do devedor na execuo fiscal
(Lei 6.830/80, art. 16, III) e semelhante tambm ao
previsto para os embargos na redao original do art.
738, I, do CPC, antes da modificao imposta pela Lei
8.953/94.1
Na verdade, preciso observar se a intimao
dirigiu-se ao advogado operando-se, pois, por
publicao no Dirio Oficial ou se, na falta do advogado,
foi feita pessoalmente ao executado, por mandado ou
pelo correio. Feita a intimao por publicao no Dirio
Oficial, o prazo de quinze dias para o oferecimento da
impugnao j se inicia desde logo. Caso, porm, tenha
a intimao sido feita pessoalmente ao executado, por
carta ou por mandado, impe-se aplicar, na espcie, o
disposto no art. 241, I e II, do CPC, iniciando-se o prazo
a partir da juntada aos autos do aviso de recebimento
ou da juntada aos autos do mandado de intimao
devidamente cumprido.2
Havendo mais de um executado, se a intimao
se operar por publicao no Dirio Oficial, na pessoa
de seus advogados, o prazo j se inicia imediatamente.
Caso, todavia, as intimaes sejam feitas por oficial
de justia ou por via postal, aplica-se o disposto no
art. 241, III, do CPC, iniciando-se aps a juntada do
ltimo mandado de intimao ou do ltimo aviso de
recebimento.
Se h mais de um executado com procuradores
diferentes, controverte-se a doutrina sobre a
aplicabilidade do art. 191 do CPC, sobressaindo, de
um lado, entendimento segundo o qual tal dispositivo
no se aplicaria, tendo todos eles quinze dias para
oferecimento da impugnao,3 enquanto, de outro lado,
destaca-se orientao no sentido de que a regra incidiria,
de tal sorte que os executados teriam, no caso, trinta
dias para ajuizamento da impugnao.4
Em razo do art. 191 do CPC, os litisconsortes
com procuradores diferentes tm prazo em dobro para
contestar, para recorrer e, de modo geral, para falar
nos autos. Tal dispositivo no tem aplicao ao prazo
conferido aos litisconsortes para ajuizar uma demanda.
por isso que no incide tal dispositivo quando do
ajuizamento de embargos execuo, tal como, alis,
estabelece o 3 do art. 738 do CPC.
A impugnao consiste numa defesa. Dessa
forma, aplica-se o disposto no art. 191 do CPC, sendo
inegvel que os executados tero prazo em dobro.5
Enfim, aplica-se o disposto no art. 191 do
CPC impugnao, de sorte que, havendo mais de um
executado com procuradores diferentes, tero prazo em
dobro para ajuizamento da impugnao.
Sem embargo de opinies em contrrio6, a
impugnao no depende de penhora; no necessrio
que o juzo esteja garantido para que se possa apresentar
a impugnao. Segundo dispe o 1 do art. 475-J do
CPC, o prazo final para apresentao da impugnao
de quinze dias, a contar da intimao da penhora.
O que a regra estabeleceu foi um limite temporal para
o oferecimento da impugnao, valendo dizer que a
impugnao deve ser apresentada at o final do prazo
12
A execuo pode prosseguir, mesmo tendo
o juiz concedido o efeito suspensivo. Na dico do
1 do art. 475-M do CPC, ainda que atribudo efeito
suspensivo impugnao, lcito ao exeqente requerer
o prosseguimento da execuo, oferecendo e prestando
cauo suficiente e idnea, arbitrada pelo juiz e prestada
nos prprios autos. Trata-se de indisfarvel medida de
contra-cautela, prestada pelo exeqente para resguardar
o dano que o executado alega estar exposto e que
justificou o deferimento do efeito suspensivo.
No necessria a propositura de uma demanda
cautelar para que seja prestada a cauo; esta se presta
nos prprios autos, devendo ser suficiente e idnea, real
ou fidejussria.
2.3. Procedimento
Apresentada a impugnao, o juiz poder
rejeit-la liminarmente, quando intempestiva ou quando
verse sobre matria no prevista no art. 475-L do CPC,
caso em que deve ser considerada manifestamente
protelatria. No h previso para essa rejeio liminar,
mas constitui uma decorrncia lgica da previso de
prazo para seu ajuizamento e, igualmente, da regra
inscrita no aludido art. 475-L.
Ora, se h um prazo para ajuizamento da
impugnao, curial que deve ser rejeitada quando
sua apresentao for serdia. De igual modo, se a
impugnao somente pode versar sobre determinadas
matrias (CPC, art. 475-L), revela-se incabvel quando
no tratar de qualquer uma delas, impondo-se sua
rejeio liminar.
Tambm pode haver rejeio liminar, conforme
anotado no item 2.2. supra, quando o executado
alegar excesso de execuo, mas no declarar, em sua
impugnao, o valor que entende correto. Essa hiptese
2.4. Recursos
A impugnao, como j se afirmou, pode ser
rejeitada liminarmente pelo juiz. Da deciso que rejeitar,
desde logo, a impugnao cabe recurso de agravo. Nos
termos do art. 522 do CPC, o agravo deve, em regra,
ser interposto na forma retida, somente cabendo agravo
de instrumento da deciso que inadmitir a apelao, da
deciso relativa aos efeitos em que a apelao for recebida
e em casos de grave leso ou de difcil reparao.
Ocorre, porm, que o agravo retido contm
efeito devolutivo diferido, devendo ser interposto apenas
para evitar a precluso. Interposto o agravo retido, cabe
parte interessada, nas razes ou contra-razes de
apelao, reiter-lo, sob pena de ele no ser conhecido,
por no ser a matria devolvida ao conhecimento do
tribunal (CPC, art. 523).
Rejeitada, liminarmente, a impugnao, a
execuo da sentena deve prosseguir, at a satisfao
do crdito, extinguindo-se por sentena. Se se
entendesse que da rejeio liminar da impugnao
13
14
16
17
4.4. Procedimento
Os embargos so distribudos por dependncia,
autuados em apartado e instrudos com cpias das
peas processuais relevantes, sendo certo que tais
cpias podem ser declaradas autnticas pelo prprio
advogado.
Se forem intempestivos, manifestamente
protelatrios ou ajuizados mediante petio inicial
inepta, devem os embargos ser rejeitados liminarmente
pelo juiz. Sendo manifestamente protelatrios os
embargos, o juiz, alm de rejeit-los liminarmente, deve
impor, em favor do exeqente, multa ao embargante no
valor de at 20% (vinte por cento) do valor executado.
Recebidos os embargos, ser o exeqente
intimado para, no prazo de quinze dias, manifestarse. Aps a manifestao do exeqente, o juiz julgar
imediatamente o pedido ou designar audincia de
conciliao, instruo e julgamento, proferindo sentena
no prazo de dez dias.
4.5. Recursos
A rejeio liminar dos embargos configura um
indeferimento da petio inicial, cabendo apelao, nos
termos do art. 296 do CPC: no haver contra-razes, o
juiz pode retratar-se e, no tribunal, no haver revisor;
haver, apenas, relator (CPC, art. 551, 3).
Durante o procedimento dos embargos, o
juiz poder proferir decises interlocutrias, que sero
atacadas por agravo retido, a ser reiterado nas razes ou
18
5. Exceo de pr-executividade
Pela estrutura originria do CPC de 1973, o
processo de execuo no comportava defesa, cabendo
ao executado valer-se de ao cognitiva autnoma
(embargos do devedor) para desconstituir o ttulo
executivo e, de resto, apresentar as impugnaes que
tivesse contra o alegado crdito do exeqente. Sem
embargos disso, doutrina e jurisprudncia admitem
a possibilidade de o executado, nos prprios autos
da execuo, apresentar simples petio conducente
extino do feito, por no comportar os requisitos
prprios que permitem o seu aforamento.
Vale dizer que, despontando situaes,
como aquelas em que se discutem questes atinentes
admissibilidade do processo de execuo e que se
relacionam com os pressupostos processuais e as
condies da ao, essa mesma defesa prvia feita via
de exceo de pr-executividade nos prprios autos da
ao..29
O que se percebe, a bem da verdade, que
a exceo de pr-executividade vem sendo utilizada
para provocar a atuao do juiz em matria de ordem
pblica. A doutrina e a jurisprudncia passaram, de igual
modo, a aceit-la, quando, mesmo a matria no sendo
de ordem pblica nem devendo o juiz dela conhecer de
ofcio, houvesse prova pr-constituda da alegao feita
pelo executado.30
Na verdade, o que passou a servir de critrio para
se admitir a exceo de pr-executividade foi a verificao
da necessidade ou no de prova pr-constituda.
Com efeito, h trs casos que so identificados pela
doutrina, dos quais dois deles permitem a exceo de
pr-executividade, restando o terceiro como hiptese
privativa dos embargos do executado:
a)matrias de ordem pblica, que devem ser
conhecidas de ofcio pelo juiz (nulidade da execuo,
carncia de ao, falta de pressupostos processuais):
cabvel a exceo de pr-executividade;
b)matrias que no devem ser conhecidas de
ofcio pelo juiz, devendo a parte aleg-las, sendo, porm,
desnecessria qualquer dilao probatria: cabvel a
exceo de pr-executividade;
c)matrias que no devem ser conhecidas de
ofcio pelo juiz, devendo a parte aleg-las e comprovlas por meio de instruo probatria, exigindo-se, pois,
a dilao probatria: cabvel, apenas, os embargos
do devedor, no se admitindo a exceo de prexecutividade.
Diante das mudanas operadas na legislao
processual em que se desnuda a existncia de defesa
dispe:
Art. 1-E. So passveis de reviso, pelo
Presidente do Tribunal, de ofcio ou a
requerimento das partes, as contas elaboradas
para aferir o valor dos precatrios antes de seu
pagamento ao credor.
Assim, por meio de mera petio ou, se assim
se preferir denominar, por meio de uma exceo de prexecutividade, a Fazenda Pblica poder, ainda que no
disponha de mais prazo para oposio de embargos
execuo, requerer a reviso do valor do crdito, com
vistas a assegurar o interesse pblico, evitando-se
pagamentos indevidos ou em quantias superiores ao
realmente devido.
Tal reviso pode, inclusive, ser feita de ofcio,
devendo os autos ser encaminhados ao juiz de primeira
instncia para proceder a tal reviso. O Presidente
do tribunal exerce atividade administrativa. Logo,
interpretando a regra conforme a Constituio, deve ser
atribuda ao juiz a tarefa de rever o valor. Ao Presidente
do tribunal cabe encaminhar os autos ao juiz de primeira
instncia para que ali se proceda conferncia e aferio
do valor devido.
6. Aes autnomas
(defesas heterotpicas)
O executado, no cumprimento de sentena,
defende-se por meio da impugnao ou da exceo
de pr-executividade. Para combater ou desfazer a
sentena, poder, ainda, intentar uma ao rescisria
perante o tribunal competente para process-la e julgla.
Em se tratando de execuo fundada em ttulo
extrajudicial, o executado, como se viu, pode defenderse por embargos execuo ou por exceo de prexecutividade. Alm desses tipos de defesa, pode o
19
20
Notas e Referncias
1. Defesas do executado. A nova execuo de ttulos judiciais: comentrios Lei
11.232/05. RENAULT, Srgio; BOTTINI, Pierpaolo (coords.). So Paulo: Saraiva,
2006, n. 3.2, pp. 140-141.
2. AMARAL, Guilherme Rizzo. A nova execuo: comentrios Lei n 11.232, de
22 de dezembro de 2005. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro (coord.). Rio de Janeiro:
Forense, 2006, p. 132; BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira
etapa da reforma. So Paulo: Saraiva, 2006, n. 26, p. 112; CMARA, Alexandre
Freitas. A nova execuo de sentena. 3 edio. Rio de Janeiro: Lumen Juris,
2007, n. 8.1, p. 131; NOTARIANO JR., Antonio; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Os
prazos processuais e o cumprimento da sentena. Execuo civil e cumprimento
da sentena. BRUSCHI, Gilberto Gomes (coord.). So Paulo: Mtodo, 2006, p. 51.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUO FISCAL PROCESSADA PERANTE A JUSTIA
ESTADUAL. INTIMAO DA FAZENDA NACIONAL PELO CORREIO. PRAZO
RECURSAL. INCIO DA CONTAGEM. JUNTADA AOS AUTOS DO AVISO
DE RECEBIMENTO. INTELIGNCIA DO ART. 241, I, DO CPC. APELAO
TEMPESTIVA.
I De acordo com o ditame do inciso I do art. 241 do CPC, quando a intimao da
deciso judicial d-se pelo correio, a contagem do prazo recursal inicia-se quando
da juntada aos autos do aviso de recebimento. Precedente: REsp n 601.625/SE,
Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ de 27/06/2005.
II Merece reforma, pois, o acrdo recorrido que entendeu intempestiva a apelao
considerando como dies a quo do prazo recursal a data do recebimento do AR.
III Recurso especial provido, determinando o retorno dos autos ao Colegiado de
origem para que prossiga no julgamento da apelao. (Acrdo unnime da 1
Turma do STJ, REsp 839.380/GO, rel. Min. Francisco Falco, j. 15/8/2006, DJ de
31/8/2006, p. 269).
21
da 6 Turma do STJ, AgRg no REsp 640.357/RS, rel. Min. Hlio Quaglia Barbosa,
j. 7/6/2005, DJ de 27/6/2005, p. 462. No mesmo sentido: acrdo unnime da 6
Turma do STJ, AgRg no REsp 691.979/PR, rel. Min. Paulo Medina, j. 7/6/2005,
DJ de 1/8/2005, p. 600. Ainda no mesmo sentido: acrdo unnime da 5 Turma
do STJ, REsp 636.326/RS, rel. Min. Jos Arnaldo da Fonseca, j. 14/6/2005, DJ de
15/8/2005, p. 351. Tambm no mesmo sentido: acrdo unnime da 5 Turma do
STJ, AgRg no AgRg no REsp 673.163/RS, rel. Min. Gilson Dipp, j. 4/8/2005, DJ
de 29/8/2005, p. 417. Em igual sentido: acrdo unnime da 5 Turma do STJ,
REsp 738.330/RS, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 4/8/2005, DJ de 29/8/2005,
p. 433.
18. Processual Civil. Execuo contra a Fazenda Pblica. Embargos Parciais.
Prosseguimento da Execuo pela Parte Incontroversa. Possibilidade. 1. Em se
tratando de execuo contra a Fazenda Pblica, fundada em sentena transitada em
julgado, a propositura de embargos parciais no impede o seu prosseguimento,
com a expedio de precatrio (ou, se for o caso, de requisio de pequeno
valor), relativamente parte no embargada, como prev o art. 739, 2, do
CPC. Tratando-se de parcela incontroversa, tanto na fase cognitiva, quanto na
fase executria, est atendido, em relao a ela, o requisito do trnsito em julgado
previsto nos 1 e 3 do art. 100 da CF. 2. No se aplica hiptese a vedao
constitucional de expedio de precatrio complementar, estabelecida no 4,
do art. 100, da CF (EC n 37/2002). A interpretao literal desse dispositivo
de considerar simplesmente proibida, em qualquer circunstncia, a expedio de
precatrio complementar ou suplementar levaria a uma de duas concluses,
ambas absurdas: ou a de que estariam anistiadas de pagamento todas e quaisquer
parcelas ou resduos de dvidas objeto da condenao judicial no includas no
precatrio original; ou a de que o pagamento de tais resduos ou parcelas seria
feito imediatamente, sem expedio de precatrio, qualquer que fosse o seu valor.
Assim, a proibio contida no citado dispositivo deve ter seus limites fixados por
interpretao teleolgica, de conformidade, alis, com a expressa finalidade para
que foi editado: a de evitar que, na mesma execuo, haja a utilizao simultnea de
dois sistemas de satisfao do credor exeqente: o do precatrio para uma parte da
dvida e o do pagamento imediato (sem expedio de precatrio) para outra parte,
fraudando, assim, o 3, do mesmo art. 100, da CF. 3. Embargos de divergncia a
que se nega provimento. (Acrdo unnime da 1 Seo do STJ, EREsp 551.991/
RS, rel. Min. Teori Albino Zavascki, j. 22/2/2006, DJ de 20/3/2006, p. 182).
EXECUO PRECATRIO DUPLICIDADE. Longe fica de conflitar com o artigo
100, 4, da Constituio Federal enfoque no sentido de ter-se a expedio
imediata de precatrio relativamente parte incontroversa do ttulo judicial,
dando-se seqncia ao processo quanto quela impugnada por meio de recurso.
(Acrdo unnime da 1 Turma do STF, RE 458.110/MG, rel. Min. Marco Aurlio,
j. 13/6/2006, DJ de 29/9/2006, p. 48).
EMENTA: 1. Execuo contra a Fazenda Pblica: recurso extraordinrio:
descabimento: controvrsia relativa s exigncias para a incluso do precatrio no
oramento, de natureza infraconstitucional, de exame invivel no RE. 2. Execuo
contra a Fazenda Pblica: fracionamento do valor da execuo em parcelas
controversa e incontroversa, sem que isso implique em alterao de regime de
pagamento, que definido pelo valor global da obrigao: ausncia, no caso, de
violao do art. 100, 1 e 4, da Constituio Federal. (Acrdo unnime da
1 Turma do STF, RE 484.770/RS, rel. Min. Seplveda Pertence, j. 6/6/2006, DJ
de 1/9/2006, p. 22).
19. BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo
Civil: comentrios sistemticos s Leis n. 11.187, de 19-10-2005, e 11.232, de
22-12-2005 vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2006, p. 185.
20. THEODORO JNIOR, Humberto. As novas reformas do Cdigo de Processo
Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 202-203.
21. Nesse sentido: acrdo unnime da 1 Turma do STJ, REsp 504.580/SC, rel.
Min. Jos Delgado, j. 15/04/2003, DJ de 09/06/2003, p. 193.
22. Manteve-se, pois, o entendimento que j prevalecia no mbito do STJ. Antes,
porm, o prazo era da juntada aos autos do mandado de intimao da penhora.
Agora, com a mudana legislativa, o prazo tem incio com a juntada aos autos do
mandado de citao devidamente cumprido. Eis, a propsito, o teor do seguinte
precedente:
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS DO DEVEDOR. CONTAGEM
DO PRAZO. TERMO INICIAL. LITISCONSRCIO.
- Havendo litisconsrcio passivo no processo executrio, o prazo para oferecer
embargos do devedor autnomo, devendo ser contado a partir de cada uma das
intimaes de penhora. Precedentes.
- Contudo, incidindo a penhora sobre bem imvel, o prazo para oferecer embargos
do devedor comea a correr a partir da juntada aos autos da ltima intimao feita
a um dos cnjuges. Precedentes.
Recurso especial conhecido e provido. (Acrdo unnime da 3 Turma do STJ,
REsp 681.266/DF, rel. Min. Nancy Andrighi, j. 2/6/2005, DJ de 1/7/2005, p.
530).
23. ANDOLINA, Italo. Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela
22
demandas.
5. A execuo fiscal no embargada no pode ser paralisada por conexo de ao
de consignao em pagamento, sem depsito algum (REsp n 407299/SP, 2
Turma, Rel Min Eliana Calmon, DJ de 17/05/2004)
6. Recurso especial no provido. (Acrdo unnime da 1 Turma do STJ, REsp
745.811/RS, rel. Min. Jos Delgado, j. 24/5/2005, DJ de 27/6/2005, p. 300).
Referncias Complementares
AMARAL, Guilherme Rizzo. A nova execuo: comentrios Lei n 11.232, de 22
de dezembro de 2005. OLIVEIRA, Carlos Alberto lvaro (coord.). Rio de Janeiro:
Forense, 2006.
ANDOLINA, Italo. Cognizione ed esecuzione forzata nel sistema della tutela
giurisdizionale. Milano: Giuffr, 1983.
ARRUDA ALVIM, Eduardo. Objeo de pr-executividade aplicao em matria
fiscal. Problemas de processo judicial tributrio 4 volume. Valdir de Oliveira
Rocha (coord.). So Paulo: Dialtica, 2000.
ASSIS, Araken de. Comentrios ao Cdigo de Processo Civil vol. 9. So Paulo:
RT, 2000.
______. Cumprimento da sentena. Rio de Janeiro: Forense, 2006.
BARIONI, Rodrigo. Cumprimento da sentena: primeiras impresses sobre o projeto
de alterao da execuo de ttulos judiciais. Revista de Processo. 134:53-62. So
Paulo: RT, abril/2006.
BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. O novo CPC: a terceira etapa da reforma. So
Paulo: Saraiva, 2006.
BUENO, Cassio Scarpinella. A nova etapa da reforma do Cdigo de Processo
Civil: comentrios sistemticos s Leis n. 11.187, de 19-10-2005, e 11.232, de
22-12-2005 vol. 1. So Paulo: Saraiva, 2006.
______. Execuo por quantia certa contra a Fazenda Pblica uma proposta atual
de sistematizao. Processo de execuo.
SHIMURA, Srgio; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.). So Paulo: RT, 2001.
CMARA, Alexandre Freitas. A nova execuo de sentena. 3 edio. Rio de
Janeiro: Lumen Juris, 2007.
CAPONI, Remo; PISANI, Andrea Proto. Lineamenti di diritto processuale civile.
Napoli: Jovene Editore, 2001.
CUNHA, Lsaro Cndido da. Precatrio: execuo contra a Fazenda Pblica. Belo
Horizonte: Del Rey, 1999.
LEONEL, Ricardo de Barros. Causa de pedir e pedido: o direito superveniente. So
Paulo: Mtodo, 2006.
MARTINS, Sandro Gilbert. A defesa do executado por meio de aes autnomas:
defesa heterotpica. So Paulo: RT, 2002.
NEVES, Daniel Amorim Assumpo. Reforma do CPC: Leis 11.187/2005,
11.232/2005, 11.276/2006, 11.277/2006 e 11.280/2006. (em co-autoria com
RAMOS, Glauco Gumerato; FREIRE, Rodrigo da Cunha Lima; MAZZEI, Rodrigo).
So Paulo: RT, 2006.
NOTARIANO JR., Antonio; BRUSCHI, Gilberto Gomes. Os prazos processuais e o
cumprimento da sentena. Execuo civil e cumprimento da sentena. BRUSCHI,
Gilberto Gomes (coord.). So Paulo: Mtodo, 2006.
OLIVEIRA NETO, Olavo. Conexo por prejudicialidade. So Paulo: RT, 1994.
______. Novas perspectivas da execuo civil cumprimento da sentena.
Execuo no processo civil: novidades & tendncias. SHIMURA, Srgio; NEVES,
Daniel A. Assumpo (coords.). So Paulo: Mtodo, 2005.
PEREIRA, Rosalina P. C. Rodrigues. Aes prejudiciais execuo. So Paulo:
Saraiva, 2001.
23
24
25
SUMRIO
Introduo; 1. A coisa julgada e a sua flexibilizao;
1.1 A coisa julgada; 1.2 A coisa julgada inconstitucional;
1.3 Histrico do nascimento da flexibilizao da teoria da
flexibilizao ou relativizao da coisa julgada; 1.4 Hipteses
de ocorrncia da flexibilizao da coisa julgada; 1.6.1 Nas
aes de investigao de paternidade ou maternidade; 1.6.2
No meio ambiente; 1.6.3 O caso constante no artigo 741 do
cdigo de processo civil; 1.6.4 Nas desapropriaes; 1.6.5
a emenda constitucional n 41/2003; 2. Meios processuais
utilizados para invocar a flexibilizao da coisa julgada;
3. Limites de aplicao da teoria da flexibilizao da
coisa julgada; 3.1 Conseqncias da aplicao da teoria da
flexibilizao da coisa julgada na sociedade moderna; 3.2 O
conflito entre a teoria da flexibilizao da coisa julgada com
alguns princpios constitucionais; 3.3 Os casos especficos
de aplicao da teoria da flexibilizao da coisa julgada; 4.
concluso; 5. Referncias bibliogrficas.
RESUMO
Esta obra apresenta os resultados de um estudo que
visa verificar a possibilidade de flexibilizao da coisa julgada
na sociedade moderna e seus limites de aplicao. Com isso,
foram verificadas algumas hipteses comuns de flexibilidade.
A mitigao da coisa julgada, em alguns momentos,
choca-se com alguns princpios e, assim, ocorrem algumas
conseqncias negativas com a sua aplicao. Nesse contexto,
os princpios da proporcionalidade e da racionalidade podem
servir como ferramentas bsicas para auxiliar o magistrado no
momento em que sentir a necessidade de flexibilizar a coisa
julgada.
ABSTRACT
This work presents the results of a study that it
seeks to verify the possibility of flexible of the thing judged
in the modern society and your application limits. With
that, some hypotheses common of flexibility were verified.
The mitigation of the judged thing, in some moments, it is
shocked with some beginnings and, like this, they happen
some negative consequences with your application. In that
context, the beginnings of the proportionality and of the
rationality they can serve as basic tools to aid the magistrate
when it feels the flexible need the judged thing.
1 Introduo
A constante modificao das relaes sociais
tem trazido ao mundo jurdico grandes indagaes
em relao verdadeira vantagem da perpetuidade das
sentenas definitivas.
O avano tecnolgico e cientfico foi um
forte motivo para se fazer questionamento sobre os
26
27
28
Danielle Vicentini11 comenta sobre essa
casustica:
Caso a coisa julgada seja considerada direito
fundamental absoluto, estaremos extinguindo por
completo o direito ao respeito e convivncia familiar
da criana, pois a criana jamais poder descobrir quem
seu pai e exercer direitos decorrentes disso. Por outro
lado, caso seja admitida rediscusso do caso, estaremos
preservando o direito da criana e arranharemos a
garantia da coisa julgada.
No caso em epgrafe, pode-se verificar que
existe coliso entre dois direitos fundamentais: da
dignidade da pessoa humana (em razo do respeito
convivncia familiar) com a segurana jurdica
(decorrente da imutabilidade da coisa julgada).
Para resolver essa questo, conforme
o entendimento dos idealizadores da teoria da
flexibilizao da coisa julgada, deve-se analisar qual
direito deve prevalecer. O meio utilizado o princpio
da proporcionalidade.
clarividente que a dignidade da pessoa
humana mais importante visto tratar-se de um dos
fundamentos pelos quais foi constitudo o Estado
Democrtico de Direito. Segundo alguns doutrinadores,
pelo fato de possuir o status de um supraprincpio ou
um supravalor, apesar de o direito da imutabilidade da
coisa julgada estar disposto entre os direitos e garantias
fundamentais, a dignidade da pessoa humana deve
prevalecer.
O Tribunal de Justia de Rio Grande do Sul12,
em deciso prolatada pela relatora Desembargadora
Maria Berenice Dias (Apelao/TJ Rio Grande do Sul/
RS. Apelao cvel n 70008334724), j entendeu que:
Possvel a renovao de demanda investigatria
quando a ao anterior foi julgada improcedente por
falta de provas e no foi realizado o exame de DNA. Os
preceitos constitucionais e da legislao de proteo ao
menor se sobrepem ao instituto da coisa julgada, pois
no h como negar a busca da origem biolgica. Apelo
provido monocraticamente.
No mesmo sentido, o Relator Ministro Slvio
Figueiredo Teixeira da 4 turma do Superior Tribunal
de Justia13 (REsp 330172 / RJ; Recurso Especial
2001/0066393-6) entendeu:
III - Esta Turma, em caso que tambm teve
seu pedido julgado improcedente por falta de provas
(REsp n. 226.436-PR, DJ 04/02/2002), mas diante das
suas peculiaridades (ao de estado - investigao de
paternidade etc.), entendeu pela relativizao (sic) da
coisa julgada.
Atualmente, a maioria das sentenas que tratam
de filiao tem como prova o exame de DNA. Essa
tcnica suprimiu erros e suposies que acometiam
alguns julgados.
O entendimento jurisprudencial j se posiciona
em conceder a flexibilizao da coisa julgada nas decises
pautadas apenas em provas subjetivas. Porm, deve-se
observar que no caso da recusa do ru em submeterse ao exame leva presuno de veracidade dos fatos
alegados. Aplica-se, mesmo assim, a regra do artigo 359
do Cdigo de Processo Civil.
29
30
Constituio Federal.
Como se depreende da anlise desse dispositivo,
pode-se considerar que a ineficcia do ttulo judicial
pode surgir posteriormente ao trnsito em julgado.
Assim, se no decorrer da demanda a lei em que se
fundou a deciso for declarada inconstitucional pelo
STF, no acolhimento dos embargos ou em sede de
exceo de pr-executividade, o ttulo fica despido de
eficcia executiva.
de sua existncia.
Antes de adentrar ao tema relativo aos
mecanismos processuais utilizados para invocar a
flexibilizao da coisa julgada, vale trazer a luz do presente
estudo algumas consideraes em relao ao efeito da
sentena definitiva considerada inconstitucional.
Humberto Theodoro Jnior26 entende que a
sentena inconstitucional inexistente ou nula. Este
doutrinador acredita que a nulidade pode ser declarada
a destempo.
Candido Rangel Dinamarco27 afirma que a
sentena nula pode ser um nada jurdico, mas no
um nada histrico. Considera que sentena de mrito,
apesar de ser inconstitucional, gera efeitos.
Como se depreende da leitura das opinies em
epgrafe, divergente o entendimento sobre a natureza
jurdica do efeito da sentena definitiva inconstitucional.
Assim, pode-se entender que o resultado que torna a
deciso injusta imutvel segue duas vertentes, quais
sejam: o primeiro entendimento emerge no sentido
de reconhecer a existncia da coisa julgada material
inconstitucional; de forma contrria, o segundo
raciocnio repele a existncia da coisa julgada material
e considera que nesses casos no ocorre o trnsito em
julgado.
De acordo com a primeira vertente, o
reconhecimento da existncia da coisa julgada
material tem como efeito a produo dos efeitos
reflexos da sentena de mrito, ou seja, mesmo sendo
inconstitucional a sentena gera efeitos. Porm, em
razo do vcio grave que a inquina deve-se considerar a
possibilidade de mitigao do efeito dessa sentena.
Em consonncia com a segunda assertiva, no
admitida a existncia da coisa julgada. Assim, o ato
judicial nulo, inexistente.
Vale ressaltar, que a escolha do meio processual
adequado desconstituio da res iudicata depender
dessa anlise, ou seja, da natureza jurdica da coisa
julgada inconstitucional.
Examinando,
contudo,
as
discusses
doutrinrias, verifica-se que ainda no existem
meios processuais especficos destinados a invocar a
desconstituio da res iudicata. Os tribunais, tambm,
no tm sido exigentes quanto escolha do remdio
tcnico-processual adequado.
Os seguintes meios de controle de
constitucionalidade
da
sentena
definitiva
inconstitucional tm sido apontados pelos estudiosos
como aptos desconstituir a coisa julgada: ao
declaratria de nulidade - querella nulitatis - (STF RE 97589 / SC); a ao rescisria (artigos 485 a 495,
do Cdigo de Processo Civil); a propositura de uma
ao idntica anterior (STJ - REsp 226.436 / PR); os
embargos execuo (artigo 736 e seguintes, do Cdigo
de Processo Civil) ou a exceo de pr-executividade
(STJ - REsp n 838.399 SP / 2006/0076191-0); e a
argio de descumprimento de preceito fundamental
( 1, do artigo 102, da Constituio Federal e Lei
9.882/99).
Ao se entender pelo reconhecimento da
existncia da coisa julgada material e considerar pela
mutabilidade em razo do vcio grave que a inquina, o
interessado poder, conforme o caso, optar pela ao
rescisria, pelos embargos execuo ou pela argio
de preceito fundamental.
31
Em segundo plano, ao no aceitar a existncia
da coisa julgada e considerar a ocorrncia de um ato
nulo, o caminho a se percorrer o da utilizao da
ao declaratria de nulidade (querella nulitatis) ou da
propositura de outra ao idntica primeira.
Se houver a inteno de atacar um ttulo
executivo que envolva matria de ordem pblica,
concebe-se a possibilidade de impugnao por meio da
exceo de pr-executividade.
Pelo fato de o ordenamento ainda no contemplar
o mecanismo processual adequado para desconstituir
as sentenas injustas definitivas, por meio de uma
anlise do caso concreto, cabe ao interessado observar
a natureza jurdica da coisa julgada inconstitucional e
optar pelo mecanismo de sua convenincia.
32
4. CONCLUSO
Os doutrinadores e juristas favorveis teoria
da flexibilizao da imutabilidade da coisa julgada
entendem que as sentenas, quando afrontam os direitos
e princpios fundamentais, devem, a qualquer tempo,
ser desconstitudas. Entretanto, no ordenamento atual,
esses princpios e garantias constitucionais, em alguns
momentos, se chocam ocasionando dvidas em saber
qual deles deve prevalecer.
Para resolver essas questes, a comunidade de
processualistas criou uma teoria que tenta encontrar
sadas que possam redesenhar os contornos do conceito
da coisa julgada desprezando o seu carter inexorvel.
Essa teoria denominada flexibilizao ou relativizao
da coisa julgada.
Em razo da evoluo das relaes sociais,
a garantia da segurana jurdica no deve ser levada a
rigor de cercear os direitos fundamentais garantidos
na Constituio Federal. Com isso, os preceitos da
dignidade da pessoa humana, do direito ao meio ambiente
ecologicamente equilibrado, do direito ao justo valor
nas desapropriaes e da moralidade administrativa no
podem ser negados sob o primado da estabilidade nas
relaes jurdicas.
Nesse diapaso, o princpio da proporcionalidade
apresenta-se como uma ferramenta bsica para o
Magistrado sopesar os direitos em conflito. O escopo
da utilizao desse instituto o de salvaguardar o ncleo
34
Notas e Referncias
1. BRASIL, Constituio Federal, Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil. CAHALI,
Yussef Said (org); obra coletiva. 7 ed. rev. Atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005. (RT-mini-cdigos). p. 288. (grifo nosso).
2. BRASIL, 2005. p. 25.
3. DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a coisa julgada material. Revista da
Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. So Paulo. v. 55/56. janeiro-dezembro,
2001. p. 31.
4. Ibidem p. 33.
5. Ibidem p. 33.
6. Op cit. p. 35.
7. DINAMARCO, Cndido Rangel apud LAMBERT, Maria de Nazareth Mello de Arajo;
MANCHINI, Edson Amrico; SILVA Roberto Ferreira. Coisa julgada inconstitucional.
Revista Procuradoria Geral do Acre, 2003. unidade III. monografias. Disponvel em:
http://www.pge.ac.gov.br/biblioteca/revista/revista3/revista%203.htm.Acesso em
05/04/2005. p. 207.
8. Op cit. p. 36.
9. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial 93412. Santa Catarina.
Relator: Ministro Clovis Ramalhete. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/
jurisprudencia/nova/pesquisa.asp. Acesso em 09/06/2006.
10. BRASIL, 2005. p. 481.
11. VICENTINI, Danielle. A relativizao da coisa julgada e a investigao de
paternidade. Disponvel em: http://www.informanet.com.br/artdiv091204.htm.
Acesso em 24/11/2005. p. 03.
12. BRASIL, Tribunal de Justia do Estado do Rio Grande do Sul. Apelao Cvel
70008334724. Relator: Maria Berenice Dias. Disponvel em: www.tjrs.gov.br/
jurisprudencia. Acesso em 16/04/2006. (grifo nosso).
13. BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 2001/0066393-6
Relator: Ministro Slvio De Figueiredo Teixeira. Disponvel em: www.stj.gov.br/
jurisprudencia. Acesso em 16/04/2006. (grifo nosso).
14. FIORILLO, Celso Antnio Pacheco. Curso de direito ambiental brasileiro. 5 ed.
ampl. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 6.
15. DINAMARCO, Cndido Rangel, 2001. p. 36.
16. BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Processo RMS 9629 / PR; Recurso
Ordinrio em Mandado de Segurana 1998/0024829-3. Disponvel em: http://
www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=RMS+9629&&b=ACOR&p
=true&t=&l=10&i=1. Acesso em 08/06/2006. (grifo nosso).
17. BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinrio 106931. Paran.
Relator: Ministro Carlos Madeira. Disponvel em: www.stf.gov.br/jurisprudencia.
Acesso em 16/04/2006. (grifo nosso).
18. ZANDONA, Thiago Costa Monteiro. A relativizao da coisa julgada no direito
ambiental. Teresina. a. 8 n. 348, 20 junho, 2004. Disponvel em: http://jus2.
uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5361. Acesso em 05/04/2006. p. 02. (grifo
nosso).
19. BRASIL, 2005. p. 756. (grifo nosso).
20. DINAMARCO, Cndido Rangel. 2001. p. 36.
21. BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial REsp 554402.
Rio Grande do Sul. Relator: Jos Delgado. Disponvel em: www.stj.gov.br/
jurisprudencia. Acesso em 08/06/2006. (grifo nosso).
22. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial 93412. Santa Catarina.
Relator: Ministro Clovis Ramalhete. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/
jurisprudencia/nova/pesquisa.asp. Acesso em 09/06/2006. (grifo nosso).
23. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial 93412. (grifo nosso).
24. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial 105.012. Rio Grande
do Norte. Relator: Ministro Nri da Silveira. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/
jurisprudencia/nova/pesquisa.asp. Acesso em 09/06/2006. (grifo nosso).
25. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial 93412. Santa Catarina.
Relator: Ministro Clovis Ramalhete. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/
jurisprudencia/nova/pesquisa.asp. Acesso em 09/06/2006.
26. THEODORO, Humberto Jnior apud DINAMARCO, Cndido Rangel. Relativizar a
coisa julgada material. Revista da Procuradoria Geral do Estado de So Paulo. So
Paulo. V. 55/56. janeiro-dezembro, 2001. p. 35.
27. Ibidem.
28. ABBOUD, Georges. Da (im)possibilidade da relativizao da coisa julgada
inconstitucional. Revista de Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, n. 23, julho-setembro, 2005. p. 61.
29. NOJIRI, Srgio. Crtica teoria da relativizao da coisa julgada. Revista de
Processo. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, ano XXX, n. 123, maio, 2005.
p. 137.
30. BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial 93412.
35
Referncias Complementares
ABBOUD, Georges. Da (im)possibilidade da relativizao da coisa julgada
inconstitucional. Revista de Direito Privado. So Paulo: Editora Revista dos
Tribunais, n. 23, julho-setembro, 2005.
BARBERATO, Celso. A relativizao da coisa julgada nas aes de investigao
de paternidade e de maternidade. Revista Jurdica da Universidade de Franca. So
Paulo: Universidade de Franca. ano 6. n. XI. 2 semestre, 2003.
BRASIL, Constituio Federal, Cdigo Civil, Cdigo de Processo Civil. CAHALI,
Yussef Said (org); obra coletiva. 7 ed. rev. Atual. e ampl. So Paulo: Editora Revista
dos Tribunais, 2005. (RT-mini-cdigos).
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Processo RMS 9629 / PR; Recurso Ordinrio
em Mandado de Segurana 1998/0024829-3. Disponvel em: http: //www.stj.gov.
br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre=RMS+9629&&b=ACOR&p=true&t=&l
=10&i=1. Acesso em 08/06/2006.
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial 2001/0066393-6
Relator: Ministro Slvio De Figueiredo Teixeira. Disponvel em: www.stj.gov.br/
jurisprudencia. Acesso em 16/04/2006.
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial REsp 554.402. Rio Grande
do Sul. Relator: Jos Delgado. Disponvel em: www.stj.gov.br/jurisprudencia.
Acesso em 08/06/2006.
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Recurso Especial REsp 226.436. Paran.
Relator: Jos Delgado. Disponvel em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/
doc.jsp?orgao=Quarta+Turma&livre=a%E7ao+investiga%E7%E3o+paternidad
e&data=%40DTDE+%3E%3D+20010101+e+%40DTDE+%3C%3D+200110
30&&b=ACOR&p=true&t=&l=10&i=1. Acesso em 08/06/2006.
BRASIL, Superior Tribunal de Justia. Embargos de Declarao no Agravo Regimental
no Agravo de Instrumento n 657.656. Rio de Janeiro. Relator: Min. Joo Otvio de
Noronha. Disponvel em: http://www.stj.gov.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp?livre
=ordem+publica+exce%E7%E3o+pre-executividade&&b=ACOR&p=true&t=
&l=10&i=113
WAMBIER, Luiz Rodrigues (org), ALMEIDA, Flvio Renato Correia de, TALAMINI,
Eduardo. Teoria geral do processo de conhecimento. volume 1. 6 ed. ver. atual. e
ampl. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2003.
BRASIL, Supremo Tribunal Federal, Recurso Especial 97.589. Santa Catarina. Relator:
Ministro Moreira Alves. Disponvel em: http://www.stf.gov.br/jurisprudencia/nova/
pesquisa.asp. Acesso em 26/07/2006.
36
Acesso em 16/04/2006.
37
SUMRIO
1. Introduo. 2. O Sigilo Fiscal como Sigilo de Dados. 3.
Hipteses Legais de Exceo ao Sigilo Fiscal. 4. Entendimentos
Jurisprudenciais. 5. O Alcance do Significado da Expresso
Quebra de Sigilo. 6. Abordagem Doutrinria. 7. Crtica
Expresso Normativa e Abordagem Doutrinria. 8. Proposies
Finais
RESUMO
Este estudo em forma de artigo o resultado da
anlise de alguns artigos publicados cujo tema foi o sigilo
fiscal. Conceitua-se o sigilo fiscal como sigilo de dado, o qual
considerado direito fundamental previsto na Constituio.
Em seguida, destacam-se as hipteses legais de exceo ao
sigilo, diferenciando o que seja a divulgao da publicao de
dados. Observa que a expresso quebra de sigilo deve ser
dada outra interpretao, exemplificando como seria um caso
de quebra de sigilo, diante do objetivo da norma e em face
dos princpios constitucionais pertinentes. Por fim critica-se a
abordagem doutrinria que serviu como objeto de pesquisa e
apresentada uma perspectiva de interpretao das hipteses
de exceo ao sigilo fiscal.
Palavras-chave: Constitucional. Tributrio. Sigilo Fiscal.
Quebra.
ABSTRACT
This study in article form is resulted of analysis of
some published articles whose subject was the fiscal secrecy.
One appraises the fiscal secrecy as data secrecy, which is
considered a basic foreseen law in the Constitution. After
that, they are distinguished legal hypothesis of exception
to the secrecy, differentiating what she is it divulges of
it publishes of data. To observe that expression act of
breaking secrecy must be given another one interprets, to
be an instance or serve as an example as it would be a case
of secrecy in addition, ahead of the objective of the norm
and in face of the pertinent postulate constitutional. Finally is
criticized it boarding doctrine that it served as research object
and present a perspective of interpretation of hypothesis of
exception to the fiscal secrecy.
Keywords: Constitutional. Tributary. Fiscal Secrecy. Act of
breaking.
1 Introduo
O presente estudo faz uma anlise da previso
legal sobre o sigilo fiscal no Cdigo Tributrio Nacional,
sob a tica constitucional da previso de sigilo de
dados, partindo de uma pesquisa doutrinria em artigos
produzidos sobre o tema e em captulos de livros de
Direito Tributrio, apresentando uma perspectiva at
ento no abordada na doutrina pesquisada.
Toma-se como objeto de estudo o sigilo fiscal
porque um dos temas candentes na atualidade, diante
da abrangncia principiolgica e da relao com o
Direito Constitucional.
38
Nesse contexto, torna-se necessrio fazer uma
anlise das excees manuteno do sigilo previstas
na Lei e da natureza jurdica do sigilo fiscal como sigilo
de dados, em face dos princpios norteadores dessa
questo.
Diante das previses legais de quebra do sigilo
e da perspectiva constitucional do sigilo de dados,
efetivamente como seria essa quebra de sigilo ou em
quais situaes essa quebra poderia ser efetivamente
considerada?
2) Seriam ento inconstitucionais os dispositivos
legais que prevem a quebra do sigilo fiscal?
3) Se tais informaes so sigilosas, por
que podem ser divulgadas diante de determinadas
circunstncias?
4) Qual a natureza jurdica de cada uma,
diante das previses no nosso sistema normativo4 e
entendimentos da doutrina ptria mais abalizada?
Primeiramente cumpre ressaltar que, apesar do
sigilo de dados estar previsto como direito fundamental,
consistindo numa clusula ptrea, unnime na
doutrina e jurisprudncia ptrias que deve haver uma
leitura relativizada dessas clusulas. Segundo a doutrina
pesquisada e encontrada em artigos sobre o tema, a
abordagem da questo quebra de sigilo fiscal sempre se
direciona para abordagem da quebra do sigilo bancrio,
deixando de analisar alguns aspectos relacionados com
os questionamentos acima destacados.
Nessa abordagem, o entendimento majoritrio
no sentido de que A norma infraconstitucional no
poder atribuir a outro rgo a prerrogativa de quebra
deste sigilo, uma vez que a Constituio menciona
expressamente o...por ordem judicial.5
4. Entendimentos Jurisprudenciais
Em que pese esse entendimento doutrinrio,
a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, at
ento, no julgou que tais previses legais sejam
inconstitucionais. Segundo a ltima informao
veiculada nos informativos de jurisprudncia do STF,
assim se encontra o caso: Retomado o julgamento
de medida cautelar em ao cautelar, em que se
pretende a concesso de efeito suspensivo a recurso
extraordinrio, j admitido para esta Corte, no qual se
sustenta a inconstitucionalidade das disposies legais
que autorizam a requisio e a utilizao de informaes
bancrias pela Receita Federal, diretamente s instituies
financeiras, para instaurao e instruo de processo
administrativo fiscal (LC 105/2001, regulamentada
pelo Decreto 3.724/2001) - v. Informativos 322 e 332.
Aps o voto do Min. Cezar Peluso, acompanhando
o Min. Marco Aurlio, no sentido de referendar o
ato que concedera efeito suspensivo ativo ao recurso
extraordinrio, o julgamento foi adiado em razo do
pedido de vista do Min. Gilmar Mendes. AC 33 MC/
PR, rel. Min. Marco Aurlio, 4.2.2004. (AC-33)
Em mais recente julgado6 do STF, analisando
um caso concreto, podemos destacar um trecho da
ementa pertinente anlise em questo, para demonstrar
as razes de decidir da Corte Suprema: (...) IV - Proteo
constitucional ao sigilo das comunicaes de dados
- art. 5, XVII, da CF: ausncia de violao, no caso.
1. Impertinncia hiptese da invocao da AP 307
(Pleno, 13.12.94, Galvo, DJU 13.10.95), em que a tese
da inviolabilidade absoluta de dados de computador
no pode ser tomada como consagrada pelo Colegiado,
dada a interferncia, naquele caso, de outra razo
suficiente para a excluso da prova questionada - o ter
sido o microcomputador apreendido sem ordem judicial
e a conseqente ofensa da garantia da inviolabilidade
do domiclio da empresa - este segundo fundamento
bastante, sim, aceito por votao unnime, luz do art.
5, XI, da Lei Fundamental. 2. Na espcie, ao contrrio,
39
40
(...) Regis Fernandes de Oliveira10 observa que
autores costumam fazer confuso entre contedo
e objeto do ato administrativo. O contedo o
prprio ato a prescrio dele e exemplifica que
numa desapropriao de imvel o contedo do ato
a prpria desapropriao, enquanto que seu objeto o
imvel apropriado. Fazendo uma analogia com o caso
sub examine, o objeto desse ato o dbito existente em
decorrncia de um lanamento tributrio, cujo contedo
a prpria inscrio desse dbito. Com efeito, parcela
desse contedo deve ser mantida em sigilo, sob pena
de causar dano ao sujeito passivo e responsabilizao
criminal do agente divulgador do dado sigiloso.
(...) A princpio, significa que o Fisco detentor
e gerenciador desses dados sigilosos, porm, com a
realizao desses atos, outros rgos pblicos podem
receber tais informaes, exclusivamente para tomar
as providncias cabveis previstas no ordenamento
jurdico penal e/ou tributrio, e s. incompatvel
com o princpio da razoabilidade a interpretao feita
de maneira irrestrita, quanto ao dispositivo legal que
excepciona a vedao do sigilo fiscal.
(...) A pessoa fsica ou jurdica na condio
de credora de algum que ao mesmo tempo deve ao
errio, no pode, por exemplo, ter acesso e divulgar
dados relativos ao quantum devido pelo seu devedor
aos cofres pblicos, mesmo em se tratando de ato que
tenha caracterstica de crime tributrio que possa dar
origem a uma representao fiscal para fins penais.
No mesmo sentido, no pode tambm ter acesso ao
quantum relativo inscrio na dvida ativa, ou ainda,
objeto de parcelamento ou prorrogao do prazo para
pagamento do dbito.
Corroborando com esse entendimento, Colho
(2007, p.884) assim assevera: (...) Os agentes da Fazenda
Pblica, sejam fiscais ou procuradores, exeram o
ofcio em razo de concurso ou cargo de recrutamento
amplo, no podem, v.g., divulgar pela imprensa escrita,
falada, televisiva ou eletrnica a situao econmica do
contribuinte ou do responsvel. Tampouco possvel
divulgar os seus dbitos para com o Fisco. A proibio
total e absoluta.11
Com efeito, a hiptese de se permitir que
determinadas informaes possam ser divulgadas a outro
rgo ou pessoa autorizadas por lei, no implica em se
permitir que tais informaes possam ser divulgadas
incondicionalmente ou publicadas, sob o entendimento
de que tenham deixado de ser sigilosas.
5. O Alcance do Significado da
Expresso Quebra de Sigilo
A expresso quebra de sigilo inicialmente foi
utilizada pela doutrina. No h previso no Cdigo
Tributrio Nacional. Na legislao sobre o tema,
vem prevista na Lei Complementar n 105/01, a qual
disciplina sobre o sigilo bancrio.
Segundo as previses especficas do Cdigo
Tributrio Nacional, a expresso utilizada a vedao da
divulgao de informaes sobre a situao econmica
ou financeira do sujeito passivo ou de terceiros e sobre
a natureza e o estado de seus negcios ou atividades,
ressalvando o disposto na legislao criminal. Noutros
termos e segundo uma interpretao literal do
6. Abordagem Doutrinria
Analisando as hipteses excepcionantes, a
doutrina ptria no faz qualquer distino do que
venha a ser a divulgao ou a publicao dos dados.
Como ressaltado acima, quando se analisa a questo do
sigilo fiscal, o debate volta-se para a questo do sigilo
bancrio, enquanto sigilo de dado. Entende-se que todas
as excees previstas inicialmente no Cdigo Tributrio
Nacional, especificamente nos pargrafos 1 e 3 do art.
198 so hipteses de quebra de sigilo. Seno vejamos:
O dever de sigilo funcional, todavia, no
impede a Fazenda Pblica de prestar as informaes
requisitadas pelas autoridades judicirias, no interesse da
Justia. Nem que a Unio, os Estados, o Distrito Federal
e os Municpios prestem, uns aos outros, informaes
na forma estabelecida em lei ou convnio. (...) A Lei
Complementar n 104, de 10.1.2001, alterou a redao
41
42
8. Proposies Finais
O sigilo fiscal uma espcie de sigilo de dados,
o qual um direito fundamental e, portanto, clusula
ptrea;
Apesar de ser clusula ptrea, deve haver uma
interpretao relativizada desse direito, a fim de que no
seja utilizado para encobrir operaes ilcitas que violem
outros princpios constitucionais, a exemplo o da livre
concorrncia na ordem econmica;
A doutrina ptria unnime em afirmar
que as hipteses excepcionadas pelo CTN e pela Lei
Complementar 105/01 tratam-se de quebra de sigilo
fiscal;
Mesmo nas hipteses que a lei excepciona a
vedao da divulgao, quando se tratar de previso na
legislao criminal, a divulgao pode ser feita, porm
a publicao no. Trata-se de um dispositivo legal no
muito bem compreendido;
As hipteses de se permitir que determinadas
informaes possam ser divulgadas a outros rgos
ou pessoas autorizados por lei, no implica em se
permitir que tais informaes possam ser divulgadas
incondicionalmente ou publicadas, sob o entendimento
de que tenham deixado de ser sigilosas;
A abordagem doutrinria no se atenta para o
fato de que, mesmo havendo autorizao judicial para
se permitir a divulgao a certas pessoas ou rgos, bem
como em relao a determinados atos administrativos,
o sigilo deve permanecer.
Os atos administrativos relativos hipteses
legais excepcionantes ao sigilo podem ser divulgados
em observncia ao princpio da publicidade, no que
diz respeito ao seu contedo, porm, no que tange
ao seu objeto, este representa um dado sigiloso e,
por conseguinte, no pode ser divulgado porque
demonstrativo da situao econmico-financeira do
devedor.
A denominada quebra do sigilo no
corresponde s hipteses excepcionadas pelo CTN, nos
1 a 3 do art. 198 e pela Lei Complementar 105/01,
quando ocorre nica e exclusivamente no mbito dos
rgos envolvidos para apurao do ato ilcito.
A conseqncia dessa divulgao irregular
pode gerar danos morais e materiais ao contribuinte e,
conseqentemente, responsabilizao civil objetiva do
Estado, bem como penal e civil regressiva do agente
pblico culpado.
Notas e Referncias
1. Trcio Sampaio Ferraz Jr. Sigilo de dados: o direito a privacidade e os limites
43
13. Sigilo de dados que devem as autoridades manter sob risco de responsabilizao
civil: opinio legal. Revista Dialtica de Direito Tributrio, n.9, jun. 1996.
14. O Sigilo de Dados como Sigilo Fiscal. Informativo Jurdico Consulex, v.14,
n.47, 20 nov. 2000.
15. Sigilo Fiscal e Reserva de Jurisdio. Revista Dialtica de Direito Tributrio,
n.71, p.60-71, ago. 2001.
16. Sigilo de Dados: O Direito Privacidade e os Limites Funo Fiscalizadora
do Estado. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo, n.88,
p.439-459, jan./dez. 1993.
17. Direito Tributrio - Constituio e Cdigo Tributrio luz da Doutrina e da
Jurisprudncia. 9 ed. 2 tiragem. Editora Livraria do Advogado. Porto Alegre,
2007.
18. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduo de Maria Celeste Cordeiro Leite dos
Santos. 4 ed. Braslia. Edunb, 1994, 184 p.
Referncias Complementares
VILA, Humberto B. Teoria dos Princpios. Da Definio Aplicao dos Princpios
Jurdicos. 6 ed. So Paulo: Malheiros, 2006, 176 p.
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e Aplicao da Constituio. 5 ed. rev. So
Paulo. Saraiva, 2003, 379 p.
BOBBIO, Norberto. Teoria do Ordenamento Jurdico. Traduo de Maria Celeste
Cordeiro Leite dos Santos. 4 ed. Braslia. Edunb, 1994, 184 p.
COLHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 9 ed. Rio
de Janeiro. Editora Forense, 2007, 895 p.
DA SILVA, Virglio Afonso. PRINCPIOS E REGRAS: Mitos e equvocos acerca de
uma distino. Revista Latino-Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003):
607-630. Disponvel em: <http://www.geocities.com/cesariopereira/dh/principios.
doc>. Acesso em: 22 jun. 2007.
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Sigilo de dados: o direito a privacidade e os
limites da funo fiscalizadora do Estado. Revista da faculdade de direito da
Universidade de So Paulo, n.88, p.439-459, jan./dez. 1993.
FILHO, Oswaldo Othon de Pontes Saraiva. O Acesso Direto aos Dados Bancrios
por Parte do Fisco: a Transferncia do Sigilo Bancrio para o Sigilo Fiscal. Revista
Frum de Direito Tributrio - RFDT, Belo Horizonte, n. 11, set./out. 2004, pg.
63 a 109. Disponvel em: <http://www.editoraforum.com.br/sist/conteudo/lista_
conteudo.asp?FIDT_CONTEUDO=13902> Acesso em: 03 maio. 2006.
FONTELES, Cludio Lemos. As garantias do sigilo fiscal e bancrio e o combate aos
crimes contra a ordem tributria e a outras prticas criminosas. Revista Internacional
de Direito Tributrio, v.1, n.2, p.185-190, jul./dez. 2004.
MACHADO, Hugo de Brito. Sigilo fiscal e requisio judicial de informaes.
Repertrio IOB de jurisprudncia: civil processual penal comercial e administrativo,
n.22, p.500-499, 2. quinzena. nov. 1992.
_________, Curso de Direito Tributrio. 27 ed. Malheiros. So Paulo, 2007. 290 p.
MARTINS, Ives Gandra da Silva, 1935. Sigilo de dados que devem as autoridades
manter sob risco de responsabilizao civil: opinio legal. Revista Dialtica de
Direito Tributrio, n.9, p.69-73, jun. 1996.
MELO, Augusto Carlos Cavalcante. Aspectos relevantes da inscrio na dvida ativa
e o sigilo fiscal. Revista Frum de Direito Tributrio, v.3, n.17, p.151-161, set./
out. 2005.
PAULSEN, Leandro. Direito Tributrio - Constituio e Cdigo Tributrio luz da
Doutrina e da Jurisprudncia. 9 ed. 2 tiragem. Editora Livraria do Advogado. Porto
Alegre, 2007, 1365 p.
SCAFF, Fernando Facury. Sigilo fiscal e reserva de jurisdio. Revista Dialtica de
Direito Tributrio, n.71, p.60-71, ago. 2001.
______, O sigilo de dados como sigilo fiscal. Informativo Jurdico Consulex, v.14,
n.47, p.10, 20 nov. 2000.
44
45
SUMRIO
1. Introduo. 2. Soberania do Estado Moderno.
3. Soberania Popular. 3.1. Crtica Inevitvel. 4. Soberania
dos Direitos Fundamentais. 5. Concluso. 6. Bibliografia.
RESUMO
A Constituio da Repblica Federativa do Brasil
de 1988, ao estampar o princpio do Estado Democrtico
Social de Direito, incutiu no seio jurdico-normativo nacional
a perspectiva de uma sociedade justa, igualitria, primada
pelo bem-estar social, segundo os padres socioculturais
da sociedade contempornea. A soberania manteve-se
prestigiada, sendo inclusive alada condio de princpio
fundamental, conforme inciso I, do art. 1, da Constituio
Federal de 1988. Entretanto, discute-se diuturnamente a
respeito do conceito contemporneo de soberania, atravs
da reavaliao de seus postulados originrios. O conceito
de soberania clssico no tem o condo de atender s
complexidades do mundo contemporneo. O personagem
principal dessa nova arquitetura so os direitos fundamentais,
hodiernamente reconhecidos e aclamados pela comunidade
internacional como arcabouo axiolgico dos ordenamentos
poltico-jurdicos. A concepo clssica de soberania perde
sua aplicabilidade irrestrita em prol de uma soberania mais
adequada realidade nacional e universal de prevalncia dos
direitos fundamentais, sobretudo da dignidade da pessoa
humana, atendendo, assim, sempre, aos reclamos das
minorias. Diante disso, aflora-se no contexto contemporneo
a soberania, suprema potestas superiorem non recognoscens
(poder supremo que no reconhece outro acima de si), dos
direitos fundamentais, em perfeita consonncia com os
postulados do Estado Democrtico Social de Direito.
Palavras-chaves: Soberania; Direito
Internacional; Direitos Fundamen .
Interno;
Direito
1 Introduo
A Constituio da Repblica Federativa do
Brasil de 1988, ao estampar o princpio do Estado
Democrtico Social de Direito, incutiu no seio jurdiconormativo nacional a perspectiva de uma sociedade
justa, igualitria, primada pelo bem-estar social, segundo
os padres socioculturais da sociedade contempornea.
A soberania manteve-se prestigiada, sendo inclusive
alada condio de princpio fundamental, conforme
inciso I, do art. 1, da Constituio Federal de 1988.
Entretanto, discute-se diuturnamente a respeito
do conceito contemporneo de soberania, atravs da
reavaliao de seus postulados originrios. O estudo
desse quesito de suma importncia para o Direito
constitucional e internacional, vez que, a depender
do posicionamento adotado, poder representar uma
modificao significativa em suas premissas, sobretudo
com relao interferncia do direito internacional no
direito estadual.
Sabe-se que o conceito de soberania como
suprema potestas superiorem non recognoscens
46
De acordo com Schmitt, desde o sculo XVI, o
centro das discusses travadas pelos juristas a respeito
da soberania girou em torno da titularidade do poder
soberano. A celeuma sempre foi decidir a quem deveria
ser concedido o suprema potestas superiorem non
recognoscens, ou seja, o poder soberano11. Apesar de a
soberania ser objeto de discusses acirradas desde a sua
idealizao, constata-se que o seu conceito foi uma das
bases do Estado Moderno.12
A soberania surge em oposio soberania
pluralista do feudalismo, multiplicidade e
descentralizao do poder, na tentativa de assegurar
o direito de propriedade, atravs de um critrio nico
de aplicao de justia, em oposio s diversas fontes
de direito compreendidas no regime feudal. Conforme
Espndola, o nascimento do Estado Moderno
inaugurou a institucionalizao do poder.13
A prpria idia de soberania e Estado fez surgir
a idia de ordem internacional, que veio a desaguar no
conceito de soberania externa, despertando o interesse
dos estudiosos da poca, sobretudo com o objetivo de
justificar juridicamente a conquista do Novo Mundo.
Diante de preceitos absolutos, defendia-se: o ius
inventionis (direito de descobrimento); a dominao
indgena, sob a justificativa de que os seriam infideles
(infiis) e pecadores; a idia de uma soberania universal
do Imprio e da Igreja; etc.14
Discordando veementemente dessa construo,
Francisco de Vitria, fundador do direito internacional,
constri os alicerces do direito internacional moderno e
do Estado enquanto sujeito soberano, sob as seguintes
vertentes: a) configurao da ordem universal como
sociedade natural composta por Estados soberanos; b)
teorizao de uma srie de direitos naturais dos povos
e dos Estados; c) reformulao da doutrina crist da
guerra justa (infideles), redefinida como sano jurdica
s iniuriae (ofensas) sofridas.15
A ordem mundial (communitas orbis) seria
uma espcie de sociedade de republicae (repblicas) ou
Estados soberanos, igualmente livres e independentes,
vinculados a um mesmo direito das gentes e internamente
s suas prprias leis. Sem sombra de dvida, essa
construo terica foi de grande importncia para o
conceito de soberania, assim como para o prprio
direito internacional. A partir dela, rechaou-se a
antiga concepo medieval de domnio universal do
imperador e do papa. Em contrapartida, idealizouse uma sociedade internacional de Estados nacionais,
concebidos como sujeitos jurdicos independentes uns
dos outros, igualmente soberanos, porm subordinados
a um nico direito das gentes.16
Apesar da soberania, seja ela interna ou externa,
basear os seus postulados em concepes absolutistas,
depreende-se que a prpria idia de soberania e
Estado estabelece uma espcie de relativizao do
poder soberano. A noo de direito internacional, que
futuramente viria a fazer surgir o direito internacional
pblico, e de Estado soberano impem tambm esse
pensar.17
Contudo, aos poucos, esse poder supremo,
tpico do antigo regime, que inicialmente se concentrava
nas mos do monarca, identificando-se com a sua
prpria pessoa, foi mudando de feio. Importantes
eventos histricos experimentados pela sociedade
ocasionaram uma verdadeira reviravolta nas concepes
47
3. Soberania Popular
O antigo regime desempenhou um papel muito
importante para a construo do Estado moderno, vez
que foi a partir dele que surgiu uma unidade de poder
centralizada, responsvel pela elaborao, de forma
exclusiva, das regras de convivncia de seus membros.
O Estado, personificado na pessoa do monarca,
concentrava em suas mos o poder poltico, religioso e
econmico.
Contudo, com o passar do tempo, as
monarquias absolutas transformaram-se em ameaa
aos anseios da burguesia, classe ento em ascenso,
sobretudo a partir do crescimento das economias de
mercado e das mudanas na orientao econmica19.
Malgrado o Estado moderno, sob os auspcios do
absolutismo, inicialmente ter proporcionado uma
estrutura institucional propcia ao acmulo de capital,
aps determinado perodo, converteu-se em empecilho
expanso das foras de produo. Isso porque a
propriedade ainda continuava vinculada estrutura
fundiria feudal, malferindo a livre concorrncia,
mormente atravs da manuteno das corporaes de
ofcio, criadas com a finalidade de regular o processo
produtivo artesanal na idade mdia. Alm do mais, as
isenes tributrias concedidas pelos monarcas aos
nobres dificultavam ainda mais as foras de produo,
vez que, em contrapartida, oneravam sobejamente os
burgueses e os camponeses, aumentando a insatisfao
social com o antigo regime.20
A intolerncia religiosa tambm foi um
ingrediente importante para o declnio do absolutismo,
vez que contribui para o aumento da instabilidade
social e poltica. Aos poucos as liberdades individuais,
sobretudo a religiosa, comearam a ser pleiteadas e
defendidas pelas classes sociais at ento desprestigiadas,
bem como por filsofos de grande expresso. Porm,
somente no final do sculo XVII, marcado por guerras
religiosas e pela revoluo da Inglaterra, que culminou
com a decapitao do rei Carlos I, em 1649, que a
concepo individualista ganhou relevo na Europa,
sobretudo a partir da grande obra de John Locke,
Segundo Tratado sobre o Governo, em 1690.21
Atravs de sua obra, Locke discute a origem,
a organizao e os fins da sociedade poltica, tomando
como prisma a vertente do liberalismo poltico.
Consoante o entendimento de Locke, todos os homens
nascem livres e com perfeita liberdade de gozo de seus
direitos naturais, dentre eles o da propriedade. Pregase, mormente, a liberdade de posses (direito natural
de propriedade). Nesse sentido, tendo em vista que
nenhuma sociedade poderia existir sem ter sobre si
um poder para preservar a propriedade, cada um dos
membros da sociedade abreria mo do prprio direito
natural de liberdade, advindo do estado de natureza, em
prol da comunidade, em nome da segurana e liberdade
coletiva. No se admite a possibilidade de algum ser
juiz e executor em causa prpria, como na poca do
monarca soberano, entendido pelo autor como perodo
tambm de estado de natureza.22
48
Atravs dessa nova concepo de Estado,
todos os homens, independentemente da posio
social, ficariam sujeitos s leis elaboradas por eles
prprios, enquanto partes do legislativo. No haveria a
possibilidade de qualquer pessoa se esquivar de cumprir
a lei. De acordo com Locke, a primeira providncia
positiva e natural de todas as comunidades justamente
estabelecer o legislativo; e a primeira lei natural que
deve nortear at o prprio poder legislativo consiste na
preservao da sociedade e, at onde seja compatvel
com o bem pblico, de todos os seus membros. A
soberania sai das mos do monarca e vai encontrar
abrigo nas mos do povo, representados pelo poder
legislativo.23 Conforme bem preleciona Arago, se
para Hobbes o Estado absoluto, para Locke o povo
soberano.24
Rousseau tambm prestou sua contribuio
para a teoria contratualista de soberania popular, a partir
da publicao de sua obra, Do Contrato Social, publicada
em 1762. Segundo o autor, o pacto fundamental substitui
a desigualdade fsica decorrente da igualdade natural,
com a finalidade de conceder a todos uma igualdade por
conveno e por direito. Apenas a vontade geral poder
dirigir as foras do Estado, em ateno finalidade de
sua prpria instituio.25
A soberania passa a ser a popular, indivisvel e
inalienvel. O corpo poltico adquire um poder absoluto
sobre todos os homens, decorrente da outorga da
vontade geral, caracterizadora da soberania popular. A
partir da igualdade dos cidados, todos se submetem s
mesmas condies, na medida em que tambm gozam
dos mesmos direitos. Em sendo assim, todo ato de
soberania, ou seja, todo ato decorrente da vontade geral,
obriga ou favorece igualmente a todos os cidados.26
O conceito de soberania, inicialmente
personificado na figura do monarca, evolui, at chegar,
atravs do pacto fundamental, influenciado pelas
idias liberais de John Locke e Jean-Jaques Rousseau,
na construo da soberania popular. A Inglaterra e os
Estados Unidos tiveram uma participao especial nesse
contexto. Aquele tendo em vista a Revoluo Gloriosa
e a Revoluo Industrial, que proporcionaram uma
mudana significativa no cenrio poltico-econmico
da Europa; estes atravs da confeco das primeiras
Constituies escritas sob a gide do liberalismo.
Sem sombra de dvidas, essa construo liberal de
soberania popular proporcionou o nimo ideolgico
da Teoria da Separao dos Poderes, de Montesquieu,
da Independncia Americana, da Revoluo Francesa e
da extino do antigo regime. O poder estatal passou a
adquirir a feio de instituio propriamente dita.27
A partir da construo poltica do liberalismo,
o Estado, em vez de ocupar o papel de protetor das
liberdades, sobretudo do direito de propriedade, passa
a ser visto como o grande vilipendiador dos direitos
e liberdades individuais. O Estado Liberal assimila a
concepo poltica de Estado Mnimo, primeira feio
do Estado de Direito, obediente a uma ordem
jurdica previamente estabelecida, sucessora do Estado
absolutista, caracterizada pela absteno (non facere)
em relao s relaes privadas.28
49
50
5. Concluso
Durante o regime feudal, at o sculo
XII, encontravam-se duas espcies de soberanias
concomitantes na Europa: a do senhor feudal (soberanos
em seu senhorio) e a do rei (soberano em todo o reino).
A partir do sculo XIII, medida em que os Bares
feudais passaram a necessitar de um ente central que
garantisse especialmente o direito de propriedade, o
monarca foi ampliando a sua esfera de competncia
exclusiva at chegar na condio de soberano supremo.
A partir da ascenso do monarca condio de soberano,
o seu poder passou a ser absoluto. Ou seja, permitia-se
o controle de todos os rgos (inclusive do legislativo
e do judicial), sem nenhuma espcie de limitao ou
ressalva. O antigo regime desempenhou um papel muito
importante para a construo do Estado moderno, vez
que foi a partir dele que surgiu uma unidade de poder
centralizada, responsvel pela elaborao, de forma
exclusiva, das regras de convivncia de seus membros.
Todavia, com o passar do tempo, sobretudo
diante do crescimento das economias de mercado, as
monarquias absolutas transformaram-se em ameaa
aos anseios da burguesia, classe ento em ascenso.
Malgrado o Estado moderno, sob os auspcios do
absolutismo, inicialmente ter proporcionado uma
estrutura institucional propcia ao acmulo de capital,
aps certo perodo, converteu-se em empecilho
expanso das foras de produo, especialmente porque
a propriedade ainda continuava vinculada estrutura
fundiria feudal, malferindo a livre concorrncia.
Atravs da obra Segundo Tratado sobre o
Governo, John Locke discute a origem, a organizao
e os fins da sociedade poltica, tomando como prisma
a vertente do liberalismo poltico. Consoante o
51
52
Notas e Referncias
1. FERRAJOLI, Luigi. A Soberania no Mundo Moderno: nascimento e crise do
Estado nacional. Traduo Carlo Coccioli e Mrcio Lauria Filho. So Paulo: Martins
Fontes, 2002, p. 1-2.
2. DALLARI, Dalmo de Abreu. Elementos de Teoria Geral do Estado. 24. ed. So
Paulo: Saraiva, 2003, p. 76.
3. MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. Traduo Pietro Nassetti. So Paulo: Martin
Claret, 2005.
4. DALLARI, op. cit., p. 76-77.
5. SCHMITT, Carl. Teologia Poltica. Traduo Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004, p. 10.
6. HOBBES, Thomas. Leviat, ou matria, forma e poder de um Estado Eclesistico
e Civil. Traduo Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2006, p. 101.
7. HOBBES, op. cit., p. 102.
8. HOBBES, op. cit., p. 135.
9. HOBBES, op. cit., p. 135-136; 244.
10. DALLARI, op. cit., p. 77-78.
11. SCHMITT, op. cit., p. 11.
12. DALLARI, op. cit., p. 74-75.
13. ESPINDOLA, ngela Araujo da Silveira. A (Re) Construo da Soberania Interrompida: o fim do Estado Nao?
Disponvel em: http://www.fadisma.com.br/arquivos/ProfAngelaACRISECONCEITUALDOESTADO.pdf. Acesso em: 15 abril de 2007, p. 16-17.
14. FERRAJOLI, op. cit., p. 5-6.
15. FERRAJOLI, op. cit., p. 7.
16. FERRAJOLI, op. cit., p. 7-8.
17. VIEIRA, Roberto DOliveira. A Necessidade de Reviso do Antigo Conceito de
Soberania. Revista Jurdica da Unifacs, Edio de maio de 2006. Disponvel em:
http://www.unifacs.br/revistajuridica/edicao_maio2006/discente/dis1.doc. Acesso
em: 15 abril de 2007, p. 5-9.
18. ESPINDOLA, op. cit., p. 21.
19. ESPINDOLA, op. cit., p. 21.
20. LEWANDOWSKI, Enrique Ricardo. Proteo dos Direitos Humanos na Ordem
Interna e Internacional. Rio de Janeiro: Forense, 1984, p. 21-22.
21. ARAGO, Selma Regina. Direitos Humanos: do mundo moderno ao Brasil de
todos. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 42.
22. Onde quer que as pessoas no disponham de semelhante autoridade a que
recorrerem para arbitrar nas disputas entre elas, estaro elas no estado de natureza;
essa a condio em que se encontra qualquer prncipe absoluto em relao aos
que esto sob o seu domnio (LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo.
Traduo Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2006, p. 69-71).
23. LOCKE, op. cit., p. 69-71; 98.
24. ARAGO, op. cit., p. 42.
25. ROUSSEAU, Jean-Jaques. Do Contrato Social. Traduo Pietro Nassetti. So
Paulo: Martin Claret, 2005, p. 37-39.
26. ROUSSEAU, op. cit, p. 40-44.
27. ESPINDOLA, op. cit., p. 20-21.
28. ESPINDOLA, op. cit., p. 23-24.
29. ARAGO, op. cit., p. 43.
30. CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da
Constituio. 7. ed. 2. reimp. Coimbra: Coimbra, 2003, p. 72.
31. CANOTILHO, op. cit., p. 75.
32. FROSINI, Tommaso Edoardo. Soberania Popular e Estado Constitucional.
In: ALMEIDA FILHO, Agassiz; PINTO FILHO, Francisco Bilac Moreira. (Orgs.).
Constitucionalismo e Estado. Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 133.
33. ALEXY, Robert. La Institucionalizacin de la Justicia. Traduo Jos Antnio
Seoane, Eduardo Roberto Sodero y Pablo Rodrguez. Granada Espaa: Comares,
2005, p. 63-67.
34. QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Porto - Portugal:
Coimbra, 2002, p. 26.
35. LUO, Antonio Henrique Prez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitucion. 8. ed. Madrid Espaa: Tecnos, 2003, p. 115.
36. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto
Alegre: Livraria do Advogado, 2004, p. 67-68.
37. SARLET, op. cit., p. 67-68.
38. BARCELLOS, Ana Paula de. A Eficcia Jurdica dos Princpios Constitucionais:
o princpio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, p.
107-110.
39. SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. So
Paulo: Malheiros, 2006, p. 105.
40. BARCELLOS, op. cit., p. 111.
LOCKE, John. Segundo Tratado sobre o Governo. Traduo Alex Marins. So Paulo:
Martin Claret, 2006.
LUO, Antonio Henrique Prez. Derechos Humanos, Estado de Derecho y
Constitucion. 8. ed. Madrid Espaa: Tecnos, 2003.
MAQUIAVEL, Nicolau. O Prncipe. Traduo Pietro Nassetti. So Paulo: Martin
Claret, 2005.
PIOVESAN, Flvia. Derechos Humanos, Globalizacin Econmica e Integracin
Regional. In: BENVENUTO JR., Jayme (Org.). Plataforma Interamericana de
Derechos Humanos, Democracia y Desarrollo Derechos Humanos: econmicos,
sociales y culturales. Recife: PIDHDD, 2005, p. 63-119.
______. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 7. ed. So
Paulo: Saraiva, 2006.
QUEIROZ, Cristina M. M. Direitos Fundamentais (Teoria Geral). Porto - Portugal:
Coimbra, 2002.
RODRIGUES, Maurcio Andreiuolo. Poder Constituinte Supranacional: esse novo
personagem. Porte Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2000.
ROUSSEAU, Jean-Jaques. Do Contrato Social. Traduo Pietro Nassetti. So Paulo:
Martin Claret, 2005.
SCHMITT, Carl. Teologia Poltica. Traduo Elisete Antoniuk. Belo Horizonte: Del
Rey, 2004.
______. Teoria de la Constitucin. Traduo Francisco Ayala. Salamanca: Alianza,
2006.
Referncias Complementares
SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. 4. ed. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2004.
SILVA, Jos Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 27. ed. So Paulo:
Malheiros, 2006.
53
5
54
SUMRIO
1. Introduo 2. Especificidades da funo jurisdicional em
matria de interesses difusos e coletivos. 2.1. A judicializao
do interesse pblico. 2.2. Uma jurisdio criativa. 2.2.1. A
abstrao na formulao dos interesses difusos e coletivos.
2.2.2. O carter contingente dos interesses difusos. 2.2.3.
A conflituosidade interna. 3. A ao civil pblica face
funo legislativa do Estado. 3.1. A impossibilidade de
criao da norma pelo juiz. 3.2. Peculiaridades da noo
de responsabilidade na LACP. 3.3. A eficcia jurdica
das normas constitucionais. 4. A ao civil pblica e a
discricionariedade administrativa. 4.1. Discricionariedade e
conceitos jurdicos indeterminados. 4.2. Uma jurisprudncia
excessivamente prudente... 4.3. A questo das obrigaes de
fazer. 4.3.1. As obrigaes de fazer no campo da atividade
prescritiva. 4.3.2. As obrigaes de realizar atividades
materiais.
1 Introduo
2. ESPECIFICIDADES DA FUNO
JURISDICIONAL EM MATRIA DE
INTERESSES DIFUSOS E COLETIVOS
2.1. A judicializao do interesse pblico
A ao civil pblica alargou de maneira
significativa o controle jurisdicional da Administrao
no Brasil. Embora as pessoas polticas e os entes
administrativos estejam legitimados a intent-la, a
verdade que, na maioria das vezes, a Administrao
figura no plo passivo desse tipo de demanda.
Consagrou-se a ao civil pblica como
uma sucessora audaz, e tambm polmica, da ao
popular, propiciando, em relao a esta, um controle
mais extenso e mais profundo sobre a Administrao
Pblica. Mais extenso na medida em que a utilizao
da ao civil pblica no est circunscrita a temas ou
matrias especficas, podendo servir defesa de outros
interesses difusos e coletivos, conforme inscrito no
artigo 129, III, da Constituio e no prprio artigo 1
da Lei da Ao Civil Pblica-LACP; essa clusula geral
permitiu o ajuizamento de aes contra a Administrao
em domnios to diversos quanto o direito sade,
educao, habitao, seguridade social. Mais
profundo porque a ao civil pblica permite ao juiz
impor obrigaes de fazer e no fazer. Na ao popular,
o objeto imediato principalmente a anulao do ato
administrativo; embora alguns autores, corretamente ao
nosso sentir, defendam que o juiz pode impor obrigaes
na ao popular1, a jurisprudncia se mostrou reticente
quanto a tal possibilidade.
No se pode esquecer tambm que o Ministrio
Pblico tornou-se o principal utilizador da ao civil
pblica. A instituio, gozando a partir de 1988 de ampla
independncia em face do Executivo, e aparelhada
de instrumentos como o inqurito civil e o poder de
requisitar documentos em geral, est sem dvida em
condies de implantar sobre a Administrao um
controle mais freqente e efetivo do que o exercido
pelo cidado.
Essa judicializao sem precedentes da vida
administrativa no tardou a provocar questionamentos
quanto aos limites da interveno judicial, ditados
principalmente pela chamada discricionariedade
administrativa. Da mesma forma, em relao s
A noo de interesse difuso aproxima-se
e por vezes se confunde com o interesse pblico ou
geral. Convocado a decidir sobre os interesses difusos
e coletivos, o juiz far do interesse pblico uma
apreciao direta, que no lhe era permitida no seu
papel tradicional. Com efeito, a jurisdio se ocupava
principalmente dos litgios individuais; mesmo quando
considerava sobre o interesse pblico, era muitas vezes
no intuito de proteger um direito individual, como na
teoria do desvio de poder.
Num sistema em que predomine o processo
civil clssico, como era o nosso antes do advento da
ao popular e, vinte anos depois, da ao civil pblica,
a proteo do interesse pblico e a sua implementao
cabem precipuamente aos Poderes Executivo e
Legislativo; o juiz penal age tambm inspirado por
consideraes que so fundamentalmente ligadas
garantia do interesse pblico. No dizer que, nesse
quadro, o papel do juiz cvel no se reveste de interesse
pblico, mas este um produto indireto da soluo dos
litgios individuais.
Exemplifiquemos com a comercializao de um
produto perigoso para os seus usurios, tendo ainda em
vista o sistema clssico. Na jurisdio cvel, o indivduo
no ter legitimidade para requerer a interdio de sua
comercializao, mas somente para pedir indenizao
no caso de perdas e danos. Que autoridades podero
assegurar o interesse pblico que representaria a
interdio? O legislador, claro, poder faz-lo; o juiz
penal tambm, se a conduta for descrita como infrao.
Por fim, a prpria Administrao, no exerccio do seu
poder de polcia.2
Ora, tal sistema pode se revelar ineficaz
na proteo da coletividade. Basta imaginar que a
Administrao pode no exercer a contento o seu
poder de polcia, como deveras acontece, ou que seja ela
prpria a fabricar e comercializar o produto perigoso.
Por essa razo, mudanas processuais advieram em
vrios pases, ou so reclamadas pela doutrina, no
sentido de se permitir tambm ao juiz a proteo do
55
interesse pblico.3
No Brasil, a ao civil pblica permitiu ao juiz
cvel apreciar o interesse pblico no mais de forma
mediata, mas direta, ditando as medidas que ele pode
exigir, mesmo contra a Administrao.
56
Por fim, preciso considerar o que a doutrina
italiana chamou de conflittulit massima em matria de
interesses difusos e coletivos. Uma de suas caractersticas
seria a de se contraporem de maneira mais ou menos
radical a outros interesses significativos, muitas vezes
tambm difusos.
E essas necessidades e esses interesses, de
massa, sofrem constantes investidas, freqentemente
tambm de massa, contrapondo grupo versus grupo,
em conflitos que se coletivizam em ambos os plos.6
A conflituosidade entre direitos e interesses
difusos leva a jurisdio a uma ponderao dos interesses
em jogo. Uma vez que ambas as partes se reivindicam
de princpios constitucionais, tais como a proteo do
meio ambiente ou a liberdade de iniciativa, a definio
do direito resultar algumas vezes de uma opo
entre tais interesses, deixando margem considervel
subjetividade do julgador.
A criatividade dos juzes nas aes coletivas
levanta problemas com relao aos seus limites. A
jurisdio chamada a dirimir conflitos transindividuais,
o que no esquema tradicional cabia aos Poderes
Executivo e Legislativo. Assim, a questo nodal nas
aes coletivas seria o risco de uma substituio ou
confuso dos papis do juiz e do administrador e enfim
do juiz e do legislador[...] o fulcro do problema seria
o equilbrio institucional entre os vrios poderes do
Estado.7
57
58
4. A AO CIVIL PBLICA E A
DISCRICIONARIEDADE ADMINISTRATIVA
4.1. Discricionariedade e conceitos
jurdicos indeterminados
A discricionariedade em geral considerada a
margem de liberdade deixada ao administrador quando
a lei no regula de maneira completa a sua conduta;
as decises tomadas dentro dessa margem no seriam
sindicveis pelo Judicirio. Alguns autores criticam essa
noo negativa da discricionariedade; Martin Bullinger
fala de um poder discricionrio construtivo onde a
Administrao seria chamada a aplicar de maneira
construtiva as diretrizes legais e transform-las da mesma
forma que pode fazer quando edita regulamentos.21
Alm das situaes em que a lei deixa ao
administrador, de maneira explcita, a escolha entre
dois ou mais comportamentos, a doutrina, j no sculo
XIX, sobretudo na ustria22, levantou o problema
das noes ou conceitos jurdicos indeterminados tais
como interesse pblico, moralidade, utilidade,
imperativo de ordem econmica, que aparecem
freqentemente no texto legal como sendo o motivo
ou a finalidade de um ato administrativo. Tais conceitos
confeririam tambm um poder discricionrio
Administrao ou suscitariam apenas um problema de
interpretao - como, alis, os conceitos jurdicos em
geral -, passvel de ser inteiramente resolvido pelo juiz?
Alguns autores, adotando essa ltima posio, refutaram
com veemncia a existncia de discricionariedade na
59
60
Com freqncia a ao civil pblica objetiva
impor Administrao uma obrigao de fazer ligada
ao exerccio do seu poder normativo ou prescritivo37.
Poder-se-ia pensar que as maiores dificuldades residiriam
nesse tipo de demanda, uma vez que o exerccio do
poder de polcia administrativa, geral ou especial,
implica muitas vezes em apreciaes discricionrias.
No entanto, a jurisprudncia tem se mostrado receptiva
a aes dessa espcie, que tm grande importncia na
defesa dos interesses difusos e coletivos. Uma deciso
do STJ confirmou, em ao civil pblica, a obrigao
imposta Administrao de fiscalizar a utilizao do
solo urbano e de se valer da auto-executoriedade do ato
administrativo para fechar estabelecimentos comerciais
irregularmente instalados. O Tribunal asseverou ento:
O agente pblico est adstrito ao princpio
da legalidade, no podendo dele se afastar por razes
de convenincia subjetiva da Administrao. Por
conseguinte, no h na espcie violao do princpio da
separao dos poderes.38
Ainda no domnio da atividade prescritiva,
pode-se destacar, pela dificuldade que apresentam,
as aes civis pblicas concernentes proteo do
patrimnio histrico e cultural. O tombamento de
imveis e stios em funo de seu valor histrico se faz
por ato da Administrao, segundo as disposies, na
esfera federal, do Decreto-lei 25/37; o problema o de
saber se seria possvel um tombamento judicial, isto , se
o juiz, no quadro da ao civil pblica, pode determinar
a proteo especial de um stio ou imvel.
Pode ser til aqui a teoria da margem de
livre apreciao, aplicada aos conceitos jurdicos
indeterminados (como a noo de valor histrico e
cultural). Nesse caso, o controle judicial seria destinado
a evitar abuso da Administrao consistente em no
tombar. Embora fosse compreensvel que o juiz hesitasse
quanto ao valor histrico, e conseqente necessidade de
proteo, da calada da Praia de Copacabana, revestida
de pedras portuguesas, a dvida no poderia ter lugar
em se tratando da proteo do Cristo Redentor!
Nada obstante, a noo de patrimnio
histrico, artstico ou cultural parece demandar
resposta mais elaborada. A doutrina j tentou
estabelecer distines entre os tipos de conceitos
jurdicos indeterminados, o que resultaria em solues
tambm diferentes no que concerne s possibilidades
do controle jurisdicional. Assim, Karl Engish fala de
61
Notas e Referncias
1. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ao popular. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2001, p. 240.
2. As aes populares, freqentemente destinadas proteo do interesse pblico,
existiram no Brasil antes da Repblica e s reapareceram em 1965. Comentando
a sua desapario do cenrio jurdico, Paulo Barbosa de Campos Filho asseverou,
em 1939: [...] desapareceram do direito civil moderno as aes populares, cujo
objeto, em parte, entrou para a esfera do direito criminal, passando a constituir
matria de prescries policiais, em parte converteu-se em direito pertencente aos
indivduos, quando so estes diretamente lesados, e em parte constitui direito das
coletividades, como pessoas jurdicas de direito pblico[...] (Ensaio sobre a ao
popular. So Paulo: Saraiva, 1939 apud MANCUSO, op. cit., p. 54)
3. Na esteira do exemplo cogitado, observe-se que o CDC, no seu artigo 102, disps:
Os legitimados a agir na forma deste Cdigo podero propor ao visando compelir
o Poder Pblico competente a proibir, em todo o territrio nacional, a produo,
divulgao, distribuio ou venda, ou a determinar a alterao na composio,
estrutura, frmula ou acondicionamento do produto, cujo uso ou consumo regular
se revele nocivo ou perigoso sade pblica e incolumidade pessoal.
4. CAPPELLETTI, Mauro. Juizes legisladores ? Porto Alegre: Srgio Antonio
Fabris Editor, 1999, p. 60. Cappelletti busca estabelecer as causas do ganho de
importncia da funo jurisdicional no sculo XX (o fenmeno do Big Judiciary,
ao lado do Big Government e do Big Business). Elas seriam: o advento do Estadoprovidncia e o papel transformado da jurisdio que dele resulta, uma vez que
dever tornar efetivos os direitos econmicos e sociais; as declaraes nacionais e
internacionais de direitos fundamentais, com seu carter de abstrao; o fenmeno
das aes coletivas no quadro da defesa dos interesses difusos e coletivos.
5. GRINOVER, Ada Pellegrini. Novas tendncias da tutela jurisdicional dos interesses
difusos. Revista do Curso de Direito da Universidade Federal de Uberlndia, n 13,
1984, p. 3 apud MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Interesses difusos: conceito e
legitimao para agir. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 92.
6. Ibid., p. 3.
7. ZANUTTIGH apud MANCUSO, 2000, p. 123, traduo nossa.
8. MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurana, ao popular, ao civil
pblica... 25 ed. Atualizada por Arnoldo Wald e Gilmar Ferreira Mendes. So
62
Paulo: Malheiros, 2003. Ver especialmente a terceira parte, captulo 10, A recente
evoluo da ao civil pblica. Usos e abusos. Anlise de sua patologia.
9. CARVALHO FILHO, Jos dos Santos. Ao Civil Publica. Rio de Janeiro: Lumen
Iuris, 2001, p. 85. No mesmo sentido, cf. FRONTINI, Paulo Salvador. Ao civil
pblica e separao dos poderes do Estado. In: MILAR, dis (Coord.). Ao
Civil Pblica : Lei 7.347/85 15 anos. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2001,
p. 668-706.
10. MEIRELLES, op. cit., p. 164.
11. STF, Conflito de Atribuies n 35-1/RJ, 2/12/1987, Rel. Min. Sidney Sanches.
Na mesma deciso, o Ministro Francisco Rezek caricaturou: Figuro a situao
seguinte: amanh o Curador de Interesses Difusos, no Rio de Janeiro, dirige-se
a uma das Varas Cveis da Capital, com toda a forma exterior de quem pede a
prestao jurisdicional, e requer ao Juiz que, em nome do bem coletivo, exonere
o Ministro da Fazenda e designe em seu lugar outro cidado, cujo luminoso
curriculum viria anexo.
12. Uma ao civil pblica intentada pelo Ministrio Pblico Federal em
Pernambuco resultou na interdio da circulao de caminhes no permetro
tombado de Olinda. Ora, podemos pensar que essa obrigao de no fazer surge
somente quando se admite, no cenrio jurdico, a proteo do interesse difuso
preservao do patrimnio histrico. Seria um reflexo da LACP no campo do direito
propriamente substantivo.
13. O CDC, no seu artigo 84, estabelece que na ao que tenha por objeto o
cumprimento de obrigao de fazer ou no fazer, o juiz conceder a tutela
especfica da obrigao ou determinar providncias que assegurem o resultado
prtico equivalente ao do adimplemento. Cf. tambm o artigo 461 do Cdigo de
Processo Civil.
14. PASSOS, Lidia Helena Ferreira da Costa. Discricionariedade administrativa e
Justia ambiental: novos desafios do Poder Judicirio nas aes civis pblicas. In:
MILAR, dis (Coord.). Ao Civil Pblica : Lei 7.347/85 15 anos. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 2001, p. 467. A autora critica deciso em matria ambiental
em que a Justia, instada a interditar uma indstria poluente, entendeu necessria a
prvia fixao tcnica e legal dos ndices de tolerabilidade de degradao de cada
ambiente, para cada atividade poluidora. (p. 461)
15. Temos em mente aqui a eficcia jurdica dessas normas, sua aptido a produzir
efeitos no mundo jurdico, e no sua eficcia social, isto , a sua efetiva aplicao
na sociedade. A distino, verdade, constitui j um pressuposto! O sociologismo
jurdico, com Duguit, fazia depender a validade jurdica das normas de sua eficcia
social... mesmo em Kelsen, a validade no independe totalmente de uma eficcia
global do sistema. Com efeito, afirma o jurista: A afirmao de que uma norma
vlida e a afirmao de que eficaz so, na verdade, duas afirmaes diferentes.
Mas, apesar de validade e eficcia serem dois conceitos inteiramente diversos,
existe, contudo, uma relao muito importante entre os dois. Uma norma
considerada vlida apenas com a condio de pertencer a um sistema de normas,
a uma ordem que, no todo, eficaz. Assim, a eficcia uma condio de validade;
uma condio, no a razo da validade. (KELSEN, Hans. Teoria Geral do Direito e
do Estado. 2 ed. So Paulo: Martins Fontes, 1992, p. 46.)
16. SILVA, Jos Afonso da. Aplicabilidade das normas constitucionais. So
Paulo: Malheiros, 2001, p. 138. Poderamos qualificar de programticas vrias
disposies contidas no ttulo VIII da Constituio Federal (Da ordem social),
como, por exemplo, o artigo 215: O Estado garantir a todos o pleno exerccio dos
direitos culturais e acesso s fontes da cultura nacional, e apoiar e incentivar a
valorizao e a difuso das manifestaes culturais.
17. NATOLI, U. Limiti constituzionali dellautonomia privada nel repporto di lavoro.
Milan: Giuffr, 1955, p. 29-30 apud SILVA, op. cit., p. 156.
18. SILVA, op. cit., p. 120. Como exemplo de princpio constitucional, pode-se
lembrar a dignidade da pessoa humana, inscrita no artigo 1 da Constituio.
19. No sentido por ns criticado: FRONTINI, op. cit., p. 692.
20. Serge Guinchard menciona ao de grupo intentada na Frana por uma
associao (a Liga contra a violncia no trnsito) contra campanha publicitria da
Citron que louvava a alta velocidade dos seus veculos. O problema parecido
com o de algumas aes civis pblicas no Brasil. Na ausncia de uma disposio
legislativa ou regulamentar especfica, o juiz poderia proibir a campanha, mediante
a aplicao de um princpio constitucional como o direito vida e segurana? A
resposta da Justia francesa foi negativa. (Laction de groupe en procdure civile
franaise. Revue internationale de droit compar, 1990, 2, p. 621) De acordo com
o que acabamos de expor, tal providncia se nos afigura plenamente factvel no
direito brasileiro.
21. Le pouvoir discrtionnaire de ladministration en Rpublique fdrale
dAllemagne. Revue franaise de droit administratif, 4 (4), juill.-aot 1988, p.
689, traduo nossa. No mesmo sentido, cf. VENEZIA, Jean-Claude. Le pouvoir
discrtionnaire. Paris: LGDJ, 1958. O autor francs, inspirado pela teoria da
instituio de Maurice Hauriou, e notadamente pela noo de ide dentreprise,
afirma o carter de empresa da Administrao Pblica, do qual esta retiraria sua
autonomia e seu poder discricionrio.
jungido aos anseios, objetivos e apego dos governantes municipais. (TJESP, Ap.
Cvel 112.282-1, 28/06/1989); numa outra deciso, o mesmo Tribunal asseverou
que a identificao do valor artstico ou esttico no emerge da mera criao da
autoridade administrativa, existe no plano da vida. (TJESP, Ap. Cvel 95.285-1,
28/03/1988)
42. DINAMARCO, Pedro da Silva. Ao civil pblica. So Paulo: Saraiva, 2001,
p. 190.
43. STJ, RESP 169876, DJ de 21/09/1998, Rel. Min. Jos Delgado. No mesmo
sentido: STJ, AGRESP 252083, DJ de 26/03/2001, Rel. Min. Nancy Andrighi; STJ,
AGA 199700093239, DJ de 17/11/1999, Rel. Min. Jos Delgado.
44. Consideramos que toda obrigao de fazer imposta pelo juiz, em qualquer tipo
de processo, obriga a Administrao independentemente da existncia de previso
oramentria. Foi a posio adotada por Eros Roberto Grau. (Despesa pblica
conflito entre princpios e eficcia das regras jurdicas o princpio da sujeio
da administrao s decises do Poder Judicirio e o princpio da legalidade da
despesa pblica. Revista trimestral de direito pblico, 2/1993, p. 130-148.)
45. lvaro Luiz Valery Mirra afirma que a Constituio do Estado de So Paulo
prev explicitamente a obrigao de tratar os esgotos domsticos e, portanto, a
existncia de estaes de tratamento. (Limites e controle dos atos do Poder Pblico
em matria ambiental. In: MILAR, dis (Coord.). Ao Civil Pblica : Lei 7.347/85
Reminiscncias e Reflexes aps dez anos de aplicao. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1995, p. 28-61)
46. Op. cit., p. 81, grifos do autor.
47. O STJ j decidiu que o juiz no pode substituir a Administrao Pblica
no exerccio do poder discricionrio. Assim, fica a cargo do Poder Executivo a
verificao da convenincia e da oportunidade de serem realizados atos de
administrao, tais como a compra de ambulncias e de obras de reforma de
hospital pblico. O princpio da harmonia e independncia entre os Poderes h de
ser observado, ainda que, em tese, em ao civil pblica, possa o Municpio ser
condenado a obrigao de fazer. (AGRESP, 252083, DJ de 26/03/2001, Rel. Min.
Nancy Andrighi)
48. Numa ao semelhante intentada contra o Estado de Santa Catarina, o TRF
da 4 Regio suspendeu a liminar concedida considerando que a organizao e
distribuio do efetivo policial nos municpios atividade atrelada a critrios de
eleio privativa do Executivo Estadual. Ante a reconhecida limitao da capacidade
estrutural e financeira do Estado, a substituio, por provimento jurisdicional,
dos critrios de necessidade e premncia sobre a distribuio das foras de
seu contingente policial pode comprometer a segurana pblica. (AGVSEL
200104010573827, DJ de 12/09/2001, Rel Min Teori Albino Zavascki)
49. Esse raciocnio pode ser associado quele de Celso Antnio Bandeira de
Mello ao tratar da responsabilidade civil do Estado. A Constituio da Repblica,
no seu artigo 37, 6, estabelece a responsabilidade objetiva do Estado pelos
danos causados, em servio, por seus agentes. Baseado nos trabalhos de seu
pai Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, esse autor advoga que, em se tratando
de danos ocasionados em razo de uma omisso estatal, subsistiria no Direito
Administrativo brasileiro a responsabilidade subjetiva do Estado, na modalidade da
culpa do servio (faute du service). Interessam nossa temtica os parmetros
que indica para se aferir eventual responsabilidade por omisso, que poderiam ser
utilizados quando se cogitasse da imposio das obrigaes de fazer, no mbito
da ao civil pblica. necessrio que o Estado haja incorrido em ilicitude, por
no ter acorrido para impedir o dano ou por haver sido insuficiente nesse mister,
em razo de comportamento inferior ao padro legal exigvel. No h resposta a
priori quanto ao que seria o padro normal, tipificador da obrigao a que estaria
legalmente adstrito. Cabe indicar, no entanto, que a normalidade da eficincia h de
ser apurada em funo do meio social, do estdio de desenvolvimento tecnolgico,
cultural, econmico e da conjuntura da poca, isto , das possibilidades reais
mdias dentro do ambiente em que se produziu o fato danoso. Como indcio
destas possibilidades h que levar em conta o procedimento do Estado em casos
e situaes anlogas e o nvel de expectativa comum da sociedade (no o nvel de
aspiraes) [...] (Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Malheiros, 1996, p.
586-587, grifos do autor)
63
6
64
1 Introduo
ETIMOLOGIA, NOO E ESTRUTURA
DA FRAUDE LEI
Etimologicamente fraude deriva do latim fraus,
frau-dis (engano, m-f, logro), entende-se geralmente
como engano malicioso ou ao astuciosa, promovidos
de m-f, para ocultao da verdade ou fuga ao
cumprimento do dever.
Segundo Aurlio1:
fraude. (Do lat. Fraude.) S. f. 1. V. logro (2).
2. Abuso de confiana; ao praticada de m-f. 3. Contrabando, clandestinidade. 4. Fal-sificao, adulterao.
(Sin. ger.: defraudao, fraudao, fraudulncia.)
Nestas condies, a fraude traz consigo o
sentido de engano, no como se evidencia no dolo,
em que se mostra a manobra fraudulenta para induzir
outrem prtica de ato, de que lhe possa advir prejuzo,
mas o engano oculto para furta-se o fraudulento
ao cumprimento do que de sua obrigao ou para
logro de terceiros. a inteno de causar prejuzo a
terceiros.
Assim, a fraude sempre2 se funda na prtica de
ato lesivo a interesses de terceiros ou da coletividade,
ou seja, em ato onde se evidencia a inteno de frustrarse a pessoa aos deveres obrigacionais ou legais.
por isso, indicativa de leso de interesses
individuais, ou contraveno de regra jurdica a que
se est obrigado. O dolo astcia empregada contra
aquele com quem se contrata.
Segundo velha lio romana ao fraudulento,
aquele que comete fraude, no aproveita o ato lesivo:
nemini fraus sua patrocinari potest.
Alm do sentido de contraveno
lei, notadamente fiscal, possui o significado
de contrafao, isto , reproduo imitada,
adulterao, falsificao, inculcao de uma coisa
por outra.
Alis, em todas as expresses, est no seu
sentido originrio de engano, m f e logro, todos
fundados na inteno de trazer um prejuzo, com o
qual se locupletar o fraudulento ou fraudado.
A fraude fiscal a contraveno s leis tributrias
ou regras fiscais, como objetivo de fugiro pagamento
do imposto devido.
Ressalte-se, nesse ponto, que a fraude lei
tributria no tem qualquer semelhana com a fraude
tributria tal como tratada em diversos artigos do
Cdigo Tributrio Nacional (149, VII; 150, 4, 154,
pargrafo nico), e na pr-pria legislao criminal
(art. 1, II e art. 2, I da Lei n 8.137/91). A fraude
ou defraudao tributria implica necessariamente
violao grave e frontal de deveres tributrios principais
e acessrios, como falsificar documentos livros fiscais,
fazer caixa dois etc. Nesse sentido, a fraude tributria
ou defraudao so tpicos fenmenos da evaso de
tributos atravs quase sempre de comportamentos
criminosos. Muito diferente a fraude lei tributria
(fraus legis) que a rigor no se configura uma violao
frontal ao ordenamento tributrio, mas um procedimento
65
67
68
3. CABIMENTO DA FIGURA DE
FRAUDE LEI NA MATRIA TRIBUTRIA,
ESPECIALMENTE TENDO EM VISTA O
NOVO CDIGO CIVIL.
Para responder a esta indagao precisamos,
antes de enunciarmos a nossa modesta opinio, nos
socorrer das ponderaes feitas pela doutrina brasileira.
Pela firmeza e lucidez com que defendem os seus
pontos de vista e, principalmente, por terem respostas
diferentes indagao ttulo desse item, escolhemos
expor os pensamentos dos professores Alberto Xavier
e Marco Aurelio Greco.
Alberto Xavier adota, como fundamento chave
da sua doutrina, a denominao de negcio jurdico
menos oneroso18 para qualificar os atos jurdicos
praticados pelos particulares como propsito de no
pagar ou pagar menos impostos.
Para ele a eliso tributria pode ocorrer na
generalidade dos tributos, no apenas naqueles cujas
hipteses de incidncia descrevem atos jurdicos, j
que mesmo nestes h interferncia de atos jurdicos na
configurao do fato imponvel. Pode-se dar tanto em
relao ao pressuposto (hiptese) quanto estatuio
(mandamento) da norma tributria. Pode ocorrer em
todos os aspectos da norma tributria em que exista
tipificao.
Assim, Xavier no aceita a tese de que os
negcios fiscalmente menos onerosos pudessem ser
qualificados como negcios em fraude lei.
A teoria da fraude lei, para ele, seria inaceitvel
porquanto apenas normas preceptivas ou proibitivas
poderiam ser objeto de fraude. Embora a norma
tributria seja inderrogvel pela vontade das partes,
no probe a realizao de nenhum fim nem torna
obrigatria a adoo de certas formas para a realizao
de determinados fins. A norma tributria incide (ou seja,
qualifica fatos e faz nascer os deveres jurdicos previstos
em seu mandamento) desde que ocorra o fato jurdico
descrito no seu pressuposto. A prtica do negcio
fiscalmente menos oneroso faz com que no se realize
o fato descrito no pressuposto e, portanto, no sejam
desencadeadas as determinaes do mandamento. A
norma tributria no seria, assim, suscetvel de fraude
lei.
Inclui o exame da fraude lei na perspectiva mais
ampla das nulidades no direito tributrio brasileiro.
O fundamento legal para concepo acerca do
tema est na sua interpretao do art. 118 do CTN, que
suprime a competncia administrativa para conhecer
defeitos dos atos jurdicos. A administrao tributria
no detm competncia para reconhecer a nulidade ou
a anulabilidade de atos jurdicos, devendo promover o
lanamento com abstrao desses defeitos (apenas lhes
69
70
Notas e Referncias
1. FERREIRA, Aurlio Buarque de Holanda. Novo dicionrio da lngua portuguesa. 2.
ed. So Paulo: Nova Fronteira, 1998. p. 810.
2. Vale registrar aqui aquilo que a doutrina denomina de simulao inocente, que
aquela que oculta um negcio que seja vlido por um motivo at altrustico, ou
seja, uma simulao que no encerra fim fraudulento, contrrio lei ou que vise
causar prejuzo a terceiro.
3. ALVES, Jos Carlos Moreira. As figuras correlatas da eliso fiscal. Belo Horizonte:
Editora Frum, 2003. p. 17-19.
4. MARTINS, Ives Gandra da. Eliso e evaso fiscal, in caderno de Pesquisas
Tributrias n 13, So Pau-lo: Resenha Tributria, 1998. p. 118.
5. DRIA, Roberto Sampaio. Eliso e evaso fiscal. 2. ed. So Paulo: Jos
71
Buushatsky, 1977. p. 58
6. BEVILACQUA, Clvis. Teoria geral do direito civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Francisco
Alves, 1976. p. 225.
7. ALVES, Jos Carlos Moreira. Op. cit., p. 12-13.
8. OLIVEIRA, Ricardo Mariz de. Reinterpretando a norma antieliso do pargrafo
nico do art. 116 do Cdigo Tributrio Nacional. Revista Dialtica de Direito
Tributrio, So Paulo, n 76. p. 97
9. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENEZES, Paulo Lucena de. Eliso fiscal.
Revista Tributria e de Finanas Pblicas. So Paulo, n 36, 2001. p. 231.
10. MARTINS, Ives Gandra da Silva (Coord.). Eliso e evaso fiscal, in caderno de
Pesquisas Tributrias n 13, So Paulo: Resenha Tributria, 1998. p. 16-17.
11. ALVES, Jos Carlos Moreira. Op. cit., p. 19-20.
12. TORRES, Ricardo Lobo. Normas gerais antielisivas. Belo Horizonte: Editora
Frum, 2003. p. 116.
13. APELAO Cvel n 115.478-RS, Ac. da 6 Turma do Tribunal Federal de
Recursos, de 18.2.87, Rel. Ministro Amrico Luz. Revista do Tribunal Federal de
Recursos 146: 217, 1987.
14. MARTINS, Ives Gandra da Silva; MENEZES, Paulo Lucena de. Eliso fiscal.
Revista Tributria e de Finanas Pblicas. So Paulo, n 36, 2001. p. 235.
15. PEREIRA, Csar A. Guimares. Eliso e funo administrativa. So Paulo:
Dialtica, 2001. p. 70.
16. TORRES, Ricardo Lobo. Op. cit., p. 115.
17. MELLO, Marcos Bernardes de. Teoria do fato jurdico: plano de validade. 3. ed.
So Paulo: Saraiva, 1999. p. 156-157.
18. XAVIER. Alberto P. A evaso fiscal legtima o negcio jurdico indireto em
Direito Fiscal. Revista de Direito Pblico. So Paulo: RT, n 23. p. 12.
19. GRECO, Marco Aurelio. Planejamento fiscal e abuso de direito. Estudos sobre o
imposto de renda. So Paulo: Resenha Tributria, 1994. p. 94/95.
20. GRECO, Marco Aurelio. Ob. cit., p. 96.
21. GRECO, Marco Aurelio. Constitucionalidade do pargrafo nico do art. 116
do CTN. In: ROCHA, Valdir de Oliveira (Coord.). O planejamento tributrio e a Lei
complementar n 104. So Paulo: Dialtica, 2001. p. 196-199.
22. DINIZ, Maria Helena. Cdigo civil anotado. 8. ed. Atual. de acordo como novo
Cdigo Civil. (Lei n. 10.406, de 10-1-2002). So Paulo: Saraiva, 2002. p. 305.
72
73
1 Introduo
O presente trabalho busca contribuir para o
debate sobre as inovaes no processo de execuo
promovidas pela Lei 11382/06 fazendo um cotejo
entre a nova redao do art. 649 do CPC e a teoria
desenvolvida sobre a discricionariedade judicial no
mbito da teoria geral do direito.
Sabe-se que a previso de impenhorabilidade
de bens, que desce a mincias nos incisos do art.
649 do CPC, tem por fim limitar o amplo campo de
discricionariedade judicial, j que , ao invs de esmiuar
as hipteses, o cdigo poderia formular apenas uma
clusula aberta em que, por exemplo, afirmasse que so
absolutamente impenhorveis todos os bens necessrios
a uma existncia digna. Nesse caso, abrir-se-ia margem
a extensa discusso sobre o conceito e amplitude de
existncia digna e poder-se-ia aguardar que a soluo
fosse dada em cada caso concreto, pela ponderao dos
interesses e valores em jogo. Tal, porm, no foi o caso,
conforme se v na redao do artigo sob anlise.
Para atingir o objetivo proposto de discusso
do tema, divide-se o trabalho em duas partes, sendo ao
final expostas as concluses. Na primeira, estudam-se as
clusulas abertas, os conceitos jurdicos indeterminados
e a existncia ou no de discricionariedade judicial.
Em seguida, analisam-se as alteraes promovidas no
mbito do art. 649 do CPC. No final, so apresentados
os resultados da anlise empreendida.
75
4. CONSIDERAES FINAIS
A abordagem empreendida neste artigo permite
lanar luzes sobre a discusso relativa s clausulas
abertas e conceitos jurdicos indeterminados para
tentar responder ao questionamento se existe ou no a
discricionariedade judicial.
Se o direito fornece a moldura dentro da qual
poder o julgador se mover, ou se, ao contrrio, existe
uma nica resposta correta, o fato que essa discusso
terica tem muita relevncia para efeito de fixao
do campo de atuao do juiz mesmo em hipteses
essencialmente tcnicas e processuais, como a hiptese
ora sob anlise.
Assim, a previso de impenhorabilidade de
bens inserta no art. 649 do CPC, embora redigida com
o objetivo de minimizar as controvrsias pertinentes ao
tema, no exclui o recurso amplitude interpretativa
do julgador e nem faz o fechamento do sistema,
remanescendo vrios pontos a serem preenchidos pelo
julgador.
76
Notas e Referncias
1. Vale transcrever as palavras da autora no que tange ao tipos de clusulas gerais:
Multifacetrias e multifuncionais, as clusulas gerais podem ser basicamente
de trs tipos, a saber: a) disposies de tipo restritivo, configurando clusulas
gerais que delimitam ou restringem, em certas situaes, o mbito de um
conjunto de permisses singulares advindas de regra ou princpio jurdico. o
caso, paradigmtico, da restrio operada pela clusula geral da funo social do
contrato s regras, contratuais ou legais, que tm sua fonte no princpio da liberdade
contratual; b) de tipo regulativo, configurando clusulas que servem para regular,
com base em um princpio, hipteses de fato no casuisticamente previstas na
lei, como ocorre com a regulao da responsabilidade civil por culpa; e, por fim,
de tipo extensivo, caso em que servem para ampliar uma determinada regulao
jurdica mediante a expressa possibilidade de serem introduzidos, na regulao em
causa, princpios e regras prprios de outros textos normativos. exemplo o art.
7 do Cdigo do Consumidor e o pargrafo 2 do art. 5 da Constituio Federal,
que reenviam o aplicador da lei a outros conjuntos normativos, tais como acordos
e tratados internacionais e diversa legislao ordinria (COSTA, 2000).
2. Os textos normativos de direito material constantemente trazem conceitos
juridicamente indeterminados, os quais exigem dos potenciais ou virtuais
destinatrios a realizao de juzo de valor subjetivo. O Cdigo Civil prdigo
no emprego de conceitos dessa natureza. Para diferenciar os conceitos jurdicos
indeterminados das clusulas gerais, Judith Martins Costa ( 2000) d o seguinte
exemplo: Conceito jurdico indeterminado - Art. 51 CDC. So nulas de pleno
direito, entre outras, as clusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos
e servios que: IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatveis
com a boa-f ou a eqidade; Clusula Geral - CDC - Art. 4 A Poltica Nacional
de Relaes de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos
consumidores, o respeito a sua dignidade, sade e segurana, a proteo de
seus interesses econmicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como
a transparncia e harmonia das relaes de consumo, atendidos os seguintes
princpios.Pela exemplificao dada, verifica-se, claramente, que as clusulas
gerais so bem mais amplas do que os conceitos jurdicos indeterminados. Com
efeito, os conceitos jurdicos so aberturas no texto da lei a conceitos vagos,
como boa f, equidade etc, enquanto as clusulas gerais so autorizaes
mais amplas ao juiz. O cdigo de processo civil tambm apresenta exemplos de
conceitos jurdicos indeterminados , como o artigo 14 do CPC, que estabelece o
dever da parte de proceder com lealdade e boa-f. Por outro lado, no cdigo
tambm so encontradas clusulas gerais, como as hipteses de concesso de
tutela antecipada (273 CPC) e o poder geral de cautela previsto no art. Art. 798 do
CPC: Alm dos procedimentos cautelares especficos, que este Cdigo regula no
Captulo II deste Livro, poder o juiz determinar as medidas provisrias que julgar
adequadas, quando houver fundado receio de que uma parte, antes do julgamento
da lide, cause ao direito da outra leso grave e de difcil reparao.
3. Herbert Hart, ao publicar seu O Conceito de Direito em 1961, teve como
objetivo aprofundar a compreenso do direito, da coero e da moral como
fenmenos sociais diferentes, mas relacionados . Desde sua edio, o livro
foi objeto de diversas crticas, principalmente de Dworkin, cuja obra, no ponto
pertinente s decises judiciais, ser analisada mais adiante. Tais crticas foram
objeto de resposta por Hart, em seu ps-escrito, anexado segunda edio
inglesa do seu livro, em 1994. Hart, de forma semelhante a Kelsen, teoriza que
o sistema jurdico est composto de regras primrias e secundrias. As primeiras
so aquelas que prescrevem condutas ao jurisdicionados. As segundas, por sua
vez, so tambm chamadas de regras de reconhecimento, e fornecem os critrios
atravs dos quais pode ser aferida a validade das regras primrias. Em seu modelo
de raciocnio judicial, Hart defende que o Juiz dever aplicar o direito posto, ou
seja, as normas primrias. Contudo, o autor adverte que em qualquer sistema
jurdico haver sempre hipteses em que no existe regulao prvia, de forma que
o direito apresenta-se como parcialmente indeterminado ou incompleto. Nesses
casos, para o autor, o juiz deve exercer o seu poder discricionrio de criar o direito,
discricionariedade essa juridicamente limitada. Assim, para Hart, em caso de
lacuna das normas, o juiz dever criar o direito para solucionar o caso concreto
que lhe apresentado. Entretanto, o autor assinala que os tribunais, ao criarem
o direito novo, voltam-se analogia, de forma a assegurarem que o novo direito
que criam, embora seja direito novo, est em conformidade com os princpios ou
razes subjacentes, reconhecidos como tendo j uma base no direito existente
4. O estudo da teoria da deciso judicial recebeu grande contribuio de Ronald
Dworkin, que criou um modelo segundo o qual o trabalho do juiz reconstruir
racionalmente a ordem jurdica vigente, identificando os princpios fundamentais
que lhe do sentido , ou seja, a sentena do juiz se situa num termo intermedirio
entre a mera aplicao silogstica pugnada pela Escola da Exegese e o ato de
vontade idealizado pelo normativismo jurdico. A proposta de Dworkin crtica do
Referncias Complementares
COSTA, Judith Hofmeister Martins. O Direito Privado como um sistema em
construo: as clusulas gerais no Projeto do Cdigo Civil brasileiro. Jus
Navigandi, Teresina, ano 4, n. 41, maio 2000. Disponvel em: <http://jus2.uol.
com.br/doutrina/texto.asp?id=513>. Acesso em: 24 jun. 2006.
ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. Traduo de J. Baptista
Machado. 5. ed. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1979.
GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao/aplicao do direito.
2002.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 13 ed. So
Paulo: Malheiros, 2001.
MOREIRA, Jos Carlos Barbosa. Regras da Experincia e Conceitos Juridicamente
Indeterminados. in Temas de Direito Processual - 2 srie. So Paulo: Saraiva,
1988;
PINTO, Jos Augusto Rodriges. Processo Trabalhista de Execuo. So Paulo:
LTR, 2006.
TEIXEIRA FILHO, Manoel Antnio. Execuo no Processo do Trabalho. So Paulo:
Ltr, 2005.
77
8
78
OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS.
SUMRIO
1. Introduo. 2. A polmica da relativizao da coisa julgada.
Segurana Jurdica versus Supremacia da Constituio. 3. O
alcance e hipteses de aplicao dos artigos 475-L, 1 e 741,
pargrafo nico, do CPC. 4. Concluso. 5. Bibliografia.
1 Introduo
O tema a ser desenvolvido no breve artigo
pretende trazer reflexo, a questo da inovao
introduzida pela Lei n. 11.232/2005 no que pertine
aos artigos 475-L, 1 e 741, pargrafo nico, ambos
do Cdigo de Processo Civil. Os dispositivos prevem,
expressamente, novas hipteses de argio de
inexigibilidade de ttulo fundado em lei ou ato normativo
assim reconhecido pelo Supremo Tribunal Federal ou
fundado em aplicao ou interpretao da lei ou ato
normativo tidas pelo Supremo Tribunal Federal como
incompatveis com a Constituio.
A doutrina, ento, passou a questionar at que
ponto a legislao ordinria poderia afetar o contedo
de Princpios Constitucionais, explcitos e implcitos,
como a coisa julgada e a segurana jurdica. Este o
problema a ser aqui enfrentado.
79
4. Concluso
A inovao introduzida no nosso ordenamento
pelos artigos 475-L, 1 e 741, pargrafo nico, ambos
do Cdigo de Processo Civil, , pois, perfeitamente
concilivel com os Princpios Constitucionais, no
ofendendo a coisa julgada e segurana jurdica.
A segurana jurdica apenas um dos princpios
que norteiam nosso ordenamento. Ningum nega sua
relevncia, afeta necessria estabilidade das relaes
jurdicas, princpio, como j dissemos, essencial ao
prprio Estado Democrtico de Direito, mas a res
judicata no pode ser inoponvel, devendo respeitar a
supremacia da Constituio.
Todavia, a inexigibilidade do ttulo no deve
ser aplicada de forma genrica e abstrata, mas com
ponderao, sob pena de causar extrema desordem
jurdica nas relaes postas apreciao do Poder
Notas e Referncias
1. A segurana no deveria prevalecer sempre, devendo-se, segundo defendem
alguns, fazer uso da tcnica da ponderao de interesses.
2. RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Coisa Julgada Inconstitucional. Salvador:
Podivm, 2007. p. 93.
3. No aplicao da smula n. 343, do Supremo Tribunal Federal, quando a ao
rescisria se baseia na ocorrncia de ofensa literal a dispositivo normativo da
Constituio. nota do original.
4. O autor, em nota, faz meno ao art. 741, pargrafo nico, do Cdigo de Processo
Civil.
5. THEODORO JNIOR, Humberto. A reforma do processo de execuo e o problema
da coisa julgada inconstitucional. Revista Brasileira de Estudos Polticos, Belo
Horizonte, n. 89, p. 94-95, jan./jun. 2004, apud Teori Albino Zavascki. Embargos
execuo com eficcia rescisria: sentido e alcance do art. 741, pargrafo nico,
do CPC. Jus Navigandi, Teresina, ano 11, n. 1510, 20 ago. 2007. Disponvel em :
http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10296. Acesso em: 09 nov. 2007.
6. Ob. cit., p. 94-96.
7. DIDIER JR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil. Direito Probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da
sentena e coisa julgada. Salvador: Podivm, 2007. V. 2, p. 465.
8. Exemplificativamente no RE n. 328.812/AM. Diz o enunciado da Smula: No
cabe ao rescisria por ofensa a literal disposio de lei, quando a deciso
rescindenda se tiver baseado em texto legal de interpretao controvertida nos
tribunais.
9. MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre a chamada relativizao da coisa julgada
material. Jus Navigandi, Teresina, ano 8. n. 448, 28 set. 2004. Disponvel em http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5716.Acesso em 08 jun. 2007.
10. TALAMINI, Eduardo. Embargos execuo de ttulo judicial eivado de
inconstitucionalidade. In Relativizao da coisa julgada enfoque crtico. Fredie
Didier Jr. (org.). Salvador: Juspodivm, 2006, 2 edio, apud Fredie Didier Jr. et
ali. Curso de Direito Processual Civil, 2007, p. 468.
Referncias Complementares
DIDIER JR, Fredie. BRAGA, Paula Sarno. OLIVEIRA, Rafael. Curso de Direito
Processual Civil. Direito Probatrio, deciso judicial, cumprimento e liquidao da
sentena e coisa julgada. Salvador: Podivm, 2007. V. 2.
MARINONI, Luiz Guilherme. Sobre a chamada relativizao da coisa julgada
material. Jus Navigandi, Teresina, ano 8. n. 448, 28 set. 2004. Disponvel em http://
jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=5716.Acesso em 08 jun. 2007.
RAMOS, Andr Luiz Santa Cruz. Coisa Julgada Inconstitucional. Salvador: Podivm,
2007.
ZAVASCKI, Teori Albino.Embargos execuo com eficcia rescisria: sentido e
alcance do art. 741, pargrafo nico, do CPC. Jus Navigandi, Teresina, ano 11,
n. 1510, 20 ago. 2007.Disponvel em : http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.
asp?id=10296. Acesso em: 09 nov. 2007.
81
9
82
SUMRIO
1. Introduo. 2. Controle abstrato de
constitucionalidade; 2. 1. O controle de normas municipais;
2.1.1. O controle no estado de sergipe; 2.1.1.1. Estatuto
dos servidores pblicos de aracaju (lei municipal 1464/88);
2.1.1.1.1. Autonomia municipal; 2.1.1.1.2. Contedo;
2.1.1.1.3. Adi (breve histrico); 2.1.1.1.4. O tribunal de justia
e a norma; 2.1.1.1.5. O poder pblico municipal e a norma;
2.1.1.1.6. Conseqncias; 3. Consideraes finais
RESUMO
O presente artigo cientifico buscou fazer breves
comentrios acerca do controle abstrato de constitucionalidade
de normas municipais entendendo o alcance do mesmo, bem
como o posicionamento da doutrina e da jurisprudncia sobre
o tema.
A partir de ento se contextualizou o Estatuto dos
Servidores de Aracaju no referido controle demonstrando a
ADI a que foi submetido, citando a deciso respectiva do rgo
plenrio do tribunal de justia, bem como outras jurisprudncias
da Corte demonstrando a contraditria aplicao atual da
norma, e tambm a utilizao pelo Municpio.
Buscou-se sugerir possveis solues ao impasse jurdico
decorrente da invalidao da norma pelo processo abstrato
luz da jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
Utilizou-se no presente trabalho de dados coletados
na pesquisa realizada atravs da Bolsa de Iniciao Cientfica
PROBIC, da Universidade Tiradentes, no perodo de agosto
de 2006 a julho de 2007 que teve por tema: Anlise abstrata
do controle concentrado de constitucionalidade dos atos
normativos regradores da organizao do municpio de
Aracaju orientado pela professora doutouranda Ktia Cristine
Santos de Oliveira e que teve como pesquisador voluntrio
Flvio Fernandes dos Santos. Dados que serviram tambm
para elaborao do trabalho de concluso de curso sob a
orientao do professor Mrcio Csar Fontes.
Palavras chave: Palavras chave: Controle, abstrato, municipais,
estatuto, Servidores, Aracaju
1 Introduo
O controle concentrado de constitucionalidade
a nvel federal, ou seja, quando se analisam normas
estaduais e federais frente Constituio Federal,
um tema bastante discutido na doutrina e na
jurisprudncia ptria. Contudo, o mesmo no ocorre
com relao ao controle abstrato de constitucionalidade
de leis municipais. Muito menos o que foi efetivado
no Municpio de Aracaju. Sendo que nunca fora
contextualizado o estatuto dos servidores de Aracaju
sob o enfoque da temtica.
O presente artigo visa fazer uma breve anlise
do estatuto dos servidores do municpio de Aracaju
contextualizando-o no tema do controle abstrato de
constitucionalidade de lei municipal no Estado de Sergipe
com base nos dados obtidos na pesquisa financiada
pela Universidade Tiradentes, no perodo de agosto
de 2006 julho de 2007, atravs da bolsa de iniciao
cientfica PROBIC, e que teve como orientadora
prof(a) doutouranda Ktia Cristine Santos de Oliveira
e como pesquisador voluntrio Flvio Fernandes dos
Santos , para, a partir de ento, verificar se tal norma
ainda efetiva e vlida no ordenamento jurdico. Sendo
que a temtica do controle aprofundado no trabalho
de concluso de curso sob a orientao do professor
Mrcio Csar Silva Fontes.
ABSTRACT
2. CONTROLE ABSTRATO DE
CONSTITUCIONALIDADE
The present cientifico article searched to make
brief commentaries concerning the abstract control of
constitutionality of municipal norms being understood the
reach of exactly, as well as the positioning of the doctrine and
the jurisprudence on the subject.
From now on if the ADI contextualizou the Statute
of the Servers of Aracaju in the related control demonstrating
the one that was submitted, citing the respective decision
of the plenary agency of the justice court, as well as other
jurisprudences of the Cut demonstrating the contradictory
current application of the norm, and also the use for the City.
One searched to suggest possible solutions to the
decurrent legal impasse of the invalidation of the norm for
the abstract process to the light of the jurisprudence of the
Supreme Federal Court.
It was used in the present work of the data collected
in the research carried through through the Stock market of
Scientific Initiation PROBIC, of the Tiradentes University,
in the period of August of 2006 the July of 2007 that it
had for subject: abstract Analysis of the intent control of
O ordenamento jurdico consiste num
complexo de normas e valores organizados que tem na
Constituio a norma suprema. No se admite qualquer
antinomia de normas infraconstitucionais para com
os princpios e normas constantes daquela. Tal norma
Constitucional possui natureza poltica como bem j
assentou o Ministro do Supremo Tribunal Federal, in
verbis:
(...)Em verdade, a Constituio Cdigo
Poltico, sobretudo pela sua origem e pelo seu objeto.
Pela sua origem, por advir do nico poder que funda
o Ordenamento sem nesse Ordenamento mesmo se
fundar sequer de modo reflexo(e j vimos que esse
poder fundante do Ordenamento eideticamente
poltico). Pelo seu objeto, porque esse objeto, sendo
essencialmente o Estado, carreia para a Constituio
a politicidade que envolve tudo quanto se refira
estruturao estatal.1
Este sistema hierrquico de normas j fora
graficamente demonstrado, atravs da forma piramidal,
83
84
85
2.1.1.1.5 Conseqncias
Assim se poderia concluir, por conseqncia
processual, serem nulos todos os processos do tribunal
de justia cuja deciso, em casos concretos, teve por
base a referida a lei municipal 1464/88, bastando-se para
isso executar aquela ADI ou ajuizar a respectiva Ao
declaratria de nulidade, por afronta coisa julgada,
hiptese em que seria o Supremo Tribunal Federal o
juzo competente luz do art.102, I, n da CR/88,
assim como ocorreria a insubsistncia de todos os atos
normativos emanados pelo Poder Pblico Municipal
com base naquela. Entendimento diverso acarretaria
afronta aos pilares do sistema jurdico, dentre os quais se
pode destacar a segurana jurdica, derivada justamente
do art.5, inc. XXXVI da CR/88.
Pode-se concluir tambm a ocorrncia de
efeitos materiais, no sentido de que a atitude dos Poderes
Executivo e legislativo, ao elaborarem a norma, pode
constituir crime, pelos seus agentes, de desobedincia
deciso judicial, bem como afronta, desde 2001, lei de
responsabilidade fiscal.
Por derradeiro deflui-se igualmente que de
acordo com a jurisprudncia do Excelso Pretrio, v.g
ADI 2884/RJ(Min. Celso de Melo, DJ 20.05.05;ADI
2867/ES, Min,Celso de Melo, Dj 09.02.07) a declarao
de inconstitucionalidade em sede de controle abstrato
acarreta o chamado efeito repristinatrio, ou seja, a
lei revogada pela lei declarada inconstitucional volta
a vigorar. Com isto se tem que em verdade, desde o
trnsito em julgado daquela ADI que invalidou a lei
municipal 1464/88, voltou a vigorar o antigo estatuto
dos Servidores de Aracaju (lei municipal 160/70).
Seria, todavia, de bom alvitre, tendo em vista
a mudana scio-cultural ocorrida entre a dcada de 70
e os dias de hoje, que se editasse outro Estatuto dos
Servidores, momento em que podem ser atendidos
antigos anseios da classe de trabalhadores que tero a
oportunidade de fiscalizar a participar da elaborao da
norma.
A lei municipal 160/70 foi revogada pelo
estatuto que foi declarado inconstitucional no exato
sentido que dado por Carlos Maximiliano, utilizandose dos dizeres de Chironi &Abello quando aborda o
tema da revogao de normas. O eminente jurista o faz
da seguinte forma, in verbis:
Se a lei nova cria, sobre o mesmo assunto
da anterior, um sistema inteiro, completo, diferente,
claro que todo o outro sistema foi eliminado. Por outras
palavras: d-se ab-rogao, quando a norma posterior se
cobre com o contedo todo da antiga.14
3. CONSIDERAES FINAIS
No sistema jurdico as normas esto escalonadas
de forma hierrquica, estando a Constituio num ponto
de supremacia dentre do mesmo. Em conseqncia todas
87
Notas e Referncias
88
Referncias Complementares
BASTOS, Celso Ribeiro apud WAMBIER, Luiz Rodrigues. Ao direta de
inconstitucionalidade por omisso, na Constituio Federal e nas Constituies
dos estados-,membros. Revista de Processo, v.17, n65, p.75-88, jan./
mar.1992[0470497]
BONAVIDES, Paulo. Curso de direito Constitucional. 4ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 1993.
BRAZ, Petrnio. Direito Municipal na Constituio.6ed.Leme:J.H.Mizuno,2006.
BRITTO, Carlos Ayres. Teoria da Constituio. Rio de janeiro: Forense. 2006.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito Constitucional. 5 edio - Coimbra:
Almedina. 1992
COSTA, Marcos Vincius Americano da. Controle de Constitucionalidade. Jurdica:
Administrao Municipal, v.9, n5.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 19ed. So Paulo: Atlas.
2006.
FERRARI, Regina Maria Macedo Nery. Controle da Constitucionalidade das leis
Municipais. 3ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2003
FILHO, Nagib Slaibi, Ao declaratria de inconstitucionalidade. Rio de Janeiro:
Forense, 1994.
MAXIMILIANO, Carlos. Hermenutica e aplicao do direito. Rio de Janeiro:
Forense, 2005.
MEIRRELES, Hely Lopes. Direito Municipal Brasileiro. 14ed.Malheiros. So Paulo.
2006.
Pedro Duro
Procurador do Estado de Sergipe
Doutorando em Direito Administrativo (Universidade de Buenos Aires - UBA)
10
89
RESUMEN
La presente investigacin trata sobre el contenido
jusfilosfico aplicado al estudio de la tica, con la finalidad de
trazar sus aspectos singulares y sus concepciones distintivas,
ante el sofismo, la mayutica, la administracin pblica y la
justicia em el mundo global.
Palabras-claves: tica. jusfilsofos. sofismo. mayutica.
justica.
ABSTRACT
The present investigation deals with on the
beginning to the study the applied philosopher the ethics,
with the purpose to trace its singular aspects and its distinctive
conceptions, ahead of the sofismo, the maieutik and justice
in a glogal world.
Key-words: ethics. phisolopher. sofismo. maieutik. justice.
1 INTRODUCCIN
ENFOQUE HISTORICISTA DEL SOFISMO:
RETORICA RELATIVISTA
Se entiende por Sofismo a la tcnica, las
enseanzas y la prctica propias de los Sofistas. Los
Sofistas fueron un grupo distinto de pensadores que
utilizaba argumentos atrabiliarios con la intencin
de manipular, recepcionar, persuadir o defender una
posicin determinada, sin considerar su valor o verdad.
El Sofismo surgi del trmino que significaba
sabio, o especialista en el saber. Los Sofistas se
consideraban sabios y maestros de profesores
independientes e itinerantes, que cobraban para ensear
el arte de hablar, a fin de tener xito en la vida social.1
Sus principales exponentes, quienes sostenan
tesis paradojales segn el saber de la poca Helnica,
fueron: Protgoras de Abdera - fundador del movimiento
-, Prdico de Cos, Hipias de Elis, Anrifon de Atenas,
Trasmacos de Calcedonia, Calcias y Gorgias de
Leontino.
Fueron ellos quienes, de hecho, influyeron el
curso de la investigacin filosfica y se convirtieron en
los primeros en reconocer el valor formativo del saber
y en elaborar el concepto de cultura (Paideia) para la
formacin del hombre como miembro de un pueblo o
de un mbito social.2
Queda claro, entonces, que la naturaleza
relativista de sus tesis no fue ms que la expresin de
una condicin fundamental de la enseanza. En todos
los casos, el inters de los Sofistas se limit no slo
a la esfera de las actividades humanas sino tambin
a la propia filosofa como un instrumento cuya hbil
implementacin ayuda a alcanzar sus intereses.
El carcter de la Sofstica se vio reflejado en
la profesin de la sabidura, por parte de aquellos que
eran remunerados a tal fin, a travs de la enseanza de
las disciplinas formales y de otras nociones sin base
90
cientfica.
La creacin fundamental de los sofistas fue la
retrica como el arte de declamar o argumentar con el
fin de impresionar o persuadir independientemente de
la validez de las razones adoptadas.
Hete aqu una pregunta, entonces: Se aplica
el Sofismo en la administracin pblica actual? Si bien
se insiste en que estos son tiempos modernos, algunas
autoridades utilizan argumentos dudosos y facciosos para
manipular intereses en favor de proyectos inaplicables y
costosos que no hacen al inters colectivo ni al de la
administracin pblica.
Segn Jean-Jacques Chevallier,3 Protgoras
- prncipe de los sofistas y experto en manipular la
dialctica - fue quien instaur el subjetivismo total, tanto
en el terreno poltico como en el tico, al afirmar que
el hombre es la medida de todas las cosas. Ya Hipias
haba expresado su opinin sobre la relatividad de las
leyes en el espacio segn los pueblos y las ciudades, as
como sobre sus relaciones con la justicia, al decir que
todos los aqu presentes son para m parientes, prjimo,
conciudadanos por naturaleza, tal vez por ley. Por
naturaleza, el semejante es pariente del semejante, pero
la ley, que tiraniza a los hombres, impone restricciones
a la naturaleza.
Los Sofistas presentaban algunos rasgos
caractersticos, a saber: a) Tenan un objetivo prctico:
exigan una compensacin pecuniaria por sus enseanzas
- por lo que era esencial la bsqueda de alumnos; b) Eran
nmades aunque respetaban el apego a la ciudad en
contraposicin al dogma tico griego; c) Manifestaban
una notable libertad de espritu en relacin a la tradicin,
las normas y los comportamientos establecidos, y una
confianza ilimitada en las posibilidades de la razn; d)
Avalaban la realizacin de esfuerzos independientes
para satisfacer una misma necesidad.
Argumentos retricos totalmente dismiles a los
del Estado administrativo moderno.
Finalmente podemos afirmar que la Sofstica, si bien
destruy la vieja imagen del hombre de la poesa y
de la tradicin prefilosfica, no supo reconstruir una
nueva estampa, lo que provoc un rechazo, sobre
todo por parte de Scrates, uno de los pensadores ms
importantes de la Grecia clsica, y de Platn,
91
3. CONCLUSIONES
En sntesis, se puede concluir que la tica
influye, en el da a da, a la humanidad, y hace que sea
necesario diferenciar las actitudes egostas - producidas
en la mayora de los casos por los Sofistas - de la
construccin del pensamiento y de la creacin de las
ideas provenientes de la experiencia humana, para as
lograr una administracin equilibrada y ecunime.
De tal modo, estaremos ms prximos al
92
Notas e Referncias
1. Nesse sentido: CHEVALLIER, Jean-Jacques. Histria do pensamento poltico: da
cidade-estado ao apogeu do Estado-Nao monrquico. Tomo I. Traduo Roberto
Cortes de Lacerda. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1982, p. 37-43. REALE,
Giovanni e ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: antiguidade e idade mdia. Vol. I,
4ed. So Paulo: Paulus, 1990, p. 73-74. JAGUARIBE, Hlio. Um estudo crtico da
histria. Traduo Srgio Bath. So Paulo: Paz e Terra, 2001, p. 333-335.
2. ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Vol. I, 5ed. Lisboa: Editorial Presena,
1991, p. 84.
3. CHEVALLIER, Jean-Jacques. Histria do pensamento poltico: da cidade-estado
ao apogeu do Estado-Nao monrquico. Tomo I. Traduo Roberto Cortes de
Lacerda. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1982, p. 39.
4. En Apologa de Scrates, Xenofonte relata, a travs del testimonio interesante, el
proceso socrtico describiendo que Scrates, altivo, digno y sereno, prefiere morir
a deber la vida a jueces despreciables.
5. OLIVEIRA. Frederico Abraho de. Filosofia do direito ocidental: momentos
decisivos. Porto Alegre: Sagra, 1996, p. 102.
6. Los Sofistas y Socrates. Revista filosofia de bachillerato. Disponvel em: <http://
perso.wanadoo.es/jupin/filosofia/sofistas_socrates.html>. Acesso em 30 out.
2003.
7. Nesse sentido: CHEVALLIER, Jean-Jacques. Histria do pensamento poltico:
da cidade-estado ao apogeu do Estado-Nao monrquico. Tomo I. Traduo
Roberto Cortes de Lacerda. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1982, p. 44. REALE,
Giovanni e ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: antiguidade e idade mdia. Vol. I,
4ed. So Paulo: Paulus, 1990, p. 88. CRETELLA, Jos Jnior. Filosofia do direito.
Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 106.
8. Trata-se teodicia de disciplina filosfica que procuram justificar a bondade
Referncias Complementares
ABBAGNANO, Nicola. Histria da filosofia. Vol. I, Lisboa: Editorial Presena, 1991.
ABRO, Bernadette Siqueira. Histria da filosofia. So Paulo: Nova Cultural, 1999.
ADEODATO, Joo Maurcio, tica e retrica: para uma teoria da dogmtica jurdica.
So Paulo: Saraiva, 2002.
______. Filosofia do direito: uma crtica verdade na tica e na cincia. So Paulo:
Saraiva,1996.
ADMOMEIT, Klaus. Filosofia do direito e do estado. V.1 Porto Alegre: Sergio Antonio
Fabris, 2000.
BITTAR, Eduardo. A justia em aristteles. Rio de janeiro: Forense Universitria,
1999.
CAPUTI, Mara Claudia. La tica pblica. Buenos Aires: Depalma, 2000.
CHAU, Marilena. Convite filosofia. So Paulo: tica, 1997.
CHEVALLIER, Jean-Jacques. Histria do pensamento poltico: da cidade-estado
ao apogeu do Estado-Nao monrquico. Tomo I. Traduo de Roberto Cortes de
Lacerda. Rio de Janeiro: Guanabara Koogan, 1982.
DAURIA, Anibal. Revista 15 Aos de investigacin cientifica en la UBA: avances del conocimiento y logros tecnolgicos. Buenos Aires: UBA. Disponvel em:
<http:// http://www.rec.uba.ar/Documentos/Memoria%202.pdf>. Acesso em 30
mar. 2007.
DEL VECCHIO, Giorgio, Lies de filosofia do direito. Traduo de Antnio Jos
Brando, vol. 1, So Paulo: Saraiva, 1948.
DELIUS, Christh; GATZEMEIER, Mattias. Historia de la filosofia: desde la antiguidade
hasta nuestros dias. Barcelona: Knemann, 2005.
DURANT, Will. A histria da filosofia. Traduo Luiz Carlos do Nascimento Silva. Rio
de Janeiro: Nova Cultural, 2000.
DURKHEIM, mile. Las reglas del mtodo sociolgico. Buenos Aires: Libertador,
2006.
EINSTEIN, Alberto; INFELD, Leopold. La Fsica, aventura del pensamiento: el desarrollo de las ideas desde los primeros conceptos hasta la relatividad y los cuantos.
Buenos Aires: Losada, 2004.
FILHO, Adonias. Scrates: os grandes personagens e a histria. Rio de Janeiro:
Tecnoprint, 1996.
FOUCAULT, Michel. El orden del discurso. Barcelona: Tusquets Editores, 1980.
GARCIA MORENTE, Manuel. Fundamentos de filosofia I : lies preliminares.
Traduo e prlogo de Guilhermo de la Cruz Coronado, 8 ed. So Paulo: Mestre
Jou, 1980.
LIMA, Vaz Henrique C. de, Escritos de filosofia II. So Paulo: Loyola, 1993.
LOCKE, John. Segundo ensayo sobre el gobierno civil. Buenos Aires: Losada,
2003.
MAIA, Alexandre da, Ontologia jurdica. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000.
MAQUIAVELO, Nicols. El prncipe: con notas y comentrios de napolen
bonaparte. Buenos Airers: terra, 2006.
NADER, Paulo. Filosofia do direito. 7ed. Rio de Janeiro: Forense, 1999.
NIETZSCHE, Friedrich. Aforismo y otros escritos filosficos. Buenos Aires: Adrmeda, 2003.
OLIVEIRA, Frederico Abraho de. Filosofia do direito ocidental: momentos decisivos. Porto Alegre: Sagra, 1996.
PADOVANI, Humberto e GASTANGNOLA, Lus. Histria da filosofia. 7 ed. So
Paulo: Melhoramentos, 1967.
PASCAL. Pensamientos: sobre la religin y sobre otros asuntos. Buenos Aires:
Losada, 2003.
PLATO. Apologia de scrates: Banquete texto integral. Traduo de Peitro Nassentti. So Paulo: Martin Claret, 2001.
RAWLS, John. Uma teoria da justia. Traduo Almiro Pesetta e Lenita M. R. Estaves. So Paulo: Martins Fontes, 1997.
REALE, Giovanni e ANTISERI, Dario. Histria da filosofia: antigidade e idade mdia. Vol. I, 4ed., So Paulo: Paulus, 1990.
REVISTA FILOSOFIA DE BACHILLERATO. Los sofistas y socrates. Disponvel em:
<http://perso.wanadoo.es/jupin/filosofia/sofistas_socrates.html>. Acesso em 30
out. 2003.
ROMMEL, Robatto. Desafios da tica na administrao pblica. monografia UFPE,
Pernambuco, Brasil. 2003.
RORTY, Richard. Ensayos sobre heidegger y otros pensadores contemporneos:
escritos filosoficos 2. Barcelona: Paids, 1993.
ROUSSEAU, Jean-Jacques. Proyecto de constitucion para corcega. Madrid: Tecnos,
1988.
SALDANHA, Nelson, tica e histria. Rio de Janeiro: Renovar,1998.
______. Pequeno dicionrio da teoria do direito e filosofia poltica. Porto Alegre:
Fabris, 1987.
______. Filosofia do Direito. Rio de Janeiro: Renovar, 1998.
SNCHEZ VSQUEZ, Adolfo. tica. Traduo Joo DellAnna. 21. ed., Rio de Janeiro: Civilizao Brasileira, 2001.
SINGER, Peter, tica prtica, Traduo Jefferson Lus Camargo, 2. ed., So Paulo,
93
94
11
95
SUMRIO
1. Introduo: antecedentes histricos. 2. Os pontos
fundamentais da doutrina juspositivista. 3. O direito enquanto
cincia: a contribuio kelseniana. 4. O direito como norma
vlida e pressuposta. 5. Concluses.
RESUMO
O presente trabalho visa estabelecer conceitos e
fixar noes basilares sobre o que venha a ser o positivismo
jurdico, delimitando algumas de suas mais importantes
caractersticas, em especial as oriundas da contribuio
de Hans Kelsen. No rastro do pensamento kelseniano, o
presente opsculo almeja orientar, tambm, o que se entenda
pelo direito, enquanto cincia que se preocupa, to-s, com a
validade formal da norma posta pela autoridade competente.
Palavras-chave: teoria geral do direito; correntes jusfilosficas;
positivismo jurdico; teoria normativista de validade do
direito.
1 Introduo
1.1. Antecedentes histricos
Ainda que severamente criticado por diversas
correntes do pensamento jusfilosfico, o positivismo
jurdico, at hoje, em boa parte de seus alicerces, continua
vlido, enquanto conjunto de correntes filosficas
e cientficas, na expresso de Ulises Schmill1, que se
originaram do movimento iluminista do sculo XVIII.
A Ilustrao teve como um dos seus maiores
expoentes Immanuel Kant, pai do formalismo
filosfico, cuja funo foi a de identificar as duas
fundamentais rbitas de integrao da natureza do ser
humano, a saber: a capacidade teortica (cognoscente) e
a capacidade prtica (de trabalho).2
Segundo a dimenso terica do sujeito, Kant
se preocupa em alcanar os juzos puros, ou seja, os a
priori formais e autnomos, que refletem os mecanismos
intelectuais que permitem adquirir conhecimentos com
validez universal, independentemente da realidade
emprica concreta.
Por outra quadra, a capacidade de trabalho do
ser humano diz respeito sua dimenso prtica, que
se conecta esfera da liberdade, e regida pela razo
prtica, pela qual o homem pode se portar com absoluta
certeza, j que a mesma guiada pela lei do dever3,
que rege o valor moral das aes humanas.
O bem nada mais do que resultado de
uma vontade orientada pelo dever e conduzida por
mandamentos da razo, que constituem formulaes
imperativas, que se ordenam a partir de uma lei moral
suprema, independente da experincia.
Kant, a partir desse dado instante, percebe a
existncia de traos absolutamente distintivos entre
moral e direito, atribuindo a este ltimo a caracterstica
da coercibilidade, no encontrvel na primeira, em
razo da impossibilidade do exerccio de coao sobre a
96
97
98
2. Os pontos fundamentais da
doutrina juspositivista
Foi na Frana, com Isidore Auguste Marie
Xavier Comte (1789-1857), que o positivismo ganhou
projeo no mbito das cincias sociais. Comte buscava,
atravs desta filosofia, a regenerao da humanidade33,
a partir da descoberta das leis reitoras dos fatos sociais,
abstradas das estreis especulaes metafsicas.
Para o direito, isso representar a busca de
um elo de conexo entre este e os fatos sociais, de
maneira que a legislao seja a mais fiel possvel queles,
independentemente de quaisquer valores de ordem
moral.
de se deixar claro, porm, que os partidrios
da filosofia positivista no demonstraram interesse
especial pelo direito. Coube aos juristas questionar
se a ento chamada jurisprudncia era ou no uma
cincia, se buscando criar um mtodo prprio, de carter
objetivo, para o estudo do direito, o que, efetivamente,
s se deu no incio do sculo XX, com a genialidade de
Hans Kelsen.
Em franco distanciamento da tendncia
sociolgica comteana, o positivismo jurdico firmouse muito mais sobre as bases do formalismo, uma vez
que para uma teoria objetiva do direito importava mais
o conjunto das normas postas pelo Estado, atravs de
suas autoridades competentes, do que a realidade social
propriamente dita.
O direito positivo passa a se reconhecer no
ordenamento jurdico posto e garantido pelo Estado,
com o direito respectivo a cada Estado, se abstraindo de
todo e qualquer direito natural, de difcil verificao.
Da porque Bobbio, em sua obra clssica,
estabelecer a noo de que o direito positivo aquele
reconhecido por intermdio da declarao de uma
vontade alheia (potestas populus), enquanto o direito
natural o que conhecemos atravs da razo.34
Tal processo de transio paradigmtica
concomitante com a formao dos estados modernos,
nos quais os ordenamentos jurdicos passam a ter
pretenses universalistas, substituindo-se a situao de
pluralismo jurdico pelo monismo, com a monopolizao
da produo normativa pelo Estado.35
Na esteira das luminosas ensinanas de
Norberto Bobbio36, referido autor elenca sete pontoschave das caractersticas fundamentais do positivismo
jurdico, quais sejam:
a) modo de abordagem do direito: para o
positivismo jurdico, o direito encarado como um
fato e no como um valor. Assim sendo, do mesmo
modo que um cientista estuda a realidade natural, isto
, abstendo-se de formular juzos de valor, o jurista,
portanto, deve estudar o direito.37
Surge, da, a dita teoria do formalismo jurdico,
enquanto uma teorizao da validade do direito, que
se funda em critrios exclusivamente relacionados
estrutura formal, isto , ao aspecto exterior do direito,
prescindindo do seu contedo. Segundo tal perspectiva,
a afirmao da validade de uma norma jurdica no
implica necessariamente na afirmao do seu valor.
b) definio do direito: para os juspositivistas, o
direito definido em funo do elemento da coao, de
onde deriva a teoria da coatividade do direito, segundo a
qual o direito o que vige como tal numa dada sociedade,
sendo as normas feitas para valer por meio da fora.
c) fontes do direito: o juspositivismo advoga
a teoria da legislao como fonte preeminente do
direito, ao lado de outras fontes jurdicas, como, e.g.,
o costume (apenas o secundum legem e eventualmente
o praeter legem), o direito judicirio, e at as fontes
ditas pressupostas ou aparentes do direito, como a
eqidade e a natureza das coisas ou dos fatos.38
d) teoria da norma jurdica (ou teoria impe-
99
O pensamento kelseniano conceitua norma
como o sentido de um ato atravs do qual uma conduta
prescrita, permitida ou, especialmente, facultada, no
sentido de adjudicada competncia de algum.54
O mundo do dever ser vale por si s, mesmo
depois da vontade do ato originrio ter cessado. Em
outros termos: a norma ganha uma dimenso prpria
e independente de quem a fez, sendo despiciendas
perguntas tais como quem fez ou por que fez a norma,
quais os interesses que encerra, questes pertinentes
no cincia do direito, mas sim cincia poltica,
psicologia, tica ou sociologia.
Em suma: o fundamento de validade do direito
est na prpria norma (superior) que o autoriza, e no
na origem ou na fundamentao social do ato. O direito,
enquanto ordenamento jurdico positivo, encerra-se
nele mesmo, prevendo e controlando a sua prpria
existncia, como bastante em si mesmo.55
A idia de valor, no direito, objetiva e tem
como parmetro o grau de eficcia e de validade da lei.
S o comportamento pode ser avaliado como bom ou
mau, e no a norma em si. Se a lei autoriza, permite
ou faculta, o comportamento bom (e a conduta tem
um valor positivo); se probe, mau (e a conduta
negativamente valorada).56
cincia jurdica compete apenas descrever
as prescries contidas na norma jurdica, no
participando, entretanto, de sua criao, que cabe
autoridade juridicamente competente. Tal descrio se
d sob a forma de proposio jurdica57, que nada
mais do que um juzo hipottico, que enuncia ou
traduz o sentido de uma norma jurdica, atribuindo-lhe
conseqncias.
Segundo Kelsen, interpretao se congemina
numa operao mental que acompanha o processo de
aplicao do direito no seu progredir de um escalo
superior para um escalo inferior. Os vrios escales
que compem a ordem jurdica possuem entre si uma
relao de determinao (vinculao), na medida em
que a norma do escalo superior regula o ato (processo
e contedo) pelo qual produzida a norma do escalo
inferior.
No particular, destaque-se, Kelsen reconhece a
sentena judicial como norma jurdica individual, criada
pelo juiz para disciplinar uma relao especfica entre
agentes determinados, se a mesma tiver passado pelo
processo subsuntivo de validade.
Contudo, a interpretao58 no pode criar
um direito novo (como era desejo da jurisprudncia
dos conceitos savignyana59), mas apenas estabelecer
as possveis significaes de uma norma jurdica
previamente posta.
Kelsen admite, contudo, que a norma pode ser,
intencionalmente ou no, indeterminada, de tal sorte
que sempre fique uma margem de discricionariedade
ao aplicador da lei, de forma que a norma do escalo
superior tenha, em regra, em relao ao ato de produo
normativa que a aplica, o carter de uma moldura a ser
preenchida por este mesmo ato.
Dentro desta moldura normativa, se encontram
diversas possibilidades de sentido, se notando que
apenas uma delas ser a preferida do rgo aplicador da
lei, e os motivos que levam a tal escolha extrapolam as
cercanias da teoria do direito.
Kelsen alerta, entretanto, que a interpretao
102
5. Concluses
O positivismo jurdico, enquanto conjunto de
correntes filosficas e cientficas, teve papel fundamental
na efetiva transformao do Direito em uma cincia,
com mtodo e fins prprios.
No particular, a participao do formalismo
jurdico, capitaneado por Hans Kelsen, mais que
evidente, j que coube ao jurista do Crculo de Viena
concentrar, especialmente, em sua Teoria Pura do
Direito, as principais idias esparsas que deram o digno
status cientfico ao estudo do Direito.
Calcado na busca dos juzos puros da teoria da
experincia kantiana, Kelsen unifica todos os conceitos
jurdicos fundamentais, analisando cada uma das
teorias jusfilosficas, de modo a se atingir uma postura
unitria sobre, e.g., a noo de sano, antijuridicidade,
obrigao, dentre outras.
O direito passa a ser uno, sendo somente
aquele positivado, ou seja, posto pelo Estado, devendo
a dogmtica jurdica, responsvel pelo estudo do sistema
normativo, se alijar da realidade social ento existente,
a ser estudada pela sociologia jurdica, bem como se
afastar das bases de legitimidade que devem inspir-lo,
analisadas pela filosofia do Direito.
Com certeza, a unificao dos principais
conceitos jurdicos foi e continua a ser o maior mrito
da concepo formalista do Direito, apesar das duras
e acertadas crticas que lhe so direcionadas, por
exemplo, pelos adeptos das teorias crticas do Direito61,
segundo as quais o direito precisa ser visto com um
enfoque pluralista, democrtico e antidogmtico, a fim
de se evitar a reificao do homem, que passou a ser
medida de ter e no de ser.
A partir do positivismo jurdico, o direito
positivo passa a ser considerado como direito em sentido
prprio, sendo o direito natural excludo da categoria do
direito, e tal fato se acentua quando h a promulgao
constitucional dos direitos fundamentais.62
O direito, para ganhar foros de cincia, h
de primar pela neutralidade axiolgica, entendida esta
como um distanciamento absoluto da questo a ser
apreciada. O objeto do direito meramente descritivo,
pressupondo um jurista isento no s das complexidades
Notas e Referncias
1. SCHMILL O., Ulises. In GARZN VALDS, Ernesto et al (Comp.). El Derecho y la
Justicia. Madrid: Trotta, 1996, p. 65.
2. FEDERICI, Mrio Florncio. Antecedentes del positivismo. Buenos Aires: UMSA,
2007, cpia mimeo, p. 1.
3. A lei do dever, segundo Kant, seria um dado apriorstico, cuja conscincia
seria um imperativo categrico, cujo cumprimento no responde a qualquer
presso ou coao exterior que condicione o ato, seno voz interior da moral.
4. Federici esclarece que, segundo Kant, para o homem, enquanto ser racional,
as normas morais seriam suficientes. Porm, por fora do ser emprico, que ,
imperiosa se torna a presena de um poder coativo que imponha uma atuao
conforme o Direito, cf. FEDERICI, Mrio Florncio. Ob. Cit., p. 2.
5. KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. Trad. de Alex Marins. So Paulo: Martin
Claret, 2002, pp. 571-572.
6. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico: Lies de filosofia do direito. Trad. de
Mrcio Pugliesi et al. So Paulo: cone, 1995, p. 15.
7. De forma especial, Aristteles j separa as inequvocas noes de justia
natural (como aquela que tem fora universal e decorre das leis naturais que
regem o cosmos) e justia legal (que promana das leis reguladoras da vida
social). De acordo com o pensamento aristotlico, o direito natural prescreve aes
cuja bondade objetiva, enquanto o direito positivo estabelece aes que, antes de
serem reguladas, podem ser cumpridas indiferentemente de um modo ou de outro
mas, uma vez reguladas pela lei, importa que sejam desempenhadas do modo
prescrito pela lei, cf. BOBBIO, Norberto. Ob. Cit., pp. 16-17.
8. ARISTTELES. tica a Nicmaco. Trad. de Pietro Nassetti. So Paulo: Martin
Claret, 2002, Livro V, Captulo VII.
9. BOBBIO, Norberto. Ob. Cit., pp. 22-23.
10. Idem, ibidem, p. 26.
11. Tal processo monista do Direito se estreita a partir do surgimento do Estado
absolutista, na Idade Mdia, na Europa continental, em especial na Frana, quando
o jus commune (cuja raiz histrica se liga ao direito romano) se verga diante do jus
proprium do Reino. No que toca Inglaterra, o direito positivo se subdividiu entre
o statute law (direito legislativo) e a common law (direito consuetudinrio, calcado
nos precedentes judiciais), sendo que o primeiro vale enquanto no contrariar o
segundo.
12. Interessante o debate entre Hobbes e Edward Coke, no qual o primeiro combate
ardorosamente a legitimidade da common law, enquanto direito preexistente e
independente do Estado. Para tal filsofo, o Direito nada mais do que um conjunto
de normas com as quais o soberano ordena ou probe dados comportamentos aos
seus sditos. Mister se faz tambm separar o poder do Estado do poder da Igreja,
cf. HOBBES, Thomas. Leviat: ou Matria, forma e poder de um Estado Eclesistico
e Civil. Trad. de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2002, pp. 179-183.
13. O conhecimento fundamentalmente derivado da experincia sensvel,
no existindo poder inato ou de origem divina. O estado de sociedade e,
conseqentemente, o poder poltico nascem de um pacto entre os homens, e
desse acordo os homens viveriam em estado natural. Cf. LOCKE, John. Segundo
tratado sobre o governo: ensaio relativo verdadeira origem, extenso e objetivo do
governo civil. Trad. de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2002, p. 18.
14. As contribuies de Rousseau, Montesquieu e Beccaria so decisivas na
montagem, respectivamente, das idias liberais de contrato social, separao dos
poderes do Estado e estrita legalidade do direito penal.
15. Apenas em governos despticos, o juiz a prpria lei, cf. MONTESQUIEU.
Do esprito das leis. Trad. de Jean Melville. So Paulo: Martin Claret, 2002, pp.
88-93.
16. BOBBIO, Norberto. O positivismo..., p. 45.
17. Dentre os predecessores do historicismo jurdico, vlido que se recorde a obra
entitulada Tratado do direito natural como filosofia do direito positivo, de 1798,
do jurista alemo Gustavo Hugo.
18. O universal e o verdadeiro aparecem para o historicismo como realidade
encarnada no individual e no concreto: o racional visto como o real, cf. FASS,
Guido. Histoire de la Philosophie du Droit XIX et XX Sicles. Traduit de l`italien
par Catherine Rouffet. Paris: L.G.D.J., p. 29 apud CAMARGO, Margarida Maria
Lacombe. Hermenutica e argumentao: uma contribuio ao estudo do direito.
103
104
jamais quis ser jurista, sendo obcecado pela matemtica pura. O positivismo
jurdico kelseniano se inspirou em muitos, mesmo em Kant, apesar do purismo de
Kelsen no estar vinculado ao kantismo, at porque as idias de Kant serviram para
justificar o Direito Natural, algo que foi veementemente combatido pelo fundador
da Escola de Viena. Cf. DUARTE, Jos Florentino. Palavras do Tradutor. In KELSEN,
Hans. Teoria geral das normas. Trad. de Jos Florentino Duarte. Porto Alegre:
Sergio Antonio Fabris, 1986, p. XI.
32. Guido Fass acredita que o positivismo (ou formalismo jurdico, expresso
mais corrente entre os cultores das idias kelsenianas) correspondia mais a um
modo de pensar do que uma doutrina especfica, que negava qualquer metafsica,
fundamentando-se unicamente nos fatos positivos, cujo conhecimento advm
somente da observao e da experimentao, cf. CAMARGO, Margarida Maria
Lacombe, Ob. Cit., p. 89.
33. Comte acabaria por ser um dos precursores da, mais tarde, denominada
sociologia jurdica, cf. RIBEIRO JNIOR, Joo. O que positivismo. So Paulo:
Brasiliense, 1985, passim.
34. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico..., pp. 22-23. Segundo tal definio,
bom aquilo que o Estado quer e prescreve como conduta obrigatria, e mau
aquilo que no se valorizou a ponto de incorporar-se ordem jurdica. Assim, justa
a lei, historicamente relativizada, enquanto o direito natural bom ou mau em si
mesmo, independentemente da vontade do legislador, cf. FERRAZ JNIOR, Trcio
Sampaio. Introduo ao estudo do direito..., pp. 71-83.
35. SOUZA NETO, Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e
racionalidade prtica. Rio de Janeiro: Renovar, 2002, pp. 72-73; WOLKER, Antnio
Carlos. Pluralismo jurdico: fundamentos de uma nova cultura no direito. 2 ed.
So Paulo: Alfa Omega, 1997, pp. 21 e ss.; LAFER, Celso. A reconstruo dos
direitos humanos: um dilogo com o pensamento de Hannah Arendt. So Paulo:
Companhia das Letras, 1988, p. 64.
36. BOBBIO, Norberto. Ob. Cit., pp. 131-134.
37. Na linguagem juspositivista, o termo direito absolutamente avalorativo, ou
seja, privado de qualquer ressonncia emotiva. O direito tal que prescinde do fato
de ser bom ou mau, de ser um valor ou um desvalor.
38. Observe-se que aqui, no particular, o juspositivismo abre inconscientemente
uma brecha para o advento do direito natural enquanto fonte do direito.
39. Segundo tal teoria, o ordenamento jurdico : a) coerente (pois exclui que
possam coexistir simultaneamente duas normas antinmicas ou contrrias, visto
que j est implcito no ordenamento um princpio que estabelece que uma das
duas, ou ambas as normas, so invlidas); e b) completo (segundo o qual das
normas explicita ou implicitamente contidas no mesmo, o juiz pode sempre
extrair uma regula decidendi para resolver qualquer caso, no havendo lacunas
no direito).
40. BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico..., pp. 133-134.
41. De acordo com Schmill, a palavra positivismo designa um conjunto de
correntes filosficas e cientficas, que possuem origem comum na Ilustrao do
sculo XVIII, cujo postulado fundamental que a cincia o nico critrio de
verdade, enquanto medida de todas as coisas, no sendo possvel qualquer outro
conhecimento que no seja o conhecimento dos fatos empricos observveis, cf.
SCHMILL O., Ulises. El positivismo jurdico. In GARZN VALDS, Ernesto et al
(Comp.). El Derecho y la Justicia. Madrid: Trotta, 1996, p. 65.
42. SCHMILL O., Ulises. Ob. Cit., p. 69.
43. Kelsen foi consagrado mundialmente como o fundador da Escola Normativista e
lder do Crculo de Viena, grupo seleto de juristas composto por, dentre outros, Adolf
Merkl, Joser Kunz, Alfred Verdross, Franz Weyr, Felix Kauffmann e Felix Schreier,
cf. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito: introduo problemtica cientfica do
direito. Trad. de J. Cretella Jr. e Agnes Cretella. So Paulo: RT, 2001, p. 10.
44. Para Kelsen, a ordem jurdica, como ordem coativa da conduta humana, e o
Estado, como aparato coativo, constituem o mesmo objeto de conhecimento, cf.
SCHMILL O., Ulises. Ob. Cit., p. 72.
45. O direito positivo um conjunto de normas que possuem caractersticas
diferentes das demais ordens normativas, componentes da metafsica jurdica,
e que regulam sua prpria criao escalonada. Trata-se, assim, de um conceito
dinmico do direito positivo, donde aqueloutras ordens normativas no podem
formar parte integrante de uma mesma e nica ordem normativa, porque seus
contedos no fixam os atos de criao de outras normas nem determinam o
contedo desses atos de criao normativa. Kelsen engendra uma fabulosa teoria
de controle da constitucionalidade das leis, que pressupe a estrutura piramidal
e escalonada da ordem jurdica, com a Constituio no seu pice servindo de
fundamento de validade a toda ordem, garantindo a unidade e a harmonia do sistema,
cf. CAMARGO, Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao..., p.
104; KELSEN, Hans. Jurisdio constitucional. Trad. de Alexandre Krug. So Paulo:
Martins Fontes, 2003, pp. 299 e ss.
46. CASAMIGLIA, Albert. Estudio preliminar. In KELSEN, Hans. Qu es Justicia? 1
ed. Barcelona: Editorial Ariel, 1982, p. 8. A idia kelseniana era a de elevar o Direito
a um ideal de cientificidade, objetiva e exata, purificando-a de toda a ideologia
105
razo prtica (a phrnesis aristotlica), pela qual o ser humano livre e phrnimo
(titular de prudncia) para agir, de acordo com princpios da lei natural, em busca
dos bens humanos bsicos ou formas bsicas de prosperidade humana. Cf.
ENGELMANN, Wilson. Direito natural, tica e hermenutica. Porto Alegre: Livraria
do Advogado, 2007, pp. 142-152; FINNIS, John Mitchell. Ley Natural y Derechos
Naturales. Trad. de Cristbal Orrego Snchez e Ral Madrid Ramirez. Buenos Aires:
Abeledo-Perrot, 2000, pp. 36 e ss.; SNCHEZ, Cristbal Orrego. John Finnis. La
lucha por el derecho natural. In Jornadas Internacionales em Homenaje a John
Finnis 25 anos de la publiccion de Natural Law and Natural Rights. Buenos
Aires: Universidad Austral, 09 e 10 jun. 2005, cpia mimeo, p. 2; WESTERMANN,
Pauline C. The disintegration of natural law theory: Aquinas to Finnis. New York:
Leiden, 1997, p. 237.
66. Para ser vlida, preciso que a relao de autoridade esteja de antemo
imunizada contra possvel desconfirmao do sujeito. Tal imunizao se funda
em outra instncia, ou seja, em outra norma. Assim, validade uma relao
de imunizao, que, para Kelsen, formal ou sinttica; enquanto, para Ross,
semntica. J para Ferraz Jnior, tal relao pragmtica, pois envolve os usurios,
suas possveis reaes e contra-reaes. Cf. FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Ob.
Cit., pp. 179-180.
KANT, Immanuel. Crtica da razo pura. Trad. de Alex Marins. So Paulo: Martin
Claret, 2002.
Referncias Complementares
FINNIS, John Mitchell. Ley Natural y Derechos Naturales. Trad. de Cristbal Orrego
Snchez e Ral Madrid Ramirez. Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 2000.
HECK, Philipp. Interpretao da lei e jurisprudncia dos interesses. Trad. de Jos
Osrio. So Paulo: Livraria Acadmica Saraiva, 1947.
HIERRO, Liborio. El realismo jurdico. In GARZN VALDES, E. et al(Comp.). El
Derecho y la Justicia. Madrid: Trotta, 1996.
HOBBES, Thomas. Leviat: ou Matria, forma e poder de um Estado Eclesistico e
Civil. Trad. de Alex Marins. So Paulo: Martin Claret, 2002.
JHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Rio de Janeiro: Liber Juris, 1987.
106
12
O CONTROLE INTERNO E A
ADMINISTRAO PBLICA GERENCIAL.
107
1 Introduo
Na dcada de 70, os pases desenvolvidos deram
incio a uma reestruturao do aparelho do Estado,
dentro de um contexto maior de redefinio do papel
do Estado na economia, adotando como estratgia a
transio de um modelo burocrtico weberiano para
um modelo gerencial de Administrao Pblica, cuja
essncia era o aumento da autonomia dos gerentes e
o controle com enfoque na produo de resultados.
Saliente-se que, nos pases desenvolvidos, de um modo
geral, o modelo burocrtico weberiano havia logrado
xito em enfrentar as mazelas do patrimonialismo
(modelo de administrao caracterstico das monarquias
absolutistas), mas havia se tornado incapaz de atender
s demandas da sociedade pela prestao eficiente e
eficaz de mais e melhores servios, razo por que era
necessria a busca por um novo paradigma de gesto
pblica.
No Brasil, a transio para um modelo gerencial
de Administrao Pblica comeou tardiamente e se
afigura um desafio bem maior porque a adoo do
modelo burocrtico weberiano ainda no se completou,
havendo ilhas de excelncia no servio pblico,
cercadas de clientelismo, nepotismo, corrupo e
todas as demais distores do modelo patrimonialista
de Administrao Pblica. Apesar disto, o Brasil no
pode mais protelar a transio para o modelo gerencial
de administrao, que deve se operar em meio ao
aperfeioamento dos aspectos positivos do modelo
burocrtico weberiano e sem olvidar a necessidade de
corrigir as distores patrimonialistas existentes.
O objetivo deste estudo pesquisar o exerccio
da funo de controle administrativo para definir se o
sistema de controle interno estruturado na Constituio
Federal de 1998 permite uma nova abordagem
compatvel com um modelo gerencial de Administrao
Pblica.
O trabalho enfocar o controle administrativo
interno, no contexto da reforma do Estado e de seu
aparelho, abordando aspectos conceituais, os limites
do controle interno, sua adequao com as normas
constitucionais, as suas deficincias e possibilidades
para seu o aperfeioamento.
2. ADMINISTRAO PBLICA
PS-BUROCRTICA: CONSTRUINDO UM
NOVO PARADIGMA DE GESTO PBLICA
A crise do petrleo, na dcada de 70,
deflagrou um processo de recesso econmica
mundial, encerrando o impressionante perodo de
desenvolvimento e prosperidade iniciado no ps-guerra
e lanando os Estados Nacionais em uma sria crise
fiscal. Como decorrncia deste novo cenrio econmico
de forte recesso, os Estados Nacionais se tornaram
incapazes de atender s demandas sociais geradas no
perodo anterior, provocando tambm uma crise de
governabilidade. Agregando-se aos fatores anteriores,
o processo de globalizao, caracterizado pela
internacionalizao de mercados, desregulamentao do
fluxo internacional de capitais e pelos impressionantes
108
109
110
3. CONTROLE ADMINISTRATIVO
INTERNO E O MODELO GERENCIAL DE
ADMINISTRAO PBLICA
3.1 Consideraes preliminares sobre o controle da
administrao pblica
O exerccio da funo administrativa5 tem por
escopo a satisfao do interesse pblico qualificado pela
norma jurdica6, ou seja, o Povo soberano define, atravs
do processo democrtico de elaborao normativa,
quais fins devem ser perseguidos pelo Estado, inserindo
a atuao do Estado numa relao de administrao,
que se estabelece sob o influxo de uma finalidade
cogente, pela qual o administrador pblico est obrigado
a perseguir a consecuo dos fins definidos atravs da
norma jurdica.
Assim, diversamente do que ocorre entre
particulares, que podem fazer tudo o que a lei no
probe, o administrador pblico gestor de coisa
alheia, portanto a sua atuao tem limites pr-definidos
pelo ordenamento jurdico porque todo o processo
decisrio na seara pblica est condicionado pelo valor
constitucional da democracia7.
Dessarte, a noo de controle surge como
corolrio da afirmao do regime democrtico e incide
sobre o desempenho da funo administrativa em todos
os Poderes8, sujeitando a ao do administrador pblico
consecuo dos objetivos e fins determinados pelo
ordenamento jurdico.
Com efeito, a Declarao dos Direitos
do Homem e do Cidado, fruto do iderio dos
revolucionrios franceses, j garantia sociedade
o direito de pedir contas a todo o agente pblico,
quanto sua administrao (GUIMARES, 2001, p.
25), explicitando desde os seus primrdios a afinidade
entre o modelo de Estado Democrtico de Direito e o
controle da Administrao Pblica.
Neste diapaso, exercer o controle sobre o
desempenho da funo administrativa um deverpoder imposto ao administrador pblico, decorrente
da ntida distino entre o patrimnio e interesses
do Estado e o patrimnio e interesses da pessoa que
os administra como gestor de coisa alheia, atuando
no exerccio de funo pblica, dentro de limites
determinados pelo ordenamento jurdico, objetivando
bem servir sociedade.
Saliente-se que o exerccio da funo de controle
se insere em um ciclo formado pelo planejamento,
execuo, controle e avaliao, estando o controle
intimamente ligado ao planejamento, uma vez que
sem este no h definio de metas e sem metas no
h como cotejar os resultados obtidos, remanescendo a
viso negativa de controle, isto , a adequao da ao
administrativa ao cipoal de normas e procedimentos da
administrao pblica com o fito de punir o funcionrio
que o inobservar.
111
112
113
Outro aspecto a considerar que a nova gesto
pblica deve pressupor metas claras e transparentes a
serem obtidas em prazo determinado. A dificuldade
primordial consiste em definir quem estabelece tais
metas: a) os prprios gestores; b) o governo; c) a
sociedade, atravs de seus representantes; d) a sociedade,
atravs de grupos de presso; e) a sociedade, atravs dos
cidados individualmente considerados (BEHN, 1998).
O ordenamento jurdico-constitucional j
permite o exerccio do controle administrativo interno
preventivo, substancial, que oriente o exerccio da
funo administrativa para a produo de resultados,
sem que isto seja incompatvel com a proteo
dos direitos e garantias dos administrados contra o
arbtrio, de modo a assegurar uma gesto pblica
democrtica, sob o primado da legalidade, cujas aes
administrativas sejam legtimas. bem de ver-se que o
controle administrativo interno no pode substituir ou
eliminar o poder de deciso do administrador pblico,
mas deve garantir que este poder no transborde dos
limites do ordenamento jurdico-constitucional, sob
pena de convolar as decises do administrador pblico
em atos arbitrrios, sem parmetro legal algum, em
afronta aos interesses da sociedade e ao prprio regime
democrtico.
imprescindvel que exista uma relao de
confiana entre a sociedade e os administradores
pblicos, mas no se cuida de uma confiana irrestrita
e incondicional, razo por que os atos administrativos
devem ser transparentes e no podem ficar imunes a
controle, sem que este controle signifique manietar a
atuao dos administradores pblicos. Ademais disto,
a democratizao da administrao pblica depende da
ampliao das possibilidades de participao popular no
processo decisrio.
Ouamos novamente as lies do Ministro
Carlos Ayres de Britto, ilustre conterrneo de Tobias
Barreto:
[...] no h confundir a participao popular
com o controle social, pois o fim de quem efetivamente
participa no atuar um comando constitucional que
fora o Estado a olhar para trs. A parte privada, o grupo,
ou o conjunto da sociedade, nenhum deles pretende
fazer da liberdade ou da cidadania um elemento de
anulao do poder poltico, base do cessa tudo o que
antiga musa canta, que outro valor mais alto se alevanta
(Cames). O objetivo colimado no fazer oposio
ao Governo convenhamos , mas negociar com ele
a produo de uma nova regra jurdica pblica. Aqui,
uma emanao da soberania popular, e, destarte, poder.
Ali, uma emanao da cidadania, ou da liberdade e,
portanto, direito.
[...]
Numa palavra, a participao popular no
quebra o monoplio estatal da produo do Direito,
mas obriga o Estado a elaborar o seu Direito de
forma emparceirada com os particulares (individual ou
coletivamente). E justamente esse modo emparceirado
de trabalhar o fenmeno jurdico, no plano da sua criao,
que se pode entender a locuo Estado Democrtico
(figurante no prembulo da Carta de Outubro) como
sinnimo perfeito de Estado Participativo (BRITTO,
1993, pp. 86-87).
Nesse diapaso, o exerccio do controle
administrativo interno deve ter como enfoque principal
114
4. CONCLUSO
Reformar o Estado se tornou um imperativo
categrico desde que o modelo de Estado estruturado
no ps-guerra entrou em crise, pela incapacidade atender
s demandas sociais crescentes e manter o equilbrio
fiscal. Porm, esta reconstruo do Estado no pode
ser encarada apenas sob os prismas do ajuste fiscal, da
reduo do aparelho estatal e da supremacia do mercado,
porque o Estado no deve ser mnimo ou mximo, deve
ter o tamanho exato para ser eficiente e eficaz na prestao
de servios pblicos e nos cumprimentos dos objetivos
qualificados pelo ordenamento constitucional.
O modelo de administrao pblica burocrtica,
lastreado apenas na observncia rgida de normas e
procedimentos, ineficiente, ineficaz e improdutivo,
impondo-se um novo paradigma de gesto pblica,
com nfase na produo de resultados, substituindo
o administrador pblico passivo (mero cumpridor de
rotinas administrativas) por um administrador pblico
pr-ativo, capaz de pensar e decidir de forma criativa,
gil, eficiente e eficaz.
Entretanto, a criao deste novo paradigma de
gesto pblica deve criar mecanismos de accountability
democrtico, reforando o vnculo de confiana entre
a sociedade e os gestores pblicos, atravs de um
controle administrativo interno de carter preventivo,
capaz de orientar o exerccio da funo administrativa
para a produo de resultados, de forma transparente e
legtima, assegurando o primado da democracia.
O controle administrativo interno deve ser
aperfeioado para enfrentar os novos desafios de um
modelo gerencial, superando o vis da anlise estrita da
legalidade da ao administrativa, centrada apenas na
correo dos aspectos formais, sem qualquer indagao
acerca da eficincia e da produo de resultados efetivos,
fruto da cultura burocrtica firmada na noo de que a
administrao pblica se resume no cumprimento cioso
das rotinas administrativas, sob a fiscalizao rgida dos
superiores hierrquicos.
possvel extrair da Constituio Federal a
fundamentao jurdica necessria para uma atuao
preventiva do controle interno, com nfase na orientao
para produo de resultados efetivos, sem esquecer
a proteo aos direitos e garantias fundamentais,
decorrentes do regime democrtico, todavia, em regra,
os administradores pblicos mantm o exerccio do
controle interno limitado anlise da mera formalidade,
exercendo-o em momento posterior prtica do
ato, sem qualquer preocupao com a eficincia ou a
produo de resultados efetivos.
Dessarte, muito mais que novas regras
jurdicas, o aperfeioamento do controle administrativo
interno demanda um novo olhar sobre a atividade
controladora para v-la como uma ferramenta de gesto
Notas e Referncias
1. sob o signo da questo financeira, tanto nos Estados Unidos como na GrBretanha, que o modelo gerencial puro foi implantado. O managerialism seria
utilizado no setor pblico para diminuir os gastos em uma era de escassez e para
aumentar a eficincia governamental. Em suma, o gerencialismo puro tinha como
eixo central o conceito de produtividade (POLLIT, 1990:2). No por acaso um dos
livros fundamentais quela poca chamava-se Fazendo mais com menos (Doing
more with less) UKELES, 1982 (ABRUCIO, 1997, p. 14).
2. Nos pases onde vem sendo realizada, a reforma gerencial pressupe, completa
e modifica a primeira grande reforma do Estado moderno, a reforma burocrticoweberiana, que instalou um servio pblico profissional e meritocrtico, condio
essencial para que a administrao pblica gerencial substitua a administrao
pblica burocrtica. E neste ponto encontram-se a especificidade e o desafio
da Amrica Latina: nenhum pas da regio completou a construo do modelo
burocrtico-weberiano nos moldes das naes desenvolvidas, apesar de ter
ocorrido a implantao de importantes ncleos de excelncia e de regras de mrito
no servio pblico em vrios casos latino-americanos [...] (CLAD, 1999, p. 126).
3. Embora inspirado na iniciativa privada, o modelo gerencial deve,
impreterivelmente, adequar-se ao contexto poltico-democrtico no qual est
inserido o setor pblico. A especificidade da organizao governamental deriva,
em primeiro lugar, da motivao que a guia: enquanto as empresas buscam o lucro,
os gestores pblicos devem atuar conforme o interesse pblico. bem verdade que
os polticos tambm se orientam pelo desejo de reeleio, e os burocratas podem
ser capturados pelos interesses econmicos. Mas a necessidade de se ter o
crivo democrtico que torna a ao dos polticos e burocratas passvel de controle
pblico. Controle, este, presente nos arranjos da democrac ia direta ou, mais
recentemente, na participao dos cidados na avaliao e na gesto de polticas
pblicas, formas tpicas do modelo gerencial. Esse tipo de controle democrtico
no encontra similar nas organizaes privadas (CLAD, 1999, pp. 125-126).
4. O conceito terico de poliarquia, proposto por Robert Dahl, descreve a
forma que a democracia pode assumir empiricamente no mundo moderno
caracterizada acima de tudo pela diversidade das condies sociais, culturais e
econmicas dos indivduos e pela multiplicidade de interesses em jogo e as
condies necessrias e suficientes para o seu estabelecimento (Dahl, 1997). [...]
uma das principais caractersticas da poliarquia a responsividade do governo s
115
116
Referncias Complementares
ABRUCIO, Fernando Luiz. O impacto do modelo gerencial na administrao
pblica. Um breve estudo da experincia internacional recente. Cadernos ENAP n.
10, Braslia: ENAP, 1997.
ALVES, Evaldo. As mudanas estruturais e a gesto pblica. In: FIGUEIREDO, Carlos
Maurcio; NBREGA, Marcos. (Org.). Administrao Pblica. Direito administrativo,
financeiro e gesto pblica: prtica, inovaes e polmicas. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002.
BEHN, Robert D. O novo paradigma da gesto pblica e a busca da accountability
democrtica. Revista do Servio Pblico n. 4, Braslia: ENAP, 1998
BRASIL. Constituio (1988). Constituio da Repblica Federativa do Brasil.
Braslia, DF: Senado, 1998. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso
em: 27 jan. 2008.
___________. Lei Complementar n. 101, de 04 de maio de 2000. Estabelece
normas de finanas pblicas voltadas para a responsabilidade na gesto fiscal e d
outras providncias. Disponvel em: <http://www.planalto.gov.br>. Acesso em:
27 jan. 2008.
117
13
118
1 INTRODUO
Desde logo, cabe deixar assentado que o
presente estudo jurdico tratar acerca da possibilidade
da aplicao do Princpio da Segurana Jurdica s
situaes de Reenquadramento de cargos realizados
sem a devida observncia da regra do concurso pblico,
regra esta encartada na Constituio Federal.
O objeto a ser tratado neste momento se concentra
nas situaes pretritas j consolidadas no tempo e
que envolvem servidores que, de boa-f, depositaram
confiana no ordenamento jurdico, bem como nos atos
praticados pela Administrao Pblica, os quais gozam
da presuno de legitimidade e legalidade.
120
4. Segurana Jurdica e a
inconstitucionalidade das leis
Os esclarecimentos acima so considerados
necessrios para que no se atrele o vcio de
inconstitucionalidade nulidade do ato. O que se
pretende dizer com isso que um ato baseado em lei
inconstitucional poder ser considerado anulvel e
estar sujeito ao prazo decadencial de 05 anos para que a
Administrao decrete a sua invalidade. No se pretende
neste estudo desprezar o grau de importncia do
Princpio da Supremacia Constitucional, mas coloc-lo
no mesmo patamar do Princpio da Segurana Jurdica.
A produo legislativa e jurisprudencial brasileira
j caminha nestes trilhos. A Lei n 9.868/99 (Lei da
Ao Direta de Inconstitucionalidade e da Ao Direta
de Constitucionalidade) no art. 27 e a Lei n 9.882/99
(Lei da Argio de Descumprimento de Preceito
Fundamental) no art. 11 j prevem a modulao dos
efeitos da declarao de inconstitucionalidade. Veja-se:
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de
lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de
segurana jurdica ou de excepcional interesse
social, poder o Supremo Tribunal Federal,
por maioria de dois teros de seus membros,
restringir os efeitos daquela declarao ou decidir
que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito
em julgado ou de outro momento que venha a
ser fixado.
Cumpre informar que a constitucionalidade
dos dispositivos dantes mencionados objeto
de questionamento nas aes declaratrias de
inconstitucionalidade de n 2.231 e n 2.258, propostas
pela Ordem dos Advogados do Brasil, e se encontram
pendentes de julgamento.
Ao modular os efeitos da declarao de
inconstitucionalidade o que se busca preservar,
em nome da segurana jurdica, as situaes j
consolidadas.
Mais uma vez, cabe trazer lume o entendimento
esposado por Regina Maria Macedo Nery Ferrari:
Autores como Kelsen e, entre ns, Pontes de
Miranda, admitem que os efeitos produzidos pelo ato
invlido podem ser reconhecidos pelo ordenamento
jurdico e at mesmo que so insuscetveis de eliminao,
5. Segurana jurdica e a
jurisprudncia do STF
No so muitas as jurisprudncias do Supremo
Tribunal Federal dispondo acerca do Princpio da
Segurana Jurdica como limite ao poder-dever da
Administrao Pblica de anular seus prprios atos
administrativos. Como dantes afirmado a matria
ganhou flego com o advento das Leis ns 9.868/99,
9.882/99 e 9.784/99.
Trs so as decises do STF que ganharam
notvel importncia e que vem sendo citadas pela
doutrina com grande freqncia. Trata-se do MC
2.900-3/RS, MS 24.268/MG e MS 22.357/DF.
Na Medida Cautelar de n 2.900-3, cujo relator
foi o Min. Gilmar Mendes, o STF decidiu unanimidade
pela aplicao do Princpio da Segurana Jurdica. Veja121
122
Como se v, com base na segurana jurdica
no se pretende proteger a lei eivada de vcio de
inconstitucionalidade. Uma vez reconhecido este vcio
por parte do rgo jurisdicional competente, deve a
lei ser expurgada do ordenamento jurdico, o que no
significa dizer que o Poder Executivo, por exemplo,
deva aplic-la at que isso venha a ocorrer. J de
conhecimento de todos que tanto Legislativo como
o Executivo tm obrigao de zelar pela Constituio
Federal.
Corrobora com este entendimento a jurisprudncia do excelso Supremo Tribunal Federal, que no
acrdo proferido na Medida Cautelar da ADI n 221,
reza que:
(...) Em nosso sistema jurdico, no se
admite declarao de inconstitucionalidade de lei ou
de ato normativo com fora de lei por lei ou por ato
normativo com fora de lei posteriores. O controle de
constitucionalidade da lei ou dos atos normativos da
competncia exclusiva do Poder Judicirio. Os Poderes
Executivo e Legislativo, por sua chefia - e isso mesmo
tem sido questionado com o alargamento da legitimao
ativa na Ao Direta de Inconstitucionalidade -, podem
to-s determinar aos seus rgos subordinados que
deixem de aplicar administrativamente as leis ou atos
com fora de lei que considerem inconstitucionais.
Grifos nosso. (Adin 221 Distrito Federal - Relator:
Ministro Moreira Alves. Tribunal Pleno.DJ 22/10/1993)
(grifo nosso)
O que se visa proteger o ato praticado com
base em lei considerada inconstitucional, por razes
de segurana jurdica, protegendo tambm aqueles que
depositaram confiana no Estado e que agiram de boaf.
Assim, das lies ora colacionadas do jurista
Gilmar Ferreira Mendes ficam bem evidentes as diferentes
conseqncias da declarao de inconstitucionalidade
no plano normativo considerando a lei em si mesma
e no plano do ato individual considerando o prprio
ato. Neste campo devero ser aplicadas as frmulas de
precluso operadas pela decadncia e pela prescrio,
possveis em alguns casos, assim como a segurana
jurdica em ponderao com a legalidade em outros.
123
Notas e Referncias
1. CARMEM LCIA ANTUNES ROCHA. Constituio e Segurana Jurdica:
direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem
a Jos Paulo Seplveda Pertence. -. O Princpio da Coisa Julgada e o Vcio de
Inconstitucionalidade. 2 Ed. Editora Frum. P. 169.
2. REGINA MARIA MACEDO NERY FERRARI. Constituio e Segurana Jurdica:
direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada. Estudos em homenagem a
Jos Paulo Seplveda Pertence. -. O Ato Jurdico Perfeito e a Segurana Jurdica
no Controle de Constitucionalidade. 2 Ed. Editora Frum. P. 169.
3. CARLOS ARI SUNDFELD . Fundamentos do Direito Pblico. So Paulo. Ed.
Malheiros, p. 144
4. JOS JOAQUIM GOMES CANOTILHO. Direito Constitucional e Teoria da
Constituio. 2. Ed. Coimbra.
5. Op. Cit., p. 235
6. O art. 282.4 da atual Constituio Portuguesa, autoriza o Tribunal Constitucional
a restringir os efeitos retroativos da deciso, em razo da segurana jurdica, da
equidade ou de interesse pblico de excepcional relevo.
7. Op. Cit., p. 237
8. GILMAR FERREIRA MENDES. Jurisdio Constitucional. Ed. Saraiva, p. 192 e 258.
9. Op. Cit., p. 250 e 255.
124
14
125
SUMRIO
1. Introduo. 2. Subsdio como parcela nica. Abrangncia
do conceito. 3. Subsdio, as vantagens pessoais e o direito
adquirido. 4. Das parcelas abrangidas pela implementao
do subsdio. Da Estabilidade Financeira e do Direito
Irredutibilidade dos Subsdios. 5. Concluses.
1 Introduo
A criao da nova modalidade de retribuio
pecuniria atravs de subsdio obrigatria para o
membro de Poder, para o detentor de mandato eletivo,
para os Ministros de Estado e Secretrios Estaduais
e Municipais (Art. 39, 4, da CF), para os membros
do Ministrio Pblico (Art. 128, 5, CF), para os
membros das carreiras da Advocacia Pblica e da
Defensoria Pblica (Art. 135, CF), para as carreiras
Policiais constantes do elenco do art. 144, CF (Art. 144,
9, CF) e, facultativamente, por lei, para os demais
servidores estatutrios organizados em carreira (Art. 39,
8).
No obstante previso constitucional, trata-se
de modalidade remuneratria renovada em virtude dos
delineamentos realizados pelas Emendas Constitucionais
19 e 41.
Esta renovao, cumulada com a escassez de
pronunciamentos judiciais acerca do tema, tem gerado
dvidas sobre o real conceito do que seja subsdio, sua
abrangncia e reflexos nas polticas remuneratrias.
Entretanto, recentes pronunciamentos do
Supremo Tribunal Federal (MS 24875 e ADI 3854),
j nos permitem lanar uma luz sobre o tema. Sobre
tais prismas jurisprudenciais, aliados aos melhores
pronunciamentos doutrinrios, que o presente estudo
foi realizado.
126
No exato, porque tendo definido a espcie
remuneratria como constituda de parcela nica, como
sendo at sua principal caracterstica, desconsiderou
que, norma da mesma hierarquia e eficcia, mandava
agregar aos estipndios de qualquer ocupante de cargo
pblico, sem distino, vrios acrscimos pecunirios
garantidos a ttulo de direitos sociais (art. 7, VIII, IX,
XII, XVI e XVII, CF).
Tampouco preciso, porque o estipndio
em parcela nica excluiria o cmputo de verbas indenizatrias, como as dirias e ajudas de custo, que
sero sempre e efetivamente devidas, pois o Estado
no se pode locupletar com prejuzo de seus prprios
servidores que sejam obrigados a despender recursos
pessoais para atender a circunstncia excepcionais, no
desempenho do servio pblico.
Tampouco, enfim, claro, porque deixa sem
previso a que ttulo se dar o pagamento de parcelas
referentes a cargos em comisso e a funes gratificadas,
que presumidamente no devero ser agregadas aos
subsdios nem, tampouco, exercidas graciosamente,
bem como de parcelas j legitimamente agregadas aos
vencimentos sob a forma de direitos pessoais, deixando
dvidas sobre a forma em que se processaro essas
remuneraes, ante a regra da parcela nica. (grifos
acrescidos ao original)
Odete Medauar:
O sentido de parcela nica, sem qualquer
acrscimo, atenuado pela prpria Constituio
Federal; o 3, do art. 39 assegura aos ocupantes
de cargos pblicos vrios direitos previstos para os
trabalhadores do setor privado: dcimo terceiro salrio,
salrio-famlia, adicional noturno, remunerao por
servio extraordinrio, adicional de frias; tais direitos
representam acrscimos ao subsdio. Tambm ho de
ser pagas aos agentes pblicos despesas decorrentes do
exerccio do cargo, como o caso das dirias e ajuda de
custo6 (grifos nossos)
Maria Sylvia Zanella Di Pietro:
No entanto, embora o dispositivo fale em
parcela nica, a inteno do legislador fica parcialmente
frustrada em decorrncia de outros dispositivos da
prpria Constituio, que no foram atingidos pela
Emenda. Com efeito, mantm-se, no artigo 39, 3,
a norma que manda aplicar aos ocupantes de cargo
pblico o disposto no artigo 7, IV, VII, VIII, IX,
XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII E
XXX,7 (grifos ausente no original)
Complementando o rol dos ilustres
administrativistas, a Ministra Carmem Lcia Antunes
Rocha pontifica de forma clara e imune a dvidas:
Tem-se na norma constitucional em estudo
(art. 39, 4) que aqueles titulares do direito ao subsdio
tero nele a sua fonte exclusiva de pagamento (sero
remunerados exclusivamente por subsdio) e que ele
se forma por uma parcela nica, vedando-se outros
acrscimos.
H de interpretar aquela norma considerandose a inovao positivada com a utilizao de um rtulo
jurdico que, anteriormente, ostentava contedo
inteiramente diverso, mesmo em sua composio
administrativa e pecuniria, e em sua natureza jurdica.
Em primeiro lugar, h de se inteligir que o
subsdio a forma de remunerao exclusiva daqueles
agentes no sentido de que no se lhes h de admitir
127
E conclui a ilustre Ministra:
Da se tem que no h qualquer proibio
constitucional a que o agente pblico, descrito dentre
aqueles elencados na norma do art. 39, 4, venha a
perceber, em sua remunerao, e no em seu subsdio,
outra parcela que corresponda a uma circunstncia
especfica, espordica e com fundamento diverso
daquele relativo ao valor padro bsico devido em
funo do exerccio do cargo ...
Tanto os adicionais ou as gratificaes so aqui
sublinhados porque, tendo sido apontados, expressa
e exemplificativamente, pelo constituinte reformador
no texto do artigo 39, 4, poderiam ser considerados
como vedados sempre. No parece seja este o ditame
normativo contido naquele dispositivo....
Subsdio no elimina nem incompatvel
com vantagem constitucionalmente obrigatria ou
legalmente concedida. O que no se admite mais a
concesso de um aumento que venha travestido de
vantagem, mas que dessa natureza no . A vantagem
guarda natureza prpria, fundamento especfico e
caracterstica legal singular, que no confundida com
os sucessivos aumentos e aumentos sobre aumentos,
que mais escondiam que mostravam aos cidados
quanto cada dos seus agentes percebia em funo do
exerccio do seu cargo, funo ou emprego pblico.9
(destaques acrescidos ao original)
Diante do quanto exposto, a outra concluso
no se pode legitimamente chegar seno a de que:
A) o subsdio nada mais do que o valor padro
bsico devido em funo do exerccio do cargo, sendo
possvel o recebimento de outras parcelas remuneratrias
desde que constitucionalmente ou legalmente fixadas,
limitada a remunerao, ao teto constitucionalmente
estabelecido. Tambm podem ser acrescidas parcelas
indenizatrias, inexistindo limites para estas;
B) Subsdio somente se confunde com teto
remuneratrio, no caso dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal.
Que no se alegue ser este apenas um
entendimento doutrinrio, dissonante do quanto
entendido pela Corte Constitucional. Ao contrrio,
o Supremo Tribunal Federal e Conselho Nacional de
Justia tm idntico entendimento.
Ao deferir liminar na ADI 3854, ajuizada pela
Associao dos Magistrados Brasileiros (AMB), que versa
sobre o subteto para a magistratura estadual, esclareceu
o Relator, Ministro Cezar Peluso, conforme notcia
veiculada no stio do STF, datada de 28/02/2007:10
Esclarece o relator que a deciso de hoje no
aboliu os subtetos constitucionais de subsdios, mas
apenas estendeu o mesmo teto de remunerao (a soma
do valor dos subsdios mais alguma vantagem funcional
reconhecida pela ordem constitucional) das justias
federais magistratura estadual. Salientou que o teto
remuneratrio a ser aplicado corresponde ao valor
do subsdio dos membros do STF. O ministro Cezar
Peluso ressaltou que quando haja direito de acrescer ao
subsdio, j limitados, alguma vantagem lcita, esse total
no pode ultrapassar o valor do subsdio dos membros
do stf, cujo valor tambm, nesse sentido, teto de
128
129
130
Em concluso, entendemos inadmissvel
qualquer interpretao seja da EC n 19/98, seja da
EC n 41/03 que possibilite o desrespeito aos direitos
adquiridos dos servidores pblicos, s vantagens pessoais
incorporadas regularmente aos seus vencimentos, e
conseqentemente, integrantes definitivamente em seu
patrimnio, em face de desempenho efetivo da funo
ou pelo transcurso do tempo, como por exemplo
anunios ou qinqnios. Irrefutvel a argumentao
do saudoso Hely Lopes Meirelles, quando afirma que
vantagens irretirveis do servidor s so as que j foram
adquiridas pelo desempenho efetivo da funo (pro
labore facto), ou pelo transcurso do tempo (ex facto
temporis).
Em relao a essas vantagens, consubstanciou-se
o fator aquisitivo, configurando-se a existncia de direito
adquirido, pois conforme salienta Limongi Frana,
a diferena entre a expectativa de direito e direito
adquirido est na existncia, em relao a este, de fato
aquisitivo especfico j configurado por completo. Ora,
aqueles que, de forma lcita e reconhecida juridicamente,
tenham seus vencimentos atuais superiores ao futuro
teto salarial do funcionalismo, previsto no inciso XI,
do art. 37, da Constituio Federal, pela EC n 41/03
auto-aplicvel, em face do art. 8 da citada emenda,
conforme j analisado -, e correspondente ao subsdio
mensal dos Ministros do Supremo Tribunal Federal,
(...), de forma alguma podero sofrer reduo salarial,
sob pena de flagrante desrespeito proteo aos direitos
adquiridos14 (grifos nossos).
A irredutibilidade do subsdio modalidade
qualificada de direito adquirido:
(...)Irredutibilidade de vencimentos: garantia
constitucional que modalidade qualificada da proteo
ao direito adquirido, na medida em que a sua incidncia
pressupe a licitude da aquisio do direito a determinada
remunerao.15 (...)
, tambm, direito social, espcie de direito e
garantia individual e, portanto, clusula ptrea (Art. 60,
4, IV, da CF/88).
2 A estabilidade financeira exige o decurso de
tempo. A irredutibilidade de subsdio no est vinculada
a qualquer lapso temporal.
3 A estabilidade financeira pressupe a
percepo de gratificao. A irredutibilidade de subsdio
o simples recebimento de subsdio especfico.
Quando se tratar de remunerao das funes de
direo, chefia e assessoramento atravs de gratificao
estabelecida na legislao estatutria, o direito a ser
reconhecido, ser o da estabilidade financeira, aps
preenchidos os requisitos especficos.
Quando a funo de confiana for remunerada
por subsdio especfico, sem previso de que a percepo
deste subsdio especfico ser temporria, enquanto
perdurar o exerccio da funo, tem-se a aplicao da
irredutibilidade dos subsdios, impossibilitando-se o
retorno ao padro remuneratrio anterior.
Note-se que no se est a advogar a
impossibilidade do retorno s atribuies ordinrias, com
a perda do exerccio da funo de confiana. Apenas,
afirma-se a imperiosa necessidade de manuteno do
padro remuneratrio fixado em subsdio especfico
5 Concluses
Em face de tudo o quanto expendido,
considerando-se o quanto defendido pela doutrina
e pela jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal,
conclui-se que:
1. Subsdio nada mais do que o valor padro
bsico devido em funo do exerccio do cargo, sendo
possvel o recebimento de outras parcelas remuneratrias
desde que constitucionalmente ou legalmente fixadas,
limitada a remunerao, ao teto constitucionalmente
estabelecido;
2. As parcelas pagas em decorrncia de
condies excepcionais e especficas de trabalho; os
direitos sociais constitucionalmente assegurados; as
verbas pagas a ttulo indenizatrio; as gratificaes
exercidas em razo de cargos ou funes de chefia,
direo e assessoramento e as vantagens pessoais
legalmente asseguradas, no se encontram englobadas
pelo subsdio.
3. Possibilidade de desconsiderao do teto
remuneratrio em face do recebimento de parcela de
natureza indenizatria;
4. Subsdio somente se confunde com teto
remuneratrio, no caso dos Ministros do Supremo
Tribunal Federal.
5. A coexistncia de vantagens pessoais com o
regime de subsdio;
6. A existncia de direito adquirido em face
do regime de subsdio, inclusive sem respeito ao
teto remuneratrio, em face do reconhecimento da
irredutibilidade de vencimentos, modalidade qualificada
de direito adquirido;
7. Possibilidade do recebimento de gratificao
em virtude do exerccio de funo de confiana de
direo, chefia e assessoramento;
8. Reconhecimento do direito estabilidade
financeira aps o preenchimento dos requisitos
estabelecidos estatutariamente, em face do exerccio das
funes de confiana de direo, chefia e assessoramento,
quando a remunerao por estas funes for fixada
atravs de gratificao;
9. Reconhecimento da irredutibilidade do
subsdio, quando a funo de confiana for remunerada
por subsdio especfico, sem previso de que a percepo
deste subsdio especfico ser temporria, enquanto
perdurar o exerccio da funo;
Notas e Referncias
1. Remunerao o total dos valores percebidos, a qualquer ttulo, pelos agentes
pblicos. ROCHA, Carmem Lcia Antunes. Princpios Constitucionais dos
131
132
15
CONSTITUCIONALIDADE DA ADVOCACIA
PRIVADA DO PROCURADOR DO ESTADO.
133
PERTINNCIA TEMTICA
O XXXIII CONGRESSO NACIONAL DE
PROCURADORES DE ESTADO E DO DISTRITO
FEDERAL tem como tema central A Descoberta de Novos
Caminhos. Justia para um Novo Mundo.
O tema enfocado na presente tese, qual seja,
a possibilidade do exerccio da advocacia privada pelo
Procurador do Estado, encontra pertinncia temtica
com o temrio oficial do XXXIII Congresso Nacional de
Procuradores de Estado, especificamente no item I, referente
ao Direito Constitucional, sendo enquadrado no subtema 9
As carreiras jurdicas luz da Constituio Federal.
Dessa forma, o estudo aqui realizado enfoca a
carreira jurdica do Procurador do Estado, com o enfoque
voltado constitucionalidade e legalidade da advocacia
privada, quando exercida pelo mesmo, tendo em vista as
vrias polmicas que tm ocorrido, levantadas pelo Ministrio
Pblico, no tocante s aes penais e aes civis pblicas,
bem como por advogados que questionam essa possibilidade
em razo da concorrncia.
1 Introduo
O presente estudo tem como escopo demonstrar
a constitucionalidade da atuao do Procurador do
Estado no mbito da advocacia privada, estudando a
extenso e os limites desse exerccio.
importante esclarecer, inicialmente, que a
Constituio Federal de 1988 no probe o exerccio
da advocacia privada pelos Procuradores do Estado,
deixando a regulamentao dessa matria para a Lei
Complementar de cada ente da federao.
Alguns estados, em suas respectivas leis
complementares, admitem expressamente o exerccio
da advocacia privada pelos Procuradores do Estado,
enquanto outros probem expressamente essa
faculdade.
Sabe-se que em alguns estados, os Procuradores
do Estado entraram em acordo com o Poder Executivo,
no sentido de obter a paridade com o Judicirio e
o Ministrio Pblico, renunciando ao exerccio da
advocacia privada. Infelizmente, nesses estados,
aconteceu que o governo no cumpriu seu compromisso
de paridade salarial com aquelas carreiras, ficando os
Procuradores sem a advocacia privada e sem um salrio
condigno.
Dessa forma, entendemos que a luta por uma
melhor remunerao, para a carreira de Procurador de
Estado, inclusive a luta pela paridade, deve ser efetivada
de forma especfica, sem abdicar de prerrogativas e
competncias, entre estas a possibilidade do exerccio
da advocacia privada.
Nos estados em que permitido o exerccio
da advocacia privada pelo Procurador do Estado,
essa possibilidade encontra expressa previso, atravs
de lei complementar, porm, essa atividade sofre,
constantemente, o combate velado ou expresso por
parte de membros do Ministrio Pblico, em especial
quando a advocacia exercida em processos criminais e
aes civis pblicas, bem como a crtica de advogados,
134
2. ESTUDO DA LEGISLAO
Para um melhor entendimento do exerccio
da advocacia pblica e do cargo de Procurador do
Estado, com suas prerrogativas, direitos e garantias,
imprescindvel fazer um estudo sobre a legislao
pertinente, em especial a Constituio Federal de 1988, a
Constituio do Estado de Sergipe, leis complementares,
Estatuto da OAB.
A Constituio Federal de 1988 prev
expressamente, em seu art. 132, a carreira do Procurador
do Estado, com o seguinte teor:
Art. 132. Os Procuradores dos Estados e do
Distrito Federal, organizados em carreira, na
qual o ingresso depender de concurso pblico
de provas e ttulos, com a participao da Ordem
dos Advogados do Brasil em todas as suas fases,
exercero a representao judicial e a consultoria
jurdica das respectivas unidades federadas.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
Pargrafo nico. Aos procuradores referidos
neste artigo assegurada estabilidade aps trs
anos de efetivo exerccio, mediante avaliao de
desempenho perante os rgos prprios, aps
relatrio circunstanciado das corregedorias.
(Redao dada pela Emenda Constitucional n
19, de 1998)
No mbito da legislao do Estado de Sergipe, vale ressaltar o disposto nos arts. 120 e 121 da
Constituio Estadual, os quais expressam o seguinte:
Art. 120. A Procuradoria Geral do Estado
a instituio que, diretamente ou atravs de
rgo vinculado, representa o Estado judicial e
extrajudicial-mente, cabendo-lhe, nos termos
da lei complementar que dispuser sobre sua
organizao e funcionamento, as atividades de
consultoria e assessoramento jurdico do Poder
Executivo.
1 A Procuradoria Geral do Estado tem por
chefe o Procurador Geral do Estado, de livre
nomeao pelo Governador do Estado dentre
cidados maiores de trinta e cinco anos, de
notvel saber jurdico e reputao ilibada, que ter
vencimentos, vantagens, direitos e prerrogativas
de Secretrio de Estado.
2 Na execuo da dvida ativa, no
assessoramento de rgos e entidades da
administrao pblica em geral, na defesa do
seu patrimnio e da Fazenda Pblica Estadual,
a representao do Estado cabe ao Procurador
Geral do Estado, observado o disposto em lei.
Art. 121. Os Procuradores exercero a
representao judicial e a consultoria jurdica
do Estado, organizados em carreira na qual o
ingresso depender de concurso pblico de
provas e ttulos, observado o disposto no art. 25,
inciso IX e art. 28, pargrafo nico..
Nesse contexto, de bom alvitre destacar
o disposto no art. 73, Inciso I, da Lei Complementar
n. 27/96 e suas alteraes, especialmente a Lei
Complementar n. 40/98, in verbis:
Art. 73 - vedado ao Procurador do Estado:
135
136
V-se, portanto, luz dos ensinamentos acima
transcritos, que para haver o interesse da Fazenda
Pblica torna-se imperioso que exista interesse ou
conseqncias financeiras e que referidas conseqncias
alcancem o Errio Pblico Estadual.
4. CONCLUSO
O estudo sobre a possibilidade do exerccio
da advocacia privada pelo Procurador do Estado, luz
da Constituio Federal de 1988, da Lei n 8.906/94
(Estatuto da OAB), da Lei Complementar n. 27/96, da
jurisprudncia e doutrina ptrias, leva-nos s seguintes
concluses:
1- A Constituio Federal no probe o
exerccio da advocacia privada pelos Procuradores de
Estado, deixando para as legislaes locais a previso
sobre essa possibilidade;
2- possvel a advocacia privada pelos Procuradores de Estado, cujas legislaes estaduais permitam
essa possibilidade ou no a probam expressamente;
3- Os Procuradores de Estado no podem
exercer a advocacia privada contra a Fazenda Pblica
que os remunera;
4- O Ministrio Pblico uma instituio
permanente, essencial funo jurisdicional do Estado,
embora no se identifique com o termo Fazenda
Pblica, motivo pelo qual possvel a advocacia privada
do Procurador de Estado em processos criminais e aes
civis pblicas em que no haja interesse da Fazenda
Pblica que o remunere;
5- A proibio do exerccio da advocacia
privada pelo Procurador de Estado, quando a mesma
permitida, constitui violao aos princpios da legalidade
e dignidade da pessoa humana;
6- O exerccio da advocacia privada pelo
Procurador de Estado no viola o princpio da eficincia
administrativa;
7- A produtividade, a presteza no exerccio da
profisso de Procurador de Estado, o cumprimento dos
princpios constitucionais pelo mesmo so aferidos pela
Corregedoria da respectiva procuradoria, no podendo
ser medidos pelo fato de o mesmo exercer ou no a
advocacia privada.
Notas e Referncias
1. De Plcido e Silva, Vocabulrio Jurdico, Atualizadores Nagib Slaib Filho e Glucia
Carvalho, 26 edio, Rio de Janeiro, 2006, p. 918, 604, 751, 553 e 1105.
2. Parecer CE/PGE/N. 01/2002, autoria do Procurador de Estado Dr. Agripino
Alexandre dos Santos Filho, aprovado pelo Procurador Geral do Estado de Sergipe
poca Dr. Jos Garcez Vieira Filho.
3. Parecer exarado pelo DR. JOS JORGE RABELO BARRETO nos autos do processo
administrativo de n. 2006060347 cuja cpia integral segue em apenso ao presente
petitrio.
4. LBO, Paulo Luiz Netto. Comentrios ao Estatuto da Advocacia. Editora Braslia
Jurdica, 2 edio, 1999, p. 131.
137
Referncias Complementares
CONSTITUIO FEDERAL de 1988, Editora Manole, 2 edio, 2005.
CONSTITUIO DO ESTADO DE SERGIPE.
Estatuto da OAB Lei n 8.906 de 1994.
Lei Complementar do Estado de Sergipe, n 27/96 e suas alteraes, especialmente
a Lei Complementar n. 40/98, in verbis:
DA SILVA, Jos Afonso, Curso de Direito Constitucional. So Paulo. Malheiros
Editores. 11 edio, 1996.
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. So Paulo. Malheiros
Editores. 17 edio, 1992.
DE MELO Celso Antonio Bandeira, O Princpio da Legalidade e algumas de suas
conseqncias para o Direito Administrativo Sancionador, Revista Latino-Americana
de Estudos Constitucionais, fundador Paulo Bonavides, Del Rey, 2003.
MACEDO, Dimas, Princpios Constitucionais Fundamentais, Revista LatinoAmericana de Estudos Constitucionais, Del Rey, 2003.
PAULSEN, Leandro, Direito Tributrio, Constituio e Cdigo Tributrio Luz da
Doutrina e da Jurisprudncia. Porto Alegre. Editora Livraria do Advogado. 6 edio,
2004.
138
16
139
SUMRIO
1 INTRODUO
Hodiernamente, num cenrio em que o
constitucionalismo contemporneo tem buscado
a eficcia plena dos direitos fundamentais sociais,
inspirados no iderio basilar do Estado de Direito
Social, surgem as discusses sobre como tornar
possvel a efetiva realizao das normas constitucionais
definidoras desses direitos.
A questo, que de suma importncia no s
para o debate acadmico mas principalmente para a
definio dos rumos de uma sociedade perifrica como a
brasileira, passa por controvrsias existentes na doutrina
e na jurisprudncia ptria acerca da possibilidade de se
exigir prestaes estatais positivas, com vista a atender
aos reclamos do texto constitucional.
Apesar de consagrados pela legislao, em
todos os seus nveis, a almejada efetivao dos direitos
sociais, entendidos como direitos de 2 dimenso,
esbarra em questionamentos de ordem eminentemente
jurdica, sobre a eficcia e a aplicabilidade de suas
normas, e tambm em entraves de natureza material,
como a escassez de recursos disponveis por parte do
poder pblico.
Frente a dessa realidade, desenvolveu-se
o conceito de reserva do possvel1, baseado em
precedente constitucional alemo, e que trazido ao Brasil
tem sido utilizado para justificar falta de efetividade
dos direitos sociais, o que inegavelmente constitui uma
limitao ftica, mas no um impedimento realizao
de polticas pblicas exigveis.
No obstante as vrias razes externadas para
justificar a no realizao no seio social do dever-ser
normativo, ou seja, a inefetividade constitucional, cabenos perquirir condies de viabilidade para a superao
de tais entraves.
Seguindo essa linha terica, o presente trabalho
pretende demonstrar como se formaram as idias do
Estado de Direito Social que o Brasil se prope ser,
qual caractersticas que o norteiam e qual o caminho
evolutivo dos direitos sociais no panorama atual.
No se pretende aqui o esgotamento do tema,
que de incalculvel vastido, mas sim tecer, em breves
linhas, as principais questes relativas efetividade dos
direitos fundamentais sociais, trazendo consideraes
acerca dos limites impostos sua concretizao e
proposies sobre as possibilidades existentes ante o
propsito de bem-estar social vivenciado sob a gide da
atual Carta Poltica.
140
Como Estado de Direito, o Estado Social
o resultado de uma extensa transformao por que
passou o Estado Liberal clssico e, conseqentemente,
parte da evoluo histrica do Estado de Direito, na
medida em que incorpora os direitos sociais para alm
dos direitos civis.
Trata-se de um modelo que emerge de uma
contradio histrica, pois se afirma em meio a
experincias polticas e institucionais diferentes. Para que
isto seja vislumbrado basta verificar o contexto em que
se inserem a Revoluo Russa de 1917, a reconstruo
da Alemanha aps a Primeira Guerra e a Revoluo
Mexicana, movimentos estes que tm como resultado
direto a produo de documentos declaratrios de
direitos diversos entre si, mas complementares e de
grande consonncia.
O Estado de Direito Social surge do confronto
de concepes ideolgicas divergentes, opondo-se
ao liberalismo tradicional, burgus, como expresso
do clamor social pela garantia no s dos direitos
individuais do cidado, mas tambm pelo cumprimento
dos direitos sociais reconhecidos at ento.
Assim nasce o Estado Social, como uma
resposta ideologia da burguesia conservadora, e j no
incio do sculo XX tem delineados constitucionalmente
os direitos sociais como direitos fundamentais da pessoa
humana, sob a proteo do Estado.
Sobre o momento de surgimento do Estado de
Direito Social, lembra Paulo Bonavides que o Estado
de Direito Social uma realidade mais recente que a
reflexo sobre os chamados direitos sociais, e ainda que
se possa afirmar tenha sido pensado no sculo XIX.
Para o ilustre jurista, em termos de realidade
institucionalizada e significativa, cuida-se de um Estado
que fruto da Segunda Guerra Mundial, tendo merecido
sua definio constitucional primeira e mais precisa na
Constituio da Repblica Federal Alem, sob a forma
de Estado de Direito Social, em que se busca integrar os
valores do Estado de Direito de inspirao liberal com o
Estado comprometido com a justia social, propugnado
pelos socialistas.2
O fato que o Estado de Direito Social aparece,
pois, como instituio garantidora dos direitos sociais,
com um perfil fortemente marcado pelo protecionismo
social, atento s demandas e necessidades sociais.
Bastante lcida a lio de Norberto Bobbio,
ao dizer que da crtica das doutrinas igualitrias contra a
concepo e a prtica liberal do Estado que nasceram
as exigncias de direitos sociais, que transformaram
profundamente o sistema de relaes entre o indivduo
e o Estado e a prpria organizao do Estado, at
mesmo nos regimes que se consideram continuadores,
sem alteraes bruscas, da tradio liberal do sculo
XIX.3
Demonstra-se, assim, que os direitos sociais
trazem desde o seu nascedouro um arcabouo lgicocoletivista, que vai de encontro desenfreada apropriao
individual do capital, ultrapassando as amarras jurdicas
do liberalismo que o precedera.
4. SOBRE A EFICCIA DAS NORMAS JURDICAS pode ser perfeitamente vlida, juridicamente eficaz, sem,
NO MEIO SOCIAL
no entanto, ser efetiva, pois no concretiza no mundo
No mbito da teoria geral do direito, pode-se
entender que, revelada a norma jurdica e estando ela
em pleno vigor e validade, produzir eficcia desde
o instante que se concretizarem os elementos que
constituem o seu suporte ftico, como definem os
doutrinadores de orientao ponteana.10
Tratada em sentido jurdico, a eficcia
corresponde produo do fato jurdico pela norma
e dele o desencadeamento das conseqncias descritas
no seu preceito. Esse efeito se propaga no campo da
dogmtica jurdica, quando a norma incide sobre o seu
suporte ftico e atua independentemente da vontade
das pessoas, que se subordinam norma no mbito das
suas relaes intersubjetivas.11
De outro modo, quando vista sob o prisma
social, a eficcia se coloca numa dimenso sociolgica,
significando a realizao dos efeitos da norma jurdica
no seio social, concretamente, adaptando as condutas
humanas ao padro estabelecido no seu preceito
normativo, como processo de harmonizao social.
Essa tem sido a principal diferena apontada
na doutrina ptria sobre a eficcia da norma jurdica
e a realizao do direito na sociedade. Autores como
Meirelles Teixeira e Miguel Reale so adeptos dessa
concepo em que, na lio de Jos Afonso da Silva, a
eficcia tratada como um termo de significao dupla.
A eficcia jurdica, qualidade de produzir, em maior
ou menor grau, os efeitos jurdicos por ela colimados,
e a eficcia social, que consiste na efetiva aplicao e
obedincia norma pela sociedade.12
Seguindo sua linha de pensamento, acrescenta
o ilustre publicista que a eficcia social corresponde a
uma efetiva conduta humana condizente com a prevista
pela norma jurdica, demonstrando que a norma , de
fato, obedecida e aplicada. o que se pode chamar de
efetividade do direito, na mais pura acepo tcnicojurdica.13
Interessante distino entre a eficcia jurdica e
a social feita por Marcelo Neves, quando ensina que
a primeira se refere possibilidade jurdica de aplicao
da norma, aps o preenchimento das condies intrasistmicas para produzir efeitos jurdicos especficos,
enquanto a segunda se relaciona com a conformidade
das condutas sociais ao preceito da norma no plano
concreto, emprico.14
Do raciocnio excerto acima, compreende-se
que a eficcia jurdica e a efetividade esto intimamente
relacionadas. Mais do que isso, uma se torna pressuposto
da outra, na medida em que para se tornar efetiva uma
norma tem que, a priori, ter a aptido para concretizar
o seu preceito, que at num instante inicial encontra-se
em abstrato, no campo do dever-ser.
Como descrito, o direito seria efetivo, traduzido
por Miguel Reale como sendo no apenas o direito
declarado, mas o direito reconhecido, vivido pela
sociedade como algo que se incorpora e se integra na
sua maneira de conduzir-se. No basta a norma jurdica
ser formalmente vlida, vigente e incidente. Deve ser
tambm socialmente eficaz.15
imperioso reconhecer, entretanto, que a
problemtica da efetividade do direito no meio social
142
5. PROPOSIO
Ao findar do presente estudo, pode-se inferir
que da evoluo do Estado de Direito, do Estado liberal
para o Estado Social, que se originou a sistematizao
positiva dos direitos sociais, categoria de direitos
fundamentais que demanda uma prestao positiva do
Estado.
No entanto, apenas a previso constitucional
desses direitos fundamentais no suficiente para vlos concretizados no seio social. Em que pese a plena
eficcia jurdica da Constituio, a sua eficcia social
resta muito aqum da desejada, carecendo a norma
desvencilhar-se de obstculos formais e materiais que
no podem ser tratados como intransponveis. Nesse
toar, prope-se que:
1) A reserva do possvel e o mnimo existencial
so conceitos que no podem servir a reduzirem as
possveis polticas pblicas a uma tacanha reserva do
mnimo possvel, em total desrespeito aos preceitos
esculpidos na Lei Fundamental, numa afronta ao
modelo constitucional e de Estado adotados.
2) A ponderao de princpios e interesses, a
ordem de prioridades sociais e a melhor alocao dos
recursos pblicos, que so limitados, revelam-se meios
de transformar a negativa estatal em solues viveis.
Exige-se, pois, nada mais do que haver o cumprimento
das normas que fundamentam a prpria existncia do
poder pblico; exige-se apenas a implementao de
polticas pblicas reacionais, como tarefa primordial da
ao estatal.
3) Deve-se ter o status social atual como norte
para as reivindicaes de efetivao de um direito,
tendo como ponto de partida o mnimo necessrio
existncia digna de todos e pugnando pela vedao do
retrocesso social, que perigosamente ventilado a cada
vez que se alteram as diretrizes dos programas sociais j
implementados por aes estatais anteriores.
E assim o Estado de Direito Social se fundamenta
e se consolida materialmente como unidade poltica, na
busca de uma integrao social que parte de um mnimo
de valores, galgando alternativas para as camadas menos
favorecidas da sociedade, vidas por melhorias que as
contemplem, possibilitando gozarem, definitivamente,
dos benefcios de uma autntica cidadania , marco
democrtico do constitucionalismo contemporneo.
Notas e Referncias
1. SARLET, Ingo Wolfgang. A Eficcia dos Direitos Fundamentais. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2001, p. 264-266.
2. BONAVIDES, Paulo. O Estado Social e a tradio poltica liberal do Brasil in
Revista Brasileira de Estudos Polticos, vol. 53, p. 63 e ss.
3. BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. 4 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000, p. 42.
143
Referncias Complementares
BARROSO, Lus Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas:
limites e possibilidades da constituio brasileira. 7 ed. atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2003.
BOBBIO, Norberto. Igualdade e liberdade. 4 ed. Rio de Janeiro: Ediouro, 2000.
BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 13 ed. So Paulo: Malheiros,
2003.
______. Do estado liberal ao estado social. 6 ed., rev. e ampl. So Paulo,
Malheiros: 1996.
______. O Estado Social e a tradio poltica liberal do Brasil in Revista Brasileira
de Estudos Polticos, vol. 53.
BERCOVICI, Gilberto. Polticas Pblicas e o Dirigismo Constitucional in Revista da
Academia Brasileira de Direito Constitucional, v. 3. Curitiba, 2002.
CONTE, Francesco. Eficincia e democracia. Disponvel em <http://clipping.
planejamento.gov.br/Noticias.asp?NOTCod=243076>. Acesso em 03/07/2007.
GALINDO, Bruno. Direitos fundamentais. 1 ed. Curitiba: Juru, 2005.
144
17
145
1. Delimitao da questo
O art. 135, III do Cdigo Tributrio Nacional,
que prev a responsabilidade pessoal dos diretores,
gerentes ou representantes de pessoas jurdicas de
Direito Privado pelo adimplemento das obrigaes
tributrias resultantes de atos praticados com excesso de
poderes, ou infrao lei, contrato social ou estatutos,
sempre deu margem discusso.
O Superior Tribunal de Justia, analisando o
dispositivo em tela, assentou o entendimento de que a
simples falta de pagamento do tributo no basta para
ensejar a responsabilidade do administrador, sendo
imprescindvel que reste configurada a prtica de ato
ilcito, decorrente de excesso de poderes, ou a infrao
lei, contrato social ou estatutos. A essa responsabilidade,
pois, atribuiu natureza subjetiva pressupondo, assim,
dolo ou culpa , e no objetiva. Nesse sentido:
TRIBUTRIO E PROCESSUAL CIVIL.
AGRAVO REGIMENTAL. EXECUO FIS-CAL.
ESPONSABILIDADE. SCIO-GERENTE. REDIRECIONAMENTO DO EXECUTIVO. IMITES.
ART. 135, III, DO CTN. NECESSIDADE DE
COMPROVAO DO FISCO E VIOLAO DA
LEI. REEXAME DE PROVA. INCIDNCIA DA
SMULA N 7/STJ. PRECEDENTES.
1. Agravo regimental contra deciso que negou
provimento a agravo de nstrumento.
2. Os bens do scio de uma pessoa jurdica
comercial no respondem, em carter solidrio, por
dvidas fiscais assumidas pela sociedade. A responsabilidade tributria imposta por scio-gerente, administrador, diretor ou equivalente s se caracteriza quando
h dissoluo irregular da sociedade ou se comprova
infrao lei praticada pelo dirigente.
3. A jurisprudncia do Superior Tribunal de
Justia pacificou entendimento no sentido de que o
simples inadimplemento no caracteriza infrao legal.
Inexistindo prova de que se tenha agido com excesso
de poderes, ou infrao de contrato social ou estatutos,
no h falar-se em responsabilidade tributria do exscio a esse ttulo ou a ttulo de infrao legal, por meio
de redirecionamento da execuo fiscal.
(STJ. 1 Turma. AgRg no EDcl no Ag 752.518/MG. rel.
Min. Jos Delgado. j. 05.09.2006. DJ 05.10.2006)
RECURSO ESPECIAL. TRIBUTRIO.
PENHORA DE BENS PARTICULARES. REDIRECIONAMENTO DA EXECUO FISCAL
SCIO-GERENTE. AUSNCIA DE PEDIDO
DE AUTOFALNCIA. NO-CONFIGURAO
DAS HIPTESES PREVISTAS NO ART. 135
DO CTN. DISSOLUO IRREGULAR. NOOCORRNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE REDIRECIONAMENTO. RECURSO DESPROVIDO.
1. Deciso contrria ao interesse da parte
no pode ser confundida com ausncia de prestao
jurisdicional.
2. A jurisprudncia deste Superior Tribunal
de Justia pacificou entendimento no sentido de
condicionar a responsabilidade pessoal do sciogerente comprovao da atuao dolosa ou culposa
na administrao dos negcios, decorrente de atos
146
147
148
Art. 5. (...)
LIV aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so
assegurados o contraditrio e ampla defesa, com
os meios e recurso a ela inerentes.
Certo, o Superior Tribunal de Justia tem
entendimento pacificado no sentido da desnecessidade
de instaurao de processo administrativo ou de
notificao prvia do contribuinte para a inscrio
em dvida ativa de crditos decorrentes de tributo por
homologao, ao argumento de que, nessa hiptese, o
prprio contribuinte, ao lanar o crdito, reconhece a
sua existncia e o seu aspecto quantitativo.6
O raciocnio, todavia, no tem aplicao
nas hipteses de responsabilizao do administrador
pelo pagamento do crdito tributrio. que, como
j demonstrado, para que haja a transferncia da
responsabilidade no basta a simples inadimplncia,
sendo imprescindvel que reste configurada a prtica,
pelo administrador, de ato ilcito com excesso de
poderes, ou infrao lei, contrato social ou estatutos.
Ora o lanamento do crdito pelo contribuinte,
ou seja, pela pessoa jurdica, no importa, por bvio,
o reconhecimento da existncia de ato ilcito praticado
pelo seu administrador. Logo, mesmo nos casos de
tributo cujo lanamento se d por homologao,
mostra-se imprescindvel para a responsabilizao das
pessoas arroladas no art. 135, III do CTN a instaurao
de processo administrativo informado pelos princpios
do contraditrio e da ampla defesa.
3. Concluses
Diante do exposto, tem-se as seguintes
concluses:
01 consoante a jurisprudncia do Superior
Tribunal de Justia, a simples ausncia de pagamento do
tributo no caracteriza a prtica de ato ilcito bastante a
ensejar a responsabilidade tributria prevista no art. 135,
III do CTN.
02 Todavia, em razo da presuno de
legitimidade prevista no art. 204 do CTN, a indicao
do administrador na CDA como responsvel tributrio
provoca a inverso do nus da prova no mbito judicial,
cabendo a ele comprovar a ausncia de configurao
da hiptese do art. 135, III do CTN (EREsp 702.232/
RS).
03 No pode o Fisco, a seu bel-prazer,
indicar, na Certido de Dvida Ativa, o administrador
como responsvel tributrio, sendo imprescindvel para
tanto que reste demonstrado no curso do processo
administrativo fiscal uma conduta determinada que
configure ato ilcito praticado com excesso de poderes,
ou infrao lei, contrato social ou estatutos.
04 Para ilidir a presuno de legitimidade da
CDA no necessrio que o administrador comprove
jamais ter praticado, durante a sua administrao,
qualquer ato ilcito, bastando que demonstre a
incongruncia entre o contedo da CDA, no tocante
sua indicao como responsvel, e os fatos apurados no
processo administrativo fiscal.
05 indispensvel a observncia dos
princpios do contraditrio e da ampla defesa nos
processos administrativos destinados a atribuir ao
Notas e Referncias
Referncias Complementares
COELHO, Sacha Calmon Navarro. Curso de Direito Tributrio Brasileiro. 6 ed. Rio
de Janeiro: Forense, 2002.
FERRAGUT, Maria Rita. Presunes no Direito Tributrio. 2 ed. So Paulo: Quartier
Latin, 2005.
149
18
150
1 Introduo
A Constituio Federal de 1998 preza pelo
respeito aos direitos individuais do cidado, da porque
em vrios momentos se preocupa em efetivar a tutela
de tais direitos, dentre eles o direito intimidade como
vetor da dignidade da pessoa humana.
Entre os dispositivos que buscam a efetivao
dessa tutela est o art. 5, XII, que trata da inviolabilidade
do sigilo das correspondncias e das comunicaes
telegrficas, de dados e de comunicaes telefnicas.
Por outro lado, outros valores expressos
na Carta Cidad de 1988 vo de encontro regra da
inviolabilidade desses dados, uma vez que se garantir
a inviolabilidade absoluta de tais dados poder abrir
brechas para o cometimento de ilcitos igualmente
graves ou mais graves ainda do que a quebra desse sigilo,
o que coloca em confronto princpios constitucionais
de igual valor, de onde se constata a necessidade de se
confrontar tais princpios a fim de que se chegue a uma
soluo razovel na garantia de tais direitos individuais,
levando-se em conta, entretanto, o direito prpria
justia.
No campo do Direito Administrativo, de suma
importncia que a impossibilidade de violao de tais
sigilos no permita que se chegue ao extremo de levar
impunidade os agentes pblicos que, ao violarem seus
deveres legais e morais com a administrao, possam
ser protegidos por essas regras de inviolabilidade por
trs do manto da estrita legalidade.
necessrio, pois, o confronto dessas
garantias, atravs, especialmente, do princpio da
proporcionalidade para que se possa chegar efetivao
da justia sem prejuzo da manuteno dos direitos e
garantias assegurados constitucionalmente.
Pretende-se, assim, investigar-se o instituto
da interceptao telefnica como meio de prova
luz dos dispositivos constitucionais, bem como da
Lei 9.296/96, a fim de que se possa perseguir sua real
abrangncia, bem como a possibilidade de sua utilizao
como elemento probatrio na caracterizao de ilcitos
administrativos atravs da chamada prova emprestada
no mbito do Processo Administrativo Disciplinar.
Em suma, pretende-se investigar a respeito da
possibilidade da utilizao da prova obtida mediante
interceptao telefnica no mbito do Processo
Administrativo Disciplinar veiculada atravs de prova
emprestada, bem como proceder a analise da evoluo
do entendimento acerca dessa utilizao, concluindo-se
pela possibilidade ou no de utilizar as provas obtidas
em atravs de interceptaes telefnicas no mbito da
apurao de faltas disciplinares dos agentes pblicos
e em que casos e sob que aspectos seria possvel essa
utilizao.
2. Da colocao do problema
O art. 5 da Constituio Federal de 1988,
que trata dos direitos e deveres individuais e coletivos
assegura, em seu inciso XII que:
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia
e das comunicaes telegrficas, de dados e das
151
152
Diante dos referidos dispositivos legais, algumas
observaes devem ser feitas a respeito dos requisitos
autorizadores da interceptao.
Primeiramente, a interceptao de comunicaes
telefnicas somente pode ser autorizada para fins de
investigao criminal e instruo processual penal.
Por outro lado, somente o juiz criminal possui
competncia para deferir o pedido de interceptao.
Outro aspecto a destacar que a interceptao
telefnica dever ser realizada sob segredo de justia e
isso se justifica para que no seja prejudicada a prpria
finalidade da prova. Existe o interesse do Estado e da
justia na persecuo penal, a fim de que se evite que
os investigados tenham conhecimento da interceptao,
o que por bvio, levaria inutilidade da prova a ser
produzida.
A mesma lei determina os casos em que
no poder haver a autorizao para a interceptao
telefnica, listando as hipteses da inadmissibilidade.
Este dispositivo arrola as hipteses em que tal prova
no permitida. Enfatiza a necessidade de existncia
indcios razoveis de autoria ou participao em infrao
penal, no bastando a mera suspeita. Em outros termos,
tratando-se de medida cautelar, est sujeita aos seus
requisitos, quais sejam, o fumus boni iuris e o periculum in
mora. Determina, por fim que A interceptao telefnica
somente dever ser autorizada quando a prova no
puder ser realizada por outros meios disponveis, porque
consiste em medida excepcional.
Outro fator importante que, em qualquer
pedido de interceptao telefnica realizado perante
o juiz, deve haver a descrio clara da situao
investigada, como tambm a indicao e qualificao
dos investigados.
O juiz pode determinar de ofcio a interceptao
telefnica, no precisando de requerimento da
autoridade policial e do Ministrio Pblico. A
autoridade policial possui legitimidade para requerer a
interceptao telefnica durante a investigao criminal.
J o Ministrio Pblico tem dupla legitimidade, podendo
pedir a medida cautelar na investigao criminal e na
instruo processual penal.
A lei informa que o prazo para a execuo
da interceptao de comunicao telefnica no
poder exceder quinze dias, havendo a possibilidade
de prorrogao do tempo, desde que comprovada a
indispensabilidade do meio de prova, no havendo
limite para o nmero de prorrogaes desde que se
entenda imprescindvel a continuao da diligncia.
O Ministrio Pblico dever ser cientificado pela
autoridade policial de todos os atos operacionais, sob
pena de nulidade, sendo facultativo o acompanhamento
das diligncias.
Assim, respeitadas todas essas peculiaridades
considerada lcita a interceptao telefnica, autorizada
judicialmente, e realizada para fins de investigao
criminal ou instruo processual penal.
4. A prova emprestada
Cabe-nos, primeiramente, auferir o conceito de
prova emprestada. Comummente definida na doutrina
como a prova produzida nos autos de um processo,
judicial ou administrativo, que transportada para outro
onde produzir efeitos.
Uma vez definido o conceito de prova
emprestada, resta saber quais os requisitos para que a
prova produzida em um processo possa efetivamente
produzir efeitos em outro processo para o qual foi
transportada.
Primeiramente, necessrio que a mesma tenha
sido produzida licitamente no processo de origem. A
razo bvia, uma vez que se a produo no foi lcita
no processo originrio, jamais poder ter validade em
outro processo para onde se pretende transport-la.
Por outro lado, h de haver a coincidncia de
partes, ou seja, a pessoa cuja esfera de direito poder ser
atingida pela prova dever ter sido parte no processo
onde a prova foi originariamente produzida. Observe-se,
entretanto que coincidncia no implica em identidade
de partes, uma vez que esta ltima implica em mesmas
partes em ambos os processos. A coincidncia implica
em coincidncia parcial, uma vez que necessrio
apenas que aquele a quem interessa a prova deve ter
sido parte do processo de origem. E se d em virtude
do respeito ao princpio do contraditrio.
Por fim, h a necessidade de que os objetos
da prova sejam assemelhados, o que significa que os
objetos tm ser relacionados, ou seja, guardarem uma
correlao. O objeto no deve ser, necessariamente,
igual, mas o fato (causa de pedir) deve ser coincidente.
Assim, cumpridos esses requisitos, essa
prova emprestada integralmente vlida no processo
de destino, trazendo para ele todo o seu valor como
elemento formador de convico e mantendo a fora e
o condo intrnsecos sua natureza.
153
Abalizadas vozes doutrinrias tm, ao longo
do tempo, e mesmo hodiernamente, se insurgido
contra a utilizao dessa espcie de prova, mesmo
atravs da chamada prova emprestada, na apurao de
ilcitos administrativos e em processos de ndole civil.
Vejamos:
Estando em jogo liberdades constitucionais
(direito intimidade frente a outros direitos ou
interesses), procurou o constituinte, desde logo,
demarcar o mbito de prevalncia de outro interesse
(criminal), em detrimento da intimidade. Mesmo assim,
no qualquer crime que admite a interceptao.
Essa escolha, fundada na proporcionalidade, no
pode ser desviada na praxe forense. Em concluso, a
prova colhida por interceptao telefnica no mbito
penal no pode ser emprestada (ou utilizada) para
qualquer outro processo vinculado a outros ramos do
direito. (...) Urge o respeito vontade do constituinte
(fins criminais). Ao permitir a interceptao, como
quebra que do sigilo das comunicaes, somente
para fins criminais, j fazia uso da ponderao e da
proporcionalidade, que agora no pode ser ampliada na
prtica. Impe-se, por ltimo, acrescentar: essa prova
criminal deve permanecer em segredo de justia.
inconcilivel o emprstimo de prova com o segredo
de justia assegurado no art. 1. (LUIZ FLVIO
GOMES, Finalidade da Interceptao Telefnica e a
Questo da Prova Emprestada. In: Repertrio IOB de
Jurisprudncia, v. 4/97, p. 75).
No campo doutrinrio tem-se admitido a
possibilidade de semelhante utilizao. A favor dela
pode argumentar-se que, uma vez rompido o sigilo, e por
conseguinte sacrificado o direito da parte preservao
da intimidade, no faria sentido que continussemos a
preocupar-nos com o risco de arrombar-se um cofre j
aberto. Mas por outro lado talvez se objete que assim
se acaba por condescender com autntica fraude
Constituio. A prova ilcita, expulsa pela porta, voltaria
a entrar pela janela... (JOS CARLOS BARBOSA
MOREIRA, A Constituio e As Provas Ilicitamente
Adquiridas. In: Revista de Direito Administrativo, v.
205, p. 20)
Posio anloga pode ver-se em VICENTE
GRECO FILHO. Interceptao Telefnica, 2 ed..,
So Paulo: Saraiva, 2005, p. 39-40, e EDUARDO
TALAMINI, Prova Emprestada no Processo Civil e
Penal. In: Revista de Informao Legislativa, v. 140,
pp. 157-158).
Alinhada a nesse posicionamento o
jurisprudncia ptria tambm se posicionava no mesmo
sentido:
MANDADO DE SEGURANA. ATO
JUDICIAL. INDEFERIMENTO DA PRETENSO
DE IMPEDIR EMPRSTIMO DE PROVAS.
PRELIMINARES DE DECADNCIA E DE
INADEQUAO DA VIA ELEITA AFASTADAS.
INCISO XII, ART. 5 DA CONSTITUIO
FEDERAL. DIREITO LQUIDO E CERTO DE QUE
A PROVA COLHIDA POR INTERCEPTAO
TELEFNICA FIQUE RESTRITA ESFERA
PENAL.
1. Na audincia realizada em 16 de maro
ltimo passado, o Juiz novamente se manifestou sobre
a possibilidade do emprstimo de provas e inovou nos
fundamentos, ficando, assim, restaurado o prazo para a
154
155
A prova obtida atravs de interceptao
telefnica em juzo criminal, sendo autorizada
judicialmente, pode ser emprestada para o processo
civil, j que se trata de prova produzida licitamente,
no sendo eivada por qualquer vcio. A Constituio
probe somente as provas obtidas por meios ilcitos, e
no o emprstimo de uma prova que foi colhida por
meio lcito. (...) Assim, se nos dois processos (criminal
e cvel), as partes forem as mesmas, embora ocupem
posies diversas (plos ativos e passivos), sendo a
prova da escuta telefnica autorizada judicialmente,
se a prova foi sabatinada pelas mesmas partes e assim
observados o contraditrio e ampla defesa e, ainda,
se a Constituio s no acolhe a prova obtida por
meio ilcito, razovel e, portanto, possvel que no
processo cvel se possa utilizar, validamente, uma escuta
telefnica ou outra prova que licitamente foi obtida
primeiramente no procedimento criminal. (CARLA
HEIDRICH ANTUNES et al., Prova Emprestada:
Algumas Consideraes. In: Revista Sntese de Direito
Civil e Processual Civil, v. 5, p. 36).
Na esteira desse pensamento, louvvel deciso
foi recentemente proferida pelo egrgio Supremo
Tribunal Federal. Vejamos:
EMENTA: PROVA EMPRESTADA. Penal.
Interceptao telefnica. Escuta ambiental. Autorizao
judicial e produo para fim de investigao criminal.
Suspeita de delitos cometidos por autoridades e agentes
pblicos. Dados obtidos em inqurito policial. Uso
em procedimento administrativo disciplinar, contra os
mesmos servidores. Admissibilidade. Resposta afirmativa
a questo de ordem. Inteligncia do art. 5, inc. XII, da
CF, e do art. 1 da Lei federal n 9.296/96. Voto vencido.
Dados obtidos em interceptao de comunicaes
telefnicas e em escutas ambientais, judicialmente
autorizadas para produo de prova em investigao
criminal ou em instruo processual penal, podem ser
usados em procedimento administrativo disciplinar,
contra a mesma ou as mesmas pessoas em relao
s quais foram colhidos. (25/04/2007; TRIBUNAL
PLENO; QUEST. ORD. EM INQURITO 2.424-4
RIO DE JANEIRO; RELATOR: MIN. CEZAR
PELUSO).
Em seu brilhante voto, destacou o Ministro
Relator:
Penso que, na interpretao daqueles dois
textos (art. 5, XII, da Constituio, e art. 1 da Lei n
9.296/96), se devam discernir, luz dos valores em
ambos ponderados e tutelados, dois mbitos semnticos
correspondentes a duas normas ou regras distintas,
posto conexas, o da produo da prova inerente aos
resultados documentais da interceptao e o do seu uso
processual em sentido lato.
No h dvida de que, no primeiro aspecto, o
da produo, a restrio constitucional tem por objetivo
claro preservar a intimidade, como bem jurdico
privado, mas essencial dignidade da pessoa, at o
limite em que tal valor, aparecendo como obstculo
ou estorvo concreto represso criminal, tem de ceder
manifesta superioridade do interesse pblico na
apurao e punio de crime grave, enquanto o mais
conspcuo dos atentados s condies fundamentais
de subsistncia da vida social. O limite da garantia da
intimidade a, nessa primeira regra, de cunho restritivo,
objeto da ponderao de valores formulada pela
156
157
6. Concluso
Pode-se afirmar, pois, a guisa de concluso, que
a Constituio Federal, em seus dispositivos fixadores
dos direitos e garantias fundamentais, assegura aos
cidados o direito preservao da sua intimidade,
especialmente no que tange inviolabilidade do sigilo
da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de
dados e das comunicaes telefnicas.
Entretanto, importante destacar que nenhuma
garantia constitucional tem cunho absoluto, abrindo o
legislador constituinte, no que tange a essa garantia de
inviolabilidade do sigilo de comunicaes telefnicas,
excees expressas no tocante investigao criminal e
instruo processual penal.
Entretanto tal exceo no pode ser
interpretada de maneira literal, no sentido de impedir
que as provas colhidas dentro desses procedimentos de
cunho estritamente criminal possam ser utilizados, de
maneira transversa, para a apurao de outros ilcitos,
dentre eles os de cunho administrativo, decorrentes dos
mesmos fatos, permanecendo estticos dentro da esfera
do processo penal.
que na ponderao de valores constitucionais
assegurados, e na soluo de conflitos entre os
referidos valores, deve-se sopesar, atravs do princpio
da proporcionalidade, o de maior interesse no caso
concreto, no devendo haver a possibilidade de se
utilizar tais garantias no intuito de encobrir atos ilcitos,
especialmente quando praticados por servidores
pblicos.
Assim que se prope como tese a possibilidade
de utilizao de escutas telefnicas licitamente obtidas
em investigao criminal ou instruo processual
penal, atravs de prova emprestada, para a apurao,
em Procedimento Administrativo Disciplinar, de faltas
disciplinares decorrentes do mesmo foto, desde que
observadas as peculiaridades referentes ao instituto
da prova emprestada (produo lcita, coincidncia de
partes e objetos da prova assemelhados), bem como
respeitado o princpio do contraditrio na produo da
prova, em homenagem aos princpios constitucionais
da supremacia do interesse pblico e da moralidade.
Referncias Bibliogrficas
ANTUNES, CARLA HEIDRICH. Prova Emprestada: Algumas Consideraes. In:
Revista Sntese de Direito Civil e Processual Civil, v. 5.
FERRAZ, SRGIO e DALLARI, ADLSON DE ABREU. Processo Administrativo, 1
edio, So Paulo: Malheiros, 2001.
GOMES, LUIZ FLVIO. Finalidade da Interceptao Telefnica e a Questo da
Prova Emprestada. In: Repertrio IOB de Jurisprudncia, v. 4/97.
GRINOVER, ADA PELLEGRINI; FERNANDES, ANTONIO SCARANCE; FILHO,
ANTONIO MAGALHES GOMES, As Nulidades no Processo Penal. 9. edio,
So Paulo: RT, 2006.
158
19
159
1. INTRODUO
As alteraes e acrscimos efetuados pela
Lei Complementar 118, de 9 de fevereiro de 2005, no
Cdigo Tributrio Nacional (CTN), esto diretamente
relacionadas com a aprovao da nova Lei de Falncias
(lei n 11.101, de 9 de fevereiro de 2005). No so
poucos os aspectos positivos da lei 11.101/2005, que
regula o processo falimentar das empresas no Brasil,
tendo sido aprovada, visando, dentre outros objetivos,
criar condies para que situaes de insolvncia
nas empresas tenham solues previsveis, cleres
e transparentes, de modo que os ativos, tangveis e
intangveis, sejam preservados e continuem cumprindo
sua funo social, gerando produto, emprego, renda e
contribuindo para a continuidade do desenvolvimento
econmico do Pas.
Um primeiro aspecto central da aludida lei
refere-se institucionalizao da recuperao judicial; e
o segundo, recuperao extrajudicial, alm da extino
do instituto da concordata. Observa-se que o legislador,
ao extinguir as concordatas, preocupou-se com a
funo social das empresas, flexibilizando uma situao
de crise financeira a partir do instituto de recuperao
das mesmas. Estas, as mais relevantes alteraes em
relao ao DL 7.661/45, que antes regulava a matria.
Por sua vez, a aprovao da LC 118/2005 alterou,
dentre outros pontos, o inciso I do pargrafo nico
do art. 174 do CTN, ao dispor que a interrupo da
prescrio, na execuo fiscal, ocorre mediante simples
despacho do Juiz que ordenar a citao em execuo
fiscal, o que torna desnecessria a Smula 106/1994,
do STJ, nos executivos fiscais, cuja aplicao configura
um aspecto negativo, pelo vis ao princpio da estrita
legalidade. O artigo 3 apresenta ilegalidades primrias,
que violam princpios constitucionais, dentre os quais
o do direito de propriedade e o do no-confisco, alm
dos princpios fundamentais do direito tributrio,
como o da neutralidade e equidade. Tambm o artigo
4 da LC 118/2005, em sua segunda parte, estabelece,
expressamente, que, relativamente ao seu art. 3, seja
observado o disposto no art. 106, I, da lei 5.172, de
25 de outubro de 1966 CTN, ou seja, que a regra de
contagem de 5 (cinco) anos de prescrio do direito
repetio ou compensao de indbitos seja aplicada
inclusive aos atos ou fatos pretritos.
O fato que a aplicao retroativa desta
norma implica ofensa ao inciso XXXVI do artigo 5 da
Constituio Federal, que impede que a lei viole o direito
adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Segundo o entendimento do STJ, conforme
leading cases proferidos nos Recursos Especiais ns
742.743/SP e 327.043/DF, a norma contida no artigo
3 no era interpretativa, e sim modificativa, tendo
atribudo um novo significado aos artigos 150, 1,
160, I, do CTN. Logo, tal regra somente poderia surtir
efeitos para as situaes ocorridas aps a vacatio legis de
120 (cento e vinte) dias da data da publicao da LC
118/2005.
Deste modo, este artigo tem por objetivo
examinar os impactos jurdicos das alteraes supramencionadas, procedidas pela LC 118/2005 no CTN e
160
162
2.1.2.2. Da inconstitucionalidade do
art. 3 da lc 118/2005
Em virtude da natureza da norma contida
no artigo 3 da LC 118/2005, de 9 de fevereiro de
2005, ser modificativa, e no interpretativa, como
j de conhecimento do mundo jurdico, o STJ no
considerou a possibilidade de esta norma retroagir
aos fatos praticados anteriormente sua vigncia,
impossibilitando a sua incidncia antes de decorridos
120 dias da sua publicao. H, tambm, entendimento
do STJ no sentido de que a referida norma, alm de
modificativa, violou o princpio da separao dos
Poderes, o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada, conforme transcrio a seguir:
TRIBUTRIO. PIS. COMPENSAO.
PRAZO PRESCRICIONAL. TRIBUTO SUJEITO
A LANAMENTO POR HOMOLOGAO.
ORIENTAO FIRMADA PELA 1 SEO DO
STJ, NA APRECIAO DO EREsp 435.835/SC. LC
118/2005: NATUREZA MODIFICATIVA (E NO
SIMPLESMENTE INTERPRETATIVA) DO SEU
ARTIGO 3. INCONSTITUCIONALIDADE DO
SEU ART. 4, NA PARTE QUE DETERMINA A
APLICAO RETROATIVA. ENTENDIMENTO
CONSIGNADO NO VOTO DO EREsp 327.043/
DF. 1. A 1 Seo do STJ, no julgamento do EREsp
435.835/SC, Rel. p/ o acrdo Min. Jos Delgado, sesso
de 24.03.2004, consagrou o entendimento segundo
o qual o prazo prescricional para pleitear a restituio
de tributos sujeitos a lanamento por homologao
163
164
fins concorrenciais.
Observe-se que o Ministro Luiz Fux, tambm defende a inconstitucionalidade do art. 3 da
LC 118/2005, em razo da violao do princpio
da segurana jurdica, da harmonia dos poderes, da
moralidade e da boa-f, em razo de a norma ter alterado
o entendimento do Judicirio, j consolidado sobre o
assunto (ZANELLO, 2006).
causa ocorrncia da prescrio. Todavia, observase que admitir a aplicabilidade da referida Smula em
detrimento do que estabelece o artigo 174, pargrafo
nico, inciso I, do CTN implica ofensa ao princpio da
estrita legalidade, sobretudo no Direito Tributrio. Na
atual sistemtica do ordenamento jurdico-tributrio
nacional, indefensvel a prevalncia de uma smula
ante o Cdigo Tributrio Nacional. Acrescente-se que o
Poder Judicirio no Legislativo e a sua competncia
de apenas interpretar e declarar a vontade da lei, sem,
contudo substitu-la. Aceita-se que a sua aplicao seria
perfeita para as questes cveis, e no para a esfera
tributria. Data vnia, no deveria existir prevalncia da
Sumula 106/1994, do STJ, tendo em vista a mencionada
alterao no CTN, que reduziu substancialmente
a consecuo da prescrio. Portanto, com a nova
redao do CTN, que considera o despacho citatrio nas
execues fiscais como causa interruptiva da prescrio,
no se deveria continuar aplicando a Smula 106, o que
afronta o princpio da estrita legalidade.
166
4 . DA RACIONALIDADE ECONMICA
DA NLF E OS IMPACTOS NA ECONOMIA.
A nova lei que regula o processo de falncia
foi aprovada objetivando criar condies para que os
problemas de insolvncia tenham solues previsveis,
cleres e transparentes, de modo que os valores dos
ativos circulantes e imobilizados, tangveis e intangveis,
sejam preservados e continuem cumprindo sua funo
social. A essncia da referida lei est em minimizar os
impactos de insolvncias individuais sobre a economia
como um todo e, dessa forma, limitar prejuzos gerais e
particulares e buscar resultados econmicos eficientes.
No obstante, diversos fatores de complicao so
intrnsecos reforma de uma Lei de Falncias.
Alm da dificuldade natural do processo
poltico, no h convergncia de opinies, na literatura
econmica, sobre o procedimento falimentar timo,
especialmente no que concerne convenincia, ou no,
de violao das regras de prioridade absoluta.
Na ausncia de uma lei reguladora dos processos
falimentares, os credores dispem de dois procedimentos
legais: primeiro, para crditos segurados, os titulares do
crdito podem absorver os ativos da empresa; segundo,
para crditos no-segurados, os credores podem pedir
Justia a venda dos ativos da empresa, a fim de reaverem
seus direitos. Entretanto, esse procedimento apresenta
problemas quando existem muitos credores e quando
os ativos no cobrem as obrigaes contratuais. Nesse
caso, cada credor, agindo de acordo com seu prprio
interesse, tentar recuperar seus direitos o mais rpido
possvel. Essa corrida desordenada pode levar a um
desmantelamento ineficiente dos ativos da empresa,
interrompendo o seu funcionamento e, provavelmente,
forando-a a fechar as portas, mesmo quando o melhor
uso de seus ativos seria continuar operando. Tal falta
de coordenao acaba por gerar uma perda de valor
para todos os credores e, possivelmente, uma perda
de bem-estar para a sociedade, no caso de a empresa
ser economicamente eficiente. Dada essa situao,
de interesse coletivo que a disposio dos ativos da
empresa devedora seja feita de forma ordenada, via
procedimento de falncia. Na literatura de bancarrota,
Jackson (1986) foi o primeiro a alertar para esse tipo de
problema, chamado de common pool. (COSTA ET AL,
2006).
167
a legislao sobre falncias. A partir dessa crise regional, Bergoeing et al. (2002) examinaram os motivos que
diferenciaram as recuperaes ps-crise vivenciadas pelas economias mexicana e chilena. Um importante fator
explicativo para tal fato referia-se qualidade de suas legislaes falimentares. O governo do Chile empreendeu,
em 1978, reformas administrativas na gesto dos servios de falncia e, adicionalmente, em 1982, a reforma da Lei
de Falncias definiu claramente os direitos de cada credor e substituiu administradores pblicos por privados.
A antiga lei no proporcionava uma administrao eficiente e dinmica, uma vez que os administradores
pblicos eram mal remunerados, e o processo, altamente burocrtico. Por sua vez, no Mxico, de forma diferente,
ainda vigorava uma lei de falncias obsoleta e de difcil uso, aprovada em 1943, que demonstrava ser insuficiente
para responder, efetivamente, aos problemas gerados pela crise econmica, sendo substituda apenas em 2000.
Assim, apesar das muitas semelhanas nas condies iniciais das duas economias como apreciao da
taxa de cmbio real, grandes dficits em conta corrente, inflao e fragilidade do setor bancrio , a reforma nos
procedimentos de bancarrota empreendida pelo governo chileno repercutiu, com efeitos positivos, no incentivo
acumulao e na eficincia alocativa do capital. Ambos os efeitos so de alta relevncia para explicar que a diferena
nas trajetrias de recuperao ocorreu principalmente devido reforma na Lei de Falncias chilena.
No Brasil, o antigo regime de insolvncia aprovado em 1945 no era mais consistente com a dinmica da
economia brasileira atual, e nem atendia s expectativas do empresariado nacional. A antiga legislao falimentar
brasileira era bastante fragmentada e regulava, desde 1945, tanto os procedimentos de liquidao (falncia), quanto
a reorganizao (concordata) das firmas comerciais. Empresas estatais e companhias de capital pblico-privado
estiveram excludas desse procedimento de bancarrota at 31 de outubro de 2001, quando uma modificao
permitiu a falncia das companhias de capital misto.
Observa-se que, apesar de atender a ambos os procedimentos e de buscar a preveno ou evitar a
liquidao das firmas, no mundo real, a Lei de Falncia anterior demonstrou ser inoperante, tanto no que se refere
maximizao do valor dos ativos quanto na proteo dos direitos dos credores em caso de liquidao, alm de
apresentar falhas na reabilitao de empresas economicamente viveis que estivessem passando por dificuldades
financeiras, uma vez que a concordata apenas dilatava (em at dois anos) o prazo de pagamento de dvidas sem
garantia real, no abrangendo as dvidas colateralizadas. Acrescente-se que, no Brasil, o processo de insolvncia,
pela legislao anterior, era muito demorado, levando, em mdia, dez anos para se ter todo o procedimento
concludo, sendo o mais lento do mundo, muito maior do que a mdia da Amrica Latina.
GRFICO 1: Tempo mdio gasto no procedimento de insolvncia por pas ou regio
(Em anos)
12
10
8
6
4
2
0
OCDE
EAC
LAP
ASS
ALC
Pases ou regies
OMNA
SAS
Brasil
Grupos de pases: Organizao para Cooperao e Desenvolvimento Econmico (OCDE), Amrica Latina e
Caribe (ALC), Oriente Mdio e Norte da frica (OMNA), Europa e sia Central (EAC), Leste Asitico e Pacfico
(LAP), Sul Asitico (SAS) e frica Subsaariana (ASS).
Fonte: Closing Business (BANCO MUNDIAL, 2004a).
Com efeito, mudanas na legislao de falncia devem, portanto, ser realizadas levando em considerao
seus impactos no apenas nas empresas que venham a se tornar insolventes. O mecanismo de incentivos que a lei
gera fundamental para definir o comportamento dos agentes e o funcionamento de toda a economia, pois afeta
os resultados (pay-offs) esperados em caso de insucesso. A elaborao da nova Lei de Falncias e Recuperao
168
de Empresas brasileiras procurou alinhar esses incentivos, de modo a oferecer ao Pas um sistema de insolvncias
equilibrado e eficiente. Compartilhamos com essa lgica econmica defendida por uma corrente de especialistas em
sistemas de falncias cujos trabalhos recentes reproduzimos na presente anlise. Dentre os especialistas destacamse os trabalhos de Bergoing, Kehoe, Soto Corbo e Fischer, Lisboa, Damazo, Carraza, Costa, La Porta, Dubey,
Geanakopolous e Shubick, Arajo & Lundberg.
Deste modo, segundo Arajo & Lundberg, na prtica, em uma economia capitalista, a punio de empresa
inadimplente materializada atravs da falncia ou, na melhor das hipteses, via constrangimento de diferentes
formas de concordata, salvamento ou reestruturao empresarial. A presena desses mecanismos de depurao
do sistema econmico absolutamente essencial para aumentar a eficincia e produtividade da economia. Como
ressaltado em Arajo (ver igualmente Dubey, Geanakopolous e Shubick) a imposio da penalidade correta em
caso de inadimplncia tambm fundamental para o bom funcionamento dos mercados de crditos (ver grfico a
seguir).
Equilbrio de Arrow-Debreu
Conjunto de timos
De Pareto
169
170
Os autores Arajo e Lundberg enfatizam,
ainda, que, do ponto de vista econmico, um bom
mecanismo de recuperao de empresas e falncia
no depende s de boas leis, mas tambm do Poder
Judicirio. Nessa perspectiva, ressaltam o trabalho
de Armando Castelar, o qual aponta um componente
discricionrio por parte do referido Poder.
Como notrio, o Brasil um dos pases com
as mais altas taxas de juros sobre emprstimos e onde
o crdito s representa 26% do PIB. Esta situao,
que no favorece o desenvolvimento de novas
empresas e a boa utilizao do capital, tem vrias
origens. Uma das mais importantes , sem dvida, a
alta necessidade de financiamento do setor pblico,
que absorve boa parte da poupana interna. Contudo,
existem vrios outros fatores explicativos, entre os
quais a capacidade do credor reaver o crdito em
caso de inadimplncia do devedor, conforme se pode
observar a partir das diferenas entre as taxas de juros
e o montante das vrias modalidades de crdito. Por
exemplo, a existncia de mecanismos adequados de
recuperao de crdito explica a menor taxa de juros e
o alto volume de crdito, no caso dos financiamentos
a veculos, comparativamente ao que se verifica no
crdito pessoal, cheque especial e conta garantida.
No caso especfico do setor empresarial
brasileiro, vital para o processo de crescimento
econmico e gerao de emprego, a antiga legislao
de falncias (1945) era um importante entrave ao
crdito e causa de perpetuao do funcionamento
de empresas inadimplentes. Em funo de institutos
dessa antiga legislao, a mecnica bsica do sistema
creditcio nacional processava-se da seguinte forma:
bancos e outros agentes faziam crditos moderados
s firmas sadias. Ao menor sintoma de dificuldades
financeiras, os credores procuravam reduzir seus
crditos e as firmas a atrasar o pagamento de
impostos. Em resposta, os credores ficavam ainda
mais receosos de no reaver seus crditos, pois em
caso de liquidao da firma, eram os ltimos a receber,
dada a prioridade dos crditos trabalhistas e fiscais
na falncia. Isto implicava uma reduo ainda mais
drstica dos crditos, inclusive execuo de garantias,
enquanto as firmas tendiam a atrasar ainda mais os
impostos, at tornarem-se totalmente desprovidas de
crdito, ficando em situao extremamente frgil. Os
credores porventura restantes no se atreviam a pedir
a falncia da firma, em funo da mesma prioridade,
j apontada, da Lei de Falncias, enquanto o fisco,
devido a vrias razes, tambm no o fazia (ARAJO
& LUNDBERG, 2005).
Dentre as principais distores econmicas
geradas pela antiga Lei de Falncia brasileira, e
que justificaram a aprovao do Novo Instituto de
171
no artigo 170 da CF. Embora inspirada no famoso Chapter Eleven do direito americano, a Novel Lei no
abrange os credores tributrios e alguns credores com garantia real (os chamados credores proprietrios) e
neste ponto que o legislador perdeu uma excelente oportunidade de realmente ousar. O Brasil um dos raros
pases onde a execuo das garantias reais de uma operao de crdito no funciona na falncia exatamente
num momento de maior necessidade, quando a firma se mostra incapaz de honrar seus compromissos.
A principal explicao para isso a prioridade da Fazenda Pblica, contida no CTN (lei 5.172/66),
segundo o qual O crdito tributrio prefere a qualquer outro, seja qual for a natureza ou o tempo de constituio
deste, ressalvados os crditos decorrentes da legislao do trabalho (art. 186, CTN). Acrescente-se que, como
para reafirmar essa prioridade, o artigo seguinte (187) estabelece que a Fazenda Nacional no se sujeita a
concurso de credores ou qualquer forma de habilitao judicial. Entretanto, este art. 187 do CTN o que
justifica a no participao do fisco em processos falimentares. Assim, ao invs de reforar e ajudar a Fazenda
Pblica a receber seus crditos, o art. 187 opera contrariamente aos interesses do Estado. Isto , a Fazenda
Nacional tem a prioridade, mas no exerce efetivamente essa prioridade. Esta uma prioridade muito forte e
marcante, pois ela absoluta, no se referindo to-somente ao processo de falncias. Um credor detentor de
uma garantia real pode, a qualquer momento, em funo de dvidas tributrias da empresa devedora, perder seu
direito colateral a favor do fisco, mesmo no havendo formalmente um processo falimentar9. Ao contrrio do
que ocorre no Brasil, em um grande nmero de pases no existe a prioridade da Fazenda Nacional e, assim,
os credores com garantia real recebem, em casos de falncia, sempre frente dos demais. o que prevalece na
grande maioria dos pases, conforme se pode ver na Tabela a seguir, contemplando 36 pases10.
172
PAISES
PRIORIDADE NA FALNCIA
1
Alemanha
Extra-concursais
Austrlia
Extra-concursais
ustria
Extra-concursais
Blgica
Extra-concursais
Bermudas
Salrios e Encargos
Extra-concursais
Crditos Fiscais
Extra-concursais
Salrios atrasados
(alguns)
Brasil
Crditos Trabalhistas
Crditos Fiscais
Bulgria
Extra-concursais
Canad
Extra-concursais
Salrios Atrasados
(limitados)
Crditos Fiscais
China
Extra-concursais
Crditos Fiscais
Coria
Extra-concursais
Esccia
Crditos Fiscais
Crd. Trabalhistas
Eslovquia
Espanha
Estados Unidos
Extra-concursais
Extra-concursais
(inclusive
eventuais 3 salrios atrasados)
Salrios (ltimos 30
dias at 2 salrios
mnimos)
Crditos Fiscais
Extra-concursais
Crd. Trabalhistas
(limatados)
Estnia
Extra-Concursais
Finlndia
Extra-concursais
Frana
Crd. Trabalhistas
Crditos Fiscais
(at 3
anos antes da falncia)
Impostos em atraso
Salrios em atraso
Extra-concursais
Holanda
Extra-concursais
Crd. Trabalhistas
Hong Kong
Extra-concursais
Crditos Trabalhistas
Hungria
Extra-concursais
Crd. Alimentcios
Inglaterra
Extra-concursais
Irlanda
Israel
Crditos Fiscais
(limatados)
Extra-concursais
Crd. Trabalhistas
Crd. Trabalhistas
(limatados)
Crd. Trabalhistas
Crd. Trabalhistas
Crditos Fiscais
(idem)
(limatados)
Itlia
Extra-concursais
Fiscais e Trabalhistas
Japo
Extra-concursais
Crd. Trabalhistas
Malsia
Extra-concursais
Crd. Trabalhistas
Polnia
Crd. Fiscais
Extra-concursais dvidas
Crditos Fiscais
Portugal
Crd. Trabalhistas
Extra-concursais
Crditos Fiscais
Rssia
Extra-concursais
Crd. Trabalhistas
Crditos Fiscais
Singapura
Extra-concursais
Crd. Trabalhistas
Sucia
Extra-concursais
Crditos Fiscais
Suia
Extra-concursais
Crd. Trabalhistas
Tailndia
Extra-concursais
Crd. Trabalhistas
Tcheca. Repbl.
Extra-concursais
Crd. Trabalhistas
Vietn
Extra-concursais
Crd. Trabalhistas
(limatados)
Crd. Trabalhistas
(limatados)
Crditos Fiscais
Fonte: Insolvency & Restructuring Getting the Deal Through series London: Law Business Research Ltd., 2003
173
A existncia dessa prioridade da Fazenda
Pblica realmente enfraquece e at coloca em dvida
o mecanismo da entrega de bens em garantia real de
obrigaes, aumentando o risco de quase todas as
operaes de crdito a pessoas jurdicas, efetuadas
pelo sistema financeiro nacional.
Afinal, a exemplo do que ocorre em qualquer
pas do mundo, os bancos e instituies financeiras
no querem ser scios de seus clientes, razo pela qual
as operaes de crdito so normalmente cobertas
com algum tipo de garantia real, a comear por uma
simples operao de desconto de duplicatas. Em
conjunto com a morosidade e deficincias do nosso
sistema judicial, a prioridade do fisco sobre o crdito
com garantia real ajuda a entender porque o crdito
bancrio ao setor produtivo, no Brasil, to mais caro
e escasso do que em outros pases.
5. CONCLUSO
Do exposto pela LC 118/2005, referente s
alteraes e acrscimos ao CTN, analisados neste
trabalho, conclui-se que, para os tributos submetidos
ao lanamento por homologao, uma forte corrente
doutrinria e jurisprudencial defende a conjugao
dos arts. 150 e 173 do CTN, o que termina por elevar o
prazo para pleitear a restituio para alm de 10 (dez)
anos. Com o objetivo de afastar entendimentos desta
espcie, a LC 118/2005, estabeleceu que para efeito
de interpretao do inciso I do art. 168 do Cdigo
Tributrio Nacional, a extino do crdito tributrio
ocorre, no caso de tributo sujeito a lanamento por
homologao, no momento do pagamento antecipado
de que trata o art. 150, 1, do prprio Cdigo. Assim,
procurou-se, por via legislativa, reafirmar a premissa
clssica de contagem do prazo (de cinco anos) para
restituio a partir do pagamento indevido, seja
caracterizado como antecipado ou no.
Por outro lado, em relao interrupo da
prescrio tributria (art. 174, pargrafo nico, do
CTN, a LC 118/2005 alterou a primeira hiptese de
interrupo da prescrio tributria. Anteriormente, a
interrupo em questo dependia de citao pessoal
feita ao devedor. Claramente, o objetivo do legislador
foi o de afastar prejuzos Fazenda Pblica, por meio
de expedientes escusos de devedores que dificultam a
citao pessoal e o de superar dissdio jurisprudencial
a partir do conflito entre o CTN e a LEF - Lei de
Execuo Fiscal (lei n 6.830, de 1980), que possui,
no art. 8, pargrafo 2, redao praticamente idntica
agora consagrada no Cdigo Tributrio Nacional.
Quanto Nova Lei de Falncias, pode-se
concluir que a introduo, no Brasil, de um novo marco
legal falimentar bem equilibrado, com fundamentos
174
Notas e Referncias
1. Ludwig Enneccerus, Theodor Kipp e Martin Wolff, Tratado de derecho civil, I, v.
II, 2 parte, p. 1.017.
2. Ren Foiggnet (...), Manuel lementaire de Droit Civil I, p. 625.
3. Pontes de Miranda, atualizado por Vilson Rodrigues Alves, Tratado de direito
privado, VI, 662, 2, pp. 135-136..
4. Princpio da Actio Nata, consagrado no Novo Cdigo Civil, quando disps
que violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a qual se extingue pela
prescrio (CC/2002, art. 189).
5. Helena Delgado Ramos Fialho Moreira. Juza Federal, titular da 5 Vara das
Execues Fiscais da Seo Judiciria da Paraba, Professora Titular de Direito
Comercial da UNIPE e mestre em direito pela UFPE.
6. Revista Consultor Jurdico, 7 de agosto de 2007
7. BRASIL. Superior Tribunal de Justia do Brasil. Recurso Especial n 742743
do Superior Tribunal de Justia do Brasil. Partes: Recorrente: Fazenda Nacional
Recorrido: Monza Materiais de Construo Ltda. Relator: Ministro Teori Albino
Zavascki. Julgado em: 06 jun. 2005. Disponvel em: https://ww2.stj.gov.br/
revistaeletronica/ita.asp?registro=200500627061> Acesso em: 14/12/2007.
8. Segundo pesquisa da SERASA, os pedidos de falncia reduziram-se quase
metade no primeiro ano de vigncia da NLF. De junho/2005 a junho/2006,
registraram-se na Justia 6.443 pedidos de falncia, 48% menos que as 12.448
solicitaes registradas nos 12 meses que antecederam a introduo da nova
legislao. Do total de pedidos ajuizados, 2.406 tiveram falncia decretada (25%
a menos que no ano anterior s mudanas nas regras). Destas empresas, 208
conseguiram converter o processo em recuperao judicial, e uma em recuperao
extrajudicial. Entre elas destacam- se a Varig, a Parmalat e a Vasp.
9. Sem prejuzo dos privilgios especiais sobre determinados bens, que sejam
previstos em lei, responde pelo pagamento do crdito tributrio a totalidade
dos bens e das rendas, de qualquer origem ou natureza, do sujeito passivo, seu
esplio ou sua massa falida, inclusive os gravados por nus real ou clusula de
inalienabilidade ou impenhorabilidade, seja qual for a data da constituio do
nus ou da clusula, excetuados unicamente os bens e rendas que a lei declare
absolutamente impenhorveis. (Art. 184 do CTN).
10. Apenas 3 pases, alm do Brasil, contemplam alguma prioridade do fisco
frente dos crditos com garantia real: Itlia, Espanha e Polnia. So pases
europeus, da EU, que esto atualmente revendo suas legislaes falimentares,
o que provavelmente deve envolver a reviso desse tipo de dispositivo, que no
consta como pertencente s melhores prticas internacionais. A justificativa para
esse padro internacional a manuteno de um ambiente institucional favorvel
ao crdito, procurando privilegiar a empresa produtiva com a possibilidade de
acesso a emprstimos e financiamentos fartos e baratos.
MOREIRA, Helena Delgado Ramos Fialho. O impacto, nos executivos fiscais, das
inovaes trazidas disciplina tributria pela Lei Complementar 118 e pela Nova
Lei de Falncias, Disponvel em http://ppe.ipea.gov.br/index.php/ppe/article/
view/28/8, acesso em 12/12/2007;
NERY JNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Cdigo de Processo Civil
Comentado e Legislao Extravagante. 9a. ed. So Paulo : Editora Revista dos
Tribunais, 2006.
Referncias Complementares
175
176
20
178
INCOMPATIBILIDADE DO EXERCCIO DA
VERENCIA COM O CARGO COMISSIONADO.
PROCESSO N: 010.000.00139/2007-9
ORIGEM: GABINETE DA PROCURADORIA GERAL
DO ESTADO
ASSUNTO:
Consulta.
Possibilidade
jurdica
da
compatibilidade do exerccio do Cargo de Vereador com o
Cargo Comissionado.
PARECER n _________/2007 PGE
CONSULTA
Vereador e Cargo Comissionado. Exceo vedao
da acumulao remunerada de cargos presente no art. 38, III,
da CF no extensiva ao cargo comissionado. Inelegibilidade.
Incompatibilidade Constitucional (art. 29, IX c/c 54, I, a
e b). Princpio da Simetria (art. 43, I, da Constituio do
Estado de Sergipe e art. 96 da Lei Orgnica do Municpio
de Aracaju.) Descumprimento de incompatibilidade enseja a
perda do mandato. Impossibilidade Jurdica da acumulao.
1. RELATRIO
O Gabinete da Procuradoria Geral do Estado
enderea consulta a esta Coordenadoria Especializada
da Via Administrativa a respeito da possibilidade jurdica
da compatibilidade do exerccio do cargo de Vereador
com o cargo comissionado.
Aps o recebimento da referida Consulta, o
Exm Procurador-Chefe da Via Administrativa, Dr.
Carlo Antonio Arajo Monteiro, atravs da Comunicao
Interna de n 20, datada de 14 de fevereiro de 2007,
providenciou a distribuio do questionamento a esta
Procuradora do Estado que abaixo subscreve o presente
estudo.
o sucinto relatrio.
2. MRITO
A consulta a ser analisada se traduz no seguinte
questionamento:
H possibilidade jurdica ( luz da CF e legislao
infra) da compatibilidade do exerccio do cargo de
VEREADOR com o CARGO COMISSIONADO?
Antes de adentrar no cerne da questo cabe
trazer a natureza das investiduras aqui abordadas, uma
de carter eletivo e outra de carter administrativo.
Entende-se como investidura a operao
complexa, constituda de atos do Estado e do
interessado, para permitir o legtimo provimento do
cargo pblico. E no contexto ora abordado existem
dois tipos de cargos: o cargo eletivo provido atravs
de eleio peridica e o cargo comissionado ocupado
precariamente por titulares nomeados em razo da
relao de confiana existente entre eles e a autoridade
nomeante.
Jos dos Santos Carvalho Filho1, ao tratar
dos Agentes Polticos como classificao dos Agentes
Pblicos, dispe o seguinte:
Caracterizam-se por terem funes de direo
que
deseja
ocupar
cargo
(...)
II - investido no mandato de Prefeito, ser
afastado do cargo, emprego ou funo, sendolhe facultado optar pela sua remunerao;
III - investido no mandato de Vereador, havendo
compatibilidade de horrios, perceber as
vantagens de seu cargo, emprego ou funo, sem
prejuzo da remunerao do cargo eletivo, e, no
havendo compatibilidade, ser aplicada a norma
do inciso anterior;
Assim, havendo compatibilidade de horrio,
o servidor eleito vereador poder acumular os dois
cargos sendo remunerado pelos mesmos. Todavia,
no havendo compatibilidade dever ser empregada a
mesma regra que rege a situao dos servidores eleitos
para o cargo de Prefeitos, ou seja, dever afastar-se do
cargo, emprego ou funo, sendo-lhe facultado optar
pela remunerao que lhe for mais conveniente.
Como a acumulao de cargos uma exceo,
dever ser interpretada de forma restritiva e ponderada.
Vlido chamar lia os ensinamentos do
grande mestre constitucionalista Lus Roberto Barroso
que acerca da Interpretao Constitucional reza que:
Todavia, havendo incongruncia entre
a interpretao lgica e a gramatical, caber ao
intrprete operar uma retificao do sentido verbal
na conformidade e na medida do sentido lgico. A
imperfeio lingstica, expe Ferrara, pode manifestarse de duas formas: ou o legislador disse mais do que
queria dizer, ou disse menos, quando queria dizer mais.
No primeiro caso, impe-se uma interpretao restritiva
(ou estrita), onde a expresso literal da norma precisa ser
limitada para exprimir seu verdadeiro sentido (lex plus
scripsit, minus voluit). No segundo caso, ser necessria
uma interpretao extensiva, com o alargamento do
sentido da lei, pois este ultrapassa a expresso literal da
norma (lex minus scripsit quam voluit).4 (grifo nosso)
Quando o Legislador Constituinte Ordinrio
tratou da possibilidade do servidor pblico acumular
suas funes com a do mandato eletivo no contemplou
todas as classificaes de servidores pblicos, mas apenas
aqueles que possuem um certo vnculo de estabilidade
com o servio pblico, como o caso dos concursados,
daqueles ofertados com a estabilidade constitucional
prevista no art. 19 do ADCT, bem como dos contratados
temporariamente (bvio que nestes casos s haver
acumulao at a expirao do contrato temporrio, o
qual, querendo ou no, tem um termo certo). Tal regra
no teve a inteno de abarcar os servidores ocupantes
de cargo comissionado, em razo simplesmente de est
se tratando de causa de inelegibilidade.
A Constituio Federal anterior, de 1969,
trouxe expressamente em seu art. 104, 5, a previso
de que o vereador no poderia acumular cargo ou
funo comissionada no Municpio. Embora a Carta
Constitucional atual seja silente, no se pode entender
pela possibilidade.
Pedro Henrique Tvora Niess, citado
pelo grande constitucionalista Luiz Alberto David
de Arajo5, diz que a inelegibilidade consiste no
obstculo posto pela Constituio Federal ou por Lei
Complementar ao exerccio da cidadania passiva, por
certas pessoas, em razo de sua condio ou em face
de certas circunstncias. a negao do direito de ser
180
EMENTA:
CONSULTA.
SERVIDOR
PBLICO. CARGO COMISSIONADO. DESINCOMPATIBILIZAO. PRAZO. ELEIO PARA
OS CARGOS DE PREFEITO, VICE-PREFEITO E
VEREADOR.
1. O prazo de afastamento do servidor pblico
que pretenda candidatar-se aos cargos majoritrios ou
proporcionais ser sempre de 03 (trs) meses, com
direito percepo de sua remunerao, conforme
estabelecido no art. 1, inciso II, alnea L, da Lei
Complementar n 64/90.
2. O servidor pblico ocupante de cargo
comissionado dever exonerar-se do cargo no prazo
de 03 (trs) meses antes do pleito, para concorrer a
qualquer cargo.
3. O servidor pblico, ocupante de cargo
comissionado, que gestor de dinheiro pblico, deve
exonerar-se do cargo no prazo de 04 (quatro) meses para
concorrer ao pleito majoritrio, e no de 06 (seis) meses,
para o pleito proporcional, conforme estabelecido,
respectivamento, no art. 1, inciso IV, alnea a e inciso
VII, alineas a e b, da Lei Complementar n 64/90.
(grifo nosso)
O mesmo entendimento compartilhado pelo
Tribunal Superior Eleitoral ao responder a Consulta
769, cujo relator foi o Min. Seplveda Pertence, atravs
da Resoluo 21097. Seno vejamos:
EMENTA: CONSULTA. DEPUTADO
FEDERAL.
I. Membro de direo escolar que pretenda
concorrer a cargos eletivos dever, sujeitando-se
tal ofcio livre nomeao e exonerao, afastar-se
definitivamente do cargo em comisso que porventura
ocupe, at 3 (trs) meses antecedentes ao pleito (LC
64/90, art. 1, II, L).
II. Na hiptese do inciso anterior, se detentor
de cargo efetivo na Administrao Pblica, ter direito
percepo de sua remunerao durante o afastamento
legal.
III. Precedentes: Res./TSE nos 18.019/92,
Pertence; 19.491/96, Ilmar Galvo; 20.610 e 20.623/00,
Maurcio Corra.
IV. Impossibilidade de retorno funo
comissionada aps consumada a exonerao.
V. Consulta respondida negativamente. (grifo
nosso).
Desta forma, o bice existente para que o
titular de cargo comissionado se candidate a Vereador
ou a qualquer outro cargo eletivo encontra fundamento
nas inelegibilidades. Isso no quer dizer que o titular
de cargo comissionado no possa exercer o sufrgio
passivo. Poder sim, desde que se desincompatibilize 03
(trs) meses antes do pleito, afastamento este definitivo
e ensejador da exonerao, j que, neste caso, o titular
do cargo no goza de estabilidade, estando impedido de
retornar ao cargo ou funo.
Enfrentada a primeira situao (titular de cargo
comissionado e o exerccio da Vereana), passa-se
anlise da segunda (Vereador e o exerccio do cargo
comissionado).
181
182
3. CONCLUSO
Diante do exposto, em consonncia com a
Constituio Federal, com Constituio do Estado de
Sergipe, com a Lei Orgnica do Municpio do Aracaju,
bem como com a mais gabaritada doutrina constitucional
e com o entendimento do Tribunal Superior Eleitoral,
opina esta Procuradoria Especializada da Via
Administrativa pela IMPOSSIBILIDADE JURDICA
da compatibilidade do exerccio da Vereana com
o exerccio do cargo comissionado seja devido
inelegibilidade (cargo comissionado anterior Vereana),
seja devido incompatibilidade constitucional (cargo
comissionado posterior diplomao ou posse no cargo
de Vereador), sob pena da perda do mandato eletivo.
o parecer, que submeto superior
considerao da douta chefia.
Aracaju, 22 de fevereiro de 2006.
Rita de Cssia Matheus dos S. Silva
Procuradora do Estado
183
21
184
PARECER N: /2007 - PG
PROCESSO
ADMINISTRATIVO
N:
015.000-07570/1997-8
ASSUNTO: REGULARIDADE FORMAL DE PROCESSO
ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
INTERESSADO: SECRETARIA DE ESTADO DA
EDUCAO - SEED
CONCLUSO: IRREGULARIDADE
Ementa
Abandono de cargo. Processo administrativo disciplinar
na forma de inqurito administrativo. Anlise acerca da
regularidade formal. Precedentes do Superior Tribunal de
Justia STJ. Irregularidade.
1 RELATRIO
Trata-se do Processo Administrativo n
015.000-07570/1997-8, proveniente da Secretaria de
Estado da Educao - SEED, solicitando parecer
desta Procuradoria-Geral do Estado PGE acerca
da regularidade formal do inqurito administrativo
instaurado em face de Francisco Santos da Silva,
visando apurar a falta funcional de abandono de cargo a
ele imputada.
Em razo da denncia de abandono de cargo
de fls. 08 e 09 dos autos, o servidor Francisco Santos da
Silva, investido no cargo pblico de Professor em 23 de
setembro de 1982 (certido de tempo de servio s fls.
05/06 dos autos), teve os seus vencimentos bloqueados
nos meses de Maro e Abril de 1997, sendo excludo do
sistema de pagamento no ms de Maio do mesmo ano.
Em 23 de agosto de 2005, por intermdio da
Portaria n 5.448/2005/GS, o Secretrio de Estado
da Educao autorizou a Comisso Permanente de
Sindicncia e Inqurito Administrativo a proceder
abertura de Inqurito Administrativo em face do
servidor pblico supracitado, a fim de apurar a infrao
prevista no art. 263, inc. I, da Lei n 2.148, de 21 de
dezembro de 1977 (abandono de cargo).
fl. 19, foram instalados os trabalhos da
Comisso para o processamento e emisso de relatrio
no Processo Administrativo Disciplinar instaurado na
forma de Inqurito Administrativo.
fl. 24, foi expedido mandado de citao,
enviado por Correio na forma de Aviso de Recebimento
AR, ao indiciado a fim de que o mesmo comparecesse
audincia de interrogatrio.
Em virtude da tentativa frustrada de citao
postal (fls. 25/26), o servidor pblico interessado foi
citado por meio do Edital n 03/2006, de 30 de maro
de 2006, publicado no Dirio Oficial do Estado em 03
de abril de 2006 (fl. 30).
fl. 31, foi enviado Ofcio n 16/2006/CPISA
para a Defensoria Pblica do Estado de Sergipe, para
que um Defensor Pblico pudesse apresentar defesa no
presente processo administrativo disciplinar, o que foi
feito fl. 32 dos autos.
Por fim, o processo administrativo disciplinar
2. MRITO
Cabe apontar, inicialmente, que no cabe
Procuradoria-Geral do Estado a anlise de mrito
do Processo Administrativo Disciplinar, bem como
do conjunto probatrio produzido nos autos, vez
que tais matrias encontram-se inseridas no mbito
de competncia restrita da Comisso Processante,
como forma de exerccio do Poder Discricionrio da
Administrao Pblica.
Esse o entendimento dos Tribunais Superiores
acerca do tema:
O que os Juzes e Tribunais somente no
podem examinar nesse tema, at mesmo como natural
decorrncia do princpio da separao de poderes, so a
convenincia, a utilidade, a oportunidade e a necessidade
da punio disciplinar. Isso no significa, porm, a
impossibilidade de o Judicirio verificar se existe, ou
no, causa legtima que autorize a imposio da sano
disciplinar. O que se lhe veda, nesse mbito, , tosomente, o exame do mrito da deciso administrativa,
por tratar-se de elemento temtico inerente ao poder
discricionrio da Administrao Pblica.
(...) (Supremo Tribunal Federal, MS n
20.999-DF, DJ de 21.3.90, Ministro Celso de Mello)
grifo nosso.
Para se proceder, no entanto, modificao
daquelas concluses, no obstante o exposto na petio
inicial, questo que foge aos limites do mandamus,
porque demandaria o reexame da moldura ftica
delineada no bojo do processo disciplinar, bem como
ensejaria incurso indevida sobre o mrito do julgamento
efetuado na esfera administrativa. Alm disso, observase que as provas trazidas aos autos so insuficientes
para se acolher essa tese do impetrante, na medida em
que no h cpias detalhadas do processo licitatrio.
(Superior Tribunal de Justia, MS n 7143-DF, DJ
29.10.2001) grifo nosso.
A Lei n 2.148, de 21 de dezembro de 1977,
dispe acerca das normas que regulam os processos
administrativos disciplinares no mbito do Estado de
Sergipe:
Art. 274 Instaurar-se- Processo Administrativo
Disciplinar, para apurao de irregularidades no
Servio Pblico e responsabilizao dos seus
autores.
Art. 275 O processo administrativo disciplinar
realizar-se- sob a forma de sindicncia ou de
inqurito administrativo, nos casos definidos por
este Estatuto.
(...)
Art. 283 O inqurito administrativo ser
instaurado para apurao de denncia que
contenha elementos suficientes para se concluir
pela existncia de irregularidade administrativa e
de suspeita de sua autoria.
185
186
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO.
RECURSO ORDINRIO EM MANDADO DE SEGURANA. PROCESSO DISCIPLINAR. DEFESA
TCNICA CONSTITUDA APENAS NA FASE
FINAL DO PROCEDIMENTO. INSTRUO REALIZADA SEM A PRESENA DO ACUSADO.
INEXISTNCIA DE NOMEAO DE DEFENSOR
DATIVO. PRINCPIOS DA AMPLA DEFESA E DO
DEVIDO PROCESSO LEGAL INOBSERVADOS.
DIREITO LQUIDO E CERTO EVIDENCIADO.
1. Apesar de no haver qualquer disposio
legal que determine a nomeao de defensor dativo para
o acompanhamento das oitivas de testemunhas e demais
diligncias, no caso de o acusado no comparecer aos
respectivos atos, tampouco seu advogado constitudo
como existe no mbito do processo penal , no se
pode vislumbrar a formao de uma relao jurdica
vlida sem a presena, ainda que meramente potencial,
da defesa tcnica.
2. A constituio de advogado ou de defensor
dativo , tambm no mbito do processo disciplinar,
elementar essncia da garantia constitucional do
direito ampla defesa, com os meios e recursos a ela
inerentes.
3. O princpio da ampla defesa no processo
administrativo disciplinar se materializa, nesse
particular, no apenas com a oportunizao ao acusado
de fazer-se representar por advogado legalmente
constitudo desde a instaurao do processo, mas com
a efetiva constituio de defensor durante todo o seu
desenvolvimento, garantia que no foi devidamente
observada pela Autoridade Impetrada, a evidenciar a
existncia de direito lquido e certo a ser amparado pela
via mandamental. Precedentes.
4. Mandado de segurana concedido para
declarar a nulidade do processo administrativo desde
o incio da fase instrutria e, por conseqncia, da
penalidade aplicada. (STJ, 3 Seo, MS 10.837/DF,
Min. Rela. para Acrdo Laurita Vaz, DJ 13.11.2006)grifo nosso.
Assim, a pretexto de ser salvaguardado o direito
do denunciado em ser assistido por um advogado
constitudo, um defensor ad hoc ou um defensor
pblico, no basta, como ocorreu no presente caso
concreto, a sua intimao para o oferecimento de defesa
definitiva.
A defesa, ao revs, deve ser efetiva, devendo
ser intimado o defensor pblico para a apresentao
de defesa prvia, oportunidade em que o responsvel
pela defesa tcnica poder requerer provas, tais como
juntada de documentos e oitiva de testemunhas, sendo
o mesmo intimado, ainda, para acompanhar a produo
dessas provas.
Verifica-se, no presente caso concreto, que
no existe causa legtima para a imposio da sano
disciplinar, vez que no foram observados os princpios
do devido processo legal e da ampla defesa, razo pela
qual deve ser aplicado o disposto no art. 289 da Lei n
2.148, de 1977, devendo ser intimado o defensor pblico
para a apresentao de defesa prvia e acompanhamento
do processo administrativo disciplinar, sendo ao final,
novamente intimado para a apresentao de defesa
definitiva. Apenas aps a adoo desse procedimento
poder a Comisso Processante emitir relatrio
conclusivo.
3. CONCLUSO
Diante de tudo quanto exposto, conclui-se
pela IRREGULARIDADE FORMAL do processo
administrativo disciplinar, devendo ser adotadas as
medidas constantes no corpo do Parecer.
Aracaju, 28 de maio de 2007
TIAGO BOCKIE DE ALMEIDA
Procurador do Estado
Notas e Referncias
1. GRINOVER, Ada Pellegrini, & Outros. As Nulidades no Processo Penal, 7 edio,
Ed. Revista dos Tribunais, p. 28.
187
22
188
PARECER N: /2007 - PG
Processo: 010.000-00180/2007-6
Assunto: CELEBRAO DE CONVNIO
DE COOPERAO TCNICA
Interessado: SECRETARIA DE ESTADO
E DA FAZENDA
Concluso: POSSIBILIDADE DE
REALIZAR CONVNIO COM A SERASA.
Ao chegar o Processo na Procuradoria
Especial de Atos e Contratos, o mesmo foi distribudo
para o nobre colega Procurador, Eduardo Cabral, que,
por sua vez, o remeteu Procuradoria do Contencioso
Fiscal em 05 de maro do corrente ano, para que
esta Procuradoria venha a se manifestar a respeito do
mencionado Convnio.
2. MRITO
Ementa
Direito Constitucional. Administrativo. Tributrio.
Convnio de Cooperao Tcnica a ser celebrado entre
SEFAZ-SE e SERASA Art. 198, 3, do Cdigo Tributrio
Nacional. Sigilo Fiscal. Disponibilidade e Divulgao
de Dados Constantes de CDA. Independe de Lei
Estadual Autorizadora. Princpio da Legalidade Genrica.
Possibilidade.1. RELATRIO
1. RELATRIO
Trata-se do Processo Administrativo n
010.000-00180/2007-6, proveniente da Secretaria de
Estado da Fazenda, solicitando orientao jurdica desta
Procuradoria-Geral do Estado PGE a respeito da
celebrao de Convnio de Cooperao Tcnica entre
o Estado de Sergipe, atravs da SEFAZ, e a SERASA
S/A.
O referido Convnio tem como objeto
viabilizar a disponibilizao, pela Receita Estadual,
das informaes relativas a inscries na Dvida Ativa
da Fazenda Pblica Estadual no Banco de Dados da
SERASA denominado CONVEM DEVEDORES
Cadastro de Dvida Ativa, bem como a divulgao, pela
SERASA, nas consultas formuladas a seus produtos
por seus clientes, das informaes registradas nos seus
bancos de dados. (Clusula Primeira da Minuta, fls.
05).
A consulta a respeito da possibilidade jurdica
de celebrao do Convnio, objeto de anlise deste
parecer, partiu do Gabinete do Exmo. Secretrio de
Estado da Fazenda de Sergipe, Dr. Nilson Nascimento
Lima, atravs do Ofcio GABSEC n 074/2007, datado
de 26 de fevereiro de 2007, que foi enviado ao Exmo.
Procurador-Geral do Estado, Dr. Edson Ulisses de
Melo.
O Ofcio GABSEC n 074/2007 veio
acompanhado dos seguintes documentos: Solicitao
da SERASA; Minuta de convnio; lay-out de envio de
dados; parecer da PGE-BA; exposio feita pela PGEBA e artigo sobre a Dvida Ativa, conforme se verifica
de fls. 02 a 44, do Processo em epgrafe.
O Ofcio acima mencionado foi protocolado
na Procuradoria Geral do Estado em 28 de fevereiro do
corrente ano, e, em 03 de maro, o Ilmo. SubprocuradorGeral, Dr. Mrcio Leite de Rezende, determinou a
remessa do Processo para a Procuradoria Especial
de Atos e Contratos, conforme consta de fls. 45, dos
autos.
189
190
que segue:
Art. 170. A ordem econmica, fundada na
valorizao do trabalho humano e na livre
iniciativa, tem por fim assegurar a todos existncia
digna, conforme os ditames da justia social,
observando os seguintes princpios:
I soberania nacional;
II propriedade privada;
III funo social da propriedade;
IV livre concorrncia;
V defesa do consumidor;
(...). (sem os grifos no original)
A defesa do consumidor, erigida a princpio
fundamental da Ordem Econmica, est em plena
harmonia com os direitos e garantias fundamentais,
notadamente quando a Carta Poltica, em seu art. 5,
XXXII, estabelece: o Estado promover, na forma da
lei, a defesa do consumidor.
Com base no dispositivo supratranscrito, foi
editada a Lei n 8.078/1990 CDC (Cdigo de
Defesa do Consumidor), que trata, dentre outros
direitos do consumidor, daquele referente obteno
de informaes de rgos pblicos ou de utilidade
pblica.
O direito informao encontra agasalho
constitucional em vrios dispositivos, como, por
exemplo, no art. 5, XIV assegurado a todos o acesso
informao e resguardado o sigilo da fonte quando
necessrio ao exerccio profissional.
Como a atividade profissional exercida nos
termos da lei, conforme dispe o art. 5, XIII, cabe lei
que regula cada profisso estabelecer os limites em que
o sigilo profissional deve ser preservado.
Tambm o inciso XXXIII do art. 5 estabelece
com todas as letras que todos tm direito de receber
dos rgos pblicos informaes de seu interesse
particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero
prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade
(...).
Das consideraes acima, tecidas sobre a
Ordem Econmica, a possibilidade de obteno de
informaes por parte dos consumidores junto aos
rgos pblicos ou entidades de carter pblico, como
a SERASA, SPC, CADIN e tantos outros, no encontra
empecilho constitucional ou legal.
Em relao obteno de informaes fiscais,
como as que fazem parte da consulta do Convnio ora
analisado, merece algumas consideraes, em funo da
ponderao dos interesses envolvidos.
O Direito Tributrio, por ser matria de direito
pblico, tem o seu regramento prprio, cuja interpretao
e aplicao deve ter sempre em mente a prevalncia do
interesse pblico sobre o interesse privado, por razes
bvias.
Em linha de princpio, a matria tributria foi
regulada pela Magna Carta de 1988 a partir do art. 24, ao
estabelecer competncia concorrente entre a Unio, os
Estados-membros e o Distrito Federal para legislarem
sobre Direito Tributrio.
No ttulo VI Da Tributao e do Oramento;
Captulo I Do Sistema Tributrio Nacional, a
Constituio delegou a lei complementar a funo de
191
3. CONCLUSO
Considerando as razes fticas e jurdicas
acima delineadas, opino pela possibilidade jurdica de
realizao do Convnio de Cooperao Tcnica a ser
firmado entre a SEFAZ-SE e a SERASA S/A, desde
que:
A) O contedo dos dados a serem fornecidos
por este Estado, atravs da SEFAZ, se limite aos
constantes da CDA Certido de Dvida Ativa,
conforme autoriza o art. 198, 3, II, do CTN na
redao dada pela Lei Complementar n 104/2001, cujo
repasse de dados poder se dar nos termos da minuta
acostada ao processo em epgrafe, de fls. 05/11.
B) A SEFAZ seja bastante criteriosa no
controle das informaes que sero repassadas
193
23
194
1 HISTRICO
Breve histrico dos fatos
Para emoldurar a lide em questo pedimos
vnia para transcrever parcialmente o breve relato da
deciso objurgada:
Versam os autos acerca de ao civil pblica,
com pedido de antecipao de tutela, movida pelo
Ministrio Pblico Federal em face da Unio Federal,
do Estado de Sergipe e do Municpio de Aracaju.
Informa o MPF que fora instaurado na
Procuradoria da Repblica em Sergipe procedimento
administrativo correlato a inqurito civil pblico com
intuito de apurar representao formulada pelo Sr.
Roberto Dertnio Rocha acerca do fornecimento de
medicamento para o tratamento de Hepatite C Crnica,
doena da qual portador.
Afirma que o mencionado paciente necessita
continuar com o tratamento consistente na aplicao
semanal do Interferon Peguilado e ingesto diria de
comprimidos Virazole (Ribavirina), tendo em vista
que houve interrupo sob a alegao de que j teria
se submetido a tratamento anterior com a mesma
medicao por um perodo de 48 (quarenta e oito)
semanas, conforme determina a Portaria SAS MS
863/2002, que trata do Protocola Clnico e Diretrizes
Teraputicas para o Tratamento de Hepatite Viral
Crnica C, e que s autoriza o uso dos medicamentos
uma nica vez.
Sustenta que em que pese tal portaria vetar a
continuidade do tratamento, existe a necessidade do
fornecimento dos aludidos remdios, tendo em vista
195
Ante o exposto, afiguram-se presente, em sede
de cognio sumria, os pressupostos autorizadores
da tutela de urgncia, atinentes aparncia do bom
direito e caracterizao do periculum in mora, esse
ltimo configurado pela impossibilidade de o paciente
arcar com as depesas do tratamento indicado por sua
mdica.
DEFIRO, pois, o pedido de antecipao de
tutela formulado no sentido de que os requeridos, de
forma solidria, providenciem o fornecimento gratuito
e ininterrupto ao Sr. Roberto Deortnio Rocha e
demais pacientes que no curso da ao demonstrem
a necessidade, de medicamento para o tratamento de
Hepatite C Crnica, independentemente do tipo de
tratamento e da previso em lista oficial do Ministrio
da Sade. grifamos.
exatamente contra essa prestao antecipatria
que se insurge o Estado de Sergipe.
2. Da portaria sas/ms n 863/2002
- protocolo clnico e diretrizes
teraputicas - hepatite
viral crnica c
Para melhor compreender o tema, e a fim de
afastar a viso generalizada proposta pelo MPF, urge
lapidar algumas consideraes sobre o protocolo clnico
da Hepatite Viral Crnica C.
Todo protocolo clnico proposto para o
tratamento de uma condio patolgica elaborado
com base em ampla consulta literatura cientfica, para
estabelecer os medicamentos considerados necessrios
para o tratamento, os critrios clnicos dos pacientes
que podem ser beneficiados, a forma do tratamento e o
respectivo monitoramento. Esse protocolo submetido
consulta pblica, onde so encaminhadas sugestes
de ajustes por profissionais da rea de sade e demais
interessados. Depois da avaliao das sugestes, o
protocolo revisado, seguindo-se a sua publicao. O
protocolo passa, periodicamente, por um processo de
reviso, onde novos medicamentos, novas indicaes e
novos esquemas teraputicos podem vir a ser includos,
desde que haja justificativa cientfica para o ganho
teraputico com a sua incluso.
A Portaria SAS/MS n 863/2002 regulamenta
o tratamento dos portadores de Hepatite-C dentro do
Sistema nico de Sade - SUS, prevendo procedimentos,
dosagens, forma de acompanhamento dos pacientes,
logstica, reaes adversas, resposta ao tratamento,
etc. Visa, portanto, evitar a distribuio aleatria dos
medicamentos, no se destinando, por absoluto, a
cercear direitos, mas a garanti-los de forma eqitativa a
todos os necessitados. Como j mencionado, um ato
flexvel, sujeito a modificaes, desde que demonstrado,
cientificamente, a necessidade de alterao dos
procedimentos e medicamentos.
V-se, pois, que o protocolo no busca apenas
organizar administrativamente o sistema de sade
pblico, mas tambm garantir adequado tratamento
mdico sem riscos para o paciente.
Nesse contexto, os critrios de incluso e
excluso no foram estabelecidos arbitrariamente pelo
Ministrio da Sade, mas sim com base em critrios
cientficos observados na literatura que acompanha a
196
197
social.
CERTO QUE O SISTEMA DE SADE
PBLICO EXIGE AJUSTES HODIERNOS PARA
QUE SE ATENDA MELHOR E A CADA DIA MAIS
CIDADOS QUE DELE NECESSITAM. PORM,
EXIGIR OU ADMITIR A SUA COMPLETA
DESREGULAMENTAO NO SOLUCIONAR
OS PROBLEMAS RELACIONADOS MELHORIA
DO SERVIO DE SADE, SENDO ESTE, POR
CERTO, O OBJETIVO MAIOR DA PRETENSO
DO
MINISTRIO
PBLICO
FEDERAL,
COMO GUARDIO DOS INTERESSES DA
COLETIVIDADE.
Para demonstrar os efeitos desastrosos da
antecipao nos termos em que concedida, vale reiterar
os argumentos da AGU na manifestao preliminar da
Unio (fls. 69/71):
[...]
A Secretaria de Estado da Sade e o Hospital
Universitrio fazem rigoroso acompanhamento dos
pacientes, com fornecimento gratuito de medicamentos,
e realizao de exames, inclusive fora do Estado, a fim
de verificar a resposta ao tratamento.
Os termos em que requerida a antecipao dos
efeitos da tutela podem inviabilizar esse trabalho. Isso
porque, antes de os mdicos do HU e da Secretaria
de Sade recomendarem o uso de Interferon Alfa,
Interferon Alfa Peguilado e Ribavirina, submetem os
pacientes a vrios exames laboratoriais, que identificam
a carga viral, o gentipo do vrus, etc, alm de coletarem
outras informaes que iro definir como se dar o
tratamento. Para o MPF, entretanto, basta a apresentao
de receiturrio expedido por mdico vinculado ao SUS.
O pleito, entretanto, temerrio, uma vez que nem
todos os pacientes podem se submeter ao tratamento,
seja por reaes adversas, seja por comportamentos
incompatveis. Veja-se, nesse sentido, a bula do
Pegintron:
[...]
Por tais razes, caso entenda o juzo ser o
caso concesso de liminar, requer que o fornecimento
do medicamento esteja condicionado prescrio
pro mdico especializado no tratamento de Hepatite
C, comprovada a necessidade por meio de exames
laboratoriais que atendam aos seguintes ditames:
[...]
Outrossim, tendo em vista a ausncia de
estudos acerca das complicaes que o uso ininterrupto
de Interferon Peguilado, associado Ribavirina, podem
causar ao paciente, importante que o tratamento seja
limitado ao prazo limite das pesquisas atualmente
realizadas 72 semanas -, determinando-se ao paciente,
em qualquer caso, que assine o Termo de Consentimento
Informado, atestando o conhecimento prvio de todas
as complicaes advindas do tratamento, objetivando
prevenir eventuais aes de indenizao em face da
Fazenda Pblica.
Por fim, para que no se alegue que a exigncia
de exames laboratoriais objetiva frustrar os efeitos da
liminar, os pedidos podem ser dirigidos ao Hospital
Universitrio e Secretaria de Estado da Sade, os quais
se encarregaro de providenci-los gratuitamente.
Quanto ao fornecimento especfico para
o paciente Roberto Dertnio Rocha, considerando
que no h, sequer, concluso dos estudos acerca da
198
199
24
200
CONTESTAO DA ILEGITIMIDADE
PASSIVA DO ESTADO EM AES DE
COMPETNCIA DA AUTARQUIA DER.
1. HISTRICO
Do escoro histrico
Pretende o Ministrio Pblico que seja
concedida medida liminar contra o Estado de Sergipe
para que o mesmo:
a) dispender recursos para a realizao, no
prazo de 30 dias, de obras emergenciais na rodovia
RDSE 339, conforme indicao do laudo tcnico do
MPSE;
b) multa diria no valor de R$ 10.000,00 (dez mil
reais) em caso de descumprimento de ordem judicial.
Noutros termos, pretende o Minist-rio Pblico
a alterao das prioridades do DER de Sergipe, que
quem ao final cuida das rodovias pblicas estaduais.
Para tanto, ajuizou a ao contra o Estado de
Sergipe e o DER.
Adiante restar demonstrado que, embora
imbudo de excelentes pretenses, o pleito no merece
prosperar em face do Estado de Sergipe.
2. A PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA
O Estado lato sensu, como concebido
pela Constituio Federal, assume a identidade
de Administrao Pblica, estruturando-se em
rgos na gesto de bens e interesses qualificados da
comunidade, na lio de Hely Lopes Meirelles.1
Nesse contexto que a execuo do servio
pblico bifurcase em dois largos ramos, de terminologia
consagrada (inclusive legislativamente) como administrao direta e indireta.
Integra esta ltima a autarquia, pessoa
jurdica de Direito Pblico, com autonomias tcnica,
administrativa e financeira, que realiza servios
destacados da Administrao centralizada (direta),
ainda que tipicamente caractersticos da Administrao
Pblica. Tudo com vistas a otimizar o desempenho
estatal em suas diversas reas de atuao.
A autarquia surge, assim, como titular de
direitos e obrigaes, poderes e deveres, prerrogativas
e responsabilidades. verdadeira frao personalizada
da Pblica Administrao, na feliz expresso de Celso
Antnio Bandeira de Mello.
Como consagrado em nosso direito adjetivo,
a individuao da personalidade jurdica desgua na
201
Ao de indenizao proposta contra a Unio
Federal ao fundamento de que as rodovias federais
estariam sujeitas fiscalizao da Polcia Rodoviria
Federal, vinculada ao Ministrio da Justia.
As pistas de rolamento so reas pertencentes
ao domnio pblico da entidade que as constri. No caso
das vias federais compete as DNER, a sua construo,
manuteno e fiscalizao, sendo a referida autarquia
nica responsvel pela presena de animais na pista.
Ilegitimidade passiva ad causam da Unio
Federal. Extino do processo sem julgamento do
mrito (grifei) (Apelao Cvel n76.670 3T Cincia
Jurdica 77/102).
Mutatis mutandis, impe-se a aplica-o desse
judicioso entendimento ao caso em foco, transladandose para a esfera estadual os elementos de definio
identificados a nvel federal, sempre observando-se a
legislao especfica.
3. DO DIREITO
3.1. O custo da atividade administrativa
Ser a atuao do Poder Pblico onipresente no
cotidiano de toda e qualquer pessoa axioma decorrente
da prpria convivncia em sociedade, pois em qualquer
situao da vida social, por mais privada que a mesma
pode parecer, estar sendo garantida por alguma espcie
de atividade administrativa.
Esta onipresena estatal, e conseqentemente da
Administrao Pblica, gera, por evidente, a necessidade
de gigantescos contingentes de recursos pblicos,
suficientes para manter a sua atuao. Em que pese tal
fato ser decorrente do incremento do papel interventivo
do Estado moderno, na particularidade brasileira houve
uma exarcebao ainda maior da presena estatal em
todos os campos da sociedade, haja vista que o Poder
Constituinte originrio de 1988 ainda sob os efeitos da
embriaguez libertria decorrente do trmino da ditadura
militar, qual o Pas esteve submetido durante dcadas
pretendeu fixar como soluo a todos os problemas do
tecido social brasileiro a atuao provedora do Estado.
Este entendimento um dos fatores que
explicam a constante alterao da Carta Magna, eis que
inquestionvel reconhecer-se que o amadurecimento da
democracia brasileira e suas instituies, com parmetros
nas suas congneres norte-americana e europias, gera
a admisso de que recursos pblicos no nascem em
rvores, mas dependem de disponibilidade pela prpria
sociedade.
Embora seja muito importante tal evoluo
de pensamento para a Administrao Pblica e,
portanto, para o direito administrativo brasileiro, este
um campo de segunda importncia para a doutrina
juspublicista nacional, a qual, no raro, fixa pensamentos
hermeticamente fechados aos debate acerca do custo
da atuao administrativa, como se o Estado pudesse
originar recursos pblicos pela casa da moeda.
O Poder Pblico no gera recursos, mas sim
administra os que consegue angariar junto coletividade,
atravs de sua atividade tributria e outras afins. Fazendose uma analogia com importante passagem crist, no
pode mais o Estado ser visualizado como entidade
milagrosa capaz de multiplicar os pes, mas sim como
ente, criado pela sociedade, com a finalidade de suprir,
202
pblicas.
A reserva do possvel a construo
doutrinria segundo a qual, havendo a fixao de um
direito subjetivo passvel de sindicabilidade judicial, o
nico limite sua implementao recai sobre as reservas
materiais, ou seja, as possibilidades econmicas e
financeiras do Estado para tanto.
A referida construo doutrinria devidamente reconhecida pela Suprema Corte brasileira,
conforme se verifica na anlise do voto do ministro relator
em recente julgado no STF, verbis: V-se, pois, que os
condicionamentos impostos pela clusula da reserva do
possvel ao processo de concretizao dos direitos de
segunda gerao - de implantao sempre onerosa
traduzem-se em um binmio que compreende, de um
lado, (1) a razoabilidade da pretenso individual/social
deduzida em face do Poder Pblico e, de outro, (2) a
existncia de disponibilidade financeira do Estado para
tornar efetivas as prestaes positivas dele reclamadas.
Desnecessrio acentuar-se, considerado o
encargo governamental de tornar efetiva a aplicao dos
direitos econmicos, sociais e culturais, que os elementos
componentes do mencionado binmio (razoabilidade
da pretenso + disponibilidade financeira do Estado)
devem configurar-se de modo afirmativo e em situao
de cumulativa ocorrncia, pois, ausente qualquer desses
elementos, descaracterizar-se- a possibilidade estatal
de realizao prtica de tais direitos (informativo 345
STF)
O caso do Estado de Sergipe a ine-xistncia
de recursos suficientes para atender a toda a demanda
de servios pblicos dentro do territrio estatal.
Neste sentido, h de se fazer o que se chama de
escolhas trgicas, termo extrado coincidentemente
do jargo mdico, onde um plantonista s possui
uma equipe de emergncia e chegam dois pacientes
igualmente em estado grave para serem atentidos:
materialmente, s se pode tentar salvar uma vida.
Ora, os custos pblicos so finitos e as
necessidades pblicas infinitas. A anlise dos custos e
benefcios da atividade estatal a ser desempenhada de
fundamental importncia para o direito administrativo,
encontrando-se a Administrao pblica obviamente
a Administrao tica, proba e comprometida com
o interesse pblico jungida em uma clara aluso
expres-so de CALABRESI e BOBBIT (Tragic choices
the conflicts coiety cofronts in the allocation of tragically scarce
resources)5 , s chamadas escolhas trgicas.
Noutros termos, numa realidade de escassos
recursos pblicos, o Estado, e conse-qentemente
a Administrao Pblica detentora da misso de
produzir a atividade administrativa necessria atuao
estatal, devem valorar quais so sas providncias mais
prioritrias, a fim de com elas gastar os recursos pblicos
dis-ponibilizados pela sociedade.
No caso do Estado, administrar compreende
o reconhecimento e diagnstico das necessidades pblicas, a obteno e afetao de recursos necessrios
sua satisfao e a definio de prioridades dentro da
escassez de recursos pblicos.
E esta escolha atribuio exclusiva do chefe
do Executivo, conforme adiante restar demonstrado.
203
Assim, a omisso do agente pblico na prtica
de tais atos ou a sua prtica sem a fiel observncia do
enunciado da lei, em todas as suas especificaes, traria
ofensa a direito do administrado que, no primeiro
caso, poderia, atravs do Poder Judicirio, compelir a
Administrao prtica do ato, e no segundo, a declarar a sua nulidade.
Mesmo que se considerasse o ato em questo
como sendo vinculado o que seria uma heresia jurdica
ainda assim outros aspectos devem ser analisados.
No plano internacional de estudos dos
princpios administrativos, a escola administrativa alem
criou mais um princpio para os atos administrativos,
em especial os vinculados, que o prinzip praktischer
konkordanz, ou seja, o princpio da concordncia prtica,
que possui aplicaes inegveis no direito ptrio.6
Por tal princpio, os bens constitucionalmente
tutelados devem ser coordenados de tal maneira,
na soluo do problema, que todos conservem sua
entidade, dentro do possvel.
Assim sendo, o problema enfrentado em Nossa
Senhora das Dores no um problema pontual; muito
pelo contrrio, est ele inserido num plexo programtico
de fatos estaduais e deve ser analisado coletivamente,
confrontando-o com o resto das prioridades estatais.
A partir da, expedem-se atos administrativos para a
consecuo do fim pblico.
Nesta categoria de atos, embora o agente pblico
esteja vinculado forma legal para a realizao do ato,
sua finalidade, que , sempre, o interesse pblico, e deva
ser competente para pratic-lo, tem liberdade de escolha
de sua convenincia e oportunidade para pratic-los,
pois pode haver outras formas de melhor emprego dos
recursos pblicos do que simplesmente aport-los em
um hospital falido.
O caso dos autos um aporte de re-cursos
pblicos para salvar uma empresa privada que foi mal
gerenciada, o que totalmente inaceitvel.
4. O ENCAMINHAMENTO DO ORAMENTO
ESTATAL PELO EXECUTIVO E A SUA
APROVAO PELO LEGISLATIVO ATO
POLTICO INSINDICVEL PERANTE O JUDICIRIO
O debate acerca da possibilidade de controle
jurisdicional de atos de competncia dos outros poderes
estatais (executivo e legislativo), no exerccio autnomo
de funo estatal previstos expressamente na Constituio
Federal, tem suscitado muitas controvrsias, pondo-se
em contraposio de um lado o princpio da separao
de poderes, ou como tem denominado o Direito
Constitucional Moderno o princpio da separao de
funes do Estado, e do outro a proteo dos direitos
individuais.
O ato poltico, categoria pertencente aos atos
constitucionais, expedido a nvel infraconstitucional,
predominantemente no exerccio das funes executiva
e legislativa, de carter geral, o que o diferencia dos atos
administrativos que satisfazem interesses coletivos ou
individuais, extinguindo, modificando ou reconhecendo
direitos, podendo, por este motivo, serem revistos pelo
Judicirio, mesmo quando esto formalmente dispostos
na Constituio.
Enquanto o ato poltico, por ter o mesmo
204
205
206
Notas e Referncias
1. in Dir. Adm. Brasileiro, Malheiros, 22 ed., p. 638.
2. FIGUEIREDO, Maurcio e RIOS DA NBREGA, Marcos Antnio. A lei de responsabilidade fiscal e seus limites mximos transitrios. In Lei de Responsabilidade
Fiscal: Teoria e Prtica, Org. Carlos Valder do Nascimento. Rio de Janeiro: Amrica
Jurdica, 2002, p. 4.
3. TJSP, j. 7.5.92, Relator Desembargador Marco Csar, apud DALLARI BUCCI,
Maria Paula, p. 274.
4. ADPF MC 45 DF, Rel. Ministro Celso de Melolo. J. 29.04.2004, in Informativo
de Jurisprudncia STF 345, de 26 a 30.04.2004.
5. New York, London. QQ Norton and Company, 1978.
6. Konrad Hesse, in Grundzg des Verfassunfgsrechsts der Bundesreplubick Deutchsland, Heildeberg, C.F. Mller Juristicher Verlag, 1978, p. 28, apud FREITAS,
Juarez: O controle dos atos administrati-vos e os princpios fundamentais, So
Paulo : Malheiros Editores, 1997, p. 34.
7. Em Teoria Geral do Processo, ed. Malheiros, 2003.
8. Em O Regime Jurdico do Tribunal de Contas. Revista Dilogo Jurdico, Salvador,
CAJ Centro de Atualizao Jurdica, v. I, n 9, dezembro, 2001.Disponvel em
www.direitopblico.com.br.
9. Em Teoria e prtica do Poder Judicirio, Rio de Janeiro, Forense, p. 16.
207
25
208
ANULATRIA FISCAL.
1 SNTESE DA DEMANDA
O requerente pleiteou a anulao do crdito
tributrio objeto do Auto de Infrao XXXX e, para
tanto, alegou em sntese que:
a) o transporte de mercadorias desacompanhadas
de nota fiscais foi devidamente justificado no momento
da fiscalizao, uma vez que, na oportunidade, registrou
o equvoco quando da expedio do manifesto de
cargas e que resultou na remessa das notas fiscais
noutro veculo de transporte de cargas. Ressaltou que
o equvoco foi constatado mediante a apresentao das
notas fiscais;
b) as autoridades fazendrias no registraram no
lanamento a apresentao posterior das notas fiscais,
ou seja, depois da chegada do veculo e que no se pode
alegar que houve desvio no destino das mercadorias em
trnsito;
c) o fato no pode ser tipificado na hiptese
prevista no artigo 141 do regulamento do ICMS,
pois no houve emisso de nota fiscal que no
correspondesse a uma efetiva sada e que as notas
fiscais que acompanharam a mercadoria identificam
com clareza o emitente e destinatrios, nele includo
os respectivos endereos, os valores do imposto e da
venda;
d) no houve nenhum prejuzo para a fiscalizao
em funo da emisso regular das notas fiscais e do
pagamento dos impostos devidos e que o requerente
no faz parte do negcio de venda e nem to pouco
teria qualquer vantagem na prtica de qualquer ilcito
fiscal;
e) restou demonstrado que no houve inteno
de no pagar os tributos devidos pelo devedor, uma vez
que o respectivo imposto foi declarado na emisso das
notas fiscais e no so pagos pelo transportador;
f) a jurisprudncia tem se manifestado pela
improcedncia do lanamento que autua pessoa diversa,
no caso o transportador, na hiptese de mercadoria
tida como desacompanhada de nota fiscal quando se
comprova a existncia do referido documento;
g) a legislao tributria ressalva que os vcios,
erros e omisses verificados no documento fiscal no
implicam na inidoneidade do documento, desde que
no importem em sonegao do imposto.
2. DA IMPROCEDNCIA DO PEDIDO DA AO
O pedido da presente ao deve ser declarado
improcedente tendo em vista a legalidade do lanamento
que decorreu da configurao do ilcito tributrio e da
legislao aplicvel ao caso, conforme demonstraremos
a seguir.
2.1 Delimitao da Lide
A lide versa sobre a caracterizao ou no do
ilcito tributrio que tem como fato tpico o transporte
de mercadorias desacompanhada de notas fiscais e cuja
penalidade est prevista no artigo 72, inciso III, alnea
a da Lei estadual n 3796/96, com a redao dada
pela Lei n 4342/2000.
No caso em apreo o cerne da questo
reside em saber se a apresentao das notas fiscais
em momento posterior a ao fiscal descaracteriza a
infrao, pois fato incontroverso a circunstncia de
que no dia 9-5-2006, as 18:00 horas, quando da ao
fiscal, as mercadorias objeto do presente lanamento
estavam desacompanhadas das notas fiscais, fato este
inclusive reconhecido pelo demandante da petio
inicial.
2.2 Funo da Sano Tributria
A sano no Direito Tributrio est inserida
no contexto da teoria geral da norma, no sentido de
que ela existe para garantir a eficcia do ordenamento
jurdico. Decerto, a sano a conseqncia jurdica
imputada a determinada pessoa pelo descumprimento
de um dever, segundo lio de Maria Helena Diniz.1
Dessa forma, na dico de Paulo Nader, resta
ao destinatrio da norma duas opes, a saber: adotar
a conduta definida como lcita ou sujeitar-se sano
prevista.2
Some-se a isto que a sano serve para punir
a pessoa que violou uma norma e visa, tambm, o
respeito a ordem jurdica. Em sntese, a sano apresenta
nitidamente duas funes.
A primeira funo, de carter geral e
preventivo, trata da coero psquica gerada pelo
temor das conseqncias do seu descumprimento e que
est relacionada com a eficcia da norma. A segunda
funo, de carter especfico, trata da punio quele
que contrariou determinada norma.
No caso especfico da relao jurdica tributria
no poderia ser diferente onde o legislador cria uma
providencia para sancionar o descumprimento de
determinado dever que pode ser de carter principal
ou acessrio (instrumental). Enfim, estamos diante de
sano decorrente de ilcito tributrio. Por certo, so
oportunas as lies abaixo do ilustre doutrinador Paulo
de Barros Carvalho:
(...) a no prestao do objeto da relao
jurdica tributria. Essa conduta tida como antijurdica,
por transgredir o mandamento prescrito, e recebe um
nome de ilcito tributrio ou infrao tributria.3
209
A seguir ser demonstrada a finalidade da
sano aplicada no lanamento objeto da demanda.
2.3 Finalidade da Sano Aplicada
A norma jurdica deve ser valorada em
sintonia com a sua finalidade e com outros valores ali
consignados. Nesse desiderato, compete ao intrprete
apresentar, de forma clara e objetiva, os valores e fatos
que esto sendo ocultados, a fim de que sejam levados
em considerao e ponderados diante do caso concreto.4
Acontece que a redao de normas obedecem a regras
e princpios prprios, pois o sentido e o alcance de tais
normas repercutem no ordenamento jurdico.5
E no poderia ser diferente no tocante a relao
de direito tributrio, especificamente na aplicao de
sanes decorrentes de atos ilcitos ficais.
Por conseguinte, possvel que os sujeitos da
relao jurdica tributria invoquem equivocadamente a
aplicao de princpios previstos em nosso ordenamento
jurdico que vo de encontro ao valor contido na norma.
Em tais casos deve-se socorrer a ponderao de bem e
valores. Portanto, cabe-nos evidenciar a finalidade da
sano aplicada no lanamento. Para tanto, inicialmente
transcreveremos o teor da norma que fundamenta a
sano tributria, in verbis:
LEI ESTADUAL N 3796/96, ALTERADA
PELA LEI N 4.342/2000
Art. 72. As infraes legislao do ICMS
sujeitam o infrator s seguintes multas:
(...)
III - relativamente documentao fiscal e
escriturao:
a) entregar, remeter, transportar, receber, estocar
ou depositar mercadoria, prestar ou utilizar
servio sem documentao fiscal ou sendo esta
inidnea: multa equivalente a 50% (cinqenta por
cento) do valor da operao ou da prestao;
* Alnea a do inciso III do art. 72 alterada pela
Lei n 4.342, de 29.12.2000, com vigncia a partir
de 30.12.2000. (grifamos).
A finalidade da norma, ou seja, o seu elemento
valorativo reside na necessidade de impedir as aquisies
de mercadorias sem a devida nota fiscal, uma vez que
tal irregularidade resulta na falta de escriturao das
aquisies no Livro Registro de Entradas de Mercadorias
do ICMS e no Livro de Inventrio de Mercadorias do
ICMS, fato este que viabiliza a futura sonegao fiscal
decorrente da venda de mercadorias sem a emisso de
notas fiscais.
E assim procede porque o controle do
pagamento do imposto (ICMS) nas vendas de
mercadorias est calcada no estoque de mercadorias
num determinado perodo, nas entradas(aquisies) e
sadas (vendas) efetivas de mercadorias. E tal controle se
operacionaliza principalmente atravs das escrituraes
dos Livros fiscais acima.
E nesse contexto, que a prtica de atos visando
esconder as notas fiscais quando da passagem pelos
postos fiscais, especialmente de fronteira do Estado,
constitui a principal fraude utilizada pelos transportadores
e contribuintes, uma vez que a apresentao das notas
fiscais resulta na imediata digitao e processamento da
210
a) o transporte de mercadorias desacompanhadas
de nota fiscais foi devidamente justificado no momento
da fiscalizao, uma vez que, na oportunidade, registrou
o equvoco quando da expedio do manifesto de cargas
e que resultou na remessa das notas fiscais noutro veculo
de transporte de cargas. Ressaltou que o equvoco foi
constatado mediante a apresentao das notas fiscais;
Primeiro, no h o que falar em equvoco
e justificativa de determinado ilcito. Na verdade, a
conduta do requerente foi tipificada como ilcita no dia
9-5-2006, conforme Termo de Apreenso, s fls. 03 dos
autos do processo administrativo fiscal. Em resumo,
que naquela data (9-5-2006) restou configurado todos
os elementos temporal, material, espacial e pessoal
necessrio a configurao do ilcito fiscal descrito na
norma legal estadual acima.
Segundo, a norma no estabelece a conduta de
apresentar a nota fiscal noutro dia como excludente
de responsabilidade tributria, uma vez que tal
permisso esvaziaria a finalidade da sano, tendo em
vista que estimularia a omisso de notas fiscais perante
a autoridade fazendria apostando na sua ineficincia
e, caso fosse constatado tal fraude, apresentaria para
eximir-se da sano legalmente prevista. MM. Juiz,
imagine a possibilidade de o transportador apresentar
notas fiscais posterior a ao fiscalizadora, ou seja,
depois de 15, 20, 30, 300 ou 3000 dias, sob o pretexto
de que tal permisso o exime de ser penalizado pelo
transporte de mercadorias sem a devida nota fiscal.
Terceiro, quando o ordenamento jurdico quis
dar relevncia jurdica a atos praticados concomitante
ou posteriormente a conduta tipificada como ilcita
assim o fez de forma expressa, a exemplo dos artigos
15 e 16 do Cdigo Penal e no artigo 138 do Cdigo
Tributrio Nacional CTN com o intuito de amenizar
as conseqncias decorrentes da correspondente
sano.
No procede a alegao abaixo:
b) as autoridades fazendrias no registraram no
lanamento a apresentao posterior das notas fiscais,
ou seja, depois da chegada do veculo e que no se pode
alegar que houve desvio no destino das mercadorias em
trnsito;
Primeiro, irrelevante tal fato para que o
demandante possa eximir-se da responsabilidade que
lhe fora imputada, pois tal fato no constitui permisso
legal para deixar de aplicar a sano decorrente de fato
devidamente tipificado na lei. Segundo, a afirmao
no corresponde a verdade do fato porque a simples
leitura do Auto de Infrao, no campo DESCRIO
DA INFRAO E ENQUADRAMENTO LEGAL
constata-se que houve registro de tal fato, conforme fls.
2 dos autos do processo administrativo fiscal em apenso.
Terceiro, a conduta objeto do lanamento e tipificada
no artigo 72,III, a da Lei estadual n 3796/96 no
faz qualquer referncia a conduta de haver desvio do
No tem fundamento a seguinte alegao:
f) a jurisprudncia tem se manifestado pela
improcedncia do lanamento que autua pessoa diversa,
no caso o transportador, na hiptese de mercadoria
tida como desacompanhada de nota fiscal quando se
comprova a existncia do referido documento;
Primeiro, o entendimento acima somente
se aplica quando da comprovao da existncia do
documento no momento da fiscalizao pois, do
contrrio, a sua aplicao resultaria no absurdo jurdico
alhures alertado de que haveria o esvaziamento do
sentido da sano, porque estimularia a no apresentao
das notas fiscais perante a autoridade fazendria e, caso
fosse constatado tal fraude, apresentaria para eximir-se
da sano legalmente prevista.
Segundo, a responsabilidade imputada ao
transportador est legalmente prevista na Lei estadual
n 3796/96 e repetida no Regulamento do ICMS11 e
cujo teor foi citado no lanamento, conforme verifica
do Auto de Infrao no campo DESCRIO DA
INFRAO E ENQUADRAMENTO LEGAL,
conforme fls. 02 dos autos do processo administrativo
fiscal em apenso.
Terceiro, a responsabilidade tributria acima
imputada ao transportador encontra respaldo no artigo
128 do Cdigo Tributrio Nacional.
No tem fundamento a seguinte alegao:
g) a legislao tributria ressalva que os vcios,
erros e omisses verificados no documento fiscal no
implicam na inidoneidade do documento, desde que
no importem em sonegao do imposto.
A norma contida no artigo 72, II, a da Lei
estadual n 3796/96 descreve vrias modalidades de
realizao da conduta ilcita. Aqui o legislador adotou a
tcnica utilizada na norma penal pertinente ao crime de
ao mltipla ou de contedo variado.12
Na verdade, a norma que define a infrao
tipifica como ilcito tributrio no somente o transporte
de mercadorias com nota fiscal inidnea e sim outras
condutas como aquela objeto do lanamento, ou seja,
o transporte de mercadorias sem documentao fiscal.
Portanto, passa a ser irrelevante a discusso se restou
configurada a inidoneidade ou no das notas fiscais
apresentadas posteriormente a ao fiscal.
3. CONCLUSO E PEDIDO
evidente que esto presentes todos os
elementos necessrios a caracterizao do ilcito
tributrio que tem como fato tpico o transporte de
mercadorias desacompanhada de notas fiscais e cuja
penalidade est prevista no artigo 72, inciso III, alnea
a da Lei estadual n 3796/96, com a redao dada
pela Lei n 4342/2000.
Igualmente, o valor (finalidade) da norma
presente na sano no compatvel com o entendimento
de que possvel a apresentao das notas fiscais em
momento posterior a ao fiscal descaracteriza a
infrao pois, do contrrio, tornaria inaplicvel a aludida
sano e seria um absurdo jurdico.
Finalmente, fato incontroverso a circunstncia
de que no dia 9-5-2006, as 18:00 horas, quando da ao
fiscal, as mercadorias objeto do presente lanamento
estavam desacompanhadas das notas fiscais, fato este
inclusive reconhecido pelo demandante da petio
211
inicial.
Isto posto, o Estado de Sergipe requer de
Vossa Excelncia que (a) julgue improcedente o pedido
da presente ao, antecipadamente, consoante faculta o
artigo 330, I do CPC, face desnecessidade de instruo
probatria, por ser matria exclusivamente de direito;
(b) condene o requerente nos nus da sucumbncia,
sejam eles o pagamento das custas judiciais e dos
honorrios advocatcios.
Finalmente,
meramente Ad Cautelam,
apenas para a hiptese de Vossa Excelncia entender
pela necessidade de dilao probatria, o Estado de
Sergipe protesta por todos os meios de prova em direito
admitidos, sejam eles a prova testemunhal, inclusive
depoimento pessoal do Representante Legal do autor,
a prova pericial e a juntada posterior de documentos
relevantes.
Espera deferimento.
Aracaju SE, 21 de junho de 2007.
ROBSON NASCIMENTO FILHO
Procurador do Estado de Sergipe
OAB/SE 2954
Notas e Referncias
1. DINIZ, Maria Helena. Compndio de introduo cincia do direito. 10. ed. So
Paulo: Saraiva, 1998; p. 367.
2. NADER, Paulo. Introduo ao estudo do direito. 23. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2002; p. 83.
3. CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de direito tributrio. 17. ed. So Paulo:
Saraiva, 2005; p. 507 a 509.
4. Cf. Ponderao de valores, direitos e bens. O valor justifica e legitima os fins
a serem alcanados pela norma, j que a norma instrumento de realizao de
determinado valor para atingir uma finalidade necessria ao ser humano. A idia
de valor est ganhando fora na moderna doutrina constitucional como instrumento
para concretizao de direitos.
5. Merece registro o alerta de Ricardo Lbo Torres, relativo a relao entre ideologia
e concretizao de valores, na seguinte obra: TORRES, Ricardo Lobo. Normas de
interpretao e integrao do direito tributrio. 4. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro:
Renovar, 2006, p. 375-376.
6. Institutos de Direito Penal intitulados de desistncia voluntria, arrependimento
eficaz e arrependimento posterior. Instituto da denncia espontnea previsto no
Direito Tributrio.
7. Cdigo Tributrio Nacional. Responsabilidade por Infraes. Art. 136. Salvo
disposio de lei em contrrio, a responsabilidade por infraes da legislao
tributria independe da inteno do agente ou do responsvel e da efetividade,
natureza e extenso dos efeitos do ato.
8. ALEXANDRINO, Marcelo; VICENTE, Paulo. Manual de direito tributrio. 2. ed. Rio
de Janeiro: Impetus, 2005; p. 192 e 193.
AMARO, Luciano. Direito tributrio brasileiro. 12. ed. rev. e atual. So Paulo:
Saraiva, 2006; p. 250.
10. Regulamento do ICMS: Art. 617. Relativamente aos prestadores de servios
de transporte e as pessoas que portarem ou transportarem mercadorias ou bens,
por conta prpria ou de terceiro, observar-se- o seguinte: (...) os transportadores
de mercadorias ou bens exibiram, nos postos fiscais por onde transitarem,
212
26
Coordenador Jurdico
213
PARECER N 005/2008
Interessados:
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Cons.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
Origem: Corregedoria Geral do TCE/SE
Ref. Defesa Prvia do Conselheiro (prot. TC n.
2008/02530-0)
EMENTA
PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
- PAD. CONSELHEIRO DO TCE/SE. DEFLAGRAO
DO PAD. COMPETNCIA DO PLENO DO TCE/SE.
DEVIDO PROCESSO LEGAL, CONTRADITRIO E
AMPLA DEFESA.
1. O Tribunal de Contas tem competncia no mbito
administrativo para processar e julgar Membro da Corte.
2. O cidado parte legtima para denunciar qualquer
autoridade no mbito do Tribunal de Contas, por fora do
que dispem a CF/88 [art. 74, 2] e CE/SE [art. 72, 2].
3. Quando existentes indcios de comportamento
que desbordem dos deveres de manuteno de conduta
irrepreensvel na vida pblica e privada, em ofensa aos
requisitos de idoneidade moral e reputao ilibada, inerentes
ao cargo, poder ser instaurado, em desfavor de Conselheiro,
Processo Administrativo Disciplinar PAD.
4. De igual forma, havendo indcios de ofensa aos
requisitos de idoneidade moral e reputao ilibada, deve o
Conselheiro ser afastado do exerccio de suas funes, como
autoriza o art. 27, 3, da LOMAN.
1 RELATRIO
DA DENNCIA
1. O Conselheiro XXXXXXXXXXXXXX
foi denunciado nesta Corte de Contas pelo cidado
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, como consta do
documento de protocolo n. 2007/0618-5, sob a alegao
de ter cometido as irregularidades ali indicadas.
2. O denunciante apontou ter o Conselheiro
praticado ato ilcito de improbidade administrativa,
nos termos da Lei n. 8.429/92, dentre outros atos
tipificados como crimes pelo Cdigo Penal Brasileiro.
3. Em sua denncia, aponta que o Conselheiro
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
(...) teve seu nome lanado em Inqurito que
apura negcios escusos realizados pela empresa
XXXXXXXXXX, causando danos ao errio estadual,
inclusive com a lastimvel priso decretada pela
Ministra do Superior Tribunal de Justia, a Dra.
XXXXXXXXXX.
4. Afirmou que o Conselheiro (...) participou da
organizao criminosa como elo de ligao entre o Governo
do Estado e XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, do
qual recebeu, diversas vezes, em recompensa pelos
servios prestados, vantagens indevidas.
5. Disse, ainda, que o Senhor XXXXXXXXXXX
no somente exerceu sua influncia quando Secretrio
de Estado, como tambm no exerccio da funo de
214
11. A defesa prvia foi apresentada no prazo
que lhe foi fixado, portanto, tempestivamente, eis que
entregue na Corte sob o protocolo n. 2008/02530-0,
no final da tarde do dia 11.03.2008.
12. Alega em sua defesa prvia, em sede
de preliminar, a ilegitimidade de parte do Sr.
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
para figurar no plo ativo do processo administrativo
n. 025/2007, por no figurar ele na relao dos
legitimados indicados no caput do art. 27 da LOMAN,
ou seja, por representao do Poder Executivo ou
Legislativo, do Ministrio Pblico ou do Conselho
Federal ou Seccional da Ordem dos Advogados do
Brasil.
13. Na linha de raciocnio traado na defesa
prvia, o Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
no seria parte para formular representao que ensejasse
o incio de procedimento administrativo para a perda de
cargo, porque este no representa nem integra aqueles
que esto legitimados no art. 27 da LOMAN.
14. Traz precedente recente do TCE/SE
em caso semelhante, cujo requerente foi o prprio
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX,
pelo qual pediu o afastamento do Conselheiro Carlos
Pinna de Assis das suas funes de Presidente e de
Conselheiro.
15. O Parecer Administrativo ao qual se
refere faz parte do Pedido de Instaurao de Procedimentos Administrativo Disciplinar [Protocolo TC n.
2007/12801-7], lavrado pelo ento Assessor Jurdico
da Corte, o Dr. XXXXXXXXXXXXXXXX, em
25. Registre-se, por oportuno, que o
Conselheiro XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, por
deciso judicial proferida pela MM.Juza de Direito da
3 Vara Cvel da Comarca de Aracaju, Doutora Simone
de Oliveira Fraga, nos autos da Ao Popular que lhe
foi manejada (Proc. N 200710301903), determinou
o seu afastamento definitivo das funes e atividades
inerente ao cargo de Conselheiro do Tribunal de Contas
do Estado de Sergipe, sem prejuzo de sua remunerao,
at deciso final do STJ.
26. Por seu turno, a Desembargadora Marilza
Maynard Salgado de Carvalho, na condio de Relatora
do Mandado de Segurana n 0042/2008 (Proc. N
2008102406), tendo como impetrante o j referido
Conselheiro, concedeu liminar determinando a suspenso dos efeitos da deciso da Doutora Simone de
(a) Primeira preliminar: da ilegitimidade
de parte.
27. Opina a Coordenadoria Jurdica que a Corte
deve rejeitar a preliminar referente a ilegitimidade de
parte do Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
para figurar no plo ativo do processo administrativo n.
025/2007, por no figurar ele na relao dos legitimados
indicados no caput do art. 27 da LOMAN.
28. Isto porque de sabena que os atos
administrativos podem ser revistos a qualquer tempo
pelas autoridades administrativas.
29. No caso em apreo, Parecer anteriormente
oferecido pela Assessoria Jurdica deste Tribunal, da lavra
do Dr. xxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxxx, foi no
sentido de que o Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
no teria legitimidade para oferecer a denncia que
ofereceu em relao ao Conselheiro desta Corte Carlos
Pinna de Assis, ao fundamento do art. 27 da LOMAN.
30. A situao aqui assemelhada quela,
apenas no ponto da legitimidade, e no no fato em si.
31. Data venia daquele Parecer do Dr. xxxxxxxx,
permita-nos dele dissentir.
32. Com efeito, no h que se cogitar que o
cidado, no Estado Democrtico de Direito, esteja
impedido de denunciar fatos aos rgos Pblicos, por
lhe faltar legitimidade, em decorrncia de legislao
infraconstitucional que estabelea um rol fechado de
legitimados.
33. Isto porque a Constituio Federal de 1988,
ao nosso ver, no recepcionou a excluso do cidado
como legitimado para oferecer denncia contra qualquer
autoridade administrativa do pas, por comportamento
que, ao alvitre do cidado, parea ser incompatvel com
o cargo pblico exercido, mesmo que a autoridade seja
agente poltico.
34. Saliente-se, ainda, que se dispositivo
de norma legal anterior CF/88 dispe, de forma
proibitiva, que o cidado seja impedido de denunciar
fatos supostamente ilegais, atribudos a agentes polticos,
a exemplo do art. 27 da LOMAN, tal dispositivo,
no ponto limitativo, inaplicvel, porque no
recepcionado pela Lei Fundamental.
35. Se, entretanto, a Lei fosse posterior Carta
Magna, estar-se-ia, no caso, diante de uma norma
inconstitucional, o que tornaria dito dispositivo, de igual
modo, inaplicvel.
36. Nesse toar, essencial prtica democrtica
a visibilidade do exerccio do poder pelo cidado,
que, como um dos membros do povo, titular dessa
legitimidade.
37. No regime democrtico no deve haver
possibilidade de se impedir que o cidado denuncie
a possvel prtica, por magistrados, de condutas
repreensveis na vida pblica e particular [art. 35, VIII,
LOMAN].
38. O novo sistema constitucional brasileiro,
215
41. O defendente aduz, na segunda preliminar,
que a denncia inepta porque no h acusao certa,
objetiva, circunstanciada pelo fato de que no houve
imputao ao servidor pblico em um tipo legalmente
previsto, em decorrncia dos princpios da legalidade e
da segurana jurdica.
42. Opina a Coordenadoria Jurdica que a Corte
deve rejeitar a segunda preliminar referente a inpcia
da denncia por inexistncia de acusao certa e
determinada, como suscitado pelo denunciado.
43. A suscitao no procede, porque a denncia
formulada pelo cidado no h de ser tcnica, indicando
os artigos de determinada legislao que tenham sido
infringidos.
44. Cabe ao cidado apenas denunciar o fato
e autoridade competente aplicar o direito ao fato
denunciado.
45. equivocado o entendimento que se
deva exigir do cidado a qualificao jurdica do fato
imputado na denncia, porquanto esta tarefa no lhe
pertence.
46. Essa uma incumbncia exclusiva do
julgador que, diante dos fatos narrados e das provas que
foram produzidas confere o direito espcie, regra que
se extrai dos brocardos iura novit cria e dami
factum dabi tibi ius.
47. Desta feita, opina a Coordenadoria Jurdica
no sentido da rejeio da segunda preliminar suscitada,
ante os fundamentos acima delineados.
48. Superadas as preliminares suscitadas, cujo
opinativo pela rejeio de todas elas, em face do
princpio jurdico-processual da eventualidade, passa-se
a analisar o mrito da Defesa Prvia.
DO MRITO
49. Em sntese, no mrito sustenta o Conselheiro
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
que a denncia deve ser indeferida por ausncia de justa
causa, eis que inexiste prova (ou indcios) de conduta
delitiva de sua parte.
50. Defende, ainda, em sede meritria,
216
68. Nessa linha, e no caso especfico ora tratado, a
competncia para processar e julgar administrativamente
o Conselheiro XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX do
Tribunal de Contas.
69. Contudo isso no se dar com esteio na
Lei de Improbidade, mas pelos dispositivos constantes
da Lei Orgnica da Magistratura - LOMAN [Lei
217
218
86. Sabe-se, contudo, que para o Magistrado
perder o seu cargo, na via do procedimento
administrativo, necessrio se faz a ocorrncia das
hipteses descritas nas alneas a, b e c, do Inciso
II do art. 26 da LOMAN.
87. No caso em tela, entendemos, salvo
melhor juzo, que o Conselheiro XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, ao se envolver nas
transaes descritas na chamada Operao Navalha,
como relatadas nas interceptaes telefnicas j
referenciadas neste Parecer, denota a existncia de
indcios de ter cometido infrao ao citado dispositivo
da LOMAN, especialmente nas suas alneas a e b,
o que ser apurado no PAD.
88. Entendemos que a norma nsita no art. 26,
inciso II, alneas a e b, da LOMAN, em hermenutica
jurdica, nas lies aprendidas de Carlos Maximiliano,
interpretativa. Ela no estanque; aplica-se segundo a
situao facta circunstancial do momento.
89. O deslinde da controvrsia envolve questes
de fato e de direito. Desnecessrio se torna o uso de
lupas para verificar tais indcios.
90. Destarte, h de ser concludo, que o
Conselheiro, ao seu livre arbtrio, exerceu outras
funes em concomitncia com a sua funo de
Magistrado, quando tratou de interesses da Empresa
XXXXXXXXXX, configurando-se prtica incompatvel
com aquelas legalmente permitidas pela LOMAN, nos
incisos anteriormente mencionados, bem como na Lei
Complementar n 04/90, no seu art. 21, inciso I.
91. No momento, ainda no se trata de perda
de cargo, o que dever ser analisado oportuno tempore.
Agora, trata-se apenas da instaurao ou no do PAD, e
do possvel afastamento do Conselheiro do exerccio de
suas funes.
92. ISTO POSTO, diante dos fundamentos
jurdicos delineados no presente Parecer, reforados na
jurisprudncia trazida em colao do Supremo Tribunal
Federal, e na prova indiciria referenciada nesta pea,
opina, inicialmente, no sentido de que seja acatada a
denncia que deu origem ao processo administrativo
n. 025/2007, para o fim de que o Pleno do Tribunal
de Contas determine a instaurao do Processo
Administrativo Disciplinar PAD, autorizando
o Presidente da Corte a determinar sua respectiva
autuao.
93. Ad cautelam, opina, ainda, no sentido de
que o Pleno deste Tribunal, na apreciao do item 2
da pauta da Sesso Extraordinria, a ser realizada em
Notas e Referncias
1. Registre-se que nas transcries do Inqurito n. 544/BA constam diversos nomes alm de XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX e de
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, proprietrio da XXXXXXXXXX. O Parecer no
cita esses nomes porque no foram relacionados na denncia do Sr. Nelson Arajo
dos Santos, sendo substitudos pela simbologia [...].
219
27
220
Coordenador Jurdico
1 RELATRIO
1. Eis perante a Coordenadoria Jurdica o
Processo Administrativo n. 025/2007, encaminhado
por despacho, datado de 01/02/2008, da lavra do
Conselheiro Herclito Guimares Rollemberg,
Presidente do Tribunal de Contas do Estado
de Sergipe, instando esta Coordenadoria a neles
se pronunciar sobre o objeto do indicado Processo
Administrativo.
2. Trata-se de expediente de autoria do Senhor
XXXXXXXXXXXXXXX, como cidado, protocolado
nesta Corte de Contas sob o n. 2007/0618-5, postulando
que a Corte promova procedimento que considerar
cabvel para afastar do seu cargo o Conselheiro
XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, enquanto tem curso
procedimento investigatrio no Superior Tribunal de
Justia, estando sob a Relatoria da Senhora Ministra
XXXXXXXXXXXXXXXXXX.
3. Aduz o Senhor XXXXXXXXXXXXXXXX
em
seu
expediente,
que
o
Conselheiro
XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX (...) teve seu
nome lanado em Inqurito que apura negcios escusos
realizados pela empresa XXXXXXXXXXXXXXX,
causando danos ao errio estadual, inclusive com a
lastimvel priso decretada pela Ministra do Superior
Tribunal de Justia, a Dra. XXXXXXXXXXXXXX.
4. Afirma tambm que A deciso liminar
da Ministra do STJ, que decretou a priso preventiva
do mencionado Conselheiro do TCE-SE e mais 46
pessoas foi veiculada na internet e informa que o
mesmo participou da organizao criminosa
como elo de ligao entre o Governo do Estado e
XXXXXXXXXXXXXX, do qual recebeu, diversas
2. OPINATIVO
8. Cabe aclarar que os fatos indicados no
expediente do Sr. XXXXXXXXXXXXXXXXXXX
tm origem no Inqurito 544/BA, que originariamente
foi processado perante a Justia Federal, Seco da
Bahia, sendo deslocado para o STJ, onde est registrado
sob o n. 2006/0258867-9.
9. O deslocamento do foro ocorreu em razo da
presena do Conselheiro XXXXXXXXXXXXXXXX,
como investigado e de Outras autoridades que tm, por
disposio constitucional, prerrogativa de funo, o
que atrai, por via de conseqncia, a competncia tosomente criminal do STJ para processar e julgar o feito,
no que pertine a este ponto.
Em consulta realizada no site do STJ <www.
stj.gov.br>, com acesso em 12/02/2008, constata-se
que o Conselheiro XXXXXXXXXXXXXXXXXXXX
se encontra como indiciado nos autos do Inqurito
n. 544/BA (registro n. 2006/0258867-9), que tramita
naquela Corte, conforme resenha em anexo.
10. No obstante essa competncia criminal
do STJ, no est afastada a competncia da Corte de
Contas para instaurar procedimento administrativo
contra Conselheiro para apurao nessa seara.
Ou seja, os mbitos esto assim delineados: (i)
o STJ processa e julga o Conselheiro do TCE/SE, por
sua competncia criminal, e (ii) o TCE/SE processa e
julga o mencionado Conselheiro, por sua competncia
221
223