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DA
FACULDADE DE DIREITO
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UNIVERSIDADE DE SO PAULO
ISSN 0303-9838
UNIVERSIDADE D E SO P A U L O
REVISTA
DA
FACULDADE DE DIREITO
V O L U M E 88
1993
"REVISTA D A F A C U L D A D E D E DIREITO"
Endereo para venda e permuta:
CEP: 01005-010 Largo de So Francisco, 95 - 2 andar Fone: 239-3077, r. 343
So Paulo SP
UNIVERSIDADE DE SO PAULO
REVISTA DA FACULDADE DE DIREITO
Diretor: Antnio Junqueira de Azevedo
Vice-Diretor: Alexandre Augusto de Castro Corra
Coordenadora da Revista (volume do centenrio): Teresa Ancona Lopez
CONSELHO EDITORIAL
Alcides Jorge Costa - lvaro Villaa Azevedo - Celso Lafer Enrique Ricardo
Lewandowski - Fbio Maria D e Mattia - Jos Carlos Moreira Alves Miguel
Reale Jnior Silvio Rodrigues - Trcio Sampaio Ferraz Jnior Walter Barbosa
Corra
COMISSO DE PUBLICAO
Walter Barbosa Corra Enrique Ricardo Lewandowski Fbio Maria De
Mattia
REVISTA
DA
SO 1'Al'LO
TYPOGRAPHIA DA COMPANHIA 1N1U >TK1AL lK SO l'.ULO
1803
APRESENTAO
anos da Faculdade (1827-1927), a srie de diretores da Instituio at hoje, 35 e, depois, 17 artigos concernentes histria da Faculdade e a diversos ramos do
Direito. D o conjunto, esperamos que o leitor possa verificar que houve
conscincia da continuidade, desejo de servir de ponte entre o passado e o
futuro, entre o sculo X D C e o sculo X X I .
Confortados pela segura caminhada do ltimo sculo, saudmos,
pois, confiantes a Revista da Faculdade de Direito dos prximos cem anos.
SUMRIO
DIREITO PRIVADO
- Retratao (Aspectos do Direito Civil) 329
lvaro Villaa Azevedo
DIREITO DO
371
TRABALHO
DIREITO
CONSTITUCIONAL
DIREITO
PROCESSUAL
DIREITO
INTERNACIONAL
497
519
CONTENTS
Presentation of the volume that celebrates the 100 years
of the Magazine
Antnio Junqueira de Azevedo
157
LEGAL HISTORY
A panorama of Brazilian Civil Law: from its origins to our
days
185
Jos Carlos Moreira Alves
A short history of Family Law in the last 100 years
Silvio Rodrigues
239
PHILOSOPHY OF LAW
- The evolution line of the Three-Dimensional Theory of
Law
301
Miguel Reale
- A cultural policy for Brazil a propose 313
Celso Lafer
PRIVATELAW
- Retraction (Aspects of Civil Law) 329
lvaro Vlaa Azevedo
LABOR LAW
- Labor Law in the year 2000 383
Octvio Bueno Magano
CONSTITUTIONAL
LAW
PROCESSUAL
LAW
INTERNATIONAL
LAW
impresso.
Adepto da causa da independncia, foi, e m janeiro de 1822, como
delegado da Cmara Municipal de So Paulo, enviado ao Rio de Janeiro, e m
misso junto ao Prncipe Regente, D. Pedro, para solicitar-lhe que
desobedecesse aos chamados das Cortes de Lisboa eficasseno Brasil. Fizeram
parte dessa misso, tambm, o Coronel G a m a Lobo e, por parte do Governo
Provisrio, Jos Bonifcio de Andrada e Silva.
Por decreto de 20 de maio de 1822, foi nomeado comandante das
Armas de So Paulo. Feita a Independncia e convocada a Assemblia
Constituinte, foi eleito deputado por So Paulo, com Jos Bonifcio, Antnio
Carlos, Paula Souza, Nicolau Vergueiro, Jos Ricardo de Andrade, Fernandes
Pinheiro, Velloso de Oliveira e Diogo Ordonhes, tendo sido este ltimo
substitudo por Jos Corra Pacheco e Silva. N a Assemblia, tomou parte nas
discusses e m torno da indicao de Fernandes Pinheiro sobre a criao da
Universidade de So Paulo.
Eleito deputado geral para a legislatura de 1826 a 1829, no tomou
assento e foi substitudo pelo brigadeiro Jos Vicente da Fonseca.
Por decreto de 13 de outubro de 1827, foi nomeado diretor do
Curso Jurdico de So Paulo, que instalou e m 1 Q de maro de 1828, nele
18
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CARNEIRO DE CAMPOS
Conselheiro Dr. C A R L O S C A R N E I R O D E C A M P O S
(Visconde de Caravellas)
(1833-1835)
Natural da Bahia, nasceu Carlos Carneiro de Campos, o terceiro
Visconde de Caravellas, e m l s de novembro de 1805. Serviu como cadete no
batalho de D. Pedro I.
Freqentou a Escola Militar. Cursou a Universidade de Coimbra,
onde se graduou e m direito.
Nomeado, por decreto de 9 de fevereiro de 1829, lente catedrtico
de economia poltica, primeira cadeira do quinto ano, tomou posse e m 13 de
maio de 1829; mas o aviso de 10 de fevereiro do m e s m o ano, do ministro do
Imprio, Jos Clemente Pereira, determinou que fosse servindo como substituto
interino, enquanto se no verificasse o exerccio da sua cadeira. Serviu, tambm,
interinamente, de secretrio, de fevereiro de 1832 a 19 de agosto de 1833, data
e m que passou a diretor interino, exercendo este cargo at 24 de outubro de
1833, e m que foi nomeado inspetor do Tesouro.
Por decreto de 24 de dezembro de 1833, foi nomeado diretor
efetivo, tomando posse a 27 do m e s m o ms. Exerceu o cargo at 5 de novembro
de 1835.
Fundou a Sociedade Filomtica, de cuja revista foi diretor, e m
companhia de Francisco Bernardino Ribeiro, Jos Ignacio Silveira da Motta e
outros.
Foi jubilado por decreto de 29 de janeiro de 1858.
Deputado Assemblia Provincial da Bahia, deputado geral e
senador por So Paulo, desde 19 de abril de 1853, presidiu, por trs vezes, a
provncia de Minas Gerais. Foi vice-presidente de So Paulo, e m 1852. Ocupou a
pasta dos Estrangeiros nos gabinetes de 24 de maio de 1862, de 31 de agosto de
1864, de 7 de maro de 1871, e a pasta da Fazenda no gabinete de 31 de agosto
de 1864.
Recebeu os ttulos de Conselheiro de Estado, Viador de Sua
Majestade a Imperatriz, Comendador da Ordem de Cristo, Gro-Cruz das
Ordens de Leopoldo da Blgica, da Legio de Honra da Frana, da guia
Vermelha da Alemanha, da Coroa da Itlia, da Coroa de Ferro da ustria, da
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COSTA CARVALHO
Conselheiro Dr. J O S D A C O S T A C A R V A L H O
(Marqus de Monte Alegre)
(1835-1836)
Filho legtimo do patro-mor da barra da cidade de S. Salvador da
Bahia, Jos da Costa Carvalho, e de D. Ignez Maria da Piedade, naquela cidade
nasceu. Formou-se e m leis na Universidade de Coimbra, e m 1819. Voltando ao
Brasil tornou-se juiz-de-fora da cidade de So Paulo, da qual foi ouvidor, de 1821
a 1822.
Constituiu famlia e m So Paulo, contraindo casamento com D.
Genebra de Barros Leite, de importante e conceituada famlia paulistana.
Encabeou o partido liberal, sendo companheiro de Feij, Paula e Souza,
Evaristo da Veiga, Bernardo de Vasconcellos e Honorio Hermeto Carneiro
Leo.
Fundou O Farol Paulistano.
T o m o u parte na Constituinte e na Assemblia Legislativa, como
deputado, na primeira, segunda e quarta legislaturas.
Com
Permanente.
Por decreto de 5 de novembro de 1835, foi nomeado diretor do
Curso Jurdico de So Paulo. T o m o u posse e m 5 de dezembro e exonerou-se por
decreto de 24 de junho de 1836, servindo apenas seis meses e alguns dias.
Foi agraciado com o ttulo de Baro de Monte Alegre, e m 1841;
com a carta de Conselheiro de Estado, e m 1842; com o ttulo de Visconde, e m
1843; com o de Marqus, e m 1854.
Organizou os gabinetes de 1848 e de 1852.
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CAMPOS VERGUEIRO
Conselheiro Dr. N I C O L A U P E R E I R A D E C A M P O S V E R G U E I R O
(1837-1842)
Filho do Dr. Luiz Bernardo Vergueiro e de D . Clara Maria Borges
de Campos, nasceu aos 20 de dezembro de 1778, e m Vai de Porca, antigamente
comarca de Chacin, hoje Macedo de Cavalleiros, na provncia de Traz-osMontes, bispado e comarca de Bragana, e m Portugal.
Feitos os estudos menores no Real Colgio das Artes, com assento
na Universidade de Coimbra, matriculou-se nesta universidade aos 5 de outubro
de 1876, doutorando-se e m leis a 11 de julho de 1801. Formado, veio para o
Brasil, e m 1803,fixando-see m So Paulo. Aqui, e m 1804, contraiu matrimnio
com D . Maria Anglica de Vasconcellos,filhado capito Jos de Andrade e
Vasconcellos e de D . Anna Eufrosina de Cerqueira Cmara. N o foro paulistano
milhou como advogado ao lado dos doutores Manoel Euphrasio de Azevedo
Marques, Jos Arouche de Toledo Rendon e Manoel Joaquim Ornellas, que
eram, ento, os nicos advogados e m So Paulo. Advogou at 1815. Foi juiz das
sesmarias, at 1816, quando se retirou para Piracicaba a fim de dirigir os
engenhos que ali fundou de sociedade com o brigadeiro Luiz Antnio de Souza.
A partir de ento sua atividade se desdobrou, prestando ao nosso pas os mais
relevantes servios. Depois de ter sido promotor de resduos (1806) e juiz
ordinrio (1811), foi nomeado vereador da Cmara Municipal de So Paulo
(1813), membro do governo provisrio da provncia de So Paulo (1821),
deputado Constituinte Portuguesa (1822), deputado Constituinte Brasileira
(1823), deputado geral por So Paulo (1826 a 1828), senador por Minas Gerais
(1828 a 1859), membro d Conselho do Governo de So Paulo (1826 a 1829 e
1830 a 1833), membro da Regncia Provisria Trina (1831), ministro do Imprio
(1832), ministro da Fazenda (1832), deputado Assemblia Provincial de So
Paulo (1835 a 1847), presidente da Assemblia Legislativa de So Paulo (1835 a
1837), gr-cruz da Imperial Ordem do Cruzeiro (1841), gentil h o m e m da Casa
Imperial (1846), ministro da Justia (1847), ministro do Imprio (1847),
presidente e membro do Conselho de S. M . o Imperador.
Desde que surgiram os projetos parlamentares relativos fundao
dos cursos jurdicos, neles cooperou Nicolau Vergueiro, intervindo nas
discusses e contribuindo para que o projeto fosse convertido e m lei. Instalado o
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34
PIRES DA MOTTA
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Conselheiro Dr. A N D R A U G U S T O D E P A D U A F L E U R Y
(1883-1890)
Natural de Cuiab, provncia de Mato Grosso,filhodo Tenente
Antnio de Padua Fleury e de D. Augusta Rosa Gandel. Nasceu aos 18 de agosto
de 1830. Tendoieito o curso do Colgio Pedro II, recebeu o grau de bacharel e m
cincias e letras e m 1848 e, no ano seguinte, matriculou-se no Curso Jurdico de
So Paulo. Bacharelou-se e m 1853 e, logo, e m 1854, foi nomeado juiz municipal
e m Gois.
Voltando Corte, exerceu ali a advocacia, ao m e s m o tempo que
servia na Secretaria de Estado dos Negcios da Justia, na qual chegou a diretor
geral. Comissionado pelo governo, foi Europa estudar os diversos sistemas
penitencirios, apresentando a respeito notvel estudo. E m 1860, foi m e m b r o da
Comisso Inspetora da Casa de Correo. D e 1878 a 1879, presidiu as provncias
de Santa Catarina e do Cear. Representou, na dcima oitava legislatura, na
Assemblia Legislativa, a provncia de Gois.
Ocupou, no gabinete de 4 de julho, organizado pelo Visconde de
Paranagu, a pasta da Agricultura, Comrcio e Obras Pbcas.
Por decreto de 16 de janeiro de 1883, foi nomeado diretor da
Faculdade de Direito de So Paulo, qual prestou timos servios. Foi sob sua
direo que o prdio da faculdade sofreu a reforma que lhe deu o aspecto que
hoje tem, dotando-a de novo mobilirio, melhorando a biblioteca, etc.
E m 1885 foi eleito deputado geral por Mato Grosso.
Aposentou-se por decreto de 9 de agosto de 1890. Foi condecorado
com o ttulo de conselheiro.
LEONCIO DE CARVALHO
01II
BARO DE RAMALHO
Conselheiro Dr. J O A Q U I M I G N A C I O R A M A L H O
(Baro de Ramalho)
(1891-1902)
Nasceu na cidade de So Paulo, aos 6 de janeiro de 1809. Filho do
licenciado e m cirurgia, Jos Joaquim de Souza Saquette, espanhol, tornou-se
filho adotivo dos irmos Antnio Nunes Ramalho e D. Anna Felisberta
Ramalho, dos quais tomou o sobrenome, e foi educado na velha escola dos
rgidos costumes paulistas.
Cursava ainda o ltimo ano do curso jurdico, e m So Paulo,
quando, a 3 de abril de 1834, foi nomeado lente substituto defilosofiaracional e
moral do Curso Anexo, cadeira de que se tornou proprietrio e m 22 de julho de
1836. Bacharel e m direito a 25 de outubro de 1834, recebeu o grau de doutor e m
1835. Foi nomeado lente substituto da Faculdade de Direito por decreto de 23 de
abril de 1836, tomando posse e m 28 de maio do m e s m o ano. E m 1845, foi
vereador e presidente da Cmara Municipal de So Paulo, de onde foi chamado
administrao da provncia de Gois, por carta imperial de 16 de maio de 1845.
Deputado geral pela provncia de Gois e m 1848, foi, membro da Assemblia
provincial de So Paulo por duas legislaturas. Pelos seus servios, o governo, por
carta de l s de setembro de 1846, concedeu-lhe o oficialato da Ordem da Rosa.
Por decreto de 8 de julho de 1854 foi nomeado lente catedrtico e
tomou posse da primeira cadeira do quinto ano, e m 31 do m e s m o ms.
Recebeu o ttulo de conselheiro e m 4 de dezembro de 1861 e a
comenda de Nosso Senhor Jesus Cristo, por decreto de 21 de maio de 1874.
Foi jubilado por decreto de 25 de agosto de 1883 e, por decreto de
25 de abril de 1891, nomeado diretor da Faculdade, cargo que exerceu at 15 de
agosto de 1902, dia e m que faleceu o Baro de Ramalho, com 93 anos de idade,
depois de u m a das mais gloriosas existncias consagradas ao estudo, ao ensino e
prtica do direito.
Obras Publicadas
Elementos de processo criminal, para uso das Faculdades de Direito do Imprio.
So Paulo : Typographia Dois de Dezembro, de Antnio Louzada Antunes,
1856.
50
Dr. J O O P E R E I R A M O N T E I R O
(1903-1904)
Filho de Joo Pereira Monteiro e de D. Maria Julia d'Azevedo
Monteiro, nasceu na Corte, aos 16 de maio de 1845. Trabalhou no comrcio, que
abandonou, para matricular-se no Colgio Pedro II, onde se habilitou para a
matrcula, e m 1868, na Faculdade de Direito de So Paulo, na qual se bacharelou
e m 1872. C o m grande sucesso, defendeu teses, recebendo o grau de doutor e m
18 de outubro de 1874. Durante dois anos e meses, exerceu o cargo de curador
geral de rfos na 1- Vara do Rio de Janeiro. Foi depois promotor pblico
durante quase dois anos na comarca da capital de So Paulo. Ops-se a u m a
vaga de lente substituto da Faculdade de Direito, e m 1881, e foi nomeado por
decreto de 2 de setembro de 1882, sendo empossado no dia 6 desse m e s m o ms.
A dissertao O perjrio, que para o concurso escreveu, teve largo sucesso. Por
decreto de 15 de setembro de 1883, foi nomeado lente catedrtico, tomando
posse da primeira cadeira do quinto ano, e m 21 daquele m e s m o ms.
E m 1891, foi eleito deputado ao Congresso Legislativo Pausta.
Por decreto de 24 de janeiro de 1893, foi nomeado vice-diretor da
Faculdade de Direito, tomando posse e m 7 de maro do m e s m o ano. Pelo
decreto de 7 de fevereiro de 1896, foi nomeado catedrtico de Teoria do
Processo Civil, Comercial e Criminal e Prtica do Processo.
Inaugurando, e m 1892, o curso de legislao comparada, proferiu a
preleo Da universalizao do direito, posteriormente impressa.
E m 1900, representou a Faculdade de Direito no Congresso
Jurdico Americano, ao qual apresentou a memria>4 unidade do direito, e m So
Paulo.
Posto e m disponibilidade e m 1901, por efeito da reforma do ensino
dos cursos jurdicos, constante do Decreto n. 3.903, de 12 de janeiro de 1901, foi
nomeado diretor da Faculdade de Direito, por decreto de 23 de agosto de 1903,
quando ocorreu a morte do Baro de Ramalho.
Faleceu e m 18 de novembro de 1904.
Alm de inmeros trabalhos jurdicos, que as revistas do seu tempo
conservam, publicou Joo Monteiro valiosos trabalhos, que o colocam no rol dos
principais jurisconsultos brasileiros:
54
Dr. V I C E N T E M A M E D E D E FREITAS
(1904-1908)
Natural de So Paulo, filho de Joaquim Antnio de Freitas,
matriculou-se no Curso Jurdico em 1851 e bacharelou-se em 1855. Dedicado,
desde muito moo, ao magistrio, lecionoufilosofia,histria, matemtica e as
lnguas latina, francesa e inglesa. N o ano seguinte ao de sua formatura, dirigiu o
Colgio Culto Cincia, que se tornou famoso. Fundou, depois, outro colgio na
Ladeira do Porto Geral, passando-o, posteriormente, ao Dr. Ivahy.
Defendeu teses e recebeu o grau de doutor em 1859.
Foi promotor pblico em 1860 e ocupou, nos binios de 1864-65 e
1866-67, uma cadeira de deputado provincial.
C o m o inspetor geral da Instruo Pblica, inaugurou, e m 2 de
agosto de 1880, a Escola Normal de So Paulo.
Por decreto de 5 de setembro de 1882, aprovado em concurso, foi
nomeado lente substituto da Faculdade de Direito de So Paulo e, depois de ter
feito u m concurso anterior, do qual saiu nomeado o Dr. S e Benevides, tomou
posse aos 13 do mesmo ms. Por decreto de 5 de maio de 1887, foi nomeado
lente catedrtico de direito civil, primeira cadeira do quarto ano, tendo tomado
posse no dia 6 de maio do mesmo ano. Por decreto de ls de novembro de 1902,
foi nomeado vice-diretor e empossado a 17 do mesmo ms. Por decreto de 7 de
dezembro de 1904, foi nomeado diretor, na vaga, por falecimento, do Dr. Joo
Pereira Monteiro. Tomou posse no dia 13 do mesmo ms.
Faleceu aos 9 de agosto de 1908.
Dr. A N T N I O D I N O D A C O S T A B U E N O
(1908-1912)
Natural de Pindamonhangaba, na provncia de So Paulo. Nasceu
em 15 de dezembro de 1854.
Tendo estudado preparatrios no Colgio de So Pedro de
Alcntara, no Rio de Janeiro, veio matricular-se, e m 1869, na Faculdade de
Direito de So Paulo. Bacharelou-se em 1875.
E m 1876, foi nomeado promotor pblico da comarca de So Paulo,
e, e m 1877, juiz substituto da Primeira Vara da mesma comarca.
Defendeu teses, com brilhantismo, em 1876, recebendo o grau de
doutor. Props-se a uma vaga de lente e, aps cinco concursos, foi nomeado
lente substituto por decreto de 5 de janeiro de 1883. Tomou posse e m 9 do
mesmo ms. Lente catedrtico por decreto de 6 de setembro de 1890, da
primeira cadeira do terceiro ano se empossou em 18 do ms seguinte. O decreto
de 7 de fevereiro de 1896 lhe designou a cadeira de direito civil.
E m 1893, foi eleito deputado federal por So Paulo, como tambm
em 1898.
Foi secretrio do Interior em 1896.
Aposentou-se no cargo de diretor da Faculdade de Direito, por
decreto de 18 de setembro de 1912, depois de ter remodelado as instalaes e
mobilirio da Faculdade.
Membro e presidente da Comisso Diretora do Partido
Republicano Paulista, assumiu a presidncia do Estado de So Paulo, em 28 de
abril de 1927, como presidente do Senado Paulista, por falecimento do
presidente Carlos de Campos, exercendo o cargo at 14 de julho, data em que
assumiu a presidncia o Dr. Jo Prestes de Albuquerque.
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i i
Dr. J O O M E N D E S D E A L M E I D A J N I O R
(1912-1915)
Filho do jurisconsulto e poltico Dr. Joo Mendes de Almeida e de
D. Anna Rita Lobo Mendes de Almeida, nasceu na cidade de So Paulo, aos 30
de maro de 1856.
Feitos os preparatrios no Seminrio Episcopal de So Paulo,
matriculou-se na Faculdade de Direito de So Paulo, bacharelando-se e m 1877.
Aprovado em defesa de teses, recebeu o grau de doutor em 2 de novembro de
1879. N o ano seguinte foi eleito vereador municipal, servindo como presidente
da Cmara Municipal nos anos de 1881 a 1882.
Militou na imprensa.
Aprovado em concurso, foi nomeado lente substituto da Faculdade
de Direito, por decreto de 31 de agosto de 1889, tomando posse aos 10 de
setembro desse ano. Por decreto de 21 de maro de 1891, foi nomeado lente
catedrtico de prtica forense, quarta cadeira da quarta srie de Cincias
Jurdicas, da qual tomou posse a 10 de abril seguinte. Por decreto de 7 de
fevereiro de 1896, foi designado para reger a primeira cadeira de teoria do
processo civil comercial e criminal, e prtica forense.
E m execuo a lei orgnica de 1911, eleito diretor, em
Congregao, em sesso de 29 de novembro de 1912, para o binio 1913-14,
exerceu o cargo at 7 de abril de 1915.
Por decreto de 11 de dezembro de 1916, foi nomeado ministro do
Supremo Tribunal Federal, tomando posse a 5 de janeiro de 1917.
Faleceu aos 25 de fevereiro de 1923. Foi u m dos maiores
jurisconsultos brasileiros. E m homenagem aos seus grandes mritos, o Instituto
da Ordem dos Advogados de So Paulo ofereceu Faculdade de Direito o seu
busto em bronze, que se acha no seu Salo Nobre.
Alm dos inmeros trabalhos, que publicou na Revista da
Faculdade de Direito de So Paulo, deixou as seguintes obras clssicas no direito
nacional:
66
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0J5
CLAUaOE FREITAS
Dr. U L A D I S L A U H E R C U L A N O D E F R E I T A S
(1916-1925)
Natural de Arroio Grande, provncia do Rio Grande do Sul, nasceu
aos 25 de novembro de 1865,filhode Rogrio Jos de Freitas.
Matriculado no primeiro ano da Faculdade de Direito de So Paulo
e m 1884, recebeu o grau de bacharel e m 8 de maro de 1889, na m e s m a
Faculdade, pois fez o quarto ano na Faculdade de Direito de Recife.
Advogado, jornalista e tribuno, fez longa carreira poltica, ao lado
de Francisco Glycerio, seu sogro.
Proclamada a Repblica, exerceu o cargo de chefe de polcia do
Paran e elaborou as bases da Constituio Poltica daquele Estado.
E m 1890, foi nomeado lente substituto da Faculdade de Direito de
So Paulo, por decreto de 30 de dezembro. T o m o u posse e recebeu o grau de
doutor e m 16 de janeiro de 1891. Por decreto de 21 de maro de 1891, foi
nomeado lente catedrtico, lecionando a segunda cadeira da primeira srie de
notariado, da qual tomou posse e m 27 de abril daquele ano.
E m 1896 foi eleito deputado estadual e, e m 1894, deputado federal
por So Paulo. Renunciou ao mandato e m 1895 e foi eleito senador estadual e m
1896.
Nomeado lente catedrtico de direito criminal, por decreto de 10
de fevereiro de 1902, passou, por permuta com o dr. Jos Mariano Corra de
Camargo Aranha, a lente catedrtico de direito pblico e constitucional, por
decreto de 1Q de maio desse ano. T o m o u posse e m 6 de junho dessa cadeira e
nela permaneceu por largo tempo, mas dela constantemente afastado pelos seus
deveres polticos.
E m 1910, foi nomeado delegado do Governo Federal no Congresso
Jurdico Pan-Americano, reunido e m Buenos Aires.
D e 11 de agosto de 1913 a 15 de novembro de 1914, exerceu o
cargo de ministro da Justia da presidncia Hermes da Fonseca.
E m Congregao de 4 de janeiro de 1915, foi eleito diretor da
Faculdade de Direito de So Paulo para o binio 1915-17, sendo, por decreto de
26 de maro do m e s m o ano, nomeado diretor efetivo. T o m o u posse a 8 de abril
seguinte.
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PINTO FERRAZ
Dr. A N T N I O J A N U R I O PINTO F E R R A Z
(1926-1930)
Natural de Campinas. Filho do Comendador Antnio Pinto Ferraz
e de D. Maria das Dores de Souza Camargo Ferraz, nasceu aos 2 de julho de
1851.
Estudou as primeiras letras no Colgio Bressane, dirigido por
Francisco de Paula Bressane e, depois, com o seu parente, Padre Miguel
Archanjo Ribeiro de Castro Camargo. D e Campinas veio para So Paulo, tendo
estudado no Liceu Alemo, do Dr. Carlos Bartt, grande matemtico, onde
aprimorou os seus estudos de lngua inglesa, com o Dr. Morris. Estudou filosofia
com o Dr. Galvo Bueno, freqentou o Curso Anexo Faculdade de Direito,
nesta se matriculando e m 1870.
Bacharelando-se em 1874, passou a advogar e m So Paulo, com o
conselheiro Dr. Martim Francisco e, depois, com o Dr. Antnio Carlos e Luiz
Gama, vindo a ser o seu escritrio o mais afamado de seu tempo.
Defendeu teses em 1878 e foi unanimemente aprovado.
Lente catedrtico de explicao sucinta de direito ptrio processual,
primeira cadeira da segunda srie de notariado, por decreto de 21 de maro de
1891, tomou posse e m 27 de abril seguinte. Por decreto de 7 de fevereiro de
1896, foi designado catedrtico de direito civil, cadeira que regeu at 29 de julho
de 1925, data em que, por decreto, foi posto e m disponibilidade.
Desde 1904 foi eleito por diversas vezes senador estadual.
Nomeado diretor da Faculdade de Direito, por decreto de 19 de
maio de 1926, presidiu, em 11 de agosto de 1927, as festas comemorativas do
primeiro centenrio da fundao dos cursos jurdicos de So Paulo e de Onda.
017
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REYNALDO PORCHAT
REYNALDO PORCHAT
(1930-1931)
Nasceu e m Santos a 23 de maio de 1868.
Iniciando-se, aos doze anos, na carreira comercial, abandonou-a
para estudar Humanidades, a princpio e m So Paulo e, e m seguida, no Rio de
Janeiro.
E m 1888, matriculou-se na Faculdade de Direito de So Paulo.
Poeta, orador e jornalista. Quando acadmico foi propagandista da Repblica e,
como tal, membro do Club Republicano Acadmico e redator do peridico
poltico A Repblica. J ento lecionava Histria do Brasil no Liceu de Artes e
Ofcios,%o qual veio a ser presidente de honra.
E m dezembro de 1891, recebeu o grau de bacharel. Aprovado e m
concurso, foi nomeado lente substituto da primeira seo e m outubro de 1897,
recebendo o grau de doutor e m 23 do m e s m o ms. E m julho de 1903, foi
nomeado lente catedrtico de Direito Romano.
Logo depois de formado, exerceu o cargo de delegado de Polcia na
capital de So Paulo. E m 1923 foi eleito senador estadual, tendo cumprido o
mandato por u m binio, renunciando e m 1925. Foi u m dos fundadores do
Partido Democrtico.
Nomeado diretor da Faculdade de Direito e m 1930, e m 1934 foi
escolhido reitor da Universidade de So Paulo. Foi tambm nomeado membro
do Tribunal Regional de Justia Eleitoral, a servindo como juiz por mais de dois
anos, s deixando o cargo para assumir a reitoria da Universidade. Foi-lhe
conferido o ttulo de professor emrito.
Desde 1915 representou, mediante sucessivas reeleies, a
Faculdade de Direito de So Paulo no Conselho Superior de Ensino e depois no
Conselho Nacional de Ensino.
Foi membro da comisso correspondente ao Groupement des
Universits et Grandes coles de France (que fundou e m So Paulo o Liceu
Franco-Brasileiro), membro do Commit France-Amrique, b e m como da
Academia Paulista de Letras.
Faleceu a 12 de outubro de 1953.
78
Obras Publicadas
Posio jurdica dos Estados Federados perante o Estado Federal: dissertao
apresentada Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo : Carlos Gerke,
1897.
Curso elementar de direito romano. So Paulo : Duprat, 1907 e 1909. 2 vs.
A belligerancia em face de uma guerra civil. Condies de reconhecimento da
belligerancia pelas naes estrangeiras. O caso da insurreio de So Paulo e
Mato Grosso. So Paulo, 1932.
Da retroactividade das leis civis. So Paulo : Duprat, 1909.
Da pessoa physica: sua condio natural, o nascimento perfeito, sua condio
civil, status. So Paulo : Duprat, 1915.
0|S
ALCNTARA MACHADO
82
Obras Publicadas
Do momento deformao dos contratos por correspondncia: ensaio. So Paulo :
Typ. da Companhia Industrial de So Paulo, 1892.
A embriaguez e a responsabilidade criminai, theses e dissertao. So Paulo :
Salesianas, 1894.
Ensaio medico-legal sobre o hypnotismo: dissertao e theses. So Paulo :
Industrial, 1895.
Suicdios na capital de So Paulo. In: Terceira Reunio do Congresso Scientifico
Latino-Americano. Rio de Janeiro, 1910. t. 4.
Problemas municipaes. So Paulo : O Estado de S. Paulo, 1917.
Honorrios mdicos: doutrina, legislao, jurisprudncia. So Paulo : O Estado de
S. Paulo, 1919.
Vida e morte do bandeirante. Belo Horizonte : Itatiaia; So Paulo : E D U S P ,
1980.
O ensino na percia, (these official: 2- parte). In: Actas da Segunda Conferncia
Latino-Americano de Neurologia, Psychiatria e Medicina Legal. So Paulo,
1931. 1.1.
O ensino de medicina legal nas escolas de Direito. Revista de Criminologia e
Medicina Legal, So Paulo, 1928, v. 2, ns. 3 e 4.
Aco da bancada paulista "Por So Paulo Unido'' na Assembla Constituinte.
Programa da "Chapa nica" e a nova Constituio. So Paulo : Imprensa
Official do Estado, 1935.
Gonalves de Magalhes ou o romntico arrependido. So Paulo : Acadmica,
1936.
Braslio Machado: 1848-1919. Rio de Janeiro : Jos Olympio, 1937.
Projecto do cdigo criminal brasileiro: organizado por incumbncia do professor
dr. Franciso Campos, Ministro da Justia. So Paulo : Empresa Graphica da
Revista dos Tribunais, 1938.
FRANCISCO
Obras Publicadas
Da prescripo nas aces divisrias. S.l.p., s.c.p., 1917. These (cat. dir. proc.
civil). Faculdade de Direito da U S P .
Cdigo de ethica profissional. So Paulo : Seo de Obras de "O Estado", 1921.
86
SPENCER V A M P R
(1938-1938)
Nasceu em Limeira a 24 de abril de 1888.
Foi eminente advogado, jornalista, conferencista, jurisconsulto.
Fez os seus primeiros estudos em Rio Claro, na escola dirigida
pelas norte-americanas Irms Dagam. Freqentou tambm as aulas do professor
Joo Aranha. Mudando-se para So Paulo, estudou no Colgio Ingls e no
Instituto de Cincias e Letras.
E m 1904, matriculou-se na Faculdade de Direito de So Paulo,
tendo recebido o grau de bacharel em 1909. E m outubro de 1917, foi escolhido
professor substituto da primeira seo e, em novembro de 1925, professor
catedrtico de Direito Romano e Filosofia do Direito. E m 1938, foi nomeado
diretor da Faculdade de Direito, a permanecendo somente por este ano.
Na esfera poltica, foi eleito deputado estadual em 1923 e
subprefeito da Lapa em 1930. E m 1931, com a renncia de Plnio Barreto,
chegou a ser cogitado para o cargo de interventor.
U m pouco antes, em 1924, demonstrando seu interesse e amor pela
Faculdade de Direito de So Paulo, publicara as Memrias para a histria da
Academia de So Paulo, que constituem um importante documento histrico
sobre a Faculdade.
Foi membro da Academia Paulista de Letras e do Instituto
Histrico e Geogrfico de So Paulo. Obteve, entre outros ttulos, o de oficial da
Ordem de Santiago de Portugal, o da Coroa da Itlia e o de comendador
pontifcio romano.
Faleceu a 13 de julho de 1964.
Obras Publicadas
90
SEBASTIO S O A R E S D E FARIA
(1939-1940)
Nasceu e m Lavrinhas, Estado de So Paulo, a 29 de agosto de 1883.
Fez os estudos preparatrios no Colgio vila de Pinhal,
transferindo-se depois para o Colgio Nogueira da G a m a , de Jacare.
E m 1898, passa a dedicar-se ao jornalismo, iniciando-se como
reprter de A Noite. E m 1899 matriculou-se na Escola Politcnica de So Paulo,
interrompendo porm o curso devido sua atividade jornalstica. E m 1900 foi
secretrio do Cidade de Santos, tendo dirigido a Revista de Direito Processual
Civil.
E m 1902, ingressou no corpo docente do Ginsio Nogueira da
Gama, tendo a lecionado, durante nove anos, quase todas as disciplinas do curso
ginasial. E m seguida, ingressou na Faculdade Livre de Direito do Rio de Janeiro,
tendo a cursado os trs primeiros anos acadmicos. E m 1909, retornou a So
Paulo, concluindo o curso de direito na Faculdade de Direito de So Paulo, no
ano de 1911. Obtido o diploma de bacharel, abandonou o ensino para dedicar-se
exclusivamente advocacia comercial.
E m 1933, inscreveu-se e m concurso para a cadeira de lente de
Direito Comercial. Habilitado, foi nomeado livre-docente, tendo recebido o grau
de doutor e m 1935. Foi nomeado diretor da Faculdade de Direito de So Paulo
para o perodo de 1939 a 1940.
Foi lente catedrtico de Direito Comercial Internacional da
Faculdade de Cincias Econmicas desta capital, membro do Instituto dos
Advogados do Brasil e do Conselho da Ordem dos Advogados de So Paulo.
Patrocinou a organizao do volume A poesia nas Arcadas, de autoria de Ulysses
da Silveira Guimares.
Faleceu a 8 de outubro de 1952, nesta capital.
Obras Publicadas
94
DO O DE MELLO NEJO
JOS J O A Q U I M C A R D O S O D E M E L L O N E T O
(1941-1942)
Nasceu em So Paulo a 19 de julho de 1883.
Fez os estudos preparatrios na Escola Complementar, anexa
Escola Normal da Capital de So Paulo. Foi professor, aos 16 anos, do Grupo
Escolar da Bela Vista. Fez, pouco depois, exame de madureza no Ginsio de
Estado da capital, matriculando-se em 1901 na Faculdade de Direito de So
Paulo. E m agosto de 1906, recebeu o grau de bacharel em Cincias Jurdicas e
Sociais.
E m 1917, fez concurso para professor substituto da quinta seo,
nas cadeiras de Direito Administrativo e Cincia da Administrao e Economia
Poltica e Cincia das Finanas. Classificado em primeiro lugar, foi nomeado
lente substituto em outubro do mesmo ano, recebendo tambm o grau de doutor
em Direito.
E m 1920, foi nomeado professor catedrtico de Economia Poltica
e Cincia das Finanas. E m 1941, foi nomeado diretor da Faculdade de Direito
de So Paulo e em novembro de 1953 foi-lhe conferido o ttulo de professor
emrito da mesma Faculdade.
Advogado militante, foi um dos fundadores da Liga Nacionalista e
do Instituto da Ordem dos Advogados de So Paulo.
N o campo poltico, foi membro fundador do Partido Democrtico
em 1926; ocupou em 1930 o cargo de prefeito da capital de So Paulo e foi
deputado constituinte em 1934. E m 1936, derou a bancada do Partido
Constitucionalista (oriundo do Partido Democrtico) na Cmara Federal e foi
governador do Estado de So Paulo em 1937.
Foi autor de inmeros pareceres e artigos na Revista da Faculdade
de Direito e na Revista dos Tribunais.
Faleceu a 20 de julho de 1965.
Obras Publicadas
98
HONRIO FERNANDES M O N T E I R O
(1943-1944)
Nasceu em Araraquara a 25 de junho de 1894.
Fez o curso de Humanidades no Ginsio Estadual de Campinas.
E m 1915 matriculou-se na Faculdade de Direito de So Paulo, bacharelando-se
em 1919. Tornou-se, desde ento, um dos advogados mais assduos do Foro da
capital.
E m 1902, inscreveu-se no concurso para livre-docente de Direito
Comercial. Sendo aprovado e nomeado em novembro do mesmo ano, recebeu
simultaneamente o grau de doutor em Direito.
C o m o falecimento do professor Otvio Mendes, em novembro de
1931, passou a reger a cadeira vaga de Direito Comercial, cargo que exerceu at
1934.
E m maio de 1932, foi-lhe atribuda tambm a cadeira de Direito
Comercial, do professor Waldemar Ferreira, ento secretrio da Justia e
Segurana Pblica. Alm da regncia das duas cadeiras, foi ainda encarregado da
disciplina Economia e Legislao Social, do curso de doutorado.
E m 1933, inscreveu-se no concurso para a ctedra de Direito
Comercial e, aprovado, foi nomeado em 1934 professor catedrtico.
E m 1943 ocupou o cargo de Diretor da Faculdade de Direito de
So Paulo, que deixou em 1945, em razo da sua eleio para deputado
Assemblia Nacional Constituinte, vindo a ocupar a presidncia da Cmara dos
Deputados; em outubro de 1948, foi nomeado Ministro do Trabalho do Governo
Gaspar Dutra.
Foi ainda membro do Conselho Estadual de Educao, da Cmara
de Ensino Superior e representante da Congregao da Faculdade de Direito no
Conselho Universitrio, tendo-lhe sido conferido o ttulo de professor emrito.
Faleceu a 28 de fevereiro de 1969.
Obras Publicadas
Da mulher casada commerciante. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1929.
Do crdito bancrio confirmado. So Paulo : Saraiva, 1933.
102
106
BRAZ DE SOUSA A R R U D A
(1949-1955)
Nasceu em Campinas a 3 de fevereiro de 1895.
Criado em Ribeiro Preto, cursou o Ginsio de Estado local e, a
seguir, o Instituto Silvio de Almeida, desta capital.
E m 1912, matriculou-se na Faculdade de Direito de So Paulo,
bacharelando-se e m 1916. N o ano seguinte, abriu-se o concurso para substituto
da cadeira de Economia Poltica, Cincia das Finanas e Direito Administrativo,
tendo sido aprovado, por unanimidade de votos; e m 1919 foi nomeado livredocente.
E m 1920, foi aprovado e m novo concurso, ocasio e m que recebeu
o grau de doutor. E m maio de 1925, foi nomeado professor catedrtico de
Direito Internacional Pblico.
Durante os estudos jurdicos, secretariou o Centro Acadmico X I
de Agosto. Foi nomeado m e m b r o do Conselho Administrativo do Estado e
diretor da Faculdade de Direito de So Paulo, de 1949 a 1955.
Alm das obras elencadas a seguir, autor de vrios pareceres e
artigos publicados na Revista da Faculdade de Direito e na Revista Jurdica.
Faleceu a 24 de junho de 1963.
Obras Publicadas
Discursos acadmicos. So Paulo : s.l.p., 1916.
Concurso de economia poltica: preleo proferida perante a Congregao da
Faculdade de Direito de So Paulo. So Paulo: Piratininga, 1917.
O salrio: trabalho apresentado para o concurso da Faculdade de Direito de So
Paulo. So Paulo : Piratininga, 1917.
Diferenssa entre direito administrativo e sciencia da administrao: constituem o
direito administrativo e a sciencia da administrao distinctas?, Revista da
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L U I Z A N T N I O D A G A M A E SILVA
(1959-1962)
Nasceu e m Mogi-Mirim a 19 de maio de 1913.
Fez os estudos primrios e m sua terra natal e os primeiros exames
do curso secundrio no Ginsio Culto Cincia, de Campinas, matriculando-se
depois, no Ginsio Diocesano de Santa Maria, da m e s m a cidade, onde concluiu,
e m 1929, o curso ginasial.
E m 1930, matriculou-se na Faculdade de Direito de So Paulo,
recebendo o grau de bacharel e m Cincias Jurdicas e Sociais e m janeiro de
1934. Dedicou-se, desde logo, advocacia e poltica,filiando-seao Partido
Republicano Paulista e como jornalista ingressou no Correio Paulistano. E m
1935, durante alguns meses, foi promotor pblico interino e m Mogi-Mirim.
Lecionou as cadeiras de Lngua Portuguesa e Lgica nos Colgios Liceu PanAmericano, Colgio Carlos G o m e s e Colgio Rio Branco, na capital de So
Paulo.
E m novembro de 1944, foi nomeado livre-docente de Direito
Internacional Privado, ocasio e m que recebeu o grau de doutor e m Direito. E m
1953 concorreu ctedra da m e s m a disciplina, tendo sido aprovado
unanimemente.
D e 1938 a 1945, foi juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado
de So Paulo. Pertenceu Associao Brasileira de Direito Internacional, ao
Instituto dos Advogados de So Paulo e exerceu o cargo de diretor do Centro
das Indstrias de So Paulo.
E m 1956 assumiu a vice-diretoria da Faculdade de Direito de So
Paulo, sendo nomeado diretor interino, de 1958 a 1959, e diretor efetivo, de 1959
a 1962.
E m 1964 foi eleito juiz da Corte Permanente de Arbitragem de
Haia, com mandato at 1976. D e 1963 a 1967, foi reitor da Universidade de So
Paulo. N o ano de 1964, j no governo revolucionrio, foi nomeado ministro da
Justia e da Educao e Cultura e, posteriormente, e m 1967, ministro da Justia
no Governo Costa e Silva, e m cuja gesto se deu a edio do AI-5, do qual foi
seu redator. E m 1970 foi designado embaixador do Brasil e m Portugal, a
permanecendo at 1974.
118
Obras Publicadas
LUIZ EULLIO D E B U E N O M D I G A L
(1963-1966)
Nasceu e m So Paulo a 4 de fevereiro de 1911.
Fez o curso primrio, no perodo de 1918 a 1922, no Ginsio de
Nossa Senhora do Carmo, e de 1922 a 1928 cursou o Ginsio de Estado, da
capital.
E m 1928 matriculou-se na Faculdade de Direito de So Paulo,
recebendo o grau de bacharel e m 1932. Foi ento professor de Geografia e
exerceu depois os cargos de inspetor do ensino secundrio, secretrio geral e
consultor jurdico do Sindicato dos Bancos.
E m outubro de 1940 fez seu primeiro concurso para livre-docente
de Direito Judicirio Civil e, aprovado, recebeu o grau de doutor e m Direito. E m
agosto de 1953, participou de concurso para professor catedrtico da m e s m a
disciplina, sendo classificado e m primeiro lugar.
N o perodo de 1963 a 1966 foi diretor da Faculdade de Direito. E m
maro de 1973, foi-lhe conferido o ttulo de professor emrito.
conselheiro da Sociedade Brasileira de Cultura Inglesa, m e m b r o
do Conselho da Ordem dos Advogados e do Instituto dos Advogados de So
Paulo.
Possui vrios artigos publicados na Revista da Faculdade de Direito,
Revista dos Tribunais e Revista Forense.
Obras Publicadas
122
A L F R E D O BUZAID
(1967-1969)
Nasceu em Jaboticabal no dia 20 de julho de 1914.
Fez o curso primrio e secundrio no Ginsio So Luiz, de
Jaboticabal, formando-se em 1930.
Ingressou na Faculdade de Direito de So Paulo e m 1931, tendo se
bacharelado em 1935. Manifestando inclinao para as letras desde os primeiros
estudos, escreveu para o peridico O Combate, de Jaboticabal e para a Gazeta
Comercial, da qual foi diretor.
Logo aps a concluso do curso acadmico, advogou em
Jaboticabal at 1938, quando transferiu-se para So Paulo. E m 1945 inscreveu-se
no concurso livre-docncia de Direito Judicirio Civil, tendo sido aprovado e
nomeado em agosto de 1946. E m 1957 inscreveu-se no concurso ctedra da
mesma disciplina, sendo aprovado e nomeado em maio de 1958.
Foi secretrio geral do Instituto de Direito Processual Civil, sendo
que em janeiro de 1964, apresentou ao ministro da Justia o anteprojeto do
Cdigo de Processo Civil Brasileiro, transformado posteriormente e m projeto.
D e 1967 a 1969 foi diretor da Faculdade de Direito, assumindo no
incio de 1969, a vice-reitoria da Universidade de So Paulo. Ocupou
interinamente a Reitoria e, em novembro do mesmo ano, foi nomeado ministro
da Justia do Governo Mediei, a permanecendo at 1974.
Participou de diversas conferncias no Brasil e no exterior;
publicou vrios pareceres e artigos de doutrina na Revista dos Tribunais, Revista
Forense, Revista da Faculdade de Direito e na Revista Jurdica. Pertenceu
Associao Italiana de Processo Civil, com sede e m Florena, foi membro do
Instituto Ibero-Luso-Filipino e Americano de Processo Civil, com sede em
Madri, e Conselheiro da Revista de Derecho Procesual Civil.
Faleceu a 09 de julho de 1991.
Obras Publicadas
Da ao declaratria no direito brasileiro. So Paulo : Saraiva, 1943.
Da apelao ex officio no sistema do cdigo de processo civil.
Saraiva, 1951.
So Paulo :
126
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J. PINTO
ANTUNES
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J O S PINTO A N T U N E S
(1969-1973)
Nasceu em Lorena a 09 de maro de 1906.
Concluiu os cursos primrio e ginasial e m sua terra natal.
Matriculando-se na Faculdade de Direito de So Paulo e m 1924, bacharelou-se
em 1928, quando recebeu o Prmio Rodrigues Alves como primeiro aluno.
Cursou simultaneamente a Faculdade de Filosofia, Cincias e Letras de So
Paulo, agregada, na poca, Universidade de Louvain, tendo obtido a graduao
em Filosofia no ano de 1926.
Na esfera poltica, participou das lutas cvicas, durante o Movimento
Constitucionalista pelo Partido Democrtico, tendo sido seu secretrio geral. Foi
u m dos fundadores do Partido Constitucionalista, pelo qual, e m 1934, foi eleito
deputado Assemblia Constituinte de So Paulo.
Implantado o Estado Novo, abandonou a poltica e reiniciou suas
atividades culturais. Fez os cursos de doutorado e m direito nesta Faculdade e em
Cincias Sociais e Polticas na Faculdade de Filosofia da mesma Universidade.
E m 1941, conquista a ctedra de Direito Industrial e Legislao do
Trabalho na hoje Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas
Gerais. A permanecendo at 1956, lecionou tambm Economia Poltica no
curso de bacharelado e Economia Social e Legislao do Trabalho no curso de
doutorado. Nesse perodo conquistou a livre-docncia de Direito Constitucional
na Faculdade Nacional de Direito da Universidade do Brasil, no Rio de Janeiro.
Fundou em sua terra natal a Faculdade Salesiana de Filosofia,
Cincias e Letras, onde foi titular da cadeira de Psicologia Racional, na seo de
Filosofia.
E m agosto de 1956, concorreu ctedra de Economia Poltica
desta Faculdade, obtendo o primeiro lugar. Participou, a partir de 1963, do
Conselho Tcnico da Faculdade e do Conselho Universitrio. E m princpios de
1969, exerceu a vice-diretoria e com o afastamento do ento diretor professor
Alfredo Buzaid, assumiu a diretoria efetiva, a permanecendo at 1973. E m 1972,
durante sua gesto, foram instalados os cursos de ps-graduao, de acordo com
as diretrizes estabelecidas pela reforma universitria.
130
MANOEL
IRA FILHO
M A N O E L G O N A L V E S FERREIRA FILHO
(1973-1974)
Nasceu nesta capital a 21 de junho de 1934.
Fez os estudos primrios no Externato Assis Pacheco e os
secundrios no Colgio So Lus, desta capital.
E m 1953 ingressou na Faculdade de Direito da Universidade de
So Paulo, bacharelando-se e m 1957. Fazendo o curso de doutorado na
Universidade de Paris, recebeu o ttulo de doutor e m maio de 1960 com a
meno "trs bien".
E m 1965 conquista a livre-docncia de Direito Constitucional nesta
Faculdade, vindo ainda a lecionar esta matria na Faculdade de Direito da
Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo, alm da cadeira de Introduo
Cincia do Direito, de 1960 a 1968.
N a Faculdade de Filosofia, Cincias e Letras da Universidade
Catlica, coordenou o curso de Cincias Sociais e, na m e s m a Faculdade da
Universidade Catlica de Campinas lecionou Histria das Idias Polticas e
Poltica, de 1963 a 1966. Lecionou, ainda, na Faculdade de Direito de So Paulo,
Direito Internacional Privado.
Exerce a advocacia desde 1960, integrando a Ordem dos
Advogados do Brasil, a Associao dos Advogados de So Paulo e o Instituto dos
Advogados. Participou das comisses encarregadas de elaborar anteprojetos da
Constituio do Estado e m 1967 e do Cdigo do Estado e m 1969. Nesse m e s m o
ano, concorreu titularidade de Direito Constitucional nesta Faculdade,
classificando-se e m primeiro lugar. Foi diretor da Faculdade, de 1973 a 1974.
N a esfera poltico-administrativa, foi chefe de gabinete do
Ministrio da Justia e m 1969 e 1970, secretrio geral do m e s m o rgo e m 1970
e 1971, secretrio do Conselho de Defesa dos Direitos da Pessoa Humana, de
1969 a 1971.
A nvel estadual, foi secretrio dos Negcios da Administrao e
secretrio dos Negcios da Justia, alm de vice-governador do Estado de 1975 a
1979. Ocupou interinamente os cargos de ministro da Justia, governador do
Estado de So Paulo e de senador da Repblica.
134
ARBOSA
NOG
Tribunais, 1963.
Direito financeiro: curso de direito tributrio. So Paulo : Jos Bushatsky, 1964.
Direito tributrio: estudos de casos e problemas. So Paulo : Jos Bushatsky,
1969.
Direito tributrio comparado. So Paulo : Saraiva, 1971.
Aspectos fundamentais do IPIeos vasilhames. So Paulo : Unidas, 1974.
Direito tributrio aplicado, e m colaborao com Paulo Roberto Cabral Nogueira.
Rio de Janeiro-So Paulo : Forense-EDUSP, 1975.
Tllio Ascarelli e o direito tributrio do Brasil. So Paulo : I B D T , 1979.
IPI e ICM: a delucidao tecnolgica; ICM e ISS: mercadorias e servios; a base
de clculo; ICM e selo de controle. So Paulo : Resenha Tributria, 1981.
Contribuies sociais e empresas urbanas e rurais. So Paulo : I B D T , 1985.
138
ANTNIO CHAVES
(1978-1982)
Nasceu em So Paulo a 3 de dezembro de 1914.
Fez os cursos primrio e secundrio no ento Instituto Mdio
Dante Alighieri. E m 1933 ingressou na Faculdade de Direito de So Paulo,
bacharelando-se e m 1937.
Advogou durante alguns anos, desenvolvendo concomitantemente a
atividade jornalstica.
E m 1947, aps concurso, foi nomeado juiz substituto, sendo
promovido, sucessivamente, de Apia a Atibaia, a Lins, a Santos efinalmentea
So Paulo, onde foi titular da 2 a Vara Cvel, da 7 a Vara da Famlia e Sucesses e
juiz substituto de 2 a Instncia, cargo e m que se aposentou para dedicar-se
exclusivamente ao ensino.
Lecionou nas Faculdades de Bauru e de Santos, antes de conquistar
a livre-docncia de Direito Internacional Privado e m 1953, e a de Direito Civil,
e m 1963, nesta Faculdade. E m 1965, por concurso de ttulos e provas, sucedeu na
ctedra de Direito Civil ao professor Vicente Ro. Lecionou ainda Teoria Geral
do Direito Comparado e Direito do Autor, nacional e internacional, no curso de
ps-graduao desta Faculdade.
Foi o nico membro brasileiro da Comisso Jurdica e de
Legislao da Confdration Internationale des Socits d'Auteur, CISAC, com
sede em Paris. D e 1967 a 1975 participou ativamente de inmeros congressos e
seminrios no Brasil e no exterior. E m maio de 1967, foi nomeado membro da
Comisso Revisora do Anteprojeto do Cdigo de Direito do Autor e Direitos
Conexos, do qual resultou a Lei n. 5.988, de 13 de dezembro de 1973.
Foi membro do Conselho Universitrio e m 1968, do Conselho
Tcnico-Administrativo desta Faculdade, de 1969 a 1971, e chefe do
Departamento de Direito Civil e m 1978, ano e m que foi escolhido para diretor,
a permanecendo at 1982. Desde maro de 1992 professor titular de Direito
Civil das Faculdades Metropolitanas Unidas.
Foi membro da Comisso de Ps-Graduao, da Comisso de
Redao da Revista da Faculdade de Direito, da Revista dos Tribunais e da
142
A nova lei brasileira de direito de autor; estudo comparativo com o projeto que l
deu origem. So Paulo : Revista dos Tribunais, 1975.
Castrao; esterilizao; mudana artificial de sexo. Revista Forense, Rio de
Janeiro, n. 276, p. 13-19, out./dez. 1981.
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VICENTE M A R O T T A R A N G E L
(1982-1986)
146
Obras Publicadas
Tribunais, 1970.
Brazil: arbitration. Yearbook Commercial Arbitration, Deventer, v. 14,1989.
Public international law: the lastfivedecades. In: A panorama of Brazilian law.
Jacob Dollinger, Keith S. R o s e m m . Miami : University of Miami, 1992. p.
287-308.
Sobre Ia efictividad de Ia justicia en relaciones internacionales. S.l.p., s.cp., 199
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aesae
D A L M O DE ABREU DALLARI
(1986-1990)
Nasceu e m Serra Negra, Estado de So Paulo, a 31 de dezembro de
1931.
Iniciou os estudos das primeiras letras no Externato Sagrada
Famlia e no Grupo Escolar Loureno Franco de Oliveira, ambos e m sua cidade
natal, a concluindo o curso primrio. E m 1947, transferiu-se com a famlia para
So Paulo, passando a estudar no Colgio Estadual Presidente Roosevelt, onde
concluiu o curso clssico e m 1952.
N o ano seguinte ingressou na Faculdade de Direito da
Universidade de So Paulo, recebendo o grau de bacharel e m 1957. E m 1963
concorreu livre-docncia e m Teoria Geral do Estado; tendo sido aprovado,
passou a integrar o corpo docente desta Faculdade e m 1964.
C o m a instalao do governo revolucionrio, passou a ter destacada
posio na resistncia democrtica e na oposio ao regime que se estabelecia. A
partir de 1972, ajudou a organizar a Comisso Pontifcia de Justia e Paz da
Arquidiocese de So Paulo, ativa na defesa dos Direitos Humanos.
N o ano de 1974, venceu o concurso de ttulos e provas para
professor titular de Teoria Geral do Estado, vindo a prosseguir suas atividades
universitrias, ministrando aulas no curso de ps-graduao desta Faculdade e,
e m 1986, foi escolhido para seu diretor, permanecendo at 1990. N a sua gesto
foi iniciada a construo do prdio anexo da Faculdade.
Foi m e m b r o do Conselho Universitrio e da Comisso de
Legislao e Recursos da Universidade de So Paulo. m e m b r o da Comisso
de Justia e Paz da Arquidiocese de So Paulo, da qual foi presidente, da
Associao Brasileira de Juristas Democratas, do Instituto dos Advogados de
So Paulo, do qual foi vice-presidente, alm de ter presidido a Fundao Escola
de Sociologia e Poltica.
D e agosto de 1990 a dezembro de 1992 foi secretrio dos Negcios
Jurdicos da Prefeitura do Municpio de So Paulo, na gesto da prefeita
D. Luiza Erundina. Possui inmeros artigos publicados e m jornais e revistas
especializadas, alm de ser colaborador do jornal Folha de S. Paulo.
152
Obras Publicadas
156
O POETA
Logo aps sua morte, generalizou-se a impresso de que Jos
Bonifcio teria sido grande orador parlamentar, mas poeta menor. Se, de fato,
no se ombreia com a trindade romntica cujos nomes esto gravados nos
prticos da Faculdade, Fagundes Varela, lvares de Azevedo e Castro Alves,
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Da tribu pujante,
Que agora anda errante
Por fado inconstante,
Guerreiro, nasci:
Sou bravo, sou forte,
Soufilhodo norte;
Meu canto de morte,
Guerreiros, ouvi.
Ao velho coitado
De penas ralado,
J cego e quebrado,
Que resta? - Morrer.
Em quanto descreve
O giro o breve
Da vida que eve,
Deixai-me viver!
No vil, no ignavo,
Mas forte, mas bravo,
Serei vosso escravo:
Aqui virei ter.
Guerreiros, no coro
Do pranto que choro,
163
Se a vida deploro,
Tambm sei morrer."
Ora, no mesmo ano de 1850, Jos Bonifcio, quase sob idntico
ritmo, escrevendo Saudades do escravo, a respeito de u m negro escravizado que
sonha com a liberdade de Palmares, praticamente inicia a presena do
africanismo na poesia brasileira. A poesia de Jos Bonifcio muito menos
extensa que o poema de Gonalves Dias mas tem acentos parecidos.
"Escravo - no, no morri
Nos ferros da escravido;
L nos palmares vivi,
Tenho livre o corao!
Nas minhas carnes rasgadas,
Nas faces ensangentadas
Sinto as torturas de c;
Deste corpo desgraado
Meu esprito soltado
No partiu -ficou-me l!...
Naquelas quentes areias,
Naquela terra de fogo,
Onde livre de cadeias
Eu
L
L
L
corria em desafogo...
nos confins do horizonte...
nas plancies... nos montes...
nas alturas do cu...
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165
E a carreira tresloucada,
E a vida to esmaltada
De tanto amor e douras!"
E o poeta fluminense de forma semelhante:
"Oh! que saudades que tenho
Da aurora da minha vida
Da minha infncia querida
Que os anos no trazem mais!
Que amor, que sonhos, que flores,
N'aquelas tardes fagueiras
A'sombra das bananeiras,
Debaixo dos laranjais!"
Ou, ainda, Jos Bonifcio:
"Quem me dera os contozinhos,
Que minha me me contava,
As oraes que eu rezava,
Que o velho pai me ensinava,
E seu afago e carinhos."
E Casimiro de Abreu:
"Em vez das mgoas de agora,
Eu tinha n'essas delcias
De minha me as carcias
E beijos de minha irm!
Rezava as Ave-Marias,
Achava o cu sempre lindo,
Adormecia sorrindo
E despertava a cantar!"
E,finalmente,Jos Bonifcio:
"Oh! que delcia tivera!
No conhecer outra idade,
No saber o que maldade,
Gozar sempre a felicidade...
Senhor! Senhor! Quem me dera!"
Casimiro de Abreu:
"Oh! dias da minha infncia!
Oh! meu cu de primavera!
Que doce a vida no era
N'essa risonha manh!
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1869, no Palcio Velho de Solano Lopez - a ptria alm", como diz o poema de
Jos Bonifcio. Delirando, o grande general de cavalaria ordenava ainda:
"Camaradas, mais uma carga, mais uma carga!". A poesia comea assim:
"Dorme o batalhadori... por que chor-lo?
Armas em funeral - silncio, bravos!
Que a dor no o despertei
To s... to grande... sobre a terra inerte!
A ptria alm... partido o corao...
Saudade imensa e imensa solido!...
No o despertem! - le dorme agora
Embalado nos braos da metralha.
Ao trom da artilharia;
Por lenol - a bandeira, em terra fria;
Tem por leito - os trofus; por travesseiro
Tem o canho no sono derradeiro!
Sorrindo adormeceu a espada empunho!
A imaginar sonhando, ouvir no espao
O clarim da investida!
A cabeceira - a morte agradecida;
Aos ps - a glria; e ao lado ajoelhada
A ptria, pobre me desventurada!"
E termina:
Armas em continncia! um morto vivo!
Ei-lo que passa agora, erguido ao alto
No esquife da vitria!
O Brasil te sada, e tu, Histria,
Um poema de luz de novo escreves!
Soldados, cortejai Andrade Neves!"
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eleies em nosso pas? Vedes este 'sorites' fatal, este 'sorites' que acaba com
existncia do sistema representativo: o Poder Moderador pode chamar a quem
quizer para organizar ministrios, esta pessoa faz a eleio, porque h de faz-la;
esa eleio faz a maioria. Eis, a est o sistema representativo do nosso pas!".
E m 1868, deu-se, pois, graas ao "estelionato" poltico e c o m o
disse, ento, Saldanha Marinho -, a queda dos liberais. Jos Bonifcio, dissolvida
a Cmara, volta a So Paulo e s aulas na Faculdade. de u m de seus alunos o
depoimento que segue:
173
Niagara pudesse
carrear sem
alterao de
sua
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"Em
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O ORADOR PARLAMENTAR
A vida parlamentar de Jos Bonifcio foi longa e brilhante; sai de
1860, quando foi eleito deputado Assemblia Legislativa de So Paulo at sua
morte e m 1886. Foi eleito deputado provincial quatro vezes, deputado geral,
tambm quatro, e proclamado senador, vitalcio, e m 1879. Foi Ministro da
Marinha e m 1862, no chamado "Ministrio dos Anjinhos'' porque durou
somente 4 dias -, e Ministro do Imprio, e m 1864. E m 1883, recusou a
presidncia do Conselho de Ministros.
Seus discursos sempre provocaram no Parlamento viva impresso.
O ministro plenipotencirio dos Estados Unidos, Hillard, havendo assistido ao
debate sobre a eleio direta, e m 28 de abril de 1879, escreveu ao Departamento
de Estado que ouviu todo o discurso da tribuna diplomtica e ficou
profundamente emocionado. "Nunca assisti a nada que de longe se aproximasse
de orao como essa em um recinto parlamentar".
E termina assim seu despacho: "a Cmara estava repleta e uma
compacta multido comprimia-se nas vastas galerias. Quando ele se levantou, um
silncio profundo invadiu o auditrio. Jos Bonifcio dispe realmente de todos os
requisitos que se possam exigir de um orador do mais alto estilo. Sua formao
liberal, tem a prtica forense, professor na Faculdade de Direito de So Paulo, sua
probidade pessoal inatacvel".
Depois de referir-se bela presena do orador, sincera exaltao
que mostrava, diz como, e m dado momento, foi preciso levantar a sesso devido
ao tumulto no plenrio e nas galerias provocado pelo entusiasmo estrepitoso dos
ouvintes. N ofinal,u m verdadeiro delrio apoderou-se de toda a gente, e os
aplausos incessantes prolongaram-se por longo tempo. sada, o diplomata
ainda viu Jos Bonifcio cercado de imensa massa popular. Todos o
acompanhavam entre aclamaes ininterruptas at a estao das lanchas, onde ia
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mos de seu condutor, morrem dois, como se houvesse ajuste entre ambos,
morrem fulminados quase ao mesmo tempo, no mesmo caminho e dando os
mesmos passos, amarrados um e outro depois de terem sido oportunamente
aoitados com a permisso do mdico...
O ministro da Justia: - Com a presena.
O senador Jos Bonifcio: - A assistncia do mdico importa a permisso do
castigo infligido; no faamos questo de palavras. Se no h motivo para a
soberba, no h motivo para o desconsolo. A morte verificou-se com todos os
sacramentos legais; no falou mesmo a graa divina da multiplicao do
azorrague. Ora, o que tm os magistrados com isso, executores ou no executores
da sentena? Ho de entreter-se em alterar a forma do instrumento do suplcio,
com ofensas das velhas usanas?!!
- A lei criminal tomou para medir o castigo uma
unidade, e graduou o mximo dos aoites por dia, presumindo bem ou mal que
no devia ou no podia elev-los alm de 50; a pena de aoites no a pena de
morte; mas tudo isso o que importa? Desde que o cabo do chicote um s, podem
aumentar o nmero dos aoites, porque a aritmtica da escravido essa mesma:
um pode ser igual a 4, a5e 6...
- No entano, se no foi consultado o mdico; se,
qualquer a forma do instrumento do martrio, a pena graduou-se a capricho; se a
morte pode de qualquer modofiliar-seao excesso de execuo; se fatos posteriores,
e pelos quais no responde a Justia, do os motivos do inesperado falecimento,
h ou no h responsveis perante a lei criminal?"
Poucos dias depois, terminada a sesso parlamentar, Jos Bonifcio
volta a So Paulo. A viagem de trem, do Rio a So Paulo, no era fcil naquele
tempo: no havia hora para chegar e o trem vinha com as janelas fechadas por
causa do p.
Chega, e m 26 de outubro; e m casa, noite, aps jantar com os
filhos,filhase genros vem a falecer de madrugada, de colapso cardaco.
Eis a Jos Bonifcio o Moo. "Jos", nome bblico, que significa "o
que acrescenta" "Bonifcio", n o m e latino que significa "o que faz o bem'-. E
"moo", palavra portuguesa que significa "jovem'. O nome corresponde pessoa.
E a pessoa corresponde sua e nossa Faculdade de Direito.
HISTRIA DO DIREITO
Resumo:
O artigo principia c o m a anlise das origens do direito civil
brasileiro, e para tanto faz u m breve histrico do antigo direito civil
lusitano.
A seguir trata do nosso direito civil no perodo da
Independncia at a entrada e m vigor do Cdigo Civ e m 1917,
procurando fazer u m a abordagem histrica das propostas ao m e s m o ,
examinando e m especial a Consolidao das Leis Civis de Teixeira de
Freitas, entre outras tentativas.
Passa a analisar na seqncia o Cdigo Civil de Clovis
Bevilqua, sua introduo e a diviso das matrias, para posteriormente
fazer algumas observaes sobre as alteraes e inovaes introduzidas
pela legislao posterior.
Finaliza discorrendo sobre as propostas de reforma ao m e s m o ,
atravs das trs tentativas feitas no passado e lembrando ainda a existncia
de u m a quarta e m curso.
Abstract:
T h e article begins with the analysis of the origins of Brazilian
Civil Law, and for that it goes into a brief history of the old Portuguese
Civ Law.
It then speaks about our Civ L a w in the period of
Independence unt the Civ C o d e of 1917 carne into effect, trying to deal
from an historical point of view with the proposals to this Code, paying
special attention to the Consolidao das Leis Civis de Teixeira de Freitas
(The Consolidation of Civ Laws, by Teixeira de Freitas), among other
attempts.
It analyzes then the Civ C o d e of Clovis Bevaqua, its
introduction and its division of subjects, to afterwards m a k e some
observations on the changes and innovations introduced by later
legislation.
It finishes discoursing on the proposals of reform of this Code,
through three attempts m a d e in the past and reminding us of a fourth
attempt under way.
186
Sumrio:
1. A s origens do direito civil brasileiro.
2. D a independncia ao Cdigo Civil.
3. O Cdigo Civil.
4. Alteraes e inovaes introduzidas pela legislao posterior ao Cdigo Civ.
5. O s movimentos de reforma do Cdigo Civil.
1. AS ORIGENS DO DIREITO CIVIL BRASILEIRO.
O direito civil brasileiro deita suas razes no antigo direito civ
portugus, ligando-se a este mais estreitamente do que o prprio direito civil
lusitano dos tempos modernos.
Da, sua formao profundamente romanstica.
Pouco depois da proclamao da independncia do Brasil, editouse a Lei de 20 de outubro de 1823, e m que se preceituou que permaneceriam
vigentes as Ordenaes, leis, regimentos, alvars, decretos e resolues
promulgados pelos reis de Portugal at 25 de abril de 1821, enquanto no se
organizasse u m novo Cdigo, ou no fossem eles alterados.
A s normas de direito civ que ento vigoravam e m nosso pas se
encontravam principalmente no Livro IV das Ordenaes Filipinas, de 1603.
E r a m elas o resultado de u m a longa evoluo, que partira do
perodo, j longnquo, da reconquista da Pennsula Ibrica aos mouros, quando
a se observavam, como fontes de direito, de u m lado, o Cdigo Visigtico tambm denominado Lex Gothorum, Liber Judicialis, Frum Judicum,
designao esta que, na traduo que sefizerapor ordem de Fernando III, se
vertera por Fuero Juzgo -, e, de outro, direito costumeiro (mos, consuetudo,
frum), que se integrava, sobretudo, por usos de origem romana vulgar,
germnica, cannica e muulmana, reduzidos a escrito nos estatutos municipais
os fora -, a partir dosfinsdo sculo XIII.
O Cdigo Visigtico, e m sua forma conhecida como vulgata, era,
na legislao brbara, o que mais influncia recebera do direito romano, mas
influncia romnica pr-justiniania, porque oriunda do direito romano psclssico anterior a Justiniano. N o direito costumeiro, ao lado dos elementos
cannicos e germnicos, destacavam-se os romanos, advindos do que
187
modernamente se chama direito romano vulgar, o direito vivo, da poca psclssica, e m que, por causa da decadncia da cultura jurdica, se tornou mais
ntida a divergncia entre o direito oficial e o direito aplicado na prtica, e a
preponderncia deste foi de tal ordem que acarretou alteraes naquele, dando
margem ao que se pode caracterizar c o m o recepo da prtica pelo direito oficial.
N o sculo XIII, ocorre e m Portugal o m e s m o fenmeno que se
verificou, embora e m pocas diversas, e m vrios dos pases europeus: a recepo
do direito romano, cujo estudo ressurgira, na Itlia, c o m os glosadores.
E m Portugal, essa recepo se d por meio dos portugueses que
foram estudar na Itlia. E sua difuso se deve, principalmente, universidade
fundada, e m 1290, por D . Dinis, e m Lisboa, e, mais tarde, transferida para
Coimbra.
A par do ressurgimento do direito romano, h o movimento de
renovao do direito cannico, com a organizao de novas colees legislativas,
a iniciar do Decreto de Graciano, as quais, no sculo X V I , seriam reunidas no
que se denominou Corpus Jris Canonici, e m paralelismo c o m o Corpus Jris
Civilis. Essa renovao surgida no sculo XII, no tarda a refletir-se e m Portugal.
A recepo do direito romano e os reflexos da renovao do direito
cannico no conseguem, porm, afastar a utilizao dos princpios costumeiros
de origem diversa, como os germnicos. M a s inegvel que elas favorecem e
isso porque o fortalecimento da autoridade do rei conseqncia de princpios
evidenciados no estudo do Corpus Jris Civilis - o desenvolvimento da atividade
legiferante dos monarcas portugueses. Editam-se, assim, as leis gerais, que
viriam, no perodo seguinte, j e m pleno sculo X V , a ser incorporadas nas
Ordenaes Afonsinas.
Essas Ordenaes tiveram a elaborao concluda e m 1446. E m sua
feitura, foram utilizadas fontes anteriores, c o m o leis gerais (muitas delas
reunidas e m duas antigas colees - o Livro das Leis e Posturas e as Ordenaes
de D. Duarte), resolues regias, concordatas e costumes nacionais ou de
determinada cidade. Freqentes os emprstimos e as aluses ao direito romano
e ao direito cannico.
N o sculo X V I , foram substitudas as Ordenaes Afonsinas pelas
Manuelinas, que as reformaram e as puseram e m dia. M e n o s de sculo depois,
e m 1603, surgiram as Ordenaes Filipinas, que, ditadas pela necessidade de
188
189
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2. Esse autor j invocava, e m suas obras, o Cdigo Fredericiano (da Prssia, de 1749), o de
Napoleo e o Civil da Sardenha.
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2. D A I N D E P E N D N C I A A O C D I G O CIVIL.
Foi e m virtude de a mencionada Lei de 20 de outubro de 1823
haver estabelecido que permanecia vigente a legislao portuguesa promulgada
at 25 de abril de 1821, que no se aplicaram ao Brasil as reformas que o
liberalismo, a partir do comeo da dcada de vinte passou a introduzir e m
Portugal, movido, principalmente, pelos novos preceitos das legislaes
estrangeiras que comeavam a multiplicar-se e que eram diversos da tradio
romana do direto lusitano. D e outra parte, a intensidade da influncia das idias
que tinham seu nascedouro na Revoluo Francesa era muito maior n u m pas
como Portugal, vizinho de suas fontes, do que no Brasil, apartado delas pela
distncia de u m oceano, e absorvido pelos problemas graves da consolidao de
sua independncia.
A esse fator esttico iria, e m breve, adicionar-se u m fator
dinmico: a atuao, no campo legislativo, de Teixeira de Freitas, c o m a
elaborao, e m 1857, da Consolidao das Leis Civis, e, posteriormente, c o m a
redao, queficouinacabada, do Esboo, que era o Projeto de Cdigo Civil que
o Governo Imperial lhe encomendara.
A Constituio Imperial de 1824, no art. 179, XVIII, estabelecia:
"Organizar-se-, quanto antes, um Cdigo Civil e um
Criminal, fundados nas slidas bases da justia e da
eqidade".
E m 1830, cumpriu-se parcialmente o preceituado nesse dispositivo:
promulgou-se o Cdigo Criminal do Imprio Brasileiro. M a s , quase u m sculo
precisaria decorrer para que se elaborasse o outro dos cdigos, que, na
linguagem pitoresca da Constituio, deveriam ser organizados o quanto antes o Cdigo Civil.
O primeiro passo para a feitura do Cdigo Civil foi a contratao
(celebrada e m 15.2.1855) de Teixeira de Freitas para realizar, c o m o obra
preparatria, a Consolidao das Leis Civis. Anteriormente, Eusbio de
Queiroz3 sugerira que se adotasse como Cdigo Civil o Digesto Portugus, de
192
4. Digesto portugus ou Tratado dos direitos e obrigaes civis acomodado s leis e costumes da
nao portuguesa para servir de subsdio ao novo cdigo civil, Lisboa, Clssica, 1909, 3 vs.
5. Code civil du Venezuela; lois civiles du Brsil, V. Giard & E. Brire, Paris, 1897.
193
194
195
invs de u m Cdigo Civil, dois Cdigos: o Cdigo Geral (onde se trataria das
causas jurdicas, das pessoas, dos bens, dos fatos e dos efeitos jurdicos) e o
Cdigo Civil (que abrangeria os efeitos civis, os direitos pessoais e os direitos
reais).
N o ofcio, datado de 20 de setembro de 1867 pouco mais de vinte
e u m anos antes da clebre aula inaugural que Cesare Vivante proferiu e m
Bolonha sobre a unificao do direito privado -, que Freitas endereou ao
Conselheiro Martim Francisco Ribeiro de Andrade, lem-se trechos c o m o este:
"O Governo espera por um Projeto do Cdigo Civil
no sistema desse Esboo, sistema raado no meu
contrato de 10 de janeiro de 1859, epara mim j no h
possibilidade de observar tal sistema, convencido como
estou, de que a empresa quer diverso modo de
execuo.
O Governo quer um Projeto de Cdigo Civil para
reger como subsdio ao complemento de um Cdigo do
Comrcio; intena conservar o Cdigo Comercial
exisene com a reviso, que lhe destina; e hoje minhas
idias so outras, resistem invencivelmene a essa
calamiosa duplicao de Leis Civis, no distinguem no
iodo das Leis desta classe algum ramo, que exija um
Cdigo do Comrcio".11
E, mais adiante:
"No htipopara essa arbitrria separao de Leis,
a que deu-se o nome de Direito Comercial ou Cdigo
Comercial; pois que todos os atos da vida jurdica,
excetuados os benefcios, podem ser comerciais ou no
comerciais, isto , tanio podem
ter por fim
11. Apud Ferreira Coelho, Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil, Rio de Janeiro, Oficinas
Grficas do Jornal do Brasil, 1920, v. 1, n. 613, p. 267.
196
197
dos
cujo
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17. O b . cit, nota ao art. 21, p. 24, onde se l: "Grau de aptido: no digo aptido, porque no
h pessoa sem capacidade de direito, por maior que fosse o nmero das proibies do Cdigo. Desta
maneira a capacidade de direito envolve sempre uma idia relativa, mesmo em cada pessoa dada,
visto que todas as pessoas so capazes de direito quanto ao que o Cdigo no lhes probe, e ao
mesmo tempo incapazes de direito quanto ao que se lhes probe".
199
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s corpreas no art. 319 'Os objetos que, sendo susceptveis de uma medida de
valor no foram objetos materiais, tambm no se reputam coisas no sentido deste
Cdigo"), orientao que vrios anos aps seria, tambm, a do B.G.B., ao
estabelecer, no 90: "Coisas no sentido da lei so somente os objetos
corpreos".21 E se afasta do direito romano ao excluir da categoria das coisas as
res communes omnium hominum, pela considerao de que "os objetos materiais
comuns e inexaurveis no so elemento de direito"22
, porm, na disciplina dos fatos jurdicos c o m o fontes produtoras
de direitos subjetivos que h, e m terreno particularmente difcil, antecipaes
que merecem destaque. N o escapou a Teixeira de Freitas a distino, a que
aludira Savigny sem aprofund-la, entre os atos jurdicos, c o m base no m o d o
21. 90. Sachen in Sinne des Gesetzes sind nur Krperliche Gegenstnde.
22. Ob. cit, v. 1, nota ao art.318, p. 193.
201
202
vezes, critica as solues adotadas pelo Cdigo Civil francs e que se contrapem
quelas. Quando se afasta do direito romano, diz a razo de dele se haver
apartado.
J na seo II ("Direitos pessoais nas relaes de famlia") desse
m e s m o Livro segundo, regulam-se os esponsais e os pactos antenupciais,
admitidos tambm no direito anterior.26 Disciplina-se a celebrao do casamento
e m face da Igreja Catlica, b e m c o m o os matrimnios mistos autorizados, ou
no, por ela.27 O regime legal de bens o que v e m do direito portugus: o da
comunho universal. A o lado dele, regulam-se os regimes da separao e o dotal.
O divrcio no o romano, m a s o cannico: a separao de pessoas e de bens,
sem dissoluo do vnculo matrimonial.28 Permite-se, porm, a dissoluo do
casamento celebrado sem autorizao da Igreja Catlica, se convertido o cnjuge
no-cristo ou no-catlico, este casar-se c o m outrem perante aquela Igreja.29
Segue-se o princpio romano impeditivo da turbaio sanguinis, c o m a extenso
que teve no perodo ps-clssico, u m a vez que se exige, para passar-se ao
segundo casamento, a observncia do prazo mnimo de dez meses, qualquer que
seja a causa da dissoluo do primeiro matrimnio.30 A o sfilhosque tenham
domiclio de origem no Brasil s se permite a legitimao pelo subseqente
casamento.31 Probe-se o reconhecimento dosfilhosadulterinos, incestuosos e
sacrlegos.32 Disciplina-se a adoo, admitida, tambm, no direito anterior.
Regula-se, porfim,largamente, a tutela e a curatela.33
N a ltima seo (a III, "Dos direitos pessoais nas relaes civis") do
Livro segundo, encontram-se os preceitos sobre as obrigaes derivadas dos
203
contratos, dos atos lcitos que no so contratos, dos atos involuntrios, dos fatos
que no so atos e dos atos ilcitos. Merece destaque, nessa parte do Esboo, a
sistematizao das matrias, especialmente no tocante aos preceitos relativos ao
contrato e m geral e aos referentes s obrigaes derivadas de atos ou fatos que
no contratos. H , na disciplina de todas essas obrigaes, principalmente
quanto s de origem contratual, larga inspirao romana. Dela, porm, no raras
vezes se aparta, mantendo princpios da tradio luso-brasileira, c o m o sucede,
por exemplo, no mandato, que implica necessariamente a representao
convencional, como se v do art. 2.853: "Haver mandato, como contrato (art.
1.830), quando uma das partes setiverobrigado a represeniar a outra em um ou
mais atos da vida civil",
N o derradeiro livro do Esboo que chegou a elaborar o referente
aos direitos reais -, Freitas, na disciplina desses direitos, segue, e m geral, as
diretrizes do direito romano. Adota o sistema do numerus clausus?A Distingue os
direitos reais sobre coisas prprias (o domnio e o condomnio) dos direitos reais
sobre coisas alheias (enfiteuse, usufruto, uso, habitao, servides). N o art. 3.707,
separa os direitos reais "verdadeiros" (que existem quando q u e m os exercer tiver
a todos os respeitos direito de exerc-los, ou os tiver legitimado por prescrio)
dos direitos reais 'putativos'' (que ocorrem quando, pelo fato de seu exerccio ou
da posse c o m justo ttulo, ou s pelo fato de seu exerccio ou da posse, se
presumir com direito de exerc-los quem os exercer). Regula, e m seguida, a
posse, e, a, manifesta a influncia de Savigny e do Cdigo da Prssia. Vrios
de seus artigos reproduzem pargrafos desse Cdigo. Por vezes, a nomenclatura
anloga, m a s o sentido diferente. o que ocorre c o m a "simples deteno",
com a 'posse perfeita'' e com a "posse imperfeita'': a simples deteno c o m o
disciplina no Esboo, abarca no apenas os casos de deteno do Cdigo da
Prssia, mas tambm alguns de posse imperfeita (unvollstndiger Besiz); e a
distino entre "posse perfeita" e "posse imperfeita", c o m o estabelecida no
Esboo, se assenta, principalmente, nos conceitos de "domnio perfeito'' e de
"domnio imperfeito" adotados por Freitas, o que no sucede c o m o vollstndiger
und unvollstndiger Besiz, sendo que, ainda, a "posse imperfeita" abarca,
tambm, as hipteses de exerccio de direito real sobre coisa alheia "exercvel"
34. Art. 3.703.
204
38. Freitas ysu influencia sobre ei cdigo civil argentino, Crdoba, (Rep. Arg.), Imprenta de Ia
Universidad, 1927, p. LIV-LV.
205
40. Cdigo civil dos Estados Unidos do Brasil comentado, 9a ed., Rio de Janeiro, Francisc
Alves, 1951, v. 1, p. 19.
206
207
Essa publicao foi continuada nos volumes 9*3 e IO.44 Por ela se
verifica que esse manuscrito, como o referido na nota carta do Baro de
Loreto, contm 392 artigos. N a sua ltima pgina, l-se: "Fim da primeira parte",
O Projeto que, segundo parece,ficouinacabado, apresenta u m Ttulo Preliminar
(Da lei civil, seu objeto e natureza) e o Livro nico (Da capacidade civil e seu
exerccio) da Primeira Parte. Esse contedo corresponde ao do manuscrito que
Clovis Bevilqua diz ter visto na Secretaria da Justia.
O segundo acontecimento a que nos referimos foi, no final desse
ano de 1872, a celebrao, entre o Governo e o Senador Nabuco de Arajo, de
contrato para a elaborao de novo Projeto de Cdigo Civil. N o pode ele, no
entanto, concluir esse empreendimento por ter sido surpreendido pela morte, e m
1878. D o seu esforo, restaram 118 artigos do Ttulo Preliminar (que contm
disposies acerca da publicao, efeito e aplicao das Leis do Imprio do
Brasil) e 182 da Parte Geral (que abarca, apenas, o Ttulo I Das Pessoas - do
Livro I Dos Elementos dos Direios), os quais foram publicados postumamente,
e m 1882.45 Seu filho Joaquim Nabuco -, na biografia que escreveu sobre ele e
que obra clssica da literatura brasileira, revela46 que o pai deixou grande
nmero de livros de notas relativos aos estudos que fez para o Projeto, m a s de
difcil inteligncia para a aferio de seu pensamento por terceiros. A
transcrio, porm, de u m a delas, concernente s pessoas jurdicas, mostra que
estava ele atento aos Cdigos existentes, c o m o o Chileno, o Portugus, o
Austraco, o da Luisinia; assinalava os textos do Esboo de Freitas; examinava a
doutrina (Marcad, Aubry et Rau, Laurent, Zachariae, Caen, Coelho da Rocha);
a Savigny referia-se duas vezes nessa pequena amostra de suas notas; e citava o
Cours dTnstiues ei d'Hisoire du Droi Romain do belga P. Namur.
43. p. 289-311.
44. p. 455-504.
45. Projeto do cdigo civil brasileiro do dr. Joaquim Felcio dos Santos precedido dos atos
oficiais relativos ao assunto e seguido de um aditamento contendo os apontamentos do cdigo civil
organizados pelo conselheiro Jos Thomaz Nabuco de Arajo, Rio de Janeiro, Nacional, 1882.
46. Um estadista do Imprio, Rio de Janeiro, Nova Aguilar, 1975, nota s p. 914-915.
208
209
210
51. Cdigo civil: parecer jurdico, in Obras completas de Rui Barbosa, 1905, v. 32, t. 3, p. 303,
Rio de Janeiro, Ministrio da Educao e Cultura, 1968.
211
3. O C D I G O CIVIL.
N o prefcio que, e m 1928, redigiu para a traduo francesa do
Cdigo Civil brasileiro feita por Goul, Daguin e Tizac, observou Clovis
Bevilqua, quanto s fontes dessa codificao:
"O Cdigo Civil brasileiro se esforou em fundir
numa harmoniosa snese as diversas correnes jurdicas
que contriburam para form-lo. Em primeiro lugar, a
tradio nacional, tendo por base o direio romano e o
direio portugus, mas sempre orienado para um ideal
de justia e de liberdade e preocupao em responder s
necessidades da civilizao moderna; depois, a
influncia do Cdigo Civil francs e da doutrina
francesa, que sempre gozaram de muito grande prestgio
junto aos juristas sul-americanos; a influncia dos
Cdigos portugus, espanhol, italiano, argentino e do
Cano de Zurich, enfim a das legislaes mais
modernas, o Cdigo Civil alemo e o Cdigo suo.
O Cdigo Civil brasileiro, inspirando-se no direio
estrangeiro estudado na legislao e na doutrina, reflete
imagemfielda poca em que foi publicado; ele fixa um
momento de evoluo jurdica mundial. Guarda,
todavia, sua fisionomia original, ano no aspeco
cnico, quanto no social.
Tecnicamente, ele a criao prpria dos
jurisconsulos brasileiros que, desde Teixeira de Freiias
e iodos os que, com ele ou depois dele, empresaram
sua colaborao ao preparo do Cdigo, iodos formados
pela cultura brasileira e esforando-se em satisfazer os
interesses da comunidade em cujo seio viviam,
servindo-se dos meios que ela mesma lhes oferecia.
Socialmente, o Cdigo Civil a expresso exata e
caracterstica da sociedade brasileira atual. Sem dvida,
os princpios sobre os quais ela se baseia: sentimento de
212
52. Code civil des stats-Unis du Brsil; traduit et annot par P. Goul, C. Daguin e G.
D'Ardenne de Tizac, Paris, Nationale, 1928, n. 29, p. 48-49.
213
214
215
certamene a lngua
54a. Direito romano e direito civil brasileiro, So Paulo, Saraiva, 1947, p. 205.
55. A s relaes entre o Brasil e a Itlia no campo do direito, in Variet giuridiche: scritti
brasiliani di diritto romano e moderno, Milano, Giuffr, 1956, p. 374-375.
56. Die Zivilgesetze der Gegenwart
Bensheimer-Mannheim, 1928, p. 40.
57. Lehrbuch des Brgerlichen Rechs, Allgemeiner Teil des brgerlichen Rechts, erster Band,
erster halbband, Tbingen, J. C. B. M o h r (Paul Siebeck), 1952, 29, X, p. 113.
216
217
dos
218
Quanto ao contedo do
observaes devem ser feitas.
219
220
221
222
veda acima do dobro da taxa legal (esta de 6 % a.a.), e determina a nulidade dos
contratos usurrios. Posteriormente, a Lei n. 1.521, de 26 de dezembro de 1951,
alm de considerar crimes contra a economia popular a usura pecuniria e a
usura real, estabelece, e m seu art. 4 Q , 3Q, que "a estipulao de juros ou lucros
usurrios ser nula, devendo o juiz ajust-los medida legal, ou, caso j enha
sido cumprida, ordenar a restituio da quantia paga em excesso, com os juros
legais a conar da data dopagameno indevido''
E m se tratando de locao parafinsresidenciais e no-residenciais,
a disciplina desses contratos experimentou profundas modificaes decorrentes
dos interesses sociais e m conflito. J o Decreto n. 24.150, de 20 de abril de 1934,
disciplinou a locao de prdios destinados a fins comerciais e industriais, e
continua e m vigor com algumas alteraes introduzidas pela Lei n. 6.014, de 27
de dezembro de 1973. N o tocante locao de prdios residenciais, o
desequilbrio entre a oferta e a procura de imveis com a alta dos aluguis
acarretou, ainda na dcada de 30 (Lei n. 4.403, de 22 de dezembro de 1928),
legislao de inquilinato temporria; a partir, porm, de 1942 (e a srie de leis
que, a respeito, se elaboraram se inicia com o Decreto-lei n. 4.598, de 20 de
agosto de 1942, e, entre as que se lhe seguiram, destacaram-se a Lei n. 1.300, de
22 de dezembro de 1950, e a Lei n. 4.864, de 29 de novembro de 1965, que
excluiu da incidncia da legislao do inquilinato as locaes no-residenciais,
subordinando-as, conforme seusfins,ao regime do Cdigo Civil ou do citado
Decreto n. 24.150/34), essa legislao tomou o carter de permanente.
Atualmente, a Lei n. 6.649, de 16 de maio de 1979, com as alteraes da Lei n.
6.698, de 15 de outubro de 1979, regula a locao dos prdios urbanos, exceto as
locaes para fins comerciais ou industriais que continuam regidas pelo Decreto
n. 24.150/34 (salvo se no proposta a ao renovatria desses contratos) e as dos
prdios urbanos de propriedade da Unio.
A venda a crdito com reserva de domnio s depois de utilizada na
prtica que foi reconhecida pela legislao brasileira, o que ocorreu, pela
primeira vez, com o Decreto-lei n. 869, de 18 de novembro de 1938. Sua
discipna, hoje, se faz, substancialmente, pelos arts. 1.070 e 1.071 do Cdigo de
Processo Civil (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973).
O Cdigo Civil permitia a estipulao do pagamento e m certa
espcie de m o e d a ou e m moeda estrangeira. A legislao posterior (o Decreto n.
223
224
225
226
divrcio, estabelecendo-se que "o casameno civil pode ser dissolvido pelo
divrcio, aps prvia separao judicial por mais de um ano nos casos expressos
em lei, ou comprovada separao de fato por mais de dois anos" (art. 226, 6 S );
determinou-se, quanto adoo, que ela "ser assistida pelo Poder Pblico, na
forma da lei, que esabelecer casos e condies de sua efetivao por parte de
estrangeiros" (art. 227, 5 Q ); equipararam-se os filhos, havidos ou no da relao
de casamento, ou por adoo, estabelecendo-se que "fero os mesmos direios e
qualificaes, proibidas quaisquer designaes discriminatrias relativas filia
(art. 227, 6 Q ). Por outro lado, pondo fim controvrsia sobre a admissibilidade,
ou no, e m nosso sistema jurdico, do dano moral, assegurou-se, entre os direitos
individuais, a indenizao por ele (art. 5Q, V e X ) . Criou-se, ainda, u m a espcie
de usucapio-moradia, ao preceituar-se no art. 183, que "aquele que possuir como
sua rea urbana de at duzenos e cinqena meros quadrados, por cinco anos,
ininerrupamene e sem oposio, utilizando-a para sua moradia ou de sua
famlia, adquirir-lhe- o domnio, desde que no seja proprierio de outro imvel
urbano ou rural" (art. 183, capu); e, no art. 191, admitiu-se, e m zona rural, o
usucapio-trabalho: "aquele que, no sendo proprierio de imvel rural ou
urbano, possua como seu, por cinco anos ininerrupos, sem oposio, rea de
ferra, em zona rural, no superior a cinqena hecares, omando-a produtiva por
seu rabalho ou de sua famlia, endo nela sua moradia, adquirir-lhe- a
propriedade". Ademais, no art. 49 do Ato das Disposies Constitucionais
Transitrias, permitiu-se que a lei extinga a enfiteuse e m imveis urbanos,
estabelecendo princpios para a remio dos aforamentos mediante aquisio do
domnio direto.
227
5. O S M O V I M E N T O S D E R E F O R M A D O C D I G O CIVIL.
D e 1916 aos nossos dias, o Cdigo Civil brasileiro j foi objeto, por
228
229
64. Memria justificativa do anteprojeto de reforma de cdigo civil, Imprensa Nacional, 1963, p.
19.
65. Ibidem.
230
231
232
233
234
contribuies crticas que lhe foram encaminhadas, cujo resultado foi a redao
final apresentada ao Ministrio da Justia e m janeiro de 1975. Nesse m e s m o ano,
o Governo encaminhou ao Congresso Nacional esse Projeto de Cdigo Civil.
N a exposio de motivos desse Projeto, destacaram-se as principais
inovaes nele contidas. Dentre elas, merecem realce as seguintes:
A) Na parte geral:
o captulo dedicado aos direitos da personalidade, visando sua
salvaguarda, sob mltiplos aspectos, desde a proteo dispensada ao n o m e e
imagem at o direito de se dispor do prprio corpo para fins cientficos ou
altrusticos;
o novo tratamento dispensado s pessoas jurdicas, precisando-se
a distino entre as pessoas jurdicas de fins no econmicos (associaes e
fundaes) e as de escopo econmico (sociedade simples e sociedade
empresria);
- as regras disciplinadoras da vida associativa e m geral, com
disposies especiais sobre as causas e a forma de excluso de associados e sobre
a represso do uso indevido da personalidade jurdica;
- a atualizao da disciplina dos negcios jurdicos, c o m mais
rigorosa determinao de sua constituio, de seus defeitos e de sua invalidade, e
evitando-se os equvocos que decorrem do Cdigo Civil vigente pela falta de
clara distino entre validade e eficcia;
- a disciplina da leso enorme e a colocao, na Parte Geral, de
captulo c o m preceitos gerais sobre a representao legal e a voluntria; e
- a distino entre decadncia e prescrio, regulam-se u m a e
outra.
B) - Na parte especial:
I N o direio das obrigaes:
harmonizou-se a matria relativa ao inadimplemento das
obrigaes c o m os artigos do Projeto que estabelecem novas diretrizes ticosociais no concernente responsabilidade civil;
conferiu-se ao juiz poder moderado quanto s penalidades
resultantes do inadimplemento contratual;
235
236
237
238
Resumo:
O artigo analisa preliminarmente a legislao civil brasileira
anterior ao Cdigo Civil. Trata, a seguir, do Cdigo Civil e do Direito de
Famlia nele inserido, no que concerne ao casamento, famlia e filiao.
Passa ento a analisar a evoluo do Direito de Famlia
anterior a 1988, com a Lei n. 4.737/42, art. 1 e seu aperfeioamento na Lei
n. 883/49, depois a Lei n. 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher
Casada e a Lei n. 6.515/77, a Lei do Divrcio.
Finaliza discutindo o Direito de Famlia dentro da
Constituio de 1988, e m especial a perda de relevncia do casamento no
quadro da famlia.
Abstract:
The article begins by analyzing Brazilian legislation prior to the
Cdigo Civil (Civil Code). It deals next with the Civ Code and with
Family L a w in it, with the parts concerning marriage, family and filiation.
It analyzes then the evolution of Family L a w before 1988, with
the L a w # 4.737/42 section lst and its improvement in L a w # 4.121/62,
known as The Married W o m a n Act and L a w # 6.515/77, the Divorce Law.
It ends with a discussion of Family L a w in the Constitution of
1988, with a special focus on the loss of relevance of marriage in the frame
of the family.
1.
Honrado
240
I D O DIREITO A N T E R I O R
2.
O art. 1.807 do C.C. mostra o cipoal que era a legislao civil
brasileira at o advento daquela codificao. C o m efeito, ao revogar as
Ordenaes, Alvars, Leis, Decreos, Resolues, Usos e Costumes, tal dispositivo
revela que todas essas normas disciplinaram, de u m a ou de outra maneira, o
Direito Civil brasileiro. Isso sem contar a consolidao de Teixeira de Freitas e a
compilao de Carlos de Carvalho.
3.
A primeira importante lei da nova Repblica o Decreto n. 181, de
24 de janeiro de 1890, a respeito do casamento civil. Ela vai servir de base para a
primeira parte do livro de Direito de Famlia do C.C. de 1916.
4.
241
6.
242
243
14.
promulgao da Lei n. 4.737/42, cujo art. l determina que o filho havido fora do
matrimnio poderia, depois do desquite, ser reconhecido espontnea ou
foradamente.
15.
244
245
22.
246
estrutura do Direito de Famlia ptrio, foi o art. 226, 5S, da Carta de 1988,
proclamando que "os direios e deveres referenes sociedade conjugai so
exercidos igualmenie pelo homem e pela mulher".
28.
C o m o disse acima, a famlia do C.C. u m a famlia tradicional,
baseada nos privilgios da varonia, onde o h o m e m o chefe da sociedade
conjugai, conservando a mulher u m a posio secundria. J vimos, tambm, que
essa posio melhorou, no correr dos tempos, com o Estatuto da Mulher Casada
e com a Lei do Divrcio. Todavia, com a proclamao da igualdade absoluta
entre os cnjuges, a Constituio sacudiu de u m a vez a tradio brasileira.
Vejamos alguns exemplos e examinarei, de incio, a questo do n o m e da mulher.
29.
O C.C, e m sua verso original, trazia o art. 240, que merece
transcrio, no s por sua formosa redao, como por representar u m
considervel progresso no status da mulher casada.
Art. 240 A mulher assume, pelo casamento, com
os apelidos do marido, a condio de sua companheira,
consorte e auxiliamos encargos da famlia''
30.
Disse que este dispositivo representava considervel progresso e m
relao situao da mulher, no Direito anterior. E, de fato, assim . N o sistema
das Ordenaes (Liv. V, Tt. 36, 1 Q ), no pratica ato censurvel aquele que
castigar criado, ou discpulo, ou sua mulher ou seu filho ou seu escravo.
Lafayette (Direio de Famlia, 38), cuidando do poder marital, cuja necessidade
reconhece, observa que a possibilidade de castigar a mulher, permitida pelas
Ordenaes (Liv. V, Tt. 36, ls, e 95, 4 Q ), to repugnante dignidade humana
e civilizao moderna, foi revogada pelo Cdigo Criminal. M a s ensina que, e m
virtude do poder marital, compete ao marido o "direio de exigir obedincia da
mulher, a qual obrigada a moldar suas aes pela vonade dele em tudo que for
honesto e justo''
A respeito, transcrevo Coelho da Rocha, que, escrevendo e m
meados do sculo XIX, diz:
247
248
249
o marido era o chefe da sociedade conjugai, a Lei de 1962 acrescentou que tal
funo era exercida "com a colaborao da mulher, no ineresse comum do casal
e dos filhos".
37
e na nota:
"103. A soluo adoada no texto entra em conflito
com a regra do art. 251 do Cdigo Civil, que a Lei de
1962 no alterou e que, taxaivamene, relaciona os
casos em que a mulher assume a chefia da sociedade
conjugai.
Reafirmo que, no meu enender, pode o juiz
deerminar que a mulher assuma a chefia da sociedade
conjugai, quando se apurar que o marido a es
exercendo com detrimento do interesse do casal e dos
filhos.
Qualquer inerpreiao da lei, em sentido diverso,
deixaria sem sano aquele comportamento do marido,
tirando qualquer sentido reforma que a Lei n. 4.121,
de 27 de agoso de 1962, inseriu no art. 233 do Cdigo
Civil.
A soluo esposada no exo aende vonade do
legislador, que circunscreveu a atividade do marido, que
s pode atuar no interesse comum do casal e dos filhos"
250
251
277). Note-se que a mulher casada s concorria com o rendimento de seus bens
e no com o produto de seu trabalho.
44.
seus bens, para a mantena da famlia, tambm na hiptese do art. 275 daquele
Cdigo, ou seja, quando houver contrado dvidas no autorizadas pelo marido,
ou nas hipteses e m que se dispensa essa autorizao.
45.
a mulher casada contribuir para as despesas de famlia, com a renda dos seus
bens, como se o regime fosse de separao (C.C, art. 277), se os bens comuns
forem insuficientes para atend-las.
46.
Portanto, no direito at ontem vigente, a regra geral, e m matria de
mantena da famlia, era no sentido de incumbir ao marido tal encargo, com as
excees dos arts. 277 e 275 do C.C. e do art. 2 S da Lei n. 4.121, de 27 de agosto
de 1962.
47.
Ainda no regime anterior reforma constitucional de 1988,
escrevia eu:
"Todavia, da mesma forma que a evoluo dos
costumes tirou a mulher de dentro do lar, para conduzila a atividades remuneradas nos escritrios, nas lojas,
nas fbricas, nos hospitais ec, no mais se
compreende, nem se justifica, que sua colaborao na
manena da famlia se circunscreva s hipeses acima
referidas. A regra de 1916 dispunha para uma outra
poca, poisfiguravaaposio da moa rica que se casa
pelo regime da separao de bens, e que deve,
naturalmente, concorrer para o susteno da famlia.
Hoje, ao contrrio, freqenemene a mulher ganha
ano ou mais que o marido e juso que participe do
suseno da famlia, como
252
48.
Essa situao de absoluta igualdade foi alcanada com o dispositivo
constitucional tantas vezes citado (art. 226, 5 Q ), que diz que os direitos e
deveres referentes sociedade conjugai so exercidos igualmente pelo h o m e m e
pela mulher.
49.
de ser-lhe imposto, neste caso, pelo dispositivo e m anlise, ou seja, pelos arts.
231, IV, e 396 e ss. do C.C.
54.
O problema subseqente o de saber se a mulher que se desquita
tem direito a receber alimentos de seu ex-marido, e m face igualdade
estabelecida na Constituio.
55.
tradicional do Direito brasileiro reconhecer mulher que se
desquita o direito de receber penso do marido, isso com base na j apontada
diviso de tarefas. N a maioria dos casos, a mulher no tem economia prpria,
253
254
Resumo:
O sindicalismo na Amrica Latina surgiu vinculado, e m grande
parte, a u m a concesso do Estado, porm, v e m se desenvolvendo
gradativamente a caminho da plena liberdade sindical, desvencilhando-se
do corporativismo.
Alguns pases, para tanto, ratificaram a Conveno n. 87 da
Organizao Internacional do Trabalho, passo decisivo para a consecuo
da real liberdade sindical, tanto na criao e organizao quanto na filiao
ao sindicato.
Embora o Brasil no tenha ratificado to importante
Conveno, obteve relevante progresso c o m a promulgao da
Constituio de 1988, sobretudo quando vedou ao Poder Pblico a
interferncia e a interveno na organizao sindical.
Abstract:
Trade unionism in Latin America was born linked largely to a
concession of the State, but it has been developing gradually towards full
union freedom, ridding itself of corporative vices.
Having that objective in mind, some countries have ratified
Convention # 87 of the International Labor Organization, a decisive step
to the consecution of real union freedom, both in the creation and
organization and in the affiliation to the union.
Although Brazil has not ratified such an important Convention,
some relevant progress was m a d e with the enactment of the 1988
Constitution, mainly when it barred interference and intervention in union
organizations.
Sumrio:
1. Consideraes gerais.
2. Influncia da Conveno n. 87 da Organizao Internacional d o Trabalho.
3. Criao de associaes sindicais.
4. ndices de sindicalizao.
5. Relaes c o m o Estado.
256
257
258
259
260
261
262
263
264
265
5. A. Pi Rodriguez, Los sindicatos en ei Uruguay, in Los sindicatos en... ob. cit, p. 361.
6. Ley dei Trabajo, 1975, arts. 171 a 173.
7. Cdigo Sustantivo dei Trabajo, arts. 353,356, 359, 414.
266
267
268
269
270
BIBLIOGRAFIA
C A B A N E L L A S , Guillermo. // dirio dei lavoro dei paesi delVAmerica Latina
(trad. de Giuliano Mazzoni). Padova, 1984.
19. Ob. cit., p. 398.
271
In: El derecho
Resumo:
Aps u m retrospecto sobre o direito processual braseiro, o
estudo detm-se na consolidao tcnico-cientfica do processo, iniciada a
partir de Liebman e marcando toda u m a gerao de processualistas. Passa
depois a acentuar a fase crtica do direito processual, a partir dos estudos
constitucionais e da teoria geral, examinando os grandes temas da
atualidade (acesso ordem jurdica justa, universalidade da tutela
jurisdicional, efetividade e instrumentalidade do processo, participao).
Finalmente, apontando para a reestruturao dos esquemas processuais
clssicos, conclui pela modernidade do direito processual braseiro que, na
estrita fidelidade ao mtodo tcnico-cientfico, sabe concili-lo c o m as
preocupaes scio-polticas.
Abstract:
After a review of Brazilian Procedural Law, the study examines
the technical-scientific consolidation of the Procedure that began with
Liebman and that set its stamp on a whole generation of Procedure
lawyers. It emphasizes next the criticai phase of Procedural Law, from the
constitutional studies and general theory, examining the great themes of
our day (the acess to a just. juridical order, the universality of the
jurisdictional guardianship, the effectiveness and instrumentality of the
procedure, participation). It points, finaUy, to a re-structuring of the
classical procedural arrangements, its conclusion being that Brazilian
Procedural L a w is modern, it being able to conciate its social and political
preocupations with a strict fidelity to the technical-scientic method.
Sumrio:
1. Antecedentes
2. A Escola Processual de So Paulo
3. A consolidao tcnico-cientfica
4. D a fase conceituai fase crtica d o direito processual
4.1. O s estudos constitucionais d o processo
4.2. A Teoria Geral d o Processo
274
5. A posio scio-poltica
5.1. Acesso ordem jurdica justa
5.2. A universalidade da jurisdio
5.3. Efetividade do processo
5.4. Instrumentalidade do processo
5.5. Participao e processo
5.6. A s linhas de transformao no enfoque do processo
6. A revisitao dos institutos
6.1. O labor legislativo
6.2. O s mitos do processo tradicional
6.2.1. A reestruturao dos esquemas processuais civis: legitimao, coisa
julgada e poderes processuais do juiz
6.2.2. A reviso dos princpios clssicos do processo penal: a verdade real
e a indisponibilidade da ao penal pblica
7. Concluses
275
276
277
3.
278
279
depois, c o m o
verdadeiro
280
281
282
M a s no s. A disciplina foi oferecida tambm e m nvel de psgraduao, a partir dos anos oitenta, na Faculdade de Direito da Universidade
de So Paulo e diversas outras matrias, e m nvel de mestrado-doutorado,
passaram a ser ali ministradas dentro da viso unitria dos grandes princpios
processuais.
Concomitantemente, outras Faculdades de Direito do pas
introduziram e m seus currculos a "Teoria Geral do Processo", ocasionando com
isso novo interesse pela disciplina. Prova disto o livro de Teoria geral do
processo, editado e m So Paulo e m 1986, de autoria de Jos de Albuquerque
Rocha e o de Jos Eduardo Carreira Alvim, publicado e m 1989, no Rio.
Durante todo esse tempo, a matria catalizou as atenes de
docentes e alunos, tendo sido elaboradas e defendidas vrias dissertaes e teses,
obedecendo ao enfoque metodolgico de teoria geral, enfoque que hoje preside
a muitas obras processuais.
Lembrem-se, apenas para exemplificar, e m So Paulo, a
dissertao de mestrado e a tese de doutorado de Antnio Scarance Fernandes,
a primeira sobre prejudicialidade (1984) e a segunda sobre incidentes, questes e
procedimentos incidentais (1989); e, no Rio de Janeiro, a tese de Paulo Csar
Pinheiro Carneiro, sobre o Ministrio Pblico na teoria geral do processo (1988).
Guardam a m e s m a postura metodolgica muitos dos nossos
artigos, reunidos e m O processo em sua unidade-I (1978), O processo em sua
unidade-II (1984) e Novas endncias do direio processual (1990). E o recente
Manual de processo penal, de Vicente Greco Filho (1991) todo plasmado pela
teoria geral do processo.
5. Estava preparado o terreno para mais um passo do processualista
rumo superao das colocaes puramente tcnico-jurdicas da fase conceituai
do direito processual. Este passo foi dado, e os processualistas de ltima gerao
esto hoje envolvidos na crtica scio-poltica do sistema, que transforma o
processo, de instrumento meramente tcnico e m instrumento tico e poltico de
atuao da Justia substancial e garantia das liberdades. Processo esse que passa
a ser visto na total aderncia realidade scio-poltica a que se destina, para o
integral cumprimento da sua vocao primordial, que a efetiva atuao dos
direitos materiais. Todo o sistema processual passa assim a ser considerado
283
preciso
tambm
remover
os
obstculos jurdicos
representados pela dificuldade de litigar para a defesa dos novos direitos que
surgem na sociedade de massa (interesses supra-individuais), abrindo as portas
284
285
286
287
288
Carlos Barbosa Moreira, Vicente Paulo Tubes e Jos Antnio de Paula Santos
Neto (pela ordem dos trabalhos publicados).
5.6.
A s Unhas de transformao do enfoque do processo, luz dos
pontos centrais acima relatados, consubstanciam-se nas tendncias atuais do
direito processual, que Barbosa Moreira, e m outro ensaio antolgico, pubcado
e m 1984 , dividiu e m trs vertentes: a. do abstrato ao concreto ; b. do individual
ao social; e c. do nacional ao internacional (Barbosa Moreira, "Tendncias
contemporneas do direito processual civ", in Temas...ob. cit., p. 1-13).
A tendncia que desloca o interesse dos processualistas da Unha
abstrata para a concreta nada mais representa do que o empenho pela
efetividade e instrumentalidade do processo, j examinadas.
O s esforos pela transformao do processo individualisa, cunhado
para acudir a conflitos de interesses individuais, n u m processo social, adequado
sociedade contempornea, confluem n u m movimento e m que, c o m o aponta
Barbosa Moreira (Tendncias...ob. cit., p. 6-11), duas linhas-fora podem ser
identificadas: de u m lado, o processo desperta para a necessidade de assegurar a
tutela jurisdicional a conflitos de interesses que, por sua dimenso metaindividual, mal se a c o m o d a m no quadro dos esquemas processuais clssicos; de
outro, busca imprimir ao prprio tratamento dos conflitos interindividuais feio
mais consentnea c o m certas exigncias bsicas do Estado social de direito,
facilitando o acesso justia, independentemente de desnveis culturais, sociais e
econmicos, de m o d o a tornar operativo o princpio no plano substancial. A s
duas vertentes, c o m o se viu, espelham a preocupao central do processuasta
contemporneo e m seus esforos rumo universalidade da tutela jurisdicional.
Finalmente, a passagem de u m processo nacional para o
ransnacional afeioa-se ao fenmeno generalizado e m que se assiste
progressiva diminuio de importncia das fronteiras nacionais diante de fatores
sociais, culturais, polticos e econmicos. E assim, no plano processual,
intensificam-se os esforos para assegurar a cooperao das justias dos vrios
pases. Tratados e convenes que interessam atividade jurisdicional se
multiplicam. Desenvolve-se o juzo arbitrai no terreno do comrcio
internacional, inspirando reformas legislativas. O s ordenamentos tornam-se mais
permeveis ao reconhecimento de decises de justias estrangeiras, perdendo
289
290
291
292
293
294
295
296
7.
Concluindo, pode-se dizer que o caminho do direito processual
brasileiro moderno percorreu trs fases distintas:
a. a primeira, de ndole tcnico-cientfica que, n u m a viso interna
do sistema, consolidou conceitualmente as categorias e os institutos do processo,
estabelecendo rigorosamente os fundamentos do direito processual;
b. a segunda, eminentemente crtica, que, passando pelos estudos
constitucionais e pela edificao de u m a teoria geral do processo, examina-o a
partir de u m ngulo externo, considerando-o e m seus aspectos deontolgicos e
teleolgicos, aferindo seus resultados junto aos consumidores de justia;
c. a terceira, e m que o processuasta torna a dirigir suas
preocupaes tcnica processual, utilizando-a para revisitar os institutos
processuais, a fim de adequ-los nova realidade, no esforo de edificar u m
sistema apto a atingir os escopos, no s jurdicos, m a s tambm sociais e
polticos da jurisdio.
M a s u m a coisa certa: no se deve censurar gerao anterior de
processualistas o enfoque eminentemente tcnico-cientfico c o m que conduziram
seus estudos e pesquisas. A fase anterior foi necessria para que o direito
processual se elevasse a patamares antes desconhecidos entre ns e foi capaz de
dar cincia do processo seus fundamentos tericos, suas estruturas bsicas,
seus institutos primordiais.
C o m o b e m disse Barbosa Moreira, "sem o valioso acervo que
recebeu, no poderia certamene a minha gerao de processualisas sequer enar
as empresas que enou, com o exilo de que acredia er algumas razes para
orgulhar-se. Desse passado imediato, ela nada quis, nem quer, rejeiar. Seu lema
no foi, nem , o da renegao, mas o da complemenao" (Reflexes...b. cit., p.
27).
Complementao que se fez, utilizando a rigorosa tcnica que nos
foi legada, no sentido de transformar o processo n u m instrumento a servio de
valores mais elevados: o acesso Justia e ordem jurdica justa; a
universalidade da tutela jurisdicional; a efetividade e instrumentalidade do
processo, posto a servio dos escopos jurdicos, sociais e polticos da jurisdio; a
participao no processo e pelo processo: tudo dentro das Unhas evolutivas que
levaram o sistema processual do abstrato ao concreto, do individual para o
social, do nacional ao transnacional.
297
BIBLIOGRAFIA
CINTRA, Antnio Carlos de Arajo; GRINOVER, Ada PeUegrini;
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Bras e Cdigo modelo para Ibero-Amrica. Revista de Processo, So
Paulo, n. 58, p. 120-34,1990.
-
298
FILOSOFIA DO DIREITO
302
Em homenagem aos estudantes, que to gentilmente vieram ouvirm e , vou fazer de conta que estou na Faculdade de Direito de So Paulo e dizer,
de certa maneira, o que o tridimensionaUsmo jurdico, recordando os seus
m o m e n t o s fundamentais, at a sua compreenso atual e m termos de modelos
jurdicos, estabelecidos e m funo das mutaes operadas no 'mundo da vida
c o m u m " (Lebenswelt).
A Teoria Tridimensional do Direito foi u m a intuio da juventude.
Intrigou-me o fato de grandesfilsofosdo direito italiano coincidirem na diviso
da Filosofia do Direito, para fins pedaggicos, e m trs partes: u m a destinada
teoria dos fenmenos
303
Adolfo Rav dava nfase norma jurdica como norma tcnica, completando-a
com as outras duas partes.
Pois bem, minha pergunta foi esta: no fundo dessa diviso
pedaggica, no se esconde u m problema essencial quanto estrutura da
experincia jurdica? No necessrio ir alm de u m a discriminao
metodolgica para se alcanar a realidade jurdica e m si?
Foi essa pergunta, nascida nos bancos acadmicos de minha
Faculdade, que ficou provocando m e u subconsciente durante muito tempo. E m
1933, tive, pois, u m a plida idia, u m a intuio, do tridimensionalismo, mas foi
s e m 1940 que, na realidade, pensei que o Direito no podia ser concebido
maneira de Kelsen, como u m a simples norma. Ento, eu tive a ousadia de m e
contrapor ao maior jurista do nosso sculo que sem dvida Hans Kelsen, a tal
ponto que eu costumo dizer que ele representa o meridiano de Greenwich da
Jurisprudncia. Ocupa-se u m a posio no espao jurdico conforme se est mais
perto ou mais longe de Kelsen. Isto se deu e m minha tese de concurso ctedra
de Filosofia do Direito, intitulada Fundamenos do Direio.
Kelsen estava, e m 1940, no esplendor de sua primeira fase, porque
ele tem trs fases. Kelsen foi u m jurista que m u d o u muito ao longo do tempo.
E m 1940 ele era conhecido sobretudo como o jurista da norma, do normativismo
hierrquico, da pirmide da norma jurdica, conforme expunha e m sua Teoria
Pura do Direito (l edio).
Se se perguntasse a Kelsen o que Direito, Kelsen responderia:
"Direio norma jurdica e no nada mais do que norma''. Muito bem, eu preferi
dizer: "no, a norma jurdica a indicao de um caminho, porm, para percorrer
um caminho, eu devo partir de deerminado pono e ser guiado por certa direo: o
pono de partida da norma ofao, rumo a deerminado valor", Desse modo, pela
primeira vez, e m m e u livro Fundamenos do Direio eu comecei a elaborar a
tridimensionalidade. Direito no s norma, como quer Kelsen, Direito no s
fato como rezam os marxistas ou os economistas do Direito, porque o Direito
no economia. Direito no produo econmica, mas envolve a produo
econmica e nela interfere; o Direito no principalmente valor, c o m o pensam
os adeptos do Direito Natural tomista, por exemplo, porque o Direito ao m e s m o
tempo norma, fato e valor. E, pela primeira vez, na introduo do livro
Teoria do Direio e do Esado, disse aquilo que generosamente u m dos maiores
304
> valor
> valor
> fato
> norma
> fato
> valor
305
> fato
> valor
> norma
SOCIOLOGIA D O DIREITO
FILOSOFIA D O DIREITO
> norma
> fato
> valor
> norma
> fato
> valor
306
307
A*>* rf^> N
U
v-
P -7 %
Nomogenese jurdica
C o m essa figura, eu quero dizer que, o m u n d o jurdico formado
de contnuas "intenes de valor" que incidem sobre u m a "base de fato",
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309
310
V2
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X
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2
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J7
4
F
3^
\v
S
P'
311
312
1. O t e m a e as suas razes.
O liberalismo est na ordem do dia, com a derrocada da
experincia sovitica que colocou e m questo os caminhos d o socialismo.
Esta "vitria" d o liberalismo v e m simplificando d e maneira
inadequada o debate intelectual, q u e se politiza n a forma d e u m catecismo
liberal, d a m e s m a maneira q u e o catecismo marxista simplificava a discusso
quando era culturalmente hegemnico.
* So Paulo, 15 de outubro de 1992.
314
315
2. Cf. Norberto Bobbio, Estado, governo, sociedade, Rio de Janeiro, Paz e Terra, 1987, p. 6162.
3. Cf. Norberto Bobbio, H terzo assente, Milano, Sonda, 1989, p. 151.
316
4. Cf. Norberto Bobbio, Estado... ob. cit., p. 117; A era dos direitos, Rio de Janeiro, Campus,
1992, p. 49-65, 85-111.
5. Hannah Arendt, Origens do totalitarismo, So Paulo, Cia. das Letras, 1989, p. 300-336;
Celso Lafer,yl reconstruo dos direitos humanos, So Paulo, Cia. das Letras, 1988, cap. 5.
6. Cf. Salvatore Veca, Questioni digiustizia, Parma. Pratiche, 1985, p. 69-81.
317
3. Apresentao do tema.
O tema da cultura na viso da doutrina liberal - pede u m a
referncia analtica do termo poltica, que comporta polaridades. Entre elas a
que contrape a poltica domnio e a poltica programa-de-ao?
A dimenso poltica domnio surge atravs da interferncia
decisria do poder no exerccio de u m a funo hierrquica de gesto da
sociedade para determinar u m a opo entre mltiplos possveis e no
necessariamente compatveis programas-de-ao.
N a perspectiva liberal, e m matria de cultura, o que se pretende
excluir a cultura da poltica-domnio, para impedir que o Estado recupere o
monoplio do poder ideolgico. Este tema mantm a sua atualidade de u m lado
com a exacerbao dos "fundamentalismos" que est ocorrendo no m u n d o (por
exemplo: Oriente Mdio) e que no capaz de lidar c o m a compatibilidade de
verdades contrapostas; de outro com a nova problemtica da tolerncia que hoje,
alm de ter que lidar com a diversidade de crenas e opinies, precisa discutir o
tema da convivncia de diversidades de outra natureza, c o m o as de lnguas,
raas, etnias e nacionalidades, onde o diferene provoca a discriminao e a
intolerncia dos preconceitos8 e pode levar guerra civil e centrifugao e
secesso de estados (como, por exemplo, no Leste Europeu e na antiga U R S S ) .
Dito isso, vou iniciar a apresentao do tema por meio de u m a
dicotomia proposta por Norberto Bobbio que contrasta, diferenciando a poltica
da cultura da poltica cultural.
i. Poltica cultural a planificao e a organizao da cultura e m
funo de interesses polticos. Representa a idia de u m a cultura policiada no
plano do estado pela censura e no da sociedade pelo "patrulhamento ideolgico"
com vistas ao domnio hegemnico de u m a nica e monista viso do estado, da
sociedade e do direito.
ii. Poltica da cultura representa a poltica dos homens de cultura na
defesa das condies da existncia e do desenvolvimento da cultura. Neste
7. Cf. Raymond Aron, Democracia e totalitarismo, Lisboa, Presena, 1966, p. 21-35; Celso
Lafer, O sistema poltico brasileiro, So Paulo, Perspectiva, 1975, parte 1.
8. Cf. Norberto Bobbio, A era... ob. cit., p. 203-204.
318
319
320
14. Cf. Antnio Cndido, Direitos humanos e literatura, in A. C. Ribeiro Fester (org.),
Direitos humanos e, So Paulo, Brasiliense, 1989, p. 107-126.
15. Cf. Norberto Bobbio, in Bobbio et alii, Equalianza e equalitarismo, Roma, Armando,
1978, p. 13-25.
321
16. Cf. Hlio Jaguaribe, Alternativas do Brasil, Rio de Janeiro, Jos Olmpio, 1989, p. 66;
Hannah Arendt, Entre o passado e o futuro, So Paulo, Perspectiva, 1972, cap. 6.
322
323
Chicago,
324
325
22. Cf. Raymond Aron, De Ia condition historique du sociologue, Paris, Gallimard, 1971, p. 6464; Norberto Bobbio, Poltica... ob. cit., p. 205.
DIREITO PRIVADO
Resumo:
O artigo principia c o m a anlise do conceito de retratao a
partir de u m a concepo etnolgica, tratando a seguir de suas
caractersticas, como o fato de ser ato jurdico unilateral, no culposo.
Quanto s suas espcies, duas se apresentam, a legal e a contratual.
N a seqncia aborda a retratao comparando c o m os
institutos da revogao, denncia, retrato e resgate. A partir de ento, trata
da retratao no Direito Contratual e as possveis situaes da
decorrentes. Aborda ento a questo da retrovenda, da revogao da
doao por ingratido do donatrio, do mandato e sua extino.
A seguir, discute o problema da retratao n o Direito das
Coisas, nos casos de enfiteuse e nas rendas constitudas sobre imveis; a
retratao no Direito de Famlia, nos casos de casamento e no Direito das
Sucesses, quando da aceitao e renncia de herana.
Finaliza c o m a questo da revogao de testamento e c o m os
efeitos in genere da retratao no mbito civil.
Abstract:
T h e article begins with the analysis of the concept of retraction
from an ethnological conception and deals then with its characteristics,
such as the fact that it is a not guilty, one-sided juridical a et. A s to its kinds,
there are two of them, the legal and the contractual.
It goes on to speak about retraction as compared with the
institutes of revocation, aceusation, clause of redemption and redemption.
From this point it treats of retraction in Contract L a w and the possible
situations arising from this. T h e article then speaks about the questions of
sale with right of redemption, of the revocation of a donation on account
of ingratitude of the donee, of the mandate and its extinetion.
It then discusses the problem of retraction in the Rights of
Things, in the cases of fee-farms and of incomes on real estate; the
retraction in Family Law, in the cases of marriage and in the Descent Law,
in cases of acceptance and renunciation of inheritances.
It ends with the question of revocation of wl and with the
effects in genere of retraction in civilian life.
330
Sumrio:
1. Conceito
2. Caracteres e natureza jurdica
3. Espcies
4. Retratao, revogao, denncia, retrato e resgate
5. Retratao no Direito Contratual
5.1. Clusula de retratabilidade
5.2. Proposta e aceitao
5.3. Arrependimento
5.4. Retrovenda
5.5. Doao
5.6. Mandato
6. Retratao no Direito das Coisas
6.1. Enfiteuse
6.2. Rendas constitudas sobre imveis
7. Retratao no Direito de Famlia
8. Retratao no Direito das Sucesses
8.1. Aceitao e renncia da herana
8.2. Revogao de testamento
9. Efeitos
1. CONCEITO
A
da
latina retractatio,
onis,
331
332
2. C A R A C T E R E S E N A T U R E Z A JURDICA
A retratao , essencialmente, u m ato jurdico unilateral, pois se
realiza independentemente do acordo de vontades; contudo, pode tornar sem
efeito posies no s unilaterais, c o m o tambm bilaterais, como, por exemplo,
respectivamente, retirar a eficcia de u m ato de aceitao ou de renncia de
herana, ou, ainda, de u m contrato.
O instituto sob nosso estudo, entretanto, ganha feies peculiares,
quando opera no mbito contratual, pois, embora guarde, m e s m o neste caso, sua
substncia de unilateralidade, no pode esconder sua origem bilateral, tanto que
as partes contratantes, no limiar do entabulamento negociai, devem consentir
sobre se ele pode, ou no, retratar-se.
c o m o se os interessados na avena autorizassem u m ao outro,
mutuamente, a possibilidade de atuao futura, de u m ou de outro,
unilateralmente.
certo, porque, se tal autorizao no existir, o ato de u m s
contratante, rompendo unilateralmente a relao jurdica contratual, d causa,
no retratao, mas resciso negociai.
N a resciso, c o m o visto, indispensvel tornar-se a culpa, seja de u m
ou seja de ambos os contratantes.
N a retratao, ao inverso, o retratante exerce u m direito, que lhe
reconhecido pela lei ou pelo contrato.
T a m b m no poderamos compreender a retratao como u m a
espcie de resoluo contratual, pois as relaes jurdicas resolvem-se, quando
no h qualquer participao de vontade dos que nela se envolvem.
Tal ocorre, quando se rompe o contrato, sem que exista culpa de
qualquer das partes contratantes, c o m o no perecimento do objeto da prestao,
e m virtude de caso fortuito ou de fora maior, impossibilitandorse,
materialmente, o cumprimento das obrigaes assumidas. T a m b m , do m e s m o
modo, d-se a resoluo do contrato, quando por onerosidade excessiva,
modificarem-se desmedidamente, por motivos alheios vontade dos
contratantes, as posiesfinanceirasdo mercado sob a gide das quais nasceu o
pacto.
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Civil, e sim por outra causa, sendo de se aplicar, portanto, o art. 648. O terceiro, a
que se refere o art. 1.186, aquele que adquiriu direitos sobre a coisa doada, por
compra, doao, hipoteca, etc.".E acrescenta esse m e s m o autor (ibid., p. 304), adiante, explicando o
significado da expresso "meio termo do valor", constante do texto e m anlise,
mostrando que "no o valor mdio entre a doao e a alienao, e sim entre a
doao e a restituio. Para as partes, mede-se a vida da doao a partir do seu
incio, at o seu trmino, ou seja, at a restituio. Quanto ao meio termo, como
reza o texto, no supe ele a mdia entre o valor ao tempo da doao e o valor ao
tempo da restituio. O meio ermo a mdia entre o maior valor a que a coisa
atingiu e o menor valor a que ela desceu, durante esse prazo, o que diferente".
5.6. Mandato
O mandato, por sua vez, u m contrato que se realiza inuiu
personae, ou seja,fiduciariamente,pois o mandante, ao outorg-lo, deposita sua
confiana no mandatrio; por essa razo, via de conseqncia, , e m regra geral,
revogvel (retratvel) ad nuum quando b e m entender o mandante.
Isto acontece quando este perde a confiana naquele ou no tem
mais interesse na continuidade negociai.
Alis, referindo-se extino do mandato, admite o inciso I do art.
1.316 de nosso Cdigo Civil que cessem seus efeitos pela revogao.
Explica J.M. de Carvalho Santos (Cdigo civil brasileiro
interpretado, Rio de Janeiro, Calvino Filho, 1937, v. XVIII, p. 299 e 300) que essa
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da aceitao da herana pode dar-se por qualquer modo, desde que isso no
resulte e m prejuzos aos credores.
Neste caso, porm, aplicando-se o disposto no art. 1.586 desse
Cdigo, ocorrendo assim tais danos os prejudicados podero, c o m a
determinao judicial competente, aceitar a herana e m n o m e do renunciante.
Ministra, a propsito, Clovis Bevilqua (Cdigo civil comenado,
a
10 ed., Rio de Janeiro, Francisco Alves, 1958, v. 6, p. 30), comentando o citado
art. 1.590, que a 'renncia feia por escritura pblica ou termo nos autos, somene
por um desses modos poder ser retratada. Para a renncia", diz o m e s m o autor,
"h forma especial; e para desfazer um ato para o qual a lei prescreve forma
especial, necessrio usar da forma correspondente",
Entretanto, e m que pese esse doutssimo entendimento, se a
renncia ocorreu por escritura pblica, que se fez utilizada no processo de
inventrio, julgamos despicienda a realizao de u m outro documento pblico
retratador. Basta, para cumprir seu intento, que o retratante tome a providncia
judiciria cabvel, dando-se imediato- conhecimento dela ao beneficiado c o m a
liberalidade e aos terceiros interessados.
Pode at acontecer, e m u m primeiro estgio, de procurar o
retratante soluo de seu interesse nos autos de inventrio antes de propor a
demanda ordinria. Isto porque pode o beneficiado concordar com a retratao
da herana que lhe aproveitou ou, ainda, o juiz conced-la de plano, conforme as
circunstncias do caso que se lhe apresente.
Acrescente-se que, verificando-se a retratao da renncia por
termo nos autos de inventrio, face aos aludidos vcios da manifestao da
vontade do renunciante (erro, dolo ou coao), o juiz h que admiti-la, ou no,
sendo certo que at que tal providncia judiciria surja, resta interrompido o
prazo prescricional propositura da competente ao anulatria do ato da
renncia.
Por isso que se afirma, e m boa doutrina, que o prazo da prescrio
diferente do da decadncia, tambm porque aquele se interrompe, este no.
Realmente, quem renuncia sua cota hereditria ao descobrir o
erro ou o dolo e m que se viu envolvido ou, ainda, ao perceber que cessou o
efeito do ato coativo que o prejudicou, pode retrat-la, torn-la sem efeito,
ajuizando ao anulatria desse ato jurdico viciado, no prazo de quatro anos,
360
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feito".
Desde o Direito R o m a n o , explicava Ulpiano (Digesto, Livro 34, tt.
IV, frag. 4) que a vontade do defunto ambulatria at o ltimo instante de sua
vida ^ambulatria enim es volunas defuncti usque ad viae supremum exium").
Estudando esse carter do testamento, ensina Francesco D e
Filippis (Successioni, verbete, in Enciclopdia Giuridica Italiana, sob a direo de
Pasquale Stanislao Mancini, Milo, Societ Editrice Libraria, 1910, v. X V , parte
III, n. 755, p. 270) que, sendo este essencialmente revogvel e dispondo o
testador para depois de sua morte, enquanto no morrer esse disponente "sua
363
364
que, por eles, ela se equipara nulidade, leciona Caio Mrio da Silva Pereira
(Instituies de direito civil: direito das sucesses, 2- ed., Rio de Janeiro, Forense
1976, v. 6, p. 248), e escudado e m ensinamentos de Francesco Degni, Carlos
Maximiliano, Ambroise Colin, Henry Capitant e Antnio Cicu, que, "revogada ou
nula, a disposio se invalida. Diferem, contudo, em que a nulidade provm de
vcio que maculara o tesameno na sua origem, poso que declarada judicialmene
aps a morte do disponente; e a revogao obra do declarane mesmo, em
manifesao dotada de plena validade. E, nestas condies, ato unilateral, no
receptcio e solene".
C o m o pudemos perceber, nitidamente, revogado o testamento,
tornam-se inteis as suas disposies.
Entretanto, essa abrangncia no nos parece absoluta, pois ainda
que existam respeitveis opinies e m sentido contrrio, entendemos, por
exemplo, que no atingido pela ineficcia revocatria o reconhecimento de u m
filho.
A respeito, aps declarar o pensamento de Estevam de Almeida,
segundo o qual 'o reconhecimento a determinao do esado defiliao,e, como
al, irretratvel', ensina Tito Prates da Fonseca (Sucesso tesamentria, So
Paulo, Saraiva, 1928, p. 410 e 411) que "deve-se, com Espnola, entender
verdadeira a doutrina de Estevam de Almeida, quando repele aj palavras de
Pacifici-Mazzoni 'o reconhecimento nada em de comum com as disposies
testamentrias; de sorte que a revogabilidade desas no se comunica quele' O
reconhecimento, confisso irrevogvel, embora feia em esamento revogado, no
h razo para deixar de ler subsisncia''.
Seria o caso de cogitar-se agora da retratao da revogao do
testamento, ou, para melhor entendermos, da retratao testamentria.
A o tratar dessa retratao, que chama de 'revogao da revogao",
e que 'como disposio de ltima vonade" tambm "revogvef, explica Paul
Piotet (Droit successoral, in Trai de droi prive suisse, Fribourg, Fribourg, 1975,
365
t. 4, p. 232 e 233) que ela ganha importncia pelo eventual revigoramento das
disposies revogadas, aduzindo que este pode conceber-se por dois modos: ou
as disposies antigas retomam vida, pelo efeito retroativo da retratao, c o m o
se fosse a revogao anulada por vcio da vontade, ou essas m e s m a s disposies
continuam nulificadas, ineficazes, sendo definitiva a revogao, podendo o
testador "ao revogar essa revogao, manifesar a vonade de esar no sentido das
disposies revogadas"
E completa esse professor da Universidade de Lausanne (ob. cit.,
p. 235) que "o efeio da revogao a ineficcia complea e irremedivel do
esamento revogado e a nova vonade de esar, referindo-se ao esamento
revogado, que coloca em vigor as disposies dese ex nunc".
Poder-se-ia, neste passo, entender esse ponto de vista de acordo
com o disposto no 3 Q do art. 2 2 da Lei de Introduo ao nosso Cdigo Civil,
Decreto-lei n. 4.657, de 04 de setembro de 1942, e m que se consagra o princpio
segundo o qual "salvo disposio em contrrio, a lei revogada no se resiaura por
ler a lei revogadora perdido a vigncia''. Assim, no Direito brasileiro impossvel a
repristinao de u m a lei, pela revogao, to-s, da lei que a revogara.
Contudo, duas so as situaes que surtem desse posicionamento,
pois, e m se tratando de revogao de lei, quando a revogadora de outra
revogada, pura e simplesmente, isto ocorre porque o legislador, c o m o no quis a
existncia da primitiva, tambm no quer a da lei revogada. Revogar u m a lei no
implica a querena de fazer ressurgir situaes do passado.
C o m relao ao testamento, entretanto, algo b e m diferente se
passa, pois quem retrata a revogao de u m testamento, claro est, quer a
existncia deste, pois, para tornar tudo e m nada, no necessitaria de retratar ou
de revogar dita revogao.
Tanto isto correto que, se algum revoga u m testamento para
que ele no venha a produzir seus efeitos, morte do testador.
Dessa maneira, a retratao da revogao no teria qualquer
significado, se as disposies anteriormente revogadas no renascessem.
N o podemos admitir e m s conscincia que, c o m a aludida
retratao, os efeitos sejam os m e s m o s do que sem ela.
Assim, quem retrata u m a revogao porque quer terminar com
seus efeitos, c o m o se ela jamais tivesse existido.
366
retratao de mbito civil o de fazer ressurgir algo que, antes dela, existia.
Dizemos no campo especfico do Direito Civil, porque a retratao
se espalha, tratada nos diversos ramos da Cincia Jurdica, e com caractersticas
completamente diversas.
A ttulo exemplificativo, na rea do Direito Processual Penal, a
renncia ao exerccio do direito de queixa, prevista nos arts. 49 e 50 do Cdigo
de Processo Penal, irretratvel, c o m o ministra Srgio Marcos de Moraes
Pitmbo (Retratao do retrato, parecer, in Cincia Penal, So Paulo, Convvio,
1975, n. 3, p. 116-122, especialmente 122), que assevera na concluso desse
trabalho: "o ato de reraao do retrato" (renncia) "no emerge vlido, nulo ou
anulvel, que so categorias exisenciais. Coloca-se tal ato em outro plano, poso
que aflorou inexisene, no mais amplo sentido. mero ato aparene, ao qual falia
o elemento prprio a todos os atos jurdicos: a possibilidade em abstrato, a
hiptese legal, o modelo. Nem se permie, pois, lhe cogitar de validade e eficcia.
Consiste em um nada jurdico, em relao ao penal, de que se raa, ao menos
no momeno".
E situando o caso abordado nesse parecer, explica esse m e s m o
professor (ob. cit., p. 120) que "a menor ofendida casou-se com erceiro e a ao
penal pblica privativou-se. Veio aos autos. Tomou lugar na relao jurdica
processual, deslocando o Ministrio Pblico e reraou" (renunciou) "a
represenao, por meio de procurador basane''.
367
Tal situao
sela, definitivamente, no
processo
penal, a
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369
Resumo:
O presente artigo pe e m evidncia aspectos da reforma da lei
das companhias brasileiras. Trata-se do Anteprojeto de lei apresentado
audincia pblica pela Comisso de Valores Mobilirios ( C V M ) , rgo
federal de controle e fiscalizao das companhias, criado no Brasil nos
moldes da S E C (Security Exchange Commission) norte-americana.
Procura-se adaptar com ele, a Lei n. 6.404, de dezembro de
1976, s novas realidades do pas, aps cerca de quinze anos de vigncia.
O texto do artigo assim marcantemente informativo,
objetivando dar conhecimento da reforma que se pretende.
Abstract:
This present article refers to relevants aspects in relation to the
law^ reform of the brazian's corporations. It concerns the Anti-project of
the law presented to the public audience by the C V M , Comisso de
Valores Mobilirios, a federal department that controls and supervises the
companies, created in Brazil on the basis of the north-american S E C ,
Security Exchange Commission.
The purpose is to adapt L a w # 6.404, dated december 1976
and current for fifteen years, to the new realities of the country, through
the aforementioned Anti-project.
The text of the article is, thus, strikingly informative,
purposefully advertising the intended reform.
372
no plano da Lei das Sociedades por Aes, o ento vigente Decreto-lei n. 2.627,
de 1940; b. que, certamente, no seria fcil a absoro pelo meio jurdico e
empresarial de transformaes to profundas n u m a lei que j se enraizara na
conscincia, nos costumes e na prxis, eis que vigeu para mais de trinta anos. Por
tal aspecto, as manifestaes ocorridas pelo dcimo aniversrio da Lei, e m 1986,
ressaltaram suas qualidades e cito nominalmente o artigo do professor Arnoldo
Wald, publicado na RDM n. 62 (1986), que entoava loas aos dispositivos da Lei
e m exame, e outras no m e s m o tom, o que indicava que grande parte das
inovaes j haviam sido compreendidas. N e m todas, verdade, e nesse sentido
os pleitos judiciais coletados do b e m u m exemplo das dificuldades que os
Tribunais encontraram para dar desate correto aos dissdios provocados, e m que
avultam os referentes aos choques entre maioria e minoria, os concernentes a
u m a incompreenso at conceituai da figura do controlador, os referentes ao
Conselho Fiscal e assim por diante. B e m de ver que a Lei n. 6.404/76, a par do
grande nmero de dispositivos contidos nos seus trezentos artigos, somados aos
quinze que manteve e m vigor da Lei anterior e s remisses diretas ou indiretas
a outras leis, j constitua por si u m complicador para o seu entendimento
sistemtico, ao que se acresciam os vrios tipos, digamos assim, de sociedades
por aes por ela disciplinados, como: o regime das companhias abertas e das
fechadas, sem u m a separao ntida no tratamento, tendo se chegado aps
minucioso estudo, a assinalar pelo menos vinte e u m a srie de disposies
especficas; das sociedades de capital autorizado, das sociedades e m comandita
por aes, das sociedades de economia mista, dos grupos de fato e de direito, dos
consrcios, e ainda dos reflexos nas sociedades por cotas de responsabilidade
limitada, sobretudo, e m termos de transformao, incorporao, fuso e ciso.
T u d o isto somado explica a extensa bibliografia surgida para analisar seus
dispositivos, c o m o muitas obras, diga-se de ocasio, e outras mais pensadas, e
tambm o incontvel nmero de pareceres que ainda hoje so oferecidos em
relao aos temas tratados. Deve-se ressaltar que u m dos temas que mais causou
impresso foi o da proteo s minorias, o que chamou inclusive minha ateno,
pois envolvia toda a sistemtica das companhias, alcanando o controlador e suas
responsabilidades, assim c o m o os administradores, a distribuio dos dividendos,
a questo das reservas, as formalidades das assemblias gerais, a aprovao de
contas de administradores, a diviso das aes e m formas e espcies, e ainda o
373
374
375
376
art. 121). Nessa linha observa-se tambm que a ata da Assemblia dever ser
distribuda aos acionistas e que estes podero por qualquer meio gravar o
ocorrido na Assemblia (cf. art. 130 e 4 e ).
Quanto convocao, alterou-se o quorum estabelecido na alnea c
do art. 123, para acionistas que representem 2 % (dois por cento), no mnimo, do
capital, quando os administradores no atenderem, no prazo de oito dias, o
pedido de convocao que apresentarem devidamente fundamentado com
indicao das matrias a serem tratadas.
Vale ainda mencionar que e m relao deliberao para contratar
auditores independentes (o que no mais obrigatrio, como na atual Lei) pode
ser invocado por acionistas que representem 0,1 dcimo do capital social, o
processo do voto mltiplo.
Alis, a respeito do voto mltiplo, convm destacar que se alterou a
sistemtica. Assim, o art. 141 dispe agora:
"Na eleio dos conselheiros, faculado aos
acionisias que represenem, no mnimo, 0,1 (um
dcimo) das aes ordinrias com direio a voto, eseja
ou no previsto no esatuto, requerer a adoo do
processo de voto mltiplo, atribuindo-se a cada ao,
tantos votos quantos sejam os membros do Conselho, e
reconhecido ao acionisa o direio de cumular os votos
num s candidato ou distribu-los entre vrios",
ao que se acresce a alterao do 4S, que dispe:
"Se o nmero de membros do Conselho de
Administrao for inferior a 5 (cinco) facultado aos
acionistas que representem 20% (vinte por cento), no
mnimo, do capital constitudo por aes ordinrias
com direito a voto, a eleio de um dos membros do
Conselho, observado o disposto no Ia".
N a parte que se refere ao controlador, tem-se modificao no
sentido de alcanar os empregados (art. 117, d e ).
377
378
Aprobato Machado, RDM n. 82/46) que no havia revogado os arts. 225 a 230 da
Lei n. 6.404/76. C o m o o art. 137 liga-se ao 136, verifica-se que este foi alterado
c o m relao ao quorum para aprovao das matrias que especifica, passando
para metade das aes c o m direito a voto e c o m voto restrito. J no que tange ao
art. 137 propriamente dito, passou a ter a seguinte redao:
"A aprovao das matrias previstas nos incisos I a
VII do art. 136, desta Lei, d ao acionista dissidente
direito de retirar-se da companhia, mediante reembolso
do valor de suas aes (art. 45) se o reclamar
companhia, no prazo de 30 (trinta) dias contados da
publicao da ata da assemblia geral.
Ia - O acionista dissidente da assemblia,
inclusive otitularde aes preferenciais com direito a
voto restrito ou sem direito a voto, pode pedir o
reembolso
do
valor das
aes de que,
comprovadamente, eratitularna data da assemblia,
ainda que se tenha abstido de votar contra a
deliberao ou no tenha comparecido reunio".
V-se, assim, que do rol das matrias previstas no art. 136, o
Anteprojeto s retirou o direito de recesso para o inciso VIII, que se refere
constituio de grupo, mantendo-se esse direito e m caso de fuso, incorporao
ou ciso, de acordo c o m a nova redao dada ao art. 230.
Modificaes interessantes foram introduzidas na configurao e
atribuies do Conselho Fiscal, sendo que alguns ajustes atenderam a sugestes
que fizemos e m nossa tese sobre o tema (cf. O Conselho Fiscal nas companhias
brasileiras, So Paulo, Revista dos Tribunais, 1988). Destarte verifica-se desde
logo que se alterou a redao do capu do art. 163, passando as atribuies nele
mencionadas a ser no do rgo m a s dos conselheiros.
Por outro lado, passou o rgo a ser permanente nas companhias
abertas. O que causa espcie, no entanto, a composio do rgo, com o
nmero entre 3 e 5, o que parece no corresponder s contas dos componentes.
Assim que o Anteprojeto estatui que os titulares de aes sem direito a voto
tero o direito de eleger, e m votao e m separado, u m m e m b r o e respectivo
379
CVM.
Para requerer a adoo do voto mltiplo, foi alterada a
porcentagem anterior do art. 141, passando agora para u m mnimo de 0,1 (um
dcimo) das aes ordinrias com direito a voto; assim tambm a porcentagem
do 4 e passou a ser computada sobre o capital constitudo por aes ordinrias
com direito a voto.
U m sem-nmero de outras alteraes foram sugeridas, m a s elenclas todas seria ampliar demais o presente trabalho que tem c o m o escopo apenas
sinalizar para as mais chamativas.
DIREITO DO TRABALHO
Resumo:
O artigo principia com a anlise de Edgard Morin sobre o ano
2000, a sua simbologia dos nmeros e a diferena que estabelece entre
teoria e doutrina.
E m seguida trata da questo do modelo socialista e socialdemocrata e seus reflexos na nossa rea trabalhista, no que concerne ao
paternalismo e intervencionismo estatal da C L T , do corporativismo e do
problema da composio paritria e do vocalato da Justia do Trabalho, e
tambm da necessidade de reviso do modelo de organizao sindical e da
seguridade social.
Quanto a esta ltima, examina o art. 194 da Constituio
Federal que estabelece a sua organizao, comentando as Leis n. 8.212/91,
art. 3 o da Lei n. 7.787/89, art. 22,1, da Lei n. 8.212/91, art. 195,1, da Lei
M a g n a e de eventuais inconstitucionalidades desses diplomas legais, e e m
seguida a Lei n. 8.213/91, conhecida como Lei de Benefcios e a questo
da substituio da aposentadoria por tempo de servio.
Finaliza com a perspectiva de que a partir do ano 2000 dever
haver o recuo do intervencionismo estatal e os decorrentes reflexos na
C L T , Justia do Trabalho e Seguridade Social.
Abstract:
T h e article begins with the analysis of Edgard Morin on the
year 2000, his symbology of numbers and the difference he establishes
between theory and doctrine.
It goes on to treat of the question of the socialist and social
democrat models and their reflexes on our labor rea, in what refers to
paternalism and state intervention in the C L T (the labor code),
corporations and the problem of parity in composition and the lay judges
of the labor courts and also of the need to revise the model of union
organization and social security.
In what this last is concerned, the article examines section 194
of the Federal Constitution, that establishes its organization, commenting
Laws # 8.212/91, section 3rd of the L a w # 7.787/89, section 22,1, of L a w
384
385
386
as reivindicaes sociais dos trabalhadores, uma vez que eles participam de uma
tarefa inerente e exclusiva do Esado; e submeier, ambm, certas parcelas
empresariais, principalmene os empregadores de pequeno porte".4
O apontado modelo de organizao sindical precisa ser revisto,
para perder o rano de sua origem corporativista. A eliminao do vocalato
possibilitaria a duplicao do nmero de juizes trabalhistas sem aumento da
despesa pbUca.
Falta, agora, considerar a Seguridade Social. C o m o lembra
Tupinamb Miguel Castro do Nascimento, seguridade social "no sinnimo de
seguro social ou previdncia social; ampla em sua abrangncia. Em primeiro
lugar, na seguridade social a tutela ilimitada, porque alcana todo ser humano
pelo simples fato de existir e viver. No s os beneficirios mas todos os residen
do pas, trabalhadores ou no, empresrios ou no. Em segundo lugar, o que vai
4. Representao classista na Justia do Trabalho, Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 105.
387
interessar no mais oriscosocial; sim a carga social ou, como diz Francisco de
Ferrari, 'todos los estados de necesidad de sus miembros, cualquiera quefiterasu
origem y naturaleza'. Em erceiro lugar, a responsabilidade pelo sisema de
seguridade social da coletividade em geral, do prprio Esado".5
N a Constituio de 1988, foi a seguridade concebida c o m extrema
largueza, tal c o m o se os constituintes, que a esculpiram, estivessem imbudos do
desejo de, c o m o diria Pierre Rosanvallon, "substituer V incertitude de Ia
providence religieuse Ia certitude de laprovidence atique".6 Enquanto isso se dava
no Brasil, na grande maioria dos pases do m u n d o ocidental abundavam crticas
contundentes ao Estado do Bem-Estar Social, verificando-se claro afastamento
desse modelo por parte dos Estados Unidos da Amrica do Norte
("reaganismo") e da Inglaterra ("tatcherismo"). N a Alemanha Ocidental, na
Frana, na Itlia, na Espanha e e m Portugal, embora no se houvesse cunhado
nenhuma expresso para significar o paulatino afastamento de tais pases do
referido modelo, inquestionvel haver ele ocorrido. N o obstante, no Brasil,
deu-se exatamente o contrrio. Nossos constituintes, sob a influncia dominante
de u m estatismo arestoso e desatualizado, e m plena fase de recesso mundial do
"welfarismo", armaram o mais rebuscado modelo de Estado do Bem-Estar
Social.
E m conformidade com a apontada viso, integram a seguridade
social, a previdncia social, na dimenso que sempre possuiu entre ns, mais os
segmentos da sade e da assistncia social.
Nos termos do art. 194, da Constituio, a organizao da
Seguridade Social deve subordinar-se aos seguintes princpios: universalidade da
cobertura e do atendimento; uniformidade e equivalncia dos benefcios e
servios s populaes urbanas e rurais; seletividade e distributividade na
prestao dos benefcios e servios; irredutibilidade do valor dos benefcios;
eqidade na forma de participao no custeio; diversidade da base de
financiamento e carter democrtico e descentralizado da gesto administrativa,
388
389
-, visou limitar
7. Ensaio sobre a teoria da interpretao das leis, Coimbra, Armnio Amado, 1978, p. 28.
390
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DIREITO CONSTITUCIONAL
Resumo:
O artigo analisa preliminarmente as caractersticas gerais da
Constituio de 1988, comparando-a s constituies de tipo clssico, tais
como a constituio-garantia, a constituio-balano e a constituiodirigente, da qual a nossa se aproxima.
E m seguida aborda a questo das normas no-auto-executveis
e de sua complementao por meio de comando judicial, questo relevante
e m u m a Constituio como a nossa. Recorda a lio recente do mestre
portugus Jorge Miranda e a distino por ele feita entre "normas
exeqveis por si mesmas", 'normas preceptivas no exeqveis por si
mesmas" e "normas programticas" N o que concerne s normas no
exeqveis de imediato discute suas quatro espcies: normas programticas,
de estruturao, incompletas propriamente ditas e normas condicionadas.
Passa a discutir, na seqncia, a questo do sistema de
governo, da opo presidencialismo versus parlamentarismo, fazendo u m
breve histrico do assunto, passando ento a u m a anlise do processo
constituinte e de como a nossa Constituio resolve esta questo,
encerrando este tpico com a anlise do poder do presidente.
Aborda, ento, a O r d e m Econmica na Constituio, c o m os
temas 'Tipos de Organizao Econmica", da delimitao entre o campo
de iniciativa privada e da pbUca, da determinao do regime jurdico dos
fatores de produo e da definio da finalidade e dos princpios gerais da
vida econmica.
Finaliza c o m o balano dos resultados prticos da implantao
da nova Constituio, alm de u m a abordagem conjuntural da crise
poltico-institucional por que passa o pas.
Abstract:
The article analyzes first the general features of the
Constitution of 1988, comparing it to constitutions of the classical type,
such as the warranty-constitution, the balance-constitution and the
directing-constitution, that is near to ours.
It broaches then the questions of non-self-executable rules and
their complementation by means of judicial command, a question of
relevance in a constitution such as ours. It reminds us of the recent lesson
398
399
I. Caractersticas gerais.
2.
A Constituio brasileira de 1988 oferece, desde a primeira vista,
u m a peculiaridade que a distingue das anteriores: ela se preocupa, e e m
pormenores, com assuntos que no eram regulados, mas, no mximo,
mencionados, nas constituies precedentes. Assim, possui ela, por exemplo,
captulos sobre a Poltica Urbana, sobre o Sistema Financeiro Nacional, sobre a
Seguridade Social, compreendendo sees referentes Sade, Previdncia
Social, Assistncia Social, sobre a Educao, a Cultura e o Desporto, sobre a
Cincia e a Tecnologia, sobre a Comunicao Social, sobre o M e i o Ambiente,
sobre a Famlia, a Criana, o Adolescente e o Idoso, sobre o ndio, etc.
A o tratar destas questes, ademais, ela formula definies (como a
de patrimnio cultural, art. 216, que d b e m a medida de seu estilo: "Constituem
patrimnio cultural brasileiro os bens de natureza material e imaterial, tomados
individualmente ou em conjunto, portadores de referncia identidade, ao,
memria dos diferentes grupos formadores da sociedade brasileira"...),
juridicamente irrelevantes (e substancialmente discutveis). Outrossim, esboa
planos e programas de transformao da realidade presente (Sade, art. 196;
Educao, art. 208; Cincia e Tecnologia, art. 218; etc).
Assim, q u e m a compara s constituies brasileiras anteriores, ou
s constituies de tipo clssico, logo se apercebe de que ela segue u m outro
modelo e se insere noutro tipo.
3.
O tipo clssico de Constituio a constituio "escrita'' nascido
no sculo XVIII, tem u m a finalidade definida: garantir os direitos naturais do
H o m e m (vida, liberdade, segurana, propriedade). Da poder-se cham-lo de
constituio-garantia.
Este tipo de constituio procura atingir a sua finalidade,
estabelecendo u m a organizao limitativa do Poder. O seu modelo foi traado no
art. 16 da Declarao dos Direitos do H o m e m e do Cidado: A sociedade na
qual no assegurada a garantia dos direitos, nem determinada a separao dos
poderes, no tem constituio"
400
4.
Observe-se ainda que o tipo clssico de Constituio no se
preocupa seno c o m o Poder poltico, almejando impedir-lhe os abusos. Ele no
cuida de outras formas de opresso de natureza no-poltica.
verdade que, aps a Primeira Guerra Mundial, a Constituio
alem de 11 de agosto de 1919 (pois a do Mxico de 1917 no teve na poca
maior repercusso) estabeleceu u m novo modelo. Este estende a tutela da
Constituio aos planos poltico e social. Reconhece direitos econmicos e
sociais do indivduo e dos grupos, c o m o o direito ao trabalho, o direito
educao, o direito de greve, etc. N o se perde, todavia, a perspectiva garantista.
A s constituies do novo modelo, muitas ainda e m vigor c o m o a da Itlia de
1948, a Lei Fundamental da Repblica Federal Alem de 1949, ainda visam, em
ltima instncia, a garantir os direitos fundamentais do ser humano. Continuam,
portanto, constituies-garantia.
5.
A este tipo clssico os juristas soviticos contrapuseram o da
constituio-balano.
Foi Lassalle quem, por primeiro, contraps a constituio "real"
constituio "escrita1'. Aquela "composa pelos fatores reais e efetivos que regem
a sociedade"; esta ... u m a "folha de papel".1
Ora, essa colocao se ajusta perfeitamente ao determinismo
histrico que formula o marxismo. Da a adoo da idia de que toda
constituio o reflexo ou o balano do quadro prevalecente n u m determinado
m o m e n t o ou etapa histrica, posio esta tomada como dogma no perodo
estalinista.
Realmente, ao ser elaborada a Constituio sovitica de 1936,
Stalin exps esse entendimento e m texto b e m conhecido dos constitucionalistas:
"Ao esabelecer o projeo de nova Constituio, a Comisso de Constituio partia
do princpio de que uma constituio no deve ser confundida com um programa.
Isto significa que entre um programa e uma constituio existe uma diferena
essencial. Enquanto um programa fala do que no ainda e do que deve ser ainda
obtido e conquisado no futuro, a Constituio, ao contrrio, deve falar do que j
1. Ferdinand Lassalle, O que uma Constituio poltica (trad. port.), So Paulo, Global,
1987, p. 47.
401
402
403
8.
Este propsito, quase unanimemente adotado pelos constituintes,
foi aproveitado para que se impusesse c o m o modelo a Constituio portuguesa
de 1976. Isto levou adoo do tipo constituio-dirigente para o texto afinal
aprovado.
7. Curso de direito constitucional positivo, 5 a ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 1989, p. 6.
404
9.
A aplicabilidade imediata das normas constitucionais concluso
de h muito aceita pela doutrina.
Entretanto, c o m o j apontou T h o m a s Cooley, no Treatise on
constiutional limiaions,8 cuja doutrina Rui Barbosa incorporou ao pensamento
jurdico brasileiro,9 h normas constitucionais que no podem ser de imediato
aplicadas, porque so incompletas. So "no-self-executing provisions", que Rui
traduziu por "normas no-auto-executveis", que se opem s regras completas,
portanto, imediatamente aplicveis, "self-execuing provisions", 'normas autoexecutveis"
Estas ltimas normas compreendem aquelas que indicam
princpios, apontam metas, traam programas. Da, muitos a elas se referirem
c o m o 'normas programticas", embora estas sejam apenas u m a espcie dentre as
normas no-auto-executveis.
C o m efeito, vale recordar a lio recente de Jorge Miranda. O
mestre portugus contemporneo assinala deverem-se distinguir entre "normas
exeqveis por si mesmas", "normas preceptivas no-exeqveis por si mesmas" e
"normas programticas". A s primeiras so auto-executveis, porque completas
e m todos os seus elementos. A s segundas, incompletas nalgum ponto, somente
reclamam a complementao legislativa para tornarem-se executveis. Quanto s
"normas programticas", elas exigem mais do que a mera complementao legal,
pois, no dispensam para tornarem-se efetivas 'providncias administrativas e
operaes materiais'', tambm. 10
Note-se que esta distino entre 'normas no-exeqveis por si
mesmas" e "normas programticas" se ajusta distino feita, a propsito da
inconstitucionalidade por omisso, ao art. 103, 2 e da Constituio brasileira.
C o m efeito, se a falta to-somente de lei de complementao, o Tribunal dar
'cincia" ao Poder competente, o Legislativo; contudo, se a falta das
405
406
opinio na letra do art. 5e, ls: "As normas definidoras dos direitos e garantias
fundamentais tm aplicao imediata'',
Evidentemente, porm, esta afirmao fere a natureza das coisas.
U m a norma incompleta no pode tornar-se auto-executvel por u m mero fiat
constitucional.
Ademais, a prpria Constituio desmente essa aplicabilidade
imediata de todas as suas regras, na medida e m que prev ao de
inconstitucionalidade por omisso e mandado de injuno, exatamente para
fazerem eficazes e efetivas prescries que edita.
II. O sistema de governo.
12.
U m a das raras questes polticas que se debateram intensamente
na Constituinte foi a opo presidencialismo versus parlamentarismo.
Desde a Repbca, salvo e m brevssimo perodo (setembro de 1961
- janeiro de 1963), o sistema de governo adotado no Brasil o presidenciasta,
por inspirao do sistema norte-americano. O sistema, porm, no funciona aqui
c o m o l: apresenta, por exemplo, u m a evidente exacerbao do poder
presidencial. Por isso, os seus crticos, especialmente de 1946 para c, propem
c o m o soluo para males polticos que afligem o Brasil a adoo do sistema
parlamentarista.
13.
C o n v m lembrar que, durante o Segundo Imprio, certamente
entre 1847 e 1889, quando se proclamou a Repblica, viveu o Brasil u m
parlamentarismo.
A Carta de 1824, certo, no o previa expressamente, mas no o
faziam tambm as constituies europias da poca. Sua ndole seguramente se
adequava ao sistema, cujas formas se seguiram a partir de 1847 quando se criou
a Presidncia do Conselho de Ministros. Assim, embora a Carta atribusse ao
Imperador o Poder Executivo alm do Poder Moderador, 11 este Poder Executivo
407
era exercido pelo Conselho de Ministros, dirigido por seu Presidente, que
necessitava do apoio da maioria parlamentar, tanto para a investidura quanto
para a permanncia e m funes. E, e m conseqncia, a poltica brasileira passou
a compreender moes de desconfiana, questes de confiana, quedas de
gabinete: toda a vivncia, enfim, do parlamentarismo.
Crticos liberais, entretanto, denunciavam o artificialismo do
sistema. Apontavam que, dada a inconfiabilidade dos resultados eleitorais, que
eram realizadas sob a influncia do gabinete e m funes, o Imperador podia
designar quem quisesse para constituir o gabinete, pois, se este no tivesse
maioria parlamentar, a eleio seguinte, apressada pela dissoluo da Cmara,
criaria fatalmente essa maioria.
Por outro lado, os crticos republicanos, e isto explica o abandono
do sistema com a queda do Imprio, tinham ojeriza pelo parlamentarismo, a que
se referiam pejorativamente c o m o o "regime do falatrio e da intriga'' Assim, o
republicanismo brasileiro era, desde a origem, presidencialista. E nisto
coincidiam tanto os liberais, que viam nos Estados Unidos da Amrica o modelo,
como a forte corrente positivista que, inspirada nas lies de Comte, assumiu
forte influncia no Exrcito brasileiro nos anos 80, partidria que era da
"ditadura republicana"
14.
Adotado o presidencialismo na Constituio de 1891, foi ele
mantido na de 1934, na de 1937 (que, na verdade, foi apenas nominal), na de
1946, c o m o na de 1967.
A o cair o Estado Novo, e m 1945, surgiu u m a significativa corrente
parlamentarista, no cenrio nacional, particularmente forte no Rio Grande do
Sul. Esta vinculao regional tem sua explicao. Vigente a Constituio de 1891,
os positivistas conquistaram o poder nesse Estado e lhe deram u m a Constituio
nos moldes da "ditadura republicana", A oposio gacha aos positivistas locais
(os "castilhistas") assumiu, at por reao, a bandeira parlamentarista.
A tese parlamentarista no vingou na Constituinte, portanto, na
Constituio brasileira de 1946. Entretanto, logrou impor-se na Constituio do
Rio Grande do Sul, que se estabeleceu a seguir. O Supremo Tribunal Federal,
todavia, declarou inconstitucional esse sistema, por entender que ele feria a
408
409
de 1963. M a s igualmente isto selou a sorte de Joo Goulart, que iria ser deposto
pelo movimento revolucionrio de 1964, com as decorrncias que se conhecem.
15.
A Constituinte reuniu forte corrente parlamentarista, distribuda
por muitos dos partidos que a integravam. Esta corrente logrou maioria na
Comisso de Sistematizao que elaborou o Projeto de Constituio. Entretanto,
emendas, apoiadas pela influncia do ento Presidente Jos Sarney, foram
aprovadas pelo Plenrio, no primeiro turno de discusso e votao, que
mantiveram o presidencialismo. Previu-se, porm, no Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias, que, e m 7 de setembro de 1993, se realizar u m
plebiscito para que o povo escolha entre parlamentarismo e presidencialismo
(art. 2 e ), plebiscito este agora antecipado para 21 de abril de 1993.
16.
D e acordo com a Constituio e m vigor, cabe ao Presidente da
Repblica o Poder Executivo, independente do Poder Legislativo e do Poder
Judicirio.
Ele o exercer, como diz o art. 76 da Constituio, c o m o auxlio
dos Ministros de Estado. Estes ele livremente escolhe e exonera.
eleito pelo voto popular direto, pelo princpio majoritrio.
Eventualmente, e m dois turnos de votao, j que no primeiro s se eleger
quem obtiver a maioria absoluta dos votos (no computados os nulos e os e m
branco). Caso isto no ocorra, haver u m segundo turno disputado, apenas, pelos
dois mais votados do primeiro.
T e m u m mandato de cinco anos, que somente poder ser extinto
e m caso de crime de responsabilidade, por meio de impeachment.
17.
Cumpre ao Presidente da Repblica todos os papis que Corwin
assinala serem desempenhados pelo Presidente da Repblica dos Estados
Unidos, embora com algumas qualificaes.12 Ele o "administrative chief, o
'chief executive", o 'organ of foreign relations'', o 'commander-in-chief e o
"legislative leader".
12. Edward S. Corwin, The president: ofpce and powers, 4 a ed., N e w York, N e w York Univ.
Press, 1964.
410
13. O texto da norma constitucional sobre as medidas provisrias acha-se no item 27 deste
trabalho.
411
14. Afonso Arinos de Melo Franco e Raul Pila, Presidencialismo ou parlamentarismo?, Rio de
Janeiro, Jos Olmpio, 1958, p. XXIII.
412
413
20.
Constituio.
N o caput deste artigo, indicada afinalidadeda ordem econmica:
'assegurar a todos existncia digna". Reflete-se aqui a doutrina da Igreja, que,
seguindo Santo T o m s de Aquino, v na "vida humana digna'' a essncia do b e m
c o m u m . H, certo, neste passo, u m eco do art. 151 da Constituio de Weimar,
por intermdio do art. 115 da Constituio brasileira de 1934. Significativo
contrapor-se essafinalidade que atribua ordem econmica o art. 160, caput,
da Lei M a g n a anterior: "realizar o desenvolvimento nacional e a justia social".
Ainda no caput do art. 170 afirmam-se c o m o fundamentos da
ordem econmica "a valorizao do trabalho humano" e a "livre iniciativa" N a
verdade, estavam ambos presentes no direito anterior. Por outro lado, esses dois
pontos j estavam sublinhados no prprio art. l s da Constituio, que inscreve
entre os fundamentos do Estado Brasileiro "os valores sociais do trabalho e da
livre iniciativa" (inciso IV).
Por outro lado, o art. 170 destaca vrios princpios que devero
orientar a atividade econmica: a soberania nacional (I), reflexo de sua
inspirao nacionalista; a propriedade privada e a livre concorrncia, includos
pela ala liberal da Constituinte (II e IV); funo social da propriedade,
referncia que desde 1934 est no direito constitucional brasileiro por fora da
dupla influncia da doutrina social da Igreja e do positivismo (III); a defesa do
consumidor e a defesa do meio ambiente (V e VI), temas e m voga no m u n d o
inteiro; a reduo das desigualdades regionais e sociais e a busca do pleno
emprego (VII e VIII), temas caros linha socializante; tratamento favorecido
para as empresas brasileiras de capital nacional de pequeno porte (IX), que
espelha a angstia dos pequenos empresrios e m face da concentrao
econmica produzida pelo desenvolvimento capitalista. Enfim, n u m pargrafo
nico, se ajuntou o princpio de que toda atividade econmica e livre,
independentemente de autorizao por parte do Poder Pblico - essncia da livre
iniciativa m a s ressalvados os casos previstos e m lei, o que obviamente esvazia o
preceito.
V-se b e m dessa congrie de princpios o carter compsito da
inspirao do constituinte, reflexo da diviso ideolgica presente na Assemblia.
414
21.
A definio do tipo de organizao econmica o cerne de u m a
Constituio econmica. o ponto que traduz a opo entre u m a economia
descentralizada e u m a economia centralizada. O u seja, entre u m a economia de
mercado e u m a economia comandada de u m centro de Poder.16
O Anteprojeto elaborado pela Comisso de Sistematizao da
Constituinte continha u m a definio do tipo de economia, que eqivalia a
caracteriz-la c o m o centralizada. Era o que se via no art. 310: "Como agene
normativo e regulador da atividade econmica, o Estado exercer as funes de
controle,fiscalizaoe planejamento, que ser imperativo para o setor pblico e
indicativo para o setor privado". E este texto foi repetido pelo art. 203 do Projeto.
O termo controle na linguagem jurdica brasileira ambguo. D e
fato, ele provm, conforme a inspirao de quem o emprega, ou do francs
"controle'', que traduzido para o vernculo seria "fiscalizao", ou do ingls
"control", que antes significa "poder sobre", "dominao" Entretanto, controle
n u m texto que fala tambm e mfiscalizaosomente pode significar "dominao",
e era isso o que decorria do texto do Anteprojeto e do Projeto. E isto era b e m o
que queria o P T (Partido dos Trabalhadores), agremiao de esquerda radical,
responsvel pela proposta.
U m a emenda, proposta pelo chamado Cenro, aprovada no
primeiro turno de discusso e votao, eliminou a meno a controle e
acrescentou a referncia a "incentivo". Ficou assim o texto, do que o art. 174 da
Constituio: "Como agene normativo e regulador da atividade econmica, o
Esado exercer, na forma da lei, as junes de fiscalizao, incentivo e
planejamento, sendo ese deferminane para o setor pblico e indicativo para o
setor privado''.
Ora, esta redao ensejou u m a forte controvrsia, ainda no
extinta.
Alguns do-lhe u m a interpretao ultraliberal, entendendo que o
Estado no poderia seno desempenhar as funes estritamente entendidas de
"fiscalizao, incentivo e planejamento". Ademais, invocavam e m apoio desta
16. V. a este respeito, alm dos trabalhos citados na nota anterior, Raymond Barre,
conomie politique, 2 a ed., Paris, P.U.F., 1957,1.1, p. 185 e ss.
415
17. A esta primeira corrente pertence o Professor Miguel Reale. Fazendo tbua rasa do
Anteprojeto e do Projeto (pois, a lei mais sbia do que o legislador), considera ele a
Constituio de 1988 de orientao essencialmente liberal. Assim, esta proibiria formas de
interveno na economia, como os congelamentos e tabelamentos de preos, que haviam sido
estabelecidos (e que voltaram a ser estabelecidos depois de vigente a nova Constituio).
18. V. Jos Afonso da Silva, ob. cit., p. 674.
19. A esta corrente filio-me eu, conforme est e m m e u livro Direito constitucional econmico,
So Paulo, Saraiva, 1990. O s tribunais, e m face do Plano Collor, parecem dar-lhe razo.
416
417
sob as leis brasileiras e que tenha sua sede e administrao no Pas" (art. 171,1).
Reconhece c o m o empresa brasileira de capital nacional somente "aquela cujo
controle efetivo esteja em carter permanene sob atitularidadedireta ou indireta
de pessoasfsicasdomiciliadas e residentes no Pas ou de entidades de direito
pblico interno, entendendo-se por controle efetivo da empresa atitularidadeda
maioria de seu capital volante e exerccio, de fato e de direito, do poder decisrio
para gerir suas atividades" (art. 171, II). Assim, a contrario sensu, pode haver
empresa brasileira de capital estrangeiro.
A distino que feita entre as empresas brasileiras e m funo de
seu capital ser ou no nacional, tem por motivo ensejar u m favorecimento de
capital nacional. Este favorecimento aparece nos l s e 2 S do art. 171. O
primeiro o limita a atividades "estratgicas para a defesa nacional ou
imprescindveis ao desenvolvimento do Pas'', mormente ao "desenvolvimento
tecnolgico nacional', e no admite seno a concesso de benefcios temporrios.
O segundo d "tratamento preferencial, nos termos da lei, empresa brasileira de
capital nacional"
Acrescente-se que o capital estrangeiro excludo de vrios
setores: pesquisa e lavra de recursos minerais, aproveitamento de potenciais de
energia eltrica (art. 176); pesquisa e lavra de jazidas de petrleo e gs natural,
transporte martimo de petrleo bruto, pesquisa, lavra e enriquecimento b e m
c o m o reprocessamento, industrializao e comrcio de minrios e minerais
nucleares (art. 177); e navegao de cabotagem (art. 178).
418
que a ordem poltica regida pelo novo regime (praticamente igual ao anterior
depois da E m e n d a n. 25/85), que a ordem econmica o e m parte, mas que a
ordem social continua, quase toda, no plano da promessa.
Razo para isto parece decorrer do fato de que essa ordem social,
generosa nos benefcios, no encontra no momento de crisefinanceiraque o Pas
vive, condies de implementao.
Ademais, os mecanismos judiciais de vinculao do legislador, o
mandado de injuno e a ao de inconstitucionalidade por omisso, no
produziram ainda qualquer fruto, digno de meno.
26.
Por outro lado, a Presidncia Collor de Mello, iniciada e m 15 de
maro de 1990, vem mostrando e m toda a sua plenitude o presidencialismo
exacerbado que se pretendia coibir.
Apoiado na maioria absoluta obtida no segundo turno do pleito,
e m dezembro de 1989, o novo Presidente desencadeou u m programa nunca visto
no Pas de medidas radicais, com o objetivo de estancar a inflao,
principalmente. Basta observar que das contas correntes bancrias ou das contas
de poupana, seja de particulares, seja de empresas, congelou oitenta por cento
do saldo, desde que superior a Cr$ 50.000,00. Igualmente, congelou outros
haveres aplicados e m fundos e ttulos. E, para evitar o crivo judicial imediato,
suspendeu a possibilidade de concesso de medidas liminares contra o Plano.
Tudo isto foi feito sem consulta ao Congresso Nacional, cuja
maioria, alis, no o apoiou na eleio. Este, porm, no reagiu seno muito
moderadamente e de m o d o especialmente verbal contra as medidas. Aprovou
todas as medidas bsicas do Plano, rejeitou s u m dos atos normativos que a ele
se ligam, emendou outros poucos, permitiu a reedio dos que no quis
converter e m lei. Frgil contrapeso tem sido ele.
Quanto ao Judicirio, este, embora com o vagar costumeiro, vem
corrigindo tais desvios, impondo o respeito Lei Magna.
419
27.
O Presidente da Repblica no poderia fazer o que faz se no
contasse com u m instrumento de legiferao que, no seu efeito imediato,
prescinde da concordncia do Legislativo: as medidas provisrias.20
Vale reproduzir a norma constitucional que o autoriza a edit-las.
Trata-se do art. 62:
"Em caso de relevncia e urgncia, o Presidente da
Repblica poder adotar medidas provisrias, com
fora de lei, devendo submet-las de imediato ao
Congresso Nacional, que, estando em recesso, ser
convocado extraordinariamene para se reunir no prazo
de cinco dias.
Pargrafo nico: As medidas provisrias perdero
eficcia, desde a edio, se no forem convertidas em
lei no prazo de rina dias, a partir de sua publicao,
devendo o Congresso Nacional disciplinar as relaes
jurdicas delas decorrenes".
Deflui do texto que o Presidente legisla, embora provisoriamente,
sobre qualquer matria. A s normas que assim edita so imediatamente eficazes,
portanto, imediatamente aplicveis. certo que perdem eficcia no prazo de
trinta dias se at l no tiverem sido acolhidas pelo Legislativo, ou antes m e s m o ,
se por ele rejeitadas.
Entretanto, a prtica j mostra que o Legislativo, de m o d o geral,
no ousa rejeitar as medidas provisrias (s o fez u m a vez e por acidente).
Hesita e m subscrev-las, de m o d o que freqente escoar o prazo de trinta dias
sem sua manifestao. Isto redundaria na perda de eficcia das normas, contudo
j se aceitou a praxe da renovao das medidas provisrias, por ato presidencial.
O que significa que elas perduram vigentes sem a aprovao do Congresso
Nacional.
A
420
V. Observaes finais.
28.
N o m o m e n t o e m que se concluem estas observaes, est e m curso
grave crise poltico-institucional. C o m efeito, e m razo de elementos colhidos
por u m a Comisso Parlamentar de Inqurito, est pendente de deciso, na
Cmara dos Deputados, pedido de autorizao para submeter o Presidente da
Repbca a processo e julgamento, perante o Senado, por crime de
responsabilidade.
N o plano jurdico, essa postulao encontra graves dificuldades e m
virtude de o Congresso Nacional no haver ainda estabelecido a lei de
complementao reclamada pelo art. 85, pargrafo nico, lei esta consentne
com as modificaes que imprimiu ao processo dos crimes de responsabilidade a
Constituio e m vigor.
Por outro lado, mais u m a vez se pe a questo da exeqibilidade
do impeachmen no Estado contemporneo. E a busca de sistema alternativo, de
acordo c o m as peculiaridades do presidencialismo.
Tudo isto, ademais, fortalece a proposta parlamentarista,
alternativa mais u m a vez alvitrada nos cenculos polticos.
Resumo:
A sociedade brasileira v e m revelando, na ltimas dcadas, o
crescimento de novas foras sociais, nascidas na luta contra as ditaduras
militares e influenciadas pelo consenso mundial de que os direitos
humanos devem ser os princpios fundamentais de u m a sociedade
harmnica e justa.
Apesar disso, ao lado dos novos fatores de influncia a
Constituio brasileira revela a permanncia parcial de u m a herana
colonial negativa, com a dominao de elites conservadoras e reacionrias.
A nova dcada dever assistir superao dessa contradio.
Abstract:
T h e brazilian society is revealing, in the last decades, the
growing of n e w social forces born in the figthing against military
dictatorship and influenced by the world conviction that h u m a n rights must
be the fundamental principies of a just and harmonic society.
Notwithstanding, besides these n e w infuential factors, the
constitutional frame of the country shows clearly the partial permanence of
the negative colonial heritage, as the domination of conservatives and
reactionaries elites, including old fashioned land-owners, impresarios,
politicians and intelectuais.
That contradiction can be detected in the brazilian
Constitution of 1988. The most democratic in the constitutional history of
the country, in terms of people's participation, incorporating n e w
fundamental rights and guaranties, the some Constitution assures the
permanence of a discriminatory social and economic order. T h e next
decade must know the overcoming of that contradiction.
422
423
424
425
"s vtimas da seca". Assim a rara ocorrncia de chuvas que caracteriza sobretudo
a regio nordeste gerou u m a "indstria da seca" Trata-se de u m canal
permanente de concesso de auxlios, que nunca so usados para construir u m
b o m sistema de irrigao e que jamais chegam at a populao mais pobre. A
par disso, o governo central concede financiamentos, e m condies muito
favorveis, para a implantao de projetos agropecurios ou industriais que
nunca saem do papel, sendo raros os empreendimentos concretizados.
Dentro desse mecanismo a presena do Estado muito forte na
regio e os servios pblicos proporcionam mais empregos do que a iniciativa
privada. E o acesso a tais empregos, assim c o m o o uso dos servios, depende
sempre da concordncia das elites dominantes, que assim aparecem c o m o
benemritas e recebem e m troca os votos agradecidos dos eleitores pobres, que
so a maioria. Montou-se u m a eficiente mquina de dominao poltica,
econmica e social, que se completa com o aproveitamento malicioso do
federalismo brasileiro e do sistema eleitoral e representativo do pas. A
dominao e m muitos estados da Federao e a quantidade destes asseguram
para essa regio a maioria no Parlamento nacional, especialmente no Senado,
onde todos os estados tm igual nmero de representantes.
N a regio que compreende o sul e o centro-sul do Brasil houve
u m a evoluo diferente desde o sculo XVIII. Sendo mais distante da Europa,
essa regio mereceu menos ateno nos primeiros sculos da colonizao. Por
esse motivo ela ficou mais atrasada, enquanto no nordeste se desenvolvia o
plantio da cana-de-acar, que foi o primeiro produto brasileiro de exportao
e m grande escala.
Para ocupao do territrio brasileiro o governo portugus fez
doaes de grandes extenses de terras no sculo X V I . Esse foi o incio do
sistema de latifndios e se constituiu na base a partir da qual se formaram as
grandes famlias de proprietrios. O s descendentes dos donatrios ainda hoje
dominam a regio, controlando, inclusive, os meios de comunicao. Estes so
utilizados para convencer a populao pobre de que as lideranas regionais so
competentes e lutam constantemente contra a pobreza, que dizem ser causada
pela riqueza do sul.
A desvantagem inicial da parte sul do Brasil acabou sendo benfica,
pois deu possibidade a outro tipo de explorao das riquezas, gerando u m a elite.
426
427
428
social uma questo de polcia", Muitas das cenas de explorao e injustia que
marcaram tragicamente o incio da revoluo industrial europia se repetiram no
Brasil at 1930.
A grande crise econmica de 1929, que abalou profundamente a
Europa e os Estados Unidos, teve imediato reflexo no Brasil. A s injustias
acumuladas, o desejo de modernizao, a luta entre o campo e a indstria e,
finalmente, a queda violenta dos preos do caf no mercado internacional, tudo
isso se conjugou e levou deposio armada do presidente da Repblica,
Washington Luiz. Assim termina a primeira Repblica e comea u m novo
perodo da histria brasileira, com Getlio Vargas assumindo a chefia de u m
governo provisrio, que lhe daria condies para manobrar politicamente e
permanecer frente do governo brasileiro durante quinze anos ininterruptos.
U m a das principais caractersticas do perodo Vargas foi o
desenvolvimento da legislao trabalhista, assegurando u m mnimo de garantias
aos trabalhadores. Entretanto, o aperfeioamento da legislao no representou,
na prtica, o efetivo respeito pelos direitos e a eliminao das injustias. "Obter o
maior lucro possvel pagando o menor salrio possvel" continuou sendo o lema
dos empresrios. Sob influncia dos Estados Unidos, com quem o Brasil se aliou
na Segunda Guerra Mundial, toda reivindicao operria passou a ser
classificada c o m o "subverso comunista" e as Foras Armadas nacionais foram
intensamente utilizadas para proteo da ordem, que era, na realidade, a ordem
conveniente ao grande capital.
Entre 1960 e 1970 ocorreram profundas transformaes na
sociedade brasileira e certamente os historiadores iro falar dessa dcada como
u m a das mais importantes de toda a histria brasileira. E m 1960 a maioria dos
brasileiros morava no campo e e m 1970 a populao urbana j maior do que a
rural. A s migraes de nordestinos para o sul do pas, especialmente para o Rio
de Janeiro e So Paulo, que j haviam aumentado depois de 1930, ganharam
extraordinria intensidade. So Paulo hoje a maior cidade nordestina do Brasil,
pois a vivem e trabalham cerca de trs milhes de nordestinos, parte
significativa do total de doze milhes de habitantes. Esses migrantes, e m sua
grande maioria, so pessoas modestas, sem qualificao profissional e, devido ao
seu nmero elevado, no conseguiram habitaes razoveis, alm de serem
forados a trabalhar nas atividades mais pesadas e com menor remunerao. Por
429
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434
nacional, muitas vezes com dados errados ou falsos, sobre pessoas que faziam
oposio aos governos militares.
U m a garantia nova, que vem sendo objeto de acesa polmica, o
mandado de injuno, inspirado no direito norte-americano, mas tendo
caractersticas prprias no Brasil. D e acordo com a Constituio, ser concedido
mandado de injuno "sempre que a falta de norma regulamenadora tome
invivel o exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativa
inerentes nacionalidade, soberania e cidadania". Existe divergncia
doutrinria e jurisprudencial a respeito do objetivo do mandado de injuno.
Muitos entendem que atravs dele pode-se obter do Judicirio a
complementao da norma constitucional para u m caso concreto que dependa
dessa providncia. Outros, porm, sustentam que ao conceder o mandado de
injuno o juiz ou tribunal se limitar a comunicar ao rgo do Poder Legislativo
competente, que este deve elaborar a norma complementar.
N o Supremo Tribunal Federal, rgo mximo do Poder Judicirio,
vem prevalecendo esta ltima interpretao, que preferida pelos juizes de
tendncia conservadora. O argumento bsico desses magistrados que o juiz no
pode transformar-se e m legislador. Contra essa afirmao existe a lembrana de
que ao conceder o mandado de injuno o juiz j dispe de u m a norma de
direito positivo, que o artigo da Constituio reconhecedor do direito ou da
prerrogativa, devendo apenas complement-lo para viabilizar a aplicao ao caso
que lhe for submetido. N a prtica, se prevalecer a interpretao mais restritiva
estar anulado o mandado de injuno, pois a comunicao do juiz no garantir
que o Legislativo faa a lei, ou que a faa e m tempo curto, n e m impedir que o
435
Chefe do Executivo decida vetar o projeto que for aprovado pelo Legislativo,
c o m o permite a Constituio.
A l m dessas garantias existe ainda a ao popular, que foi ampliada
na Constituio de 1988, ganhando alcance b e m maior do que tinha
anteriormente. Por meio de ao popular qualquer cidado parte legtima para
pedir ao juiz a anulao de ato lesivo ao patrimnio pblico ou de entidade de
que o Estado participe. A inovao est na possibilidade de ao popular para
anulao de atos que sejam lesivos moralidade administrativa, ao meio
ambiente e ao patrimnio histrico e cultural.
Finalmente, a Constituio prev ainda o exerccio dos direitos de
petio e representao, que permitem a qualquer pessoa dirigir-se a u m a
autoridade, pedindo providncias para a defesa de direitos ou contra ilegalidade
ou abuso de poder.
H vrios aspectos do sistema de garantias que devem ser
ressaltados. O primeiro deles a atribuio de competncias ao Poder Judicirio
para efetivao das garantias. E m b o r a sempre veementes na defesa de sua
independncia e de suas prerrogativas, muitos juizes t e m e m o excesso de
responsabilidade e chegam m e s m o a dizer que a Constituio exagerou ao
confiar todos esses encargos ao Judicirio.
Outro dado significativo a atribuio de competncias a
associaes para a defesa de direitos individuais. A l m da legitimidade, j
referida, para uso do mandado de segurana coletivo, diz a Constituio, no
inciso X X I do art. 5Q, que "as entidades associativas, quando expressamene
autorizadas, m legitimidade para represenar seus filiados judicial ou
extrajudicialmente".
Esta ltima possibilidade dever ganhar importncia c o m o passar
do tempo. A s pessoas mais pobres no tm o hbito de utilizar o Poder
Judicirio para defender seus direitos, ou por falta de informaes, ou por no
conseguirem o auxlio de u m advogado ou ainda por terem m e d o de u m a
represlia. O nmero de associaes cresceu muito no Brasil nos ltimos anos e
por meio delas ser mais fcil e menos perigoso chegar ao juiz para repelir u m a
agresso a direitos.
436
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437
1.
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442
443
vida privada pode envolver, pois, situaes de opo pessoal (como a escolha do
regime de bens no casamento) mas que, e m certos momentos, podem requerer a
comunicao a terceiros (na aquisio, por exemplo, de u m b e m imvel). Por a
ela difere da intimidade, que no experimenta esta forma de repercusso. J a
honra e a imagem tm u m sentido comunicacional, que inevitavelmente envolve
terceiros. Ambos, especialmente a imagem, so situaes personalssimas perante
os outros. Direito honra , assim, direito de sustentar o m o d o pelo qual cada
u m supe e deseja ser bem-visto pela sociedade. u m a combinao entre autorespeito e respeito dos outros. A honra se projeta na imagem que, embora de
algum, sempre c o m o algum julga e quer aparecer para os outros. Deve-se
dizer, nestes termos, que seu atributo bsico a autonomia. O direito imagem
o direito de no v-la mercantilizada, usada, sem o seu exclusivo
consentimento, e m proveito de outros interesses que no os prprios. Por ltimo,
embora graduando-se nos diferentes objetos, o princpio da exclusividade tem,
perante todos, u m m e s m o propsito: a integridade moral do indivduo, aquilo
que faz de cada u m o que e, desta forma, lhe permite inserir-se, na vida social e
na vida pblica.
5.
Pelo exposto, o direito privacidade no propriamente u m
gnero do, mas tem a ver com o direito inviolabilidade do domiclio (estar-s),
da correspondncia (segredo), etc. Pontes de Miranda (p. 360) v na
inviolabilidade da correspondncia e do segredo profissional u m direito
fundamental de 'negao", u m a liberdade de "negao": liberdade de no emitir
pensamento exceto para u m nmero reduzido (segredo da correspondncia
circular, dos avisos reservados aos empregados, etc.) ou exceto para u m (cartas
particulares). C o m o direito subjetivo fundamental aqui tambm h de se
distinguir entre o objeto e o contedo. O objeto, o b e m protegido, , no dizer de
Pontes, a liberdade de 'negao'' de comunicao do pensamento. O contedo, a
faculdade especfica atribuda ao sujeito, a faculdade de resistir ao
devassamento, isto , de manter o sigilo (da informao materializada na
correspondncia, na telegrafia, na comunicao de dados, na telefonia). A
distino importante. Sigilo no o b e m protegido, no o objeto do direito
fundamental. Diz respeito faculdade de agir (manter sigilo, resistir ao
devassamento), contedo estrutural do direito.
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445
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direito
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450
aqueles interesses, etc.) esto sob proteo. Afinal, o risco integridade moral
do sujeito, objeto do direito privacidade, no est no nome, mas na explorao
do nome, no est nos elementos de identificao que condicionam as relaes
privadas, m a s na apropriao dessas relaes por terceiros a quem elas no
dizem respeito. Pensar de outro m o d o seria tornar impossvel, no limite, o acesso
ao registro de comrcio, ao registro de empregados, ao registro de navio, etc,
e m n o m e de u m a absurda proteo da privacidade.
Por ltimo, a honra e a imagem. A privacidade, nesse caso, protege
a informao de dados que envolvam avaliaes (negativas) do comportamento
que, publicadas, podem ferir o b o m n o m e do sujeito, isto , o m o d o como ele
supe e deseja ser visto pelos outros. Repita-se que o direito privacidade
protege a honra, o direito inviolabilidade do sigilo de dados protege a
comunicao referente a avaliaes que u m sujeito faz sobre outro e que, por
interferir e m sua honra, comunica restritivamente, por razes de interesse
pessoal. o caso, por exemplo, de cadastros pessoais que contm avaliaes
negativas sobre a conduta (mau pagador, devedor impontual e relapso, etc). N o
tocante imagem, para alm do que ela significa de boa imagem, assimilando-se,
nesse sentido, honra, a proteo refere-se a dados que algum fornece a
algum e no deseja ver explorada (comercialmente, por exemplo) por terceiros.
11.
Feitas estas observaes, oportuno perguntar, e m que limites a
autoridadefiscalpode exercer sua atuaofiscalizadora,no que diz respeito ao
disposto nos incisos X e XII do art. 5 S da C F .
O art. 174 da Constituio determina que o Estado, c o m o agente
normativo e regulador da atividade econmica, exera, dentre outras, a funo
defiscalizao,na forma da lei. Fiscalizar, u m dos sentidos da palavra controlar
(cf. Fbio Comparato, p. 14), significa vigiar, verificar e, nos casos de
anormalidade, censurar (Caldas Aulete: verbetefiscalizar).Fiscalizao , pois,
vigilncia, donde verificao continuada e, detectada a anormalidade, censura.
O acesso continuado a informaes faz parte dafiscalizao.S e m isso no h
vigilncia. O acesso intermitente, na verificao da anormalidade, faz parte da
censura, que implica castigo, punio.
A competncia da administrao fazendria para o exerccio da
funofiscalizadoraencontra embasamento constitucional e m vrios dispositivos.
451
452
lo pelo absurdo a que ela conduz. Isto significaria acabar com a competncia
fiscalizadora do Estado. Ora, c o m o vimos, o inciso XII (proteo comunicao
de dados) impede o acesso prpria ao comunicativa, mas no aos dados
comunicados.
E estes, protegidos pela privacidade, no constituem u m limite
absoluto. Tanto que, ainda recentemente, o Ministro Carlos Mrio Velloso,
relator de deciso que tinha por objeto o sigilo bancrio, no teve dvidas e m
afirmar, que no se trata de "um direito absoluto, devendo ceder, certo, diane do
interesse pblico, do interesse da justia, do interesse social, conforme alis em
decidido esa Corte" (grifei; segue copiosa citao da jurisprudncia do S T F e da
doutrina cf. STF, Sesso Plenria, ac de 25.03.92). D o m e s m o modo, no m u n d o
financeiro internacional, j se notam importantes mudanas no conceito de sigilo
bancrio quando esto envolvidas atividades criminosas (Spencer).
12.
N o tocante, pois, s informaes sobre terceiros, exigveis de
instituiesfinanceiras,quando protegidas pela inviolabilidade de sigilo de dados
(sigilo bancrio), podem ter acesso, observadas as cautelas e formalidades
prescritas pela lei, as autoridades e agentesfiscais.O art. 38, 5 8 da Lei n.
4.595/46 exige, para isso, processo instaurado (art. 196 do C T N ) e que os dados
requisitados sejam considerados indispensveis pela autoridade competente. N o
se trata de sigilo profissional (art. 5 e , X I V da C F . ) que, na palavra autorizada de
Aliomar Baleeiro, no alcana a profisso de banqueiro (p. 550). E m questo
est o sigilo de dados privativos (art. 5 e , X e XII da C F . ) . A nosso ver, com
ressalva de dados referentes intimidade dos sujeitos, os dados da vida privada
so acessveis s autoridades fiscais nas condies e com as cautelas
estabelecidas pela lei. Havendo processo administrativo instaurado e sob o sigilo
a que o prprio Fisco est obrigado, devem ser reveladas pela instituio
financeira intimada as informaes consideradas indispensveis, pela autoridade
fiscalizadora, ao exerccio de sua funo.
O que se diz para a instituio financeira vale, a fortiori, para
entidades no protegidas pelo chamado sigilo bancrio, c o m o as mencionadas no
art. 12 da Lei Complementar n. 70/91, cujafiscalizaose rege, sem as restries
da Lei n. 4.595/64, pelo C T N e pela legislao tributria especfica a cada
tributo.
453
13.
At agora falamos da fiscalizao intermitente, que procede
mediante processo instaurado. Resta-nos examinar o teor do art. 12 da Lei
Complementar n. 70/91, cujo texto dispe:
"Art. 12. Sem prejuzo do disposto na legislao em
vigor, as instituies financeiras, as sociedades
corretoras e distribuidoras de ttulos e valores
mobilirios, as sociedades de investimento e as de
arrendamento mercantil, os agentes do Sistema
Financeiro da Habitao, as bolsas de valores, de
mercadorias, de futuros e instituies assemelhadas e
seus associados, e as empresas administradoras de
carto de crdito fornecero Receita Federal, nos
termos estabelecidos pelo Ministro da
Economia,
Fazenda e Planejamento, informaes cadastrais sobre
os usurios dos respectivos servios, relativas ao nome,
filiao,ao endereo e ao nmero de inscrio do
cliente no Cadastro de Pessoas Fsicas - CPF ou no
Cadastro Geral de Contribuintes - CGC.
Ia. s informaes recebidas nos termos deste
artigo aplica-se o disposto no 7a do art. 38 da Lei nQ
4.595, de 31 de dezembro de 1964.
2a. As informaes de que trata o caput deste
artigo sero prestadas a partir das relaes de usurios
constantes dos registros relativos ao ano-calendrio de
1992.
3a. A no-observncia ao disposto neste artigo
sujeitar o infrator, independentemente de outras
penalidades administrativas, multa equivalente a
trinta e cinco unidades de valor referidas no art. 5a desta
Lei Complementar, por usurio omitido".
C o m o se v est aqui a possibilidade de se exigirem informaes
cadastrais relativas a nome,filiao,endereo e nmero de inscrio no C P F ou
C G C . Este tipo de dado (que, por sinal, acrescido de outras informaes de
454
455
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457
dias atuais. O
Banco
no
14.
N o resta dvida, pelo exposto, que tanto a privacidade quanto a
inviolabilidade de sigilo de dados, inseridas no art. 5 Q da Constituio Federal,
so u m a pea fundante da prpria cidadania, ao lado de outros direitos
fundamentais ali expressos. O sigilo, nesse sentido, tem a ver c o m a segurana do
cidado, princpio cujo contedo valorativo diz respeito excluso do arbtrio,
no s de parte da sociedade c o m o sobretudo do Estado que s pode agir
submisso ordem normativa que o constitui. Nestes termos, a cidadania,
exigncia do princpio republicano, que a reclama c o m o u m a espcie de
fundamento primeiro da vida poltica e, por conseqncia, do Estado, antecede o
Estado, no sendo por ele instituda. ela que constitui a distino entre o
pblico e o privado, sob pena de perverso da soberania popular (CF., art. le,
pargrafo nico). A s competncias estabelecidas e atribudas ao Estado devem,
pois, estar submetidas ao reconhecimento do indivduo c o m o cidado, cuja
dignidade se corporifica e m direitos fundamentais.
Por outro lado, o Poder Pblico no pode ser inibido de exercer
suas funes, mormente a defiscalizao,por isso que a prpria Constituio, no
rol m e s m o dos direitos fundamentais, prev o sigilo para atividades do prprio
Estado. Quando o assunto envolve inviolabilidade de sigilo de dados privativos
que protege o cidado, mas no aquele interesse do cidado cujo sentido social
duvidoso, o dever defiscalizaoimpe, c o m o vimos, ao Fisco, na coleta e no
tratamento dos dados, igual sigilo. Deste equilbrio interpretativo no escapa o
Poder Legislativo. Assim, por exemplo, quando se l no art. 50, 2 S , da CF., que
as Mesas da Cmara dos Deputados e do Senado Federal p o d e m encaminhar
458
459
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DIREITO PROCESSUAL
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ls - D E T E R M I N A O C O N C E P T U A L D O D E V I D O P R O C E S S O P E N A L
1. Preceituaes constitucionais e Direito Processual Penal
Impem-se ao estudioso do Direito Processual Penal,
preambularmente, a verificao, entre outras noes que ostentam real
importncia, dos regramentos constitucionais atinentes ao processo penal,
tidos, generalizada e equivocamente, c o m o "princpios constitucionais do
processo penal".1
Manifesta e constante , com efeito, a influncia exercida pelos
preceitos constitucionais sobre todas as demais normas componentes do
ordenamento jurdico luz deles editadas, especialmente as processuais penais,
que constituem, segundo uniforme e corrente entendimento doutrinrio, seu
necessrio complemento. 2
Ademais, Lei das leis, situada no mais elevado ponto da hierarquia
das formas de expresso do ius positum, e contendo os fundamentos polticos e
institucionais de toda a legislao ordinria, e m seus textos - c o m o precisa Jos
Frederico Marques, 3 repousam numerosos dispositivos e institutos processuais
penais.
E dado, ainda, consistir a jurisdio criminal n u m a atividade estatal
determinada aplicao do Direito Penal material a u m conflito de interesses de
alta relevncia social; corresponder u m destes ao anseio de liberdade do ser
humano, que se faz fundamento do processo penal; e constiturem as normas
processuais penais, sempre, "atualidades das garantias constitucionais", qualquer
que seja o ngulo visualizado, presentam-se as preceituaes constitucionais
respeitantes ao Direito Processual Penal c o m o base e diretriz das normas
reguladoras do respectivo processo.
1. V., a respeito, das acepes de princpio no singular, porque nico - e regras, de nossa
autoria e de outros, Princpio e regras orientadoras do novo processo penal brasileiro, Rio de
Janeiro, Forense, 1986, p. 27 e ss.
2. Cf., por todos, Vicente de Paulo Vicente de Azevedo, Curso de direito judicirio penal, So
Paulo, Saraiva, 1958, v. 1, p. 30-1.
3. Elementos de direito processual penal, 2a. ed., Rio de Janeiro, Forense, 1965, v. 1, p. 71-2.
465
466
5. Cf., de Jos Rogrio Cruz e Tucci e nosso, Constituio de 1988 e processo. Regramentos e
garantias constitucionais do processo, So Paulo, Saraiva, 1989, p. 12, e m que conceituada a
jurisdio c o m o "poder-dever" concedido aos agentes do Poder Judicirio - juizes e tribunais para, no exerccio de juno e m lei definida, e mediante atividade substitutiva da dos m e m b r o s da
comunho social, realizar o direito aplicvel a u m a pretenso (no processo civil) ou a u m conflito
de interesses de alta relevncia social (no campo penal)".
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469
470
estabelecida entre o cidado envolvido na persecutio criminis e o Estado: o
imputado tem, realmente, direito pronta determinao de "sua situao ante a
funo penal do Estado" 10
E m suma, na concepo do devido processo penal torna-se
inafastvel a incluso, tambm, do direito do indiciado ou acusado, de obter
pronunciamento judicial que "ponha termo do m o d o mais rpido possvel
situao de incerteza e de inegvel restrio da liberdade que lhe acarretada
pela persecuo penal".11
22 - ESPECIFICAO DE ALGUNS DOS MAIS RELEVANTES DIREITOS E
GARANTIAS NSITAS A O DEVIDO P R O C E S S O PENAL
5. "Presuno de inocncia" e priso provisria
Tudo isso devidamente explicitado, parece-nos oportuna a anlise
mais detida de alguns temas cuja importncia se torna despiciendo asseverar.
o que passamos a fazer, no sem antes relembrar as idias
liberais que nortearam a Assemblia Constituinte na elaborao do lavor
legislativo que resultou na edio da Lei Maior de 1988, especialmente no
tocante elencao dos "direitos e deveres individuais e coletivos", no Captulo I
do Ttulo II ("Dos direitos e garantias fundamentais").
Assim tambm, na esteira de doutrinao de Emilio Betti,12 que a
interpretao reclamada pelo Direito, sobretudo a da norma constitucional, a
10. V., a respeito, Pedro J. Bertolino, ob. cit., p. 79; Jos I. Cafferata Nores, Eficcia de Ia
persecucin penal y garantias procesales en Ia Constitucin de Crdoba, Crdoba, Lerner, 1987, p.
26-7; Alejandro D . Carri, Garantias constitucionales en ei proceso penal, Buenos Aires,
Hammurabi, 1984, p. 130 e ss.; Jos Antnio T o m e Garcia, Proteccin procesal de los derechos
humanos ante los tribunales ordinrios, Madrid, Montecorvo, 1987, p. 57-8 e 118-21; Vicente
G i m e n o Sendra, Constitucin y proceso, Madrid, Tecnos, 1988, p. 137-9; Daniele Saint-Laurent,
Prncipes de droit constitutionnel et penal, Quebec, Modulo, 1986, p. 126-7; Andr Morei, Certain
guarantees of criminal procedure, The Canadian Charter of Rights and Freedoms (obra coletiva),
2 a ed., Toronto, Carswell, 1989, p. 497 e ss.
11. Cf., ainda, Alejandro D. Carri, ob. cit., p. 132.
12. La interpretazione delle legge e degli atti giuridici, Milano, Giuffr, 1949, p. 3 (e que se
difundiu, inclusive entre ns, e. g., Fran Figueiredo, Metodologia constitucional: tcnicas de
elaborao e tcnicas de interpretao, Braslia, Ministrio das Relaes Exteriores, 1987, p. 178;
471
472
13. V., a respeito, Srgio Marcos de Moraes Pitombo, Priso temporria e crise urbana,
Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 603, p. 296-7,1986.
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21. V., a propsito, nosso estudo Indiciamento e qualificao indireta, Revista dos Tribunais,
So Paulo, n. 571, p. 292 e ss., 1983.
22. Cf. Jos Frederico Marques, ob. cit., v. 1, p. 153.
477
23. Comentrios Constituio do Brasil (em co-autoria com Ives Gandra Martins), So
Paulo, Saraiva, 1989, v. 2, p. 268.
24. Ibidem.
478
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a inafastabilidade da
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483
36. V., tambm, Celso Ribeiro Bastos, ob. cit., v. 2, p. 272-6; Jos I. Cafferata Nores,
Eficcia...ob. cit., p. 90-1.
37. Ob. cit., p. 126.
484
DIREITO INTERNACIONAL
488
489
fundamentais da pessoa" ou "direitos essenciais personalidade", para distinguilos dos da espcie dos "adquiridos".
Ento ter-se-, c o m o corolrio, a conceituao dessa categoria de
direitos: aqueles nsitos personalidade.
O trabalho cientfico seguinte dever ser, necessariamente, a
identificao e individuao desses direitos. Para tal tarefa, deve o jurista valer-se
de conhecimentos ancilares que lhe possa fornecer a Psicologia (cincia que se
ocupa da personalidade). Foi essa a metodologia por que optou outro professor
da Faculdade de Direito de So Paulo (Sampaio Dria, Direito constitucional, p.
689-764), para chegar a concluses preciosas que e m seguida sumariamos.
1.3. Identificao e individuao dos direitos fundamentais da pessoa.
Ora, a Psicologia indica-nos que a personalidade fenmeno
complexo, pluridimensional: sntese integrativa de vrios ndices ou caracteres,
cada u m deles, por seu turno, objeto de u m a cincia especfica. M a s a mera
Psicologia no explica a pessoa (Reale, Introduo filosofia, p. 160).
O ndice mais aparente e elementar da personalidade de ordem
biolgica: as manifestaes antomo-fisiolgicas desse ndice (vida, integridade
fsica, autolocomoo) so tuteladas c o m o direito fundamental. Outro de
ordem psicolgica: o livre pensamento e sua manifestao. Existe t a m b m o de
ordem sociolgica: a vocao para a reunio e associao. Outro elemento de
ordem econmica: o trabalho e acumulao de seus frutos. H o ndice de ordem
metafsica: crena e a manifestao exterior dela (culto). H u m ndice,
finalmente, de natureza poltica: a vocao para o exerccio do poder (mediante
acesso direto ou participao indireta). E c o m o tais ndices so constantes na
personalidade, corolrio da sntese integrativa deles a igualdade.
A idia de pessoa nasce da autoconscincia da dignidade do ser
humano, que dever-ser (Ibid., p. 160).
490
2. E V O L U O D A T E O R I A D O S DIREITOS F U N D A M E N T A I S , N O P L A N O
INTERNO.
2.1. Do individualismo ao neoliberalismo.
A concepo individualista dos direitos fundamentais, no plano
econmico (capitalismo), levou a Europa do sculo X I X a presenciar situaes
politicamente conflitivas, sobretudo e m decorrncia dos abusos no exerccio da
propriedade, do amealhamento do capital e da livre contratao do trabalho. A
"questo social", crise dialtica e m que se defrontavam a tese da liberdade
individual e a anttese do coletivismo, suscitou o surgimento do neo-liberalismo,
c o m o tentativa terico-prtica de soluo sinttica do conflito.
D e conseqncia, procede-se a u m a reviso da teoria original dos
direitos fundamentais, que passam a ser concebidos no mais c o m o de
titularidade exclusiva da pessoa fsica ou jurdica individualizadamente
consideradas: alguns daqueles direitos so fundamentais do indivduo; outros so
de titularidade da coletividade ou de grupos sociais (representados pelo Estado,
autorizado, assim, a intervir no plano privado). O s chamados direitos sociais no
so seno o produto da restrio que se permitiu ao Estado fazer, atravs de
interveno no plano privado, no antigo mbito dos direitos individuais: a
desapropriao, a propriedade coletiva do subsolo, o imposto sobre a renda, a
regulamentao heternoma dos contratos de trabalho, a restrio da
autolocomoo aos limites do territrio nacional tornaram-se, por isso, o que
grande nmero de estudiosos aprecia chamar de direitos fundamentais "de
segunda gerao".
Surge, no plano do direito constitucional interno, novo modelo de
disciplina da matria: a Carta de Weimar (que, depois da tradicional declarao
de direitos fundamentais do indivduo, passa tambm a proclamar os direitos
fundamentais sociais).
2.2. A dimenso internacional dos direitos fundamentais da pessoa exige novo
mbito para a disciplina jurdica do tema.
O breve escoro, acima ensaiado, da evoluo da teoria dos direitos
fundamentais est a demonstrar u m evidente equvoco no tratamento jurdico
491
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493
494
4. E S T G I O A T U A L E PERSPECTIVAS.
No estgio atual do desenvolvimento do chamado "Direito
Internacional dos Direitos H u m a n o s " (Garcia Amador, Dimensiones actuales de
derecho internacional publico, p. 71-97), vrios institutos consolidaram-se, a
demonstrar a inexorvel internacionalizao do tema a partir definsda Segunda
Guerra. Alguns autores, c o m o Hildebrando Accioly (Tratado de direio
internacional pblico, p. 102 e 103), ensaiaram u m rol de exemplos, n e m sempre
felizes, dos quais extrairemos os mais pertinentes, acrescentando-lhes outros:
a. N a "jurisdio de presas", o proprietrio do navio e da carga tem
capacidade processual, distinta da do Estado reclamante;
b. N o s casos de pirataria, a responsabilidade do indivduo e no
do Estado de que sdito;
c. A liberdade dos mares beneficia tambm, diretamente, o
indivduo;
d. A possibilidade de arbitragem internacional e m que sejam partes
u m Estado e indivduo sdito de outro Estado.
Estudiosos acrescentam, mais recentemente (Gilda Russomano,
Direito inemacional pblico, p. 186-187), a pertinente observao de que
surgiram tribunais, no plano da jurisdio supraestatal, que no s admitem
legitimidade ativa pessoa privada, c o m o existem, precisamente, para tutelar-lhe
os direitos subjetivos: assim concebem-se os tribunais administrativos de vrias
organizaes internacionais, c o m o a prpria O N U , a O E A , o B I R D e outras.
Quanto proteo diplomtica, duas so as faces do instituto. A
primeira delas diz respeito ao dever de assistncia, que incumbe ao Estado, aos
sditos que no exterior estejam sendo sujeitos a medidas coercitivas lcitas pelas
autoridades territoriais. Quanto segunda face do instituto, respeitante aos atos
ilcitos de que eles possam ser vtimas no exterior, o endosso parece-nos exemplo
claro da tutela internacional de direitos fundamentais, porque, neste caso, o
interesse deduzido e m juzo pelo Estado que fala e m n o m e prprio tem como
titular o indivduo; trata-se de fenmeno de substituio processual. Por isso
ousamos discordar de eminentes escritores (Garcia Amador, ob. cit., p. 164 in
fine) que, fundados e m argumentao expendida e m conhecido acrdo da Corte
495
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derecho complejo con contenido variable.
Anuario
Internacional, Universidade de Navarra, n. 8,1985.
de Derecho
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Resumo:
O artigo procura apresentar u m a viso geral do problema da
dvida externa brasileira, colocando-o sob u m a perspectiva estrutural, c o m
vistas a ressaltar no decorrer a m e s m a de u m a mera conjuntura
momentnea, mas sim de u m a profunda alterao nas relaes econmicas
internacionais que se processou e m virtude da conjugao de u m a srie de
fatores internos e externos que so, brevemente, analisados.
Aps u m a rpida introduo histrica, o trabalho focaliza o
surgimento do mercado de eurodlares e o seu subseqente
desenvolvimento, sobretudo a partir dos dois choques do petrleo quando,
atravs dele, se processou a chamada reciclagem dos petrodlares.
, a seguir, analisada a instrumentao jurdica para o
reescalonamento da dvida externa, apresentando-se, ao trmino, algumas
sucintas concluses.
Abstract:
T h e article purports to present a general view of the Brazilian
foreign debt crisis departing from a structural approach, in order to stress
that same does not derive from a mere unfavourable phase or cycle of the
economy, but results from a substantial transformation in the international
economic set, caused, in turn, by a conjunction of factors which are briefly
examined.
Starting with a small introduction, the paper focuses on the
creation and development of the eurodollar market in particular as a
consequence the two oil crisis w h e n it promoted the so called petrodollar
recycling.
Subsequently, the legal architecture established for the
reescheduling of the debt is also analysed. A t the end some succinct
conclusions are drawn from the text.
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INTRODUO.
A chamada crise da dvida externa representa, sem dvida, u m a das
marcas mais caractersticas da economia internacional neste fin de sicle que ,
tambm, u m fim de milnio.
C o m o salientado, c o m muita propriedade, pelo professor Celso
Lafer, e m conferncia proferida nesta Faculdade, no se trata de u m momento
ou de u m a poca de crise, c o m o tantas j vividas anteriormente, mas, sim, da
crise de u m a poca. Ela no , pois, meramente conjuntural por representar o
epifenmeno de toda u m a estrutura criada pela conjugao de diversos fatores
que passaram a caracterizar a economia mundial e as relaes entre seus
principais segmentos a partir da dcada de sessenta.
Para o b o m entendimento do problema, impe-se u m breve
escoro histrico da evoluo de cada u m desses fatores a fim de se chegar a
u m a percepo to ntida quanto possvel de c o m o eles se foram imbricando,
para gerar o quadro, a u m tempo indito e dramtico, c o m que v e m se
defrontando o Brasil e a maioria dos pases da Amrica Latina, alm de outros,
h cerca de dez anos, quadro esse que no de molde a se alterar
substancialmente no decorrer das prximas dcadas.
Neste trabalho procurar-se- analisar, de incio, o panorama dos
emprstimos internacionais at a Segunda Guerra Mundial e a insero nele do
Brasil, para, a seguir, apresentar-se o surgimento e o desenvolver de u m a nova
fonte para esses financiamentos representada pelo chamado mercado do
eurodlar cuja apario se deu aps o trmino daquele conflito.
Proceder-se-, depois, discusso dos aspectos poltico e
econmico do desenvolvimento brasileiro, sob a gide do movimento militar
ocorrido e m 1965 no bojo da Revoluo de 1964. U m a nova seco examinar os
efeitos dos dois choques do petrleo, de 1964 e 1969, com a chamada reciclagem
dos petrodlares e suas repercusses sobre a economia nacional. Prosseguindo,
procurar-se- caracterizar o impasse da dvida e a materializao do risco
poltico inerente a toda operao internacional para se chegar a u m a descrio
dos mecanismos jurdicos para o equacionamento da nova situao e,
imediatamente aps, a evoluo dos mesmos at o recentssimo "Acordo e m
Princpio" que representa u m a nova viso do problema da dvida, c o m a
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gide das leis de cada pas onde tivesse sede o mutuante, sempre com forte
marca, do padro anglo-saxo de contratos da espcie.
N o entanto, pouco depois defindar-sea Segunda Guerra Mundial,
comea a surgir na praa de Londres u m mercado sui generis de fundos para
emprstimos, alimentado por alguns depsitos feitos e m dlares americanos
junto a bancos daquela praa, sobretudo por sociedades sediadas nos Estados
Unidos. Trs fatores principais deram origem a esse fenmeno, sem dvida, u m
dos mais marcantes nasfinanasinternacionais da atualidade.
E m primeiro lugar, deu-se a volta convertibilidade monetria das
grandes naes do primeiro mundo, j e m dezembro de 1958.
E m segundo lugar, a crise da libra esterlina, ocorrida e m 1957,
levou a u m a srie de limitaes impostas pelo governo britnico ao movimento
de acceptances e m libras no mercado londrino, privando, assim, o mundo
ocidental de u m de seus mais tradicionais instrumentos de financiamento. E m
contrapartida, o m e s m o governo britnico passou a permitir aos bancos ingleses
receberem depsitos e m moeda americana, os quais foram utilizados nos
financiamentos internacionais com base no know-how britnico no setor.
E m terceiro lugar, veio se somar a esses dois fatores a adoo pelos
Estados Unidos e m 1967-68 de u m a poltica monetria extremamente severa e
restritiva com vistas a jugular tendncias inflacionrias que vinham se
acumulando at ento. O clebre "Rgulation Q" do Federal Reserve, editado no
bojo do Banking Act de 1933, passa a ser aplicado com vigor, restringindo o
crdito e elevando as taxas de juros para emprstimos, enquanto estabelecia u m
teto para os juros pagos a depositantes.
O resultado foi o crescimento extraordinrio do mercado de
eurodlar com u m a pletora de fundos para ele canalizados por empresas
americanas, particularmente as de carter multinacional e, igualmente, com
significativo crescimento da procura por tais fundos tambm por sociedades
americanas, ansiosas por contornar as restries domsticas no suprimento de
recursos.
Expandiu-se, assim, e se consolidou o mercado de eurodlares,
tambm chamado de eurodivisas, passando a atrair depsitos de todas as partes
do mundo, graas sobretudo, ao seu staus de extraterritorialidade, j que seus
fundos no esto sujeitos a qualquer autoridade monetria que possa aplicar-lhes
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os instrumentos
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VI CONCLUSES.
A anlise, embora perfunctria, da evoluo do tratamento jurdico
dado questo da dvida externa, permite extrair algumas concluses, a seguir
sintetizadas:
1 - A poltica econmica da nao exerce u m papel preponderante
sobre toda a atividadefinanceiratou court e, e m particular, sobre a de carter
internacional. Est-se diante de u m quadro tpico de dirigismo contratual,
caracterizado pela imposio de determinados parmetros aos pactos privados, o
que feito, m e s m o a nvel de contratao internacional, por meio do mecanismo
do registro de emprstimos e expedio dos certificados correspondentes pela
autoridade monetria, o Banco Central.
2 O certificado de registro de emprstimo internacional, como
tambm o certificado de registro de investimento estrangeiro e o de suprimento
de tecnologia, so instrumentos tpicos de direito econmico por envolverem u m
compromisso, e m princpio, da autoridade monetria de fornecer as necessrias
divisas para as remessas ao estrangeiro, desde que as linhas bsicas da poltica
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517
AS IMUNIDADES DE JURISDIO
NA JUSTIA TRABALHISTA BRASILEIRA*
Guido Fernando Silva Soares
Professor Associado do Departamento de Direito Internacional
da Faculdade de Direito da Universidade de So Paulo 1
Resumo:
N a s causas, at recentemente julgadas pela Justia brasileira,
relativas a contratos de trabalhos entre indivduo submetidos lei
brasileira e misses diplomticas ou reparties consulares sediadas n o
Brasil, havia o entendimento de que existiriam imunidades de jurisdio,
e m virtude de serem os empregadores diplomatas ou cnsules estrangeiros.
Recente jurisprudncia d o STF, e m matria trabalhista, passou a
considerar que aqueles contratos so relaes entre indivduos submetidos
lei brasileira e, diretamente, Estados estrangeiros, aos quais no se
aplicam as regras sobre imunidades de jurisdio, reservadas a diplomatas
e cnsules estrangeiros.
Abstract:
Until recently in the cases decided by Brazilian Courts relating
to labour contracts between individuais submited to the Brazilian L a w and
foreign diplomatic missions or consular agencies, there was the rule that
they were covered by foreign sovereign immunities, due to the fact that
employers were foreign diplomats or consuls. Recent cases of the Federal
Supreme Court, however, in the matter of labour relations, have decided
that such labour contracts <leal with relationships between individuais
submitted to the Brazilian L a w and foreign States themselves, in which
regard there is no room for application of the foreign sovereign immunities
rule, which must be understood only in relation to foreign diplomats and
consuls.
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organizaes que tenham constitudo, que dirijam ou nas quais hajam investido
funes pblicas, de adquirir bens imveis ou suscetveis de desapropriao,
salvo no caso de aquisio da propriedade dos prdios necessrios sede dos
representantes diplomticos ou dos agentes consulares, nestes compreendidos, os
imveis para residncia dos Agentes Diplomticos e membros da Misso das
respectivas misses diplomticas (Lei de Introduo ao Cdigo Civil, art. 11,
2 Q e 3fi, b e m c o m o a Lei n. 4331 de 01.06.1964, art. l c ).
O que se pode, desde j, acentuar e o que faremos no decorrer do
presente artigo que se trata de questes distintas:
a. de u m lado, as imunidades diplomticas e consulares, reguladas
pelas normas escritas e mais ou menos precisas de duas convenes
internacionais, as j citadas Convenes de Viena de 1961 e de 1963, portanto jus
scriptum, devidamente incorporadas s legislaes domsticas da maioria dos
Estados na atualidade;
b. de outro, as imunidades do prprio Estado estrangeiro, que no
so reguladas por qualquer norma escrita de Direito Internacional Geral, salvo a
Conveno da Basilia, de 16 de maio de 1962, "Conveno Europia sobre
Imunidades do Estado e Protocolo Adicional" (ainda no vigente na esfera
internacional dos Estados-partes) mas sim tm sido reguladas por leis escritas
internas de alguns Estados, por sinal, pertencentes ao sistema da Common
Law,
como: os E U A (legislao federal, o Foreign Sovereign Immunities Ac 1976,
conhecido c o m o FSIA), o Reino Unido (State ImmunityAct 1978), Canad (State
ImmunityAct 1982), Austrlia (Foreign Saes Immunities Act 1985), Paquisto, e
frica do Sul, e m 1981 e Singapura (Sae Immunity Act 1979). N o caso
brasileiro, c o m o veremos, a construo d norma no segundo caso, ou seja, das
imunidades do prprio Estado estrangeiro, de origem jurisprudncia!, e m
particular, originria da jurisprudncia gerada e m questes laborais, motivo pelo
qual elegemos a jurisdio trabalhista como ponto de anlise do tema das
imunidades de jurisdio.
E m u m campo de tal maneira lacunoso e importante, deve-se
ressaltar a posio da doutrina dos internacionalistas e do direito comparado.
Para unicamente ficar nos cursos da Academia de Direito Internacional da Haia,
e e m temas monogrficos especiais sobre o assunto, podemos citar: A . Weiss,
Comptence ou incomptence des ribunaux Vgard des tats trangers, Recueil
525
des Cours, v. 1 (1923); Sir Cecil Hurst, Les immunis diplomaiques, Recueil,
(1926); Jean-Flavien Lalive, Uimmuni
de juridiction des as ei des
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Trooboff, Foreign Sae immuniy: emerging consensus on principies, Colleced
Courses (1986-V). N o campo da doutrina recente brasileira, remetemos o leitor
para a bibliografia constante no final do presente artigo; para a doutrina anterior
a 1980, remetemo-lo para nosso livro: Das imunidades de jurisdio e de
execuo, Rio de Janeiro, Forense, 1984.
O assunto das imunidades de jurisdio, por outro lado, ocupa u m
lugar especial nas consideraes sobre as relaes entre o Direito Internacional e
os direitos internos dos Estados. E m qualquer outro ramo do Direito
Internacional, as questes suscitadas no que se refere a tais relaes, sempre
diziam respeito a problemas de hierarquia das normas, e m particular, no que se
refere a eventual derrogao ou abrogao das normas domsticas dos Estados,
por fora daquelas elaboradas nos foros legisferantes internacionais, m a s sempre
com o pressuposto de que quem iria decidir sobre tais questes, seria u m juiz
nacional (ou eventualmente u m juiz criado pela prpria norma internacional). J
no caso das imunidades de jurisdio, o que se discute a prpria existncia
deste poder dos tribunais nacionais de poderem dirimir controvrsias sobre sua
prpria competncia. O que mais intrigante, no caso, que se tem de conviver,
n u m ramo to nacionalista c o m o o Direito Processual, c o m excees que o
m e s m o no contempla, e e m assuntos tradicionalmente reservados a normas de
ordem pblica, e que exigem u m a interpretao rgida e restritiva, c o m o o caso
das competncias dos juizes e tribunais nacionais e dos motivos de
extingibilidade do processo sem julgamento do mrito.
N a verdade, as argies de extingibilidade do processo
pressupem u m processo instaurado perante u m juiz ou tribunal, tendo,
portanto, havido a existncia das preliminares bsicas: a competncia do rgo
judicante (com a ocorrncia das hipteses legais de sua competncia, seja a
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sensu"), ou ainda, estar e m posto n u m a repartio consular e m alguma cidade no exterior (quanto
ento sua denominao ser de "vice-cnsul", "cnsul" ou "cnsul-geral", dependendo de sua
posio na carreira diplomtica e da natureza da repartio consular e m que estiver postado). E m
alguns pases, existe u m a carreira consular, ao lado da carreira diplomtica.
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b. uma
ao
sucessria na
qual
o agene
diplomticofigure,atituloprivado e no em nome do
Esado, como executor esamenrio, administrador,
herdeiro ou legatrio;
c. uma ao referene a qualquer profisso liberal ou
atividade comercial exercida pelo agente diplomtico no
Esado acrediado fora de suas funes oficiais".
Ainda nos termos da citada Conveno de Viena de 1961, o agente
diplomtico no obrigado a prestar depoimentos c o m o testemunha, n e m est
sujeito a nenhuma medida de execuo, salvo nos casos das excees
mencionadas no l s do art. 31 transcrito; no caso de depoimentos prestados nas
hipteses elencadas, eventuais medidas constritivas devero ser conduzidas sem
afetar a inviolabilidade de sua pessoa ou residncia.
Quanto ao pessoal administrativo e tcnico da Misso diplomtica,
pode ser composto tanto de nacionais do Estado estrangeiro acreditado, quanto
brasileiros. N o caso de serem brasileiros e residentes no territrio nacional,
evidente que existe u m a relao trabalhista entre eles e a Misso diplomtica,
ainda que a citada Conveno de Viena de 1961 seja silente a respeito. O que
importa dizer que a relao trabalhista que se estabelece entre o Esado
estrangeiro e um indivduo brasileiro (ou nacional daquele pas, e e m tal caso,
necessrio examinar na legislao estrangeira se o contrato de natureza de
Direito Administrativo, tipo funcionrio pblico, ou se de natureza de Direito do
Trabalho, para a hiptese de u m a pessoa contratada alhures para prestar servio
no Brasil), e no c o m o tem feito entender a jurisprudncia brasileira, entre o
indivduo e os membros da Misso diplomtica! N a verdade, trata-se de pessoas
que tm u m a ligao direta com papis oficiais, c o m cdigos e sistemas de
cifragem de mensagens, com o manuseio de verbas oramentrias de Governos
estrangeiros, e eventualmente de contatos oficiais c o m o pblico, razes pelas
quais se justifica a atribuio dos privilgios e imunidades ratione oficii. Eis os
dispositivos da Conveno de Viena de 1961 a respeito dos m e m b r o s do pessoal
administrativo e tcnico de u m a misso diplomtica:
"Art. 37, 2a - Os membros
do pessoal
administrativo e tcnico da Misso, assim como os
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"Artigo 43
Imunidade de Jurisdio
1. Os funcionrios e os empregados consulares no
esto sujeitos jurisdio das autoridades judicirias e
administrativas do Estado receptor pelo atos praticados
no exerccio das funes consulares.
2. As disposies do 1B do presene artigo no se
aplicaro, enreanto, no caso de ao civil:
a. que resule de conrao que o funcionrio ou
empregado consular no tiver realizado, implcia ou
expliciamene como agene do Esado que envia; ou
b. que seja proposa por erceiro, como conseqncia
de danos causados por acidene de veculo, navio ou
aeronave, ocorrido no Esado receptor".
Quanto aos contratos de trabalho entre u m a pessoa brasileira ou
u m estrangeiro, contratados no Brasil para funes n u m a repartio consular,
mister analis-los de acordo c o m o disposto no supracitado art. 43, 2 S . N a sua
exegese, verifica-se que existe imunidade de jurisdio naqueles contratos e m
que o funcionrio ou empregado consular agirem, implcita ou explicitamente, no
exerccio das funes consulares (contrato realizado c o m o agente do Estado
estrangeiro).
Ora, a realizao de u m contrato na qualidade de agente do Estado
estrangeiro tpico das funes consulares, o que pressupe todo o regime de
regulamentao unilateral pelo Estado brasileiro dos seguintes aspectos:
a. entrada e permanncia dos estrangeiros na qualidade de
funcionrios consulares (o sistema do exequatur das cartas patentes expedidas
pelo Estado estrangeiro, e m benefcio de seus funcionrios, especialmente
enviados ao exterior);
b. a atribuio de u m a jurisdio consular, sobre parte do territrio
nacional, por parte do Governo federal, por sinal, o nico competente para
regular, c o m exclusividade, tais aspectos das relaes internacionais do Brasil
c o m pases estrangeiros;
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Potolitoa: STARCOLOR
Impresso e Acabamento:
GRAFICA SANGIRARD LTDA.
RUA BOM PASTOR, 247 2
FONE: 63-7870 SAO PAULO