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DE LOS
DERECHOS HUMANOS LABORALES *
por
Hctor-Hugo Barbagelata
I
Introduccin
1.- A lo largo del Siglo XX se concret en un nmero creciente de pases, una
ampliacin de los contenidos de las Constituciones Polticas. Casi simultneamente, se han
ido operando significativos cambios, -aunque todava no han alcanzado ni plenitud, ni
universalidad-, respecto de los efectos de las normas constitucionales, e internacionales,
especialmente en lo relacionado con los derechos humanos y en particular con los
calificados como econmicos, sociales y culturales.
Esos cambios fueron, en muchos casos, consecuencia de la renovacin de los textos
constitucionales, pero tambin tuvo excepcional importancia, a partir de 1948, la sucesin
de instrumentos regionales y universales sobre estas materias 1, as como los aportes de la
doctrina y de la jurisprudencia. Tal cuadro ha continuado perfeccionndose a travs de las
sentencias de los tribunales constitucionales y laborales ms abiertos a la innovacin, junto
con los pareceres y decisiones de las comisiones y tribunales internacionales sobre
derechos humanos.
2.- En la actualidad, cuando las referidas transformaciones ya se han extendido y
consolidado en muchos Estados, es posible afirmar que crece la conviccin de que,
-como enseaba Alonso Olea-, no obstante el diferente grado de proteccin del contenido
que pueda acordarle la Constitucin, no es diferente el rango jurdico de los derechos
econmicos, sociales y culturales, respecto de los clsicos derechos civiles y polticos2.
----------------* El presente artculo fue escrito en adhesin al homenaje que la Academia Iberoamericana de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social le tribut al eminente laboralista Manuel Alonso Olea recientemente
fallecido. Dicho homenaje, consisti en un volumen que acaba de ser publicado bajo el ttulo de El trabajo y
la Constitucin, por el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales de Espaa en el que se recogieron las
contribuciones de los acadmicos con ese propaito.
1
Asimismo, tiende a alcanzar generalizada aceptacin la tesis que sostiene que las
normas sobre los derechos humanos, entre los cuales los sociales, tienen vocacin de
alcanzar no slo, como se pens durante mucho tiempo, las relaciones con el Estado o entre
Estados, sino tambin todas las manifestaciones de la actividad de los individuos y
consiguientemente las relaciones entre particulares 3.
Por los caminos sealados, se han desarrollado diversas estrategias para lograr la
exigibilidad y justicialidad de disposiciones que, sea por insuficiencias o indefinicin de
su texto, sea por falta de la reglamentacin legal apropiada, o
por restricciones
establecidas por las disposiciones constitucionales o reglamentarias, -en especial las
orgnicas de los tribunales orrespondientes-, parecen carecer de las condiciones requeridas
para que sea posible el control de su aplicacin a las relaciones entre particulares4 .
Incluso ha podido aseverarse que, en ciertos casos, las garantas jurisdiccionales
de un derecho social pueden ser an ms efectivas que las de un derecho de libertad5.
3.- Por otra parte, desde el ltimo cuarto del siglo XX ha cobrado cada vez mayor
fuerza la doctrina que reconoce la validez jurdica de las disposiciones calificadas como
programticas de los instrumentos internacionales o de la propia Constitucin, en el
entendido que no slo constituir un deber para el Estado legislar en el sentido de tales
disposiciones [sino que adems, stas] ofrecern un criterio de interpretacin del derecho
interno vigente y, a falta de disposicin de derecho interno en la materia, tendrn un valor
supletorio6.
4.- En ese marco, la doctrina y la jurisprudencia constitucional han llegado tambin
a aceptar la integracin de todos los principios y normas sobre derechos humanos,
cualquiera sea su fuente, en un bloque de la ms alta jerarqua y fuerza normativa, tanto en
3
Un fallo reciente del TC de Per, de amparo constitucional sobre materia laboral, ha dejado claro que la
vinculariedad de la C. se proyecta erga omnes alcanzando las relaciones entre particulares (Sent. 11.07.02,
D.O. El Peruano, 11.09.02). En Espaa, si bien, como anota Carmona Cuenca, el TC no se ha
pronunciado con carcter general sobre la cuestin... ha reconocido implcitamente , en diversas ocasiones, la
eficacia de un concreto derecho fundamental en una determinada relacin jurdica privada, especialmente en
el mbito de las relaciones laborales (El Estado Social de Derecho en la Constitucin,CES, 2000, p.170.)
4
Sostienen Abramovich y Courtis (op. cit., p.47), apoyados en R. Alexy, que si bien puede sostenerse que
existen limitaciones a la justicialidad de los DESC, cabe concluir en el sentido exactamente inverso: dada su
compleja estructura, no existe DES o C que no presente al menos alguna caracterstica o faceta que permita
su exigibilidad judicial en caso de violacin. A su vez, afirma H. Fandez Ledesma que tanto la doctrina
como la prctica internacional demuestran que no hay ningn obstculo para que los DESC puedan ser objeto
de mecanismos de control de tipo jurisdiccional (La justicialidad de los derechos sociales..., en rev. Gaceta
Laboral, Universidad de Zulia, Venezuela, vol.6, nm.2, 2000, p. 200).
5
Explica, tal aseveracin L. Ferrajoli, en el Prlogo a la cit.obra de Abramovich y Courtis, poniendo de
manifiesto que : la violacin de un derecho de libertad o peor an, de la integridad personal o del derecho a
la vida puede ser sancionada pero...no anulada. Por el contrario, la violacin de un derecho social bien puede
ser reparada con su ejecucin, aunque sea tarda (Los derechos sociales..., cit., p. 11).
6
Jimnez de Archaga, Justino, La libertad sindical, FCU-OIT, Mont., 1980, pp. 62-63.- En el mismo
sentido, Garca de Enterra sostiene que no existen en la C. declraciones a las que no haya que dar valor
normativo(La Constitucin como norma y el TC, Madrid, 1991, p.71). Afinando la idea, Bidart Campos
advierte que no es igual el supuesto de clusulas programticas a cuyo funcionamiento slo lo bloquea la
ausencia de normas reglamentarias, y el otro en que resulta necesario contar con ... infraestructuras [como en
las prestaciones de SS y de vivienda]. En el primero, el juez puede suplir fcilmente la omisin reglamentaria
y otorgar aplicacin a la norma programtica. En el otro, no ser fcil ni sencillo (El derecho de la
Constitucin y su fuerza normativa, EDIAR, Bs. As., 1995, p.80).
Piza Escalante, cit. por E.P.Haba (Tratado Bsico de Derechos Humanos, Juricentro, San Jos, C.R. p.
425), ha destacado que la interdependencia del derecho interno y el internacional en materia de derechos
humanos conduce a la constitucin de un derecho de los derechos humanos que propiamente no es nacional
ni internacional sino universal. En el mismo sentido, Carlos M. Ayala Corao da cuenta de la existencia de
una relacin dinmica de influencia y complementariedad entre el derecho internacional y el derecho
constitucional en materia de derechos humanos, que permite un reforzamiento mtuo de ambas disciplinas ,
en beneficio de stos (El derecho de los derechos humanos, en rev. El derecho, Bs.As., 09.12.1994, p.19).
En el caso de las normas laborales internacionales M. de la Cueva afirmaba que, en vez de derecho
internacional del trabajo corresponde hablar de derecho universal del trabajo (El nuevo derecho mexicano
del trabajo, t.I, 4. Ed. Porra, Mxico, 1977, p.30).
8
Como sostena, en 1928, C. Schmitt en Teora de la Constitucin, (Alianza, Madrid, 1982), p. 210, en el
entendido que slo ellos [los derechos de libertad del hombre individual] pueden corresponder al principio
bsico de distribucin del Estado burgus de derecho. Asismismo, este A. entenda que no pueden
considerarse derecho el de coalicin, que abarca el de huelga, no obstante su reconocimiento por algunas
constituciones, como la de Weimar (art. 159).
9
En general, se considera que una disposicin constitucional tiene eficacia indirecta o eficacia directa segn
que para su puesta en aplicacin, requiera o no la intermediacion de una ley que la desarrolle.
II
Componentes del bloque de constitucionalidad
de los derechos humanos
7.- De acuerdo con lo establecido por el Conseil Constitutionnel francs, con lo
generalmente entendido por la doctrina y consignado por la Corte Constitucional de
Colombia en una sentencia dictada en 1999 10, el bloque de constitucionalidad est
compuesto por todas aquellas disposiciones y principios a los que se les reconoce valor
constitucional.
O sea, que dicho bloque, est integrado no slo por normas o reglas, sino
tambin por principios, es decir enunciados extrados del sistema constitucional por la
jurisprudencia y la doctrina; lo cual resulta ajustado a lo preceptuado por varios
ordenamientos11. Por lo dems, son frecuentes los fallos sobre infracciones a la respectiva
constitucin, dictados por tribunales especializados de varios pases, que invocan
nicamente principios como fundamento de sus decisiones. As, la jurisprudencia
constitucional alemana, se ha basado en el principio del Estado Social,(LF, art. 20.1) para
salvar la falta de disposiciones concretas en materia de derechos sociales en la Lex
Fundamentalis de Bonn12. Sin perjuicio de lo cual, debe tenerse presente que la aptitud
reconocida a los tribunales, por las leyes o las prcticas, para extraer y aplicar tales
principios, puede variar en la prctica de los distintos sistemas13.
8.- Como se adelant en la Introduccin, las disposiciones y principios que integran
el bloque de constitucionalidad, no son solamente los que constan o se desprenden de la
parte dispositiva de la Constitucin y de su Prembulo 14, cuando lo tienen, sino que se
suman a ellos, los que constan o se desprenden de instrumentos internacionales y an de
las doctrinas generalmente admitidas en un rgimen democrtico de derecho 15.
En trminos generales, puede aseverarse que la integracin de las disposiciones de
los tratados a la mayora de los ordenamientos internos de los distintos pases, se produce
a travs de una operacin compleja, -prevista en los textos constitucionales e
10
En algunos pases, como Espaa, la doctrina sigiendo la op. de I. de Otto, y el propio TC, no atribuyen
ese efecto a la mera incorporacin de un tratado sobre derechos humanos al derecho interno. (V. Viciano
Pastor y Serra Cristbal, Los derechos sociales y culturales conforme al derecho internacional, en VV.AA.,
Comentarios a la Const. Socio-Ec...., cit., p. 182).
22
Cfr. Von Potobsky, Los convenios de la OIT..., en VV.AA., Evolucin del pensamiento juslaboralista,
FCU, Mont., 1997, p. 596.
23
De la Cueva , haciendo concreta referencia al derecho internacional del trabajo, afirma que es un mnimo
indestructible, que se coloca un eslabn arriba de la Constitucin nacional (op. cit., p.37).
24
El texto del art. 44 de la C. de Ecuador, es el siguiente: El Estado garantiza a todos los individuos,
hombres y mujeres...el libre y eficaz goce de los derechos civiles, polticos, econmicos, sociales y culturales,
enunciados en las declaraciones, pactos, convenios y ms instrumentos internacionales vigentes.
25
En el caso de la C. de Paraguay, el art. 142, identifica la autorizacin para la denuncia de los tratados
internacionales relativos a los derechos humanos, con una enmienda onstitucional, y el 145, valida un
orden jurdico supranacional que garantice la vigencia de los derechos humanos, de la paz, de la justicia, de la
cooperacin y del desarrollo, en lo poltico, econmico, social y cultural , con la sola condicin de que las
decisiones, en ese sentido se adopten por mayora absoluta de cada Cmara del Congreso.
Cfr. R. Cassin, Declaration Universelle des Droits de lHomme, en Enc. Jur. Repertoire de Droit
International, t.I, Dalloz, Paris, 1968, numeral 14.
27
Entre otras, STC 84/1989, fj 5 y 64/1991,fj. 4, cit. por Viciano Pastor y Serra Cristbal, op. cit.,p.182.
Estos autores, advierten, a continuacin , sobre las dificultades prcticas que supone distinguir parmetros
de validez de parmetros interpretativos.
28
V. las sentencias del Tribunal Supremo relativas al art. 10.2 de la Const. correspodientes a los aos 1979 y
1980, includas en el Repertorio que figura en E. Linde Paniagua y otros, Materiales para el estudio y
aplicacin de la Constitucin Espaola de 1978, en Documentacin Jurdica, enero-dic., 1980, nums. 6,7 y 8
de 1979 y 13 de 1980). Por otra parte, en relacin con los convenios internacionales del trabajo , un fallo de
1991 de una de las Salas del TCE estim que :segn el art. 10.2 de la C., los c.i.t ratificados...eran
instrumentos vlidos para configurar el sentido y alcance de los derechos constitucionales y formaban parte
del conjunto de normas en materia de derechos individuales para cuya proteccin caba el recurso de amparo
ante el TC (Rev. Int. Trab./OIT,, vol. 102, nm. 1, p.71).
29
Cit. por Rivero Lamas, op. cit., p.2058
30
En dicho art. se establece lo siguiente: Incumbe a la Repblica remover los obstculos de orden
econmico y social que, limitando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos impiden el pleno
desarrollo de la persona humana y la efectiva participacin de todos los trabajadores en la organizacin
poltica, econmica y social del pas.
31
En ediciones recientes de obras generales sobre Derecho del trabajo, que cuentan con amplio
reconocimiento, como las de E. Ghera (2002), G. Pera (2000), G. Ghezzi y U. Romagnoli (1999), no se trata
de esos instrumentos internacionales.
32
Ghera, Diritto del lavoro, Cacucci, Bari, 2002, p. 38
.
III
Problemas relacionados con la integracin al bloque
de constitucionalidad de los instrumentos internacionales
17.- A los instrumentos internacionales clsicos se han agregado en los ltimos
tiempos, como sealaba Alonso Olea, los producidos por las Comunidades regionales, y en
particular por la europea, configurando: un derecho comunitario, con un impacto cada
vez mayor sobre los ordenamientos internos de los pases de la Comunidad33.
Tanto los clsicos, como los de reciente aparicin, pueden contener, -y en la prctica
as ha ocurrido-, normas sobre derechos humanos y especficamente sobre derechos
humanos laborales.
Un primer grupo de problemas tiene que ver con la eficacia jurdica de los distintos
instrumentos sobre estas materias.
18.- A ese respecto, cabe comenzar sealando que, -conforme a lo establecido en
los prrafos anteriores-, actualmente esta fuera de discusin que todos los instrumentos
internacionales que segn la Convencin de Viena pueden englobarse en la categora de
tratados y, en particular, los relativos a los derechos humanos, cuando se ha formalizado su
ratificacin, producen plenos efectos, tanto en cuanto a las obligaciones internacionales
como en el orden interno.
Una situacin diferente se presenta con las meras declaraciones o recomendaciones,
y con los instrumentos categorizados como tratados, pero que no han sido ratificados por el
pas en cuestin o que no han alcanzado el nmero de ratificaciones para entrar en
vigencia. En principio, parecera que estos instrumentos carecen de los atributos requeridos
para ser fuentes de obligaciones internacionales y penetrar en el orden interno de los
distintos Estados.
19.- Sin embargo, la caracterizacin jurdica experimenta un cambio radical
respecto de los instrumentos sobre derechos humanos, cuya vocacin de universalidad
traspasa incluso los lmites de la ratificacin por parte de los Estados 34. En la
Declaracin Universal de Derechos Humanos (DUDH), que no es un instrumento sujeto a
ratificacin, se advierte claramente la validez de esa afirmacin, en cuanto ese instrumento
es precisamente la expresin de la conciencia jurdica de la Humanidad, evidenciada en un
consenso generalizado que, a lo largo de ms de medio siglo se ha ampliado en dimensin
planetaria. Adems, su virtualidad normativa resulta confirmada a travs de menciones
expresas en los textos constitucionales de varios pases35 y en otros instrumentos
internacionales 36.
33
Leyes, reglamentos laborales, costumbres y usos de empresa, en VV.AA., Instituciones de Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social, AIADT-UNAM, Mxico, 1997, p. 66.- Sempere Navarro y Cano Galn,
en La CE y el Derecho .Social Comunitario (Constitucin Social Europea), en Comentario a la
Const...,cit., pp. 3-35, ofrecen un panorama actualizado de las acciones cumplidas por las CE en relacin
con esta categora de derechos y consignan que el Trib. de Luxemburgo ha considerado que esos derechos
fundamentales equivalen a principios generales de derecho comunitario.
34
Cfr. Racciatti (op. cit., nota 10 a p. 172), con el respaldo de Th. Meron (Human Rights and humanitarian
norms, Oxford, 1989, pp. 80-86).
35
V. los de Argentina, Espaa y Nicaragua, ya mencionados..
36
Como, i.a., en el segundo considerando del Prembulo de la Convencin Internacional sobre la
Eliminacin de toda forma de discriminacin racial de 1965, o en los segundos considerandos de los
Tal cuadro, configura, fuera de toda duda, una situacin definida como jus cogens,
cuya imperatividad alcanza el ms alto grado, pues, como lo estipula la Convencin de
Viena sobre el Derecho de los Tratados en su artculo 53, por su contenido y su aceptacin
universal, constituye una norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser
modificada por una norma ulterior de Derecho Internacional General que tenga el mismo
carcter.
20.- Por su actualidad, y su eventual importancia para la creacin del llamado
espacio social del Mercosur, vale la pena detenerse un momento para examinar el caso de
la Declaracion Sociolaboral firmada en diciembre de 1998, en Rio de Janeiro, por los
Presidentes de los cuatro pases que integran esa comunidad.
A primera vista, dicha Declaracin no parece asimilable a la DUDH a que acaba
de hacerse referencia, por cuanto no posee algunas de las caractersticas de sta, que
contribuyen a prestarle eficacia jurdica y a darle el relieve que induce a reconocer a su
contenido la condicin de jus cogens.
Empero, la calificacin de ese instrumento, podra requerir importantes
correcciones en atencin a los siguientes argumentos principales: a) A esta Declaracin,
no se le puede negar toda juridicidad, puesto que emana del Grupo Mercado Comn,
integrado con los Presidentes de los cuatro Miembros del Mercosur, el cual, conforme al
art. 6 del Protocolo de Ouro Preto (adicional al Tratado constitutivo) est dotado de
competencia para adoptar decisiones obligatorias para los Estados Partes 37 ; b) El quinto
considerando del Prembulo de la Declaracin, incluye la afirmacin de que todos los
miembros del Mercosur reconocen estar comprometidos a cumplimentar los instrumentos
internacionales que se mencionan y que integran el patrimonio jurdico de la
Humanidad38, dando a entender que dicha Declaracin, pretende esclarecer o poner en
Pactos Internacionales de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PIDESC) y de Derechos Civiles y
Polticos ( PIDCP), ambos de 1966. En relacin con esa cuestin, afirmaba hace veinticinco aos P.C. Van
Boven : que con el paso de los aos, la comunidad internacional, representada por las Naciones Unidas ha
conferido a ese texto [la DUDH] tal autoridad que ninguno de sus miembros si es consciente de sus
responsabilidades- se puede permitir ignorar los derechos que ella proclama (Aperu du Droit international
positif des droits de lhomme, en Vasak, Les dimensions internationales des Droits de lhomme, Paris,
1978, p. 18).
37
Capn Filas ha afirmado reiteradamente en sus votos como Juez de la Sala VI de la Cmara Nacional del
Trabajo de Argentina que la Declaracin Sociolaboral del Mercosur es superior a las leyes (Const. argentina,
art. 75, inc. 24)en tanto que emanacin del Tratado de Asuncin . Vide i.a. Sent. del 12.04.2000 (Carballido
c/ Estrella Satelital). A su vez, Ermida Uriarte en un reciente doc. ha establecido que La evidencia de que no
parece razonable sostener que una Declaracin solemnemente proclamada por los Jefes de Estado de los
pases partes de un bloque regional, luego de haber sido larga y minuciosamente negociada con participacin
de gobiernos y actores sociales durante aos, termine siendo una pura manifestacin de deseos irresponsables
-en el sentido de que no genera ninguna clase de compromiso, vnculo u obligacin-, legitima el esfuerzo de
descubrir cul pueda ser la naturaleza de un instrumento de este tipo, que le garantice alguna eficacia jurdica
y que lo convierta en un documento de alguna utilidad judicial. Puestos en ese plano, parece claro que el
estado actual de la ciencia jurdica ofrece por lo menos tres enfoques en esa direccin, a saber: a) el recurso a
los arts. 72 y 332 de la Constitucin uruguaya, 33 de la argentina, 5.2 de la brasilea y 45 de la paraguaya; b)
la tesis de la superioridad del Derecho internacional y de la mayor jerarqua de las Declaraciones; y c) el
reconocimiento de que los derechos humanos forman parte del "jus cogens". Tambin aporta argumentos a
favor de la eficacia jurdica de esta Declaracin, Barretto Ghione (Consecuencias de la Decl. Sociol. del
Mercosur en la interpretacin y aplic. de las normas laborales en los ordenamientos nacionales, en rev.
Gaceta Laboral, Universidad de Zulia, vol. 8, nm. 3/2002, pp. 355 a 372).
38
El considerando referido, comienza de la siguiente manera: Considerando que los Estados Partes estn
compromitdos con las declaraciones, pactos, protocolos y otros tratados que integran el patromonio jurdico
de la Humanidad, entre ellos... [sigue la enumeracin de siete instrumentos universales y regionales].
Derechos laborales y comercio internacional, V Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y
de la Seguridad Social, Lima, 16-19.09.2001, p. 11.
43
En dicho fallo, se seala que el nico sentido razonable que se puede conferir a la nocin de prevalencia
de los tratados de derechos humanos y de derecho internacional humanitario...es que stos forman , con el
resto del texto constitucional un bloque de constitucionalidad cuyo respeto se impone a la ley (Sent. T.
568/99, exp. Nm. 206.360 de 10.08.1999, publ. en la en la rev. Derecho Laboral, Mont., XLVIII, nm. 197,
marzo, 2000, p. 167).
44
El tema fue planteado en el 2 Congreso Regional Americano de Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, San Jos de Costa Rica, 05 a 08.03. 1990 ( V. rev. Debate Laboral, Roma/San Jos-CR, nm.6, ao
III, 1990, pp. 5-10 y 11-24).
45
Las fuentes del derecho, cit., p.21. Alonso Olea, menciona, a continuacin, ejemplos de situaciones
concretas, en que juegan en la materia laboral otros derechos fundamentales, como la eventual restriccin de
la libertad ideolgica en las empresas de tendencia. Ms adelante encara en general, la consideracin de
los efectos, en el mbito laboral, de otros derechos fundamentales, tambin de portada general (p. 30).
descanso, disfrute del tiempo libre, limitacin razonable de las horas de trabajo, vacaciones
peridicas pagadas y remuneracin de los das festivos); art. 8 (libertad sindical, sin
menoscabo de las garantas del C.87, incluyendo el derecho de huelga y a la negociacin
colectiva); art. 9 (derecho de toda persona a la Seguridad Social y al seguro social) ; art.
10.2 (proteccin a las madres que trabajen, licencia remunerada y prestaciones de
Seguridad Social); art. 10.3 (restriccin del trabajo de nios y adolescentes); art. 12 b
(higiene y del medio ambiente del trabajo); art. 13 b (derecho a la enseanza, incluida la
tcnica y profesional). - PIDCP (1966): art. 8. 1 y 3 (proscripcin de la esclavitud y del
trabajo forzoso u obligatorio); art. 22 (derecho de asociacin y libertad sindical, sin
menoscabo de las garantas del C. 87).- A todo lo cual, hay que sumar los derechos
laborales reconocidos por instrumentos regionales y comunitarios , el Prembulo de la
Constitucin de la OIT y la Declaracin de Filadelfia.
De donde, parece claro que todas las normas internacionales del trabajo que pueden
verse como desarrollos de las normas universales, regionales o comunitarias, integran el
sistema de los derechos humanos fundamentales , constituyendo, como ha sealado E.
Vogel-Polsky un verdadero orden pblico social de las sociedades contemporneas46
24.- Es cierto que, algunos estudiosos de la cuestin, as como portavoces de la
propia OIT, se muestran inclinados a discriminar entre los instrumentos emanados de esa
Organizacin, considerando en la nmina de los derechos fundamentales, slo a los que
tratan sobre un grupo limitado de temas47
No obstante, parecera razonable entender, que el hecho de que se les acuerde
prioridad o se reclame con mayor energa la ratificacin de algunos convenios, no les resta
a los dems, su virtualidad de derechos humanos fundamentales, en la medida que las
disposiciones de los mismos, efectivamente concurran a la proteccin de derechos
esenciales de los trabajadores48
Adems, si se mira atentamente la Declaracin relativa a los principios y derechos
fundamentales en el trabajo de 1998, no se encontrar en ella, como su ttulo puede inducir
a pensar, una reduccin de los derechos fundamentales del trabajo a unos pocos temas,
implicando la exclusin de esa categora de los convenios que tratan de otros puntos. Ms
bien hay que admitir que dicho instrumento representa, en lo fundamental, la confirmacin
solemne, -en relacin con los extremos que se consignan en el numeral 2-, de un principio,
que ya se haba hecho valer y haba quedado consagrado en relacin con la libertad
46
De lefficacit du droit international du travail . Comment le faire pntrer et appliquer en droit interne par
le lgislateur, par le pouvoir judiciaire et par les particuliers, cit. por J-F.Tempels , La place et le rle des
normes internationales et europennes dans le droit interne Belge, en Revue de Droit Social, Bruselas,
1997, nm. 4, pp. 232-233.
47
Pl Rodrguez, en la exposicin que figura en la rev. Debate Laboral, Roma-San Jos C.R.,1990, pp. 11 y
ss., recuerda que N.Valticos, en su clsico Droit International du Travail, as como otros autores,
circunscriben las materias de las normas internacionales del trabajo que han versado sobre derechos
fundamentales a tres rubros, a saber: libertad sindical, trabajo forzoso y discriminacin en el empleo y la
profesin. Asimismo, seala que en las Memorias presentadas por el Director de la OIT bajo el rubro
derechos humanos, se alude nicamente a estos tres temas (op. cit., nota 21 a p. 24). Pl concluye
proponiendo una kista mucho ms amplia, que considera la dimensin individual y colectiva de los derechos
laborales (op. cit., pp. 22 23). En sentido anlogo, Morgado, aunque ms adelante parece aceptar alguna
restriccin, comienza reconociendo que : Los derechos humanos o fundamentales del hombre, se basan en
ciertos principios que constituyen el ncleo de los valores permanentes del ser humano. El trabajo, a su vez,
es una expresin de la personalidad humana, por lo que todo lo concerniente, forma parte de los derechos
humanos ( rev. Debate Laboral. cit., p. 5).
48
Ermida Uriarte, Derechos Laborales y Comercio Internacional, cit., p. 11.
Como en los notorios casos de intervencin del CLS en las quejas por violaciones de la libertad sindical en
tiempos de los regmenes dictatoriales de Espaa y Chile, que en ese entonces no haban ratificado los C. 87 y
98. En cuanto institucionaliza ese criterio, la Declaracin de 1998, como sugiere Ermida Uriarte, puede
tambin ser vista como comienzo de un proceso de universalizacin de la red normativa , ms all de
cualquier acto nacional de ratificacin, con lo que se sumara al elenco de los instrumentos que
consolidaran o codificaran el contenido del jus cogens y del Derecho universal de los derechos humanos
(op. cit., pp. 11 y 12) .
50
Vale la pena recordar que, en oportunidad de la reforma de la Constitucin de la OIT, fue necesario que la
comisin revisora aclarara que la eliminacin de ciertas clusulas que figuraban en el Tratado de Versalles no
supona restriccin de los principios , derechos y garantas anteriormente consignados .
51
Como lo estableci Anbal L. Barbagelata desde la ctedra de la Facultad de Derecho de Montevideo,
inmediatamente despus de aprobada la DUDH (Teora de los Derechos Fundamentales, Mont., 1950, p. 73).
universo constitudo por la suma de todos los textos, en el caso, los atinentes a los
derechos humanos laborales -, cualquiera que sea su fuente, como un todo indisociable.
O sea, como seala Vogel Polsky, la totalidad de los instrumentos que conciernen a
la misma familia de derechos y estn unidos en torno a la persecucin de los mismos
objetivos, deben considerarse partes de un todo coherente e interdependiente, aunque
procedan de distintos instrumentos52 .
La interdependencia del derecho interno y el internacional, en materia de derechos
humanos conduce pues como ya fue sealado precedentemente- , a la constitucin de un
derecho universal de los derechos humanos53
Este criterio ha sido reafirmado en una sentencia de la justicia laboral argentina,
(Caso Palet c/ Estado) con slido respaldo de prestigiosos tratadistas 54. Segn se desprende
de la fundamentacin de ese fallo, -que aunque se refiere, como es obvio, a un derecho
concreto, tiene validez general-, tal complementariedad implica tambin que ninguna
norma internacional hace inaplicable a otra del mbito constitucional interno y
viceversa55.
b) Primaca de la disposicin ms favorable a la persona humana.
28.- Este criterio puede reputarse que est implcito en disposiciones del PIDESC y
del PIDCP, (art. 5.2 en ambos instrumentos), y de otros instrumentos, que tomadas en
sentido afirmativo, acuerdan prioridad sobre las disposiciones de esos tratados, a las leyes,
convenciones, reglamentos o costumbres, vigentes en un pas, que reconocieren otros
derechos fundamentales o lo hicieren en grado mayor 56. El criterio, en cuestin, excluye
tambin, que puedan derivarse de los instrumentos internacionales sobre tales derechos,
lmites a los derechos fundamentales reconocidos en las respectivas constituciones57
52
La Europa social..., en VV.AA., La CEE en la perspectiva del ao 2000, MTSS, Madrid, 1989, pp. 7980. La autora se refiere, en el caso, a los instrumentos internacionales sobre derechos humanos aprobados por
distintas organizaciones internacionales, pero hay que entender que, conforme a su razonamiento, el criterio
de la interdependencia abarca tambin las normas de fuente interna.
53
Cfr. op. cit. de Piza Escalante.
54
Sent. del Juzgado Nal. de 1. Instancia de trabajo de 17.10.1997, en autos: Palet c/ Estado Nacional. El
Juez que dict el fallo es el distinguido juslaboralista Oscar Zs, quien se apoya en las opiniones de los
constitucionalistas Ayala Corao y . Bidart. Campos (V. rev. Der.Lab., Mont., t. XLI, nm. 191, 1998).
55
Cfr. Bidart Campos (Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, t.VI, Ediar, Bs. As.), en
fragmento transcripto en la Sentencia del caso Palet c/ Estado Nacional ., (en rev. cit. en la nota anterior, p.
852). Del mismo autor, la sentencia transcribe otro pasaje, donde se desrrolla la idea en los siguientes
trminos: Estas normas de interpretacin obligan a no aniquilar normas internas por efecto de normas
internacionales, ni stas por efecto de aqullas, y lo que es ms importante todava, obligan a preferir la que
rinde resultado ms beneficioso(p. 565). En otra obra, Bidart Campos especifica que :Como los tratados
sobre derechos humanos tienen como objeto y fin propios que tales derechos se hagan efectivos en la
jurisdiccin interna de los Estados que son parte de dichos tratados, un sistema de derecho en un Estado
democrtico debe interpretarse de tal modo que logre completitud y quede cerrado a travs de dos fuentes en
retroalimnentacin: la interna de cada Estado y la internacional ( La interpretacin de los derechos humanos
en la jurisdiccin internacional y en la jurisdiccin interna, en El Derecho, Bs. As., 05.09.1994, p. 5).
56
El tenor de los cits. arts. es el siguiente: No podr admitirse restriccin o menoscabo de los derechos
humanos fundamentales reconocidos o vigentes en un texto en virtud de leyes, convenciones, reglamentos o
costumbres, a pretexto de que el presente Pacto no los reconoce o los reconoce en menor grado. Es
interesante acotar que en estos arts. se reconoce tambin que la costumbre puede ser fuente de derechos
humanos fundamentales.
57
Como, segn ha destacado Rivero Lamas, ha ocurrido en fallos del TCE (op. cit., p.2058).
El fragmento del texto referido, que aparece transcripto en el fallo cit. precedentemente , establece lo
siguiente: Si a una misma situacin son aplicables la Convencin Americana y otro tratado internacional,
debe prevalecer la norma ms favorable a la persona humana. Si la propia Convencin establece que sus
regulaciones no tienen efecto restrictivo sobre otros instrumentos internacionales, menos an podrn tenerse
restricciones presentes en esos otros instrumentos pero no en la Convencin, para limitar el ejercicio de los
derechos y libertades que sta reconoce... ( Cfr. Corte Interamericana de Dertechos Humanos, O.C. 5/85, de
13.11.1985).
59
En el art. 427 del Tratado de Versalles, haba una especie de aclaracin anloga, pero la frmula era bastante
menos enrgica, puesto que, despus de admitir la posible existencia de factores impeditivos para que pudiera
lograrse de una manera inmediata la absoluta uniformidad de las condiciones de trabajo, se conclua que:
existen procedimientos y principios que todas las comunidades industriales deben esforzarse en aplicar, en
cuanto lo permitan las circunstancias especiales en que puedan encontrarse. Es oportuno aclarar , que en el
texto actual de la Const. de la OIT el Prembulo no slo no contiene esas expresiones, sino que el penltimo
considerando expresa categricamente que si cualquier nacin no adoptase un rgimen de trabajo realmente
humano, esta omisin constituira un obstculo a los esfuerzos de otras naciones que deseen mejorarla suerte
de los trabajadores de los propios pases. Es cierto, sin embargo, que varios convenios internacionales del
trabajo admiten que algunas de sus normas slo sean aplicadas en la medida de lo posible y que algunos
trabajadores puedan considerarse exceptuados o que los Estados Miembros, al ratificar el convenio puedan
declarar, por cual regulacin optan, dentro de las previstas.
60
A ese respecto, Mohamed Bedjanui, afirma que el orden pblico internacional tiene una vocacin de
desarrollo progresivo en el sentido de una mayor extensin y proteccin de los derechos sociales (Por una
Carta Mundial del trabajo humano y de la Justicia Social, en VV.AA., Pensamientos sobre el porvenir de la
Justicia Socia, BIT, 75 Aniv., Ginebra, 1994, p.28).
61
Cfr. O. Mantero de San Vicente, en Las Cartas de Derechos Sociales y la progresividad..., en VII
Jornadas Rioplatenses de Derecho del Trabajo, FCU, Mont., 1993, p. 268.l
62
Cfr. Mantero, op. cit., pp. 271-272. Viciano Pastor y Serra Cristbal, afirman que el TCE ha seguido
siempre la interpretacin ms favorable de los derechos (op. cit., p. 183) . En el. fallo del Juez Zs cit.
supra, se transcribe parte de un voto de Piza Escalante en la Corte Interamericana, donde se afirma que los
derechos humanos son adems de exigibles, progresivos y expansivos con lo que deber estarse no slo a la
interpretacin de las normas en su texto literal, sino tambin en su potencialidad de crecimiento, convertido
en derecho positivo por los arts. 2 y 26 de la Conv.Am. de Der. Hum. (Corte Interamericana. de Der. Hum.,
O.C. , 4/84 del 19.01.1984).
63
El fallo del Dr. Zs incluye estas referencias: ...la progresividad de los derechos humanos como principio
interpretativo define la aplicacin ms favorable al individuo, independientemente del instrumento donde
stos se encuentran regulados. El principio de la progresividad...significa acoger la interpretacin pro cives o
pro libertatis, ello es, en definitiva, la interpretacin que resulte ms favorable a la persona (Cfr. Ayala
Corao, El derecho de los derechos humanos. La convergencia entre el derecho constitucional y el derecho
internacional de los derechos humanos, El Derecho, Bs.As., 09.12.94, p. 11).
tribunales internacionales competentes sea tomada como gua para la interpretacin de los
preceptos convencionales .
En Colombia, la Corte Constitucional no slo ha reafirmado ese principio, en una
contienda en que estaba en juego una cuestin relacionada con la libertad sindical, sino que
le ha dado la mxima amplitud posible a la consideracin de los rganos internacionales
competentes para producir una insterpretacin obligatoria para los tribunales nacionales69.
f) Presuncin de autoejecucin y autoaplicabilidad.
37.- Como ya fue sealado, existen disposiciones de los instrumentos
internacionales y , en particular, de las normas internacionales del trabajo, en las cuales,
para que lo establecido en el texto correspondiente sea efectivo, se requiere una
implementacin por el derecho interno, como es claramente el caso en que deben ser
creados y puestos en funcionamiento determinados servicios.
En otras situaciones, se trata de normas de tipo programtico, o preferentemente
programticas cuya juridicidad suele ser puesta en duda, aunque como se seal
precedentemente- son cada vez ms numerosas y autorizadas las opiniones que reconocen
su efectividad. Esa nueva conviccin, conduce a la adopcin en alguna constituciones de
presiones a los rganos legislativos para que no incurran en omisin del dictado de las
reglamentaciones imprescindibles para que los derechos no se frustren. Con esa misma
intencin, estn actuando algunos tribunales constitucionales
38,. Conviene recordar, que en algunos sistemas, como el uruguayo, la
autoejecucin, con la consiguiente autoaplicabilidad de las normas sobre derechos y
garantas fundamentales, est expresamente consagrada70.
Preceptos de ese tenor, obstan a que pueda considerarse que los instrumentos que
versan sobre derechos inherentes a la personalidad humana son meramente un cuadro de
aspiraciones o principios polticos, y reclaman que se les entienda como integrando un
sistema de estmulos y frenos al constituyente y al legislador en todos los sentidos
vinculatorios que tienen las normas jurdicas.
38.- En suma y teniendo presente que no es razonable atribuir a los redactores de un
instrumento internacional sobre derechos humanos el propsito de introducir disposiciones
desprovistas de efectividad, hay que convenir que la autoejecucin y la autoaplicabilidad
debe presumirse. Esa presuncin slo cedera ante la impsibilidad absoluta de darle esos
efectos a las disposiciones en cuestin, sea porque no se logra, por el momento, atribuirles
un contenido concreto, o por que se remiten a reglamentaciones o implementaciones que
deben ser producidas por el derecho interno.
En ese sentido, ha podido afirmarse que en materia de derechos humanos, la
doctrina ha concludo a favor de la admisin de una presuncin de..self executing de las
normas sustantivas contenidas en los tratados respectivos, excepto si contienen una
estipulacin expresa de su ejecucin por medio de leyes subsecuentes que condiciones
enteramente el cumplimiento de las obligaciones contradas71.
V
Conclusiones
68
V. J.J. Martnez Vivot, La discriminacin laboral, USAL, Bs. As., 2000, p. 39, donde tambin cita en el
mismo sentido, a C. M. Kliper, Derecho de las minoras ante la discriminacin, Bs. As., 1998, p. 87.
69
Fallo de la Corte Constitucional, cit. supra, en rev. cit., p. 170 y ss.
70
Const. uruguaya, art. 332.
71
Fallo del Dr. Zs, cit., en rev. cit., p.855.