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ANTOLOGA DE LA MATERIA
INTRODUCCIN
Oferta y demanda, competencia y rentabilidad, incluso responsabilidad social y
amenazas en el ambiente legal, stas y otras fuerzas son los principales temas de
los relatos de xitos y fracasos que se cuentan una y otra vez en los anales de las
empresas en los Estados Unidos de Norteamrica. Dichas fuerzas son tambin los
factores clave en la economa de mercado estadounidense. Las normas para evaluar
el xito o el fracaso estn ligadas a la capacidad del sistema para alcanzar ciertas
metas bsicas.
El sistema estadounidense de negocios no slo persigue sus metas sino que
permite que los negocios grandes y pequeos persigan las suyas.
Un negocio es una organizacin que proporciona bienes y servicios con el fin
de obtener utilidades. Desde luego, la posibilidad de obtener utilidades (la diferencia
entre los ingresos y egresos de un negocio) es lo que estimula a la gente a abrir y
ampliar negocios. Despus de todo, las utilidades premian a los propietarios por
asumir los riesgos involucrados en la inversin de su tiempo y su dinero.
En la actualidad, los negocios producen la mayora de los bienes y servicios
que consumimos. Tambin emplean a la mayora de la gente que trabaja en los
Estados Unidos de Norteamrica. An ms, nuevas formas de tecnologa, negocios
de servicio y oportunidades internacionales prometen mantener la produccin,
consumo y empleo en crecimiento indefinido. A su vez, los negocios pagan utilidades
a millones de propietarios y accionistas. Los impuestos sobre los negocios ayudan al
sostn de gobiernos en todos los niveles. En muchos casos, los negocios tambin
apoyan causas de beneficencia y proporcionan liderazgo en la comunidad.
Los efectos de las fuerzas econmicas sobre los negocios y los efectos de los
negocios en la economa son dinmicos, y, por supuesto, algunas veces son
voltiles.
CAPITULO PRIMERO
COMPRENSIN DEL SISTEMA DE NEGOCIOS EN LOS
ESTADOS UNIDOS DE NORTEAMERICA
1.1 EL CONCEPTO DE NEGOCIOS Y EL CONCEPTO DE UTILIDAD
Un negocio es una organizacin que proporciona bienes y servicios con el fin
de obtener utilidades.
Las utilidades son la diferencia entre los ingresos y egresos de un negocio, es
lo que estimula a la gente a abrir y ampliar negocios.
Las utilidades premian a los propietarios por asumir los riesgos involucrados
en la inversin de su tiempo y su dinero.
En la actualidad los negocios producen la mayora de los bienes y servicios
que consumimos. Tambin emplean a la mayora de la gente que trabaja en Estados
Unidos. A su vez los negocios pagan utilidades a millones de propietarios y
accionistas. Los impuestos sobre los negocios ayudan al sostn de gobiernos en
todos los niveles.
1.2 SISTEMAS ECONMICOS GLOBALES
Un sistema econmico es el sistema de una nacin para asignar sus recursos
entre sus ciudadanos, tanto individuos como organizaciones. En este sentido, los
recursos reciben frecuentemente el nombre de medios de produccin.
La principal diferencia en los sistemas econmicos radica en las distintas
formas en que manejan los medios de produccin, es decir, los recursos bsicos que
los negocios de un pas utilizan para producir bienes y servicios. Estos recursos
incluyen trabajo, capital, hombres emprendedores y recursos naturales.
a) TRABAJO. La gente que trabaja para los negocios representa el trabajo,
tambin llamado recursos humanos, el trabajo incluye la contribucin fsica y
mental de la gente, en la medida en que participa en la produccin econmica.
b) CAPITAL. La obtencin y el uso de recursos materiales y trabajo requiere
capital, esto es, los fondos necesarios para operar una empresa, el capital se
necesita tanto para comenzar un negocio como para mantenerlo operando y
creciendo.
c) EMPRENDEDORES. Son aquellas personas que comienzan nuevos negocios
y que toman las decisiones para ampliar pequeos negocios y hacerlos crecer.
Estos individuos aprovechan las oportunidades y aceptan los riesgos que
implican la creacin y la operacin de un negocio.
CAPITULO SEGUNDO
EL SISTEMA ECONMICO DE ESTADOS UNIDOS.
2.1 MERCADOS, OFERTA Y DEMANDA
Una economa de mercado comprende muchos mercados diferentes. Cada
bien o servicio tiene virtualmente su propio mercado. En cada uno de stos, las
empresas deciden lo que fabricarn, en qu cantidades y el precio que cobrarn. Los
clientes tambin toman decisiones, deciden qu van a comprar y cunto estn
dispuestos a pagar.
En todos los niveles econmicos, las fuerzas de la oferta y la demanda son las
que determinan en primer lugar las decisiones de lo que se compra y se vende. La
demanda es la disposicin y capacidad de los compradores para adquirir un
producto (bien o servicio). La oferta es la disposicin y capacidad de los productores
para ofrecer un bien o servicio para su venta.
2.2 LA EMPRESA PRIVADA
La empresa privada es un sistema econmico que permite que los individuos
persigan sus propios intereses sin restricciones del gobierno. Las economas de
mercado se basan en el mismo concepto de empresa privada y stas requieren de la
presencia de cuatro elementos: propiedad privada, libertad de eleccin, utilidades y
competencia.
a) PROPIEDAD PRIVADA. Es el derecho de comprar, ser dueo, usar y vender
casi cualquier forma de propiedad. La propiedad privada, es uno de los
derechos fundamentales garantizados por la Constitucin de Estados Unidos.
b) LIBERTAD DE ELECCIN. Derecho que tiene todo individuo de vender su
trabajo a cualquier patrn y de escoger cules productos son los que desea
comprar; asimismo, la libertad de eleccin se traduce en el derecho que tienen
los productores de escoger a quin van a contratar y qu van a fabricar.
c) UTILIDADES. Las utilidades, tal y como lo sealamos con anterioridad, son la
diferencia entre los ingresos y gastos de un negocio, es lo que estimula a la
gente a abrir y ampliar negocios.
d) COMPETENCIA. Si las utilidades motivan a los individuos a crear empresas,
la competencia los motiva a operarlas con eficiencia. La competencia tiene
lugar cuando dos o ms empresas luchan por los mismos clientes.
CAPITULO TERCERO
HISTORIA DE LOS NEGOCIOS EN ESTADOS UNIDOS
3.1 EPOCA COLONIAL
Los colonizadores ingleses arribaron a Amrica del Norte en el siglo XVII,
encontrndose con un clima favorable y con abundancia de tierra, por lo que optaron
por cultivar y muy pronto comenzaron a producir alimentos, madera y otras materias
primas, convirtindose en parte de la red comercial inglesa.
Sin embargo, los productores llegaron a comprender que no estaban
recibiendo un valor justo por sus productos. Adems el gobierno ingles comenz a
gravar tanto las importaciones britnicas que entraban a las colonias, como las
exportaciones de las colonias que salan para Inglaterra. Esta situacin de injusticia
econmica, influy en gran medida en la decisin de los colonos de independizarse.
3.2 EL SISTEMA DE FBRICAS Y LA REVOLUCIN INDUSTRIAL
A mediados del siglo XVIII, surge la Revolucin Industrial, gran cambio en la
produccin, caracterizado por una evolucin hacia el sistema de fbrica, la
produccin masiva y la especializacin de la mano de obra.
En esta etapa, la fabricacin en serie reemplazo a un sistema de artesanos
altamente calificados que desarrollaban todas las tareas necesarias para elaborar un
solo artculo. En cambio, una serie de obreros semiespecializados, capacitados para
desarrollar slo una tarea cada uno, apoyados por mquinas y herramientas
especializadas, aument enormemente la produccin.
3.2.1La Era de la Produccin
La era de la produccin, es el perodo que surge a principios del siglo XX, en
el que los negocios estadounidenses se enfocaban casi excluidamente en el
mejoramiento de la productividad y la eficiencia en la fabricacin.
Sin embargo, en esta etapa, tanto el crecimiento de las corporaciones como el
mejoramiento de la produccin en lnea de ensamble, se lograron parcialmente a
costa de la libertad del trabajador. Por ello, la era de la produccin vio el surgimiento
de los sindicatos y la prctica de la negociacin colectiva.
Desventajas.
a) Por otro lado, las cooperativas, por su misma naturaleza, estn limitadas a
satisfacer las necesidades especficas de sus miembros.
CORPORACIONES
Casi todos los grandes negocios en Estados Unidos utilizan este sistema y las
corporaciones dominan el paisaje global de los negocios.
La corporacin es una empresa que se considera legalmente como una
entidad separada de sus dueos y que es responsable de sus propias deudas; la
responsabilidad de las personas que la integran llega hasta el lmite de su inversin.
En 1819, la Suprema Corte de los Estados Unidos defini a la corporacin como un
ser artificial, invisible, intangible y con existencia solamente en la observancia de la
ley. De acuerdo con estas palabras, la corte defini a la corporacin como una
persona legal. Por lo tanto, las corporaciones pueden desarrollar las siguientes
actividades:
Demandar y ser demandadas.
Comprar, tener y vender propiedades.
Elaborar y vender productos a consumidores.
Cometer delitos y ser juzgadas y sancionadas por ellos.
Las corporaciones pueden ser pblicas o privadas. Las acciones de una
corporacin pblica estn ampliamente diseminadas y disponibles para su venta al
pblico en general, en tanto que, las acciones de una corporacin privada estn en
manos de unas cuantas personas y no se hayan disponibles para su venta al pblico
en general.
Ventajas:
a) La mayor ventaja de las corporaciones es su responsabilidad limitada: la
responsabilidad de los inversionistas esta limitada a su inversin personal en
la corporacin. En el caso de un fracaso, los tribunales pueden embargar los
activos de una corporacin, pero no pueden tocar las propiedades personales
de los inversionistas.
Desventajas:
a) Uno de los principales atractivos de la corporacin es la facilidad en la
transferencia de la propiedad. Sin embargo esta misma caracterstica se
puede manifestar en una desventaja, pues los accionistas inconformes
pueden vender acciones a alguien (cualquiera) que desee obtener el control
de la corporacin.
b) Entre otras ventajas de la corporacin se encuentra su costo, no es de
sorprender que la formacin de una corporacin sea ms costosa que la
formacin de una propiedad de un slo dueo o una sociedad. Lo anterior en
virtud de que las corporaciones estn fuertemente reglamentadas y su
legalizacin significa satisfacer los complejos requisitos legales del estado
donde se registran las escrituras constitutivas.
c) Sin embargo, la desventaja ms grande de la organizacin corporativa, es la
doble tributacin. En primer lugar, una corporacin comn debe pagar
impuestos sobre las utilidades de la compaa. Adems, los accionistas deben
pagar impuestos sobre los ingresos captados por sus inversiones en la
empresa.
LA CREACIN Y ADMINISTRACIN DE UNA CORPORACIN.
El gobierno corporativo es el papel que desempean los accionistas,
directores y otros gerentes en la toma de decisiones corporativas.
CREACIN DE UNA CORPORACIN.
El proceso de creacin de una corporacin, en su forma ms simple, consta
de cinco pasos bsicos:
1.- La consulta con un abogado, toda vez que el proceso involucra, entre otras cosas,
la satisfaccin de diversas normas y regulaciones gubernamentales.
2.- La seleccin del Estado donde se va a constituir. Suele ser una buena decisin
para las empresas menores incorporarse en el estado en que desarrollarn la mayor
parte de sus negocios.
3.- El registro de las escrituras constitutivas y los estatutos de las mismas. Las
escrituras constitutivas especifican cierta informacin, tal como el nombre y la
direccin de la compaa, sus fines, la cantidad de acciones que pretende emitir y
otra informacin que se requiere legalmente. Los estatutos detallan los mtodos para
la eleccin de los directores y definen las responsabilidades bsicas de stos.
Tambin describen los procedimientos de emisin de nuevas acciones y se enfocan
a problemas tales como la tenencia de acciones y los derechos de los accionistas.
EL GOBIERNO CORPORATIVO.
El gobierno corporativo que se especifica para cada compaa por medio de
sus estatutos, involucra a tres cuerpos distintos. Los accionistas son los verdaderos
dueos de una corporacin. El consejo de administracin es un grupo de individuos,
elegidos por los accionistas para supervisar la administracin de la corporacin. Los
funcionarios corporativos, son los altos directivos contratados por el consejo de
administracin para el manejo diario de los asuntos de la corporacin.
a) Accionistas.
Las corporaciones venden participacin en el negocio (acciones) a los
inversionistas, que se convierten en accionistas. Las utilidades se distribuyen entre
los accionistas en forma de dividendos. Entonces los accionistas son los dueos de
la corporacin.
b) Consejo de Administracin.
Por ley, el cuerpo gobernante de una corporacin es su consejo de
administracin. Los miembros del consejo tambin fijan la poltica sobre dividendos,
gastos mayores, as como sueldos y prestaciones de los ejecutivos. Aunque son
diferentes los requisitos, la mayora de los estados de la Unin Americana, exigen
que haya por lo menos tres miembros en el consejo de administracin, y por lo
menos, una reunin del consejo una vez al ao.
c) Funcionarios.
Aunque los miembros del consejo supervisan las operaciones de la
corporacin, la mayora de ellos no participan en el manejo diario de la misma. En su
lugar, contratan a un equipo de altos directivos para que manejen el negocio. Dicho
equipo, suele estar encabezado por el director general, que es responsable del
desempeo global de la compaa.
LA COMPRENSIN DEL CONTEXTO GLOBAL DE LOS NEGOCIOS.
EL SURGIMIENTO DE LOS NEGOCIOS INTERNACIONALES.
A medida que ms y ms empresas se desempean en los negocios
internacionales, la economa mundial se est convirtiendo rpidamente en un slo
sistema interdependiente, siendo este un proceso llamado globalizacin.
otras cosas, tales decisiones dependen de que un pas tenga una ventaja absoluta o
comparativa en la produccin de diferentes bienes y servicios.
Existe una ventaja absoluta cuando un pas pude producir algo ms barato
que cualquier otro pas. Ahora bien, existe una ventaja comparativa cuando un pas
pude producir bienes de manera ms barata que otros bienes.
BALANZAS DE IMPORTACIN-EXPORTACIN.
Son obvias las ventajas de los negocios internacionales. Sin embargo, el
comercio con otros pases pude presentar problemas si las importaciones y
exportaciones de una nacin no llegan a un equilibrio aceptable. Para determinar si
un equilibrio global existe o no, los economistas utilizan dos medidas: la balanza
comercial y la balanza de pagos.
BALANZA COMERCIAL.
La balanza comercial de un pas es el valor econmico total de todos los
productos que importa menos el valor econmico total de todos los productos que
exporta. Cuando las importaciones de un pas exceden sus exportaciones, es decir,
cuando tiene una balanza comercial negativa, existe un dficit comercial, esto es,
que sale ms dinero del que entra. Ahora bien, cuando las exportaciones de un pas
exceden sus importaciones, es decir, cuando tiene una balanza comercial positiva,
existe un supervit comercial, esto es, que entra ms dinero del que sale.
BALANZA DE PAGOS.
La balanza de pagos es el flujo de todo el dinero que entra y sale del pas. La
balanza comercial, es decir, el dinero que una nacin paga por sus importaciones y
recibe por sus exportaciones, es un elemento muy importante de la balanza de
pagos. Pero tambin est integrada por otros intercambios financieros.
La balanza de pagos, se dividen en dos grandes grupos: cuenta corriente y
cuenta de capital. La cuenta corriente es la porcin de la balanza de pagos de un
pas que registra las transacciones actuales, incluyendo comercio visible, es decir,
exportaciones e importaciones (balanza comercial) y comercio invisible, es decir,
ingresos y gastos por servicios (balanza de servicios). La cuenta de capital es la
porcin de la balanza de pagos de un pas que incluye el flujo monetario que entra y
sale del mismo para inversin, subsidios y prstamos internacionales (pblicos y
privados).
TIPOS DE CAMBIO.
Un tipo de cambio es la tasa en que la moneda de una nacin puede
cambiarse por la de otra. En la actualidad, los tipos flotantes de cambio son la norma,
esto es, el valor de la moneda de un pas en relacin con la de otro pas vara de
acuerdo con las condiciones del mercado.
NIVELES DE INVOLUCRAMIENTO.
Cuando una organizacin desea internacionalizarse, debe decidir el nivel de
su involucramiento internacional. Son posibles, por lo menos, tres niveles de
involucramiento a saber:
a) La empresa puede actuar como exportadora o importadora.
b) La empresa pude organizarse como empresa internacional.
c) Asimismo, la empresa puede operar como empresa multinacional.
EXPORTADORES E IMPORTADORES.
Un exportador es una compaa que elabora productos en un pas y luego los
distribuye y vende en otros. Un importador compra productos en mercados
extranjeros y luego los importa para su reventa en su pas.
EMPRESAS INTERNACIONALES.
A medida que las compaas adquieren experiencia como exportadoras e
importadoras, pueden subir al siguiente nivel de involucramiento. Una empresa
internacional lleva a cabo una parte considerable de sus negocios en pases
extranjeros. De esta forma, las empresas internacionales mantienen tambin
instalaciones de fabricacin en el extranjero.
EMPRESAS MULTINACIONALES.
Una empresa multinacional desarrolla operaciones y actividades de
mercadotecnia a escala internacional. En el caso de las empresas multinacionales, la
ubicacin de la sede es casi irrelevante, pues la planeacin y la toma de decisiones
est enfocada a los mercados internacionales.
BARRERAS AL COMERCIO INTERNACIONAL.
DIFERENCIAS SOCIALES Y CULTURALES.
DERECHO ESTATUTARIO.
El derecho estatutario, es aquel creado por la constitucin o por actos
legislativos federales, estatales o locales. As las cosas, la legislacin fiscal es una
forma de derecho estatutario que permite a los gobiernos recabar fondos de
individuos y negocios, y utilizar los ingresos para el bien comn.
DERECHO REGULATORIO.
El derecho regulatorio o administrativo es el derecho formado por la autoridad
de las dependencias del gobierno (reglamentos). Por su falta de conocimiento
tcnico para desarrollar legislacin especializada, el congreso estableci las primeras
dependencias administrativas para crear y administrar las leyes necesarias a fines
del siglo XIX. Aunque el Congreso conserva controles especficos sobre el alcance
de las acciones de las dependencias, los reglamentos, una vez aprobados, tienen la
fuerza del derecho estatutario. Adems, las dependencias gubernamentales actan
como un sistema judicial secundario, ya que determinan si se han violado o no los
reglamentos, e imponen sanciones.
DERECHO MERCANTIL.
LEGISLACIN DE CONTRATOS.
Un contrato es cualquier acuerdo entre dos partes o ms, que puede hacerse
cumplir ante un juzgado o tribunal. Como tal, debe satisfacer seis condiciones, si se
satisfacen estas condiciones, una parte puede buscar una reclamacin legal de otra
parte:
a) Acuerdo.- El acuerdo es la oferta y aceptacin seria, definitiva y comunicada de
los mismos trminos.
b) Consentimiento.- No se puede hacer cumplir un contrato si alguna de las
partes se ve afectada por un error honesto, fraude o presin.
c) Capacidad.- Para dar un consentimiento real, las partes deben contar con
capacidad legal (competencia).
LEGISLACIN DE LA PROPIEDAD.
En materia de TN, la reciente tendencia a aplicar este principio al preestablecimiento de las inversiones ha desencadenado una discusin sobre el tipo y la
extensin de las excepciones que los pases deben establecer para retener cierta
discrecionalidad en algunas medidas relativas a inversin que son de particular
importancia para ellos.
Dada la relatividad del TN y del TNMF, algunos AII siguen la prctica del GATT
y del AGCS de especificar que dichas normas slo se aplican entre inversiones que
se encuentran en circunstancias similares o en situaciones similares. Este tipo de
calificativos permite otorgar un trato diferenciado siempre que los inversionistas se
encuentren en situaciones objetivamente distintas puesto que, en definitiva,
difcilmente se podra dar un trato idntico. Por la relevancia de este trmino y a fin
de analizar a profundidad los precedentes que han analizado cmo se debe
interpretar los principios de TN y de TNMF en instrumentos de inversin, en el
siguiente apartado analizaremos los acontecimientos ms recientes.
Acontecimientos recientes: A ltima fechas han surgido ciertas controversias sobre
la aplicacin de algunas normas de trato en el contexto del TLCAN a raz de la
amplia interpretacin que han dado los tribunales arbitrales a estos principios. En
este sentido, la preocupacin de los formuladores de polticas pblicas es que las
interpretaciones que han hecho los tribunales en el marco del TLCAN, as como otros
tribunales establecidos en el contexto de algunos APPRIs puedan afectar la
interpretacin de disposiciones similares contenidas en los ms de dos mil APPRIs
en vigor y en algunos otros acuerdos de inversin.
Trato Nacional: Uno de los principios fundamentales del Captulo XI del TLCAN es
la obligacin de TN contenida en el artculo 1102 (1) que a la letra dice: Cada una de
las Partes otorgar a los inversionistas de otra Parte un trato no menos favorable que
el que otorgue, en circunstancias similares, a sus propios inversionistas en lo
referente al establecimiento, adquisicin, expansin, administracin, conduccin,
operacin, venta u otra disposicin de las inversiones. Una obligacin idntica se
encuentra en el prrafo 2 de dicho artculo pero aplicando a las inversiones. El
propsito de la obligacin de TN es asegurar la igualdad de condiciones competitivas
entre los inversionistas domsticos y los inversionistas de los otros Estados TLCAN
con respecto a todas las fases de una inversin. Sin embargo, en la prctica, la
interpretacin de dicha disposicin ha acarreado algunas dificultades en cuanto a las
situaciones fcticas en las que el TN es aplicado y el estndar de comparacin a ser
utilizado. En el caso S.D. Myers, el tribunal encontr que Canad haba violado la
disposicin de TN basando sus conclusiones en el significado del trmino en
circunstancias similares. Utilizando jurisprudencia del GATT/OMC sobre la
interpretacin del trmino similar, el tribunal decidi considerar todo el contexto
legal de la frase en circunstancias similares. El tribunal determin que el contexto
legal del TLCAN inclua no slo varias disposiciones y principios de dicho acuerdo,
sino tambin sus acuerdos paralelos, entre ellos, el Acuerdo de Cooperacin
Ambiental. Cabe sealar que previamente el tribunal tambin haba considerado
otros acuerdos internacionales entre Canad y Estados Unidos en materia ambiental.
En su evaluacin del caso, el tribunal primero examin algunas objeciones que haba
hecho Canad sobre la semntica del art. 1102 (2). Una de ellas, se refera a la
forma plural de la frase inversiones de inversionistas; y la otra se relacionaba con el
trmino trato no menos favorable vis vis un trato no menos favorable que el trato
ms favorable contenido en el prrafo 3 de dicho artculo. Ambas objeciones fueron
rechazadas por el tribunal, indicando para el ltimo caso que no menos favorable
significaba equivalente a y no mejor o peor que el mejor trato otorgado al que
compara.
En cuanto a los aspectos sustantivos del Art. 1102, el tribunal se enfrent al
argumento de Canad (basado en precedentes del TLCAN y de la OMC) sobre que
una discriminacin de facto podra nicamente ser considerada una violacin a TN si
la medida en cuestin produca una desventaja desproporcionada en las inversiones
o inversionistas extranjeros. El tribunal tambin rechaz este argumento sealando
que tal examen de desproporcin impona una serie de dificultades prcticas y
ataba de manos a los inversionistas que buscaban un alivio en el Art. 1102,
debilitando las disposiciones y objetivos del propio acuerdo.
El anlisis del principio de TN requera ms que una mera determinacin de
que el trato en cuestin era discriminatorio en base a nacionalidad; esto slo nos
demostrara discriminacin oficial. El tribunal seal que una formulacin basada en
el concepto de circunstancias similares requera revisar cualquier diferencia en trato,
demandado que esta diferencia se encontrara justificada al demostrar que tiene una
relacin razonable con polticas pblicas racionales y no motivadas por preferencias
a inversionistas nacionales. As, el tribunal analiz el concepto en circunstancias
similares. Al igual que en S.D. Myers, el tribunal consider todo el contexto legal,
incluyendo en l los objetivos de liberalizacin de comercio e inversin del TLCAN
as como todos los antecedentes de la disputa entre Estados Unidos y Canad en
materia de su comercio bilateral de productos forestales.
En primera instancia, el tribunal determin que el trato recibido por las
inversiones extranjeras deba ser comparado con el otorgado a las inversiones
nacionales del mismo sector econmico o empresarial. Sin embargo, posteriormente
consider que esto no era suficiente e identific dos nuevos criterios para su
evaluacin: 1) la existencia de un nexo razonable con las polticas gubernamentales
racionales; y, 2) el hecho de que no se debilitaran los objetivos de liberalizacin del
TLCAN. En base a estos criterios, el tribunal concluy lo siguiente:
La decisin del Canad de implementar el Softwood Lumber Agreement (SLA)
mediante la utilizacin de controles a la exportacin provenientes de las
provincias cubiertas por ese acuerdo, estaba razonablemente relacionado con
la poltica subyacente al SLA y, que por lo tanto, no haba sido motivado por una
discriminacin dado que se aplicaba tambin a cerca de 500 productores
canadienses. El tribunal decidi que los productores en las provincias no
cubiertas por el acuerdo no se encontraban en circunstancias similares respecto
de aquellos en las provincias cubiertas.
dilucidar era si dicha frase le permita a Estados Unidos negar el acceso a todas las
empresas transportistas mexicanas sobre la base de una prohibicin generalizada, y
sin considerar las calificaciones individuales de los prestadores de servicios
mexicanos. Es decir, la cuestin a evaluar era si Estados Unidos deba examinar a
cada transportista mexicano que solicitaba autorizacin para operar en su territorio y
as poder determinar si cada solicitante cumpla o no con las normas de dicho pas
en la materia. Al interpretar la frase en circunstancias similares, el tribunal primero
se remiti a otros acuerdos internacionales que utilizaban un lenguaje similar.
El tribunal constat que el concepto en circunstancias similares no era
sustancialmente distinto del de la frase en situaciones similares empleadas en los
APPRIs. Asimismo, tom nota de que las Partes confirmaban que el lenguaje en
comento tena como fuente inmediata al TLC EUA-Canad.
Posteriormente, el panel examin las disposiciones legales aplicables del
TLCAN para determinar quin constitua los prestadores de servicios de Mxico, por
un lado, y los prestadores de servicios de Estados Unidos, por otro. Para ello se
remiti a los artculos 1213 (definiciones) y 201 (definiciones generales) del propio
acuerdo, concluyendo que el servicio esencial en cuestin se refiere al transporte
comercial de bienes desde Mxico hacia puntos en Estados Unidos por prestadores
de servicio de Mxico. El panel tambin consider que los prestadores de servicios
de Estados Unidos equivalentes a los mexicanos eran las empresas propiedad de
estadounidenses y establecidos en ese pas. Por lo tanto el trato de esos prestadores
de servicios por parte de las autoridades estadounidenses era la base de
comparacin para determinar si se estaba brindando trato nacional.
En cuanto al trato diferenciado, el panel apunt que ciertamente la frase en
circunstancias similares poda incluir adecuadamente trato diferenciado en los
trminos sealados por el TLC EUA-Canad; sin embargo, el TLCAN indicaba de
manera expresa que Las Partes interpretarn y aplicarn las disposiciones de este
Tratado a la luz de los objetivos establecidos en el prrafo 1 y de conformidad con las
normas aplicables del derecho internacional. En este sentido, el primero de los
objetivos que se citaba era eliminar las barreras al comercio y facilitar la circulacin
transfronteriza de bienes y servicios entre los territorios de las Partes; y que dichos
objetivos se detallaban de manera ms especfica a travs de los principios y las
reglas del propio tratado, incluso respecto a TN.
A partir de estas consideraciones, el tribunal concluy que la interpretacin del
Art. 1202 requera que el trato diferencial no fuese mayor que el necesario por
motivos normativos especficos tales como la seguridad, y que dicho trato
diferenciado deba ser equivalente al trato dado a los prestadores de servicios
nacionales. El panel consider que era poco probable que la frase en circunstancias
similares permitiese mantener un obstculo muy significativo al TLCAN, en este
caso, una prohibicin a los servicios de transporte terrestre transfronterizo. De igual
manera, el panel mencion que una interpretacin amplia de en circunstancias
similares podra hacer que los artculos 1202 y 1203 fueran totalmente intiles.
En base a lo anterior, el tribunal concluy que:
1. Conforme a la obligacin del Art. 1202, Estados Unidos deba brindar un trato
no menos favorable a los prestadores de servicios de Mxico y, al parecer, a
partir de los hechos indiscutibles, Estados Unidos lo no estaba haciendo.
2. La posicin de Estados Unidos en el sentido de que la frase en circunstancias
similares permita la continuacin de la moratoria para aceptar solicitudes de
autorizaciones para operar en su territorio por parte de transportistas de
propiedad mexicana y establecidos en Mxico era una lectura demasiado
amplia de dicha clusula.
El panel recomend a Estados Unidos llevar a cabo todas las acciones
necesarias para que sus prcticas respecto a servicios en inversiones en materia de
transporte transfronterizo cumplieran con sus obligaciones conforme a las
disposiciones aplicables del TLCAN. Sin embargo, si Estados Unidos
excepcionalmente decidiese aplicar a los transportistas mexicanos requisitos que
difirieran de los que se exigen a los transportistas estadounidenses o canadienses,
esa decisin deba tomarse: (a) de buena fe y en base a una motivacin legtima de
seguridad; y, (b) implementando los requisitos diferentes que cumplan en su totalidad
lo dispuesto en todos los preceptos pertinentes del TLCAN.
Trato de la Nacin Ms Favorecida: En materia de TNMF, slo me remitir a un
caso particular que ha generado controversia dada la amplia interpretacin que el
tribunal hizo sobre dicho principio, a saber: Emilio Agustn Maffezini vs el Reino de
Espaa.
En este caso, el demandante argumentaba que los inversionistas chilenos en
Espaa reciban un trato ms favorable que los argentinos en el mismo pas y que,
por consiguiente, la clusula de NMF contenida en el APPRI Argentina Espaa le
otorgaba la opcin de someter la controversia a arbitraje sin recurrir previamente a
los tribunales nacionales.
El Reino de Espaa rechazaba dichas pretensiones porque, a su juicio, los
tratados suscritos por Espaa con terceros pases eran, con respecto a Argentina,
res inter alios acta y, por ende, el demandante no poda invocarlos. El demandado
argumentaba adems que, segn el principio ejusdem generis, la clusula de NMF
slo poda tener aplicacin respecto de la misma materia y no poda hacerse
extensiva a cuestiones distintas de las previstas en el tratado bsico. Desde el punto
de vista de Espaa, esto significaba que la referencia a materias que figuraba en la
clusula de NMF del APPRI Argentina Espaa slo poda entenderse como referida
a materias de fondo o aspectos sustantivos del tratamiento otorgado a los
inversionistas y no a cuestiones de procedimiento o jurisdiccin.
Espaa tambin argument que, en vista de que la clusula de NMF tena por
objeto evitar la discriminacin, tal situacin slo poda darse en relacin con el
tratamiento econmico sustantivo y no en relacin a asuntos de procedimiento.
Solamente si pudiera demostrarse que el hecho de recurrir a tribunales nacionales
que las Partes del TLCAN en definitiva no concuerdan con dicho enfoque en base a
las siguientes razones. Primero, el comentario al artculo 1 de la Convencin de la
OCDE sobre la Proteccin a la Propiedad Extranjera considerada el antecedente
ms directo respecto de la utilizacin del trmino trato justo y equitativo en AII
indica que el trato justo y equitativo se ajusta, en efecto, al nivel mnimo que forma
parte del derecho internacional consuetudinario. Ms all, en 1984, un estudio
llevado a cabo por el Comit de Inversin y Empresas Multinacionales (CIME) de la
OCDE confirm que los Estados Miembros de la OCDE continuaban concibiendo el
trato justo y equitativo como una referencia a los principios del derecho internacional
consuetudinario.
Segundo, los APPRIs negociados por los Estados Unidos con un importante
nmero de pases han sido aprobados por el Senado con una aclaracin sobre que
la disposicin de trato general incorporaba un nivel mnimo de trato basado en el
derecho internacional consuetudinario. Finalmente, los pases del TLCAN tambin
tomaron nota de la Declaracin de Implementacin hecha por Canad y publicada el
da de la entrada en vigor del TLCAN. Esta seala que el artculo 1105(1) otorga un
nivel mnimo de trato absoluto basado en principios aejos del derecho internacional
consuetudinario.
Por su parte, las conclusiones de los demandantes sobre el alcance del
artculo 1105(1) se han basado en simples artculos, particularmente en uno escrito
por F. A. Mann y publicado en el British Yearbook of International Law en 1981. En
dicho artculo, Mann opinaba que la obligacin de trato justo y equitativo va ms all
de la obligacin de conceder a los extranjeros el nivel mnimo de trato bajo el
derecho internacional consuetudinario.
Desafortunadamente, a pesar de que los pases TLCAN estn en contra de
dicho enfoque, algunos tribunales han ido ms all de la intencin de los diseadores
del TLCAN en sus interpretaciones. Algunos ejemplos son los casos Metalclad, S.D.
Myers y Pope and Talbot En Metalclad, un inversionista estadounidense inici un
procedimiento en contra del Gobierno Mexicano. El tribunal encontr que Mxico
haba violado el artculo 1105(1) porque no se le otorg a la inversin de la empresa
Metalclad un trato justo y equitativo conforme al derecho internacional. La decisin se
bas en lo que el tribunal equivocadamente consider una violacin a los objetivos
de transparencia del TLCAN.
Un malentendido similar puede encontrarse en una disputa surgida en el
marco de un APPRI, en el cual el tribunal decidi que haba una violacin del tratado
puesto que la falta de transparencia con que se llev a cabo esta operacin
crediticia es incompatible con el compromiso de Espaa de garantizar al inversor un
tratamiento justo y equitativo de conformidad con el Artculo 4(1) de dicho
instrumento.
En S. D Myers, el tribunal decidi que haba una violacin del artculo 1105(1)
porque exista una violacin a la disposicin de trato nacional. En este caso, el
tribunal declar que ciertamente la determinacin de una violacin deba ser hecha a
Esta interpretacin tambin aclara que los tribunales pueden encontrar una
violacin nicamente si el demandante ha identificado que un Estado miembro del
TLCAN ha violado una regla del derecho internacional consuetudinario. En este
sentido, un tribunal no puede aseverar que ha encontrado una violacin basndose
en la opinin subjetiva del propio rbitro respecto de los trminos injusto o
inequitativo.
Una resolucin en el sentido de que se ha violado otra disposicin del TLCAN o
de un acuerdo internacional distinto no establece que se ha violado el artculo
1105(1). Bajo el entendido de que una referencia a derecho internacional
implica una referencia al nivel mnimo de trato concedido por el derecho
internacional consuetudinario, esta frase explcitamente sostiene que una
violacin a una obligacin internacional convencional no indica una violacin al
artculo 1105(1). De esta forma, se rechazan las decisiones de los tribunales en
los casos Metalclad y S.D. Myers. Asimismo, esta interpretacin rechaza el
argumento de que existe una violacin si el miembro TLCAN no adopta
medidas lo menos restrictivas posibles para alcanzar su objetivo. Ese concepto
se deriva de la jurisprudencia de la OMC y es una obligacin convencional, por
lo que dicho principio no es una obligacin del derecho internacional
consuetudinario y, por lo tanto, no hay tal requisito plasmado en el artculo 1105.
LOS FLUJOS DE INVERSIN PROVENIENTES DE LOS PASES DE LA UNIN
EUROPEA
Actualmente, en Mxico se encuentran establecidas 3,955 empresas con
inversin proveniente de pases de la Unin Europea (UE); esto representa el 22.6%
del total de sociedades con inversin extranjera establecidas en el pas (17,521
empresas). Las empresas con inversin proveniente de la UE se ubican
principalmente en el sector servicios, que registra el 36.5% del total; en la industria
se encuentra el 32.6%; en comercio, el 23.8%; en construccin, el 3.1%; en
transportes y comunicaciones, el 1.5%; en el sector agropecuario, el 1.1%; en
minera y extraccin, el 1.1%; y en electricidad y agua, el 0.3%.
inversin. En otras palabras, la proteccin que brindan los APPRIs se da una vez que
el inversionista ha establecido su inversin en el pas receptor. De esta manera, la
admisin (i.e. establecimiento) de un inversionista en Mxico se da conforme a los
porcentajes o rgimen de participacin de IED sealado en nuestras leyes. Como
consecuencia lgica, no es menester incluir un artculo de excepciones especiales a
las disciplinas del APPRI, como tampoco incorporar reservas a sus principios y
disciplinas para la admisin.
c) Trato a la Inversin. Trato Nacional (TN): Conforme a este principio, las Partes
deben otorgar a los inversionistas de la otra Parte, un trato no menos favorable que
el otorgado a sus propios inversionistas, en lo relacionado con el manejo, operacin,
mantenimiento, uso, disfrute, venta y liquidacin de sus inversiones. Trato de la
Nacin Ms Favorecida (TNMF): Este principio compromete a las Partes a extender
a los inversionistas de la otra Parte, los beneficios que se otorguen a inversionistas
de terceros pases. El propsito de estos dos principios no es prohibir la regulacin
de las actividades de los inversionistas y sus inversiones, sino solamente prohibir la
regulacin discriminatoria, en el contexto del principio de igualdad ante la ley. Esto
significa que con estos principios no se pretende establecer un estndar en la poltica
de inversin, sino solamente igualar su tratamiento frente a inversionistas nacionales
en igualdad de circunstancias. Trato Mnimo: Este principio en contraste con los
principios de TN y TNMF s pretende establecer un estndar internacional para el
trato a los inversionistas. El estndar que determina es el del respeto a los principios
reconocidos de Derecho Internacional Pblico, en particular al trato justo y equitativo
y la seguridad y proteccin a la que estn obligadas las naciones.
d) Proteccin a la inversin. Rgimen de Expropiacin: En las disposiciones
correspondientes se establece que las Partes podrn expropiar inversiones o adoptar
medidas equivalentes: por causa de utilidad pblica, sobre bases no discriminatorias,
con estricto apego al principio de legalidad y mediante pago de la indemnizacin
respectiva. La indemnizacin se pagar sin demora, al valor justo de mercado, ms
los intereses correspondientes. Para determinar el valor justo de mercado de la
inversin expropiada, se tomarn en cuenta, entre otros criterios, el valor catastral de
los inmuebles. Los anteriores compromisos resultan congruentes con lo previsto en
la Ley de Expropiacin. Indemnizacin por prdidas: Se otorga TN y TNMF en caso
de indemnizacin derivada de prdidas debidas a conflictos armados, estado de
emergencia, disturbio civil o situaciones similares. No se crea una obligacin de
indemnizar al inversionista, la nica obligacin es aplicar TN y TNMF en caso de que
se decida otorgar una reparacin.
Rgimen de Transferencias: Las Partes permitirn la libre transferencia de recursos
al exterior por conceptos como:
- Pagos por concepto de expropiacin o derivados de laudos arbitrales.
- Utilidades, dividendos, ganancias de capital.
- Intereses, regalas, pagos por asistencia tcnica.
- Pagos en especie.
comn entre las Partes que permitiera combinar las posiciones diferentes en una
nica y unnime decisin conjunta. No se trataba de que una Parte aceptara lo que
la otra le presentase. Se trataba, por el contrario, de partir de un principio de
complejidad, de llegar a unir lo que estaba disjunto. Bajo estos principios compartidos
por ambas delegaciones, muy pronto se lleg a encontrar un lenguaje comn basado
en acuerdos internacionales de los que ambas partes eran integrantes. Se creo un
texto que fue denominado "eclctico" y que permiti avanzar rpidamente en la
negociacin de los principios.
Despus de un ao de negociacin, las Partes lograron acordar un captulo de
inversin y pagos relacionados e incorporar, en el captulo de servicios, el tema de la
prestacin de servicios mediante el establecimiento de una presencia comercial.
Ambos compromisos resultaron congruentes con los compromisos de negociacin y
los acuerdos internacionales de los que Mxico es parte. As, tcnicamente el tema
de inversin qued incorporado en tres captulos: a) el captulo especial de inversin
y pagos relacionados; b) el captulo de servicios que regular la inversin europea y
mexicana respectivamente en materia de servicios en general-; y, c) la inversin en el
sector financiero que tendr reglas especficas aplicables slo a ese sector.
Inversin y pagos relacionados.
El primer acuerdo recay en definir el concepto de inversin como la inversin
denominada directa, la inversin en inmuebles y la compra y venta de valores. Las
anteriores definiciones debern ser congruentes con el Cdigo de Liberalizacin de
Movimientos de Capital de la OCDE. En seguida, se hizo necesario definir el
concepto de pagos, estos seran definidos como aquellos relacionados con una
inversin.
Los compromisos asumidos seran entonces los siguientes:
1. la abolicin progresiva de restricciones sobre pagos relacionados con una
inversin. El lenguaje permite mantener todas las restricciones existentes con
un compromiso de abolir, eventualmente, las restricciones conforme cada
Parte lo estime pertinente.
2. La no introduccin de nuevas medidas discriminatorias a pagos relacionados
con la inversin directa. Este lenguaje es sumamente conveniente para
Mxico, pues es un mensaje positivo y de seguridad para las transferencias
relacionadas con las inversiones productivas de largo plazo.
3. La eliminacin de restricciones a los pagos relacionados con servicios, en la
medida que los servicios se lleguen a liberalizar conforme a los principios y
calendarios establecidos en el captulo de servicios. Esta disposicin es
congruente con lo previsto por el artculo XVI del GATS. Tambin resulta
congruente con el compromiso de liberalizacin progresiva de los servicios
entre las partes. De no liberalizarse los pagos al mismo tiempo que los
servicios, los compromisos de las partes quedaran nulificados.
Asimismo, en el captulo de referencia se contendran las siguientes
disposiciones generales:
1. Se establecera la posibilidad de aplicar medidas de salvaguarda en caso de
dificultades por poltica cambiaria y monetaria. Esta disposicin permitir a los
gobiernos de las Partes, mantener sus facultades regulatorias en la materia y
poder efectuar los ajustes que estimen convenientes cuando se presenten las
dificultades a las que se referir esta disposicin.
2. Se introducira una medida de seguridad para el caso de desequilibrios
fundamentales en la balanza de pagos o una amenaza inminente de la misma.
Esta es una disposicin que mantendr las facultades de las autoridades
gubernamentales para actuar de acuerdo con otros compromisos
internacionales, en casos de graves desequilibrios de la balanza de pagos. Se
dice que esta disposicin es el equivalente a una bomba nuclear en materia
econmica. No es que alguna de las partes quiera imponerla en el futuro, pero
era necesario hacer mencin a esta excepcin para no perder los derechos
que tienen los pases conforme con los Artculos Constitutivos del Fondo
Monetario Internacional.
3.
Por otro lado, las Partes, nuevamente en congruencia con el Artculo V del
GATT, asumiran determinados compromisos de liberalizacin, a saber:
1. Un compromiso de status quo sobre medidas discriminatorias, a partir de la
entrada en vigor del Acuerdo. Esto significa que una Parte no podr asumir
nuevas medidas que discriminen a los prestadores de servicios de una de las
Partes en relacin con los prestadores de servicios nacionales de la Parte de
que se trate.
2. Tres aos despus de la entrada en vigor del Acuerdo, las Partes presentarn
un calendario de reduccin de los compromisos de liberalizacin, que asuman
en ese momento y que reflejarn en una lista de compromisos que sera
adoptada por el Consejo Conjunto (formado tanto por Mxico como por la UE).
3. En congruencia con lo sealado en el punto anterior, los compromisos de
Acceso a Mercados, Trato Nacional y Trato de la Nacin ms Favorecida, slo
entraran en vigor hasta en tanto estn acordados los compromisos en la lista
correspondiente.
Lo anterior significa que, las disposiciones vigentes en materia de inversin
extranjera en servicios seguirn aplicndose a la entrada en vigor del Acuerdo. Dicho
esto, debe aclararse que las disposiciones discriminatorias, que an se conserven en
las leyes mexicanas o europeas, no podrn volverse ms restrictivas. Tres aos
despus de la entrada en vigor del acuerdo existir una negociacin en la que las
Partes acordarn los compromisos que estimen convenientes (conforme a las
polticas que se encuentren vigentes en ese tiempo), a fin de liberalizar el comercio
de servicios y de inversin en servicios.
En materia de servicios financieros, el Acuerdo es similar a lo pactado en
materia de servicios en general. No obstante, debido a la importancia del sector, se
contemplara la posibilidad de otorgar a los inversionistas europeos, a la entrada en
vigor del Acuerdo, las mismas preferencias que se otorgan en la actualidad a los
inversionistas del TLCAN. La principal ventaja que recibirn los inversionistas
europeos ser la posibilidad de establecer filiales en los trminos establecidos en las
leyes financieras. Esto les permitir realizar sus inversiones directamente desde la
UE, sin tener que hacerlo, como lo hacen a la fecha, a travs de instituciones
financieras de Estados Unidos. Esto tiene una lgica econmica importante. El sector
financiero requiere en la actualidad una importante inyeccin de recursos frescos y
de nueva tecnologa para afrontar los retos de este nuevo siglo. Por lo anterior, el
que se busque impulsar la inversin en este importante sector resulta a todas luces
conveniente y beneficioso para la economa del pas.
CONCLUSIN
Mxico inici a mediados de los aos 80, una poltica agresiva para
reintroducirse en el contexto econmico internacional ante una nueva realidad: la
globalizacin. Esta estrategia tena presente que no slo basta abrir los mercados de
bienes, sino impulsar un mayor flujo de inversiones productivas al pas que, dirigidas
a la produccin de bienes y servicios, generaran ms y mejores empleos. Los pases
cuentan con instrumentos jurdicos diversos para promover los flujos comerciales y
de inversin de manera regional o bilateral. Lo ms conveniente es contar con
instrumentos comprehensivos, que traten los temas comerciales de productos y
servicios a la par del tema de inversin. En ocasiones esto no es posible y se
requiere de una estrategia que cuando menos permita que los flujos de inversin
productiva se incrementen a fin de aumentar el potencial econmico del pas.
Los flujos de inversin europea hacia Mxico han sido constantes en los
ltimos aos y han colocado a dicho bloque comercial como el segundo inversionista
en Mxico. Incluso antes del inicio de las negociaciones comerciales con la UE, la
estrategia de Mxico fue la de negociar APPRIs con los pases del la UE a fin de
atraer inversiones productivas al pas.
Estos Acuerdos contienen disciplinas que generan certeza jurdica a las
inversiones y reducen los costos de inversin en el pas receptor de capitales. No
obstante la importancia de los APPRIs, su alcance es limitado. La negociacin
comercial con la UE fue una ventana de oportunidad que tanto Mxico como la UE
aprovecharon para ampliar las disciplinas y cobertura del marco jurdico internacional
que regula los flujos de inversin entre las Partes.
La complejidad de la negociacin del tema de inversin con la UE ha creado
que el tema quede regulado no slo en diferentes captulos (inversin y pagos
relacionados, servicios en general y servicios financieros), sino tambin en diferentes
instrumentos: El TLCUEM y los APPRIs. Hay que reconocer que el entarimado
jurdico que regular la inversin entre la UE y Mxico no ser sencillo. Ser
complejo, como lo son las relaciones econmicas entre los pases. No obstante, la
creatividad en la negociacin consigui lo que pareca imposible: sentar los cimientos
de una relacin para el futuro y asegurar una coherencia entre los diferentes
instrumentos jurdicos que forman dichos cimientos. El reto ahora ser simplificar y
unificar los instrumentos a fin de simplificar tambin su aplicacin.
BIBLIOGRAFA