Presidencia

del Consejo de Ministros

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"
"Ao del Centenario de Machu Picchu para el mundo"
Lima,

1 O MAY 2011

OFICIO N

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-2011-SERVIR/PE

TRAMITE DOCUMENTARIO
Seor

ler. Pi so

MARIO HUERTA RODRGUEZ

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Gerente General
Poder Judicial
Presente.-

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GEREN CIA GENERAL

PO DER JUDICIAL

Asunto

Consulta sobre desnaturalizacin de contratos sujetos a modalidad

Referencia

Oficio N 685-2011-GG/PJ

Tengo el agrado de dirigirme a usted, con relacin al documento de

la referencia, mediante el cual consult sobre la desnaturalizacin de contratos sujetos a
modalidad.
Al respecto, adjunto al presente el Informe Legal N 390-2011SERVIR/GG-OAJ, de la Oficina de Asesora Jurdica de la Autoridad Nacional del Servicio
Civil - SERVIR, el mismo que cuenta con la conformidad de la Gerencia de Polticas de
Gestin de Recursos Humanos.
Sin otro particular, quedo de usted.
Atentamente,

EoM;;{Z~s
Prea11~~e
Ejecutivo
AUTORIDAD NACIONAL DEL
SERVICIO CIVIL

EPBO/ MBT/MMC/lvc
Reg . N2 29703-2011

www serv1r.gob.pe

Pasaje Francisco de l ela 150

Piso 10, Jess M aria

Lima 11, Per

T: 51-1- 2063370

Presidencia
del Consejo de Ministros
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"
"Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"
INFORME LEGAL N!! ;>)l. -2011-SERVIR/GG-OAJ

MARIANA BALLtN TALLADA

Gerente de Polticas de Gestin de Recursos Humanos

De

MANUEL MESONES CASTELO

Jefe de la Oficina de Asesora Jurdica

Asunto

Consulta sobre desnaturalizacin de contratos sujetos a moda lidad

Referencia

Oficio N 685-2011-GG/PJ

Fecha

Lima,

l q

Tengo el agrado de dirigirme a usted en atencin al documento de la referencia, a travs del cual el
Gerente General del Poder Judicial consulta respecto a los alcances del inciso a) del art cul o 77 del
T.U.O. del Decreto Legislativo 728, aprobado por Decreto Suprem o N 003-97-TR, Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, y sobre las condiciones que deben presenta rse para que un
contrato de trabajo sujeto a modalidad se desnaturalice, y por ende, se convierta en uno de duracin
indeterminada .
l.

ANTECEDENTES

Base legal
1.1.

Los artculos 4, 532, 742 y 77 de la Ley de Productividad y Co m pet itivid ad Labo ral,
ord ena d a en un texto n ico ap robado por Decreto Sup re mo N 003-97-TR (en
adelante, la LCPL), d ispon e n:
"Articulo 4.- En toda prestacin personal de serv1c1os remunerados y subordinados, se
presume la existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado.
El contrato individual de trabajo puede celebrarse libremente por tiempo indeterminado o
sujeto o modalidad. El primero podr celebrarse en forma verbal o escrita y el segundo en los
casos y con los requisitos que la presente Ley establece.
Tambin puede celebrarse por escrito contratos en rgimen de tiempo parcial sin limitacin
alguna.
Artculo 53.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad pueden celebrarse cuando as lo
requieran las necesidades del mercado o mayor produccin de la empresa, as como cuando lo
exija la naturaleza temporal o accidental del servicio que se va a prestar o de la obra que se ha
de ejecutar, excepto los contratos de trabajo intermitentes o de temporada que por su
naturaleza puedan ser permanentes.
Artculo 74.- Dentro de los plazos mximos establecidos en las distintas modalidades
contractuales sealadas en los artculos precedentes, podrn celebrarse contratos por
periodos menores pero que sumados no excedan dichas lmites.

'

Presidenta

...
, ..
)

. .

del conseJ de Ministros

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"
"Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"

En los cosos que corresponda, podr celebrarse en forma sucesiva con el misma trabajador,
diversas contratas bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, en funcin de las
necesidades empresariales y siempre que en conjunto no superen la duracin mxima de cinco
(5) aos.

Artculo 77.- Los contratos de trabajo sujetos a modalidad se considerarn com o de duracin
indeterminada :
a) Si el trabajador contina laborando despus de Ja fecha de vencimiento del plaza
estipulado, o despus de las prrrogas pactados, si estas exceden del lmite mximo
permitido;
b) Cuando se trata de un contrato para obra determinada o de servicio especfico, si el
trabajador contina prestando servicios efectivos, luego de concluida Ja obra materia de
contrato, sin haberse operado renovacin;
c) Si el titular del puesto sustituido, no se reincorpora vencido el trmino legal o convencional y
el trabajador contratado continuare laborando;
d) Cuando el trabajador demuestre la existencia de simulacin o fraude a las normas
establecidas en la pre sen te ley."

11.

ANLISIS

De la competencia de SERVIR
2.1
Las competencias de SERVIR para emitir opmrones en materia del servicio civil estn
contextualizadas en el marco de las polticas que en materia de gestin de las relaciones
humanas y resolucin de conflictos, entre otras, emita de manera progresiva SERVIR.
Siendo SERVIR un rgano rector que define, implementa y supervisa las polticas de personal
de todo el Estado, no puede entenderse que como parte de sus competencias se encuentra
el constituirse en una instancia administrativa o consultiva previa a la adopci n de decisiones
individuales de cada entidad .
En ese sentido, las consultas que absuelve SERVIR son aquellas referidas al sen tido y alcance
de la normativa sobre el Sistema Administrativo de Gestin de Recursos Humanos,
plant eadas sobre temas genricos y vinculados entre s, sin hacer alusin a asuntos
concretos o especficos .
En esa lnea, las conclusiones de la presente opinin no se encuentran vinculadas
necesariamente a situacin particular alguna .
2.2

Conforme a lo expuesto, no corresponde a SERVIR, a travs de la presente opinin legal,

emitir pronunciam iento respecto a la situacin concreta de los trabajadores contratados
interrumpidamente de manera temporal -mediante contrato de trabajo por servicio
especfico- por una entidad determinada y que pasaron a plazo indeterminado por superar
los cinco aos.

Presidencia
del Consejo de Ministros
"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"
"Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"
De las reglas sobre la contratacin laboral a plazo determinado
2.3
Al respecto, cabe indicar que en los Informes Legales N2 205 y 240-2010-SERVIR/GG-OAJ,
esta Oficina ha emitido pronunciamiento en torno a la contratacin laboral a plazo
determinado en la Administracin Pblica -en entidades sujetas al rgimen laboral de la
actividad privada- y a los supuestos de su desnaturalizacin. En dicho informes, que estn
dispon ibles en la pgina web institucional (www.servir.gob .pe), concluimos, en trminos
generales, que la contratacin temporal debe sujetarse a las limitaciones sustanciales y
formales establecidas en la legislacin, respetando el principio de causalidad a efectos de
evitar la desnaturalizacin de los contratos celebrados .
De los contratos sujetos a modalidad suscritos de forma no sucesiva con un trabajador
2.4
El artculo 74 del Decreto Legislativo N2 728 - Ley de Productividad y Competitividad Laboral
aprobado por el Decreto Supremo N2 003-97-TR, en adelante LPCL, dispone que en los casos
que corresponda, podrn celebrarse en forma sucesiva, con el mismo trabajador, diversos
contratos bajo distintas modalidades en el centro de trabajo, siempre que, en conjunto, no
superen la duracin mxima de cinco aos .
2.5

El artculo 77 de la LPCL establece que los contratos sujetos a modalidad se considerarn

como de duracin indeterminada si el trabajador contina laborando despus de la fecha de
vencimiento del plazo estipulado o de las prrrogas pactadas, si stas exceden del lmite
mximo permitido .

2.6

Ahora bien, el inciso c) del artculo 16 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral

establece como causa de extincin del contrato de trabajo : la terminacin de la obra o
servicio, el cumplimiento de la condicin resolutoria y el vencimiento del plazo en los
contratos legalmente celebrados bajo modalidad

2.7

En esa lnea, si un trabajador es

ineludiblemente la prestacin se sujeta
la ext incin del vnculo de trabajo con
recprocas derivadas del contrato de
contractual alguna .

2.8

En consecuencia, al darse la extincin del vnculo jurdico laboral entre trabajador y

empleador bajo los cnones que determina formalmente la ley de la materia, de suscribirse
posteriormente un nuevo contrato sujeto a modalidad , se genera una nueva relacin
jurdica de empleo entre las partes .

2.9

Ahora bien, el artculo 74 de la LPCL, establece como supuesto de hecho a efectos de la

determinacin del tope de los cinco aos 1, siempre y cuando se trate de celebraciones
sucesivas de contratos con el mismo trabajador.

contratado por medio de un contrato modal,

a un plazo fijo y al vencimiento del mismo se realiza
la lgica consecuencia del cese de las obligaciones
trabajo, y la inexistencia en delante de relacin

Al respecto, en la Casacin NQ 1809-2004 LIMA, la Primera Sala de Derecho Constitucional y Social Transitoria de la Corte Suprema
sostuvo que los con tratos de trabajo sujetos a modalidad en los que la obra o servicios prestados por el trabajador sean especficos, se
conviert en en indeterminados si los perlodo1 laborados por el trabajador exceden los ocho aos.
Sin desconocer el valor de este pronunciamiento para el caso concre to en el que fue emit ido, opinamos que su sentido es cuestionable,
porque a t ravs de l se ha atribuido a los mencionados contratos un limite temporal especifico (de 8 aos) que no cuenta con norma
ju rdica que lo ampare (como se ha expresado, el lmite general es de 5 aos). y ello se ha hecho adems sin exponer las razones concretas
que podran sustentar de manera objetiva tal determ inacin.

Presidencia .:., ,
del .Consejo d,e,Mlnlstro.s
'

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1 ''

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

"Ao de la Conso lidacin Econmica y Socia l del Per"
2.10

La situacin descrita se sintetiza en la llamada continuidad laboral, contrario se nsu, dicha

continu idad no se acredita de comprobarse la interrupcin, un espacio, un vaco que medie
ent re una relacin laboral y otra, verificndose la existencia de un lapso en que no hubo
vinculacin jurdica alguna .

2.11

En ese sent ido, al no encontrar prohibiciones expresas o taxativas en la ley en comento, se

co ncluye que el plazo mximo de cinco aos de l que trata el mencionado artcul o 74 no sera
de aplicacin para situaciones en las que presenten contrataciones no sucesivas a travs de
contratos modales, esto es, intervalos de inactividad entre la suscripcin y trmi no de uno
y otro contrato sujeto a modalidad, con la respectiva generacin de nuevos vnculos
labo rales.

2.12

Cabe sea lar que en la situacin descrita, debe establecerse claramente que no haya
mediado simulacin o fraude a las normas, considerando al respecto el contenido amplio de
esta causal dado por el Tribunal Constitucional en la resolucin recada en el expediente N
187 4-2002-AA/TC.
Para el Tribunal, la "simulacin o fraude" se verifica :
"(.,) cuando la causa, objeto y/o naturaleza de los servicios que se requieren
contratar corresponden a actividades ordinarias y permanentes, y cuando,
para eludir el cumplimiento de normas laborales que obligaran a la
contratacin por tiempo indeterminado, el empleador aparenta o simula las
condiciones que exige la ley para la suscripcin de contratos de trabajo
sujetos a modalidad, cuya principal caracterstica es la temporalidad(.,.)''

Observancia de las reglas de acceso a la administracin pblica

2.13

Finalmente, debe sealarse que la celebracin de contratos de trabajo en el rgimen del

Decreto Legislativo N 728 en el sector pblico, adems de las no rmas reseadas, debe
necesariamente tener en cuenta las disposiciones que regulan el acceso a la administracin
pblica .
Sobre este particular, merece considerarse, de manera general, la Ley Marco del Empleo
Pblico, Ley N 28175 as como el Decreto Legislativo N 1023 y las disposiciones
presupuestales vigentes en el ejercicio en que se efecte la contratacin.

La primera norma establece que el acceso al empleo pblico -cualquiera sea el reg1men
laboral- se realiza mediante concu rso pblico y abie rto, por grupo ocupacional, en base a los
mritos y capacidad de las personas, en un rgimen de igualdad de oportu nidades (artculo
S); y que la inobservancia de las normas de acceso vulnera el inters general e impide la
existencia de una relacin vlida, sancionando con nulidad los actos admini strativos que las
contravengan, sin perjuicio de las responsabilidades administrativas, civiles o penales de
quien lo promueva, ordena o permita (artculo 9) .
La segunda, por su parte, establece en el artculo IV de su Ttulo Preliminar que "El ingreso al
servicio civil permanente o temporal se realiza mediante procesos de seleccin transparentes
sobre la base de criterios objetivos, atendiendo al principio del mrito" .

Presidencia
del Consejo de Ministros

Autoridad Nacional
del Servicio Civil

"Decenio de las Personas con Discapacidad en el Per"

"Ao de la Consolidacin Econmica y Social del Per"
Para el presente ao, la Ley de Presupuesto, Ley NQ 29465, entre las medidas en materia de
personal previstas en su artculo 9Q, establece en literal c) de ste que "el ingreso a la

administracin pblica se efecta necesariamente por concurso pblico de mritos".

La excepcin al concurso pblico de mritos es el ingreso a cargos de confianza, donde se
puede acceder a una plaza prevista y presupuestada en el CAP de una entidad, sin que sea
necesaria una convocatoria pblica y proceso de seleccin reglado.

~-

2.14

Conforme se puede advertir, adicionalmente a las consideraciones estrictamente laborales

que hemos sealado en los numerales precedentes, los operadores administrativos deben
tener en cuenta que el acceso a una plaza prevista y presupuestada en el Cuadro de
Asignacin de Personal y el Presupuesto Analtico de Personal de una Entidad Pblica, an en
el rgimen laboral de la actividad privada, requiere el cumplimiento de la normas de empleo
pblico, servicio civil y presupuestales antes citadas.

111.

CONCLUSIONES

3.1

No corresponde a SERVIR emitir pronunciamiento sobre la situacin especfica de los

trabajadores cuya situacin laboral se describe en la consulta, toda vez que no resuelve, va
informes legales, casos concretos.

3.2

El plazo mximo de cinco aos contenido en el Jrtculo 74 de la LPCL se aplica en aquellas

situaciones en las que se hayan celebrado contratos laborales sujetos a modalidad de manera
sucesiva o ininterrumpida.

3.3

En aquellos casos en los que no se verifica dicha continuidad en la suscripcin de contratos

laborales sujetos a modalidad, es decir, se verifique interrupciones o que .las celebraciones
sean discontinuas, no se sujetara a tope alguno, al no regularse por ley expresa; siempre y
cuando no se manifieste simulacin o fraude a las normas de la materia.

Es cuanto informo a su Despacho para los fines pertinentes, a cuyo efecto adjunto el proyecto de
Oficio de respuesta respectivo para vuestra visacin, de encontrarlo conforme, y trmite
correspondiente ante la Presidencia Ejecutiva.
Atentamente,

OAJ/JVM/aepv/lvc
D:/Mis doc/lnformes Legales (IL) 20 11/ IL-contratos modales- PJ

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