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Hacia un realismo
jurdico penal marginal
1 edicin, 1993
1992
EL SISTEMA PENAL
EN LOS PASES DE AMERICA LATINA
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donde no ha habido brotes de homicidio y hasta donde se ha advertido cierta tendencia descendente. Sin embargo, el sentimiento de inseguridad, alimentado por los medios masivos, ha crecido increblemente, con tendencia a justificar ante la opinin pblica las torturas
y las ejecuciones sin proceso.
Las tasas de presos por 100.000 habitantes suben en toda la regin: de 1987 a 1989 asciende en Bolivia de 49 a 30, en Colombia de
85 a 100, de 1981 a 1989 en Costa Rica de 111 a 138, en Chile de
114 a 192, en El Salvador de 74 a 105, en Guatemala de 61 a 68, en
Honduras de 87 a 136, en Mxico de 83 a 87, en Dominicana de 91
a 119, en Uruguay de 65 a 76, en Venezuela de 107 a 153.
De estas crecientes cifras de presos, es necesario advertir que predominan ntidamente los procesados: los porcentajes de procesados
superan ampliamente a los de condenados y tambin el porcentaje,
conforme a las investigaciones de los ltimos aos, tiende a subir en
todos los pases, es decir, que cada vez es mayor el nmero de presos
procesados y menor el de condenados, lo que prueba acabadamente
la falsedad del discurso jurdico. Si tomamos los datos de los ltimos
tres aos, algunos de estos porcentajes son los siguientes: Colombia
tiene el 54% de la poblacin penal compuesto por procesados, Costa
Rica el 44%, Chile el 53%, Ecuador el 70%, El Salvador el 9 1 % ,
Guatemala el 73%, Honduras el 88%, Mxico el 61%, Per el 65%,
Dominicana ei 85%, Uruguay el 91%, Venezuela el 7 1 % .
En cuanto a la composicin de la poblacin penal, podemos afirmar que se est operando un cambio en la misma: la criminalizacin
por delitos contra la propiedad, si bien contina siendo predominante, va viendo paulatinamente disputada su prioridad por la criminalizacin por minidelitos de txicos (usuarios, tenedores y minitraficantes), con los que tambin est aumentando el porcentaje de
poblacin penal femenina. Todos sabemos que el sistema penal est
pensado fundamentalmente por hombres y para hombres, por lo cual
la capacidad prisional para mujeres es poqusima y ahora se encuentra
muy superada.
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Estos fenmenos coinciden con la reduccin presupuestaria general, que tiende a reducir saldos negativos y, por ende, las prisiones tienen menos presupuesto y ms presos. El resultado son episodios en
los que no quiero insistir, porque resultan truculentos, dado que van
desde la noticia televisada de un preso declarando que ya se han comido todos los perros de la prisin, hasta el trascendido de que otros
se han comido una placenta humana, desde motines con decenas de
muertos hasta accidentes con igual resultado, desde muertes por sorteo y eleccin mayoritaria hasta cualquier aberracin que pueda imaginarse en los que hoy se han convertido en verdaderos campos de
concentracin de prisioneros. Desgraciadamente, la opinin pblica
latinoamericana est aplaudiendo Auschwitz, la tortura y la ejecucin
sin proceso.
En este panorama carcelario no podemos pasar por alto la circunstancia de que esos campos de concentracin se han convertido en
centros de infeccin de SIDA. En algunos campos de concentracin se
hacen algunas reacciones elementales a quienes se supone que integran los grupos de riesgo (concepto que parece estar bastante caduco), con lo cual se crean sidarios y se genera la ilusin del objeto
sexual seguro (quien no est en el sidario no tiene SIDA, por ende,
con l puede hacerse de todo con seguridad) y, al mismo tiempo se
introduce un nuevo factor de segregacin y de marginacin dentro
de la marginacin. En otras crceles se opera en forma diferente y no
se toma ninguna medida, retirando slo a los enfermos sintomticos
o dejndolos morir en la prisin.
7. Una cifra mnimamente aproximada, que nos da una idea de
que la pena de prisin en la regin se est convirtiendo en pena de
muerte, nos la proporcionan los datos de Costa Rica. Sabemos que el
sistema penitenciario costarricense por una serie de circunstancias
que no es del caso particularizar, es uno de los menos violentos de la
regin, en un pas pequeo, bastante democrtico, con gran estabilidad institucional. Teniendo en cuenta estas caractersticas de mucha
menor violencia que en el resto de la regin, nos resulta que del promedio de 1979/1988, el riesgo de victimizacin por homicidio en la
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13. En general, es posible afirmar que los sistemas penales latinoamericanos constituyen verdaderos genocidios en marcha y que las
perspectivas actuales son las de un mayor nmero de vctimas como resultado de su inusitada violencia: matarn ms personas supuestamente sospechosas, morirn ms en las calles y en las crceles, esto reproducir la violencia, morirn ms policas y guardacrceles y habr ms
delitos y ms vctimas de la violencia criminal, no conseguirn nada
contra el crimen organizado, de modo que tambin habr ms vctimas de esta modalidad criminal. Tendremos ms jvenes, de modo
que tendremos ms candidatos a la victimizacin. Las agencias policiales tendrn ms arbitrio, de modo que tendremos ms violaciones a los
Derechos Humanos fundamentales y stas se corrompern ms, en razn directa de su mayor arbitrio (poder sin control), en tanto que las
judiciales se irn reduciendo conforme a la tendencia que se observa.
Estas son las perspectivas reales del actual momento penal latinoamericano, tal como las muestran los nmeros y los hechos.
14. Frente a esto, es posible tomar tres actitudes diferentes: a) La
primera es negar la realidad. Para ello hay, a su vez, dos caminos: el
primero es volver al neo-kantismo furioso, decir que somos juristas y
que el deber ser es una cosa y el ser otra, que no tienen punto de contacto alguno y, de este modo, pasar a la historia (o a la historieta)
como comentaristas del Martillo de las Brujas; la otra es afirmar
que todo esto es cierto, pero que es resultado de las estructuras sociales injustas y que, por ende, mientras esas estructuras no cambien, no
sera posible cambiar nada y tendramos que seguir haciendo lo mismo que hemos hecho hasta ahora, mientras esperamos que las estructuras cambien, lo que seguramente se producir por algn efecto
mgico, b) La segunda alternativa sera reconocer que todo esto es
cierto y sentarse en el suelo y ponerse a llorar. No la creo del todo
razonable, c) La tercera, que es la que creo ms racional, es reconocer
la realidad y tratar de usar del poder que tenemos para hacer algo que
reduzcau increble violencia. En este sentido, creo que el poder jurdico existe, que ser todo lo limitado que se quiera, pero que es poder
y que, como tal, tenemos el deber de operar con l conforme a cierta
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las respectivas agencias y cognoscentes segn sus respectivos discursos. Modificar el discurso es, pues, modificar el poder.
16. En este sentido considero findamental la modificacin radical
del discurso jurdico-penal: ya no podemos seguir sosteniendo la racionalidad de este ejercicio del poder punitivo. Debemos partir de la
aceptacin de que se trata de un mero ejercicio del poder, tan deslegitimado como la guerra y, sobre esa base, reconstruir todo el discurso
jurdico-penal, retomando los principios ms estrictos y limitadores
del derecho penal y procesal penal liberal, en razn de ser la versin
menos irracional y ms limitadora del ejercicio del poder punitivo en
los pocos casos que el poder jurdico debe decidir, porque las otras
agencias los han seleccionado y los someten a su decisin.
El discurso jurdico-penal puede reconstruirse, como creo haberlo
demostrado en En busca de las penas perdidas, siguiendo el modelo del
derecho penal humanitario: nada hay en ese derecho que legitime la
guerra; simplemente, como la Cruz Roja Internacional no tiene el
poder suficiente para hacer desaparecer la guerra, se limita a evitar sus
efectos ms inhumanos, a contenerla hasta donde tiene poder efectivo para hacerlo. La magistratra sera, en este sentido, una Cruz Roja
del momento de la poltica; la guerra sera el hecho de poder del
momento blico, el sistema penal sera el hecho de poder del momento poltico. Nada hay que legitimar, salvo nuestro propio ejercicio de
poder jurdico y slo en la medida en que sea contenedor o limitativo
del poder punitivo.
17. En cuanto al discurso jurdico-penitenciario y penitenciario
mismo, tampoco podemos seguir sosteniendo el discurso de la ideologa del tratamiento ni ninguno de los discursos re a los que ya he
hecho referencia. Es necesario admitir que la prisin siempre es deteriorante, como toda institucin total. Por ende, es imposible proponerse una tarea re. No obstante, como sabemos que los presos estn
presos por su vulnerabilidad, lo que es posible es operar en la prisin
de modo tal que, al menos, la institucionalizacin se esfuerce por no
aumentar la vulnerabilidad de la persona o, si es posible, por reducirle
el nivel de vulnerabilidad. Esto es factible y puede trazarse toda una
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estrategia para esto, incluso hasta planificar una clnica de la vulnerabilidad, por ms que no me agrada la palabra.
18. Producir en el mbito acadmico un discurso alternativo es
poco menos que generar el contra-poder jurdico dentro del propio
sistema penal, programar un poder judicial que ejerza la fincin de
contra-poder que no es tan loca, porque en definitiva era la fiancin
que en su tiempo, con sus conocimientos y su lenguaje, propugnaron
Montesquieu y von Liszt en sus respectivos contextos (o, por lo
menos no est tan lejana de ellas). Esto implica la posibilidad de
generar nuevos y diferentes sujetos cognoscentes, capaces de transformar la realidad ejerciendo el poder conforme al nuevo discurso.
19. En cuanto a la investigacin, es cierto que los recursos materiales en el continente son limitados, si los comparamos con los disponibles en los pases centrales. Tambin es cierto que nuestros investigadores son muchos menos, porque nosotros no tenemos lites del
pensamiento pagadas para criticar. Pero tambin es cierto que algunos recursos tenemos y algunos investigadores tambin, y gente dispuesta a trabajar, frecuentemente gratis, lo que no se concibe en el
mundo central.
En esas circunstancias, entiendo que debemos extremar el cuidado
para extraer el mximo provecho de los pocos recursos disponibles.
Para ello es necesario orientar la investigacin y focalizarla sobre lo
que son los temas o problemas angulares, bsicos, ineludibles. En este
aspecto, entiendo que sera urgente centralizar los esfuerzos nacionales e internacionales, regionales y locales, en la investigacin de dos
grandes ncleos temticos: a) el poder poltico de lo judicial; y b) los
caminos para mantener el nmero de presos en los niveles actuales y
procurar su disminucin.
En cuanto al judicial, entiendo que es inevitable instalar en nuestras sociedades el debate poltico acerca del poder judicial. Se discute
acerca del sistema parlamentario o presidencialista de gobierno, pero
nada se discute acerca del poder judicial.
Nuestros jueces son nombrados polticamente, son co-optados
o son nombrados por concursos burocrticos, pero nada se discute
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prisin preventiva o provisoria, distintas formas de reduccin penitenciaria o redencin por trabajo, por instruccin, por comportamiento, etc.
Un programa de reduccin del nmero de presos en la regin implica la bsqueda de un camino propio para nuestros sistemas penales. En el mundo se observan claramente dos tendencias: la de la
nueva derecha y la sovitica, que tiende a aumentar indefinidamente el nmero de presos, haciendo del sistema penal un aparato demandante de servicios que sirve a su mercado laboral, y, por el otro
lado, la que predomina en Europa continental, que tiende a mantener el nmero de presos dentro de lmites razonables, apelando a diferentes recursos procesales, penales y penitenciarios. El primero es
camino prohibido para nosotros, por las mencionadas razones presupuestarias; el segundo tiene la dificultad de chocar con la realidad
de sociedades ms estratificadas. Nuestro desafo es programar una
solucin anloga a la segunda en una realidad social mucho ms estratificada. Esa es, sin duda, nuestra urgencia ms inmediata. Se alzan
voces pesimistas que dicen que es imposible. Creemos que no lo es,
o, por lo menos, que vale la pena hacer el intento de tomar al toro
por los cuernos.
21. Por ltimo, nos restan los recursos para congresos, conferencias, simposios, seminarios, etc.
En este sentido la actividad de la regin es bastante intensa. No
obstante, podemos llevar a cabo los mejores programas de investigacin, podemos proponer las ideas ms geniales para resolver las dificultades, pero en nada cambiaremos el plano de la realidad si no
interactuamos sobre y con otras agencias del sistema penal, especialmente las polticas y las de comunicacin social o publicidad. Insisto
en que en materia de sistema penal el poder es algo que, estrictamente
hablando no se da en forma de sistema, sino en forma de equilibrio
de poderes de agencias, que, a su vez, estn integradas por personas
que estn formadas de acuerdo al saber de esas agencias. No se trata,
insisto una vez ms, de sujetos patolgicos, sino de sujetos cognoscentes conforme a un discurso, que muy frecuentemente actan de
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