Goinia, 27 de abril de 2013.

CDIGO DE TRNSITO BRASILEIRO (lei 9.503/97)

1 Introduo
O CTB possui uma parte criminal (arts. 291 a 312), a qual dividida em duas
partes:
- 1 parte (arts. 291 a 301): cuida das disposies gerais.
- 2 parte (arts. 302 a 312): tipifica os crimes em espcie. Aqui existem 11 crimes de
trnsito.
2 Aplicao da lei 9.099/95 (JECRIM) aos crimes do CTB
Dos 11 crimes do CTB, 8 deles no tem pena superior a 2 anos. So os seguintes
crimes: arts. 304, 305, 307, 308, 309, 310, 311 e 312. Estes 8 crimes so infraes de
menor potencial ofensivo. Ou seja, aplica-se a eles integralmente a lei 9099.
Agora, o homicdio culposo (art. 302) tem pena de 2 a 4 anos de priso.
Portanto, o homicdio culposo no infrao de menor potencial ofensivo, ou seja, no
se aplica nada da lei 9099, nem mesmo a suspenso condicional do processo. Pois a
suspenso condicional do processo cabvel nos crimes com pena mnima no superior
a 1 anos. Aqui a pena mnima de 2 anos.
A embriaguez ao volante (art. 306) tem pena de 6 meses a 3 anos de deteno.
Portanto, no infrao de menor potencial ofensivo, contudo necessrio fazer duas
observaes:
- cabvel a suspenso condicional do processo e, antes da lei 11705/08 (alterou o
CTB), era cabvel transao penal para o crime de embriaguez ao volante (transao
penal em crime que no de menor potencial ofensivo). A embriaguez ao volante era o
nico crime que embora no era infrao de menor potencial ofensivo, admitia
transao penal. A lei 11705 acabou com a transao penal. Esta lei irretroativa, pois
norma penal malfica. Ou seja, quem praticou embriaguez ao volante antes da lei
11705, tem direito transao penal.
A leso corporal culposa (art. 303) tem a pena de 6 meses a 2 anos de dteno.
Assim, aplica-se ou no a lei 9099 ao crime de leso corporal culposa no trnsito?
Depende dos fatores abaixo explicados:
Se o delito foi praticado fora das Se o delito foi praticado em uma das
1

circunstncias do art. 291.

circunstncias do art. 291 (embriaguez,

racha ou velocidade de 50km/h ou mais
acima da velocidade mxima)

Cabe composio civil de danos com a No cabe composio civil por danos.
vtima, prevista no art. 74 da lei 9099.
Cabe transao penal com o MP, prevista No cabe transao penal.
no art. 76 da lei 9099.
Cabe suspenso condicional do processo Cabe suspenso condicional do processo
(art. 89, lei 9099).
A ao depende de representao da A

ao

penal

no

depende

de

vtima, ou seja, trata-se de ao penal representao. Ou seja, um caso de leso

pblica condicionada representao da corporal culposa de ao penal pblica
vtima.
incondicionada.
A medida de policia judiciria termo A medida de polcia judiciria inqurito
circunstanciado.

policial, inclusive com auto de priso em

flagrante se for o caso (flagrante de leso
corporal culposa). Art. 291, 2.

Aqui o delito configura infrao de menor Aqui o delito no configura infrao de

potencial ofensivo.
menor potencial ofensivo.
OBS: discute-se muito se os casos de acidente de transito nos casos em que o motorista
est bbado ou praticando racha, se culpa consciente ou dolo eventual. H quem diga
que deve ser analisado o caso concreto. Mas h quem diga que se o motorista est
bbado ou em situao de racha o motorista esta necessariamente em situao de dolo
eventual. Este entendimento insustentvel. A prpria lei admite a leso corporal
culposa em situao de racha e embriaguez, portanto, no se pode falar que nessas
hipteses o elemento subjetivo necessariamente o dolo eventual. No se pode dizer
que nessas duas situaes sempre ser o dolo eventual, pode ser, mas no
necessariamente ser. Isso acontece porque o prprio legislador est mencionando o
crime culposo em situao de racha e embriaguez (argumento lgico e legal). Utilizar
este argumento para prova escrita ou oral.
Leso corporal culposa ou no infrao de menor potencial ofensivo?
Para a doutrina, em regra, o crime de leso corporal culposa no transito
infrao de menor potencial ofensivo, pois a pena no ultrapassa 2 anos. Todavia,
2

existem duas excees, nas quais a leso corporal culposa no transito no infrao de
menor potencial ofensivo:
- Quando incidir causa especial de aumento de pena (art. 303, p.). Essa causa de
aumento vai de 1/3 a . A pena vai de 6 meses a 2 anos. A pena mxima (2 anos)
aumentada pelo mximo (1/2) d uma pena de 3 anos. Portanto no configura infrao
de menor potencial ofensivo.
- Quando praticado em uma das circunstncias do art. 291, I a III, CTB.
OBS: h um entendimento de que no caso em que a leso corporal culposa praticada
em uma das circunstncias do art. 291, I a III, CTB continua este delito sendo infrao
de menor potencial ofensivo, apenas no incidindo os benefcios da lei 9099.
3 Suspenso e proibio do direito de dirigir (arts. 292 a 296, CTB)
Suspenso do direito de dirigir aplicado ao condutor que j habilitado ou
com permisso para dirigir.
Proibio do direito de dirigir aplicada ao condutor no habilitado ou sem
permisso para dirigir.
No CTB, a suspenso e proibio do direito de dirigir so penas aplicadas na
sentena penal condenatria por crime de transito, mas so tambm medidas cautelares
diversas da priso.
3.1 Penas de suspenso e proibio do direito de dirigir
Para os crimes dos artigos 302, 303, 306, 307 e 308, CTB, a suspenso e a
proibio do direito de dirigir esto cominadas no tipo penal, cumulativamente com a
pena de priso. Ou seja, se o juiz condenador por um desses crimes, o juiz deve aplicar a
pena de priso + a pena de suspenso ou proibio do direito de dirigir.
A propsito, a suspenso e a proibio do direito de dirigir so penas restritivas
de direitos principais, no so penas restritivas de direitos substitutivas da pena de
priso como se d no CP.
Para os crimes dos artigos 304, 305, 309 a 312, a suspenso e a proibio do
direito de dirigir no esto cominadas no tipo penal, mas devem ser aplicadas
cumulativamente com a priso (no de forma substitutiva) se o condenado reincidente
especfico em crime do CTB (art. 296, CTB). Esta pena obrigatria para os
reincidentes especficos em crimes do CTB.
3

Em quais crimes cabe a pena de suspenso ou proibio do direito de dirigir?

Em todos os crimes. A diferena que nos crimes dos artigos 302, 303, 306, 307 e 308,
CTB essas penas sero aplicadas a todos os condenados, ao passo que nos crimes dos
artigos 304, 305, 309 a 312 essas penas sero aplicadas apenas aos condenados
reincidentes especficos.
Art. 293, CTB estabelece o prazo de durao da pena de suspenso e a
proibio do direito de dirigir.
Em todos os crimes dos artigos 302 a 312 a pena tem prazo de durao de 2
meses a 5 anos. Contudo necessrio fazer algumas observaes:

Essa pena (suspenso e a proibio do direito de dirigir) no comea a ser

executada enquanto o condenado est preso cumprindo pena.

O descumprimento desta pena de suspenso ou proibio do direito de dirigir

configura outro crime de trnsito (art. 307, CTB). Se o juiz aplica a pena de suspenso
ou proibio do direito de dirigir e o condenado descumpre a sentena condenatria, ou
seja, o condenado dirige, o condenado est cometendo outro crime (nica hiptese na lei
em que o descumprimento de uma pena acarreta em outro crime). Nesta situao no
configura crime de desobedincia, mas sim outro crime previsto no CTB.
Assim, em regra, em todos os crimes dos artigos 302 a 312 a pena tem prazo de
durao de 2 meses a 5 anos. Exceto no caso do art. 307. No caso do art. 307, a durao
a mesma da pena anterior que foi descumprida.

O STJ entende que a pena de suspenso ou proibio o direito de dirigir deve ser

proporcional pena de priso aplicada. Ex: Juiz condena e aplica 6 meses de priso + 5
anos de suspenso do direito de dirigir. Isto no tem a mnima proporcionalidade. O STJ
diz que isso no pode a pena de suspenso deve ser proporcional pena de priso. Se
o juiz aplicando ao critrio trifsico chegou a um valor mnimo de priso, adotando o
mesmo critrio, ele deve chegar a um valor mnimo de suspenso ou proibio (STJ,
RESP 737306/RO).

O juiz pode substituir a pena de priso por duas restritivas de direitos

cumulando-as com a suspenso ou proibio do direito de dirigir. Ex: homicdio culposo

no trnsito: o juiz condena a 3 anos de deteno + 3 anos de suspenso do direito de
dirigir. Todavia, o juiz substitui os 03 anos de priso por prestao pecuniria e por
prestao de servios comunidade. Neste exemplo, o condenado sofrer 3 penas

restritivas de direitos: 2 substitutivas da priso + uma principal (suspenso do direito de

dirigir). Resp 628730.

Suspenso do direito de dirigir aplicada para motoristas profissionais. Se o

motorista tem o seu direito de dirigir suspenso ele tem suspenso o seu trabalho. Como
ele ir se sustentar? Sobre o tema existem 2 correntes:
1 corrente: Suspenso do direito de dirigir para motoristas profissionais
inconstitucional, pois fere o direito ao trabalho e ao sustento e consequentemente fere a
dignidade humana da pessoa. Este o entendimento de vrios Tribunais estaduais (SC,
RS, RJ, MG, SP, PR, etc).
2 corrente: A pena de suspenso ou proibio do direito de dirigir para motoristas
profissionais constitucional, pois pena cominada em lei, no podendo deixar de ser
aplicada, visto que no h exceo para motoristas profissionais. Este entendimento o
mais positivista. Este o entendimento do STJ (Resp 754038/SC).
Esta questo se a pena ou no constitucional para motoristas profissionais ser
decidida pelo STF no RE 607107 (o STF reconheceu repercusso geral). Por enquanto
adotar a segunda corrente em prova de concurso. A no ser que seja prova de defensoria
que dever ser sustentada a primeira corrente.
3.2 Medidas cautelares de suspenso ou proibio do direito de dirigir
Em 2011 o CPP sofreu alterao, sendo que a grande inovao foi a criao de
vrias medidas cautelares diversas da priso. Alm das medidas cautelares diversas da
priso previstas no CPP, existe ainda as medidas cautelares diversas da priso prevista
em legislao especial.
Essas medidas cautelares (art. 294, CTB) so cabveis tanto na investigao
quanto na ao penal. Essas medidas devem ser decretadas para garantir a ordem
pblica (leia-se: garantir a ordem do transito). Esta medida cautelar deve ter relao
com o transito. Essa medida cautelar pode ser decreta de ofcio, a requerimento do MP
ou representao da autoridade policial.
O juiz pode mesmo decretar de ofcio essas medidas cautelares (art. 294) na fase
de investigao?
O CPP quando foi alterado pela lei 12403/11 (lei das prises cautelares) probe
que o juiz decrete cautelar de ofcio na fase das investigaes. Esta alterao trouxe a
seguinte discusso: as normas da legislao especial que continuam autorizando que o
juiz decrete de oficio cautelares na fase de investigao continuam em vigor?
5

1 corrente (LFG, Rogrio): as normas da legislao penal especial que permitem ao

juiz decretar cautelar de ofcio nas investigaes foram tacitamente revogadas com a
reforma do CPP. O juiz o mesmo, se ele no pode ficar contaminado no CPP, ele
tambm no pode ficar contaminado no CTB. A razo disso evitar que o juiz
comprometa a sua parcialidade, evitar que ele se envolva com as investigaes e fique
com a imparcialidade comprometida. Esse cuidado de evitar que o juiz se envolva com
as investigaes e perca a sua imparcialidade, ele deve existir em qualquer processo,
pouco importando se o crime est previsto no CP ou na legislao penal especial.
2 corrente: As normas da legislao penal especial, que permitem o juiz decretar
cautelar de oficio na fase de investigaes continuam em vigor, pois so normas
especiais que prevalecem sobre a norma geral. Ou seja, para esta corrente, o juiz pode
decretar cautelar de oficio na fase das investigaes quando a lei especial assim permitir
(ex: lei Maria da Penha). Em prova de concurso adotar esta corrente.
4 Multa reparatria (art. 297, CTB)
O CPP, no art. 387 (alterado em 2008), permite que o juiz fixe valor de
indenizao para a vtima em qualquer processo criminal. Ou seja, o que era
particularidade do CTB e da lei dos crimes ambientais passou a ser regra geral.
Quando o juiz criminal fixa valor de indenizao para vtima de transito ou
sucessores ele deve faze-lo com base no CTB (art. 297) e no com base no CPP.
Natureza jurdica da multa reparatria:
1 corrente: H quem sustente que essa multa reparatria pena criminal e sendo pena
criminal ela inconstitucional pois no est cominada nos respectivos tipos penais
incriminadores. Esta corrente diz que pena criminal por dois motivos:
- Porque essa multa calculada da mesma forma que a multa penal.
- Ela executada da mesma forma que a multa penal.
Portanto se ela calculada e executada da mesma forma que a multa penal, ele uma
pena criminal.
2 corrente: A multa reparatria no pena, nem sano civil. A multa reparatria um
efeito extrapenal da condenao (Capez).
3 corrente: A multa reparatria sano civil aplicada pelo juiz criminal. A multa
reparatria sano civil porque:
6

- paga para a vtima ou sucessores, e no para o Estado. Ora se ela se dirige vtima
no se trata de pena criminal. Este argumento no muito bom, pois existe a prestao
pecuniria que paga para a vtima e pena.
- No pode ser superior ao valor do prejuzo da vtima.
- descontada de eventual indenizao fixada no juzo civil. Aqui no h nenhuma
duvida de que se trata de instituto de carter nitidamente indenizatrio e, portanto, de
natureza civil.
O que prevalece que a multa reparatria sano civil fixada por juiz criminal
em sentena penal.
A multa reparatria s serve para o pagamento de prejuzo material. Ou seja,
esto fora do mbito da abrangncia da multa reparatria os danos morais.
No processo penal existe discusso doutrinaria (art. 387, CPP) se o juiz pode
fixar indenizao s para prejuzo material ou para prejuzo material e dano moral. No
CTB diferente, no CTB o art. 297 claro em dizer que a multa reparatria s serve
para fixao de prejuzo material, portanto, aqui no existe discusso.
A multa reparatria, apesar de ser instituto de carter nitidamente indenizatria,
a multa reparatria calculada na forma do art. 49, 1, CP, ou seja, calculada em dias
multa, tal como a multa penal.
Se o condenado no paga a multa reparatria para a vtima, a multa deve ser
executada na forma do art. 50 a 52, CP. O art. 51, CP diz que a multa penal no paga
transforma-se em divida de valor e executada de acordo com as normas da fazenda
pblica. Quem executa essa multa o MP na vara criminal ou a fazenda pblica na
vara da fazenda pblica, como dvida ativa? O STF e STJ j pacificaram que a
Fazenda Pblica que executa a multa criminal na Vara da Fazenda Pblica.
Se o condenado no paga a multa reparatria para a vitima ou sucessores, a
Fazenda pblica que tem que executar essa multa na Vara da Fazenda pblica. Isso
ridculo. A multa devida para vtima, no para o Estado. Como a fazenda pblica vai
executar essa multa se a multa no do Estado, mas sim da vtima. Concluso da
doutrina: quem executa a multa reparatria a prpria vitima ou sucessores na vara
cvel. Assim, a doutrina simplesmente ignora a lei. Todavia, Capez sustenta que quem
executa a multa reparatria a vtima ou seus sucessores, porm na Vara da Fazenda
Pblica. Ou seja, para Capez a Fazenda no tem legitimidade para executar a multa
reparatria, mas o juiz da Vara da Fazenda Pblica tem competncia para julgar. Essa
7

confuso criada pelo legislador gera muito prejuzo para a parte, pois o condenado pode
criar problema no processo argumentado preliminares de incompetncia.
A multa reparatria vai para a vtima ou seus sucessores. O CP prev uma pena
restritiva de direitos que a pena restritiva de direitos de prestao pecuniria (pena
restritiva de direitos previstas no art. 44 e 45, CP) que tambm se destina vtima ou
sucessores. Pode o juiz cumular as duas medidas? Pode o juiz aplicar multa reparatria
para pagamento para vtima e prestao pecuniria para a vtima tambm? Ex: o juiz
condenou o ru por homicdio culposo com pena de 3 anos de deteno. O juiz substitui
esses 3 anos por prestao pecuniria + prestao de servios comunidade e ainda fixa
multa reparatria. Isso pode?
Segundo o STJ isso pode (Resp 736784/SC). Ou seja, nesse julgado o STJ disse
que perfeitamente possvel a cumulao de prestao pecuniria com multa
reparatria. Isso porque uma pena e outro indenizao civil, assim, no est havendo
enriquecimento indevido da vtima, nem dupla punio do infrator. Isso obvio porque
se o juiz criminal no fixasse a reparao civil, a vtima poderia entrar com ao no
juzo cvel e pedir a indenizao, se isso pode, perfeitamente possvel que o juzo
criminal fixe a indenizao civil.
5 Perdo judicial
Perdo judicial causa extintiva de punibilidade que s cabvel nos casos
expressos em lei. Ou seja, o juiz s pode aplicar o perdo judicial aos casos previstos
em lei.
O CTB no prev perdo judicial, pois o art. 300 que previa foi vetado. Todavia,
cabvel o perdo judicial para o homicdio culposo e leso corporal culposa no CTB,
apesar de o CTB no prever. cabvel aplicando-se por analogia in bonam parte o
perdo judicial previsto para o homicdio culposo e leso culposa no CP. Isso pacfico.
Portanto, cabe o perdo judicial para os crimes previstos no CTB.

6 Flagrante e fiana em crimes de trnsito (art. 301, CTB)

No CTB s h dois crimes com acidente de transito: homicdio e leso. Todos os
demais so crimes de perigo. Assim, o art. 301, CTB est se referindo leso corporal
culposa de trnsito e homicdio culposo de trnsito.
Leso corporal culposa de trnsito e homicdio culposo de trnsito
8

Se o condutor presta pronto e integral

Se o condutor no presta pronto e

socorro vtima
integral socorro vtima
O condutor no pode ser preso em O condutor pode ser preso em flagrante,
flagrante.
inclusive no crime de leso corporal.
No pode ser exigida fiana do condutor Pode ser exigida fiana.
para ter liberdade provisria.
No h aumento de pena

H aumento de pena em razo da omisso

de socorro. Se h aumento de pena em
razo da omisso, a leso deixa de ser
infrao de menor potencial ofensivo,
havendo a possibilidade de priso em
flagrante.

Demora injustificada do socorro - Ex: motorista foge e depois se arrepende e

volta para o local do crime para socorrer a vtima.
Prestar socorro significa socorrer pessoalmente ou solicitar socorro para terceiro
autorizado. Ex: se o causador do dano chamar a ambulncia ele est prestando socorro.
Se o condutor no prestou socorro porque no tinha condies de socorrer no se
aplicam as consequncias/ sanes do art. 301, CTB. Ex: condutor que foi ameaado de
linchamento, condutor que ficou ferido, local do acidente extremamente perigoso, etc.
Se o delegado entender que houve dolo eventual haver a priso em flagrante
mesmo que o condutor tenha prestado pronto e integral socorro vitima. O delegado
autuar o condutor por homicdio doloso previsto no CP e no no CTB.
7 Crimes em espcie
7.1 Homicdio culposo
Um dos corolrios do princpio da legalidade o princpio da taxatividade.
Princpio da taxatividade a norma incriminadora deve definir a conduta criminosa
(no h crime sem lei anterior que o defina).
A palavra definir significa expor com preciso, com exatido. Assim, o princpio
da taxatividade significa que a norma incriminadora deve descrever com preciso qual
a conduta proibida/criminosas. Concluso: normas incriminadoras vagas e imprecisas
so inconstitucionais, por violao ao princpio da taxatividade.
H quem diga que o art. 302, CTB inconstitucional por violao ao princpio
da taxatividade. Ao invs de o artigo falar praticar crime culposo ele fala praticar
9

homicdio culposo. O tipo penal ao invs de descrever a conduta matar algum como
tipo penal, ele mencionou o nome jurdico do crime. Essa tese no pegou. Isso no
pegou porque todo mundo sabe o que homicdio culposo. Apesar da pssima tcnica
de redao legislativa, essa tcnica no gerou dvida quanto ao tipo penal (se o tipo
penal dissesse praticar tortura seria inconstitucional, pois o que tortura? Quanto ao
homicdio culposo no inconstitucional, pois todo mundo sabe o que homicdio
culposo).
H homicdio culposo no CTB (art. 302) e no CP (art. 121, 3). O art. 302, CTB
aplica-se somente se o fato ocorreu na conduo de veculo automotor. O artigo 121, CP
aplica-se para qualquer outra hiptese de homicdio culposo. Ex: aplica-se o art. 121,
CP ao homicdio praticado na conduo de veculo de trao humana (ex: bicicleta). Se
o ciclista mata pedestre, o ciclista responde por homicdio nos termos do CP. Tambm
aplica-se o CP se o homicdio ocorrer na conduo de veiculo de trao animal, de
veculo areo, aqutico e na conduo de veculo ciclomotor (veiculo com velocidade
mxima de fbrica de at 50 km/h e motor de at 50 cilindradas conceito previsto no
anexo)
O conceito de veiculo automotor est no anexo do CTB, que parte integrante
da lei. O CTB tem um anexo com os conceitos: o que rua, avenida, faixa de pedestre,
etc.
A pena prevista no CTB de 2 a 4 anos e a do CP de 1 a 3 anos. Assim,
pergunta-se: prever penas desiguais para crimes iguais de homicdio constitucional?
H quem diga que cominar penas desiguais para crimes iguais de homicdio
culposo inconstitucional, por violao ao princpio da proporcionalidade. Prope esta
corrente que a pena do CTB seja desconsiderada e que seja aplicada a pena cominada no
art. 121, 3, CP ao art. 302, CTB.
Para o STF e STJ a diferena de pena constitucional, pois os altssimos indicies
de trnsito justificam o tratamento diferenciado (RE 428864, STF e STJ, HC 642004).
Causas de aumento de pena no homicdio culposo (art. 302, p., CTB):
Art. 302, p., I, CTB (falta de habilitao para dirigir): o individuo responde por
homicdio com aumento de pena pela falta de habilitao. O agente no responde por
homicdio + pelo crime de falta de habilitao.
Art. 302, p., III, CTB (omisso de socorro): o CTB tem um crime de omisso
de socorro. Se o motorista mata no trnsito e no presta socorro ele responde por
10

homicdio culposo com a pena aumentada pela omisso de socorro. Ou seja, no

homicdio culposo + omisso de socorro.
Art. 302, p., IV, CTB (motoristas profissionais que transportam passageiros):
esta causa de aumento se aplica para taxistas, motoristas de nibus, vans escolares, etc.
Ateno quanto a esta causa de aumento:
- Esta causa de aumento de pena no se aplica para motoristas profissionais de
transporte de cargas. Ex: no se aplica esta causa de aumento de pena para
caminhoneiros.
- Esta causa de aumento de pena se aplica mesmo que no momento do acidente o
veiculo esteja sem passageiros.
Motorista bbado que mata no trnsito responde por qual crime?
Art. 302 redao original

No

havia

aumento

de

causa
pena

embriaguez.

Art. 302 alterado pela lei

Art. 302 com a redao

11275/06

atual, dada pela lei

11705/08
de Foi acrescentada causa de Foi revogada a causa de
da aumento

de

embriaguez.

pena
Assim,

da aumento

de

o embriaguez.

pena
Ou

por
seja,

motorista que matava no voltou a discusso de qual

trnsito

respondia

por crime pratica o bbado que

homicdio culposo com a mata no trnsito. Sobre o

pena

aumentada

pela tema existem 3 correntes*:

embriaguez.
*1 c.: O bbado que mata no trnsito responde somente por homicdio culposo. O
delito de embriagues de perigo menos grave, ficando assim absorvido pelo delito de
dano que mais grave.
2 c.:O motorista responde por homicdio culposo + embriaguez ao volante. Para esta
corrente os crimes possuem bens jurdicos diferentes, portanto, o homicdio no pode
absorver a embriaguez.
3c.: O delito de homicdio doloso.
O STF no HC 107801/SP, que foi julgado em 06/09/11, o STF decidiu que o
homicdio praticado por motorista embriagado culposo. Ou seja, s se trata de
homicdio doloso se houver prova nos autos de que o motorista se embriagou para
praticar o acidente.

11

O STJ diz que saber se houve dolo eventual ou culpa consciente exige a analise
da matria do fato, analise aprofundada de provas, o que o STJ no pode fazer. Ou seja,
se o ru foi pronunciado por homicdio doloso, cabe aos jurados decidirem se foi dolo
eventual ou culpa consciente.
7.2 Leso corporal culposa
Aplica-se tudo o que foi dito quanto ao homicdio culposo na direo de veculo
automotor, inclusive as causas de pena.
Uma das causas de aumento de pena praticar a leso corporal culposa sem
habilitao para dirigir.
Se um individuo pratica leso corporal culposa e no habilitado ou no possui
permisso para dirigir responde por leso corporal culposa com aumento de 1/3 a .
S que a leso corporal culposa, via de regra, depende de representao da
vtima.
Se a vitima no oferece representao em relao ao delito de leso corporal
culposa o agente pode ser processado pelo delito autnomo de falta de habilitao do
art. 309?
Se a vtima no representa pelo crime de leso corporal culposa, no subsiste o
delito autnomo de falta de habilitao (STJ, STF). O entendimento do STJ e STF de
que ocorrendo a leso corporal culposa a falta de habilitao deixa de ser crime
autnomo e passa a ser circunstancia assessoria (causa de aumento de pena) do delito de
leso corporal.
Excepcionalmente, o delito de leso corporal culposa de ao penal pblica
incondicionada quando praticado em qualquer uma das circunstncias do art. 291, 1,
CTB, quais sejam:
RACHA
CONUtor trafegando a 50 km/h ou mais acima de permitida
Leso corporal culposa causada por motorista embriagado
7.3 Omisso de socorro (art. 304)
O sujeito ativo o condutor do veiculo na ocasio do acidente.
Os nicos dois crimes do CTB nos quais haja acidente so homicdio culposo ou leso
culposa, todos os demais crimes so crimes de perigo. Com isso, conclui que o agente
12

ativo deste crime s pode pratica-lo na hiptese de homicdio culposo ou leso corporal
culposa.
O condutor do veiculo que pratica leso culposa e no socorre j responde pela causa de
aumento de omisso de socorro. Ou seja, a a omisso de socorro j causa de aumento
de pena do homicdio culposo e da leso corporal culposa. Pode o juiz condenar por
homicdio culposo ou leso culposa com a pena aumentada pela omisso de socorro + o
crime de omisso de socorro? Logico que no, seno seria o vedado bis in idem. Ento
quem responde pelo crime do at. 304? Nos casos de acidente de transito em que existe
omisso de socorro, haver 3 personagens:
1 - O condutor envolvido no acidente e culpado: responde por homicdio ou leso
corporal culposa com a pena aumentada em razo da omisso de socorro (1/3 a 1/2).
2 - O condutor envolvido no acidente e no culpado: responde pela omisso de socorro
do art. 304, CTB. Se este no culpado, ele no cometeu homicdio ou leso culposa,
mas se ele cometeu omisso de socorro, ele responde pela omisso de socorro do art.
304, CTB.
3 - O condutor no envolvido no acidente: responde pela omisso de socorro do CP. Se
ele no est envolvido no acidente, no se aplica a ele o CTB.
7.4 Fuga do local de acidente
Art. 305, CTB. O crime consiste em fugir para evitar responsabilidade penal e
fuga para evitar responsabilidade civil.
Na doutrina e jurisprudncia discute-se a constitucionalidade do crime.
H uma forte corrente doutrinaria e jurisprudencial dizendo que este crime
inconstitucional. Para esta corrente esse crime fere o direito no autocriminao. Se o
individuo no pode fugir para evitar responsabilidade penal, ele tem que ficar no local
do acidente para produzir prova contra si. No que se refere fuga para evitar a
reponsabilidade civil, fere o dispositivo constitucional que probe priso por dvida. Ou
seja, se o individuo fugir da divida ele sofre pena de priso.
Existe entendimento contrrio (Capez). Para Capez este dispositivo
constitucional o individuo est sendo punido no por conta da divida, no por produzir
prova contra si, ele esta sendo punido por prejudicar a administrao da justia, por
impedir o esclarecimento da ao penal, por tumultuar os fatos. Este tema ganhou
repercusso geral e o STF decidir se o dispositivo constitucional ou no ficar atenta
deciso.
13

7.5 Embriaguez ao volante (art. 306, CTB)

O crime de embriaguez ao volante deve ser analisado em trs momentos:
Crime de embriaguez ao

Crime de embriaguez ao

Crime de embriaguez ao

volante na redao

volante alterado pela lei

volante alterado pela lei

original
crime consistia

conduzir

11705/08 (lei seca)

12760/12 (lei atual)
em O crime consistia em Conduzir
veiculo

veculo conduzir

veiculo automotor

com

automotor, em via pblica, automotor, em via pblica, capacidade

psicomotora

sob o efeito de lcool ou com 6 decigramas ou mais alterada em razo do lcool

substncia anloga.

de lcool por litro de ou substancia de efeitos

Na redao original no era sangue.

necessrio

provar

anlogos.

a Aqui no bastava provar Aqui necessrio provar

quantidade de lcool no que

motorista

havia que o individuo ingeriu

lcool,

era lcool e que esse lcool

sangue do infrator. Ou seja, ingerido

bastava

provar

que

o necessrio provar que o est

comprometendo

indivduo havia ingerido o condutor estava com 6 capacidade

psicomotora

lcool (ou substancia de decigramas ou mais de dele, pouco importando a

efeitos anlogos) e estava lcool no sangue. Ou seja, quantidade. Ou seja, no
sob sua influncia.
Na

redao

a quantidade de lcool no mais necessria comprovar

original

o sangue

passou

ser a quantidade de lcool no

crime podia ser provado elementar do tipo penal. O sangue. Concluso: esse
por

exame

exame
(bafmetro)

de

sangue, STJ decidiu que esse crime crime

admite

qualquer

etilmetro s pode ser provado por meio de prova.

ou

exame exame de sangue ou exame OBS: o legislador est

clinico (exame visua)

etilmetro. O STJ decidiu garantindo

que esse crime no podia contraprova

direito

para

ser provado por exame motorista. Ex: policial sai

clinico, pois este incapaz gritando

com

motorista

de detectar a quantidade de para este fazer bafmetro.

lcool

no

sangue.

Isso O motorista irritado, se

gerou um problema pois recusa, mas ao sair da blitz

ningum obrigado a fazer ele faz um exame de
exame de sangue ou exame sangue com o seu mdico
14

etilmetro. Isso gerou um particular para provar que

problema pratico quanto a no estava embriagado.
produo de prova.
Aqui o tipo penal exigia Aqui
desapareceu
situao

concreta

a No h descrio no tipo

de situao de perigo do tipo penal de situao de perigo.

perigo. Ou seja, na redao penal.

Ou

seja,

essa Ou seja, o crime continua

original o crime era crime expresso foi excluda do sendo

de perigo concreto. Ou tipo penal.

Portanto,

crime

o abstrato.

seja, o nus da acusao crime passou a ser crime de acusao

era maior. A acusao tinha perigo

abstrato

de

perigo

nus
de

da

apenas

ou provar que o individuo esta

o nus de provar que o presumido (STJ e STF). O dirigindo com a capacidade

individuo estava dirigindo nus da acusao diminuiu psicomotora alterada em
sob efeito de lcool + que - bastava a acusao provar razo do lcool, pouco
essa conduta gerou uma que o individuo dirigiu importando se gerou ou
situao concreta ou real de com 6 decigramas ou mais no situao concreta de
perigo para algum.

de lcool por litro de perigo.

sangue, pouco importando 6 decigramas so 2 copos
se ele produziu ou no de Chopp.
situao real de perigo.

Ateno: Na redao atual foi excluda do tipo penal a elementar via pblica. Portanto,
haver entendimento de que o crime de embriaguez ao volante pode acontecer em vias
particulares, j que o legislador exclui a elementar via pblica do tipo penal.
7.6 Racha (art. 308, CTB)
Esta semana a cmara dos deputados aprovou projeto de lei alterando o este
artigo (308, CTB). Acompanhar. Este crime passar a ter pena de at 10 anos. Ficar
atenta.
Racha crime de menor potencial ofensivo.
O verbo do tipo penal participar. Ou seja, o crime de racha um crime de
mo prpria, ou seja, um crime que s pode ser praticado pela pessoa que est
conduzindo o veculo. Todavia, este crime, ao mesmo tempo, um crime de concurso
necessrio ou obrigatrio visto que o verbo participar pressupe no mnimo 2

15

infratores (no tem como a pessoa apostar corrido com ele mesmo). Aqui temos uma
exceo de crime de mo prpria com coautoria.
Se crime de mo prpria admite-se participao (aquele que empresta o carro
participe por auxilio material).
O tipo penal diz participar de corria, de disputa ou de competio no
autorizada.
O crime de racha no somente corrida, o racha pode ser corrida, mas tambm
pode ser qualquer forma de disputa ou competio no autorizada. Ex: disputa de
manobras radicais 3 pessoas esto na rua disputando quem d cavalo de pau maior
isso racha. Ex: tomada de tempo quem faz o percurso em menor tempo isso
tambm racha.
Devemos lembrar que corridas, disputas e competies autorizadas configuram
fato atpico. Ex: Frmula 1.
O crime de racha existe se:
1.

Ocorrer na conduo de veiculo automotor. Racha de mobilete, bicicleta no

crime do CTB.
2.

Ocorrer em via pblica. O racha em via particular no configura crime de

trnsito. O racha em via particular pode configurar o crime do art. 132, CP (perigo para
a vida de outrem).
3.

O racha tem que gerar perigo de dano. Ou seja, o racha crime de perigo

concreto, portanto, a acusao tem que provar que houve o racha e que ele gerou
situao concreta ou real de perigo. Se o racha no gerou situao concreta, real, no h
o crime. Ex: dois indivduos vo numa rua vazia, de madrugada e praticam o racha
no houve crime, pois no houve uma situao real.
OBS: A doutrina entende que essa situao de perigo pode ser gerada entre os prprios
participantes do racha. Ex: os caras esto tirando racha em rua vazia, mas eles quase
batem o carro um com o outro foi gerado situao de perigo de um para com o outro.
Para a doutrina isso suficiente para configurar o crime de racha. O perigo gerado entre
ele j o suficiente para a configurao do crime de racha, segundo a doutrina.
OBS: Acontecendo o homicdio no racha, o STJ e STF entendem que trata-se de
homicdio doloso (dolo eventual). HC 101698/RJ, STF; HC 91159, STF.
7.7 Falta de habilitao ou permisso para dirigir (art. 309, CTB)
H 3 condutas:
16

Dirigir sem a devida habilitao. O individuo esta dirigindo, possui habilitao

mas a habilitao no da categoria para dirigir aquele veiculo que ele esta dirigindo.
Esse individuo pratica crime? A elementar devida significa que o motorista deve ter
habilitao para o veiculo que esta dirigindo, se ele tem habilitao para outro veiculo,
mas no tem habilitao para o veiculo que esta d ele esta cometendo crime pois ele no
possui a devida habilitao.

Sem permisso

Ou com o direito de dirigir cassado.

Esse crime s ocorre em via pblica. Ou seja, dirigir sem a devida habilitao,

sem a permisso ou com o direito de dirigir cassado em via particular pode configurar o
art. 132, CP.
Esse crime s existe se for na conduo de veiculo automotor. Dirigir ciclomoto
sem a devida habilitao crime? No, pois para dirigir ciclomotor no necessria a
habilitao. Para dirigir ciclomotor basta uma autorizao. O tipo penal no menciona
autorizao, mas sim habilitao. Outrossim, o tipo penal menciona veiculo automotor.
A conduta de dirigir ciclomotor sem autorizao no configura crime do art. 309,
CTB.
O crime de falta de habilitao s existe se a conduta gerar perigo de dano.
Art. 32, LCP
Art. 309, CTB
Dirigir veiculo automotor em via pblica Dirigir veiculo automotor em via pblica
sem a devida habilitao.

sem a devida habilitao, gerando perigo

de dano.
Descreve contraveno penal de perigo Descreve crime de perigo concreto.
abstrato.
Quando o CTB entrou em vigor surgiu o seguinte entendimento: Dirigir sem
habilitao e sem gerar perigo de dano configura contraveno penal. Agora, dirigir sem
habilitao, gerando o perigo de dano, configura crime do CTB. Esse era o
entendimento que surgiu na poca. Todavia o STF acabou com esse entendimento
editando a smula 720: dirigir sem habilitao e sem gerar perigo de dano infrao
administrativa, agora dirigir sem habilitao gerando perigo de dano crime do CTB., a
sumula entende que a contraveno foi revogada.
Smula n 720
O art. 309 do cdigo de trnsito brasileiro, que reclama decorra do fato
perigo de dano, derrogou* o art. 32 da lei das contravenes penais no
tocante direo sem habilitao em vias terrestres.

17

*O art. 32, da Lei de Contravenes Penais continua vigente no que se trata da

conduo de barco a motor em vias pblicas sem a devida habilitao.

18

Goinia, 06 de julho de 2013.

Crimes contra a organizao do trabalho
1 Bens jurdicos
So os crimes dos artigos 197 a 207, CP.
A doutrina que comenta os crimes contra a organizao do trabalho ensina que
esses crimes tem dupla objetividade jurdica, ou seja, os crimes contra a organizao do
trabalho tutelam duas categorias diferentes de bens jurdicos:
1 Direitos individuais e coletivos dos trabalhadores. Ou seja, o direito social trabalho
(art. 6 e 5, XIII, CF).
2 A lisura e bom funcionamento das relaes trabalhistas. Ou seja, protege a
organizao do trabalho, a organizao do sistema geral trabalhista.
2 - Competncia
A justia do trabalho no tem competncia criminal.
A CF, art. 109, diz que quem julga os crimes contra a organizao do trabalho a
justia federal. Porm no bem assim que a jurisprudncia encara a questo. Segundo
a jurisprudncia, os crimes contra a organizao do trabalho s so julgados pela justia
federal quando atingem a organizao do trabalho como um todo (direito coletivo), pois
se o crime atinge interesse individual do trabalhador, a competncia da justia
estadual.
Justia federal quando o crime atinge interesses coletivos dos trabalhadores.
Justia estadual quando o crime atinge interesses individuais dos
trabalhadores.
3 Crimes
3.1 Atentado contra a liberdade de trabalho (art. 197, CP)
Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), inclusive pessoa estranha
relao de trabalho ou estranha empresa.
Sujeito passivo:
No inciso I do art. 197 o sujeito passivo qualquer trabalhador. No inciso II do
art. 197 o sujeito passivo o proprietrio ou responsvel pelo estabelecimento atingido
pela conduta criminosa.
19

O crime pode ser praticado de 4 maneiras (finalidade especfica) - Constranger

algum a:

Exercer atividade, oficio, profisso ou indstria;

Constranger algum a no exercer atividade, ofcio ou profisso;

Constranger algum a abrir seu estabelecimento em determinados dias e horrios

Constranger algum a no abrir seu estabelecimento em determinados dias e

horrios.
Qualquer uma dessas formas configura o crime.
Ex: manifestantes obrigam os comerciantes a no abrirem seus estabelecimentos
comerciais isso crime contra a organizao do trabalho.
Ex: manifestantes obrigam os comerciantes a no abrirem seus estabelecimentos
na segunda feira.
O crime pode se configurar de duas maneiras existe o crime:
- Se a vitima impedida de exercer trabalho que j exerce.
- Se a vitima impedida de exercer trabalho que pretende comear a exercer.
Esse crime muito semelhante com o de constrangimento ilegal, a ponto de a
doutrina dizer que o crime contra a organizao do trabalho uma modalidade especial
de constrangimento ilegal.
II - a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de
parede ou paralisao de atividade econmica*:
*Essa parte do tipo penal foi revogada tacitamente pela lei 4230 (que era a antiga lei de
greve), que por sua vez foi revogada pela lei 7783/89. E, por no existir no direito, em
regra, o efeito represitinatorio, no houve o restabelecimento da parte tacitamente
revogada do CP lei 4230 face a revogao desta ultima. Assim, a parte final do inciso II,
do art. 197 continua revogada.
Elemento subjetivo: dolo de constranger acrescido de uma das 4 finalidades
especificas. No havendo uma das 4 finalidades especificas crime de consrrangimento
ilegal. Ou se a finalidade especifica uma outra finalidade, pode configurar outro crime.
Consumao e tentativa: o crime se consuma no exato momento em que a
vitima, constrangida que est, atende exigncia do infrator. Ou seja, no momento que a
vitima exerce a atividade que foi constrangida ou no exerce a atividade a que foi
constrangida.

20

Esse crime admite a tentativa: haver a tentativa se a vitima constrangida, mas

no sede exigncia do infrator.
Concurso de crimes: no caso de violncia no crime contra organizao do
trabalho, o criminoso responder pelo crime do art. 197 + o crime correspondente
violncia (a doutrina chama de concurso material obrigatrio pois as penas somadas,
apesar de praticar uma s conduta. Por fora de previso legal o agente responder pelos
dois crimes).
3.2 Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho e boicotagem violenta
(art. 198)
O art. 198 traz 2 crimes.
Atentado contra a liberdade de contrato de trabalho
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: qualquer pessoa
Crime de boicotagem violenta
Sujeito passivo: pessoa constrangida a boicotar (pessoa obrigada a praticar o boicote),
quanto o boicotado.
O boicotado pode ser pessoa jurdica ou necessariamente tem que ser pessoa
fsica?
Prevalece que o boicotado pode ser pessoa jurdica ele no pode sofrer
violncia ou grave ameaa, mas a violncia ou grave ameaa sofrida pela pessoa que
est sendo constrangida a boicotar. O boicotado no sofre violncia ou grave ameaa.
Capez e Luiz Reges Prado dizem que o crime de boicotagem violenta pode ter como
sujeito passivo pessoa jurdica. J para Bitencourt, nesse crime a vitima s pode ser
pessoa fsica.
Conduta (finalidade especfica):
Constranger a vitima a:
1 - Celebrar contrato de trabalho. Esse contrato pode ser contrato original ou renovao
do contrato. H o crime se a vitima constrangida a celebrar contrato ou se ela
constrangida a renovar o contrato.
O tipo penal no pune constranger a vtima a NO celebrar o contrato.
Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa a no celebrar
contrato no crime?
21

Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa a no celebrar

contrato, constrangimento ilegal.
2 Constranger algum a no fornecer ou no adquirir produtos do boicotado.
E se a vitima constrangida a adquirir ou fornecer produtos de algum?
Primeiramente isso no boicote. Trata-se em verdade do crime de
constrangimento ilegal.
Quanto ao elemento subjetivo, consumao e tentativa e concurso material
obrigatrio, aplica-se o que foi dito para o art. 197.
Elemento subjetivo: Dolo de constranger acrescido de uma das duas finalidades
especificas
Consumao: Momento que a vitima constrangida sede exigncia do infrator.
possvel a tentativa.
Concurso de crimes: no caso de violncia no crime contra organizao do
trabalho, o criminoso responder pelo crime do art. 198 + o crime correspondente
violncia.
3.3 Atentado contra a liberdade de associao (art. 199)
A liberdade de associao de acordo com a CF plena
Sujeito ativo: qualquer pessoa, mesmo no pertencente ao sindicato ou
associao.
Sujeito passivo: qualquer pessoa.
Esse crime existe se a vitima constrangida a participar (filiar-se) da associao
ou sindicato, ou tambm se ela obrigada a desligar-se, desfiliar-se da associao ou
sindicato.
Elemento subjetivo, consumao e tentativa e concurso material obrigatrio o
mesmo do art. 197.
Elemento subjetivo: dolo de constranger acrescido da finalidade especifica de
coagir a vitima a filiar-se ou a se desfiliar do sindicato ou associao.
Consumao: se d no momento que a vitima constrangida que est atente a
exigncia do infrator (filia-se ou desfilia-se do sindicato ou associao).
A tentativa possvel: se a vitima no atender a exigncia do infrator.
Concurso de crimes: no caso de violncia no crime contra organizao do
trabalho, o criminoso responder pelo crime do art. 199 + o crime correspondente
violncia.
22

3.4 Art. 200

Paralizao de trabalho no greve? Sim. Ento greve crime? No. A lei no
est punindo a greve, a lei pune a violncia praticada contra a pessoa ou coisa durante a
greve.
O legislador no est criminalizando a greve pacfica.
Assim, o at. 200 foi recepcionado sim pela CF.
Sujeitos ativo: A doutrina diz que o crime do art. 200 ele pode ter como sujeitos
ativos: o empregado e o empregador. Segundo toda a doutrina, o art. 200 ele pune tanto
a greve (paralisao de empregados), quanto o lock-out (que a paralizao de
empregadores). Em ambos os casos, so necessrios no mnimo 3 infratores (ou 3
empregados ou 3 empregadores). Portanto, o crime do art. 200, crime de concurso
necessrio obrigatrio (crime plurisubjetivo).
Sujeito passivo: o sujeito passivo qualquer pessoa, inclusive a pessoa
completamente estranha s relaes de trabalho. Ex: grevistas esto na porta de uma
fabrica e para chamar a ateno, eles comeam a danificar os carros e lojas que esto na
rua as vitimas so pessoas completamente estranhas relao de trabalho: so
terceiros.
H o crime independentemente de a greve ser legal ou ilegal.
Hipteses:
Greve legal
Greve ilegal
H violncia contra a pessoa ou coisa.
No h violncia contra a pessoa ou coisa.
Crime do art. 200, CP.
Fato atpico.
O que define se houve ou no o crime no a legalidade ou ilegalidade da greve,
mas sim o fato de ter havido violncia ou no.
O tipo penal prev apenas a violncia como meio de execuo desse crime.
Nos crimes dos artigos 197 a 199 o meio de execuo pode ser a violncia ou
grave ameaa. Aqui no. No art. 200, o meio de execuo s pode ser violncia.
# E se houver grave ameaa? Ex: os grevistas ameaam a agredir quem se
propor a entrar no trabalho.
R: se os grevistas exercerem grave ameaa constrangimento ilegal (art. 246,
CP) e no crime contra a organizao do trabalho (o legislador dormiu no ponto e
esqueceu de colocar a grave ameaa como elementar do crime).
Elementos subjetivo: dolo.
23

Consumao e tentativa: a consumao s se d no momento que ocorrer a

violncia contra a pessoa ou coisa dentro da grave. Se a greve transcorrer sem violncia,
no haver crime.
A tentativa perfeitamente possvel. Ex: grevistas tentam agredir o dono da
empresa (crime do art. 200 tentado).
Havendo violncia contra a pessoa os infratores respondem pelo crime do art.
200 + o crime correspondente violncia.
3.5 Paralizao de trabalho de interesse coletivo (art. 201, CP)
Discute-se se esse artigo foi ou no recepcionado pela CF, pois agora o tipo
penal est punindo uma greve pacfica. O art. 200 pune a greve violenta. O crime do art.
201 pune a greve pacfica, mas pune por conta da essencialidade da obra ou servio
interrompido.
Art. 9, CF: assegura o direito de greve.
A CF permite greve, inclusive em servios pblicos essenciais, assim, segundo a
maioria da doutrina, o art. 201, CP no foi recepcionado pela CF (art. 9, 1, CF), que
permite greve inclusive em servios essenciais. Nesse sentido Celso e Luiz Reges
Prado.
Mirabet, com base na lei de greve, sustenta que existe o crime do art. 201, CP,
desde que a paralizao seja num servio essencial que coloque em perigo a
sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao. Assim, para Mirabet esse crime foi
recepcionado pela CF, mas no a paralizao de qualquer interesse coletivo que
configura o crime, s h crime se for paralizao de servio de interesse coletivo cuja
paralizao coloque em risco a segurana, sade e sobrevivncia da populao. Ex:
greve de militares (se no for crime militar, poderia configurar esse crime); paralizao
de mdicos e enfermeiros de hospital pblico.
3.6 Art. 202
Aqui temos dois crimes:
Crime de invaso de estabelecimento industrial, comercial ou agricola: Invadir ou
ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrcola
Crime de sabotagem: danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas
dispor
Sujeito ativo: qualquer pessoa inclusive aquela que no pertena relao de trabalho.
24

Sujeito passivo: qualquer pessoa, fsica ou jurdica.

Aqui temos 4 condutas:
- Invadir estabelecimento
- Ocupar
Esse crime pode ser praticado contra quem j est dentro do estabelecimento?
Segundo a doutrina sim. Em razo do verbo ocupar, o crime pode ser praticado por que
j est dentro do estabelecimento. Ex: grevistas ocupam a sala do gerente.
- Danificar coisas do estabelecimento
- Dispor de coisas do estabelecimento
A vitima pode ser pessoa jurdica, por exemplo, a pessoa jurdica proprietria
dos bens danificados ou dispostos.
S haver esse crime, se houver a finalidade especifica de impedir o curso
normal do trabalho ou embaraar o curso normal do trabalho. Mesmo que a inteno
dos infratores no seja paralisar totalmente o trabalho, ou seja, mesmo que a inteno
dos infratores seja apenas atrapalhar o bom andamento do trabalho, haver o crime.
Ausente essa finalidade especifica, no haver crime contra a organizao do
trabalho, ou seja, ausente uma dessas condies especificas, o crime pode ser de
violao de domicilio, de dano, de apropriao indbita ou at de furto. Para que seja
crime contra a organizao do trabalho necessrio que a inteno seja impedir ou
embaraar o curso normal dos trabalhos.
Consumao e tentativa: esse crime crime material nas condutas de danificar e
expor. E crime de mera conduta nas condutas de invadir e ocupar.
Esse crime se consuma com a efetiva invaso, ocupao, dano ou disposio.
Esses crimes admitem tentativa, inclusive nas duas condutas que a doutrina diz
ser crime de mera conduta. Pois esses crimes ainda que sejam crimes de mera conduta,
so crimes plurisubsistentes (a conduta pode ser fracionada em atos, portanto, admite a
tentativa).
3.7 Art. 203, CP
Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive pessoa que no figura na relao de
trabalho. Ex: contador, capanga, etc
Sujeito passivo: trabalhador titular do direito violado. No necessrio nenhuma
relao de trabalho entre o infrator e vitima. Ou seja, aquele que est frustrando o
direito do trabalhador pode no ser algum da relao de trabalho.
25

Objeto material: direito assegurado pela legislao do trabalho. Estamos diante

de norma penal em branco, complementada pela legislao trabalhista que garante o
direito.
O objeto direito assegurado pela legislao do trabalho. Assim, se o direito do
trabalhador est assegurado na legislao civil e no do trabalho, no h o crime do art.
203. Neste caso de o direito ser assegurado pela legislao civil, poder haver
constrangimento ilegal, estelionato, leso corporal. S haver crime contra a
organizao do trabalho se o direito estiver assegurado na legislao do trabalho.
Existem duas formas de execuo previstas para esse crime: fraude e violncia.
Ex: apresentar clculos trabalhistas errados para o trabalhador e induzi-lo a dar
quitao. Ex: agredir o trabalhador para coagi-lo a dar quitao em documento que
consta valor superior ao que ele recebeu.
O tipo penal no menciona a grave ameaa como forma de execuo do crime. E
se o trabalhador ameaado de morte para assinar recibo trabalhista em valor superior
ao que ele efetivamente recebeu?
Se for utilizar a grave ameaa (sem fraude e violncia), haver o crime de
constrangimento ilegal do CP ou at extorso se envolver vantagem patrimonial.
Consumao e tentativa: o crime se consuma no momento em que o direito
trabalhista da vitima violado. crime material de resultado.
A tentativa perfeitamente possvel.
Elementos subjetivo: dolo.
Havendo violncia contra a pessoa, o criminoso responde pelo crime do art. 203
+ o crime correspondente violncia.
Figuras equiparadas do art. 203 (art. 203, pargrafos):

Art. 203, 1, I - trabalho escravo. Ex: os trabalhadores de uma fazenda so

obrigados a comprar produtos no mercado da fazenda (com produtos em valores

absurdos). Assim, por exemplo, o trabalhador tem mil reais para receber de verba
trabalhista, mas tem que pagar mil e quinhentos no mercado. A divida injusta.
- Sujeito ativo (art. 203, 1, I): qualquer pessoa, inclusive uma pessoa estranha
relao de trabalho. Ex: o fazendeiro terceiriza o mercado da fazenda.
- Consumao: o crime se consuma no momento em que o trabalhador coagido ou
obrigado a usar as mercadorias do estabelecimento. O crime no se consuma no
momento em que o empregado coagido a no se desligar do trabalho, o crime se
26

consuma antes. O crime se consuma j no momento em que o trabalhador est sendo

obrigado ou coagido a usar a mercadoria do estabelecimento.
- Tentativa: perfeitamente possvel. Haver tentativa se o infrator no consegui fazer o
trabalhador utilizar as mercadorias do estabelecimento.
Cuidado: art. 149, caput, CP.
No podemos confundir o crime do art. 203, 1, I, com o crime do art. 149, CP.
Art. 203, 1, I, CP
Art. 149, CP
Crime contra a organizao do trabalho.
Crime contra a liberdade individual.
Neste caso o trabalhador coagido a O trabalhador tem sua liberdade de
adquirir mercadoria do estabelecimento locomoo cerceada em razo de uma
para contrair divida e assim no conseguir dvida j contrada.
desligar-se da relao de trabalho.

Aqui o trabalhador j contraiu a divida e

Aqui existe um impedimento jurdico de est fisicamente impedido de sair do local

desligamento de trabalho.

de trabalho. uma espcie de sequestro,

Aqui o trabalhador constrangido a de crcere privado.

contrair a divida para no se desligar
juridicamente da relao de trabalho.
possvel concurso desses crimes?
perfeitamente possvel o concurso do crime do art. 203, 1, I e art. 149. Ex:
funcionrio coagido a contrair divida (art. 203, 1, I, CP). Quando ele tenta deixar a
fazenda, ele impedido fisicamente de sair do local (art. 149).

Art. 203, 1, II

- Sujeito ativo: esse crime do art. 203, 1, II ele pode ser praticado por qualquer pessoa,
inclusive pessoa estranha relao de trabalho.
- Consumao: se d no momento em que a vitima impedida de desvincular-se da
relao jurdica de trabalho.
- Tentativa: perfeitamente possvel.
No se pode confundir o crime contra a organizao do trabalho do art. 203, 1,
II, CP com o crime do art. 149, 1, II.
Art. 203, 1, II, CP
Art. 149, 1, II, CP
O infrator exerce coao ou retm O infrator exerce vigilncia ostensiva ou
documentos

para

impedir

que

o retm documentos para impedir que o

trabalhador se desligue juridicamente da trabalhador saia do local de trabalho.

27

relao de trabalho. Esse crime contra a

organizao do trabalho porque atinge a
relao jurdica de trabalho.
3.8 Art. 204
As Constituies Federais de 37 e de 67/69 elas tinham regras sobre a
nacionalizao do trabalho: regras constitucionais sobre reserva de mercado para
trabalhadores brasileiros. Ou seja, CF previa regras para proteger trabalhadores
brasileiros no mercado de trabalho contra a invaso de estrangeiros no mercado de
trabalho (combatia a concorrncia). Todavia a CF/88 no prev mais essas regras sobre
a nacionalizao do trabalho, pelo contrrio, a CF/88 veda qualquer discriminao entre
trabalhadores brasileiros e estrangeiros.
Concluso: Segundo os penalistas, o art. 204, CP no foi recepcionado pela CF.
3.9 Art. 205
Sujeito ativo: somente o trabalhador que est impedido de exercer a profisso
por deciso administrativa. Estamos diante de crime prprio que exige condio
especial do sujeito ativo: a condio de estar proibido de exercer atividade por deciso
administrativa.
Sujeito passivo: o Estado.
O que deciso administrativa para efeitos desse tipo penal?
Significa qualquer deciso emanada de rgos da administrao publica direta
ou indireta.
Nessa expresso decises administrativas esto includas as decises prolatadas
por conselhos de categorias profissionais?
Prevalece na doutrina que o termo deciso administrativa abrange as decises de
conselhos de categorias profissionais. Ex OAB e CRM.
# E se o individuo est proibido de exercer a atividade por deciso judicial?
Se o impedimento se deu por deciso judicial no h o crime do art. 205, CP.
Todavia haver o crime do 359, CP.
Elemento subjetivo: dolo.
Consumao e tentativa: esse crime crime habitual. Ou seja, ele necessita,
exige uma reiterao de atos praticados durante o impedimento.
28

Ex: advogado por deciso da OAB est impedido de exercer a advocacia por 2
anos. S que ele realiza uma audincia durante o perodo de impedimento. Esse
advogado cometeu crime?
No, pois ele no praticou a atividade de forma habitual, reiterada. Sequer
podemos dizer que esse crime foi tentato.
No existe tentativa de crime habitual.
3.10 Art. 206
Sujeito ativo: qualquer pessoa
Sujeito passivo: Estado e trabalhador enganado.
Esse tipo penal foi alterado em 1993. A mudana foi a introduo da elementar
fraude.
Antes da lei 8683
A partir da lei 8683
Recrutar trabalhadores com ou sem Recrutar com fraude crime.
fraude, para leva-los ao estrangeiro era Recrutar sem fraude fato atpico.
crime.
Isso era um absurdo pois, por exemplo, se
uma empreiteira levasse engenheiros para
trabalhar fora do pais em uma obra era
crime.
O tipo penal utiliza a expresso trabalhadores (no plural). Assim, o recrutamento
de um nico trabalhador crime?
Prevalece que no. Ou seja, o recrutamento de um trabalhador, ainda que
fraudulento, no crime.
Mirabete e Magalhaes Noronha dizem que s existe crime se houver o
recrutamento de pelo menos 3 trabalhadores. Damasio e Idelmanto dizem que basta 2
trabalhadores.
Para efeitos de concurso o recrutamento fraudulento de um s trabalhador fato
atpico. Silvio no concorda, ele acha um absurdo, para este trabalhadores deve ser
interpretado como um gnero e no como quantidade, nmeros.
Elemento subjetivo: dolo de recrutar com a finalidade de levar as vitimas para o
estrangeiro. No havendo essa finalidade o crime pode ser outro: sequestro, crcere
privado, explorao da prostituio, etc.
29

Consumao: se d com o recrutamento fraudulento, mesmo que o infrator no

consiga levar os trabalhadores para o estrangeiro. Se o infrator consegue levar os
trabalhadores para o estrangeiro isso ser mero exaurimento de crime j consumado.
A tentativa desse crime possvel haver tentativa se o infrator sequer conseguir
recrutar (fraudar) as vitimas.
3.11 Art. 207, caput, CP
Sujeitos do crime: idem do art. 206.
Aliciar significa convencer. S que o art. 207. caput, ao contrario do art. 206,
no prev a fraude. De acordo com a interpretao literal do art. 207 crime aliciar
trabalhadores para levar de um lugar do Brasil para outro mesmo que no haja fraude.
H crime mesmo sem fraude. ex: empresrio alicia (convence) 3 engenheiros de SP a
trabalhar em RS. Chega l o emprego certo e o salario tambm, apesar disso, nos
termos do art. 207 esse ato do empresrio crime.
H uma forte corrente da doutrina dizendo que esse tipo penal inconstitucional, pois
ele no atinge bem jurdico. No viola bem jurdico.
Luiz Reges diz que s h o crime se a localidade para o qual o trabalhador foi
aliciado um local longe da casa dele (absurdo esse entendimento!).
3.12 Art. 207, 1, CP:
O tipo penal aqui pune 3 condutas:
1 - O recrutamento fraudulento do trabalhador.
2 - O recrutamento mediante cobrana em dinheiro do trabalhador.
3 - Recrutamento que impede o trabalhador de retornar ao seu local de origem.

30

Goinia, 06 de julho de 2013.

CRIMES FALIMENTARES
A parte criminal da lei de falncia, est no capitulo VII da lei 11101.
A parte criminal divida em:
I - Dos crimes em espcie
II Disposies gerais
III Procedimento
1 Abrangncia da lei de recuperao e falncias
De acordo com a doutrina falimentar, essa lei abrange a sociedade empresaria, a
sociedade simples, o empresrio que exerce profissionalmente atividade econmica
organizada na forma do art. 966, CC, e tambm o empresrio rural que tenha optado no
registro pblico de empresas mercantis (Manuel Alonso).
O art. 2 traz casos em que a lei de falncia no se aplicam. Instituio financeira
est sujeita a interveno do banco central ou liquidao.
2 Objetividade jurdica
Doutrina e jurisprudencia no chegam a um consenso sobre os bens protegidos
pela de lei de falncias:
H quem diga que o crimes falimentares protegem a f pblica. Outros dizem que
protegem a economia pblica. Para outros protege a Administraao da justia. Para
outros protege o patrimnio. Para outrso rotegfem as relao empresariais.
Na verdade os crimes faloimentares so pluriojetivos: ou seja, protegem
pluralidade de diferentes bens jurdicos.
3 Classificao dos crimes falimentares
Os crimes falimentares podem ser classificados em alguns grupos:
I - Quanto ao sujeito ativo:
Os crimes falimentares podem ser:
- Prprios : os crimes falimentares prprios so aqueles que s podem ser praticados
pelo empresrio falido ou em recuperao, ou pelas pessoas a eles equiparados (art. 189,
LF).
31

- Comuns: crimes falimentares comuns so aqueles que podem ser praticados por
qualquer pessoa.
II Quanto ao momento
- Crimes pr-recuperao e pr-falncia: so aqueles crimes praticados antes da
sentena que concede ou homologa a recuperao e antes da sentena que decreta a
falncia.
- Crimes ps-recuperao e ps-falncia: so praticados aps essas decises.
Nos casos em que os crimes so praticados aps a recuperao ou falncia, a
sentena que concede a recuperao judicial, homologa a recuperao extrajudicial ou
decreta a falncia, essa sentena condio objetiva de punibilidade.
4 Princpio da unicidade dos crimes falimentares
Princpio da unicidade dos crimes falimentares, tambm conhecido como
princpio da unicidade penal falimentar: a caracterstica essencial do crime falimentar
a sua unidade. Isso significa que se o infrator praticar 2 ou mais comportamentos
tipificados como crime falimentar responder somente pelo mais grave deles.
Todas as condutas tpicas de crimes falimentares praticadas numa situao de
recuperao judicial ou extrajudicial ou de falncia so considerados uma nica infrao
penal (uma unidade criminal). O numero de comportamentos tpicos ser considerado
na dosimetria da pena.
O princpio da unicidade penal falimentar admitido pela doutrina e
jurisprudncia, inclusive no STJ (STJ, HC 56368/SP).
5 Elemento subjetivo dos crimes falimentares
O elemento subjetivo o dolo. No existe crime falimentar culposo. Todos os
crimes falimentares so dolosos.
6 Priso preventiva nos crimes falimentares (art. 99, VII, LF)
A doutrina diz que essa priso inconstitucional por 3 motivos:

Ela uma priso decretada para resguardar os interesses econmicos dos

credores. Por assim ser, ainda que seja rotulada como priso preventiva, ela na verdade
uma priso em razo de divida, portanto, inconstitucional.
32

Se a competncia para julgar crimes falimentares do juiz criminal, no pode o

juiz civil da falncia decretar a priso. No tem cabimento o juiz criminal julgar o
processo criminal mas o juiz civil da falncia decretar a priso preventiva para o
processo criminal. A lei autoriza a decretao da priso preventiva por juiz
incompetente.

Essa priso no tem fundamento cautelar. Essa priso no decretada em funo

dos motivos do art. 312, CPP, ela decretada apenas para resguardar os interesses dos
envolvidos, portanto, ela no tem carter cautelar.
# Cabe priso preventiva nos crimes falimentares?
Sim, desde que exista um dos motivos que justifique a priso preventiva. Ela no
cabe pelos motivos do art. 99, VII, ela cabe pelos motivos do art. 312, CPP.
7 Crime de desobedincia
A lei prev crime de desobedincia que est fora do capitulo criminal da lei. Esse
crime est no art. 99, III, LF:
III ordenar ao falido que apresente, no prazo mximo de 5 (cinco) dias,
relao nominal dos credores, indicando endereo, importncia, natureza e
classificao dos respectivos crditos, se esta j no se encontrar nos autos,
sob pena de desobedincia;

Segundo a doutrina, se essa relao nominal de credores constituir prova

material de algum crime falimentar, o devedor, o falido, o empresrio no obrigado a
apresenta-la

no

responde

de

crime

de

desobedincia

(princpio

da

no

autoincriminao nemo tenetur se detegere). O devedor no obrigado apresentar

relao de credores que constitui prova criminal contra ele.
8 - Crimes
8.1 - Fraude contra credores (art. 168)
Trata-se de crime prprio, podendo ser praticado somente pelo empresrio devedor ou
falido, e as pessoas a ele equiparadas do art. 179 da Lei. Apesar de o crime ser prprio,
possvel a coautoria ou participao de pessoas que no sejam empresrio, devedor ou
pessoas a eles equiparados., ex: o crime pode ser praticado com a participao do
auditor, contador da empresa.
Sujeito passivo: credores (primrio) e o Estado (secundrio).

33

Conduta: praticar ato fraudulento. pacifico na doutrina que esse ato fraudulento tem
que ser potencialmente danoso, lesivo. Esse ato tem que ser um ato apto a causar
prejuzo aos credores. Porque se for ato fraudulento mas que no gera perigo de prejuzo
aos credores, no h esse crime. Somente h esse crime se for ato apto a causar prejuzo
aos credores, ainda que no cause, tem que ter essa potencialidade lesiva.
A fraude todo ato praticado pelo devedor insolvente ou em vias de se tornar
insolvente. O ato fraudulento aqui aquele ato que desfalca o patrimnio da empresa,
deixando desprotegido os credores.
Art. 168: Ato fraudulento que cause dano ou que seja capaz de causar dano aos
credores. O crime do at. 168 pode ser um crime de dano e tambm um crime de perigo.
O crime do art. 168 assume duas formas: O ato fraudulento pode causar dano ou apenas
gerar perigo de dano para os credores.
Esse ato fraudulento tem que ser praticado com o fim de assegurar vantagem
indevida para si ou para outrem. O criminoso tem que praticar ato fraudulento que gere
o risco ou efetivo prejuzo aos credores e ainda com a finalidade especifica de assegurar
vantagem indevida para si ou para outrem. Esse crime de duplo resultado: para existir
o crime necessrio um duplo resultado perigo de dano aos credores e a inteno de
benefcio prprio ou alheio.
absolutamente pacifico que essa vantagem que se pretende assegurar tem que
ser vantagem de valor econmico.
Exemplos de atos fraudulentos:
- Evitar que bens e valores ingressem no patrimnio da empresa falido.
- Adquirir vspera da falncia, mercadorias a crditos desviando-as depois.
- Dar garantia a credor em detrimento dos outros. Neste caso, o coatuor do crime o
prprio credor que recebeu a garantia indevidamente em desfavor dos outros.
O sujeito passivo do crime de fraude contra credores pode ser at mesmo o
credor (o credor que esteja conluiado com o devedor para prejudicar os demais
credores).
O crime de fraude contra credores do art. 168 tambm cometido mediante
fraude, s que ele no exige que algum seja induzido ou mantido em erro.
Diferentemente do crime de estelionato (este exige que algum seja mantido em erro).
Elemento subjetivo: dolo de praticar a fraude + finalidade especfica de obter
vantagem para si ou para outrem.
34

Consumao e tentativa: esse crime se consuma com a pratica do ato

fraudulento apto a gerar prejuzo para os credores, ainda que o infrator no consiga a
vantagem pretendida para si ou outrem.
Esse crime material ou de resultado na hiptese de dano. E crime formal ou
de consumao antecipada quando seja capaz de causar dano.
possvel a tentativa nos crimes falimentares?
Os crimes falimentares podem ser pr falimentares/recuperao ou ps
falimentares/recuperao.
1 corrente: Existe uma forte corrente que diz que se o delito falimentar praticado
antes da recuperao judicial, extrajudicial ou falncia, ele nunca admite tentativa, pois
para o crime se aperfeioar ser necessria a condio objetiva de punibilidade da
sentena (homologatria da recuperao, declaratria de falncia). Agora se o delito for
praticado aps a sentena que concede a recuperao judicial, extrajudicial ou de
falncia, a sim ele admite a tentativa (Nucci).
2 corrente: Para Oscar Stevenson o crime falimentar nunca admite tentativa. Esse
entendimento est tecnicamente equivocado.
3 corrente: H ainda uma terceira corrente que diz que os crimes falimentares admitem
tentativa, desde que sejam plurisubsistentes sejam pr ou ps falimentares/recuperao.
Esta a corrente de Idelmanto.
Art. 168, 2
Art. 168, 2: o famoso caixa 2.
Se a contabilidade paralela tem a finalidade de elidir (sonegar) tributos crime
contra a ordem tributaria do art. 1, II e art. 2, da lei de crimes contra a ordem
tributaria.
Se essa contabilidade paralela praticada dentro de instituio financeira, ela
configura art. 11 da lei 7492 (lei de crimes contra o sistema financeiro).
A contabilidade paralela somente configura crime falimentar se essa
contabilidade paralela tem relao com a empresa em recuperao judicial, extrajudicial
ou em falncia. Ex: se a empresa no est em falncia ou em recuperao, esse ato no
tem nada a ver com a lei de falncia.
8.2 Violao de sigilo empresarial (art. 169, LF)
Sujeito ativo: Crime comum.
35

Sujeito passivo: credores da empresa, empresa/empresrio devedor que entrou em

estado de insolvncia com as informaes indevidas
O crime consiste em (condutas):
- Violar: devassar indevidamente o sigilo. H o crime ainda que ele seja devassado, mas
no divulgado.
- Explorar: extrair vantagem econmica ou no econmica com as informaes
sigilosas.
- Divulgar: espalhar para um nmero considervel de pessoas.
Objeto material: Sigilo empresarial ou dados confidenciais. Sigilo empresarial
ou dados confidenciais abrange todas as informaes que devem estar escondido da
concorrncia.
Eu posso divulgar uma informao sobre dado sigiloso ou confidencial e leva-la
a falncia, desde que haja justo motivo par isso.
S haver o crime falimentar do art. 169 se a violao, explorao e divulgao
for sem justa causa. ex: autoridade pblica informa na tv que a fiat est utilizando uma
tcnica de montagem que pode causar danos aos consumidores. A autoridade est em
justa causa, ela inclusive est no estrito cumprimento de dever legal. Ex divulgar que
empresa obteve emprstimos com documentos falsos (essa noticia pode levar a empresa
a falncia, mas crime no porque foi uma divulgao de justa causa).
No h a mnima duvida de que o crime do art. 169 um crime material de
resultado. Ou seja, esse crime exige o resultado naturalstico da inviabilidade econmica
financeira da empresa. Esse crime s se consuma se a empresa se a conduta levar a
empresa a um estado de inviabilidade.
Esse crime admite a tentativa se o infrator no violar, explorar ou divulgar a
informao sigilosa mas no conseguir levar a empresa a estado de inviabilidade
econmica e financeira.
8.3 Art. 170
Sujeito ativo: qualquer pessoa, exceto o empresrio devedor.
Sujeitos passivos: o devedor em recuperao judicial e os respectivos credores.
Ou seja, no h esse crime se algum presta informaes falsas sobre o devedor em
recuperao extrajudicial ou falido.
Divulgar informaes falsas sobre o devedor em recuperao extrajudicial ou
falido configura qual crime?
36

Ou configura o crime de difamao (devedor em recuperao extrajudicial ou

falido) ou de concorrncia desleal da lei 90279 no caso de devedor extrajudicial.
Condutas: Divulgar ou propalar. Propalar ou divulgar significa levar ao
conhecimento de um numero indeterminado de pessoas, ou levar ao conhecimento de
um numero determinado de pessoas desde que a conduta tenha potencialidade lesiva.
Objeto material: o objeto material do crime so informaes falsas ou
inverdicas.

Se as informaes forem verdadeiras no h crime, ainda que tais

informaes possam levar a empresa a falncia. Ex: eu digo que a empresa X no est
honrando os seus contratos. Se isso for verdadeiro isso no crime, ainda que essa
informao possa levar a empresa a falncia.
O crime do art. 170 no punido a titulo de culpa. Assim, se algum por erro
presta informao falsa supondo-a verdadeira, no h crime.
Elemento subjetivo: dolo de divulgar ou propalar informao que sabe ser falsa
acrescido da finalidade especifica de levar a empresa falncia ou obter vantagem
indevida.
Consumao e tentativa: a consumao se d no momento em que a informao
divulgada ou propalada ainda que o infrator no consiga levar a empresa falncia e
no consiga obter a vantagem.
possvel a tentativa. Haver tentativa na forma escrita se o infrator sequer
conseguir divulgar ou propalar a informao.
Divulgar informao falsa ou prejudicialmente incompleta sobre instituio
financeira configura crime do art. 3 da lei 7492/86.
Divulgar informaes falsas sobre sociedades por aes que no sejam
instituies financeiras configura crime do art. 177, caput, e 1, I, CP.

37

Goinia, 18 de maio de 2013.

CRIMES TRIBUTRIOS E PREVIDENCIRIOS
1 Vigncia da lei 9.983/00
Essa lei est diretamente relacionada a Jorgina de Freitas (essa mulher deu um
roubo na previdncia social). Essa lei ficou conhecida como a lei dos crimes
previdencirios. Na verdade essa lei no criou esses crimes, os crimes j estavam
espalhados na legislao especial, essa lei somente reuniu esses crimes, essa lei trouxe
esses crimes para o CP.
Por conta dessa lei foram introduzidos alguns crimes no CP:
- Art.168-A (crime de apropriao indbito previdencirio)
- Art. 297, 3 e 4, CP (crimes de falsificao de documentos destinados
previdncia social)
- Art. 337-A
- etc.
2 Apropriao indbita previdenciria
Antigamente esse crime de apropriao indbita previdenciria estava previsto
no art. 95, d, lei 8212/91 e a pena previsto nesse dispositivo era uma pena que variava
de 2 a 6 anos.
Com o advento da lei dos crimes previdencirios (9983/00) esse crime sai da lei
8212 e transportado para o art. 168-A, CP com uma pena mais branda (pena de 2 a 5
anos). Em razo dessa diminuio da pena, essa norma retroativa. Essa nova pena
mais benfica para o criminoso, portanto deve retroagir.
Podemos dizer que a lei 9983 provocou abolitio criminis quanto a apropriao
indbita previdenciria? obvio que no houve abolitio criminis. Abolitio criminis
quando um crime deixa de ser considerado um crime. No caso da apropriao indbita
previdenciria aconteceu que esse crime que estava na lei 8212 simplesmente sai dali e
foi parar no art. 168-A, CP, no houve a descriminalizao. O que aconteceu aqui foi o
chamado princpio da continuidade normativo-tpica.
O crime de apropriao indbita previdenciria foi colocado no art. 168-A, CP.

38

A pessoa como empregador ela desconta a contribuio do empregado (o

empregador o responsvel tributrio). Ao invs de repassar os valores descontados
para o INSS, o empregador deixa de faze-lo. Isso apropriao indbita previdenciria.
A apropriao indbita previdenciria distinta da apropriao indbita comum,
do art. 168.
Apropriao indbita

Apropriao indbita previdenciria

(art. 168, CP)

(168-A)
Conduta: Apropriar-se (tornar-se dono). A Conduta: Deixar de repassar. Se a pessoa
pessoa recebe o objeto a ttulo de tem at o dia 10 para repassar e no o fez,
deteno, mas a pessoa passa a agir em naquele

momento

crime

estaria

relao a ele como se fosse dono. Ex: eu caracterizado.

sou advogada e o meu cliente recebe 50
mil reais. expedido um alvar em meu
nome e eu vou at o banco e saco o
dinheiro, ficando com ele.
Trata-se de crime de natureza material. A O deixar de repassar significa, para a
apropriao est inserida no prprio tipo doutrina, que a apropriao indbita
penal, portanto, a consumao desse delito previdenciria seria crime de natureza
depende da produo do resultado. Sem formal.

Ou

seja,

que haja o resultado apropriao esse independentemente

da

consuma-se
produo

do

crime no estaria consumado. A pessoa resultado. O resultado pode at ocorrer

precisa se apropriar. A apropriao mas independente para a consumao do
condio sine qua non para dizer que esse delito (o resultado mero exaurimento).
crime estaria consumado.

Por isso que os crimes formais so

chamados de crimes de consumao
antecipada.
O STF num julgado que muito criticado
(INQ 2537), o STF alterou a natureza do
crime

de

apropriao

indbita

previdenciria. Nesse julgado o STF disse

que o crime de apropriao indbita
previdenciria seria um crime material.
isso estranho pois o tipo penal no exige
o resultado para a consumao do delito.
39

O STF mudou essa orientao por um

motivo: a partir do momento que disser
que o crime de apropriao indbita
previdenciria de natureza material
significa dizer que a persecuo penal,
quanto ao art. 168-A tambm depende do
esgotamento da via administrativa. Foi por
isso que o STF mudou a natureza. O
prprio STJ j tem julgados nesse sentido
(STJ, HC 96348).Esse julgado contraria a
prpria redao do tipo penal.
Tipo

incongruente

assimtrico):

No

(tipo
h

congruente O tipo do art. 168-a exemplo de um tipo

uma

perfeita congruente

ou

congruente

simtrico:

adequao entre os elementos objetivos e nesses tipos penais h uma perfeita

subjetivos do tipo penal. Nesses tipos adequao entre os elementos objetivos e
incongruentes o tipo caracteriza-se pela subjetivos do tipo penal. O tipo objetivo
presena do dolo especifico ou especial igual ao tipo subjetivo. Ex: o homicdio
fim de agir (animus especial). O dolo um tipo congruente: o tipo objetivo do
especifico da apropriao indbita chama- homicdio matar algum. O tipo
se animus rem sibi habendi ( esse animus subjetivo do homicdio o animus
a vontade de se tornar dono da coisa). necandi - querer matar algum.
Na

apropriao

indbita

precisa Ex.: artigo 28 d Lei de Drogas: traz o

demonstrar que a pessoa ficou com a coisa crime de porte de drogas para consumo
e que ela agiu com o animus rem sibi pessoal. Esse crime do artigo 28
habendi.

exemplo de um tipo congruente ou

incongruente???
Ele tem dolo especfico (especial fim de
agir)???
Sim! Esse tipo penal traz a expresso
para consumo pessoal, e portando tratase de um tipo incongruente ou congruente
assimtrico.
Ex.: artigo 33 da Lei de drogas, um tipo
40

congruente ou incongruente???
, segundo a doutrina, exemplo de um
tipo congruente, porque a expresso
trfico de drogas d a ideia de mercancia,
comercializao, trfico. Porm, no
necessrio
especial

demonstrar
da

esse
vontade

elemento
de

comercializao/mercancia.
No

crime

de

apropriao

indbita

previdenciria no h animus rem sibi

habendis (no necessrio a comprovao
do dolo especifico, no necessrio que
se tenha a vontade de se tornar dono da
coisa, basta que ela seja desviada da
previdncia, j se consuma o crime).
Em regra temos um crime comissivo O crime de do art. 168-A um crime
(conduta positiva). Todavia, pode imputar omissivo prprio. Isso se d por conta do
algum atravs da omisso impropria (ex: prprio verbo utilizado no tipo penal
pessoa garantidora).

deixar de.
Quem pode praticar esse crime apenas o
responsvel tributrio: se descontada as
contribuies e deixar de repassar os
valores, pouco importando se a pessoa se
apropriou ou no desses valores.

3 Falsificao de documentos destinados previdncia social

A falsificao, seja de documento pblico, seja de documento privado, sempre
esteve previsto no CP. Com a lei 9983 o legislador inseriu essa figura (falsificao de
documentos destinados previdncia social) no art. 297, 3e 4, CP, a fim de prever
uma falsificao especifica.
Art. 297, 3, II: ex: a pessoa recebe 4 mil reais mas na carteira registrado um
valor inferior para se pagar menos tributo.
Quando se olha para o art. 297, CP observa-se que o art. 297 cuida da falsidade
material de documento pblico.
41

Falsidade material x falsidade ideolgica:

Na falsidade material a falsificao recai sobre o documento em si. A falsidade
recai sobre aspectos extrnsecos desse documento. Na verdade vai criar um documento
que at ento no existia ou vai alterar um documento preexistente. Ex: pessoa que
falsifica carteira de identidade.
Geralmente a falsidade material s pode ser praticada atravs de conduta
comissiva (vai fazer alguma coisa).
Quando se trata de falsidade material indispensvel a realizao de exame
pericial.
Na falsidade material o autor do falso no tem legitimidade para emitir o
documento.
O art. 298 trata da falsidade material de documento particular.
Quando prestamos ateno aos pargrafos 3 e 4 do art. 297 percebemos a falta
de tcnica do legislador. Nos 3 e 4 do art. 297 temos uma falsidade no de natureza
material, mas sim uma falsidade ideolgica de documento particular. O que estar sendo
falsificado so documentos produzidos pela empresa para fazer prova perante a
previdncia social.
Na falsidade ideolgica o falso recai sobre o contedo intelectual do documento.
O documento em seu aspecto extrnseco ele verdadeiro, s que o contedo do
documento falso. Ex: o Renato oficial de justia e ele vai at a minha casa para
penhorar bens. Eu dou uma grana para ele. Da ele faz uma certido dizendo que no h
bens a serem penhorados. O documento em seu aspecto extrnseco existe, a certido
como documento existe, pois o Renato oficial de justia, s que a falsidade recai sobre
o seu contedo, pois ele inseriu informao falsa.
Na falsidade ideolgica o autor do falso tem legitimidade para emitir o
documento. O problema que ele acaba abusando dessa legitimidade, introduzindo ali
informaes falsas.
Na falsidade ideolgica no h necessidade de exame pericial.
A falsidade ideolgica pode ser praticada de forma comissiva (inserindo
informao falsa no documento) ou omissiva (omitindo informaes verdadeiras que
deveriam constar no documento)
Folha assinada em branco: imagine que eu tenha uma empregada domestica. Eu
pago ela. Na hora de imprimir o recibo acaba a tinta. Da a empregada assina uma folha
em branco e fala para depois eu colocar o valor do salrio. Eu preencho a folha como se
42

tivesse pagado 5 mil reais, sendo que na verdade eu paguei mil reais. No exemplo a
empregada deu legitimidade para confeccionar o documento. Portanto temos aqui
falsidade ideolgica.
Imagine que eu contratei uma empregada. Da eu passo a lbia nela e pergunto
para ela se ela sabe assinar e peo para ela assinar uma folha em branco. Tempos depois
eu pego essa folha e preencho ela como se eu tivesse pago para a empregada todas as
horas extras devidas. Isso falsidade material. a empregada no me deu legitimidade
para fazer isso.
Princpio da consuno: Se os crimes do art. 297, 3 e 4 forem praticados
como meio para a execuo de outros crimes previdencirios, sero por estes
absorvidos. O crime fim absorve o crime meio. Smula 17, STJ.
Competncia para o julgamento da falsa anotao na carteira de trabalho e
previdncia social:
Pela leitura da smula 62, STJ a competncia seria da justia estadual para julgar
esse crime de falsa anotao. Essa sumula foi editada pelo STJ em 26/11/92. Depois de
o STJ ter editado essa sumula entra em vigor a lei 9983/00, a qual inseriu no CP o art.
297, 3, II. Esse dispositivo passou a prever uma possvel falsificao de anotao na
CTPS de modo a afetar o INSS. A lei passou a prever o crime de inserir declarao falsa
na CTPS de modo a produzir efeitos perante a previdncia social.
Assim, a partir do ano 2000 passa a ter um crime de falsa anotao na CTPS que
deva produzir efeito no INSS. Se esta perpetrando falsa anotao na CTPS e tem como
objetivo produzir danos para o INSS (autarquia federal) de quem a competncia para o
processo e julgamento desse delito?
Crimes praticados em detrimento de autarquia federal jamais podem ser
processados perante a justia estadual. O STJ diz que se a falsa anotao produzir
efeitos perante o INSS a competncia ser da justia federal (STJ, CC 58443).
Exemplos:
Imagine que uma me tem um filho e esse filho morre. Dai a me desesperada,
querendo receber penso por morte, ela consegue algum para falsificar a carteira do
filho para mostrar que ele era assegurado. Essa anotao afeta o INSS. Portanto crime
de competncia da justia federal.
Imagine que eu vou arrumar um emprego e no tenho experincia. Mas eu
falsifico a minha carteira para conseguir um emprego que exige experincia. Isso no
afeta o INSS, portanto, o crime de competncia da justia estadual.
43

4 Sonegao de contribuio previdenciria

A lei 9983 inseriu essa figura delituosa (sonegao de contribuio
previdenciria) no art. 337-A, CP.
A lei diz suprimir ou reduzir. O prprio tipo penal diz que nesse crime de
sonegao de contribuio previdenciria ns temos um crime de natureza material. A
consumao desse crime est diretamente relacionada supresso ou reduo. Se no
houver esse prejuzo aos cofres do INSS, seja pela supresso ou reduo, no ter esse
crime caracterizado.
Exemplo de sonegao de contribuio previdenciria: a empresa tem 10 funcionrios
mas registra apenas 1.
O art. 337-A, alm de ser um crime material, ele pressupe o emprego de fraude.
A fraude uma das elementares do crime do art. 337-A.
Art. 337-A, 1: no h necessidade do pagamento.
Art. 337-A, 2: Quando a lei diz facultado isso na verdade uma hiptese
de perdo judicial. Ou seja, o juiz pode conceder o perdo judicial ou aplicar a multa.
Na pratica esse valor mnimo usado como parmetro para o princpio da
insignificncia. Assim esse 2 acabou perdendo a sua relevncia.
Quando o valor no ultrapassasse o mnimo para o ajuizamento das decises
judiciais, isso seria causa de perdo judicial ou de substituio pela pena de multa.
Porm, em verdade, esse parmetro mnimo da execuo fiscal utilizado como
PARAMETRO PARA O PRINCPIO DA INSIGNIFICANCIA, o que acabou deixando
essa pargrafo 2, II, sem relevncia.

44

Goinia, 27 de abril de 2013.

Estatuto da Criana e do Adolescente (lei 8069/90)
Bibliografia: Livro do ECA do Luciano Alves e Rogrio Sanches.
1 Ato infracional (menor como infrator)
Conceito de criana e adolescente est no art. 2, caput do ECA.
Criana pessoa at 12 anos incompletos. Ou seja, no primeiro segundo do dia do
aniversrio de 12 anos passa a ser adolescente.
Adolescente pessoa com 12 anos at 18 anos incompletos. Ou seja, no primeiro
segundo do dia do aniversrio de 18 anos passa a ser adulto imputvel deixa de ser
adolescente inimputvel e passa a ser adulto imputvel.
Tanto a criana quanto o adolescente praticam ato infracional, a diferena que
a criana no responsabilizada pelo ato infracional. Enquanto o adolescente
responsabilizado pela prtica de ato infracional.
A criana que pratica ato infracional submetida a medida de proteo. Ex:
criana de 11 anos que furta chocolate em supermercado. Essa criana recebe medida de
proteo para proteger e no para responsabilizar. Agora o adolescente que pratica ato
infracional sofre medida socioeducativa que tem carter punitivo e tambm pode sofrer
medida de proteo.
Art. 105, ECA: a criana pratica ato infracional e sofre as medidas de proteo
do art. 101, ECA.
1.1 Aplicao do ECA ao maior de 18 anos (art. 2, p.u, ECA)
O ECA, excepcionalmente, aplicado para pessoas entre 18 e 21 anos quando
ela tenha praticado ato infracional na adolescncia. Ex: suponha que no dia 27 de abril
de 2013 o adolescente A, que tem 17 anos e 11 meses atira na vtima. No dia 27 de
junho de 2013 a vtima morre. Nesse dia o infrator mais de 18 anos. O CP adota a teoria
da atividade considera-se praticado o crime no momento da conduta e no no
momento do resultado. Esse adolescente no pode ser responsabilizado por crime de
homicdio, pois considera praticado o crime hoje e hoje (27 de abril) ele menor de 18
anos. Se no fosse possvel aplicar o ECA a ele essa ao ficaria sem resposta estatal
no poderia aplicar o ECA porque ele na data da consumao era maior de 18 anos e
no poderia aplicar o CP, pois ele era menor poca do fato. Portanto, excecionalmente
possvel aplicar o ECA ao individuo com idade entre 18 e 21 anos quando ele tenha
45

praticado o ato infracional na adolescncia. H quem sustente que esse pargrafo nico,
art. 2, foi revogado tacitamente pelo CC/2002 pois este reduziu a maioridade para 18
anos, no havendo motivo para aplicar o ECA para o maior de 18 anos. Para o STJ o
pargrafo nico continua em vigor, no tendo sido revogado pelo CC/2002 (RHC
24122/SP, STJ);
Qualquer medida socioeducativa pode ser aplicada ao individuo entre 18 e 21
anos.
1.2 Conceito de ato infracional
Conceito de ato infracional (art. 103, ECA) o ato que corresponde a um
crime ou a uma contraveno penal. Ou seja, se o ato do menor no corresponde a um
crime, nem a uma contraveno, um ato atpico.
Se o ato infracional corresponde a um crime de ao penal publica condicionada
representao ou ao penal privada necessria a representao ou queixa da vitima?
No. O MP age sempre de ofcio no ato infracional. Nunca h necessidade de
representao ou queixa da vtima, ainda que o ato infracional corresponda a crime de
ao publica condicionada a representao ou crime de ao penal privada. O MP e
policia sempre agem de ofcio quando se trata de ato infracional.
possvel princpio da insignificncia em ato infracional? Sim, perfeitamente
possvel (STF, HC 98381/RS).
O menor estrangeiro que pratica ato infracional pode ser extraditado? No.
Menor estrangeiro que pratica ato infracional no pode ser extraditado, pois o art. 77, II,
do estatuto do estrangeiro diz que o estrangeiro pode ser extraditado quando pratica
crime. Assim, o STF entende que no cabe extradio de estrangeiro que pratica
contraveno penal e no cabe extradio de menor estrangeiro que pratica ato
infracional (EXT. 1135).
1.3 Apurao de ato infracional
Fase investigatria (policial) de apurao do ato infracional:
Na fase investigatria temos que distinguir se h flagrante de ato infracional e se
no h flagrante de ato infracional.
Havendo flagrante de ato infracional a situao regida pelos arts. 172 a 176,
ECA, que segue a seguinte ordem:
46

O menor apreendido apresentado autoridade policial. A autoridade policial

possui duas opes:

- Se for ato infracional sem violncia ou grave ameaa pessoa, o delegado tem a opo
de formalizar essa apreenso do menor de duas formas: ou ele faz um auto de apreenso
de adolescente ou ele substitui esse auto de infrao de adolescente por boletim de
ocorrncia circunstanciada. Ex: infracional de trfico.
- Se for ato infracional com violncia ou ameaa, o delegado obrigatoriamente tem que
lavrar auto de apreenso de adolescente. Ex: ato infracional de roubo.

Formalizada a apreenso passa-se para outra etapa Destinao do

adolescente:
- Em regra libera o menor aos pais ou responsvel sob o compromisso de apresenta-lo
ao MP no mesmo dia ou no primeiro dia til.
- Exceo: No libera o menor. O delegado no libera o menor na hiptese do art. 174,
segunda parte, ECA: Pela gravidade do ato infracional e sua repercusso social, deva o
adolescente permanecer sob internao para garantia de sua segurana pessoal ou
manuteno da ordem pblica.
No liberando o menor o delegado apresenta imediatamente o menor ao MP.
No sendo possvel a apresentao ao MP o delegado encaminha o menor para uma
entidade de atendimento que far apresentao do menor ao MP em at 24h. No
havendo entidade de atendimento mantem o menor na delegacia, separado dos maiores
por at 24h e apresenta ao MP.
No havendo flagrante de ato infracional, aplica-se o art. 177, ECA:
O delegado faz um relatrio de investigao, instrudo com os documentos
investigatrios e o encaminha ao MP. O delegado no faz inqurito nem termo
circunstanciado para apurar ato infracional. O delegado faz relatrio de investigao,
junta documentos e encaminha para o MP.
Fase da ao (fase processual) de apurao do ato infracional:
De qualquer forma esse menor ser apresentado pelo MP: pelos pais, autoridade
policial ou entidade de atendimento, mesmo que no haja flagrante de ato infracional.
Todo adolescente que pratica ato infracional apresentado ao representante do
MP. No ECA o menor necessariamente tem que ser apresentado ao promotor para
audincia de oitiva informal. Ou seja, o promotor de justia far a oitiva informal do
47

menor. No s do menor, o promotor pode ouvir informalmente o menor, vitima,

testemunhas, policiais, etc (ele pode ouvir qualquer pessoa informalmente). Art. 179,
ECA.
O STJ decidiu que essa audincia de oitiva informal ela tem natureza de
procedimento administrativo extrajudicial, ou seja, tem natureza de procedimento que
antecede a fase judicial. Concluso: No se aplicam o contraditrio e a ampla defesa
nessa audincia de oitiva informal. Mesmo que essa audincia seja feita sem a presena
de advogado isso no gera nenhuma nulidade (STJ, HC 109242).
E se o MP oferece representao contra o menor sem ter feito a audincia de
oitiva informal? Isso possvel? A audincia de oitiva informal imprescindvel?
Segundo o STJ a audincia de oitiva informal no imprescindvel. Ou seja, o MP pode
representar contra o menor sem ter realizado a audincia de oitiva informal se j
dispunha de elementos de convico suficiente para representar contra o menor. Ou seja,
se j dispe de elementos suficiente que torne desnecessria essa audincia de oitiva
informal (STJ, HC 121733).
Realizada a audincia de oitiva informal a sim comea a fase processual
propriamente dita. Realizada a oitiva informal o MP tem 3 opes:
1.

Arquivar o BO, auto de apreenso ou relatrio de investigaes. O MP arquivar

o BO, auto de apreenso ou relatrio circunstanciado quando no houver elementos

suficientes para a responsabilizao do menor (as hipteses de arquivamento aqui so as
mesmas de arquivamento de inqurito. Ex: se o ato atpico, indcios mnimos de
autoria e materialidade, extino da punibilidade, etc). O promotor aqui no pede o
arquivamento ele arquiva (diferentemente do que ocorre no processo penal).
Ateno: Quem arquiva o MP, mas esse arquivamento depende de homologao
judicial para produzir efeitos.
E se o juiz discordar do arquivamento feito pelo MP? Se o juiz discordar ele no
homologa o arquivamento, ele encaminha os autos para o procurador geral de justia, o
qual ter 3 opes (mesma sistemtica do art. 28, do CP):
- Concordar com o juiz e representar contra o menor.
- Concordar com o juiz e designar outro rgo do MP para representar o menor.
- Concordar com o promotor e ratificar o arquivamento. Neste caso o juiz obrigado a
homologar o arquivamento.
2.

Conceder remisso ao menor. Existem duas espcies de remisso:

48

- Remisso perdo: que a remisso pura e simples. A remisso perdo a remisso

sem aplicao de medida socioeducativa (art. 126, ECA).
- Remisso transao (art. 127, ECA): a remisso com a aplicao de medida
socioeducativa que no seja a restritiva ou privativa de liberdade (no pode aplicar aqui
a medida socioeducativa de semi-liberdade e de internao).
O juiz vai aplicar medida socioeducativo, a qual tem carter punitivo. Da
pergunta-se: pode o MP aplicar medida socioeducativa sem o devido processo legal?
Essa remisso transao constitucional?
H quem diga que a remisso transacional inconstitucional pois permite
aplicao de medida socioeducativa sem o devido processo legal e todas as suas
garantias, tais como o contraditrio e ampla defesa. A questo chegou ao STF, o qual
disse que a remisso transao constitucional (STF, RE 248018). Assim o MP pode
conceder a remisso perdo ou a remisso transao.
Observaes:

Quem concede a remisso o MP, mas essa remisso depende de homologao

judicial para produzir efeitos. E se o juiz discordar da remisso? Se o juiz discordar da

remisso o juiz no a homologa, ou seja, o juiz remete os autos ao procurador geral de
justia, o qual possui 3 opes:
- Concordar com o juiz que no caso de remisso e oferecer a representao.
- Concordar com o juiz que no caso de remisso e designar outro membro do MP
para oferecer a representao.
- Concordar com o promotor e ratificar a remisso. Nesse caso o juiz obrigado a
homologar a remisso.

A remisso no significa o reconhecimento do ato infracional por isso ela no

pode ser considerada como maus antecedentes. O ato infracional no foi concedido
(STJ, HC 155060).

Antes de iniciar a ao penal quem concede a remisso o MP. Suponha que o

promotor no concedeu a remisso, ofereceu representao contra o menor e iniciou a

ao penal. Iniciada a ao penal o juiz pode conceder a remisso a qualquer tempo. A
remisso pode ser concedida pelo MP antes de iniciada a ao penal ou a remisso pode
ser concedida pelo juiz durante a ao penal. Portanto, a concesso de remisso no
ato exclusivo do MP, ela ato do MP e juiz. Seja em qualquer uma das hipteses, quem

49

aplica a medida socioeducativa sempre o juiz, mesmo no caso de remisso concedida

pelo MP, antes da ao penal.
Existe uma smula no STJ que diz que a aplicao de medida socioeducativa
ato exclusivo do juiz (smula 108, STJ).
As opes do MP esto no art. 180, ECA.
3.

Oferecer representao contra o menor para que seja iniciada a ao

socioeducativa contra o menor (a ao socioeducativa equivale ao penal no processo

penal). A representao o equivalente denuncia no processo penal. O MP oferece a
representao quando h elementos suficiente para responsabilizao do menor e o MP
entende que no caso de conceder remisso.
Esta representao pode ser oferecida na forma oral ou por escrito. Os requisitos
dessa representao esto no art. 182, 1 e 2, ECA. A representao independe de
prova pr-constituda da autoria e materialidade.
No processo penal o juiz pode rejeitar a denuncia. No ECA o juiz pode rejeitar a
representao oferecida ? Sim (STJ, HC 153088/SP - A representao deve ser rejeitada
por ausncia e indcios/prova mnimos da materialidade. Esse caso era o seguinte: o
menor foi acusado de trafico de drogas, mas no havia laudo de constatao da droga. o
STJ entendeu que a representao deveria ser rejeitada).
O promotor oferece a representao dai comea o procedimento judicial de
apurao do ato infracional cuja sequencia a seguinte:

Juiz recebe a representao e designa audincia de apresentao do adolescente.

Essa audincia pode ser feita sem a presena do adolescente, revelia? Claro

que no, pois a finalidade dessa audincia interrogar o adolescente, portanto, no tem
cabimento essa audincia ser realizada sem a presena do adolescente. Ento de duas
uma:
- Se o adolescente estiver internado provisoriamente o juiz requisita a apresentao do
adolescente.
- Se o adolescente estiver foragido ou desparecido, o juiz suspende o processo, at que o
menor seja localizado e expede mandado de busca e apreenso contra o menor ( o
equivalente ao mando de priso do processo penal). Art. 184, ECA.
Nesta audincia de apresentao do menor este deve estar acompanhado pelos
pais, responsveis ou curador dativo. E se o adolescente est acompanhado somente do
50

advogado? O STJ decidiu que o advogado acumula a funo de curador do menor na

audincia. Portanto se a audincia foi feita sem os pais, sem os responsveis e sem o
curador mas na presena do advogado isto basta, pois a advogado acumula a funo de
curador (STJ, RESP 912049), no acarretando em nenhuma nulidade.
possvel assistente de acusao no procedimento de apurao de ato
infracional? O STJ disse que no cabe assistente de acusao no procedimento de ato
infracional por falta de previso legal (STJ, RESP 1044203).
Suponha que o adolescente comparea nessa audincia de apresentao de
adolescente, interrogado e confessa o ato infracional. As partes podem desistir das
provas e o juiz encerrar o processo face a confisso do adolescente, julgando o
procedente o processo? Se diante da confisso do adolescente as partes desistirem das
demais provas do processo essa desistncia nula (Smula 342, STJ).
Se o adolescente confessa o ato infracional o adolescente tem direito atenuante
da confisso espontnea? No se aplica atenuante da confisso espontnea no
procedimento do ECA (STJ, HC 101739).

Realizada a audincia de apresentao do adolescente o juiz abre prazo para

defesa prvia pelo defensor. Essa defesa previa deve ser apresentada em 3 dias,
contados a partir da audincia de apresentao do adolescente.
As testemunhas de acusao e defesa devem ser arroladas respectivamente na
representao e na defesa prvia. Porm o ECA no prev qual o numero de
testemunhas que podem ser arroladas. Se o ECA no prev o numero mximo de
testemunhas aplica-se por analogia o numero de testemunhas do procedimento ordinrio
do processo penal, ou seja, 8 testemunhas.

Apresentada a defesa prvia o juiz marca a audincia de instruo e julgamento.

Nessa audincia sero praticados os seguintes atos processuais:

Oitiva de testemunhas de acusao e defesa, nesta ordem. A inverso da ordem da
oitiva de testemunhas acarreta nulidade? A inverso gera nulidade relativa, ou seja, a
parte precisa comprovar o prejuzo da inverso.
Debates: 20 min prorrogveis + 10 a critrio do juiz.
Sentena. A sentena ela pode ser uma sentena:
- Sentena de improcedncia do pedido (equivale a sentena absolutria do processo
penal).

51

- Sentena de procedncia do pedido (equivale a sentena condenatria do processo

penal). Neste caso o juiz aplica uma ou mais medidas socioeducativas.
1.4 Medidas socioeducativas do ECA
possvel o juiz cumular medidas socioeducativas, tudo devidamente
fundamentado.
1.4.1 Medida socioeducativa de advertncia (art. 112 c/ 115, ECA)
Advertncia admoestao verbal, reduzida a termo e assinada pelo menor.
Para que seja aplicada esta medida socioeducativa basta indcios suficientes de
autoria. No necessria a prova da autoria.
Agora para as demais medidas socioeducativa a sim necessrio prova da
autoria.
Para aplicao da medida socioeducativa de advertncia suficiente indicio de
autoria.
1.4.2 Obrigao de reparar o dano (art. 112 c/c 116, ECA)
A obrigao de reparar o dano consiste em devoluo da coisa, ressarcimento do
dano ou outra forma de compensao do prejuzo (ex: o adolescente trabalha para
compensar o prejuzo).
1.4.3 Prestao de servios comunidade (art. 112 c/c 117, ECA)
Caractersticas da medida socioeducativa de prestao de servios
comunidade:

Ela no pode ser decretada por prazo superior a 6 meses. Tem prazo mximo de

6 meses.

Esta medida socioeducativa no pode ultrapassar 8h semanais e no pode

prejudicar a frequncia escola e trabalho do menor. Ex: o menor estuda de manh o

juiz no pode prestar servios comunidade nesse horrio.

1.4.4 Liberdade assistida (art. 112 c/c 118, ECA)

Caractersticas:
52

decretada pelo prazo mnimo de 6 meses. Ou seja, a liberdade assistida tem

prazo mnimo, mas no tem prazo mximo.

Ela pode ser prorrogada, revogada ou substituda por outra medida.

A medida socioeducativa de liberdade assistida ser aplicada quando o menor

necessitar de acompanhamento, auxlio e orientao.

Liberdade assistida porque o juiz designa um orientador para acompanhar o

menor durante a medida.

1.4.5 Regime de semiliberdade (art. 112 c/c 119, ECA)
uma medida socioeducativa restritiva da liberdade - ela no priva, mas
restringe.
O regime de semiliberdade uma internao com frequncia externa a escola e
educao. O menor fica parte do dia internado e parte do dia ele sai para frequentar a
escola.
Esse regime de semiliberdade pode ser decretado como medida socioeducativa
inicial? Sim. ou seja, o juiz desde o inicio j fixa na sentena o regime de semiliberdade.
Agora pode ser tambm uma medida socioeducativa de transio. Ex: o juiz substitui a
internao para semiliberdade (medida de transio entre a internao e a liberdade).
O regime de semiliberdade pode ser decretada como medida inicial e como
medida de transio. Quando ela decretada como medida inicial ela deve ser
devidamente fundamentada. O STJ diz que a semiliberdade regida pelo princpio da
excepcionalidade, ou seja, a semiliberdade pode ser decretada como medida inicial em
carter excepcional, desde que devidamente fundamentada, devendo justificar a
excepcionalidade (RHC 25248, STJ).
1.4.6 Internao (art. 112 c/c 122, ECA)
a que mais cai em concurso (90%).
A medida socioeducativa de internao tambm regida pelo princpio da
excepcionalidade. O que significa dizer a medida socioeducativa de internao s
cabvel nas 3 hipteses taxativamente previstas do art. 122, do ECA:
a)

Ato infracional com violncia ou grave ameaa pessoa

A jurisprudncia do STJ diz que nem todo ato infracional com violncia ou

grave ameaa enseja necessariamente internao. Ex: adolescente de 12 anos briga

53

dentro da sala de aula e empurra o colega ato infracional de vias de fato (violncia)
isso no justifica a internao, uma boa advertncia resolve o problema (leso corporal
leve). HC 110195, STJ
b)

Reiterao de ato infracional grave.

Para o STJ reiterao no se confunde com reincidncia. Ou seja, o STJ entende que
para haver reiterao so necessrios no mnimo 3 atos infracionais. Ou seja, 2 atos
infracionais ainda no reiterao. HC 234067, STJ.
c)

Descumprimento reiterado e injustificado de outra medida socioeducativa

imposta.
No havendo uma dessas 3 hipteses, no cabe medida socioeducativa de
internao.
Exemplo clssico de concurso: um adolescente praticou trfico de 30kg de
cocana (mega traficante). No cabe medida de internao para o adolescente traficante
pois no houve violncia ou grave ameaa, no houve reiterao do ato infracional
grave e no houve descumprimento reiterado e injustificado de outra medida
socioeducativa imposta (smula 492, STJ).
A internao nas hipteses das letras a e b o prazo mximo de internao de
at 3 anos. J na hiptese da letra c de at 3 meses. O STJ entendeu que esse prazo
de 3 anos contado separadamente para cada ato infracional.
Suponhamos que um adolescente de 12 anos pratique 3 furtos. O juiz pode
aplicar 3 anos de internao para cada um dos furtos. Ou seja o adolescente ficar
internado dos 12 anos ao 21 anos (STJ, HC 99565).
Ateno: Se o infrator completar 21 anos a liberao do infrator compulsria. Ex:
menor 2 dias antes de completar 18 anos comete latrocnio. Ele processado na vara de
infncia e juventude e a sentena concedida quando o infrator atinge 20 anos. Mesmo
que o juiz decrete a internao por 3 anos, o infrator ser liberado aos 21 anos, tendo
cumprido somente 1 ano de internao.
1.5 Execuo de medida socioeducativa
Assim como a pena executada, a medida socioeducativa tambm executada.
Existe progresso e regresso de medida socioeducativa, assim como existe no
crime.
A progresso de medida socioeducativa a substituio de uma medida
socioeducativa mais grave por uma mais leve. Em: menor est cumprindo a medida
54

socioeducativa de internao e o juiz permite que o menor passe para a medida de semiliberdade.
Regresso de medida socioeducativa a substituio de uma medida
socioeducativa mais leve para uma medida socioeducativa mais grave. coo a
regresso em regime prisional. Ex: o menor est em liberdade assistida e o menor
descumpre as condies, da o juiz passa o menor da liberdade assistida para a semiliberdade.
# Para a regresso de medida socioeducativa necessria a oitiva do menor?
R: Smula 265, STJ: necessria a oitiva do menor infrator antes de decretar a
regresso da medida socioeducativa. Se o juiz no ouve o menor, ou seja, se o juiz
decreta a regresso sem a oitiva do menor, a deciso que decretou a regresso da medida
socioeducativa nula, e o menor volta para o regime anterior.
O advogado do menor pede a progresso.

MP d o parecer favorvel

progresso de medida socioeducativa. Pode o juiz contrariar o parecer do MP e indeferir

a progresso?
Claro que sim. Mesmo que exista parecer favorvel, laudo psicossocial favorvel
progresso, pode o juiz contrariar o parecer do MP, pode o juiz contrariar o laudo e dar
deciso em sentido contrrio, negando a progresso (STJ, RHC 24230). Se o juiz ficar
vinculado ao parecer do MP quem na verdade quem estaria decidindo seria o MP e isso
no pode.
1.6 Medida cautelar de internao provisria
A medida cautelar de internao provisria ela equivale priso preventiva do
processo penal.
A medida cautelar de internao provisria no pode em nenhuma hiptese
ultrapassar o prazo de 45 dias. Por mais grave que seja o ato infracional, por pior que
sejam os antecedentes do adolescente, por mais que o caso seja complexo no pode a
medida cautelar de internao provisria ultrapassar o prazo de 45 dias (STJ, HC
119980). Ex: imagine um ato infracional de latrocnio praticado por adolescente que
possui 15 atos infracionais anteriores e processo que tenha 10 testemunhas em Estados
diferentes. Mesmo com todas essas circunstancias a medida cautelar de internao
provisria no poder passar de 45 dias.
1.7 Prescrio de medida socioeducativa
55

Medida socioeducativa prescreve ou no?

1 corrente: Medida socioeducativa no est sujeita a prescrio. Argumentos desta
corrente:
- Medida socioeducativa no pena, a medida socioeducativa tem finalidade educativa
e no repressiva, punitiva.
- O ECA no prev prescrio de medida socioeducativa.
2 corrente: Medida socioeducativa prescreve, pois a medida socioeducativa embora
no seja tecnicamente pena, ela tem carter punitivo, inclusive podendo cercear a
liberdade do adolescente (medida de internao priva o adolescente totalmente de sua
liberdade). Concluso: medida socioeducativa est sujeita a prescrio. S que como o
ECA no prev regras sobre prescrio, aplicam-se subsidiariamente as regras de
prescrio do CP (STJ, Sumula 338 e STF). Em prova de concurso adotar esta corrente.

A prescrio da pretenso punitiva da medida socioeducativa: calculada pela

pena mxima cominada ao delito correspondente ao ato infracional. o mesmo prazo

de prescrio do crime a que corresponde o ato infracional. Ex: um ato infracional
anlogo ao crime de furto o prazo da prescrio punitiva do crime de furto de 8 anos,
portanto, o ato infracional de furto prescreve em 4 anos (metade de 8 anos art. 115,
CP).

Prescrio da pretenso executria: calculada sobre a medida socioeducativa

aplicada, nos termos do art. 109, CP. Ex: medida socioeducativa de 6 meses, prescreve
em 3 anos.
OBS: Existe medida socioeducativa aplicada sem prazo determinado. Se o juiz aplicar
medida socioeducativa sem prazo determinado como se calcula o prazo de prescrio da
pretenso executria dessa medida socioeducativa que no tem prazo? Segundo o STJ,
se a medida socioeducativa decretada por prazo indeterminado, calcula-se o prazo de
prescrio da pretenso executria sobre o prazo mximo da medida de internao que
de 3 anos. Medida socioeducativa de 3 anos prescreve em 4 anos (metade de 8 anos =
art. 109, CP c/c 115, CP).
O art. 115, CP que se aplica subsidiariamente nas medidas socioeducativas diz
que os prazos prescricionais so reduzidos pela metade quando o infrator menor de 21
anos na data do fato. No ato infracional o infrator sempre menor de 18 anos na data do
fato. Ento todos os prazos de prescrio da medida socioeducativa so reduzidos pela
metade.
56

Quando a medida socioeducativa decretada por prazo indeterminado a

prescrio de 4 anos (ser calculada sobre 3 anos cuja prescrio de 8 anos., todavia,
por se tratar de menor, esse prazo de 8 anos reduzido pela metade por se tratar de
menor de 21 anos - art. 115, CP).
Suponha que o juiz aplique medida socioeducativa por prazo indeterminado ao
ato infracional de porte de drogas para consumo pessoal (ato infracional anlogo ao art.
28, caput, da lei de drogas). Portanto, em tese a prescrio da pretenso executria ser
de 4 anos. Ocorre que o art. 30 da lei de drogas diz que o porte de drogas para consumo
pessoal prescreve em 2 anos. Se eu aplicar a jurisprudncia do STJ a prescrio ser de
4 anos, porm diz o art. 30 da lei de drogas que a prescrio do porte de drogas se d em
2 anos. Neste exemplo a prescrio da pretenso executria da medida socioeducativa
se dar em 4 anos ou 2 anos? obvio que ocorrer em 2 anos, pois se a legislao
especial prev prazo menor de prescrio, aplica-se subsidiariamente a legislao
especial e no o CP. Nesse prazo prescricional de 2 anos o STJ no disse que esse prazo
tem que ser reduzido pela metade (art. 115, CP), ento aplica-se integralmente o prazo
de 2 anos e no de 1 ano.
Quando a medida socioeducativa decretada por prazo indeterminado a
prescrio da pretenso executria ocorre em 4 anos, salvo se legislao especial prever
prazo menor de prescrio.
2 Crimes contra a criana e adolescente (menor como vtima)
Alguns crimes do ECA s sero estudados com a lei de abuso de autoridade.
O crime de tortura contra criana e adolescente do ECA foi revogado pela lei de
tortura.
Os crimes do EC so todos de ao penal publica incondicionada, ou seja, a
policia e MP agem de oficio.
Dica: Todos os crimes da legislao penal especial so de ao penal publica
incondicionada, exceto a leso corporal culposa do cdigo de trnsito. No h tipo penal
na lei Maria da penha (o tipo penal est previsto no CP, por isso elas so condicionadas
a representao)

2.1 Art. 228, ECA

57

Art. 228. Deixar o encarregado de servio ou o dirigente de estabelecimento

de ateno sade de gestante de manter registro das atividades
desenvolvidas, na forma e prazo referidos no art. 10 desta Lei, bem como de
fornecer parturiente ou a seu responsvel, por ocasio da alta mdica,
declarao de nascimento, onde constem as intercorrncias do parto e do
desenvolvimento do neonato:
Pena - deteno de seis meses a dois anos.
Pargrafo nico. Se o crime culposo:
Pena - deteno de dois a seis meses, ou multa.

Esse crime do art. 228 crime prprio que exige condio especial do sujeito
ativo: a condio de encarregado de servio ou dirigente de estabelecimento de ateno
sade da gestante. H quem diga inclusive que esse crime de mo prpria (Silvio
concorda).
Sujeito passivo: recm-nascido, a parturiente ou o eventual responsvel pelo
menor.
O crime do art. 228 na verdade consiste em descumprir as medidas do art. 10, I
e IV, ECA.
O art. 10, I diz que os hospitais devem manter os registros da parturiente por at
18 anos (registro onde consta todo o histrico da gestao, do parto). Se no forem
mantidos por at 18 anos configura crime do art. 228, ECA.
O art. 10, IV diz que os hospitais so obrigados a entregar declarao de
nascimento para a parturiente. No entregar a declarao de nascimento para a
parturiente configura crime do art. 228, ECA.
Elemento subjetivo desse crime: o crime pode ser doloso ou culposo.
Questo de concurso: Todos os crimes do ECA so punidos exclusivamente na forma
dolosa. Esta afirmativa falsa.
O crime do art. 228 crime omissivo puro ou prprio. Portanto, a consumao
se d com a simples omisso, independentemente de qualquer dano ao recm nascido.
A tentativa no possvel pois no existe tentativa de crime omissivo puro ou
prprio.
2.2 Art. 229, ECA
Art. 229. Deixar o mdico, enfermeiro ou dirigente de estabelecimento de
ateno sade de gestante de identificar corretamente o neonato e a
parturiente, por ocasio do parto, bem como deixar de proceder aos exames
referidos no art. 10 desta Lei:

58

Pena - deteno de seis meses a dois anos.

Pargrafo nico. Se o crime culposo:
Pena - deteno de dois a seis meses, ou multa.

Sujeito ativo: Estamos diante de crime prprio que exige condio especial do
sujeito ativo: a condio de mdico, de enfermeiro ou de dirigente de estabelecimento
de ateno de sade da gestante.
Sujeitos passivo: idem do art. 228, ECA.
Condutas: A conduta consiste em descumprir as medidas do art. 10, II e III, ECA
Art. 10, II: obrigao do hospital identificar o recm nascido. Art. 10, III: obrigao
proceder a exames visando o diagnostico de anormalidades no recm nascido.
Descumprir qualquer um deste configura em crime do art. 229, ECA.
Consumao e tentativa e elemento subjetivo deste crime: idem do art. 228. Ou seja, o
crime admite tanto a forma dolosa quanto a culposa, a consumao se da com a simples
omisso e a tentativa no possvel.
Os crimes do art. 230 a 232 e 234 sero estudados com a lei de abuso de
autoridade. O art. 233 foi revogado pela lei de tortura.
2.3 Art. 237, ECA
Art. 237. Subtrair criana ou adolescente ao poder de quem o tem sob sua
guarda em virtude de lei ou ordem judicial, com o fim de colocao em lar
substituto:
Pena - recluso de dois a seis anos, e multa.

Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum).

Sujeito passivo: menor e a pessoa que detm a guarda ou poder sobre esse
menor.
Elemento subjetivo: dolo de subtrair o menor mas com a finalidade especifica
de coloca-lo em lar substituto. essa finalidade que diferencia o art. 237 ECA com o
art. 249, CP.
Art. 237, ECA
Art. 249, CP (subtrao de incapaz)
Finalidade : subtrair o menor para coloca- Finalidade: subtrair o menor sem qualquer
lo em lar substituto.

finalidade especifica ou com qualquer

finalidade que no seja coloca-lo em lar

No admite perdo judicial.

substituto.
cabvel perdo judicial na hiptese do
art. 249, 2, CP: se o menor restitudo
59

sem maus tratos.

Consumao e tentativa: esse crime material que se consuma a subtrao do
menor. Crime material que exige o resultado naturalstico da subtrao do menor. O
crime no se consumo com a colocao do menor em lar substituto, ele se consuma com
a subtrao do menor, ainda que ele no seja colocado no lar substituto, pois o tipo
penal exige a mera finalidade de colocar o menor em lar substituto. O crime se consuma
com a subtrao, pois basta a finalidade de colocar o menor em lar substituto.
possvel a tentativa desse crime. Se o infrator no conseguir subtrair o menor
por razes contrrias sua vontade tentativa. No caso de tentativa ter um problema
probatrio: dever ficar provado que ele estava tentando subtrair o menor com a
finalidade de coloca-lo em lar substituto. Desde que fique provado que a finalidade era
colocar o menor em lar substituto no se tem problema em reconhecer a tentativa desse
crime (fique provado o elemento subjetivo do tipo).
2.4 - Art. 239, ECA
O trfico internacional de menores crime a distancia ou de espao mximo, ou
seja, crime que ocorre em parte no Brasil e em parte no estrangeiro. crime previsto em
tratados e convenes internacionais assinadas pelo Brasil. Se crime a distancia ou de
espao mximo e se crime previsto em tratados internacionais, trata-se de crime de
competncia da justia federal.
Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum). Pode ser inclusive os pais ou
responsveis do menor.
Sujeito passivo: o menor (criana ou adolescente).
Elemento subjetivo: dolo. necessria a inteno de lucro para existir esse
crime? No, pois uma das hipteses do tipo penal a inteno de lucro, s que a outra
hiptese o trafico com a inobservncia das formalidades legais (ex: adoo
brasileira) nesta no existe a finalidade de lucro. Ex: se algum leva uma criana para
exterior para adota-la ilegalmente configura esse crime de trafico internacional de
criana embora no exista finalidade de lucro nessa adoo ilegal.
Consumao e tentativa: a consumao se d com o ato destinado ao envio do
menor e no com o envio do menor. O individuo est providenciando passaporte do
menor para trafica-lo para o exterior. O simples fato de providenciar o passaporte para
leva-lo ao estrangeiro j configura crime consumado. O crime se consuma com o ato
60

destinado ao envio do menor e no com o envio do menor. O envio do menor funciona

como exaurimento do crime j consumado.
A tentativa desse crime possvel. Haver tentativa se o infrator no conseguir
sequer praticar o ato destinado ao envio.
2.5 Crimes de pedofilia (arts. 240 e 241, ECA)
Os arts. 240 e 241, ECA forma alterados pela lei 12829/2008 (lei de pedofilia).
Ento na verdade o que a imprensa chama de crimes de pedofilia so na verdade crimes
do ECA. No existe uma tipo penal chamado de crime de pedofilia.
Art. 240, ECA:
Sujeito ativo: qualquer pessoa (crime comum), inclusive os pais ou responsveis
do menor.
Haver o aumento de pena de 1/3 se o sujeito ativo for uma das pessoas do art.
240, 2, ECA. Ex: se for pessoa que exerce cargo de funo pblica (conselheiro
tutelar, comissrio de menores, promotor, juiz, etc). se for pais ou responsveis haver
tambm aumento de pena.
Sujeito passivo: criana ou adolescente.
Objeto jurdico dos crimes de pedofilia (arts. 240 e 241): existe divergncia:
1 corrente: Para parcela da doutrina o objeto jurdico protegido nesse tipo penal a
formao sexual da criana ou adolescente (proteo da formao moral sexual do
menor).
2 corrente: O que o tipo penal est protegendo o pudor pblico. O direito da
sociedade de no tolerar atos de pedofilia.
Para concurso qualquer uma dessas correntes esto corretas.
O art. 240 tipo penal de conduta mltipla ou variada e tipo misto alternativo,
pois prev uma multiplicidade de condutas tpicas.
Tipo misto alternativo se formem praticadas varias condutas no mesmo
contexto ftico crime nico pelo principio da alternatividade.
Objeto material: cena de sexo explicito ou pornogrfica envolvendo menores.
O conceito de cena de sexo explicito est no art. 241-E, ECA (norma penal
explicativa). Conforme dispe o mencionado artigo a cena no precisa ser verdadeira
para existir o crime. Para os efeitos da lei a cena de sexo explicito cena real ou
simulada de sexo explicito ou exibio de rgo genitais.
61

Para Nucci a lei deixou uma lacuna pois a lei no abarca as poses sensuais.
Individuo fotografa adolescente de 12 anos de lingerie: essas fotografias no entram no
conceito de cena de sexo explicito. Essa lacuna no pode ser corrigida pois no se pode
fazer analogia in malem parte. No se pode fazer interpretao extensiva de norma
incriminadora. Ou seja, o legislador precisa corrigir esse conceito para aumentar a sua
abrangncia.
Art. 241-E. Para efeito dos crimes previstos nesta Lei, a expresso cena de
sexo explcito ou pornogrfica compreende qualquer situao que envolva
criana ou adolescente em atividades sexuais explcitas, reais ou simuladas,
ou exibio dos rgos genitais de uma criana ou adolescente para fins
primordialmente sexuais.

Elemento subjetivo: dolo, no sendo necessrio a finalidade de lucro. O pedfilo

geralmente age para satisfazer suas taras sexuais, sem finalidade de lucro.
Consumao e tentativa: a consumao se d com a pratica de qualquer das
condutas do tipo ainda que no ocorra prejuzo a formao moral do menor. O crime se
d com a mera pratica de qualquer das condutas do tipo, ainda que no haja prejuzo,
comprometimento na formao moral do menor. Portanto, este crime formal, que se
consuma independentemente do resultado naturalstico do comprometimento moral do
menor. A tentativa perfeitamente possvel.
Art. 240, 1:
1o Incorre nas mesmas penas quem agencia, facilita, recruta, coage, ou de
qualquer modo intermedeia a participao de criana ou adolescente nas
cenas referidas no caput deste artigo, ou ainda quem com esses contracena.

Esse indivduo que contracena com o menor responde pelo crime do art. 240, 1
+ estupro de vulnervel (concurso formal imprprio). O 1 pune quem contracena com
a criana ou adolescente: aquele que contracena responde pelo art. 240, 1 e pelo crime
de estupro de vulnervel.
A lei tambm pune o pedfilo que no participa das cenas mas intermedia a
participao do menor (no contracena, no filma, no fotografa, etc): aquele que
contrata, induz, coage.
Art. 241, ECA:
Objeto material: no a cena. O objeto material aqui o objeto contendo tais
cenas (DVD, pen drive). Isso o que diferencia o art. 240 do art. 241.
62

Observaes:
As condutas do 241 so vender ou expor a venda. Diz a doutrina, por exemplo
Nucci, que no necessrio finalidade de lucro. Esse crime no exige a finalidade de
lucro. Nucci para Silvio est certo. O pedfilo pode vender at por um valor menor do
que ele pagou (ele no teve lucro, teve prejuzo, mas no por isso que ele deixa de ser
pedfilo. A lei no quer punir o lucro, a lei quer punir o ato de pedofilia).
A venda pode ser feita por qualquer meio, no necessariamente pela internet.
90% dos casos a venda feita pela internet.
O art. 241 pune as condutas de vender e expor a venda. Se tem algum vendendo
tem algum comprando. Contudo o tipo penal no pune a conduta de comprar. Quem
compra no responde por crime? Quem est comprando esse material responde pelo
crime do art. 241-B, ECA. No responde pelo art. 241, caput, mas responde pelo art.
241-B, caput.
Art. 241-A, ECA:
O crime do art. 241 pune aquele que vende ou expe a venda material com cena
de sexo explicito ou pornogrfico.
O art. 241-B pune aquele que compra esse material.
O art. 241-A pune aquele que oferece, troca, disponibiliza, transmite, publica ou
divulga o material contendo as cenas de sexo explicito ou pornogrfica.
Em 90% dos casos esses crime so cometidos pela internet, mas no
necessrio. So crime de ao livre, podem ser praticados de qualquer forma (dois
pedfilos podem se encontrar e trocar material).
Pode responder por esse crime um amigo que empresta para outro amigo
pedfilo o computador para armazenar as fotos (art. 241-A, 1, I), pois ele est
assegurando meios para o pedfilo armazenar esse material.
O art. 241-0A, 1, II pune tambm os provedores de acesso a internet,
responsveis pela hospedagem do site. claro que o responsvel pelo site vai dizer que
no sabia e o crime doloso. Ento para que esses provedores, para os responsveis de
servio de internet digam que no sabiam do material pornogrfico, o tipo penal diz
(2) que eles s so punidos depois de oficialmente notificados a desabilitar o contedo
pornogrfico e no desabilitar. Essa notificao oficial condio objetiva de
punibilidade (natureza jurdica). Leia-se: antes da notificao no possvel punir.
63

Notificao oficial significa notificao por qualquer autoridade com competncia legal
para adotar providncias diante de crimes (policia, MP, conselho tutelar, juiz).
Notificao feita por ONG que cuida de crianas no vale. Falha da lei pois se o
individuo foi notificado ele est sabendo, portanto ele est agindo dolosamente.
Todavia, houve por meio do legislador exigir notificao oficial. As condutas do art.
241-A, 1 no admitem tentativa pois o individuo notificado se ele desabilitar o
contedo no existe crime, se ele no desabilitar o crime est consumado pelas simples
omisso de no desabilitar. Se ele no desabilitar o contedo o crime estar acontecendo
enquanto o contedo estiver no ar (crime permanente). Portanto o hospedeiro do site
pode ser preso em flagrante. A lei no diz qual o prazo que tem para desabilitar o
contedo depois de que foi oficialmente notificado, ento a doutrina diz que a
autoridade que notifica deve impor prazo para a desabilitao.
Art. 241-B, ECA:
Art. 241-B. Adquirir, possuir ou armazenar, por qualquer meio, fotografia,
vdeo ou outra forma de registro que contenha cena de sexo explcito ou
pornogrfica envolvendo criana ou adolescente:

Aplica-se tudo o que foi dito no art. 241-A.

No art. 241-B existe causa de diminuio de pena se pouco material (1).
Pequena quantidade elemento normativo do tipo, que depende de juzo de valor no
caso concreto a ser feito pelo juiz.
Art. 241-B (...)
2 No h crime se a posse ou o armazenamento tem a finalidade de
comunicar s autoridades competentes a ocorrncia das condutas descritas
nos arts. 240, 241, 241-A e 241-C desta Lei, quando a comunicao for feita
por:
I agente pblico no exerccio de suas funes;
II membro de entidade, legalmente constituda, que inclua, entre suas
finalidades

institucionais,

recebimento,

processamento

encaminhamento de notcia dos crimes referidos neste pargrafo;

III representante legal e funcionrios responsveis de provedor de acesso
ou servio prestado por meio de rede de computadores, at o recebimento do
material relativo notcia feita autoridade policial, ao Ministrio Pblico ou
ao Poder Judicirio.

A posse ou o armazenamento de material pornogrfico envolvendo menor no

configura crime se houver a finalidade de entregar esses materiais para as autoridades
64

apurarem os crimes do ECA e se essa posse ou armazenamento estiver com agente

pblico no exerccio de suas funes, com entidade legalmente constituda que tenha
como uma de suas finalidades estatutria noticiar crimes de pedofilia s autoridades ou
por representantes de provedores de acesso ou de servios de internet ou de qualquer
meio de rede de computadores. Ex: o presidente de ong de proteo s crianas recebe
na sala dele um material contendo cenas de sexo explcitas ou pornogrficas. Ele recebe
no sbado 11 horas da manh. Ele vai procurar o delegado na segunda. Ento ele vai
deixar esse material armazenado na ONG. Esse presidente no comete crime. Ele pode
ficar na posse desse material porque a ONG tem como uma das finalidades noticiar
crimes de pedofilia. Se o presidente tambm quisesse levar para casa esse material ele
tambm poderia levar e no estaria praticando crime (levar o material porque no confia
em deixar na ONG).
As pessoas referidas no 2o deste artigo devero manter sob sigilo o material
ilcito referido. Se a pessoa est na posse do material sem o dolo de pedofilia est na
pose para entregar autoridade competente, mas antes de entregar exibe esse material a
algum, esse individuo responder pelo art. 241-A.
Art. 241-C, ECA:
Art. 241-C. Simular a participao de criana ou adolescente em cena de
sexo explcito ou pornogrfica por meio de adulterao, montagem ou
modificao de fotografia, vdeo ou qualquer outra forma de representao
visual:
Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
Pargrafo nico. Incorre nas mesmas penas quem vende, expe venda,
disponibiliza, distribui, publica ou divulga por qualquer meio, adquire, possui
ou armazena o material produzido na forma do caput deste artigo.

Objeto material: exclusivamente material contendo cenas simulada de sexo

explicito ou pornogrfico de menores. Essa cena simulada ela montada por meio de
adulterao, montagem ou modificao de foto, vdeo, etc. essa a peculiaridade que
existe.
Situao 1: Individuo coloca adolescente ao lado de uma adulto simulando cenas
de sexo explicito e fotografa ambos. Aqui crime do art. 240, ECA. O adolescente est
realmente ao lado do adulto. A cena realmente existiu, embora seja simulada.

65

Situao 2: Individuo junta partes de fotos de criana e de um adulto de forma

que essa montagem parea uma cena de sexo explicito. Essa cena no existiu, foi
montagem. Aqui o crime do art. 241-C, ECA.
O ECA pune a cena simulada (a cena existiu, mas foi simulada) e a mera
montagem de cena simulada. O tipo penal aqui bem abrangente.
Art. 241-D, ECA:
O tipo penal no abrange adolescente.
Sujeito ativo: qualquer pessoa.
Sujeito passivo: somente criana. Diz a doutrina (Nucci) que o legislador est
certo, pois se nem o ato libidinoso com adolescente configura crime, muito menos o
mero assdio para esse ato. Silvio discorda disso, pois tem adolescente de 17 anos, mas
tambm tem adolescente de 12 anos. Praticar ato libidinoso com adolescente de 12 anos
crime: estupro de vulnervel, portanto houve aqui tambm uma falha do legislador,
pois o legislador no protegeu nem mesmo o adolescente vulnervel.
Objeto jurdico desse crime: idem do art. 240. Para uns o tipo penal est
tutelando o pudor pblico. Para outros o tipo penal protege a formao sexual.
tipo penal misto alternativo: vrios condutas no mesmo contexto ftico crime
nico. Condutas em contextos fticos diferentes so crimes diferentes.
Elemento subjetivo: Dolo de assediar acrescido da finalidade especifica de
praticar ato libidinoso com a criana. Adolescente no!
Consumao e tentativa: A consumao se d com a conduta, sem a necessidade de
haver o ato libidinoso. Ou seja, a consumao se d com o simples assdio, com o
simples aliciamento, instigao, constrangimento.
Havendo o ato libidinoso com a criana esse crime deixa de existir, pois o crime
passa a ser de estupro de vulnervel.
possvel a tentativa desse crime? Claro que sim, possvel a tentativa na forma
escrita. Ex: O pedfilo manda email para a criana e esse email interceptado pelo pai
da criana que monitoria os e-mails dela. esse email no chegou criana por razes
contrrias vontade do pedfilo.
Esse crime do art. 241-D, ECA pode ser praticado por qualquer forma. Uma das
formas de se praticar esse crime (de aliciar ou assediar) mostrando material
pornogrfico ou cenas de sexo explicito para ela. O tipo penal est punindo a conduta
daquele que tem a finalidade de praticar ato libidinoso com a criana, mas o tipo penal
66

tambm est punindo a conduta daquele que quer que a criana se exiba para ele, de
forma pornogrfica ou sensualmente explicita, sem ato libidinoso (arts. 241-D, p.u,
ECA). Ex: pedofilo entra na webcam e induz a criana a ficar nua para ele. O pedfilo
comete o crime do art. 241-D, p.u, II, ECA. No inciso II h o crime consumado mesmo
que o pedfilo no consiga que a criana se exiba para ele de forma pornogrfica ou
sensual.
2.6 Art. 242, ECA
Existe aqui um conflito aparente de normas entre o art. 242, ECA e o art. 16, p.u,
V, do estatuto do desarmamento (lei 10826).
Objeto

Art. 242, ECA

material: arma, munio

Art. 16, p.u, V, lei 10826

ou Objeto material: arma de fogo, acessrio,

explosivo.
munio ou explosivo.
S se aplica se for arma branca.
Esse conflito aparente de normas resolvido da seguinte forma: o art. 242 do ECA s se
aplica se for arma branca. Agora se for arma de fogo, acessrio, munio ou explosivo
prevalece o estatuto do desarmamento, no se aplica o ECA. Ex: Entregar soco ingls
para adolescente: ECA. Entregar arma de fogo: estatuto do desarmamento.
Sujeito ativo: pode ser praticado por qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo: criana ou adolescente. Tem doutrina que diz que nesse crime o
sujeito passivo tambm a coletividade, pois aquele que entrega arma a criana ou
adolescente coloca a segurana coletiva em perigo. Silvio concorda com esse
entendimento.
Pergunta: E se o individuo vende a arma para o menor supondo, por erro, de que
se tratar de maior? Adolescente apresentou identidade do primo que era maior, etc.
Resposta: Estamos diante de erro de tipo que exclui dolo e culpa se for
inevitvel e exclui dolo se for evitvel e como no h forma culposa nesse crime no
haver crime. Portanto, mesmo que o erro seja evitvel no h forma culposa do crime.
Consumao: se d com a venda ou entrega da arma branca.
Tentativa perfeitamente possvel.
2.7 Art. 243, ECA
Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive os pais ou responsveis pelo menor.
Sujeito passivo: o menor.
67

Elemento subjetivo: dolo. O tipo penal no pune a forma culposa desse crime.
Objeto material: so produtos cujos componentes possam causar dependncia fsica ou
psquica. Ex: cola de sapateiro. Problemas:

O crime do art. 243, ECA um crime subsidirio. uma subsidiariedade

expressa no tipo penal. Configura o crime do art. 243 se o fato no configurar crime
mais grave. Se o objeto material droga da portaria 344/98 claro que o crime de
trfico de drogas e no do art. 243, ECA.
Art. 243. Vender, fornecer ainda que gratuitamente, ministrar ou entregar, de
qualquer forma, a criana ou adolescente, sem justa causa, produtos cujos
componentes possam causar dependncia fsica ou psquica, ainda que por
utilizao indevida:
Pena - deteno de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa, se o fato no constitui
crime mais grave

Vender bebida alcolica para menor configura esse crime? lcool substancia

que pode causar dependncia.

Art. 243, ECA
Art. 63, da lei de contravenes penais
Pune a conduta de entregar a menor Pune a conduta de servir bebida alcolica
substancia cujo componente pode causar a menor.
dependncia. claro que a bebida
alcolica pode causar dependncia fsica
ou psquica.
Prevalece no STJ que ocorre a contraveno do art. 63 e no o crime do ECA. O
STJ disse que nesse conflito de normas prevalece a contraveno penal (estamos diante
de duas leis especiais: ECA e contraveno). O STJ diz que a contraveno especial
em relao ao ECA pois o crime do art. 243 ele se refere a qualquer substancia que
possa causar dependncia enquanto que a contraveno do art. 63 refere-se
especificamente bebida alcolica.
Consumao e tentativa: idem do art. 242. A tentativa perfeitamente possvel.
Elemento subjetivo: dolo.
2.8 Art. 244-B, ECA
O art. 244-A foi tacitamente revogado pelo art. 218-B, CP.
Esse crime do art. 244-B, ECA (corrupo de menores) revogou o crime de
corrupo de menores que estava no art. 1 da lei 2252/54.

68

Objeto jurdico do crime de corrupo de menores: a proteo da formao

moral do menor, da integridade moral do menor. Existem varias formas de corromper o
menor sendo que uma delas praticar infrao penal com o menor ou induzindo-o a
praticar.
Sujeito ativo: qualquer pessoa. Inclusive os pais ou responsveis.
Sujeito passivo: menor. O menor j corrompido pode ser vitima do crime de
corrupo de menores?
1 corrente: No. O menor j corrompido no pode ser vitima do crime de corrupo de
menores pois seria crime impossvel por absoluta impropriedade do objeto. No h
como corromper algum que j est[a corrompido (Nucci).
2 corrente: Sim. O menor j corrompido pode ser vitima do crime de corrupo de
menores pois a pratica da infrao penal aumenta o grau de corrupo do menor (STJ,
HC 168329). O menor j corrompido ele no est totalmente corrompido, o crime pode
aumentar o grau dessa corrupo.
O tipo penal diz o seguinte: corromper ou facilitar a corrupo do menor:
1 Com ele praticando a infrao penal*: Aqui o maior ser autor da corrupo de
menores e coautor ou partcipe da infrao penal cometida juntamente com o menor.
Portanto, aquele que comete um furto juntamente com menor ele responde por furto
qualificado pelo concurso de pessoas + corrupo de menores. Isso no bis in idem.
2 Induzindo-o a pratica-la: O maior ser autor direto ou imediato da corrupo de
menores e autor indireto ou mediato da infrao executada pelo menor. Se o maior
induz o menor a matar ele responde por corrupo de menores + homicdio.
*Praticar com o menor ou induzir o menor a praticar:
1 Contraveno penal: configura crime de corrupo de menores (art. 244-B, ECA)
Ex: contraveno de direo perigosa.
2 Crime: configura crime do art. 244-B, ECA.
3 Crime hediondo: configura crime do art. 244-B, ECA com aumento de pena de 1/3.
Se o individuo corrompe o menor a praticar latrocnio o individuo responde por
latrocnio e corrupo de menores majoradas em um 1/3.
Ateno: Esse aumento no se aplica no caso de crime equiparado a hediondo (art. 244B, 2, ECA). Os crimes equiparados a hediondos esto no art. 2 da lei 8072. Individuo
que trafica com menor ele responde por corrupo de menor simples (sem a majorante)
e trfico.
69

Consumao e tentativa do crime de corrupo de menores: o STJ e STF

pacificaram que o crime de corrupo de menores crime formal ou de consumao
antecipada. Ou seja, ele se consuma no momento em que o individuo pratica ou induz o
menor a praticar a infrao penal, ainda que no ocorra a efetiva corrupo do menor.
Crime no exige o resultado naturalstico na efetiva corrupo do menor. Estamos
diante de crime formal de consumao antecipada.
Existe tentativa de corrupo de menores se o individuo no conseguir praticar a
infrao com o menor ou no conseguir induzir a praticar a infrao penal.

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Goinia, 02 de fevereiro de 2014.

ESTATUTO DO DESARMAMENTO (lei 10826/03)
1 Competncia
O controle de armas no Brasil feito pelo SINARM (sistema nacional de
armas), que uma entidade federal, ou seja, uma entidade da Unio.
Logo que o estatuto entrou em vigor, surgiu no TJ/RJ a seguinte tese: todos os
crimes do estatuto do desarmamento atingem interesse da unio, pois se o controle de
armas feito por um rgo federal (ou seja, por um rgo da Unio), todos os crimes do
estatuto do desarmamento atingem interesse da Unio, logo todos os crimes do estatuto
do desarmamento so de competncia da justia federal.
Essa tese do TJ/RJ chegou ao STJ o qual entendeu que o que fixa a competncia
o bem jurdico violado, e o bem jurdico violado no estatuto do desarmamento a
incolumidade pblica, a segurana pblica que pertencente coletividade, e no
Unio. Concluso do STJ: os crimes do estatuto do desarmamento em regra so de
competncia da justia estadual, salvo se atingirem interesse da unio, de suas
autarquias ou empresa pblicas. O trfico internacional de armas um crime de
competncia da justia federal.
Regra: competncia da justia estadual.
Exceo: artigo 18 da Lei 10.826/03 (trfico internacional de arma de fogo),
competncia da justia federal.
STJ, CC 45483/RJ e CC 45845/SC.
Situaes:
Porte ilegal por militar em rea militar. Quem julga o crime de porte ilegal de
arma praticado por militar em rea militar?
Porte ilegal de arma praticado por militar em rea sujeita a administrao militar
no crime militar; logo, a competncia no da justia militar; da justia comum
(estadual ou federal). STJ, CC 112314/MS.
Competncia para determinar em qual unidade militar a arma deve ser destruda?
O estatuto do desarmamento diz que a arma vinculada ao processo criminal ela
deve ser destruda quando o processo terminar. Quem destri o exercito. Acontece que
o juiz mandava a arma para uma unidade do exercito para a arma ser destruda, o
comandante do exercito devolvida essa arma para o juiz dizendo que no era para a
unidade dele que o juiz devia mandar a arma, que o juiz deveria mandar a arma para a
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unidade tal. O juiz devolvia a arma dizendo que deveria ser l sim o local para a
destruio da arma e o militar devolvia, ento ficava nesse empurra empurra, da
comeou a ter conflite de atribuies entre juiz e exercito.
Essa questo chegou no STJ o qual decidiu que cabe o comando do exercito
definir quais unidades recebem as armas, mas cabe ao juiz decidir em quais dessas
unidades cabe destruir essas armas.
O estatuto do desarmamento determina que as armas relacionadas a processos
judiciais encerrados devem ser destrudas pelo exercito. O STJ decidiu que cabe ao
comando do exercito decidir quais unidades recebem armas para destru-las, mas cabe
ao juiz decidir em qual dessas unidades a arma ser destruda (STJ, CAT* 195, 205, 201
e 197/ BA).
*Conflito de atribuio.
2 Bens jurdicos
Qual o bem jurdico protegido no Estatuto do Desarmamento?
Os crimes do estatuto do desarmamento tem um objeto jurdico imediato ou
principal que a incolumidade pblica, ou seja, que a segurana pblica (evitar que o
individuo circule entre a populao armado). Mas ainda existem os objetos jurdicos
mediatos ou secundrios, quais sejam:
- segurana individual;
- integridade fsica;
- patrimnio;
- liberdade;
- Honra;
- etc.
absolutamente pacfico no STF e STJ que o estatuto do desarmamento possui
dois bens jurdicos: imediato e mediato (STF, HC 96072 e STJ, HC 156736).
Nesse sentido, os seguintes julgados:
3 Natureza dos crimes
Os crimes do estatuto do desarmamento so crimes de perigo abstrato ou
presumido (STF e STJ j pacificaram esse entendimento). Ou seja, no h necessidade
de uma situao concreta de perigo para existir o crime. O perigo j est abstratamente
presumido pela lei (STJ, Resp 1191122 e STF, HC 104206).
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Mas existe uma forte corrente da doutrina dizendo que crime de perigo abstrato
ou presumido inconstitucional (Luiz Flvio Gomes, Bitencourt, Regis Prado, etc).
Para o STF e STJ os crimes de perigo abstrato ou presumido so constitucionais, ou
seja, so perfeitamente admitidos no ordenamento jurdico. Exemplos de crimes de
perigo abstrato ou presumido admitidos pelo STF e STJ: trfico de drogas, porte ou
posse ilegal de armas e embriaguez ao volante.

Fundamento para sustentar a

constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato ou presumido: os crimes de perigo

abstrato ou presumido so constitucionais quando o legislador tipifica condutas que, de
acordo com as regras de experincia humana, so comprovadamente perigosos. aquilo
que os alemes chamam de delitos de preparao. Nesses casos o legislativo tem
discricionariedade politica para antecipar a tutela penal. Ou seja, para punir a conduta
perigosa antes que acontea o resultado, nesses casos legitima a discricionariedade
politica do legislador de antecipar a tutela penal. Dirigir embriagado, andar com arma
sem o porte so condutas comprovadamente perigosas, portanto, o legislador pode
antecipar a tutela penal.
4 Crimes em espcie
4.1 Posse irregular de arma de fogo (artigo 12 da Lei 10.826/03)
Artigo 12 da Lei 10.826/03: as condutas de possuir ou manter sob sua guarda
significam a mesma coisa: significa ter a disponibilidade da arma, no sendo necessria
que a arma esteja prxima do infrator. Ex: individuo est andando de carro na rua e a
arma est na casa dele sem registro. Esse sujeito est praticando o crime de posse ilegal
de arma de fogo, pois ele tem a disponibilidade dessa arma.
Sujeito ativo: amplamente majoritrio o entendimento de que esse crime um
crime comum. Ou seja, esse crime no exige condio especial do sujeito ativo, ele
pode ser praticado por qualquer pessoa (Nucci e Capez).
H um entendimento isolado de que esse crime prprio, que s pode ser
praticado pelo proprietrio ou possuidor da arma (crtica: qualquer pessoa pode ser
proprietria ou possuidora dessa arma, ento esse crime pode ser praticado por qualquer
pessoa, portanto crime comum). Esse entendimento no prevalece.
Sujeito passivo: Se o bem jurdico protegido a segurana coletiva, o sujeito
passivo a coletividade. Ou seja, estamos diante de um crime vago.
Objeto material do crime: Apesar do nome do crime ser posse irregular de
arma de fogo, o objeto material do crime arma de fogo + acessrio + munio, tudo de
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uso permitido*. No apenas a posse de arma crime, mas tambm a posse de acessrios
(art. 3, II, decreto 3665/00) e a posse de munies.
Conceito de acessrios de arma de fogo: Artefato que acoplado a uma arma
possibilita a melhoria do desempenho do atirador, a modificao de um efeito
secundrio do tiro ou a modificao do aspecto visual da arma (artigo 3, II do Decreto
3665/00). Ex: silenciador (modifica efeito secundrio do tiro) e mira a laser (melhora o
desempenho do atirador). O coldre (case para guardar a arma na cintura) no acessrio
de arma de fogo juridicamente. Isso no fica acoplado arma, ele no modifica o tiro, o
desempenho do atirador.
*A posse de arma de fogo de uso proibido configura qual crime?
Configura crime do art. 16 do estatuto do desarmamento. Se o individuo tem um
revolver calibre 38 em casa ele comete o crime do artigo 12, agora se ele tem em casa
uma metralhadora posse de arma de uso proibido, ento configura crime do art. 16.
Elemento normativo do tipo: o elemento normativo do tipo est na expresso
em desacordo com determinao legal ou regulamentar. A posse ilegal crime, mas a
posse legal fato atpico. S crime a posse em desacordo com a lei, ou seja, s crime
a posse ilegal, a legal fato atpico:

Posse legal: a posse da arma com registro expedido pela PF aps autorizao

do SINARM, nos termos do artigo 5 do estatuto do desarmamento.

Posse ilegal: a posse sem tal registro.

Porte no para possuir, porte para portar a arma. Se a pessoa s quer possuir a

arma, s quer ter a arma em casa ou local de trabalho basta o registro, agora se a pessoa
quer andar com essa arma para a rua ela tem que ter o registro e o porte.
Ex.: sujeito guarda arma no quarto da sua casa: posse.
Ex.: sujeito coloca a arma na cintura e sai para passear com o cachorro: porte.
Ex.: dono do restaurante e o garom tm armas na gaveta do caixa do restaurante. O
dono do restaurante est praticando posse; o garom est praticando porte, pois o
garom no proprietrio nem responsvel pelo restaurante.
O estatuto do desarmamento entrou em vigor em 23 de dezembro de 2003. Do
dia 23 de dezembro de 2003 at o dia 31 de dezembro de 2009 foram expedidas diversas
medidas provisrias convertidas em lei concedendo prazos para a regularizao da
posse ilegal de arma de fogo. Concluso: o STF e STJ entendem que nesse perodo
(23/12/2003 a 31/12/2009) a posse ilegal de arma de fogo no configurou crime. Houve
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nesse perodo o que o STF e STJ chamam de abolitio criminis temporria ou

descriminalizao temporria ou atipicidade momentnea ou ainda vacatio legis
indireta. Ento nesse perodo a posse ilegal de arma no Brasil no configurou crime.
A posse ilegal de arma de fogo s passou a ser crime a partir de 01 de janeiro de
2010. Porm, a entrega espontnea da arma causa extintiva de punibilidade (art. 32 do
estatuto do desarmamento).
Cuidado: essa abolitio criminis temporria no se aplica ao porte ilegal de arma,
ela somente se aplica posse. Ou seja, o porte ilegal sempre foi crime, desde o primeiro
dia de vigncia do estatuto do desarmamento.
O registro o documento que legaliza a posse.
De acordo com o principio da reserva legal uma norma incriminadora s pode
ser criada por lei federal do Congresso Nacional. Ento no se pode criar infrao e
sano penal por meio de medida provisria por exemplo. Mas sempre se discutiu se
admitida a medida provisria em matria penal para favorecer o ru:
1 c.: medida provisria em matria penal nunca possvel, nem para beneficiar o ru
(corrente majoritria), pois o art. 62, CF probe medida provisria em matria penal.
2 c.: possvel medida provisria em matria penal, desde que seja para beneficiar o
ru (Luiz Flvio Gomes). Esse entendimento minoritrio.
Esse perodo de abolitio criminis temporria (posse ilegal de arma de fogo no
era crime) foi criado por medidas provisrias e o STF e STJ consideraram vlidas.
Observao: A abolitio criminis temporria foi criada e prorrogada por
sucessivas medidas provisrias (ou seja, um caso de medida provisria em matria
penal que foi admitida pelo STF e STJ).
Questo 1: A abolitio criminis temporria aplica-se para o crime de posse de
arma de uso proibido ou restrito?
R: Para o STJ sim, desde que o crime tenha ocorrido entre 23 de dezembro de
2003 a 23 de outubro de 2005. A partir do dia 24 de outubro de 2005 a abolitio criminis
temporria somente vale para posse ilegal de arma permitida.
Do dia 23/12/2003 a 23/10/2005: a posse ilegal de arma permitida ou proibida
no crime.
Do dia 24/10/2005 a 31/12/2009: a posse ilegal de arma permitida continua no
sendo crime e a posse ilegal de arma proibida passa a ser crime. Isso se d porque a
medida provisria que passou a ter vigncia no dia 24 de outubro de 2005 s faz
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referencia arma proibida, ento para o STJ a partir de ento a posse ilegal de arma
proibida passou a ser crime.
A partir do dia 01/01/2010: qualquer posse ilegal passa a ser crime.
Questo 2: A abolitio criminis temporria aplica-se para armas raspadas?
R: O entendimento majoritrio, inclusive no STF e 5 turma do STJ*, de que a
abolitio criminis temporria no se aplica para armas raspadas ou adulteradas, pois arma
raspada ou adulterada no tem como ser regularizada. Portanto o prazo de abolitio
criminis para regularizao da arma no vale para a arma adulterada pois essa arma no
ser regularizada nunca.
*80% dos crimes de arma de fogo so julgados pela 5 turma do STJ, por isso a
meno somente a essa turma.
Elemento espacial do tipo penal: o elemento espacial do tipo penal est na
expresso no interior da residncia ou dependncia desta, ou, ainda no seu local de
trabalho. Essa a diferena entre porte e posse de arma de fogo.
Posse ilegal de arma de fogo
Porte ilegal de arma de fogo
A posse ocorre na residncia do infrator O porte ocorre em qualquer outro local.
ou no local de trabalho, desde que o
infrator seja o proprietrio ou responsvel
legal do estabelecimento.
Ex:Individuo tem arma na casa: posse. Se ele coloca essa arma na cintura e sai para
passear porte.
Ex: Garom e dono do restaurante cada um deles tem uma arma guardada na gaveta do
caixa do restaurante. O garom est cometendo porte e o proprietrio do restaurante est
cometendo posse. O garom ele no nem proprietrio e nem responsvel do
restaurante, agora o dono proprietrio.
Consumao e tentativa:
A consumao se d com a mera conduta, ainda que no existe situao concreta
de perigo.
A tentativa no possvel para a maioria, pois se trata de crime de mera conduta
unisubsistente cuja conduta no pode ser fracionada em atos; se a conduta no pode ser
fracionada em atos no se admite a tentativa. Adotar essa corrente na prova de concurso.

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4.2 Omisso de cautela (art. 13, caput)

O crime do pargrafo nico do art. 13 no tem nada a ver com o crime do caput
do mesmo artigo.
Art. 13, caput, do estatuto do desarmamento: crime de omisso de cautela.
Sujeito ativo: S pode ser o proprietrio ou possuidor da arma de fogo, pois o
tipo penal diz: arma que esteja sob sua posse ou que seja de sua propriedade. Ento
diz a doutrina que nesse caso o crime prprio: exige a condio de proprietrio ou
possuidor da arma de fogo.
Sujeito passivo

Sujeito passivo imediato ou principal: menor de 18 anos ou doente mental.

Observaes:
Esse menor de 18 anos vtima do crime mesmo que j tenha obtido a

capacidade civil absoluta (ex: menor emancipado). O que importa no a condio civil
da vtima, o que interessa a idade: menor de 18 anos ento tem o crime, ainda que
esse menor seja emancipado, por exemplo.
O tipo penal s tutela o doente mental, o tipo penal no tutela a pessoa portadora
de necessidades fsicas especiais. O que o tipo penal est protegendo pessoa que no
tem maturidade mental suficiente (adequada) para estar com a arma, so essas pessoas o
menor de 18 anos e o doente mental. O portador de necessidade fsicas especiais ele no
tem comprometimento mental, portanto a lei no ir protege-lo nesse tipo penal.
O tipo penal no exige nenhum vnculo jurdico entre o sujeito passivo e ativo.
Pode at ser que exista, mas no necessrio. Exemplo: pai deixa arma em cima da
mesa e o filho pega existe o crime. Agora um homem vai a uma festa na casa de um
amigo coloca a arma em cima da mesa, uma criana pega essa arma, nesse caso h o
crime da mesma forma. Portanto no necessria relao jurdica de parentesco, tutela,
curatela entre sujeito ativo e passivo.

Sujeito passivo secundrio ou mediato: coletividade.

Conduta do tipo: Deixar de observar as cautelas necessrias.
A conduta uma omisso, ento estamos diante de um crime omissivo puro ou

prprio (a omisso est no prprio tipo penal incriminador o ncleo do tipo penal no
uma ao, uma omisso). S que estamos diante de um crime omissivo puro ou

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prprio culposo, pois deixar de observar as cautelas necessrias negligencia

(modalidade de culpa). Esse o nico crime culposo do estatuto do desarmamento.
Esse crime no admite tentativa porque primeiro crime omissivo puro e depois
porque ele culposo.
Consumao:
Quando que se d a consumao desse tipo?
pacfico na doutrina que esse crime se consuma no momento em que a vtima
se apodera da arma (momento que o menor ou deficiente mental se apoderam da arma).
Esse crime do art. 13, caput crime formal ou material?
1 c.: Para essa corrente o crime material, pois ele exige o resultado naturalstico do
apoderamento da arma. Portanto, o resultado naturalstico o apoderamento da arma e
sem o apoderamento o crime no est consumado (Capez).
2 c.: Para uma outra corrente o crime formal ou at mesmo de mera conduta (Nucci).
Para esta corrente o resultado naturalstico nesse crime no o apoderamento e sim a
morte ou leso de algum, que no precisa ocorrer para o crime estar consumado. Logo
estamos diante de um crime formal ou at mesmo de mera conduta.
Para Silvio o resultado naturalstico o apoderamento, ento para ele a primeira
corrente a que est correta. Portanto, segundo Silvio esse crime material at mesmo
porque se ocorrer a leso ou morte de algum esse crime desaparece passa a ser
homicdio culposo ou leso culposa.
Objeto material: somente arma de fogo.
A lei s fala em arma de fogo, ela no especifica se arma de fogo de uso
permitido ou de uso proibido ou restrito. Ento se a lei no distingue, no cabe ao
interprete distinguir, ou seja, ento pode ser arma de fogo de uso permitido ou de uso
proibido ou restrito. Pode ser qualquer arma.
Observao: a espcie de arma ser considerada na dosagem da pena.
S que em compensao o tipo penal no prev como objeto material munies
e acessrios. Isso significa que deixar munies e acessrios ao alcance de menor de 18
anos ou doente mental no configura o crime do artigo 13; fato atpico por falta de
previso legal. Ex.: deixa caixa de munio, mira a laser perto de menor: fato atpico.
4.3 Omisso de comunicao (artigo 13, pargrafo nico)
Sujeito ativo: proprietrio ou diretor responsvel de empresa de segurana e de
transporte de valores. Aqui no h duvida de que se trata de crime prprio.
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Sujeito passivo: O Estado, pois essa omisso em comunicar as autoridades

prejudica o controle estatal de armas.
Condutas: O tipo penal prev duas condutas:
- deixar de registrar ocorrncia policial
- deixar de comunicar a polcia federal.
O Fulano registra ocorrncia policial mas no comunica a policia federal, fulano
comete o crime do art. 13, pargrafo nico?
Para a corrente majoritria sim, pois o art. 13 pargrafo nico impe um duplo
dever de comunicao, est mandando registrar a ocorrncia policial e comunicar a
policia federal, portanto, a omisso de uma ou outra obrigao configura o crime do art.
13, pargrafo nico.
Mas existe uma corrente minoritria que diz que no, pois o estatuto do
desarmamento diz que o Estado brasileiro deve ter um cadastro nico de armas no
Brasil. Portanto, quando a pessoa registra a ocorrncia ou comunica a policia federal, j
considera comunicada todas as autoridades. Na medida que existe um cadastro nico no
Brasil. Mas esse cadastro no existe, ento diz essa corrente que o individuo no pode
ser punido em razo da desorganizao do Estado de no ter esse cadastro nico. Mas
isso no o que prevalece em concurso.
O crime do artigo 13, pargrafo nico s punido na forma dolosa. O tipo penal
pune a omisso intencional de no comunicar. A omisso culposa (negligente) no
punida (o crime culposo s existe se a lei expressamente prever a forma culposa).
Tentativa: A tentativa no possvel porque estamos diante de crime omissivo
puro ou prprio. Crime omissivo puro ou prprio no admite tentativa, pois crime
omissivo puro ou prprio crime que no pode ser fracionado. Se o sujeito faz a
comunicao no h crime, agora se ele no faz o crime se consumou.
Consumao: diz o tipo penal que o crime se consuma depois de 24 horas do
fato. Portanto, esse crime do pargrafo nico um crime a prazo. Crime a prazo
aquele que s se consuma depois de um determinado tempo.
A doutrina diz que depois de 24 horas da cincia do fato, sob pena de
responsabilidade penal objetiva. Pois a pessoa s tem como fazer a comunicao a partir
do momento que tomar cincia do fato. Ex: um furto aconteceu na sexta-feira, s que o
proprietrio da empresa somente tomou cincia do furto na segunda, no teria como ele
fazer a comunicao antes de 24 h! No se pode puni-lo sem dolo.
Objeto material: arma de fogo.
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Diz a doutrina que o objeto aqui somente arma de fogo regular, ou seja,
ningum tem a obrigao de comunicar o extravio, furto, perda de arma irregular. Pois
se a pessoa tiver a obrigao de comunicar o extravio de arma irregular ns temos que
entender que a pessoa tem a obrigao de ir autoridade confessar um crime de posse
ou porte ilegal de arma de fogo. Ningum tem a obrigao de se incriminar, ento diz a
doutrina que o objeto material desse crime somente arma de fogo regular, pois se ela
for irregular o individuo estar confessando crime de posse ou porte ilegal de arma de
fogo irregular e ningum obrigado a confessar nada.
4.4 Por ilegal de arma de fogo de uso permitido (artigo 14 da Lei 10.826/03)
Sujeito ativo: Qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo: A coletividade (crime vago). Crime vago aquele que no tem
uma vtima determinada; a vtima vaga.
Objeto material: idem do artigo 12 (arma de fogo, acessrio e munio de arma
de fogo de uso permitido).
O artigo 12 pune a posse e o artigo 14 pune o porte, ambos de arma de fogo de
uso permitido.
Condutas: O tipo penal prev mais de 12 condutas. Estamos diante de crime de
conduta mltipla ou variada, isto tipo misto alternativo.
A consequncia prtica dessa classificao (tipo misto alternativo) que a
prtica de vrias condutas no mesmo contexto ftico configura crime nico.
Ex.: sujeito adquiriu, transportou e guarda arma de fogo: um crime s, pois as
condutas foram praticadas no mesmo contexto ftico. O sujeito no responder pelas 3
condutas, ele responder alternativamente por uma delas (princpio da alternatividade).
Cuidado!!!!
# Individuo enterra arma no quintal da casa dele. Ele est praticando o crime de
posse ou porte ilegal de arma de fogo?
R: O STJ decidiu que porte, pois embora o quintal faa parte da residncia do
infrator, o sujeito ocultou e ocultar verbo que est previsto no crime de porte e no do
de posse.
Elemento normativo: dolo (crime doloso)
Consumao e tentativa: idem do art. 12.
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Questes controvertidas sobre posse ou porte ilegal de arma (artigos 12, 14 e 16 do

estatuto do desarmamento):
1 questo controvertida: Exame pericial na arma. possvel reconhecer um
crime de posse ou porte ilegal sem o exame pericial da arma?
R: Sim, segundo a jurisprudncia pacfica do STJ e STF. O STJ e STF dizem
que a falta do exame pericial pode ser suprida por outros meios de prova. Ex: suponha
que o individuo est na praa armado e l ele exibe para todos. Da o povo chama a
polcia e ele corre. Tem 2 mil pessoas na praa, s que a arma no foi localizado, esse
individuo pode ser processado. Para o STJ e STF possvel reconhecer a existncia do
crime de posse ou porte ilegal de arma ainda que a arma no tenha sido apreendida e
periciada.
STJ, HC 175778: Se a arma foi apreendida o exame pericial indispensvel,
imprescindvel, necessrio, sob pena de no se poder reconhecer o crime. Agora se a
arma no foi apreendida, no foi localizada possvel reconhecer o crime por outros
meios de prova. Esse julgado envolvia um delito de roubo, se era possvel reconhecer a
causa de aumento de pena da arma de fogo sem a localizao da arma.
possvel o reconhecimento da existncia do crime de porte ou posse ilegal de
arma sem o exame pericial? Sim, desde que essa arma no seja apreendida e localizada.
A arma foi apreendia, foi periciada e a pericia disse que a arma absolutamente
inapta (ineficaz) para efetuar disparos (ex: arma quebrada): crime impossvel por
absoluta improbidade do objeto. Mas como possvel reconhecer o crime de porte sem
o exame pericial se preciso provar que a arma eficaz? O raciocnio o seguinte: se a
arma foi localizada e apreendia o exame pericial imprescindvel; agora se ela no
localizada e periciada a falta de exame pode ser suprida por outros meios, agora se o
agente alegar que a arma no funcionava o nus dele, ele deve apresentar a arma para
fazer percia.
Ns temos que distinguir arma absolutamente inapta para disparar da arma
relativamente inapta para disparar. Se a arma for absolutamente inapta para disparar o
crime ser impossvel por absoluta improbidade do objeto. Agora se for arma
relativamente inapta para disparar, ou seja, s vezes dispara, s vezes no dispara
crime.
2 questo controvertida: Arma desmuniciada.
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Arma desmuniciada configura ou no crime? S a arma, sem a munio. H

duas correntes:
1 c.: a arma desmuniciada s configura crime se houver condies de pronto
municiamento. Ou seja, se a munio estiver perto. Ex.: arma descarregada no portaluvas do carro e a munio no porta-malas. H condies de pronto municiamento;
basta parar o carro, abrir o porta-malas e carregar a arma. Adota essa corrente a 6 turma
do STJ.
2 c.: Arma desmuniciada sempre crime, exista ou no condies de pronto
municiamento. Essa corrente a que prevalece. Esse o entendimento do STF e 5
turma do STJ. Fundamento desse entendimento: o crime de posse ou porte ilegal de
arma crime de perigo abstrato, ou seja, h o crime mesmo que a arma ocasionalmente
esteja desmuniciada e no esteja gerando situao concreta de perigo, porque no
necessria situao concreta de perigo, pois se trata de crime de perigo abstrato. O
mesmo raciocnio aplica-se para a munio desarmada (indivduo que est portanto s a
munio, sem arma). O objeto material do crime, segundo os artigos 12 e 14, porte ou
posse de munio, acessrios e arma, portanto, aplica-se o mesmo raciocnio para o
porte de munio, sem a arma de fogo.
3 questo controvertida: Princpio da insignificncia no porte ou posse de
munio. possvel? Ex: o cara carrega uma munio no porta-luvas do carro.
STF e STJ majoritariamente entendem que no cabe princpio da insignificncia
em porte ou posse ilegal de munio, pois o bem jurdico segurana da coletividade
incompatvel com o princpio da insignificncia. Isso acontece porque no h como
mensurar a segurana coletiva, no tem como ser dimensionado, portanto no tem como
avaliar o tamanho do perigo causado ao bem jurdico segurana coletiva (no tem como
falar foi um perigo pequeno ou grande).
Observao: no meio do ano de 2012 a 6 turma do STJ aplicou o princpio da
insignificncia no porte/posse de munio. Mas esse um julgado isolado. No a
maioria.
4 questo controvertida: Porte ou posse e homicdio. O porte ou posse fica
absorvido pelo homicdio?
R: Depende. Se o porte ou posse ocorreu exclusivamente para o cometimento do
homicdio fica absorvido como crime meio. Ex: Individuo agredido no bar. Ele vai at
a casa dele, pega a arma registrada, coloca na cintura e mata a vtima no bar. Esse porte
ilegal que aconteceu no trajeto do sujeito da casa dele at o bar fica absorvido pelo
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homicdio. Agora se o individuo constantemente anda armado e eventualmente utiliza

essa arma no homicdio, ele responde pelos dois crimes (porte/posse ilegal de arma +
homicdio). ex: imagine individuo que todo dia vai ao bar portando arma ilegal. O crime
j est consumado a muito tempo. Num belo dia ele briga com algum saca a arma e
mata essa pessoa. Nessa situao o sujeito vai responder pelo crime de porte ilegal de
arma de fogo + homicdio.
O STJ e STF no admitem HC para trancar ao penal por crime de posse ou
porte quando o indivduo denunciado por porte ou posse e homicdio. No processo
penal o promotor denuncia o agente por porte ou posse ilegal de arma de fogo +
homicdio. Da a defesa impetra HC pedindo o trancamento da ao penal em relao ao
porte ou posse de arma de fogo porque estaria o crime absorvido pelo homicdio. Para o
STF e STJ no cabe HC para trancar ao penal por porte ou posse ilegal de arma de
fogo quando o individuo denunciado por esse crime + homicdio porque saber se o
homicdio absorve ou no porte ilegal de arma envolve matria ftica, envolve exame de
provas, envolve anlise de matria ftica, que no cabvel em sede de HC (STJ, HC
57519/CE).
5 questo controvertida: Posse ou porte simultneo de duas ou mais armas. O
individuo est portando ilegalmente 6 armas ele responde por 6 crimes de porte ilegal de
arma?
O porte ou posse simultneo de duas ou mais armas configura crime nico,
segundo o STF e STJ, pois a situao de perigo gerada um a s, ento um crime s.
OBS: H uma deciso da 5 turma do STJ que diz o seguinte: se uma arma
permitida e a outra arma proibida ou restrita a haver concurso formal de crimes. Isso
no o que prevalece. O que prevalece que a posse ou porte ilegal de duas ou mais
armas configura um s crime, sendo que, o nmero de armas considerado pelo juiz na
dosagem da pena base. Agora h um julgado isolado do STJ que diz se uma arma
permitida e a outra arma proibida ou restrita a haver concurso formal de crimes. Para
Silvio isso parece uma incoerncia pois se o individuo tem duas armas restritas ou
proibidas ele responde por um crime s, agora se ele tem uma arma permitida e a outra
arma proibida ou restrita a haver concurso formal de crimes. A conduta mais grave
o sujeito andar com duas armas proibidas e ele vai responder por um crime s, ao passo
que se ele tiver se uma arma permitida e a outra proibida haver concurso formal de
crimes.
83

4.5 Disparo de arma de fogo (art. 15 da Lei 10.826/03)

Sujeito ativo: Qualquer pessoa (crime comum).
Sujeito passivo: coletividade (crime vago).
Conduta: So duas condutas:
- disparar arma de fogo; ou
- acionar munio: o simples acionamento da munio sem disparo tambm crime.
O tipo penal pune duas condutas, e no uma s. Pune disparar arma de fogo ou
acionar munio sem disparo. Se o sujeito d um tiro e a munio falha, pratica crime
de acionar munio.
Consumao e tentativa:
Esse crime do art. 15 um crime de mera conduta, pois ele se consuma com
mero disparo ou acionamento, mas ele admite tentativa.
Tecnicamente possvel a tentativa de disparo da arma de fogo, desde que
configurado no caso concreto a inteno inequvoca do agente disparar. Ex: o individuo
saca a arma e quando levanta o brao para disparar a arma ele desarmado por policial
antes de conseguir efetuar o disparo.
CONSUMAO: Se consuma com o simples disparo ou acionamento.
Se o indivduo faz 10 disparos ele responde por 10 crimes de disparo em
concurso formal?
No. A multiplicidade de disparos no mesmo contexto ftico crime nico. Ou
seja, se o sujeito efetuou 1 disparo um crime, se ele efetuou 10 tambm um crime. A
quantidade de disparos ser considerada na dosagem da pena.
Elemento espacial do tipo: O elemento espacial do tipo est na expresso em
lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela. em lugar
habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela: esse o elemento
espacial do tipo. O que significa dizer que o disparo efetuado em local ermo,
desabitado, no configura crime.
Caiu para delegado SP em 2008: Cidado com porte de arma foi a local ermo e
efetuou disparo. Qual o crime? Nenhum; fato atpico, pois se ele tem porte, no
crime de porte ilegal de arma e se o disparo ocorreu em local ermo, no crime de
disparo.
84

Esse crime um crime de perigo abstrato ou concreto?

O crime do artigo 15 crime de perigo abstrato ou presumido. A conduta precisa
acontecer em lugar habitado ou em suas adjacncias, em via pblica ou em direo a
ela, mas no precisa gerar uma situao concreta de perigo.
Esse crime do art. 15 um crime subsidirio, pois ele s se aplica se a conduta
no configurar outro crime:
Art. 15. Disparar arma de fogo ou acionar munio em lugar habitado ou em
suas adjacncias, em via pblica ou em direo a ela, desde que essa
conduta no tenha como finalidade a prtica de outro crime*:

*O tipo penal no fala em outro crime mais grave.

Artigo 15, do estatuto
Doutrina
De acordo com a letra seca do artigo 15 Para a doutrina, o crime de disparo no
do estatuto do desarmamento o crime de existe se a finalidade do disparo a
disparo no existe se a finalidade prtica de outro crime mais grave. Ento,
praticar outro crime, mais grave ou menos para a doutrina, o artigo 15 somente no
grave (tanto faz).

se aplica se a finalidade for a prtica de

crime mais grave, pois pelo princpio da
consuno o crime menos grave no pode
absorver o crime mais grave (art. 15, CP).
Em suma, se a finalidade do disparo
outro crime menos grave prevalece o
crime de disparo.

4.6 Posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16 da Lei 10.823/06)
Esse crime trata do crime de posse e porte no mesmo tipo penal. Sendo

arma

de fogo de uso restrito, tanto a posse como o porte configuram o mesmo crime: artigo
16.
Se uma arma permitida, a posse configura crime do art. 12 e o porte configura
crime do artigo 14. Agora se for arma proibida ou restrita, tanto a posse quanto o porte
configuram o mesmo crime do artigo 16.
Aplica-se ao artigo 16 tudo o que foi dito quanto aos crimes do artigos 12 e 14,
exceto no que se refere ao objeto material do crime.
Objeto material do crime:
Artigos 12 e 14

Artigo 16
85

O objeto material do crime a arma de O objeto material do crime arma de uso

uso permitido.
restrito ou proibido.
Qual a diferena de arma de uso restrito da arma de uso proibido?
Arma de uso restrito: aquela arma cuja posse ou porte somente pode ser dada
para determinadas pessoas ou instituies.
Arma de uso proibido: aquela cuja posse ou porte no pode ser dado a
ningum.
Condutas do artigo 16, pargrafo nico: trata de condutas equiparadas.
Artigo 16
Caput
Pargrafo nico
Objeto material: arma de fogo, acessrio Objeto material: arma de fogo, acessrio
ou munio de uso restrito ou proibido.

ou munio de uso permitido e de uso

restrito ou proibido. Aplica-se tambm
para arma de uso permitido. Sendo assim,
unanime na doutrina e jurisprudncia
que o artigo 16, pargrafo nico um tipo
penal autnomo, independente do caput.

O artigo 16, caput s tem como objeto material arma de fogo, acessrio ou
munio de uso restrito ou proibido. O pargrafo nico tem como objeto material arma
de fogo, acessrio ou munio de uso permitido e de uso restrito ou proibido. Tem como
objeto tambm as armas de uso permitido; isso pacfico na doutrina e jurisprudncia
(STJ, Resp 918867).
4.7 Artigo 16, pargrafo nico da Lei 10.826/03:
Pargrafo nico. Nas mesmas penas incorre quem:
I suprimir ou alterar marca, numerao ou qualquer sinal de identificao de arma
de fogo ou artefato;
O dispositivo pune aquele que raspa a arma, que adultera o numero da arma.
II modificar as caractersticas de arma de fogo, de forma a torn-la equivalente a
arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo
induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz;
Esse inciso pune duas condutas. Modificar as caractersticas da arma:
- Para torna-la equivalente a arma proibida ou restrita: somente arma permitida pode ser
transformada em arma de uso restrito ou proibida. Aqui portanto est o fundamento da
86

doutrina e STJ para dizer que o artigo 16, pargrafo nico tambm se aplica para arma
de uso permitido.
- Para induzir em erro autoridade policial, perito ou juiz.
OBS: Esse crime prevalece sobre o crime de fraude processual do CP (prevalece em
razo do princpio da especialidade norma especial prevalece sobre a norma geral).
OBS: Basta a finalidade, ainda que no alcanada para ocorrer o crime. Ou seja, h o
crime mesmo que o criminoso no conseguir induzir em erro o juiz, autoridade policial
ou perito. Basta a finalidade de induzir, ainda que essa finalidade no seja alcanada.
OBS: O tipo penal no menciona induzir membro do MP. Ento se a finalidade
induzir em erro o rgo do MP o fato atpico, pois o tipo penal no menciona o
membro do MP.
III possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendirio, sem
autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar;
O objeto material do crime agora no arma, nem acessrio, nem munio. O
objeto material do crime agora artefato explosivo ou incendirio.
O estatuto do desarmamento tambm tem como objeto material artefato
explosivo ou incendirio. Ex: PM apreende torcida organizada com bomba crime do
estatuto do desarmamento.
IV portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numerao,
marca ou qualquer outro sinal de identificao raspado, suprimido ou adulterado;
Pune aquele que porta, possui, adquire, transporta a arma j suprimida ou
alterada.
V vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessrio,
munio ou explosivo a criana ou adolescente; e
Aqui temos um aparente conflito de normas entre o art. 16, pargrafo nico, IV,
do estatuto do desarmamento (ED) e art. 242, ECA:
Art. 16, pargrafo nico, IV, ED
Art. 242, ECA
Pune as condutas de vender, entregar ou Pune as condutas de vender, entregar ou
fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fornecer, ainda que gratuitamente, arma,
fogo, explosivo, acessrio ou munio explosivo ou munio a criana ou
para criana ou adolescente.
adolescente.
Qual dos tipos penais prevalece?
Esse dispositivo fala em arma de fogo.
Este dispositivo fala somente em arma.
Para a doutrina o art. 16, pargrafo nico, aplica-se para arma de fogo. J o
artigo 242 do ECA aplica-se para armas brancas. Foi assim que a doutrina resolveu o
87

aparente conflito de norma. Ex: vender revolver para adolescente estatuto do

desarmamento. Ex: entregar soco ingls para criana crime do ECA.
VI produzir, recarregar ou reciclar, sem autorizao legal, ou adulterar, de qualquer
forma, munio ou explosivo.
Aqui o objeto material tambm pode ser explosivo.
Pelo menos no artigo 16, pargrafo nico, o estatuto do desarmamento se aplica
para artefato explosivo ou incendirio.

4.8 Comrcio ilegal de arma de fogo (art. 17 da Lei 10.826/03)

Sujeito ativo: o crime de comercio ilegal de arma de fogo praticado por
comerciante ou industrial legal ou ilegal* de arma de fogo, acessrio ou munio.
crime prprio, que exige condio especial do sujeito ativo.
*No considerar o sujeito ilegal seria beneficiar algum por andar na ilegalidade.
Portanto claro que o tipo penal aplica-se tanto para comerciantes legais quantos os
ilegais.
P: O dono de um restaurante vende a arma dele para um cliente. O dono do
restaurante responde por esse crime do artigo 17?
R: no, pois o dono do restaurante no comercializa arma de fogo, ele
comercializa alimento, portanto, o dono do restaurante vai responder por porte do art. 14
ou 16.
Sujeito passivo: A coletividade (crime vago).
A doutrina discute se esse crime habitual ou se ele um crime instantneo. A
doutrina discute se esse crime exige uma reiterao de atos ou se basta uma conduta
para configura-lo.
obvio que esse crime instantneo (se consuma com a prtica de uma s
conduta). Ex: dono da loja de armas compra 500 armas, uma delas ele compra
ilegalmente. Esse dono pratica o crime? Sim, uma das condutas adquirir uma nica
conduta suficiente para configura-lo.
A doutrina discute isso porque ela diz que a atividade do comerciante tem que
ser uma atividade habitual, mas isso no tem nada a ver com o crime ser habitual ou
instantneo.
88

Conduta: Esse crime do artigo 17 possui 16 condutas. Portanto um crime de

conduta mltipla ou variada, um tipo misto alternativo. A consequncia pratica dessa
classificao que a pratica de vrias condutas no mesmo contexto ftico configura
crime nico.
Objeto material: O art. 17 pode ter como objeto material arma de fogo,
acessrio ou munio, tanto de uso permitido, quanto de uso proibido ou restrito. Com
isso, comercializar ilegalmente revlver 38 ou metralhadora o crime o mesmo: crime
do art. 17.
O crime do art. 17 pode ter como objeto material arma de fogo, acessrio ou
munio, tanto de uso permitido, quanto de uso proibido ou restrito, mas se for arma de
uso proibido ou restrito haver aumento de metade da pena imposta (artigo 19 da Lei
10.826/03). O crime o mesmo, s que no caso de arma de uso proibido ou restrito
haver aumento de pena face o teor do artigo 19 da Lei 10.826/03.
4.9 Trfico internacional de arma de fogo (artigo 18 da Lei 10.826/03)
Os crimes do estatuto do desarmamento em regra so de competncia da justia
estadual, exceto este. crime genuinamente de competncia da justia federal.
Sujeito ativo: Qualquer pessoa.
Sujeito passivo: A coletividade.
Condutas: so 4 condutas, quais sejam:
- importar;
- exportar;
- favorecer a entrada; e
- favorecer a sada.
Nas condutas de exportar e importar, o trfico internacional de armas prevalece
sobre o crime de contrabando do art. 334, CP (princpio da especialidade). Pelo
princpio da especialidade no tem contrabando.
Nas condutas de exportar e importar esse crime material ou de resultado; ou
seja, este crime se consuma com a efetiva entrada ou sada da mercadoria (arma,
acessrio ou munio) material do pas. A tentativa perfeitamente possvel.
Agora nas condutas de favorecer a entrada ou sada, o trfico internacional de
armas prevalece sobre o crime de facilitao de contrabando ou descaminho, que um
crime funcional do art. 318, CP (crime de funcionrio pblico contra a Administrao).
89

# Funcionrio pblico facilita a entrada de armas no Brasil, esse funcionrio

cometeu que crime? Esse funcionrio pratica o crime de trfico internacional de arma de
fogo (ele favoreceu a entrada e isso tambm conduta de trfico internacional de
armas).
Nas condutas de favorecer a entrada e favorecer a sada, o crime formal ou de
consumao antecipada. Ou seja, o crime se consuma com o favorecimento, com a
facilitao, ainda que o favorecido no consiga importar ou exportar a arma. A tentativa
s possvel com a forma escrita.
Objeto material: idem do art. 17. Ou seja, o objeto material do crime pode ser
arma de fogo, acessrio ou munio, de uso permitido ou de uso proibido ou restrito.
Ou seja, traficar revolver 38 ou traficar metralhadora o crime o mesmo. Porm, se for
arma de uso proibido ou restrito, a pena aumentada da metade.
# possvel princpio da insignificncia no trfico internacional de munies?
R: Segundo os precedentes STF, HC 45099 e STF, HC 97777 no cabe princpio
da insignificncia no trafico internacional de munio.
# A venda ilegal de uma arma configura qual crime?
Depende:
- Se a venda for feita por quem no comerciante de arma: configura o crime do art. 14
se for arma permitida e configura o crime do art. 16 se for arma proibida ou restrita.
- Se a venda for feita por comerciante de armas, configura crime de comercio ilegal de
arma, seja a arma permitida, proibida ou restrita.
- Se a venda foi uma transao internacional, configura crime de trfico internacional de
arma de fogo, seja comerciante ou no de arma de fogo e pouco importa se a arma
permitida ou proibida. Ex: comerciante de armas vende arma ilegal para o Paraguai.
5 Fiana e liberdade provisria nos crimes do estatuto do desarmamento
O artigo 14, pargrafo nico, da Lei 10.826/03 probe fiana no crime de porte
ilegal de arma de uso permitido.
O pargrafo nico do art. 15 probe fiana no disparo de arma de fogo.
O artigo 21 do estatuto do desarmamento probe fiana e liberdade provisria
sem fiana nos seguintes crimes:

Porte de arma de uso proibido ou restrito (art. 16);

Comrcio ilegal de arma de fogo (art. 17)

90

Trfico internacional de arma de fogo (art. 18).

Ocorre que o artigo 14, pargrafo nico, artigo 15 pargrafo nico e artigo 21

foram declarados inconstitucionais pelo STF na ADI 3.112. O que significa dizer que
todas as normas do estatuto do desarmamento que proibiam fiana e/ou liberdade
provisria foram declaradas inconstitucionais. O que significa dizer que cabe liberdade
provisria e fiana para todos os crimes do estatuto do desarmamento, pois toda
proibio que existia foi considerada inconstitucional.
Em suma, cabe liberdade provisria e fiana em todos os crimes do estatuto do
desarmamento.
Pergunta de concurso: os crimes do artigo 17 e 18 possuem pena de 4 a 8 anos
de recluso. Esses crimes admitem fiana*?
R: Sim, desde que arbitrada pelo juiz (delegado s pode arbitrar fiana em crime
pena de at 4 anos, mas juiz pode arbitrar fiana em crime com qualquer pena).
*A pergunta sobre fiana, pois liberdade provisria sem fiana cabe.

91

Goinia, 23 de maro de 2013.

JUIZADOS ESPECIAIS CRIMINAIS
1 Constituio Federal
A CF/88 em seu artigo 98, I, passou a dispor sobre os juizados especiais.
Segundo a CF, os juizados devem ser criados pela Unio e Estados, devendo estes julgar
as infraes de menor potencial ofensivo, mediante os procedimentos oral e
sumarssimo, sendo permitida a transao penal, bem como com a possibilidade de
julgamento dos recursos por turmas de juzes de primeiro grau. Isso tudo colocado na
CF, acabou sendo, posteriormente concretizado pelo legislador.
Aps sete anos da vigncia da CF, vem a lei 9099 que vai concretizar a vontade
do constituinte. A lei 9099 entrou em vigor no dia 26/11/95.
A lei 9099 traz quatro medidas despenalizadora:

Composio dos danos civis (se consegue acordono mbito civil isso pode

acabar na renuncia do direito de queixa ou representao);

Transao penal;

Suspenso condicional do processo (esta medida utilizada para qualquer delito,

no s para os previstos na lei dos juizados, todavia, o delito no pode ter pena mxima
superior a 1 ano).

Representao nos crimes de leso leve/culposa (sem a representao do

ofendido no tem como ajuizar a ao penal).

A lei 9099 traz ainda uma medida descarcerizadora (tirar algum do crcere): a
lei dos juizados passou a prever a lavratura do termo circunstanciado (se a pessoa
surpreendida em flagrante delito e reconhece, a pessoa no presa, ela apenas assina o
termo circunstanciado e vai para casa).
1.1 Constitucionalidade da lei 9099
poca da promulgao da lei 9099, foi discutida a sua constitucionalidade,
tendo o assunto parado no prprio STF. Assim, o STF no inqurito 1055, o STF disse
que a lei era constitucional.
A discusso era: Como se pode fazer acordos no processo penal se o processo
penal lida com bem jurdico de natureza indisponvel que a liberdade de locomoo?
92

Para o STF, a busca do consenso valida no processo penal, desde que preenchidas duas
condies colocadas pela prpria CF (a prpria CF autoriza a transao): desde que em
relao s infraes de menor potencial ofensivo (a prpria CF autoriza isso) e
conquanto seja transacionado o cumprimento de pena de multa ou restritiva de direitos.
Isso atende aos interesses de todos: o do prprio acusado e do Estado (o Estado
consegue resposta mais eficaz, mais efetiva). No se pode negociar nos juizados pena
privativa de liberdade. Cuidado: isso no quer dizer que no pode ser imposta pena
privativa de liberdade. A pena privativa de liberdade pode ser imposta no juizado desde
que seja imposto por juiz em sentena penal condenatria. O que no pode ter
transao envolvendo pena privativa de liberdade.
2 Princpios aplicveis aos juizados
2.1 Princpio da oralidade
Deve se dar preponderncia palavra falada sobre a escrita, sem que esta seja
excluda. A palavra escrita pode ser utilizada, todavia deve ser utilizado ttulo
excepcional. Ex: nos juizados pode haver uma denncia oral (o MP pode apresentar
denncia oral). Cuidado: a denuncia oral ser reduzida a termo pelo escrivo/escrevente.
Do princpio da oralidade derivam alguns subprincpios:
a)

Subprincpio da concentrao os atos processuais devem ser concentrados ou

reunidos o quanto possvel. Quanto mais prximo do fato delituoso se der o julgamento,
melhor ser a prestao jurisdicional.
b)

Princpio do imediatismo deve o juiz proceder colheita de todas provas em

contado direito com as mesmas. Esse contato direto e imediato tambm pode ser feito
atravs da videoconferncia. A lei 9099 no diz respeito videoconferncia, visto que
poca de sua promulgao no existia isso. Todavia, o CPP traz previso legal quanto
videoconferncia, sendo que no traz qualquer vedao quanto ao uso desse mecanismo
no mbito dos juizados.
c)

Princpio da irrecorribilidade das decises interlocutrias para que se possa ter

um procedimento eminentemente oral, precisa de um processo que vede a

recorribilidade das decises interlocutrias, pois seno o processo no anda, no
caminha. As decises interlocutrias so, em regra, irrecorrveis. Se por acaso o juiz
negar a produo de prova, inquirio de testemunha, de medidas que poderiam auxiliar
o acusado em sua defesa, apesar de as decises interlocutrias serem irrecorrveis, isso
no impede usar os remdios constitucionais (MS, HC), podendo, inclusive a defesa
93

querer que o juiz conste na ata esse ato denegatrio e, em eventual apelao, pode a
defesa constar esse ato denegatrio como preliminar de futura e eventual apelao.
d)

Princpio da identidade fsica do juiz. Este princpio vale para os juizados e CPP

(art. 399, 2, CPP). O juiz que tem contato com as partes, s vezes consegue perceber
se a pessoa est ou no dizendo a verdade, por isso melhor que o juiz que julgue seja
aquele que teve contato direito com as provas. Segundo a jurisprudncia, aplica-se ao
processo penal o art. 132, CPC (casos em que o juiz est doente, de licena, de frias,
etc) - trata de excees ao princpio da identidade fsica do juiz. O juiz que est
substituindo o outro se ele visualizar a necessidade de se produzir novamente a prova
ele pode (ex: ouvir a vtima novamente).
2.2 Princpio da simplicidade
Por conta deste princpio deve-se buscar diminuir a quantidade de materiais que
so juntados ao processo. Ex: em caso de furto, no inqurito no se deve ouvir 50
testemunhas. No CPP quando um crime deixa vestgios preciso fazer exame de corpo
de delito, j nos juizados no h necessidade do corpo de delito quando a materialidade
do crime estiver aferida por boletim mdico ou prova equivalente (art. 77, 1, lei 9099)
isso vem de encontro com o princpio da simplicidade.
2.3 Princpio da informalidade
No h necessidade de formas sacramentais, desde que a finalidade do ato seja
atingida (art. 65, lei 9099). Este princpio est ligado diretamente ao princpio da
instrumentalidade das formas: a despeito da inobservncia da forma, se a finalidade foi
atingida, no h que declarar a nulidade do ato processual.
2.4 Princpio da economia processual
Deve-se optar sempre pela alternativa menos gravosa/onerosa. A que traga
menos custos para o Estado. Ex: Art. 81, 1, lei 9099 - o juiz pode indeferir provas,
desde que visualize que elas so impertinentes, protelatrias.
3 Infrao de menor potencial ofensivo
A competncia dos juizados est atrelada ao conceito de infrao de menor
potencial ofensivo. Esse conceito foi variando ao longo dos anos.
94

Quando a lei 9099 entrou em vigor em 1995, poca, a infrao de menor

potencial ofensivo abrangia as contravenes e os crimes com pena mxima no
superior a 01 ano. Na redao original, a prpria lei dos juizados trazia uma exceo:
salvo se submetido a procedimento especial se esse crime estivesse sujeito a
procedimento especial, mesmo que sua pena fosse inferior a 01 anos, no seria infrao
de menor potencial ofensivo.
Posteriormente veio a LC 10259/01 (lei dos juizados federais) que passou a dizer
que infrao de menor potencial ofensivo seriam crimes com pena mxima no superior
a 02 anos, ou multa. Essa lei no fala sobre contraveno, pois justia federal no julga
contraveno. Essa lei tambm no faz ressalva aos procedimentos especiais. poca
surgiu uma discusso na doutrina se esse conceito de infrao de menor potencial
ofensivo traga pela LC 10259 poderia ser aplicada aos juizados especiais. Ou seja,
poca surgiu uma discusso se devia ser adotado um sistema unitrio ou se devia ser
adotado um sistema bipartido. Pelo sistema bipartido haveria um conceito de infrao
de menor potencial ofensivo na justia estadual e outro conceito de infrao de menor
potencial ofensivo na justia federal. obvio que no faz sentido ter dois conceitos de
infrao de menor potencial ofensivo s porque trata-se de justia diferente. No faz
sentido que o desacato de policiar federal infrao de menor potencial ofensivo e o
desacato contra um militar no seja infrao de menor potencial ofensivo. Assim,
acabou poca adotando o sistema unitrio, ou seja, o conceito introduzido pela lei dos
juizados federais tambm seria aplicado no mbito estadual, existindo, assim, apenas
um conceito de infrao de menor potencial ofensivo no ordenamento jurdico ptrio.
Alguns anos depois, entra em vigor a lei 11313/06. Essa lei entre em vigor e vai
provocar a mudana da redao do art. 61 da lei 9099:
Art. 61. Consideram-se infraes penais de menor potencial ofensivo, para
os efeitos desta Lei, as contravenes penais e os crimes a que a lei comine
pena mxima no superior a 2 (dois) anos, cumulada ou no com multa

Hoje, ento, pode-se dizer que infraes de menor potencial ofensivo so todas
as contravenes penais (independentemente da pena cominada crime ano), crimes
com pena mxima no superior a 02 anos, cumulada a pena de com multa ou no,
submetidos ou no a procedimento especial (ex: abuso de autoridade), ressalvadas as
hipteses de violncia domstica e familiar contra a mulher (a lei Maria da Penha tem
dispositivo expresso vedando a aplicao da lei dos juizados aos casos de violncia
domestica e familiar contra a mulher).
95

3.1 Infrao de ofensividade insignificante

O conceito de infrao de menor potencial ofensivo diferente do infrao de
ofensividade insignificante. O desacato a uma autoridade infrao de menor potencial
ofensivo, deve ser punido, no infrao insignificante.
Quando se fala em infrao de ofensividade insignificante, diz respeito
aplicabilidade do princpio da insignificncia.
Requisitos do princpio da insignificncia:
Mnima ofensividade da conduta;
Nenhuma periculosidade social da ao;
Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
Inexpressividade da leso jurdica provocada.
Ex: imagine que 5 criminosos resolvam, de madrugada, invadir uma casa de
praia. Da eles matam o cachorro, quebram a janela e subtraiam coisa de pequeno valor:
no tem aplicao do princpio da insignificncia, houve alto grau de reprovabilidade da
conduta dos agentes, etc. Apesar da coisa ser de pequeno valor, houve reprovabilidade
das aes dos agentes.
3.2 Estatuto do idoso (lei 10741, art. 94)
A lei 10741 de 2003. No art. 94, ela diz que os crimes previstos nessa lei cuja
pena mxima no ultrapassar 4 anos, aplica-se a lei 9099. Assim, poca, teve quem
disse que havia um novo conceito de infrao de menor potencial ofensivo (pena
aumentada para 4 anos). Todavia, isso no faz sentido, pois a lei 10741 foi criada para
proteger o idoso, no podendo uma lei criada para proteger o idoso dar um tratamento
mais benigno ao criminoso.
Esse artigo 94 foi objeto de ADI (ADI 3096). O STF entendeu que se o crime
previsto no estatuto do idoso no tiver pena mxima superior a 04 anos, aplica-se
apenas o procedimento sumarssimo da lei 9099 e no seus institutos despenalizadores
A ideia que se aplique apenas o procedimento sumarssimo, at mesmo porque o
procedimento dos juizados um procedimento mais clere, como a pessoa j est idosa,
ele precisa que o crime praticado contra ele seja resolvido de forma mais rpido e
eficiente. Assim, o estatuto do idoso no criou um novo conceito de infrao de menor
potencial ofensivo. A lei disse apenas que se o crime no tiver a pena mxima superior
96

a 4 anos, a nica coisa que ser aplicada o procedimento dos juizados pois ele mais
clere.
Se o crime contra o idoso no tiver pena mxima superior a 2 anos, a sim
aplica-se a lei 9099 (aplica-se os institutos despenalizadores), ou seja, o crime ser
julgado pelo JECRIM. O crime cometido contra o idoso, desde que a pena mxima no
seja superior a 2 anos, so aplicveis, nesse caso, os institutos despenalizadores. Se o
crime tiver pena mxima entre 2 e 4 anos, o crime tem o procedimento sumarssimo,
mas no faz jus aos institutos despenalizadores da lei 9099, ou seja, o crime ser julgado
pelo juzo comum, s que l no juzo comum ser aplicado o procedimento comum
sumarssimo.
3.3 Acusados com o foro por prerrogativa de funo
Os acusados com foro por prerrogativa de funo (ex: deputado federal) que
praticam um crime de menor potencial ofensivo (injria, etc) so julgados pelo
respectivo Tribunal, porm tem direito aos institutos despenalizadores da lei 9099.
3.4 Crimes eleitorais
Crimes eleitorais aplica-se a lei dos juizados?
Os crimes eleitorais so julgados pela justia eleitoral (na justia eleitoral no
tem juizados. Juizados s na justia estadual e federal), porm, so aplicveis as
medidas despenalizadoras da lei 9099, salvo se o crime contar com um sistema punitivo
especial. Ex: art. 334, Cdigo Eleitoral quando o crime prev outras espcies de pena
(ex: cassao de mandato), o tribunal eleitoral tem julgados entendendo que no se
aplica a lei dos juizados.
4 Violncia domstica e familiar contra a mulher
A lei Maria da Penha surge em 2006.
Art. 5o Para os efeitos desta Lei, configura violncia domstica e familiar
contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause
morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou
patrimonial:
I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de
convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar*, inclusive as
esporadicamente agregadas;

97

II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por

indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais,
por afinidade ou por vontade expressa;
III - em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha
convivido com a ofendida, independentemente de coabitao**.
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem
de orientao sexual.

*Uma empregada domstica pode ser vitima de violncia domestica ou familiar contra a
mulher se ela mora com a pessoa ela pode sofrer.
**O STJ entendia incialmente que no entrava a hiptese do namoro. Agora o STJ diz
que cabe sim violncia domestica ou familiar na hiptese de namoro, ou seja, namoro
entra na lei Maria da penha (lei 11340).
O artigo 41 da lei 11340 veda a aplicao da lei 9099/95 aos casos de violncia
domestica e familiar contra a mulher. Essa vedao foi questionada perante o STF
(ADC 19). Nessa ao o STF entendeu que o art. 41 plenamente constitucional, ele
vem ao encontro do art. 226, 8, CF. O STF entendeu que a prpria constituio prev
mecanismos para coibir a violncia contra a mulher.
O STF acabou ampliando o art. 41 da lei Maria da Penha: interpretado
literalmente esse artigo, conclui-se que no se aplica a lei 9099 somente aos crimes.
Todavia, o STF passou a interpretar esse dispositivo no sentido de que esse dispositivo
aplicado aos crimes e contravenes, ou seja, no caso de crime ou contraveno de
violncia domstica ou familiar contra a mulher no se aplica a lei 9099.
O STJ vinha dando suspenso condicional do processo em relao a crimes de
violncia domestica e familiar contra a mulher. Todavia, veio o STF e disse que no
cabe suspenso.
O STF disse que o crime de leso corporal leve ou culposa crime de ao penal
pblica incondicionada. Foi a lei 9099 que disse que esses crimes so de ao penal
pblica condicionada a representao, como no se aplica a lei 9099 aos crimes de
violncia domestica ou familiar contra a mulher, esses crimes de leso sero de ao
penal incondicionada.

4.1 Juizados de violncia domstica e familiar contra a mulher

98

A lei Maria da Penha (lei 11340) ela teve uma preocupao em assugurar um
julgamento mais rpido nas causas de violncia domestica ou familiar contra a mulher.
Assim, essa lei trouxe o art. 14:
Art. 14. Os Juizados (Vara Especializada) de Violncia Domstica e Familiar
contra a Mulher, rgos da Justia Ordinria com competncia cvel e
criminal, podero ser criados pela Unio, no Distrito Federal e nos
Territrios, e pelos Estados, para o processo, o julgamento e a execuo das
causas decorrentes da prtica de violncia domstica e familiar contra a
mulher.
Pargrafo nico. Os atos processuais podero realizar-se em horrio noturno,
conforme dispuserem as normas de organizao judiciria.

O art. 14 mandou criar juizados de violncia domestica e familiar contra a

mulher. O legislador complicou o que era simples: esse artigo 14 ele usa a expresso
juizados de violncia domestica e familiar contra a mulher, todavia, se a prpria lei
Maria da penha veda a aplicao da lei de juizados, isso aqui no o juizados especiais
criminais como estamos acostumados. Na verdade esse juizado disposto no art. 14 deve
ser interpretado como uma Vara Especializada.
Nessa vara especializada no aplicada a lei 9099/95.
Problema: uma lei federal (lei Maria da penha) est mandando que os Estados
criem varas especializadas. Esse assunto foi parar no STF foi discutido at que ponto
uma lei federal pode palpitar na organizao judicial dos Estados. Outrossim, foi
discutido at que ponto o art. 14 estaria interferindo na supremacia dos estados no
mbito da sua organizao judiciria (art. 125, 1, CF). O STF disse que esse artigo 14
no implica obrigao, mas mera faculdade. Ou seja, no o art 14 que est criando
essas varas especializadas, o art. 14 funciona apenas como uma sugesto, uma
recomendao.
Em vrios Estados da Federao no tem vara disponvel para especializar.
Assim, veio o art. 33, lei Maria da Penha e disps que uma Vara criminal comum pode
cumular a competncia de violncia domestica. O que o art. 33 faz autorizar que uma
Vara criminal qualquer acumule a competncia do Juizado de violncia contra a
mulher.
Exemplo: Resoluo n07/2006 do TJDF. Essa resoluo, usando o art. 333 que
autoriza essa cumulao de competncia, essa resoluo ampliou a competncia dos
juizados especiais criminais. Neste caso tinha uma Vara criminal e JECRIM, ao invs de
meter a competncia na Vara criminal, essa resoluo meteu a competncia no JECRIM.
99

Isso um problema, pois para o juiz do JECRIM uma coisa quando ele est julgando
infrao de menor potencial ofensivo e outra coisa aquilo que ele julga de violncia
domstica ou familiar contra a mulher. Neste exemplo ocorre um grave problema:
Quando se entra com apelao em sentena que dispe sobre infrao de menor
potencial ofensivo essa apelao ser julgada pela turma recursal, composta por juzes
de primeiro grau. J na sentena que dispe sobre violncia domstica contra a mulher
ela dever ser julgada pelo TJDF. Turma recursal s quando se trata de infrao de
menor potencial ofensivo. Isso foi apreciado pelo STJ no CC 97456 e no CC 110530
nesses dois o STJ decidiu isso.
5 Aplicao da lei 9.099/95 na justia militar
Quando a lei dos juizados surge em 1995 no dia 26 de novembro, apesar de
alguma resistncia na justia militar, poca prevaleceu o entendimento de que ela seria
aplicada na justia militar. Todavia, face presso do prprio Tribunal Superior Militar,
veio a lei 9839/99, a qual acrescentou lei 9099 o art. 90-A, exatamente para barrar a
aplicao da lei 9099 na justia militar. Um dos argumentos que essa lei 9099 seria
incompatvel com a disciplina militar e pelo fato de que se aplicar a lei dos juizados na
justia militar haver um grande esvaziamento de sua competncia. O art. 90-A veda a
aplicao da lei dos juizados no mbito da justia militar.
A lei 9839 exemplo de uma norma processual mista ou material, pois ela veda
a aplicao da lei 9099, mas por tabela ela veda a aplicao de benficos
despenalizadores, que acarretam em possvel extino da punibilidade. Assim, se essa
norma gravosa, ela no atinge os crimes praticados antes de sua vigncia.
Em relao aos crimes praticados entre o 1995 e 1999 esto submetidos lei dos
juizados. Da mesma forma que no se pode permitir a lei de juizados nos casos de
violncia conta a mulher, os Tribunais entenderam que de modo a preservar a hierarquia
e a disciplina no se pode aplicar a lei dos juizados na justia militar. Ex: militar que usa
maconha no quartel isso mais grave do que uma pessoa que fuma maconha no
parque. O militar est no quartel usando fuzil, isso no pode.
HC 99743, STF neste HC, o STF disse que no se aplica a lei 9099 ao crime
de desero (crime propriamente militar). S que apesar de esta ter sido a deciso do
STF, trs ministros (Fux, Aires Brito, Celso de Melo) eles meio que colocaram algo que
pode acabar se tornando nova jurisprudncia: segundo esses ministros no se aplica a lei
9099 ao crime de desero, uma vez que importante preservar a hierarquia e
100

disciplina, todavia eles disseram que a lei 9099 pode ser aplicada aos crimes militares
cometidos por civis o civil no est submetido hierarquia e disciplina (os ministros
disseram isso apenas em seus comentrios, no jurisprudncia do STF, todavia, pode
vir a ser, prestar ateno nesse tema).
6 Conexo e continncia entre crime comum e infrao de menor potencial
ofensivo
Imagine que um cidado tenha praticado dois crimes contra a honra. O cidado
praticou o crime de difamao (art. 139: pena 3 meses a 1 ano) e praticou o crime de
injria (art. 140: 1 a 6 meses). Imagine que esses crimes tenham sido praticados em
concurso material. esses crimes sero julgados no juizados desde que o crime no tenha
pena superior a 2 anos. Neste exemplo, deve-se somar as penas mximas dos dois
delitos, assim, a pena mxima seria de 1 ano e 6 meses, o que est dentro do limite da
lei dos juizados.
Imagine crime comum sendo praticado em conexo ou continncia em infrao
de menor potencial ofensivo: Imagine que o cidado tenha praticado um homicdio
qualificado por motivo ftil (art. 121, 2, II), todavia o cidado na hora de ser preso em
flagrante pratica o crime de resistncia (art. 329: pena de 2 meses a 2 anos). Neste
exemplo o cidado ser julgado onde. Problema: tem no exemplo um crime comum, de
competncia do Tribunal do Jri e do outro lado tem uma infrao de menor potencial
ofensivo que em tese seria de competncia do JECRIM. Aqui separa os processos ou
ambos sero julgados pelo mesmo juzo?
Art. 60, p. , lei 9099 havendo conexo e continncia deve ser observada a
regra da conexo. Assim, no exemplo dado, deve ser respeitada a fora atrativa do juzo
comum ou do Jri, sem prejuzo da aplicao das medidas despenalizadoras infrao
de menor potencial ofensivo. No exemplo tanto o homicdio, quanto a resistncia vo
para o Tribunal do Juri o promotor oferece a denuncia quanto ao homicdio e prope a
transao quanto a resistncia, levando, assim, para o jri apenas o crime de homicdio.

7 Causas modificadoras da competncia dos juizados

A prpria lei dos juizados prev situaes em que a competncia alterada.
Nessas situaes o crime teria que ser julgado pelo JECRIM, mas por algum motivo
esse crime ser julgado pelo juzo comum.
101

Julgado pelo juzo comum, quanto a infrao de menor potencial ofensivo, ainda
possvel a aplicao das medidas despenalizadoras. Cuidado para no achar que pelo
fato de ter ido para o juzo comum, no so aplicveis as medidas despenalizadoras. As
medidas despenalizadoras sero aplicadas mesmo no juzo comum.
Quando essas infraes so deslocadas para o juzo comum, quem faz as vezes
de juzo ad quem (ou seja, quem vai julgar eventual apelao) o Tribunal de Justia.
Se quem julgou foi o JECRIM vai para turma recursal, agora se quem julgou foi o juzo
comum, o recurso serve para o Tribunal de Justia o TRF.
Causas que modificam a competncia:
a)

Conexo e continncia;

b)

Impossibilidade de citao pessoal do acusado. Ateno: No JECRIM no cabe

citao por edital (art. 66, p. , lei 9099). Sendo assim, os autos devem ser remetidos
justia comum. Como no cabe citao por edital, se o acusado no for encontrado os
autos sero remetidos ao juzo comum. L no juzo comum, o juiz deve adotar o
procedimento comum sumrio. Nos juizados no cabe citao por carta rogatria.
Entende-se que o procedimento da carta rogatria muito moroso, lento, mostrando-se
incompatvel com o procedimento dos juizados. Vem prevalecendo o entendimento de
que cabvel citao por hora certa no JECRIM (enunciado 110 do XXV FONAJE
fruns nacionais dos juizados especiais).
c)

Complexidade da causa (art. 77, 2, lei 9099). O promotor pede ao juiz que os

autos sejam encaminhados ao juzo comum: ser adotado o procedimento comum

sumrio. Exemplo de causas complexas: Dificuldades probatrias, quantidade de
pessoas envolvidas, etc.
8 Natureza da competncia dos juizados
A competncia dos juizados possui natureza absoluta (nulidade absoluta caso
no seja alegada) ou relativa (nulidade relativa caso no seja alegada e da gera a
precluso)?
Parte da doutrina (Ada Pelegrine, Gustavo Henrique) diz que a competncia dos
juizados competncia de natureza absoluta. Dizem isso pelo fato de a competncia dos
juizados estar prevista na CF (art. 98, I). Assim, segundo eles, por estar prevista na CF, a
competncia dos juizados deve ser sempre absoluta, assim, se no for julgada pelo juzo
competente pode ser arguida a nulidade absoluta em qualquer momento.
102

Todavia, em uma segunda corrente (Pacelli), alguns doutrinadores dizem que

essa competncia relativa porque quando se fala em competncia absoluta fala-se em
competncia que no admite modificaes. Todavia, a competncia dos juizados admite
modificaes. Assim, o ideal dizer que se trata de competncia relativa porque de fato
a competncia do JECRIM admite modificaes, ora, se a competncia admite
modificaes porque ela relativa. Essa a corrente adotada pelo Renato. Para essa
corrente o que interessa aqui no juzo competente, mas sim a anlise e possvel
aplicao das medidas despenalizadoras (STJ, RHC 16435 e STF, HC 85350).
9 Competncia territorial
Segundo o CPP (art. 70), a competncia territorial determinada pelo local da
consumao. Todavia, a lei 9099 (art.63), a competncia ser determinada com base no
local em que a infrao penal for praticada. A expresso praticada dbia. Assim,
ante este fato existe trs correntes:
a)

A expresso praticada deve ser interpretada como se fosse o local da execuo

(LFG, Ada);
b)

A expresso praticada deve ser interpretada como local da consumao

(Tourinho);
c)

A expresso praticada deve ser interpretada como tanto o local da execuo,

quanto o local da consumao. Ou seja, o competncia deve ser interpretada de acordo

com a teoria da ubiquidade (tanto o local da execuo, quanto o local da consumao).
Para o professor esta a melhor corrente pois atende aos objetivos da lei 9099.
9.1 Juizados itinerantes
A lei 12726/12 alterou a lei dos juizados. Essa lei acrescentou lei 9099 o
pargrafo nico ao art. 95.
Juizado itinerante ficam rodando, atendendo a demanda de cada Estado.
Devem ser criados prioritariamente para dirimir conflitos nas reas rurais. Pelo menos
em tese isso passvel de aplicao tanto na rea cvel quanto na rea criminal. O art.
95 est localizado no capitulo que trata das disposies finais comuns.
Exemplo: Em Manaus pegava-se barco para resolver as questes nas
comunidades ribeirinhas.
Alguns dizem que essa lei inconstitucional, pois estaria usurpando
competncia dos estados. Todavia, aqui deve ser aplicado o mesmo entendimento que
103

foi aplicado lei Maria da Penha. Assim, buscando uma interpretao conforme, essa lei
deve ser interpretada no sentido de fazer apenas uma recomendao para que os estados
criem os juizados itinerantes.
10 Termo circunstanciado
Em regra, o CPP prev que o inqurito policial o instrumento destinado s
investigaes. Da mesma forma que a lei dos juizados passou a prever um procedimento
judicial mais clere essa rapidez deve ser buscada tanto na fase processual, quanto na
fase preliminar de investigaes. Assim, a lei dos juizados passou a prever que ao invs
de se fazer um inqurito policial deve ser lavrado um termo circunstanciado,
dispensando-se a instaurao do inqurito, por ser mais simples.
Isso no quer dizer que est proibida a instaurao de inqurito. Se houver uma
infrao de menor potencial de maior complexidade, no h problema algum em
determinar a instaurao de inqurito. Termo circunstanciado de ocorrncia igual
boletim de ocorrncia um resumo das diligncias.
possvel o arquivamento do termo circunstanciado. Da mesma forma que o
promotor pode arquivar o inqurito, ele pode arquivar o TCO.
A maioria diz que no possvel o indiciamento em TCO. A principal discusso
sobre o TCO diz respeito atribuio para a sua lavratura. O TCO pode ser lavrado pela
polcia civil e pela polcia federal, pois essas duas policias possuem vocao
constitucional para o exerccio das policia judicial (podem realizar investigaes). O
problema a polcia militar? Em prova de polcia civil (delegado) dizer que polcia
militar, pela CF, ela tem funes de policiamento ostensivo, mas no tem funes de
policia judiciria, pelo menos em relao as infraes penais comuns (Mirabet). Essa
discusso na verdade uma discusso coorporativa (cada um luta pelo seu cargo). O
TCO foi pensado para dar maior celeridade, assim, no tem problema a PM lavrar TCO
(Ada e LFG). Assim, segundo outra correte, a PM pode lavrar TCO (quem vai lavrar o
TCO no o PM, mas sim o oficial que possui conhecimentos tcnicos). Provimento
758/2001 do Conselho Superior da Magistratura do Estado de SP esse provimento diz
que a PM pode lavrar TCO. STJ, HC 7199.
10.1 Situao de flagrante delito em infraes de menor potencial ofensivo
Imagine que o cidado pratique a contraveno de embriaguez (lei de
contravenes penais, art. 62).
104

Art. 69, p., lei 9099:

Pargrafo nico. Ao autor do fato que, aps a lavratura do termo, for
imediatamente encaminhado ao juizado ou assumir o compromisso de a ele
comparecer, no se impor priso em flagrante, nem se exigir fiana. Em
caso de violncia domstica, o juiz poder determinar, como medida de
cautela, seu afastamento do lar, domiclio ou local de convivncia com a
vtima.

Em se tratando de infrao de menor potencial ofensivo (usurio de drogas) no

se impor priso em flagrante, faz o seguinte:
1 - Faz a captura.
2 Faz a conduo coercitiva.
3 A lavratura do auto de priso em flagrante substituda pelo TCO, mas desde que
haja o comparecimento imediato ao JECRIM ou a assuno do compromisso de a ele
comparecer. S pode lavrar o TCO se a pessoa comparecer de imediato ou se pelo
menos ela assinar o TCO dizendo que est assumindo o compromisso de comparecer ao
juizado. Se o cidado no assumir o compromisso de comparecer ao juizado, deve ser
lavrado o auto de priso em flagrante, com o subsequente recolhimento carceragem,
salvo se houver o recolhimento de fiana. O delegado nesse caso, quando ele lavrar o
APF ele pode arbitrar fiana (desde que a pena mxima no ultrapasse 04 anos).
10.2 Afastamento do lar nos casos de violncia domstica e familiar contra a
mulher
Lei 9099/95, art. 69, p. , in fine esse artigo no tocante violncia domstica e
familiar contra a mulher no pode ser utilizado. A lei Maria da Penha veda a aplicao a
lei 9099. Assim, esse artigo no tocante violncia domstica contra a mulher esse
dispositivo foi revogado pela lei Maria da Penha. O afastamento, porm, continua sendo
possvel, todavia, no com base nesse dispositivo. O afastamento pode ser determinado
com base nas medidas cautelares diversas da priso (art. 319, CPP todas as medidas
previstas neste artigo pode ser aplicadas no caso de violncia contra a mulher).
As melhores medidas a serem aplicadas no acaso de violncia contra a mulher so:
proibio de frequentar determinados lugares (local onde a mulher mora) e proibio de
manter contato (art. 319, II e III, CPP).
11 Fase preliminar dos juizados
11.2 Composio dos danos civis
105

Esta fase visa a composio de danos materiais, morais e estticos (art. 74, lei
9099).
Essa composio dos danos civis pode ser feita, de um lado, pelo autor do fato
delituoso e do outro o ofendido. Todavia, a depender do caso concreto, do lado do autor
do fato delituoso pode ser o responsvel civil. Ex: imagine que o autor do fato delituoso
seja o motorista de uma empresa de nibus. A empresa responsvel e ela pode
participar do acordo. Todas essas pessoas devem sempre estar acompanhadas de
advogado. Esse acordo dever ser homologado pelo juiz
A consequncia do acordo que ele se torna um ttulo executivo.. Se o valor for
de at 40 salrios mnimos estamos dentro da competncia do JECRIM estadual. No
mbito do juizado federal, esse valor passa a ser de 60 salrios mnimos. Superados
esses valores o processo vai para uma vara comum.
Espcies de ao penal que admitem a composio dos danos civis:

Ao penal privada. Ex: crime de dano. Consequncia do acordo: renncia ao

direito de queixa. Essa renuncia ao direito de queixa uma causa extintiva da

punibilidade. Cuidado com o art. 104, CP: no CP, ainda que haja um acordo, ainda que o
individuo receba indenizao, isso no significa renncia tcita, ao contrrio do que
acontece nos juizados.
Ateno: Se a vtima faz o acordo e o ru no paga o valor da indenizao acordado o
ttulo deve ser objeto de execuo. A vtima no tem restaurado o seu direito de queixa
ou representao em caso de inadimplemento do acordo.

Ao penal pblica condicionada representao. Ex: briga na balada que gera

leso corporal leve. Com o acordo, haver renncia ao direito de representao o que
significa na presena de mais uma causa extintiva de punibilidade.
Ateno: Se a vtima faz o acordo e o ru no paga o valor da indenizao acordado o
ttulo deve ser objeto de execuo. A vtima no tem restaurado o seu direito de queixa
ou representao em caso de inadimplemento do acordo.

Crimes de ao penal pblica incondicionada. Aqui, se por acaso for efetuado o

pagamento (aqui tem que pagar) at o recebimento da denncia isso caracteriza

arrependimento posterior (art. 16, CP). Neste caso no basta apenas fazer o acordo, o
ru tem que efetivamente pagar.
Desistncia voluntria conhecido como ponte de ouro.
Arrependimento posterior conhecido como ponte de prata.
106

11.2 Oferecimento de representao

Art. 75. No obtida a composio dos danos civis, ser dada imediatamente
ao ofendido a oportunidade de exercer o direito de representao verbal, que
ser reduzida a termo.
Pargrafo nico. O no oferecimento da representao na audincia
preliminar no implica decadncia do direito, que poder ser exercido no
prazo previsto em lei.

Art. 75, lei 9099: se por acaso tivesse havido a composio dos danos civis teria
havido a renncia ao direito de representao. Segundo esta dispositivo a representao
deveria ter sido apresentado em audincia. Todavia, o que acontece se o ofendido no
comparece na audincia preliminar (ele no tem como apresentar representao)? A
representao que a pessoa tinha oferecida antes, por ocasio de lavratura do termo
circunstanciado ela vlida? Segundo a doutrina majoritria a representao deve ser
oferecida na prpria audincia preliminar, sob pena de decadncia (prazo de 06 meses).
Para a maioria da doutrina a representao oferecida antes pela vitima (na hora do termo
circunstanciado) no pode ser considerada. A vtima tem que aparecer na audincia para,
pelo menos, ratificar a representao anteriormente feita. Isso estranho porque no
mbito do CP a representao feita na policia, no MP so vlidas, e elas no tem
necessidade de formalismo. Para Renato, quando a vitima no comparece na audincia
preliminar porque ela no quer acordo. Outrossim, segundo este, ser muito difcil
haver uma audincia marcada nos juizados antes de 6 meses. Para a posio minoritria
se a representao j fora oferecida por ocasio da lavratura do termo circunstanciado
no h necessidade de ratificao na audincia preliminar (neste caso a representao j
deve ter sido oferecida). Se a representao no tiver sido oferecida, a sim ter que
apresenta-la na audincia preliminar sob pena de decadncia (extino da punibilidade)
Para Renato esta a posio mais correta.
11.3 Transao penal (art. 76)
Ateno: Este tema despenca em prova de concurso.
Conceito: A transao penal um acordo (a transao penal pressupe
consenso) celebrado entre o titular da ao penal e o autor do fato delituoso, em regra
antes do incio do processo, cujo objetivo a aplicao imediata de pena restritiva de
direitos ou multa. A transao penal tambm est prevista no art. 98, I, CF. A transao
107

penal tem por objetivo penas restritiva de direitos ou multa. No pode visar pena
privativa de liberdade.
No CPP costuma-se referir ao princpio da obrigatoriedade na ao penal
pblica. Todavia, nos juizados aplica-se o princpio da discricionariedade regrada (ou
princpio da obrigatoriedade mitigada). No mbito dos juizados o promotor no tem a
mesma obrigao de oferecer denuncia que no CPP, se ele verificar que o acusado
preenche os requisitos, o promotor, ao invs de oferecer a denuncia poder fazer a
transao penal.
Pressupostos da transao penal:

Infrao de menor potencial ofensivo;

No ser hiptese de arquivamento do termo circunstanciado (se caso de

arquivamento no h porque fazer acordo com algum. Ex: A insignificncia afasta a

prpria tipicidade material. Se a conduta insignificante, a conduta atpica. Se no
crime o termo circunstanciado deve ser arquivado).

No ter sido o autor condenado pela prtica de crime a pena privativa de

liberdade por sentena irrecorrvel (definitiva). No caso de condenao por

contraveno penal isso no obsta a transao penal. Outrossim, se essa condenao for
de pena restritiva de direitos ou pena de multa no h qualquer impedimento, tambm,
quanto a transao penal. Se a sentena tambm no transitou em julgado isso tambm
no impede a transao.

No ter sido o agente beneficiado por outra transao penal nos ltimos 5 anos.

A nica restrio que vai constar contra o agente se este aceitar a transao penal esta.
O fato de a pessoa aceitar transao penal no torna a pessoa um condenado, no
podendo ser usado contra o individuo como maus antecedentes ou reincidencia. A nica
consequncia da transao penal que a pessoa no ter direito a outra transao penal
nos prximos 5 anos. A transao penal no tem natureza condenatria. Portanto, por
mais que haja acordo entre o MP e o autor do fato delituoso isso no gera o dever deste
indenizar. Se a vtima quiser indenizao ela tem que entrar com ao civil para isso.

Circunstancias judiciais favorveis.

Crimes de ao penal pblica incondicionada ou condicionada e ao penal

privada.
- Se o crime de ao penal pblica a proposta de transao deve ser apresentada pelo
MP.
108

- Se o crime de ao penal privada, a proposta de transao deve ser apresentada:

1 corrente: pelo MP (enunciado 112, XXVII, FONAJE frum nacionais dos juizados
especiais). Para Renato sustentar esta posio somente em concurso de MP.
2 corrente: pelo prprio ofendido (querelante). Para Renato esta a posio mais
correta: Se o MP fizesse a negociao ele estaria usurpando do ofendido o direito de
queixa (STJ: APN 634).
Aes penais que admitem transao penal: Para a doutrina no h razo para no se
admitir a transao penal em crimes de iniciativa privada. Ou seja, ela admitida em
crimes de ao penal pblica e privada (princpio da isonomia).

No caso de crimes ambientais, pressuposto a prvia composio dos danos

ambientais, salvo quando for impossvel.

Na transao obrigatria a presena de advogado do autor da infrao, sob
pena de nulidade absoluta (HC 88797, STF). Pode ser que haja discordncia entre o
autor da infrao e o advogado (ex: o autor quer aceitar a transao e advogado no).
Neste caso prevalece a vontade do autor da infrao penal, visto que ele quem vai
cumprir a pena restritiva de direitos e de multa (art. 76, 3 e 4, lei 9099).
A partir do momento que houver consenso, o acordo ser homologado pelo juiz.
O juiz pode se negar a homologar o acordo? H quem diga que o juiz obrigado a
homologar o acordo ( um consenso entre MP e autor da infrao). Esta no a melhor
posio. Para outros o juiz, verificando que o acusado no faz jus transao penal, ele
pode se negar a homologar o acordo.
Natureza jurdica: Alguns doutrinadores (corrente minorutria) dizem que essa
deciso homologatria seria uma sentena condenatria impropria (impe ao acusado a
obrigao de cumprir pena restritiva de direitos ou multa. O acusado no ser
condenado, mas se sujeita ao cumprimento de pena de multa ou restritiva de direitos).
Prevalece o entendimento de que essa deciso tem natureza meramente declaratria
(deciso que o juiz homologa a transao penal).
Recusa injustificada de oferecimento da proposta: o que acontece se a
proposta, porventura no for oferecida? A proposta pode ser do MP ou querelante.

Ao juiz no dado conceder de ofcio a transao penal e nem a suspenso

condicional do processo (estes dois institutos esto relacionados busca do consenso. O

juiz estaria usurpando um direito que do MP ou querelante. Esta iniciativa deve partir
do prprio titular da ao penal).
109

Diante da recusa do querelante (titular da ao penal privada), no pode ser feito

nada.

Diante da recusa do MP, aplica-se o princpio da devoluo (art. 28, CPP

sempre utilizado quando h discordncia entre juiz e promotor). Smula 696, STF.
Momento para o oferecimento da proposta de transao penal: Em regra, a
transao penal deve ser oferecida na fase preliminar dos juizados, ou seja, o momento
correto para o oferecimento da proposta de transao penal antes do incio do
processo.
Pode a transao penal ser concedida durante o processo? Ex: imagine que
algum foi denunciado perante o juzo comum pela pratica do crime de leso corporal
gravssima (art. 129, 2, I, CP). Nesse caso, a pena prevista para o crime de 2 a 8
anos. No juiz comum a lei prev que hoje haver uma audincia una de instruo e
julgamento. Nessa audincia no restou provada a incapacidade permanente para o
trabalho. O juiz, assim, desclassifica o crime para um crime de leso corporal leve (art.
129, caput, CP). A pena nesse caso de 3 meses a 1 ano, ou seja, uma infrao de
menor potencial ofensivo. Nesse caso ainda possvel oferecer a transao penal? Para
alguns doutrinadores a transao penal s pode ser oferecida antes do incio do processo
(Nucci). Este no o melhor entendimento, no se pode negar esse beneficio ao acusado
simplesmente porque houve uma desclassificao do crime. O juiz nessa situao faz
uma emendatio lebeli o juiz corrige uma classificao mal feita pela acusao (art.
383, CPP).
Para a doutrina majoritria, a partir do momento em que o juiz desclassificou o
crime para infrao de menor potencial ofensivo, o juiz ter que determinar a remessa
dos autos ao JECRIM pra que l no JECFRIM seja oferecida a proposta de transao
penal (art. 383, 1 e 2). Esta posio geralmente adotada por aqueles que entendem
que a competncia dos juizados de natureza absoluta. Para os partidrios de que a
competncia dos juizados relativa (Pacelli), no h necessidade de remessa dos autos
ao JECRIM, pois a proposta de transao pode ser oferecida no juzo comum (para o
Renato isso mais razovel toda a instruo do processo foi feita no juzo comum. Se
remeter para o JECRIM haver a necessidade de se fazer nova instruo).
Oferecida a proposta, o juiz no deve condenar o acusado pela leso leve. Essa
proposta deve anteceder uma sentena. Smula 337, STJ

110

Art. 383. O juiz, sem modificar a descrio do fato contida na denncia ou

queixa, poder atribuir-lhe definio jurdica diversa, ainda que, em
consequncia, tenha de aplicar pena mais grave.
1o Se, em consequncia de definio jurdica diversa, houver possibilidade
de proposta de suspenso condicional do processo (ou de transao penal), o
juiz proceder de acordo com o disposto na lei.
2o Tratando-se de infrao da competncia de outro juzo, a este sero
encaminhados os autos.
Smula 337, STJ:
cabvel a suspenso do processo (ou transao penal) na desclassificao
do crime e na procedncia parcial da pretenso punitiva.

Descumprimento injustificado do acordo homologado de transao penal: a

regra que o acordo seja homologado de plano pelo juiz (antigamente muitos juzes
esperavam o cumprimento do acordo para poder homologar). Esse acordo pode ter sido
feito em relao a duas espcies de penas distintas: pena de multa ou pena restritiva de
direitos. A depender da pena acordada a consequncia distinta:
- Se houve acordo homologado envolvendo aplicao de imediato de pena de multa: se
j tem multa homologada, tem multa que pode ser objeto de execuo. Assim, se essa
multa j foi homologada ela deve ser objeto de execuo (STJ, Resp 612411). Multa
ttulo liquido. A nica pena que pode ser executada nos juizados a pena de multa (art.
84, lei 9099).
A pena de multa aplicada sozinha executada nos juizados. Se houver a
aplicao de pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos cumulada com a pena
de multa essa execuo no ser mais feita nos juizados: a execuo aqui ser perante o
juzo comum.
A lei prev que se no houver o pagamento da multa h duas possibilidade (art.
85):
- Converso em pena privativa de liberdade: Essa converso pode ser feita? Essa parte
final do art. 85 no tem qualquer finalidade. Segundo a doutrina essa parte final teria
sido objeto de revogao tcita pela lei 9268/96 (deu nova redao ao art. 51, CP a
multa no paga no pode ser convertida em priso). A multa no paga considerada
dvida de valor, devendo ser executada perante a Vara da Fazenda Pblica.
- Converso em pena restritiva de direitos: A lei fala em converso restritiva de direitos
nos termos da lei. Contudo, como no h lei regulamentando a matria, essa converso
no possvel.
111

Em suma:
O art. 84 diz que a multa deve ser paga na secretaria dos juizados. Caso a multa
no seja paga aplica-se o art. 51, CP e ela vai ser executada no nos juizados, mas sim
numa vara da Fazenda Pblica.
Pena restritiva de direitos:
1 corrente: Se o acusado no cumprir a pena restritiva de direitos, haver a converso
dela em pena privativa de liberdade (art. 181, 1, LEP). Esta posio absolutamente
minoritria.
2 corrente: Esta corrente corresponde posio antiga do STJ. O STJ entendia que
como a homologao do acordo faz coisa julgada formal e material, esta deciso deve
ser executada no cvel, pois no se admite a reabertura da persecuo penal. O STJ era
partidrio de que a transao penal seria sentena condenatria impropria. O problema
que o STJ dizia que essa pena deveria ser executada no cvel atravs de ao de
obrigao para que o sujeito cumprisse a pena restritiva de direitos, pedindo o MP a
converso dessa pena em multa caso o sujeito no cumprisse.
3 corrente: Diante do descumprimento injustificado, o processo retorna ao status quo
(estado originrio), logo o MP ou querelante poder oferecer denncia ou queixa. Esta
a corrente que prevalece (RE 602072, STF reconheceu a repercusso geral). Esta a
posio do STJ.
O recurso contra a transao penal apelao (art. 76, 5, lei 9099).

12 Anlise do procedimento comum sumarssimo dos juizados

No obtida a composio dos danos civis e no havendo transao penal, ter
incio a fase judicial propriamente dita.
A fase judicial comea com o oferecimento da pea acusatria. Essa pea
acusatria pode ser apresentada oralmente (peculiaridade do procedimento sumarssimo
da lei dos juizados). A pea apresentada oralmente, mas reduzida a termo.
Nmero mximo de testemunhas que podem ser arroladas:
- H quem entenda que o numero mximo de testemunhas seria 5.
- H quem entenda que o numero mximo de testemunhas seria 3 (questo de simetria
com os outros procedimentos).
112

Comprovao da materialidade: A lei vai dizer em seu art. 77, 1, lei 9099 que
essa comprovao da materialidade pode ser feita por boletim mdico ou prova
equivalente (ex: pronturio mdico). A lei atenta ao princpio da celeridade. Para a
doutrina, esse boletim mdico serve apenas para o oferecimento da denncia, sendo que
para um decreto condenatrio ainda h necessidade do exame de corpo de delito. O
agente no pode ser condenado com base no boletim mdico ou prova equivalente.
STF, HC 80419: O exame de corpo de delito desnecessrio para a condenao
do acusado.

Para o Renato esta posio muito mais acertada. Deve haver um

desapego do exame de corpo de delito.

Aps o oferecimento da denuncia, o prximo passo nos juizados a
apresentao da defesa preliminar. Essa defesa preliminar um contraditrio prvio ao
juzo de admissibilidade da pea acusatria. O acusado ter direito a esse contraditrio
antes de o juiz analisar se vai ou no receber a pea acusatria.
Em alguns procedimentos especiais criminais conta-se com previso legal de
defesa preliminar:
- Juizados. Essa defesa preliminar pode ser apresentada oralmente.
- Lei de drogas.
- Crimes funcionais afianveis (art. 514, CPP). No existe nenhum crime funcional
inafianvel.
- Procedimento originrio dos Tribunais. Aqui tambm h previso legal de defesa
preliminar.
Apresentada a defesa preliminar, faz-se o juzo de admissibilidade da pea
acusatria (recebimento ou no da denncia). Causas de rejeio da denuncia: art. 395,
CPP.
Recebida a pea acusatria o juiz dever ordenar a citao do acusado.
A citao nos juizados , em regra, pessoal (art. 66, lei 9099).
Modalidades de citao que no se admite nos juizados:

No cabe citao por edital.

No cabe citao por carta rogatria (usada para quem est no estrangeiro em

local certo e sabido).

OBS: A doutrina vem admitindo a citao por hora certa no JECRIM (enunciado 110,
XXV FONAJE).

113

A finalidade da citao no procedimento comum ordinrio e sumrio do CPP a

apresentao da resposta acusao (art. 396, CPP). Contedo da pea: art. 396-A, CPP.
Art. 396-A. Na resposta, o acusado poder arguir preliminares e alegar tudo o
que interesse sua defesa, oferecer documentos e justificaes, especificar as
provas pretendidas e arrolar testemunhas, qualificando-as e requerendo sua
intimao, quando necessrio.

Nos procedimentos em que h defesa preliminar, no h necessidade de

apresentao da resposta acusao. A defesa preliminar ela seria mais abrangente. O
que j consta da defesa preliminar j acaba absorvendo a resposta acusao.
Na lei dos juizados o acusado ser citado e cientificado do dia e hora para
audincia de instruo e julgamento. Portanto a citao seria feita apenas para que o
acusado tomasse cincia apenas da audincia de instruo e julgamento. Ou seja, a lei
9099 no fala da resposta acusao. Todavia devemos ficar atentos ao art. 394, 4,
CPP.
O art. 394, 4 no pode ser lido de maneira isolada.
Art. 394, 4, CPP:
4 As disposies dos arts. 395 a 398 deste Cdigo aplicam-se a todos os
procedimentos penais de primeiro grau, ainda que no regulados neste
Cdigo.

O 4 manda que se aplique esses artigos (395 at 398) a todos os procedimentos

de primeiro grau, mesmo que no regulado pelo CPP.
- Art. 395, CPP: trata das causas de rejeio da pea acusatria;
- Art. 396 e 396-A, CPP: tratam da resposta acusao.
- Art. 397, CPP: trata da absolvio sumria.
- Art. 398, CPP: revogado.
Se o 4 manda que se aplique esses artigos (395 at 398) a todos os
procedimentos de primeiro grau, mesmo que no regulado pelo CPP, precisa da resposta
acusao na lei dos juizados? Nos procedimentos em que h defesa preliminar
tambm h necessidade de resposta acusao? (Essa discusso aqui aplica-se tambm
ao trfico, pois no trfico tambm tem defesa preliminar).
Se disser que sim, porque o 4 manda aplicar estaremos criando num
procedimento que deveria prezar pela celeridade e economia processual duas
manifestaes da defesa. A defesa ai se pronunciar antes do recebimento da denuncia e
depois do recebimento da denuncia. Isso seria transformar o procedimento sumarssimo
114

dos juizados mais lento e moroso do que do procedimento comum ordinrio (o que no
nada correto).
Assim, apensar de o art.394, 4, CPP mandar aplica o 396, o ideal que se diga
que nos procedimentos em que h defesa preliminar (previso legal), no h
necessidade de apresentao da resposta acusao. O que j consta da defesa
preliminar j acaba absorvendo a resposta acusao.
S pode aplicar o procedimento comum aos outros procedimentos de maneira
subsidiaria. Como os procedimentos preveem a defesa preliminar, por conta do
princpio da especialidade no haveria necessidade de apresentao concomitante da
resposta acusao (art. 394, 2 e 5, CPP).
Art. 394, 5, CPP S pode aplicar o procedimento comum aos outros procedimentos
de maneira subsidiria, ou seja, s se a matria no estiver regulamentada. Como a lei
9099 j prev a defesa preliminar, por conta do princpio da especialidade, no h
necessidade da resposta acusao.
Qual a finalidade da citao no procedimento sumarssimo do JECRIM (art. 78,
lei 9099)? No JECRIM tambm h necessidade de apresentao da resposta acusao?
Como no h necessidade de resposta acusao, a finalidade da citao da resposta no
JECRIM to somente para que haja o comparecimento do acusado audincia una de
instruo e julgamento.
Citado o acusado, posteriormente ocorre a audincia una de instruo e
julgamento. Alguns doutrinadores colocam neste momento a possibilidade de
absolvio sumria (art. 397, CPP). A absolvio sumria regra para todo e qualquer
procedimento.
Por conta do art. 394, 4, CPP seria a absolvio sumria, prevista no art. 397,
aplicada a todos os casos, em qualquer procedimento, inclusive naqueles no regulados
pelo CPP. Ou seja, perfeitamente possvel a aplicao do art. 397, CPP no mbito dos
juizados especiais.
13 Sistema recursal dos juizados
13.1 Turma recursal
a turma recursal que vai julgar os recursos. A turma recursal um rgo
jurisdicional formado por 3 juzes em exerccio no primeiro grau de jurisdio. Dessa
turma no fazem parte desembargadores.
115

Cuidado: vedada a participao, na turma recursal, do juiz que sentenciou a causa no

primeiro grau de jurisdio (causa de impedimento).
O juzo colegiado para o julgamento de organizaes criminosas tambm
formado por 3 juzes em exerccio no primeiro grau de jurisdio. A diferena de que a
turma recursal faz as vezes de segunda instncia. J o juzo colegiado para julgamento
de organizaes criminosas faz s vezes na primeira instncia.
O juzo colegiado no sai do processo, ele chama outros dois para participarem
do julgamento.
A intimao da data da sesso de julgamento feita pela imprensa, mesmo em se
tratando de defensoria publica e MP (art. 82, 4, lei 9099). J h jurisprudncia
sedimentada neste sentido (STF, HC 86007). Ou seja, no h necessidade de intimao
pessoal, basta que ela seja feita pela imprensa.
Imagine que estamos diante de infrao de menor potencial ofensivo. Essa
infrao de menor potencial ser julgada pela primeira instncia do JECRIM. Todavia,
neste caso concreto, o acusado no foi encontrado (acusado em local incerto e no
sabido). Em virtude da impossibilidade da citao por edital, manda os autos para o
juzo comum. Quem vai julgar o recurso interposto contra a deciso do juzo comum? O
TJ ou turma recursal? Quem vai julgar esse recurso o TJ ou TRF, a depender do juzo,
jamais ser a turma recursal que vai julgar. A turma recursal s julga recursos
interpostos contra a primeira instncia do JECRIM, portanto, se a deciso foi dada pelo
juzo comum, quem vai julgar o recurso o TJ ou TRF.
13.2 Apelao nos juizados
Hipteses de cabimento da apelao previstas expressamente na lei 9099/95:

Transao penal;

Rejeio da pea acusatria. No CPP o recurso cabvel para esta hiptese seria o

RESE.

Sentena condenatria ou absolutria.

Diferenas entre a apelao do JECRIM e a apelao do CPP:
Prazo: No JECRIM a apelao possui o prazo de 10 dias. No CPP a apelao

possui o prazo de 5 dias. No JECRIM prazo maior porque no JECRIM a petio de

interposio j deve estar acompanhada das razes recursais. No CPP as razes
recursais podem ser apresentadas separadamente (8 dias), por isso que o prazo menor.
No JECRIM se a parte interpuser o recurso mas esquecer de interpuser
116

concomitantemente as razes hoje entende-se que deve se dar primazia ao duplo grau de
jurisdio. Assim, a jurisprudncia majoritria entende que a no apresentao
concomitante no impede o conhecimento do recurso (entende que uma mera
irregularidade). HC 85344, STF.
13.3 Embargos de declarao nos juizados
Embargos de declarao do JECRIM x Embargos de declarao do CPP.
Diferenas:
Prazo: No JECRIM o prazo de interposio para os embargos de 5 dias. No
CPP os embargos devero ser interposto no prazo de 2 dias.
Consequncias: No CPP a interposio dos embargos interrompe o prazo para
interposio de outros recursos. Nos juizados os embargos suspendero o prazo para
outros recursos, quando opostos contra sentena (art. 83, lei 9099); quando opostos
contra acordo de turma recursal, haver mera interrupo.
Na lei dos juizados os embargos podem ser opostos oralmente. No CPP os
embargos sero opostos sempre por escrito.
13.4 Recurso Extraordinrio e Recurso Especial
cabvel RE no mbito do JECRIM?
Sim, desde que preenchidos os seus pressupostos (inclusive repercusso geral) e
que seja deciso de turma recursal. Smula 640, STF.
Quando a CF se refere ao RE ela no faz meno ao rgo jurisdicional, ela diz
que basta que a deciso impugnada tenha sido decidida em nica ou ultima instancia
para ser julgada pelo STF, portanto, cabe RE no mbito do JECRIM.
Ao tratar do RESP a CF um pouco mais restrita ela diz que cabe ao STJ
julgar em recurso especial as causas decididas em nica ou ultima instancia pelos TRFs
ou TJs. Turma recursal no tribunal de justia. Portanto, por assim ser, no cabe Resp
no JECRIM. Smula 203, STJ.
13.5 Habeas Corpus
O HC sempre cabvel no mbito dos juizados?
No, pois s se utiliza HC quando houver risco liberdade de locomoo. s
vezes pode-se deparar nos juizados com infrao penal a qual no seja atribuda pena
privativa de liberdade. s vezes aplica-se a pena de multa. A pena de multa no pode ser
117

convertida em priso, portanto, no se utiliza HC (no h risco liberdade de

locomoo). Smula 693, STF.
Competncia para Julgamento de HC:
HC contra juiz do JECRIM: Esse HC ser julgado pela Turma Recursal.
HC contra turma recursal: At bem pouco tempo atrs quem julgava HC contra
turma recursal era o prprio STF (smula 690, STF). Todavia, a smula 690 est
ultrapassada desde o julgamento do HC 86834, STF. Nesse HC o STF disse que o HC
contra Turma Recursal dever ser julgado pelo respectivo TJ ou TRF.
13.6 Mandado de segurana
Competncia:
MS contra juiz do JECRIM: Esse MS ser julgado pela Turma Recursal.
MS contra Turma Recursal: Esse MS ser julgado pela prpria Turma Recursal
(STF, RE 586789). LC 35/79, art.21, VI.
13.7 Reviso Criminal
Cabe reviso criminal no JECRIM? Cabe ao rescisria no JECRIM?
No cabe rescisria no JECRIM (art. 59, lei 9099). Todavia, cabe reviso
criminal no JECRIM, devendo esta ser julgada pela Turma Recursal, mesmo se ajuizada
contra os seus julgados (ou seja cabe a ao rescisria contra deciso de juiz e da
prpria Turma ). STJ, CC 47718.
14 Suspenso condicional do processo
Previso legal: art. 89, lei 9099.
Segundo a doutrina a suspenso condicional do processo baseada no nolo
contendere*.
*O acusado no contesta a imputao, mas tambm no admite ser culpado. Na
suspenso condicional do processo o acusado no vai dizer que inocente e que
culpado. A ideia da suspenso no querer discutir o crime, mas aceita a suspenso. O
acusado abre mo de discutir essa controvrsia. Quem aceita a suspenso condicional do
processo continua sendo presumido inocente. A presuno de inocncia vai at o
transito em julgado de sentena condenatria. Se a pessoa cumpre a suspenso no h
sentena condenatria transitada em julgado, por isso que a pessoa considerada
118

presumidamente inocente. Por ser assim, em regra, a suspenso condicional do processo

no pode prejudicar concurseiro.
14.1 Requisitos de admissibilidade da suspenso condicional do processo
a)

Crimes com pena mnima cominada igual ou inferior a um ano (art. 89).
Hoje no processo penal vrias questes so fixadas com base na pena (assim

como no direito penal). Ex: art. 313, CPP (a priso preventiva hoje, pelo menos em
regra, fixada com base na pena mxima cominada ao delito); art. 394, 1, CPP (o
procedimento comum ordinrio, sumrio ou sumarssimo so fixados com base na
quantidade de pena, seja ela de recluso ou deteno).
Exemplo: imagine que estamos diante do crime do art. 155, caput (furto
simples). O furto simples tem pena que vai variar de 1 a 4 anos. Concluses:
- Isto no infrao de menor potencial ofensivo (a pena mxima deve ser no superior
a 2 anos), portanto, este crime no vai par ao JECRIM. A competncia para julgar este
crime o juzo comum.
- Procedimento a ser adotado o comum ordinrio (utilizado quando o crime tiver pena
mxima igual ou superior a 4 anos). No de competncia do JECRIM.
- No admite priso preventiva neste crime com base no art. 313, I, CPP (na priso
preventiva o crime precisa ter pena mxima superior a 4 anos).
- Como a pena mnima cominada de um ano este crime de furto simples admite a
suspenso condicional do processo.
Observaes sobre este requisito

A suspenso condicional do processo fixada com base na pena mnima

cominada ao delito. Na hora de analisar essa pena mnima leva em considerao

qualificadoras, privilgios, etc?
A doutrina tranquila no sentido de que qualificadoras, privilgios, causas de
aumento e de diminuio so levadas em considerao. Ex: furto qualificado : com a
qualificadora a pena mnima passa a ser de 2 anos, portanto, no cabe suspenso
condicional do processo.
Quando se trata de causa de aumento e causa de diminuio pode surgir um
problema: quando se tem causa de aumento e de diminuio existe um quantum que
varia.

119

Quando for causa de aumento de pena deve-se aplicar o quantum que menos
aumente a pena pois vai atingir a menor pena possvel para aquele delito.
Quando for causa de diminuio, aplica-se o quantum que mais diminui a pena pois
quanto mais diminuir a pena vai atingir a pena mnima daquele delito.
Cara pratica crime de furto qualificado (2 a 8 anos) tentado (com a tentativa vai haver
diminuio da pena). A tentativa levada em considerao. Assim, se diminui a pena de
2/3 chegaremos a uma pena mnima de 8 meses (2 ano 2/3). Assim, o furto qualificado
tentado admite suspenso condicional. Ento quando tiver causa de diminuio de pena
deve diminui-la no mximo possvel. Por outro lado, quando for causa de aumento de
pena, deve-se aumentar o mnimo possvel para se descobrir a pena mnima cominada
para o delito.

As hipteses de concurso de crimes so levadas em considerao. Se tiver dois

crimes praticados em concurso vai ter que somar as penas e majorar as penas. Ex:
imagine que tenha sido praticado o crime de furto simples em continuidade delitiva
(cara entrou no LFG subtraiu uma cmera num dia, uma semana depois volta e pratica
outro furto). Se os crimes foram praticados em continuidade leva em conta a majorao
da pena de 1/6 a 2/6. Assim, ao final teremos uma pena mnima de mais de 1 ano.
Portanto, no se aplica a suspenso condicional do processo. Smula 723, STF e smula
243, STJ.

Agravantes e atenuantes no so levadas em considerao, pois no h na lei um

critrio fixo de aumento ou diminuio. Portanto, como no se sabe o quanto que tem
que aumentar e o tanto que se tem que diminuir, agravantes e atenuantes no so
levadas em considerao.

A suspenso condicional do processo est prevista no art. 89 da lei 9099.

Todavia, em que pese a suspenso ter sido colocada na lei de juizados, ela pode ser
utilizada para qualquer crime, seja ele de competncia dos juizados ou no.

suspenso condicional do processo no est restrita aos juizados especiais criminais.

Apesar de a lei dos juizados dizer que a suspenso s cabe para crimes, a

doutrina pacifica ao dizer que cabe tambm a suspenso condicional do processo para
as contravenes penais. Se se admite a suspenso par ao mais, que o crime, no seria
possvel admitir que ela no cabe para o menos, que a contraveno penal.
Cuidado: Art. 7 da lei 8137/90: A pena prevista no delito do art. 7 da lei 8137 de 2
a 5 anos ou multa. Se a pena de multa for cominada alternativamente ser cabvel a
120

suspenso mesmo que a pena mnima seja superior a 1 ano. Na hiptese do art. 7 da lei
8137/90, a pena de multa prevista de maneira alternativa. Ento o STF entendeu que
nesse crime em que a pena de multa vem cominada de maneira alternativa seria um
contrassenso no admitir para ele a suspenso, pois ao final o acusado pode ser
condenado exclusivamente a uma pena de multa (HC 83926, STF).
Qual o crime comum, com pena mnima igual ou inferior a 1 ano que no
admite suspenso condicional do processo?
No se admite suspenso condicional do processo nas hipteses de violncia
domstica e familiar contra a mulher (art. 41, lei 11340). O STF no HC 106212 disse
que esse raciocnio seria valido no apenas para crimes, mas tambm para as
contravenes praticadas com violncia domstica e familiar contra a mulher. Exemplo
de contraveno praticada contra a mulher: vias de fato (agride a pessoa mas sem
provocar leso corporal. Ex: empurro).
b)

No estar sendo processado ou ter sido condenado por outro crime.

A lei fala outro crime. Se por acaso a pessoa estiver sendo processado por

outra contraveno a cabe suspenso condicional do processo.

A lei fala no estar sendo processado. Isso no viola a presuno de inocncia.
Isto um baita beneficio e no se pode admitir isso a uma pessoa que, por mais que seja
presumida inocente, est respondendo por outro processo, ela no pode gozar de desse
beneficio.
Quando a lei fala no ter sido condenado por outro crime, a lei est se
referindo ao reincidente. Portanto, se a pessoa reincidente ela no far jus suspenso.
Se est falando em reincidncia neste caso deve ser observado o prazo depurador de 5
anos. A reincidncia tem um prazo de 5 anos, depois de 5 anos a reincidncia vai para o
espao. Portanto, se fulano praticou um crime a mais de 5 anos, a pessoa no pode mais
sofrer os efeitos da reincidncia (art. 64, I, CP).
Para o STF a aplicao da reincidncia no caracteriza bis in idem. Essa
discusso surgiu com alguns doutrinadores dizendo que a reincidncia seria bis in idem
e violaria o princpio da individualizao da pena. Pois se o cara foi condenado antes e
se leva em considerao essa condenao anterior para aumentar a pena novamente
estaria condenado o cara duas vezes pela mesma pena. O STF disse que a reincidncia
pode ser usada como agravante e para restringir vrios benefcios legais (no cabe
121

suspenso). Para o STF a reincidncia caracteriza a propenso que o individuo tem para
praticar crimes (RE 453000).
c)

Presena dos demais requisitos que autorizam a suspenso condicional da pena:

art. 77, CP.

Anterior condenao a pena de multa no impede a suspenso condicional do
processo.
14.2 Cabimento da suspenso condicional em crime de ao penal privada
Por meio de uma interpretao literal e gramatical do art. 89 poderia ser levado
em acreditar que a suspenso somente cabe em crime de ao penal pblica. Todavia, os
Tribunais vem entendendo que no h critrio razovel para se negar a suspenso em
crime de ao penal privada.
Assim, a doutrina entende que perfeitamente cabvel a suspenso em crime de
ao penal privada, apesar da redao do art. 89, caput, lei 9099.
Uma das condies da suspenso condicional do processo a reparao do dano.
Reparao do dano aquilo que mais interessa ao querelante, por isso que pode ser que
para ele a suspenso condicional do processo seja interessante.
Se estamos falando de um crime de ao privada, nesse caso a proposta de
suspenso condicional do processo deve ser oferecida pelo querelante. Deste modo, so
se pode permitir que o juiz de oficio e que o MP ofeream a proposta. Se o querelante se
recusar a oferecer a proposta nada poder ser feito.
14.3 Iniciativa da proposta de suspenso condicional do processo
Nos casos de ao penal pblica a proposta deve ser oferecida pelo MP. A
proposta deve ser oferecida em conjunto com a denuncia. Ex: o promotor faz a denuncia
e ao mesmo tempo oferece a proposta de suspenso condicional do processo.
O juiz nesse caso pode conceder de ofcio?
A proposta no pode ser proposta pelo juiz de ofcio. Se o juiz oferecesse a
suspenso de oficio ele estaria usurpando a titularidade da ao penal pblica que do
MP.
Smula 696, STF: Se h uma discordncia entre juiz e promotor, aplica-se o art.
28, CPP.
Smula n 696

122

Reunidos os pressupostos legais permissivos da suspenso condicional do

processo, mas se recusando o promotor de justia a prop-la, o juiz,
dissentindo, remeter a questo ao procurador-geral, aplicando-se por
analogia o art. 28 do cdigo de processo penal.

Existe um julgado recente do STJ dizendo que o juiz poderia conceder de ofcio.
Cuidado com essa deciso pois ela absolutamente em sentido isolado, portanto, deve
ser desconsiderada. Ela contraria a entendimento jurisprudencial j consolidado.
14.4 Momento para o oferecimento da proposta de suspenso.
O MP vai oferecer denuncia e se o promotor verificar que o cara preenche os
requisitos para suspenso, o MP, em conjunto, vai oferecer a proposta de suspenso
condicional do processo.
Em regra, o promotor oferece a denuncia e o faz em conjunto com a proposta de
suspenso.
14.5 Momento para a aceitao da proposta
Procedimento:
1.

O promotor oferece a denuncia + proposta de suspenso.

2.

O juiz analisa se recebe ou rejeita a denuncia.

3.

Recebida a denuncia o juiz vai ordenar a citao do acusado.

4.

Hoje o acusado citado para apresentar a resposta acusao.

5.

Apresentada a resposta acusao pode haver uma possvel oitiva da acusao.

6.

Ouvida a acusao, em fiel observncia ao contraditrio, o juiz vai analisar uma

possvel absolvio sumaria (verdadeiro julgamento antecipado da lide).

* Caso o acusado no seja absolvido sumariamente, deve ser designada uma audincia
especfica para fins de aceitao da proposta.
7.

Se o juiz entender que no caso de absolvio sumaria ele vai determinar a

realizao da audincia una de instruo e julgamento. Nesse caso faz a oitiva da vitima,
colhe o depoimento das testemunhas, e interrogatrio do acusado, etc.
Em qual momento dever se dar a suspenso condicional do processo?
A pessoa como acusado s vai aceitar a suspenso quando perceber que o
processo penal inevitvel, ou seja, a partir que ele tiver negada a possibilidade de
absolvio sumria. Portanto, o ideal sustentar que suspenso se d aps a absolvio
sumria. Caso o acusado no seja absolvido sumariamente, deve ser designada uma
123

audincia especfica para fins de aceitao da proposta. Esta audincia no a audincia

una de instruo e julgamento. No faz sentido marcar audincia de instruo e
julgamento chamando para comparecer em audincia a vtima, todas as testemunhas, se
possvel que o acusado aceite a suspenso.
OBS: A suspenso tambm pode ser oferecida nas hipteses de desclassificao e
procedncia parcial da pretenso punitiva.
Pelo menos em regra a suspenso deve ser oferecida no inicio do processo, mas
pode ser que o acusado de um crime mais grave consiga uma desclassificao do crime,
uma procedncia parcial. Ex: pessoa est sendo condenada por furto qualificado. Pode
ser que o juiz no final da audincia o juiz considere que a qualificadora no ficou
provada, desclassificando o furto qualificado para o furto simples. Assim, se o promotor
concordar ele pode fazer a proposta de suspenso. Smula 337, STJ.
14.6 Condies da suspenso condicional do processo
Quando se aceita a suspenso a pessoa fica submetida ao cumprimento de certas
condies. Deste modo, a partir do momento que o acusado aceita a proposta, o acusado
fica submetido a um perodo de prova que varia de 2 a 4 anos.
Durante esse perodo de prova de 2 a 4 anos, a partir do momento que o acusado
aceitar a proposta de suspenso, haver tambm a suspenso da prescrio (a pretenso
punitiva do Estado tambm deve ser preservada). Art. 89, lei 9099.
A partir do momento que o acusado aceita a suspenso ele fica submetido a um
perodo de prova de 2 a 4 anos. Assim, o acusado ter a obrigao de cumprir algumas
condies:
1.

Reparao do dano, salvo a impossibilidade de faz-lo.

2.

Proibio de frequentar determinados lugares.

3.

Proibio de ausentar-se da comarca. Evidentemente que se o acusado tiver

autorizao do juiz ele poder faz-lo.

4.

Comparecimento mensal em juzo. O acusado ter de comparecer pelo menos

uma vez por ms no juiz para justificar seus atos.

5.

Outras condies adequadas ao fato e situao pessoal do acusado. No que

tange a esta condio existem alguns questionamentos:

# Ser que nessas condies o juiz pode impor como condio pena restritiva de
direitos?
124

R: A lei fala em condies. Para a doutrina, condies no pena, portanto, no

pode o juiz jamais aplicar pena restritiva de direito. Esse raciocnio da doutrina no
acompanhado pelos Tribunais Superiores. O STF diz que quando a lei fala em condies
possvel aplicar penas restritivas de direitos (HC, 108914). Para o STF dentro das
condies perfeitamente possvel aplicao de pena restritiva de direitos.
Essas condies devem ser adequadas ao fato e pessoa. Ex: no se pode impor
ao advogado que trabalhe na faxina do Frum (no se pode causar situao vexatria).
No pode determinar que o acusado doe sangue (Renato Brasileiro e LFG divergem
quanto a questo. Para LFG permitido a doao de sangue como pena alternativa).
14.7 Revogao da suspenso condicional do processo
A suspenso condicional do processo o acusado fica submetido a perodo de
prova. S que durante esse perodo de 2 a 4 anos vrias coisas podem acontecer, como
por exemplo o acusado pode dar ensejo revogao do seu beneficio.
Existem duas espcies de revogao

Revogao obrigatria. So hipteses de revogao obrigatria:

- Se o acusado vier a ser processado por outro crime. Isso claramente demonstra que o
acusado no faz jus suspenso condicional do processo. No h que se falar em
violao da presuno de inocncia pois se o acusado pratica outro crime ele no tem
direito a um beneficio de tal porte.
- Se o acusado no efetuar a reparao do dano (aqui o acusado tem condies de
reparar mas no o faz).

Revogao facultativa. Aqui o juiz tem maior discricionariedade. Assim, alguns

juzes ao invs de revogar o beneficio eles prorrogam o perodo de prova (ex: o perodo
de prova era de 2 anos e o juiz aumentar mais 2 anos). So hipteses:
- Se o acusado vier a ser processado por outra contraveno penal.
- Se o acusado descumprir as demais condies.
14.8 Extino da punibilidade
Findo o perodo de prova (de 2 a 4 anos) estar extinta a punibilidade (o juiz
declarar extinta a punibilidade). Este o beneficio desejado pelo acusado (art. 89, 5,
lei 9099).
125

 muito comum que tanto MP quanto juiz descubram uma causa de revogao
aps o perodo de prova. Deste modo, depois do decurso do perodo de prova ainda se
pode revogar o benefcio?
Para os Tribunais, a suspenso pode ser revogada mesmo aps o encerramento
do perodo de prova, caso verificado o descumprimento de alguma condio durante o
cumprimento do benefcio, e desde que no tenha sido proferida anterior deciso
declaratria extintiva da punibilidade. Essa posio tranquila na jurisprudncia. O
simples decurso do perodo de prova de 2 a 4 anos no extingue a punibilidade.
preciso cumprir o perodo de prova e demonstrar que todas as condies foram
cumpridas (STF, AP 512).
14.9 Suspenso condicional do processo em crimes ambientais
Cabe suspenso condicional do processo em crimes ambientais.
Lei 9605/98, art. 28: a diferena entre a suspenso condicional do processo da
lei 9099 com a lei 9605 est ligada ao perodo de prova. Na lei de juizados o prazo
varia de 2 a 4 anos. Na lei dos crimes ambientais esse perodo pode ser de at 14 anos
(contado os prazos mximos de prorrogao). Para que o juiz declare a extino da
punibilidade preciso de laudo comprovando a reparao ambiental, salvo quando for
impossvel essa reparao.
Art. 28. As disposies do art. 89 da Lei n 9.099, de 26 de
setembro de 1995, aplicam-se aos crimes de menor potencial
ofensivo definidos nesta Lei, com as seguintes modificaes:
I - a declarao de extino de punibilidade, de que trata o
5 do artigo referido no caput, depender de laudo de
constatao de reparao do dano ambiental, ressalvada a
impossibilidade prevista no inciso I do 1 do mesmo artigo;
Em se tratando de crimes ambientais a lei est preocupada
com a reparao ambiental, ento para que o juiz declare a
extino da punibilidade preciso um laudo de constatao
comprovando a reparao do dano
II - na hiptese de o laudo de constatao comprovar no
ter sido completa a reparao, o prazo de suspenso do
processo ser prorrogado, at o perodo mximo previsto no
artigo referido no caput (+ 5 anos), acrescido de mais um ano
(+ 1 ano), com suspenso do prazo da prescrio;
Se por acaso a reparao do dano no tiver ocorrido a o juzi
pode prorrogar o prazo da suspenso at o perodo mximo
referido no caput (+ 4 anos), (acrescido de + 1 ano). Logo,
pode prorrogar a suspenso por 5 anos.
III - no perodo de prorrogao, no se aplicaro as
condies dos incisos II, III e IV do 1 do artigo mencionado no
caput;
126

IV - findo o prazo de prorrogao, proceder-se-

lavratura de novo laudo de constatao de reparao do dano
ambiental, podendo, conforme seu resultado, ser novamente
prorrogado o perodo de suspenso, at o mximo previsto no
inciso II deste artigo (5 anos), observado o disposto no inciso
III;
Se for fazer a somatria de prorrogao do prazo da suspenso,
temos aqui 5 anos.
Somado esse prazo com o prazo do inciso II, prazo de 5 anos,
teramos o prazo de prorrogao de 10 anos.
Ou seja, contado o prazo da SCP (4 anos) + 10 anos da
prorrogao = teramos o prazo de 14 anos de aplicao da
SCP.
V - esgotado o prazo mximo de prorrogao, a
declarao de extino de punibilidade depender de laudo de
constatao que comprove ter o acusado tomado as
providncias necessrias reparao integral do dano.
Passados todos esses anos, mesmo se o acusado no tiver
reparado o dano, mas o laudo comprovar que ele tomou todas
as providencias para tanto, ele tem a punibilidade extinta

127

Goinia, 26 de janeiro de 2013.

LAVAGEM DE CAPITAIS
1 Conceito
Lavagem de capitais o ato ou a sequencia de atos praticados para encobrir a
natureza, origem, localizao ou propriedade de bens, direitos ou valores de origem
delituosa, com o objetivo de reintroduzi-los na economia formal com aparncia lcita.
2 Histrico da lavagem de capitais no Brasil
- Conveno das Naes Unidas contra o trfico de drogas celebrado na cidade de
Viena em 1988 (decreto 154/91) seria impossvel o combate do trfico de drogas sem
que fosse combatido tambm a economia oriunda de atos ilegais.
- Lei 9613/98 Quando a lei surgiu havia um rol taxativa de infraes antecedentes.
No era apenas o trfico de drogas, existia um rol de natureza taxativa, ou seja, o
dinheiro deveria provir de algum dos crimes listados para configurar lavagem de
capitais. A lei s listava crimes, no listava contravenes penais.
- Surge, por fim, a lei 12683/12 a qual alterou a lei 9613/98 A lei 12683/12 entrou em
vigor na mesma data em que foi publicada (10/07/2012). O objetivo da lei 12683/12
tornar mais eficiente a persecuo penal em relao aos crimes de lavagem de capitais.
Mudanas tragas pela lei 12683/12:

Houve um aprimoramento das medidas cautelares visando recuperao de

ativos.

Agora qualquer infrao penal (crimes + contravenes penais) pode figurar

como antecedente da lavagem de capitais. O rol taxativo acabava dificultando a

configurao do crime de lavagem de capitais.
Cuidado: A lei diz qualquer infrao penal, todavia essa infrao penal deve ser
produtora de bens, direitos ou valores passiveis de lavagem (que podem ser objeto de
lavagem). Ex: o crime de prevaricao ou associao para fins de trfico no podem
configurar como antecedente para o crime de lavagem, pois quem prevarica no recebe
dinheiro que possa ser ocultado, quem prevarica, prevarica no para receber dinheiro,
mas para satisfazer um sentimento pessoal (art. 319, CP). O mesmo se da no crime de
associao, pois a associao por si s no d dinheiro, ento vai lavar o que? O que vai
dar dinheiro o trfico de drogas, no a associao.
128

A lei 12683/12 ampliou o nmero de pessoas fsicas e jurdicas responsveis

pela comunicao de operaes suspeitas (essas pessoas tem o dever de ajudar no

combate do crime de lavagem de capitais, podendo ser, inclusive, responsabilizadas
administrativamente ou criminalmente). Para que haja um combate eficaz ao crime de
lavagem o legislador precisa da ajuda de certas pessoas (fsicas e jurdicas). Ex: se voc
trabalha com bolsa de valores voc tem comunicar as operaes suspeitas (art. 9, lei
9613). Ex: em uma concessionria de carro de luxo um corintiano vai l comprar um
carro de 500 mil em dinheiro, a operao suspeita portanto a pessoa jurdica deve
comunicar as autoridades.
3 Direito intertemporal
Ateno: se o examinador colocar data na questo ele provavelmente t querendo
encaixar alguma pegadinha de direito intertemporal na questo.
Direito intertemporal o estudo de leis no tempo.
3.1 Norma de direito processual penal
H duas espcies de normas direito processual penal
a)

Norma genuinamente processual

Normas genuinamente processuais so aquelas que cuidam de procedimentos,

atos processuais e tcnicas do processo.

Quando se est diante de norma genuinamente processual, aplica-se o princpio
da aplicao imediata (tempus regit actum art. 2, CPP). Ou seja, entrou em vigor a
norma genuinamente processual aplica-se ela de imediato.
Exemplo de norma genuinamente processual: supresso do protesto por novo
jri (resultado da lei 11689/08, art. 4). Se o julgamento pelo jri ocorrer a partir de
09/08/2008 (data de vigncia da lei 11689) no mais ser cabvel o protesto, ainda que o
crime tenha sido praticado em data anterior. Essa vem sendo as posies dos Tribunais
Superiores (STJ, RHC 26033).
Exemplo: Alienao antecipada. A alienao antecipada foi introduzida na lei de
lavagem como tambm no CPP. Agora a lei de lavagem de capitais (9613) prev a
alienao antecipada em seu art. 4, 1, c/c art. 4-A, com redao dada pela lei
12683/12. O CPP tambm passou a prever a alienao antecipada em seu art. 144-A,
com redao dada pela lei 12694/12 (lei de organizaes criminosas). A alienao
antecipada consiste na expropriao antecipada de coisas mveis, fungveis, de fcil
129

deteriorao e de difcil conservao, que tenham sido objeto de medidas cautelares

patrimoniais, a ser adotada com o objetivo de preservar o valor dos bens (ex:
helicptero apreendido com traficante, se o bem apreendido for aguardar o julgamento
final do processo ele vai deteriorar, ento vende o bem e guarda o dinheiro, se a pessoa
for condenada o dinheiro ser confiscado, se a pessoa for absolvida devolve o dinheiro
para o acusado). A alienao antecipada pode ser feita em qualquer fase do processo.
Todavia, de acordo com a doutrina a alienao antecipada no pode ser feita durante o
inqurito pois seria muito temerrio, pois no se pode vender o bem de uma pessoa que
voc nem sabe se ela ser denunciada, ademais o inqurito deve ser rpido. Essa
alienao antecipada (da lei 9613 e do CPP) um exemplo de normas genuinamente
processuais, tendo, portanto, aplicao imediata ao processos em andamento.
Ver artigos 4, 1, c/c art. 4-A, da lei 9613.
b)

Norma processual mista ou material

Norma processual mista ou material aquela que afeta o ius libertatis do agente,

ou seja, norma processual que vai repercutir no direito de liberdade do agente. Ex: art.
366, CPP (com redao dada pela lei 9271/96). O artigo 366 trouxe como consequncias
a suspenso do processo (norma de natureza processual) e da prescrio (norma de
natureza penal prejudicial ao acusado). O art. 366, CPP, com redao dada pela lei 9271,
considerado uma norma de natureza processual mista porque ela traz uma norma de
natureza processual e uma norma de natureza material. Deste modo, neste caso, por
mais que haja uma norma processual existe uma norma material, a qual acaba
prevalecendo. Assim, diante de uma norma processual mista, adota-se o mesmo critrio
do direito penal, qual seja, trabalha-se com o princpio da irretroatividade da mais
gravosa (lex grave) e trabalha-se tambm com o princpio da ultraatividade da lei mais
benigna. Deste modo, os Tribunais passaram a entender que a nova redao do art. 366,
CPP, dada pela lei 9271/96 s poderia ser aplicada aos crimes cometidos aps sua
vigncia.
Art. 366, CPP
Antes da lei 9271/96
Depois da lei 9271/96
Se o acusado citado por edital no Se o acusado citado por edital no
comparecesse era decretada a sua revelia. comparecer o juiz dever determinar a
Consequentemente o processo continuava suspenso do processo e da prescrio. Ou
normalmente.

seja, preserva-se o interesse do acusado de

estar presente e preserva-se a pretenso
130

punitiva.
Exemplo: art. 4, da lei 12683/12 o qual revogou o art. 3 da lei 9613/98. Essa
mudana de natureza processual, mas mudana de natureza processual que repercute
na liberdade da pessoa, portanto estamos diante de uma norma de natureza processual
mista. Ou seja, agora (10/07/2012 vigncia da lei 12683) a lavagem de capitais admite
liberdade provisria com ou sem fiana, cumulada com as medidas cautelares diversas
da priso. Agora no mais possvel condicionar o conhecimento do recurso ao
recolhimento priso. Como so mudanas benficas ao acusado, devem ser aplicadas
retroativamente.
3.2 Norma de direito penal
Aplica-se o princpio da irretroatividade da lei mais grave (lex gravior) e
ultraatividade da lei mais benfica.
Exemplo: lei 12720/12 (vigncia 28/09/12) alterou o CP para trazer uma causa
de aumento de pena - 121, 6, CP; art. 129, CP e constituio do crime de milcia
privada (art. 288-A, CP). Mudana de natureza gravosa criou causa de aumento de
pena e novo crime, no podendo, portanto, retroagir.
Exemplo: Ampliao do rol de infraes antecedentes pela lei 12683/12 e sua
aplicao no tempo. Antigamente havia um rol taxativo de crimes, agora qualquer
infrao antecedente pode configurar como antecedente da lavagem. Imagine-se que
entre os anos de 2008 e 2011 Renato tenha praticado o jogo do bicho. O dinheiro obtido
com o jogo do bicho foi depositado em nome de laranjas. Esse dinheiro depositado
mantido em depsito at o dia 26/01/2013 (na vigncia da lei 12683). Renato responde
pelo crime de lavagem de capitais? Em relao a esta discusso h duas correntes (que
trabalham de acordo com a natureza do delito):
1c.: O crime de lavagem de capitais um crime instantneo de efeitos permanentes, ou
seja, o crime consuma-se com o ato de ocultar sendo que a manuteno do bem oculto
ou dissimulado um mero desdobramento do ato inicial. Logo, se o ato inicial de
ocultao foi praticado e se, poca a infrao penal no era antecedente da lavagem, o
agente no poder responder por este crime, sob pena de violao ao princpio da
irretroatividade da lei mais gravosa. Posio tima para concurso de defensor pblico
(posio pro reo). Deste modo no exemplo acima o jogo de bicho era contraveno
penal, o que na poca da pratica no constava no rol de crimes antecedentes taxados
131

pela lei 9613. De acordo com o professor essa a corrente vai prevalecer (no existe
certeza).
2c.: O crime de lavagem de capitais tem natureza permanente. Logo a nova redao da
lei 9613/98 aplica-se a todos os agentes que possuam bens ocultos quando da sua
vigncia, mesmo aqueles provenientes de infraes anteriormente no abrangidas pela
lei de lavagem de capitais. De acordo com esta corrente Renato responde pelo crime de
lavagem de capitais. Smula 711, STF:
Smula n 711
A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime
permanente, se a sua vigncia anterior cessao da continuidade ou da
permanncia.

Ateno para a tramitao do INQ, 2471, STF (caso Paulo Maluf) Paulo Maluf
acusado de ter praticado crimes contra a Administrao Pblica antes da vigncia da lei
9613/98. Quando entrou em vigor a lei 9613/98 esses valores que ele teria obtido nesses
crimes eram mantidos em depsitos no exterior em nome do filho. O STF apenas
deliberou pelo recebimento da denncia. Quando o Maluf praticou o crime antecedente
sequer existia o crime de lavagem de capitais contudo quando a lei entrou em vigor o
Maluf ainda mantinha o dinheiro em depsito o que se discute nas correntes acima
explanadas.
Sonegar tributo pode configurar em crime de lavagem.
4 A expresso lavagem de dinheiro
A expresso lavagem de dinheiro surge no direito norte americano por volta da
dcada de 20 (Money lavndering) mafiosos envolvidos com a lei seca americana
utilizavam lavanderias como instrumento para dissimular o dinheiro adquirido com a
venda de bebidas alcolicas.
Alguns pases utilizam a expresso branqueamento de capitais (Portugal e
Espanha).

5 Geraes de leis de lavagem

- Leis de primeira gerao apenas o trfico era infrao antecedente da lavagem de
capitais. Primeiras leis que foram criadas sobre o crime de lavagem de capitais.
132

- Leis de segunda gerao existe um rol taxativo de infraes antecedentes (numerus

clausus). Agora o trfico j no mais a nica infrao antecedente (lei 9613/98 com
redao orginal).
- Leis de terceira gerao qualquer infrao penal pode funcionar como antecedente
da lavagem. Ex:art. 1, da lei 9613/98 com a redao dada pela lei 12683/12.
6 Distino entre lavagem de capitais e o exaurimento da infrao antecedente
Aquele que se prope a praticar uma infrao penal com resultado patrimonial o
faz com a inteno de gastar em proveito prprio os bens adquiridos. Nesse caso, no
haver lavagem de capitais, mas to somente mero exaurimento da infrao
antecedente. Portanto, para a caracterizao da lavagem no basta a simples ocultao
do dinheiro, que acaba sendo desdobramento natural de todo e qualquer delito do qual
resulta vantagem patrimonial. Logo necessrio que o ato de ocultao seja praticado
com a inteno de que tais valores seja reintegrados ordem econmica com aparncia
lcita. Ex: quem rouba uma carteira na rua vai pegar o dinheiro e colocar no bolso, no
vai ficar exibindo o numerrio obtido, deste modo, se o policial pegar o cidado com o
dinheiro roubado no bolso ele no pratica o crime de lavagem de capitais (ocultao),
pois uma consequncia do crime de roubo anterior.
O traficante que compra um apartamento responde pelo crime de lavagem?
Depende de como foi feita a compra: se compra o apartamento e coloca no nome do
traficante no configura o crime de lavagem (mero exaurimento); agora se compra o
apartamento e coloca no nome de laranja da configura o crime de lavagem.
7 Fases da lavagem de capitais
1 fase: Colocao (placemente). Essa fase de colocao deve ser compreendida como a
introduo do dinheiro ilcito no sistema financeiro. Este o melhor momento para se
identificar o delito. Exemplo de tcnicas utilizadas neste primeira fase: smurfing (o
cidado obteve com a infrao penal uma quantia muito grande e complicado
depositar de uma vez na conta, deste modo o cidado vai pulveriz-lo em pequenos
depsitos (abaixo de R$ 10 mil) para no despertar a ateno dos sujeitos obrigados a
comunicar operaes suspeitas.)

133

2 fase: Dissimulao (layering). Nesta fase so realizadas diversas movimentaes

financeiras com o objetivo de dificultar o rastreamento da origem ilcita dos valores. Ex:
movimentaes eletrnicas.
3 fase: Integrao. Nesta fase, j com um aparncia lcita, os valores so reinvestidos
nas mesmas atividades delituosas.
STF, RHC 80816: refere-se chamada mfia da propina - o esquema de lavagem
utilizado pelos acusados era um esquema primitivo, o acusado depositava o dinheiro na
conta do cunhado (primeira fase). Neste caso o cidado foi pego depositando o dinheiro
na conta do cunhado (no houve as outras fases). Nesse RHC o STF entendeu que a
consumao do crime de lavagem independe do preenchimento dessas trs fases.
8 Bem jurdico tutelado
Questo que j caiu em prova.
Sobre o tema existem trs correntes:
1c (minoritria).: O bem jurdico tutelado o mesmo bem jurdico tutelado pela
infrao antecedente.
2c.: H doutrinadores que entendem que o crime de lavagem de capitais um crime
contra a administrao da justia. Muitos doutrinadores dizem que a lavagem de capitais
parecida/semelhante com o crime de favorecimento real (art. 349, CP crime que
consta no capitulo dos crimes contra a administrao da justia).
3c (majoritria).: O bem jurdico tutelado a ordem econmico-financeira. A lavagem
acaba gerando o desequilbrio na ordem econmico-financeira, pois, por exemplo, se
um restaurante usado para a lavagem, o dono do restaurante no est preocupado em
obter lucro o que poder desestruturar o mercado. Art. 170, CF.
Se o bem jurdico tutelado a ordem econmico-financeira, discute-se sobre a
possibilidade de aplicao do princpio da insignificncia, ou seja: Pode o princpio da
insignificncia ser aplicado para o crime de lavagem de capitais? Sim.
Requisitos para aplicao do princpio da insignificncia:

Mnima ofensividade da conduta.

Nenhuma periculosidade social da ao.

Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento.

Inexpressividade da leso jurdica provocada*.

134

*Em razo leso provocada, resta uma dvida quanto ao montante que pode
ser citado como parmetro para aplicao do princpio da significncia. A lei de
lavagem no diz nada. Todavia, os crimes tributrios eles so espcies prxima do crime
de lavagem de capitais (espcies de crimes contra a ordem econmico-financeiro).
Assim, se existe um parmetro para os crimes tributrios, pode-se usar o mesmo
parmetro para o crime de lavagem de capitais. Os Tribunais hoje trabalham com um
montante de 10 mil reais que est previsto expressamente na lei 10522/02, art. 20 (a lei
coloca os 10 mil reais como o patamar mnimo para o ajuizamento para execues
fiscais, deste modo os Tribunais entendem que se no ajuza execuo para valores
inferiores a 10 mil reais esses valores so insignificantes).
Cuidado: A portaria 25/2012 do ministro da fazenda estabeleceu um novo
parmetro para o ajuizamento da execuo (20 mil reais). O montante de 10 mil reais j
utilizado pela jurisprudncia. O valor de 20 mil ainda no utilizada pelos tribunais
pois ainda muito novo. Todavia, face essa portaria pode ser que daqui um ano os
Tribunais coloquem o valor de 20 mil reais como parmetro de insignificncia para o
crime de lavagem de capitais.
9 Acessoriedade da lavagem de capitais
A lavagem um crime acessrio, pois depende de uma outra infrao penal.
Alis essa outra infrao penal uma verdadeira elementar da lavagem.
Elementar Tudo aquilo que interfere no tipo penal, cuja ausncia pode
produzir uma atipicidade absoluta ou relativa.
Perguntas:
Os processos precisam obrigatoriamente tramitar juntos (o do crime antecedente
e o de lavagem de capitais)?
O

processo

criminal

da

lavagem

de

capitais

no

precisa

tramitar

obrigatoriamente em conjunto com o processo referente infrao antecedente. Isso, no

entanto, no impede a reunio dos processos em virtude de evidente conexo probatria
(art. 76, III, CPP) Ou seja, os processos podem tramitar de maneira separada, a
depender do caso concreto. Ex: caso Abadia o crime de trfico foi praticado na
Colmbia (local onde deve ser julgado). J o crime de lavagem foi praticado no Brasil,
devendo, portanto, aqui ser julgado.
OBS: Cabe ao juzo competente para o julgamento do crime de lavagem de capitais
decidir inicialmente, quanto a existncia ou no de conexo probatria e consequente
135

reunio dos feitos, o que, de todo modo, no impede a reapreciao do tema pelo
Tribunal competente atravs de possvel conflito negativo de competncia. Ou seja,
quem decide inicialmente se h ou no conexo e se os processos devem ou no ser
reunidos o juiz da lavagem (art. 2, II, lei 9613/98).
Cuidado: a deciso do juzo da lavagem no soberana, podendo ser suscitada um
conflito de competncia.
O autor da infrao antecedente precisa ser condenado para que algum seja
julgado por lavagem? Ou seja, a condenao pela infrao antecedente pressuposto
para que algum seja condenado pelo crime de lavagem de capitais?
A condenao em relao infrao antecedente no pressuposto para que
algum seja condenado pelo crime de lavagem de capitais (art. 2, 1, lei 9613).
Se ocorre a absolvio na infrao antecedente isso significa que na lavagem o
acusado tambm ser absolvido?
A doutrina trabalha aqui com a teoria da acessoriedade limitada para que
algum seja condenado por lavagem de capitais indispensvel que a conduta
antecedente seja ao menos tpica e ilcita. Assim, depende do tipo de absolvio no
crime antecedente para saber se o acusado ser ou no condenado pelo crime de
lavagem. Ex: se a absolvio da infrao antecedente ocorreu em virtude do
reconhecimento categrico da atipicidade ou da presena da causa excludente da
ilicitude, no ser possvel a condenao pelo crime de lavagem imagine no caso de
um crime tributrio em que foi reconhecida a insignificncia do crime (exclui a
tipicidade material). Ex: se a absolvio da infrao antecedente ocorreu em virtude de
causa excludente da culpabilidade ou causa extintiva da punibilidade, subsiste a
possibilidade de condenao pelo crime de lavagem, salvo nas hipteses de abolitio
criminis e anistia imagine que o traficante morreu e o Renato lavava o dinheiro dele, a
punibilidade do traficante foi extinta, porm a do Renato subsiste (basta que a conduta
seja tpica e ilcita).

10 Sujeitos do crime
O crime de lavagem de capitais crime de natureza comum, ou seja, pode ser
praticado por qualquer pessoa (no existe qualidade especial do agente).
10.1 Autolavagem (selflaundering)
136

Autolavagem quando o autor da infrao antecedente pratica a lavagem de

capitais.
possvel que o autor da infrao antecedente tambm responda pelo crime de
lavagem?
Sim. Isso admitido no Brasil por fora da lei 9613/98. STF, INQ 2471.
Para responder por lavagem precisa que o acusado tenha praticado o crime
antecedente?
No. A participao na infrao antecedente no condio sine qua non
(condio obrigatria) para que o agente responda por lavagem, desde que tenha
conhecimento da origem ilcita dos valores.
10.2 Advogado como sujeito ativo da lavagem
O advogado pode responder pelo crime de lavagem de capitais?
A lei 9613/98 ela passou a ter uma nova redao em seu art. 9, p.u, XIV, com a
redao dada pela lei 12683/12.
Art. 9o Sujeitam-se s obrigaes referidas nos arts. 10 e 11 (comunicar
operao suspeita) as pessoas fsicas e jurdicas que tenham, em carter
permanente

ou

eventual,

como

atividade

principal

ou

acessria,

cumulativamente ou no:
XIV - as pessoas fsicas ou jurdicas que prestem, mesmo que eventualmente,
servios de assessoria, consultoria, contadoria, auditoria, aconselhamento ou
assistncia, de qualquer natureza, em operaes (...).

Deste modo, segundo a lei, a depender do tipo de assessoria do advogado ele

pode responder pelo crime de lavagem (advogado empresarial e tributarista).
Segundo a doutrina existem duas classes de advogados:
- Advogado de representao contenciosa So advogados que atuam na defesa de seu
cliente em processo judicial ou que so consultados sobre uma concreta situao
jurdica vinculada a um processo judicial. Advogado ligado a um litgio (seja ele
judicializado ou na iminncia de ser). Neste caso, no h obrigao de comunicar ao
COAF quaisquer fatos delituosos dos quais tenha tomado conhecimento no exerccio de
sua atividade profissional. Ex: um criminoso de lavagem procura uma advogada para
defende-lo.
- Advogado de operaes sua atividade profissional diz respeito a consultoria jurdica
no processual (comercial, tributria, etc). Neste caso, impe-se ao advogado o dever de
137

conhecer seu cliente (know your customer). Logo, se a consultoria recair sobre a melhor
forma de se ocultar valores obtidos criminosamente, o advogado no s tem a obrigao
de comunicar operaes suspeitas, como tambm pode, a depender do caso concreto,
responder pelo crime de lavagem de capitais (STJ, HC 50933).
11 Tipo Objetivo
Art. 1o Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio,
movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes,
direta ou indiretamente, de infrao penal.

Condutas incriminadas art. 1, lei 9613:

Ocultar: esconder a coisa.
Dissimular: disfarar, escamotear. A dissimulao uma ocultao com fraude.
Trata-se de um crime de ao mltipla ou de contedo variado, aplicando-se aqui
o princpio da alternatividade.
Conflito aparente de normas, princpios:
- Especialidade;
-Subsidiariedade;
- Alternatividade se o agente praticar mais de uma ao tpica no mesmo contexto
ftico responde por apenas um crime.
- Consuno.
Natureza jurdica do crime de lavagem de capitais:

Em relao ao delito previsto no art. 1, caput, da lei 9613: crime de natureza

material (RHC 80816).

De acordo com alguns doutrinadores (minoria) esse crime previsto no art. 1,
caput um crime de natureza formal, pois o resultado no precisa ocorrer para a
consumao do delito (resposta boa para prova de MP e delegado).

Em relao ao delito previsto no art.1, 1, lei 9613: crime de natureza formal.

Em relao ao delito previsto no art.1, 2, lei 9613: crime de natureza formal

basta que o cidado participe de uma associao, o resultado no precisa ocorrer.

Bem jurdico x objeto material
Bem jurdico bem da vida que tutelado pelo tipo penal. Ex: a vida extrauterina o
bem jurdico tutelado pelo homicdio.
Objeto material so as pessoas ou coisas sobre as quais recaem a conduta delituosa.
Ex: o objeto material do homicdio o ser humano nascido com vida.
138

Objeto material do delito de lavagem de capitais: so bens, direitos ou valores

que sejam produto direto ou indireto de infrao penal.
Qual a diferena entre produto direto e indireto da infrao penal?
Produto direto (producta sceleris) so os bens que chegam s mos do criminoso
como resultado direito da prtica delituosa (ex: coisa alheia mvel subtrada no furto).
Produto indireto ou proveito da infrao (fructus sceleris) trata-se do proveito obtido
pelo criminoso com o resultado da utilizao econmica do produto direto do delito.
12 Tipo subjetivo
No Brasil, a lavagem de capitais s punida exclusivamente a ttulo de dolo.
No se pune a modalidade culposa.
As pessoas obrigadas a comunicar operaes suspeitas pode ser que de maneira
culposa ela concorre para o crime. Todavia, por no se admitir a punio a ttulo de
culpa, essas pessoas no respondem pelo crime de lavagem culposa, mas pode ser que
responda pro infraes administrativas.
Dolo: conscincia + vontade
Antes da lei 12683/2012 (lei que alterou a lei 9613) o dolo do autor da lavagem
tambm devia abranger o crime antecedente (o infrator tinha que saber que estava
lavando e que o dinheiro era proveniente de trficos de drogas, de homicdio, etc). Com
as mudanas produzidas pela lei 12683/12 basta que o autor da lavagem tenha
conscincia de que tais bens so produto de infrao penal (no importa saber qual
infrao penal).
Art. 339, CP crime de denunciao caluniosa (no pode ter duvida, deve ter certeza
que a pessoa inocente, portanto, no se admite dolo eventual).
Art. 180, CP no se admite o dolo eventual, pois a pessoa tem que ter certeza, no
pode ter dvida.
Art. 1o

Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localizao, disposio,

movimentao ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou

indiretamente, de infrao penal.
Pena: recluso, de 3 (trs) a 10 (dez) anos, e multa.
1o Incorre na mesma pena quem, para ocultar ou dissimular a utilizao de bens,
direitos ou valores provenientes de infrao penal:
I - os converte em ativos lcitos;
II - os adquire, recebe, troca, negocia, d ou recebe em garantia, guarda, tem em
depsito, movimenta ou transfere;

139

III - importa ou exporta bens com valores no correspondentes aos verdadeiros.

2 Incorre, ainda, na mesma pena quem:
I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores que sabe
serem provenientes de qualquer dos crimes antecedentes referidos neste artigo;
2o Incorre, ainda, na mesma pena quem:
I - utiliza, na atividade econmica ou financeira, bens, direitos ou valores
provenientes de infrao penal;
II - participa de grupo, associao ou escritrio tendo conhecimento (esta a nica
modalidade de lavagem que punida a titulo de dolo direto justamente por causa
dessa expresso que exprime certeza) de que sua atividade principal ou secundria
dirigida prtica de crimes previstos nesta Lei.

Todas as modalidades de lavagem (art. 1, caput, 1, I, II, III e 2, I) admitem a

punio a ttulo de dolo direto e eventual, exceo do inciso II, do 2, do art. 1 que
s admite o dolo direto.
Teoria da cegueira deliberada ou teoria das instrues da avestruz: Essa
teoria foi usada inicialmente nos EUA para o crime de trfico de drogas (ex: corintiano
parava pessoa em ponto de nibus e pedia para ela levar uma mochila para o seu amigo
que estava no ponto seguinte. A pessoa apesar de suspeitar sobre a ilicitude da mochila
com certeza tinha drogas eximia-se de olhar o que tinha em seu interior, para que,
caso fosse pega, ela alegaria que no sabia o que tinha dentro). No crime de lavagem de
capitais, se o agente deliberadamente evita a conscincia quanto a origem ilcita dos
bens, assume o risco de produzir o resultado ocultao ou dissimulao, razo pela qual
pode responder pelo crime a ttulo de dolo eventual. Ex: corretor de imveis tem um
cliente que todo ms compra 3 imveis em dinheiro e coloca eles em nome de terceiro,
da o corretor a fim de se eximir da culpa ele nem fica querendo saber de onde vem o
dinheiro (neste caso o corretor tinha condies de saber que esse dinheiro era ilcito).
Essa teoria s pode ser aplicada a ttulo de dolo eventual, ou seja, o art. 1, 2, II, da lei
9613 no admite a aplicao dessa teoria pois esse inciso no admite o dolo eventual.
13 Breves consideraes quanto ao revogado rol dos crimes antecedentes do
art.1, lei 9613/98
I Trfico de drogas
Associao para fins de trfico de drogas (art. 35 da lei de drogas) pode ser
rotulada como trfico? No. Com base no art.44 da lei 11343/06, conclui-se que o

140

trfico de drogas est previsto no art. 33, caput e 1, e arts. 34, 36 e 37. Portanto, a
associao para fins de trfico no crime equiparado a hediondo.
II Terrorismo e seu financiamento
Terrorismo - existe tipificao no Brasil?
1c.: O crime de terrorismo no h previso legal no Brasil (Alberto Silva Franco e
LFG). Essa corrente ganha fora com o projeto do novo CP.
2c.: O crime de terrorismo est previsto no art. 20 da lei 7170/83 lei de segurana
nacional (Antnio Fernandes, Nucci). A doutrina diz que nesse caso faz uma
intepretao analgica (formula casustica seguida de uma formula genrica).
Cuidado: A interpretao analgica permitida pelo direito penal.
III Contrabando ou trfico de armas
O legislador usou erroneamente o termo contrabando aqui. Contrabando
significa, em verdade, outro crime. Aqui o legislador o termo contrabando em sua
expresso vulgar.
O crime de trfico de armas est previsto nas seguintes leis:
-Lei 10826/03: arts. 17 e 18
-Lei 7170/: art. 12
IV Extorso mediante sequestro (art. 159, CP).
V Crimes contra a Administrao pblica
- Arts. 312 a 359-H, CP.
- Lei 8666/93.
- Decreto-lei 201/67 (responsabilidade de prefeitos e vereadores).
VI Crimes contra o sistema financeiro nacional
- Lei 7492/86.
- Lei 6385/76.
VII Crime praticado por organizao criminosa
- assunto da prxima aula.
141

VIII Crime praticado por particular contra a Administrao Pblica estrangeira

- Arts. 337-B, 337 C, 337-D, CP.
14 Tentativa
O crime de lavagem de capitais exemplo de um crime plurissubsistente
(composto por vrios atos). Admitindo, portanto, a punio de algum pela tentativa de
lavagem de capitais (art. 1, 3, lei 9613).
Se a lei especial deseja seguir o regime do CP, basta que ela no fale sobre o
assunto (art. 12, CP).
15 Causa de aumento de pena
Art. 1, 4, lei 9613.
A causa de aumento de 1/3 a 2/3 e ocorre quando o crime for cometido de
forma habitual (habitualidade criminosa) ou quando for praticado por intermdio de
organizao criminosa. A lavagem no crime habitual.
Cuidado: habitualidade criminosa no se confunde com crime habitual. Habitualidade
criminosa uma caracterstica do criminoso, ou seja, criminoso habitual a pessoa que
faz do crime a sua atividade profissional. Crime habitual uma caracterstica do crime.
Crime habitual o crime que demanda a pratica reiterada de determinada conduta, ou
seja, s vai responder por esse delito se praticar a conduta vrias vezes (ex: art. 229, CP
uma prtica isolada no caracteriza o delito; art. 282 exerccio ilegal da medicina).
16 Colaborao premiada
Dica: Assunto da moda!!!
16.1 Conceito
Trata-se de tcnica especial de investigao por meio da qual o acusado, em
troca por determinado prmio legal, no s confessa o delito, como tambm presta
informaes relevantes para o esclarecimento do fato delituoso.
Qual a diferena entre delao premiada e colaborao premiada?
A delao uma espcie de colaborao (gnero) na qual um terceiro
incriminado. Delatar significa denunciar um terceiro. Na delao obrigatoriamente tem
que denunciar outras pessoas. Na colaborao pode prestar qualquer informao: onde
est o produto do crime, onde est a vtima, etc (ex: lei de lavagem art. 1, 5, lei
9613).
142

H quem diga que a delao e colaborao premiada so incompatveis com a

tica, com a moral (essa posio minoritria). Como se pode falar em tica e moral
com pessoas que praticam atos criminosos? Aff. Diante da criminalidade violenta o
Estado precisa desenvolver tcnicas diversas de investigao no caso a delao e
colaborao.
16.2 Previso legal
Lei 8072/90, art. 8, p.u (lei dos crimes hediondos).
CP, art.159, 4 - objetiva a liberao da vtima.
Lei 9080/95 que alterou a lei 7492/86, art. 25, 2 (define os crimes contra o sistema
financeiro nacional) e a lei 8137/90, art.16, p.u.
Lei 9034/95, art. 6, caput prev a delao (lei de organizaes criminosas).
A colaborao premiada vai resultar apenas uma causa de diminuio de pena
para criminoso. A grande mudana produzida pela lei de lavagem (art. 1, 5, lei 9613)
que ela d benefcios mais vantajosos do que a simples diminuio de pena (esses
benefcios dependem do grau de colaborao):
- Diminuio da pena e fixao do regime inicial aberto ou semiaberto.
- Substituio

da pena

privativa

de

liberdade

por restritiva

de

direitos,

independentemente dos requisitos do art. 44, CP.

- Possibilidade de perdo judicial (causa extintiva da punibilidade).
5o A pena poder ser reduzida de um a dois teros e ser cumprida em regime aberto
ou semiaberto, facultando-se ao juiz deixar de aplic-la (perdo judicial) ou substitula, a qualquer tempo, por pena restritiva de direitos, se o autor, coautor ou partcipe
colaborar espontaneamente com as autoridades, prestando esclarecimentos que
conduzam apurao das infraes penais, identificao dos autores, coautores e
partcipes, ou localizao dos bens, direitos ou valores objeto do crime.

Lei 9807/99, arts. 13 e 14 (lei de proteo s testemunhas).

OBS: Como a lei 9807/99 no trata de um crime especfico, funcionando como
regramento geral, entende-se que os arts. 13 e 14 podem ser aplicados a qualquer crime,
desde que no haja previso especial especfica em sentido diverso (posio
majoritria).
OBS: necessrios a cumulao dos trs incisos do art. 13? Depende do crime. Se se
entender que os trs incisos so de observncia obrigatria a aplicao desse dispositivo
ficaria restrita ao crime de extorso mediante sequestro praticado em concurso de
143

agentes no qual tenha havido o pagamento do preo do resgate. Portanto, a aplicao

desse dispositivo legal deve se dar de acordo com o caso concreto, ou seja, sendo
possvel o preenchimento dos trs incisos, haver necessidade da observncia de todos
eles para a incidncia do perdo judicial. Caso seja possvel o preenchimento de apenas
um dos incisos, o quanto basta para a incidncia do art. 13. Ex: extorso mediante
sequestro no qual no tenha havido o resgate se no houve o pagamento do resgate
no tem como o criminoso ajudar na recuperao do produto do crime, portanto, neste
caso basta apenas o preenchimento dos incisos I e II, do art. 13.
Lei 11343/06, art. 41 (lei de drogas).
Lei 12529/11, art. 87 (lei que criou o sistema brasileiro de defesa da concorrncia).
Nessa lei a colaborao premiada chamada de acordo de lenincia que tambm
chamada, por sua vez, de acordo de brandura ou doura. O acordo suspende a prescrio
e haver o impedimento de oferecimento da denuncia. Cumprido o acordo est extinta a
punibilidade do agente.
16.3 Eficcia objetiva da colaborao premiada
O legislador no esta preocupado com o arrependimento do infrator. Ele est
preocupado com a eficcia das informaes prestadas pelo agente.
As informaes prestadas pelo agente devem ser objetivamente eficazes. Ex: art.
6, da lei 9034 (lei de organizaes criminosas) quando se diz que algo espontneo
significa dizer que a ideia da colaborao teria partido do prprio criminoso. Neste caso
a lei disse que a conduta do agente devia ser espontnea, mas usou o termo de forma
errada, pois na verdade quis dizer de maneira voluntria.
Para que o criminoso faa jus ao prmio legal, basta que sua colaborao seja
voluntria, no necessariamente espontnea.
16.4 Acordo de colaborao premiada
Trata-se de acordo sigiloso celebrado entre o MP e o acusado, com a presena de
advogado, a ser submetido a homologao do juiz, que no poder de observ-lo por
ocasio da sentena, caso o colaborador tenha cumprido todas as obrigaes pactuadas
( quase que um contrato. feito por escrito).

144

Para os Tribunais, esse acordo no deve constar dos autos e nem se tornar
pblico, nem mesmo para os advogados dos demais acusados delatados (STF, HC
90688; AP 470 QO 3).
O acordo de colaborao premiada pode ser feita em qual momento?
O acordo de colaborao premiada pode ser feito:

Na fase investigatria, desde que dotada de eficcia objetiva.

Durante a fase processual, desde que dotada de eficcia objetiva.

Na execuo penal, desde que dotada de eficcia objetiva.

Ex: pessoa

condenada por lavagem de capitais e esconde o dinheiro e no fala onde est. A partir do
momento que ele preso ele resolve dizer onde est o dinheiro. Ex: meio estranho
falar em colaborao premiada na fase de execuo no crime de extorso mediante
sequestro (o cara est preso e a vtima ainda est sequestrada? Isso s acontece na
Colombia).
De acordo com alguns doutrinadores na fase de execuo, busca-se o benefcio
do acordo de colaborao mediante a reviso criminal. No a melhor opo, pois a
reviso criminal utilizada quando h erro na sentena (na colaborao no h erro na
sentena, o que acontece que depois da sentena o criminoso resolveu colaborar).
Assim, segundo a maioria, a colaborao premiada nada mais do que um incidente da
execuo.
16.5 Valor probatrio da colaborao premiada e observncia do contraditrio
Pode condenar algum apenas com as informaes do colaborador?
OBS: A colaborao premiada, por si s, no pode fundamentar um decreto
condenatrio (STF, HC 84.517).
OBS: Se o colaborador vier a ser ouvido durante o processo, os advogados dos
acusados delatados tero direito de fazer reperguntas (STF, HC 90.830).
17 Competncia criminal
No crime de lavagem de capitais, segundo a maioria, o bem jurdico tutelado a
ordem econmico-financeiro.
Cuidado: nem todo o crime contra o sistema financeiro e contra a ordem econmicofinanceiro ser julgado pela justia federal, somente os casos previstos em lei que
sero (Art. 109, VI, CP).
145

Em regra, crimes contra a ordem econmico-financeira so julgados pela justia

estadual, salvo se houver disposio legal em sentido contrrio.
Em regra, a competncia para o julgamento da lavagem de capitais da justia
estadual (STJ, CC 32 861). No entanto, a competncia ser da justia federal nas
seguintes hipteses (art. 2, III, lei, 9613):
a) quando praticados em detrimento de bens, servios ou interesses da Unio, ou de suas
entidades autrquicas ou empresas pblicas (art. 109, IV, CF);
b) quando a infrao penal antecedente for de competncia da Justia Federal.
c) quando a lavagem de capitais for praticada alm do territrio nacional (art. 109, V,
CF crimes previstos em tratado ou conveno internacional + internacionalidade
territorial do resultado relativamente conduta delituosa).
17.1 Varas especializadas para a lavagem de capitais
Na justia federal existem varas especializadas em lavagem de capitais.
Pode pegar uma vara e especializ-la? Quem vai fazer isso? Precisa de lei para
fazer isso?
Lei 5010/1966, art. 12 (lei que organiza a justia federal):
Art. 12. Nas Sees Judicirias em que houver mais de uma Vara, poder o
Conselho da Justia Federal (respectivo Tribunal Regional Federal) fixar-lhes
sede em cidade diversa da Capital, especializar Varas e atribuir competncia
por natureza de feitos a determinados Juzes.

OBS: H previso legal autorizando a especializao de varas para o julgamento de

quaisquer crimes, inclusive o de lavagem.
OBS: Com a CF/88 o Conselho da Justia Federal passou a ter atribuies meramente
administrativas e oramentrias (art. 105, p.u, II, CF). Portanto, luz da CF/88 a
competncia para a especializao de varas recai sobre o respectivo Tribunal Regional
Federal.
OBS: A especializao de varas no matria submetida ao princpio da reserva legal
em sentido estrito, mas apenas ao princpio da legalidade em sentido amplo
(provimentos, portarias, etc).
Reserva legal em sentido estrito precisa de lei ordinria regulando a matria.
quando se fala em crimes, tributos.

146

147

Goinia, 08 de junho de 2013

ABUSO DE AUTORIDADE (LEI 4898/65)
silviomaciel@lfg.com.br
@macielsilvio
Lesgislao especial criminal obra que comenta leis especiais artigos por artigos.
1
O ato de abuso de autoridade enseja trplice responsabilidade:
- Administrativa
- Civil
- Penal
Ou seja, o ato de abuso de autoridade simultaneamente um ilcito
administrativo, penal e civil.
A lei de abuso de autoridade prev as 3 esferas de responsabilidade (art. 1): ela
trata de responsabilidade penal, administrativa e civil.
Responsabilidade civil: art. 6, 2. claro que esse dispositivo perdeu vigncia
ate porque ele fixa indenizao dentro de parmetros engessados e dentro de moeda que
nem mais existe. Esse o nico dispositivo da lei de abuso de autoridade que trata de
responsabilidade civil. O que diz a doutrina que a responsabilidade depende da
propositura de ao civil e seguira as regras da lei civil. Ela no regulamentada pela
lei de abuso de autoridade, at porque o nico dispositivo que trata sobre a
responsabilidade civil sem eficcia na lei de abuso de autoridade (na lei civil sempre
possvel fixar o dano). A responsabilidade civil apurada na forma da lei civil.
Responsabilidade administrativa: a responsabilidade administrativa est
prevista no art. 6, 1. a nica norma da lei de abuso de autoridade que trata de
responsabilidade administrativa. Ou seja, a lei de abuso de autoridade s prev o rol de
sanes administrativas cabveis. A ei de abuso de autoridade no trata de normas de
processo administrativo, ela s prev as sanes no prev a forma de aplicao das
sanes administrativas ora, aplicam-se ento as normas de processo administrativo
(ex: aplicam-se as respectivas normas de processo administrativo se o servidor
federal aplica-se o estatuto do servidor federal, etc).
Tirando o art. 6, 1 e 2, a lei inteiramente penal. Embora ela no seja
puramente penal, ela uma lei essencialmente penal.

148

2 Aspectos penais da lei de abuso de autoridade

2.1 Objetividade jurdica (bem jurdico protegido na lei de abuso de autoridade)
Toda doutrina diz que a lei de abuso de autoridade possui um bem jurdico:
Imediato ou principal: a proteo dos direitos fundamentais das pessoas fsicas e
pessoas jurdicas. A objetividade jurdica principal a proteo das pessaos fsicas e
jurdicas.
Pessoa jurdica pode ser vitima de abuso de autoridade?Sim.
Mediato ou secundrio: proteo da regularidade e lisura dos servios pblicos.
Aquele que esta abusando da autoridade esta prestando servio pblico de forma
irregular. Ou seja, o abuso de autoridade sob a tica administrativa forma anormal,
irregular de prestao de servios pblicos. Portanto, o agente publico que esta
abusando a autoridade esta ferindo direito fundamental da vitima mas tambm esta
atrapalhando a regularidade do servio publico.
2.2 Formas de conduta
O abuso de autoridade pode ser:
- Omissivo. Ex: art. 4, c, d e g, da lei de abuso de autoridade so exemplos de
crimes omissivos prprios. Esses crimes s podem ser praticados por omisso. Ou seja,
a autoridade pode omitir-se abusivamente.
- Comissivo: a autoridade age abusivamente.
2.3 Elemento subjetivo
O elemento subjetivo o dolo. Ou seja, no existe crime de abuso de autoridade
culposo. O crime de abuso de autoridade somente doloso.
A linha que divide discricionariedade de arbitrariedade muito tnue. A
autoridade est sempre no limite do que discricionariedade de autoridade. Ento,
quando a autoridade pratica ato ela agiu discricionariamente ou arbitrariamente? O que
a doutrina diz que o crime de abuso de autoridade s existe se existir a finalidade
especifica de agir ou se omitir abusivamente. No basta o dolo de praticar a conduta
tpica (que se enquadra na conduta penal). Ou seja, se a autoridade na justa inteno de
cumprir o seu dever, ou na justa inteno de proteger o interesse publico acaba
cometendo excesso no age em abuso de autoridade, ainda que o ato seja ilegal. Esse

149

ato pode at ser anulado por ilegalidade, mas no se pode falar que a autoridade
cometeu abuso porque a autoridade no agiu com o propsito especifico de abusar.
S h crime se a autoridade agir ou se omitir com a inteno especifica, com o
propsito deliberado de abusar. Se a autoridade na justa inteno de cumprir o seu dever
ou de proteger o interesse publico acabar se excedendo, no h crime de abuso de
autoridade por falta de inteno especifica de abusar, ainda que o ato seja ilegal. Ex:
delegado de policia convicto da situao de flagrante lavra o auto de priso em flagrante
e recolhe a pessoa na cadeia. O promotor de justia e o juiz entendem que a priso foi
ilegal pois no havia mais situao de flagrncia. Essa priso considerada ilegal e
relaxada o preso solto. No houve delito de abuso de autoridade. O delegado
mandou para priso uma pessoa ilegalmente, essa ilegalidade foi reconhecida pelo MP e
juiz e o delegado no foi acusado de abuso de autoridade, pois o delegado estava
convicto da situao de flagrante, ento ele agiu na inteno de cumprir o seu dever e
no de abuso de autoridade.
2.4 Ao penal (art. 12)
o tpico que mai cai em concurso publico sobre abuso de autoridade.
O inqurito policial dispensvel, ele no fase obrigatria que antecede a ao penal.
possvel ao penal sem inqurito se j existirem os elementos de prova ou de
infrao, portanto a lei de abuso de autoridade no art. 12, primeira parte s repetiu o qu
est no CPP.
A espcie de ao penal cabvel no abuso de autoridade a ao penal publica
incondicionada. O MP no depende de representao da vitima para agir. O MP age de
ofcio.
A palavra representao pode ter vrios significados: ela pode significar, dentre
outros significados, condio de procedibilidade. Ou seja, condio necessria para que
exista a ao penal. Mas a palavra representao tambm pode significar o direito de
petio contra abuso de poder (art. 5, XXXIV, CF). Ora, a expresso representao no
art. 12 da lei de abuso de autoridade est sendo utilizada com o significado de direito de
petio contra abuso de poder, e no no sentido de condio de procedibilidade
necessria para o exerccio da ao penal.
cabvel a ao penal privada subsidiaria da publica no crime de abuso de
autoridade. A ao penal privada subsidiaria da publica direito fundamental e est
elencada no art.5, da CF. portanto, claro que cabe ao penal privada subsidiaria da
150

publica. Cabe sempre ao penal privada subsidiaria da pblica independentemnte de

no prevista na lei especial pois ela norma constitucional.
2.5 Competncia para julgar o abuso de autoridade
O abuso de autoridade tem pena mxima de 6 meses. Ento o abuso de autoridade
infrao de menor potencial ofensivo. Se infrao de menor potencial ofensivo da
competncia do JECRIM.
Abuso de autoridade praticado contra servidor federal no exerccio de suas
funes: a competncia do JECRIM Federal (sumula 147, STJ).
Abuso de autoridade praticado por servidor federal: o abuso de autoridade
prejudica a regularidade do servio publico (bem protegido ). Se o servidor federal est
praticando abuso de autoridade ele esta prejudicando a regularidade do servio pblico
federal, ento existe interesse da Unio.se existe interesse da unio a competncia do
JECRIM Federal (essa a corrente majoritria).
Caso especfico: um delegado da policia federal foi a um hospital e exigiu
pronturios mdicos de pacientes. A medica disse que no podia entregar sem ordem
judicial.o delegado se identificou como tale disse: eu estou mandando a senhora me
entregar os pronturios mdicos. E ela disse que no ia entregar. O delegado agrediu
fisicamente a medica. Esse processo de abuso de autoridade chegou ao STJ e o STJ
disse que a competncia para o julgamento desse crime do JECRIM Estadual: o
delegado queria oi pronturio para fins pessoais, ele no estava ali no exerccio de suas
funes. Concluso o delegado praticou o abuso em razo da funo porque ele
invocou a condio de delegado para exigir os pronturios da medica ento esse
delegado cometeu o crime em razo da funo de delegado de policia federal, mas ele
no cometeu o crime no exerccio da funo. Concluso: se ele no estava no exerccio
da funo, ele no prejudicou os interesses pblicos federais, portanto, no h interesse
da unio, portanto, no julgado pelo JECRIM Federal.
O abuso de autoridade praticado por militar no julgado pela justia militar
(sumula 172, STJ): pois autoridade no crime militar. O STJ diz nessa sumula tambm
que o abuso de autoridade pode ser praticado em servio e fora de servio, desde que
em razo da funo de autoridade. E como se no bastasse a sumula 172, STJ somou-se
a esse entendimento o julgamento do caso do delegado federal acima exposto (o STJ
reconheceu o abuso de autoridade somente no reconheceu a competncia do JECRIM
Federal).
151

Se o policial militar pratica um abuso de autoridade conexo com crime militar:

separao de processos. O abuso de autoridade vai para o JECRIM o crime militar vai
para a justia militar.
2.6 Concurso de crimes
pacifico na doutrina e jurisprudncia que o abuso de autoridade ele no
absorve, nem absorvido pelas infraes a ele conexas. Ex: policial militar desfere soco
na cara da pessoa: abuso + leso corporal. Policial militar desfere tapa na cara de
pessoa: abuso de autoridade + injuria real. Juiz xinga advogado em audincia: abuso de
autoridade + injuria real + difamao. Policial mata abusivamente: abuso de autoridade
+ homicdio.
Nucci entende que as vias de fato ficam absorvidas pelo abuso de autoridade.
O abuso de autoridade pode ser praticado em concurso com a tortura? O que
prevalece e que o abuso de autoridade no absorve e nem absorvido pelos crimes
conexos. Exceo: a tortura absorve o crime de abuso de autoridade. Justificativa: o
abuso de autoridade meio de execuo da tortura, portanto, o abuso de autoridade fica
absorvido pela tortura. Silvio v que perfeitamente possvel a conexo entre abuso de
autoridade e tortura. Ex: policiais civis torturam preso para obter confisso o preso
torturado confessa o crime. Os policiais exibem o preso na TV como ru confesso do
crime e o ru pediu para no ser exibido na TV. Aqui para Silvio tem concurso material
de tortura e abuso de autoridade. At porque o argumento da doutrina de que o abuso de
autoridade meio de execuo para a tortura falho pois o abuso de autoridade pode
ocorrer depois da tortura, ele pode ser fato posterior da tortura, conforme no exemplo
dado: primeiro torturou e depois exibiu na TV. Contudo, o que prevalece na doutrina
que o abuso de autoridade fica absorvido pela tortura, o entendimento particular do
Silvio de que no fica. Ateno: O posicionamento do CESPE o mesmo do Silvio.
2.7 Sujeitos do crime
Sujeito ativo: autoridade. Portanto, o crime de abuso de autoridade crime
prprio, ou seja, crime que exige condio especial do sujeito ativo.
Autoridade: art. 5, da lei de abuso de autoridade (norma penal explicativa que
traz o conceito de autoridade). O conceito de autoridade para fins da lei de abuso de
autoridade o mais amplo, abrangente possvel. Autoridade qualquer pessoa que
exerce funo pblica pertena ou no administrao pblica e mesmo que exera a
funo de forma gratuita e de forma passageira.
152

Autoridade pode ser: jurado no Tribunal do Juri (se ele se levantar e der tapa na
cara do ru ele comete abuso de autoridade); o mesrio eleitoral, vigilante noturno.
As pessoas que exercem mnus publico so autoridades?
No. Pessoas que exercem mnus pblico no so autoridade. O munus publico
encargo imposto pela lei ou pelo juiz para proteo de um interesse particular. Quem
exerce mnus publico no esta defendendo interesse da administrao, esta defendendo
interesses particular, por isso que no autoridade. Ex: inventariante, administrador de
falecia, tutor e curador dativos, depositrio judicial, advogado (o EOAB diz que o
advogado exerce mnus publico).
O particular que no exerce nenhuma funo publica pode cometer delito de
abuso de autoridade?
Sim, desde que o cometa juntamente com uma autoridade publica e saiba que o
comparsa autoridade publica. A condio pessoal da autoridade do comparsa tem que
entrar no dolo do particular. A fundamentao tcnica dessa resposta esta no art. 30, CP,
ou seja, a condio pessoal de autoridade elementar do crime de abuso de autoridade.
Se a condio pessoal de autoridade elementar do crime abuso de autoridade
transmitisse ao particular, desde que ingresse no dolo deste. Ex: pipoqueiro ajuda
policiais a bater nos palmeirenses. O pipoqueiro pratica abuso de autoridade.
Sujeito passivo: crime de dupla subjetividade passiva.
O abuso de autoridade possui:
- Sujeito passivo imediato ou principal: pessoa fsica ou jurdica que sofre a conduta
abusiva.
- Sujeito passivo mediato ou secundrio: administrao pblica, cuja regularidade do
servio foi comprometida com o abuso.
2.8 Prescrio
A lei de abuso de autoridade ela no tem regras sobre prescrio. Se ela no tem regras
sobre prescrio, aplicam-se subsidiariamente as regras de prescrio do CP.
2.9 Penas do abuso de autoridade
As penas do abuso de autoridade esto previstas no art.6 da lei.
Art. 6 O abuso de autoridade sujeitar o seu autor sano administrativa
civil e penal.

153

 3 A sano penal ser aplicada de acordo com as regras dos artigos 42 a

56* do Cdigo Penal e consistir em:
a) multa de cem a cinco mil cruzeiros;
b) deteno por dez dias a seis meses;
c) perda do cargo e a inabilitao para o exerccio de qualquer outra funo
pblica por prazo at trs anos.

*Desconsiderar os artigos 42 e 56 a que se refere o art.6, 3 pois a lei de abuso de

autoridade fazia referencia aos artigos antigos do CP.
Penas:
a) Pena de multa: calculada na forma do art. 49, CP.
b) Pena de deteno de 10 dias a 6 meses: estamos diante de infrao de menor
potencial ofensivo.
c) Perda do cargo e inabilitao para qualquer outra funo pblica por at 3 anos
(no somente para aquela que ele perdeu).
Essas penas podem ser aplicadas isolada ou cumulativamente. Ou seja, o juiz
pode aplicar s uma delas, duas delas ou as trs.
Se o juiz aplicar multa + deteno de 6 meses o juiz pode substituir a deteno
por outra multa e aplicar duas multas (uma multa principal e uma multa vicariante)?
No, sumula 171, STJ: Cominadas cumulativamente, em lei especial, penas
privativas de liberdade e pecuniria, defeso a substituio da priso por multa.
O tipo penal comina priso + multa. O juiz pode substituir a priso por multa,
cumulando-a com outra multa? Se esse tipo penal est no CP sim, agora se o tipo penal
est na legislao especial o juiz no pode substituir a priso por multa isso o teor da
sumula 171, STJ.
Alm das penas previstas no art. 6, 3, o juiz pode aplicar uma quarta sano
(art. 6, 5):
Proibio de exercer funo policial ou militar no municpio do crime pelo prazo
de 1 a 5 anos. Esta quarta sano somente pode ser aplicada para policiais ou militares
que cometam abuso de autoridade.
5 Quando o abuso for cometido por agente de autoridade policial, civil ou
militar, de qualquer categoria, poder ser cominada a pena autnoma ou
acessria, de no poder o acusado exercer funes de natureza policial ou
militar no municpio da culpa (municpio do crime), por prazo de um a cinco
anos.

154

Capez entende que essa quarta pena no existe mais pois a reforma penal de 84
extinguiu as penas acessrias do ordenamento jurdico. Isso no o que prevalece pois
o 5 est dizendo que essa pena pode ser aplicada de forma acessria ou autnoma,
ento o que prevalece de que a pena do 5 no pode ser aplicada como pena
acessria, mas pode ser aplicada como forma autnoma.
Lei 4898
Lei de tortura (9466)
Perda do cargo e inabilitao para Art. 1, 5: perda do cargo, emprego ou
qualquer outra funo publica por ate 3 funo publica e a interdio para o seu
anos (art. 6, 3)

exerccio

pelo

dobro

do

prazo

da

Aqui a inabilitao por at 3 anos

condenao.
Aqui a interdio pelo dobro do prazo da
condenao, ou seja, se o individuo foi
condenado a 6 anos ele fica interditado
por 12 anos ao exerccio de funo

publica.
A perda do cargo e inabilitao so penas A perda de cargo e interdio so efeitos
que podem ou no ser aplicadas. O juiz automticos da condenao. Ou seja, a
pode ou no aplicar essa pena (o juiz pode condenao por tortura automaticamente
aplicar s a de multa, etc)

acarreta nesses efeitos, mesmo que o juiz

no os declare na sentena, pois os efeitos
no decorrem da sentena, eles decorrem
da lei

# cabvel transao penal para o crime de abuso de autoridade?

1 corrente: no cabe transao para o abuso de autoridade pois a pena de perda de
cargo incompatvel com a transao penal. Ou seja, a perda do cargo no pode ser
transacionada entre MP e infrator (Nucci e Bitencourt).
2 corrente: cabe transao para abuso de autoridade por se tratar de infrao de menor
potencial ofensivo. Esta a corrente que prevalece.
O objeto da transao no a pena cominada no tipo penal, a pena transacionada
multa ou restritiva de direitos. Quem que disse que o MP tem que transacionar as
penas previstas para abuso de autoridade. O MP tem que propor transao por um a
multa ou restritiva de direitos. A transao incompatvel tambm com a priso, ento
tambm no cabe transao em todos os crimes com pena de priso? Essa a falha da
primeira corrente.
155

2.10 Crimes de abuso de autoridade (arts. 3 e 4)

Discute-se a constitucionalidade do art. 3: o art. 1 do CP principio da legalidade - ele
se desdobra nos princpios da reserva legal, anterioridade e taxatividade. O princpio da
taxatividade est na seguinte expresso do CP no h crime sem lei anterior que o
defina. Definir significa expor com preciso, exatido. O tipo penal incriminador deve
descrever com preciso, com exatido a conduta criminosa, ele deve ser taxativo,
preciso. Isso significa dizer que o tipo pena incriminador vago, genrico, impreciso ele
inconstitucional por violao ao principio da taxatividade que corolrio do princpio
da legalidade.
Art. 3: Constitui abuso de autoridade qualquer atentado (redao genrica). Dai
pergunta-se: o art. 3 constitucional ou inconstitucional?
1 corrente: O art. 3 inconstitucional por violar o principio da taxatividade por te
redao genrica, vaga, imprecisa
2 corrente: O art. 3 no inconstitucional pois impossvel ao legislador prever todas
as situaes possveis e concretas de abuso de autoridade e inseri-las no tipo penal. Ou
seja, o mesmo problema dos crimes culposos. O tipo penal culposo um tipo penal
aberto pois no da para o legislador imaginar toda as situaes concretas de condutas
negligentes, imperitas, e inseri-las no tipo penal.
Pelo principio da taxatividade a norma incriminadora deve definir ou seja, expor
com preciso, com exatido qual a conduta criminosa. a norma incriminadora vaga,
genrica, imprecisa inconstitucional por violao ao princpio da taxatividade. O art.
3 da lei de abuso constitucional?
1 corrente: inconstitucional por violao ao principio da taxatividade porque possui
redao genrica. (CAPEZ)
2 corrente: constitucional porque no h como o legislador prever todas as hipteses
possveis de conduta abusiva e descrev-las no tipo penal. Portanto, assim com nos
crimes culposos, o tipo penal tem que ser aberto. Adotar esta corrente em prova de
concurso.
O STF e STJ nunca declararam a inconstitucionalidade incidental do art.3.
Art. 3. Consumao e tentativa:
Os crimes do art. 3 so crimes formais ou de consumao antecipada: consumase com a conduta ainda que no ocorra o resultado naturalstico da efetiva leso ao
156

direito protegido.,pode haver a leso, pode haver resultado naturalstico, mas no

necessrio.
Art. 3. Tentativa: no existe tentativa dos crimes do art. 3. O simples atentado
ao direito protegido j configura crime consumado, portanto, no existe a possibilidade
de tentativa. Essa posio unnime.
Greco:
Para a maioria da doutrina crime de atentado no admite tentativa.
Observaes:
a)

A liberdade de locomoo inclui o direito de ir, vir e o de permanecer. Portanto,

a violao ao direito de permanecer tambm configura abuso de autoridade. O antigo

Tribunal de alada de SP condenou um PM que expulsou uma pessoa de praa pblica:
o Tribunal que o policial violou o direito de locomoo da pessoal na modalidade de
permanecer.
No existe direito fundamental absoluto, ou seja, as legitimas restries
liberdade de locomoo no configuram abuso de autoridade. Pelo contrrio, as
legitimas restries ao direito de locomoo so atos de poder de policia. Ex: pessoa
que causa tumulto no discurso da presidente Dilma essa pessoa pode ser retirada. Toda
a doutrina faz uma distino entre deteno momentnea e priso para averiguao.
Deteno momentnea
Priso para averiguao
a reteno da pessoa pelo tempo a priso para investigar formal ou
estritamente

necessrio

para

uma informalmente, sem ordem judicial ou

fiscalizao ou verificao.
A

deteno

momentnea

situao de flagrante. Esta sempre

ato abuso de autoridade.

legitimo. exerccio de poder de

policia, no abuso de autoridade. Ex:
bloqueio de transito (policial detm
pessoa para averiguar documento de
habilitao). Ex: pessoa consta como
procurado, policial leva a pessoa para a
delegacia e na delegacia verifica-se
que o sistema estava desatualizado, a
pessoa

no

estava

mais

sendo

procurada
157

b)

Domiclio qualquer local no aberto ao pblico onde algum exerce qualquer

atividade, um trabalho ou moradia, ainda que momentnea.

O art.150, 4, CP prev o delito de violao de domicilio com causa de aumento
de pena por ter sido praticado por agente pblico. O agente publico que invade
domicilio indevidamente ele est cometendo o delito de abuso de autoridade ou de
violao de domicilio do CP? O agente publico que ilegalmente viola domicilio esta
cometendo abuso de autoridade e no crime do art. 150, 4, CP isso se d por conta
do princpio da especialidade. Assim, para a doutrina, como no se pode punir duas
vezes pelo mesmo fato o art. 150, 4, CP est tacitamente revogado pela lei de abuso
de autoridade, no que se refere violao de domicilio por agente publico.
Entrada em domicilio sem ordem judicial e situao de flagrante de crime
permanente. Ex: policiais militares abusivamente (sem mandado) invadem casa de
pessoa suspeita de ter matado um policial. S que os policias encontram cociana a
venda na casa. Os policiais entraram na casa com o dolo de agir abusivamente,
consciente de que estavam praticando uma infrao ilegal, todavia encontraram droga.
STJ e STF: a entrada na casa sem ordem judicial fica sanada pela situao de flagrante
de crime permanente, mesmo que os policiais no soubessem que havia situao de
flagrante quando da invaso da casa. Nucci tambm entende assim, para Nucci os riscos
ficam por conta dos policiais: quer entrar sem ordem e sem saber que est tendo
flagrante o risco do policial se o policial entrar e tiver situao de flagrante, no h
abuso de autoridade, pois a falta de ordem judicial estar suprida pela situao de
flagrante. Se entrar e no existir situao de flagrante abuso de autoridade.
c)

Sigilo da correspondncia: o tipo penal s protege correspondncias fechadas.

Ou seja, correspondncias abertas perdem o carter sigiloso. Ex: se pessoa pega uma
carta e deixa em cima da mesa aberta se a autoridade pegar a carta no abuso de
autoridade. unanime o entendimento de que o sigilo da correspondncia no
absoluto apesar de o art. 5, XII, CF tentar fazer que . A letra seca do art. 5, XII indica
que a nica comunicao que pode ser violada a telefnica ou telefnica de dados. Ou
seja, esse dispositivo indica que o sigilo da correspondncia absoluto. Todavia no o
que prevalece. Prevalece que no h direito absoluto, portanto, o sigilo da
correspondncia no absoluto, assim, em situaes excepcionais de relevantssimo
interesse pblico pode a administrao ou o agente pblico violar a correspondncia
sem que isso configure abuso de autoridade (STF, HC 70814: agentes penitencirios
158

interceptaram correspondncia de presos e o STF disse que em situaes excepcionais

podem os agente interceptar correspondncias).
A lei de execuo penal no permite a interceptao de correspondncia. Essa lei
prev que o preso tem direito a se corresponder e esse direito pode ser suspenso por ato
motivado do diretor do presdio. A lei no diz que o diretor pode interceptar a
correspondncia do preso, ela diz que o diretor em ato motivado pode suspender o
direitos dos presos de se corresponderem.
Em regra as correspondncia dos presos no podem ser violadas, em situaes
excepcionalssimas diz o STF que pode. Ento se diretor de presdio diz para os agentes
abrir todas as correspondncias dos presos isso abuso de autoridade, pois o STF disse
que s pode abrir em caso de excepcionalidade.
d)

Liberdade de conscincia e de crena e livre exerccio do culto religioso: no

existe direito fundamental absoluto. Ou seja, o excesso na liberdade de crena ou no

exerccio de cultos religiosos podem e devem ser proibidos. Ex: culto religioso com
sacrifcio de pessoas: isso homicdio. Ex: culto religioso co som alto s 3h da manh
ao lado de hospital: isso contraveno penal.
e)

Liberdade de associao: a constituio diz que plena a liberdade de associao

mas veda as associaes ilcitas e paraestatais. Ex: a associao para o trafico

proibida.
f)

Exerccio do voto: o criem de abuso de autoridade pode ocorrer durante um

referendo, durante o plebiscito, onde tambm h o direito ao voto. Capez diz que no h
conflito entre esse dispositivo penal e o cdigo eleitoral, pois ele diz que no CE no h
nenhuma conduta que se assemelhe ao abuso de autoridade, ele diz portanto, que no h
conflito de normas entre o art. 3, g, da lei de abuso e o cdigo eleitoral. Existe um
crime no cdigo eleitoral que diz que crime o juiz, sem justa causa, impedir a pessoa
de se inscrever como eleitor. Ento pergunta-se: juiz impede pessoa de se inscrever
como eleitor, o juiz est atingindo o direito de voto. Isso crime eleitoral ou de abuso
de autoridade? claro que h conflito de normas, ao contrario do que entende Capez.
Esse juiz pratica crime eleitoral. O art. 3, g, da lei de abuso crime subsidirio, ou seja,
ele se aplica se o fato no configurar nenhum crime eleitoral (esse o entendimento do
Silvio).
g)

ao direito de reunio: o art. 5 CF ele garante o direito de reunio, mas ele exige

requisitos para esse direito de reunio. Ou seja, h o direito de reunio desde que ela
seja pacfica, sem armas, em local pblico, que tenha aviso prvio autoridade e que
159

no tenha a finalidade de frustrar outra reunio j marcada para o mesmo local (isso
muito comum em eleio: pessoas marcam comcio no mesmo local para frustrarem
umas as outras).
h)

incolumidade fsica do indivduo: aqui existe uma discusso se esse tipo

penal est protegendo somente a integridade fsica ou se esta protegendo a integridade

fsica e psquica. O art. 322, CP prev o crime de violncia arbitraria, ento pergunta-se:
este crime de violncia arbitraria est tacitamente revogado pelo art.3, i? Segundo o
STF no. O STF no RHC 95671 decidiu que o art.322 permanece vigente, ele no foi
tacitamente revogado.
i)

Aos direitos e garantias legais assegurados ao exerccio profissional (qualquer

atentado s prerrogativas profissionais). Ex: delegado de policia impede promotor de

justia de entrar na cadeia e conversar com os presos:

violao prerrogativa

profissional do MP. O MP fiscal da execuo penal. O MP no tem s o poder, mas

tambm o dever de visitar o presdio. Ex: delegado abusivamente impede advogado de
ver inqurito policial: isso abuso de autoridade porque viola a sumula vinculante 14
(essa sumula diz que o advogado tem acesso amplo a tudo que j est documentado no
inqurito). O art. 3, j norma penal em branco que complementada pela norma que
garante a prerrogativa profissional.
Crimes do art. 4:
Esses crimes so descritivos.
Art. 4 Constitui tambm abuso de autoridade:
a) ordenar ou executar medida privativa da liberdade individual, sem as formalidades
legais ou com abuso de poder;
O tipo penal prev a conduta de ordenar ou executar medida privativa de
liberdade individual sem as formalidades legais ou com abuso de poder. Problemas:
O tipo penal usa o termo ordenar e executar. No verbo ordenar estamos diante de crime
formal ou de consumao antecipada. Ou seja, o crime se consuma com a simples
ordem dada, ainda que ela no seja executada. Se ela for executada, em relao a quem
ordenou se a ordem for executada Serpa mero exaurimento do crime praticado por
aquele que ordenou. Se esse crime formal possvel o resultado naturalstico com a
execuo da ordem. Esse crime admite tentativa? Diz a doutrina que esse crime admite
tentativa desde que na forma escrita (se a ordem no chega ao conhecimento do
destinatrio por razoes contrrias vontade de quem ordenou).
160

Agora no verbo executar o crime material ou de resultado. Esse crime se

consuma com a efetiva execuo da ordem e a tentativa perfeitamente possvel. Esse
crime pode ser praticado de duas formas:
- Pelo descumprimento de formalidades legais. Ex: delegado de policia manda recolher
para a priso pessoa que est em situao de flagrante, porm sem lavrar o auto de
priso em flagrante. Ex: delegado de policia manda recolher para a priso pessoa que
est em situao de flagrante, porm sem lavrar o auto de priso em flagrante.
- priso abusiva. Ex: o crime ocorre pela priso abusiva. Prender algum sem existir
situao de flagrante ou ordem judicial ou seja, priso para averiguao.
Sempre haver um conflito aparente de normas entre o art. 3 e o art. 4 da lei.
Ex: delegado manda prender pessoa sem flagrante e sem ordem judicial : configura
atentado liberdade de locomoo (art. 3, a) mas tambm configura o crime do art.
4, a. ento qual a soluo?
A soluo dada pela doutrina de que havendo conflito entre o art. 3 e o art. 4
da lei de abuso de autoridade, prevalece o art. 4. Tendo em vista que a redao do art.
3 genrica, deve prevalecer o art. 4 que tem redao mais descritiva, mais garantista.
Ex: algema desnecessariamente configura crime da lei de abuso de autoridade (sumula
vinculante 11). A sumula vinculante diz que a algema pode cocorre em 3 casos: no caso
de resistncia, no caso de fundado receio de fuga (no no mero receio de fuga, a
possibilidade de algum fugir ocorre em qualquer caso, portanto o receio tem que ser
fundado), risco integridade fsica (do preso ou de 3). Fora desses 3 casos o uso de
algema configura abuso de autoridade. O prprio STF nos precedentes que originaram
essa sumula diz que algemar desnecessariamente crime de abuso de autoridade. Se o
sujeito passivo dessa conduta for criana ou adolescente haver o crime do art. 230,
ECA.
Prender pessoa sem situao de flagrncia e sem ordem judicial priso abusiva
do art. 4, a. apreender criana ou adolescente sem flagrante e sem ordem judicial e
crime do art., 230, caput, ECA (apreenso abusiva).
E se o delegado apreende adolescente que acabou de praticar o furto mas no
lavra o auto de apreenso de adolescente?
Apreender o adolescente sem lavrar o auto de apreenso de adolescente ou o
boletim de ocorrncia circunstanciada crime do art. 230, p.u, ECA.

161

b) submeter pessoa sob sua guarda ou custdia a vexame ou a constrangimento no

autorizado em lei;
O sujeito ativo desse crime no qualquer autoridade. O sujeito ativo desse
crime somente autoridade que detm custodia ou guarda da vtima.
Devemos diferenciar o constrangimento ou vexame legal do constrangimento ou
vexame ilegal.
O constrangimento ou vexame legal fato atpico. Autoridade pode submeter
pessoa a constrangimento ou vexame? Sim, desde que esse constrangimento ou vexame
legal esteja autorizado em lei. Ex: algemar pessoa havendo necessidade . ex: submeter
pessoa a identificao criminal nas hipteses permitidas pela lei.
O constrangimento ou vexame ilegal abuso de autoridade. Ex: exibir imagem
de suspeito na TV contra a autorizao do suspeito.
Se a vitima dessa conduta for criana ou adolescente, haver o crime do art. 232,
ECA. Se a vitima menor no crime de abuso de autoridade, crime do ECA.
c) deixar de comunicar, imediatamente, ao juiz competente a priso ou deteno de
qualquer pessoa;
A comunicao da priso deve ser imediata. Comunicao imediata aquela
feita no primeiro momento possvel considera as circunstncias do caso concreto. Ex: se
o delegado fez o flagrante na sexta a noite e o nico juiz da cidade est viajando e s
volta segunda, a comunicao imediata segunda.
O retardamento injustificado na comunicao configura abuso de autoridade. Ex:
o delegado fez o flagrante sbado, tem juiz de planto e o delegado s deixou para
comunicar segunda. Houve a comunicao mas no foi imediata, portanto tem o crime
de abuso de autoridade.
A comunicao deve ser feita ao juiz competente. Ou seja, a comunicao feita
propositalmente ao juiz incompetente configura crime de abuso de autoridade. Ex:
delegado propositalmente faz comunicao ao juiz incompetente para que seja retardado
o controle judicial sobre a priso: abuso de autoridade.
Esse crime doloso. EX: o delegado por desconhecimento adequado da lei
comunica juiz errado (delgado faz flagrante de fruto no banco do Brasil e comunica o
juiz federal isso errado). A competncia para julgar crimes contra o banco do Brasil
da justia estadual. No existe crime de abuso de autoridade culposo, ainda que ele
162

tenha sido imperito. Ex: delegado muito casando esquece flagrante na gaveta: isso no
abuso de autoridade pois no existe crime de abuso de autoridade culposo.
Se o crime cometido contra menor crime do ECA (art. 231).
O art. 5, CF diz que a priso deve ser comunicada ao juiz competente e
famlia do preso ou pessoa por ele indicada.
O art. 306, CP diz que a priso deve ser comunicada ao juiz competente,
famlia do preso ou pessoa por ele indicada e ao MP.
Somando-se essas duas normas a autoridade tem o dever de comunicar a priso:
ao juiz, famlia, pessoa indicada e MP.
Lei 4898
Deixar de comunicar:

ECA
Deixar de comunicar a apreenso:

o juiz: crime de abuso de autoridade.

Ao juiz: crime

a famlia ou pessoa indicada: fato atpico.

A famlia ou pessoa indicada: crime

MP: fato atpico.

MP: fato atpico.

O tipo penal na lei de abuso de autoridade O ECA s prever como crme deixar de
s prever como crime no comunicar o comunicar a famlia e o juiz,
juiz e no se pode fazer analogia de norma
incriminadora.,
E se o juiz comunicado da priso, E se o juiz comunicado da apreenso
constata que ela ilegal e no a relaxa? O ilegal do menor, constata que ela ilegal e
juiz comete abuso de autoridade do art. 4, no liberar o menor?
d.

O juiz comente o crime do art. 234, ECA.

d) deixar o Juiz de ordenar o relaxamento de priso ou deteno ilegal que lhe seja
comunicada;
Os crimes do art. 4, c e d so omissivos prprios e se consumam com a simples
omisso. A tentativa no possvel.
e) levar priso e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiana, permitida
em lei;

163

f) cobrar o carcereiro ou agente de autoridade policial carceragem, custas,

emolumentos ou qualquer outra despesa, desde que a cobrana no tenha apoio em lei,
quer quanto espcie quer quanto ao seu valor;
g) recusar o carcereiro ou agente de autoridade policial recibo de importncia recebida
a ttulo de carceragem, custas, emolumentos ou de qualquer outra despesa;
h) o ato lesivo da honra ou do patrimnio de pessoa natural ou jurdica, quando
praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competncia legal;
Aqui esta a prova de que pessoa jurdica pode ser vitima de crime de abuso de
autoridade. O tipo penal prev expressamente a pessoa jurdica como sujeito passivo.
Autoridade, pessoa jurdica de direito publico podem ser vitima de crime de abuso de
autoridade.
Pode o subordinado praticar abuso de autoridade contra o superior? Sim, ex:
subordinando desfere soco no rosto do superior.
O ato lesivo da honra ou do patrimnio:
- Legal: fato atpico. Ex: fiscal da vigilncia sanitria interdita restaurante se essa
interdio legal, ato lesivo da honra ou patrimnio permitido. Do contrrio abuso
de autoridade.
-Ilegal:
A lei fala em ato lesivo, ou seja, esse crime material que se consuma com a
efetiva leso a honra ou patrimnio e a tentativa perfeitamente possvel.
i) prolongar a execuo de priso temporria, de pena ou de medida de segurana,
deixando de expedir em tempo oportuno ou de cumprir imediatamente ordem de
liberdade.
Esse crime composto por ao e omisso. Ou seja, esse crime de conduta
mista (comissivo omissivo).
O crime consiste em prolongar indevidamente priso temporria, pena e medida
de segurana. Prolongar indevidamente priso preventiva no crime? Ex: delegado
recebe alvar de soltura de priso preventiva que foi revogada e ele no solta o preso.
R: crime do art. 4, b submeter o preso a constrangimento legal.
O art. 350, CP foi tacitamente revogado pela lei de abuso de autoridade?
R: Segundo o STF o art. 350, caput, p.u, II e III, esto revogados pelo art. 4 da
lei de abuso de autoridade.

164

Agora o art. 350, pu, I e IV, CP: esto em vigor. Ou seja, o crime de abuso de
poder do art. 350, CP foi parcialmente revogado pela lei de abuso de autoridade. STJ,
HC 65499.

165

Goinia, 09 de maro de 2013.

CRIMES AMBIENTAIS
Bibliografia
- Crimes ambientais. Autores: LFG e Slvio Maciel.
1 Introduo
A lei de crimes ambientais tem uma parte geral que vai dos artigos 2 ao 28, e
uma parte especial que vai do art. 29 a 69.
A CF/88 ela destina um captulo inteiro s para proteo do meio ambiente- ela
da uma especial ateno para o meio ambiente (ampla proteo). A CF uma das
constituies mais avanados e modernos do mundo em proteo ambiental.
A CF manda que o meio ambiente seja protegido pelo direito penal, ou seja, a
CF manda o legislador dar proteo penal ao meio ambiente isso o que a doutrina
chama de mandado ou mandato expresso de criminalizao (ordem constitucional para
que o meio ambiente receba proteo criminal).
Atendendo a essa ordem constitucional, surgiu a lei 9605/98. A lei de crimes
ambientais tem como foco central buscar sempre a reparao do dano ambiental ou pelo
menos a compensao do dano ambiental. A maioria dos institutos da parte geral da lei
esto relacionadas com a reparao do dano ambiental. Portanto, toda vez que for
interpretar a lei penal ambiental deve-se lembrar que antes de punir ela quer reparar o
dano ambiental (ou pelo menos compensar).
2 Responsabilidade penal das pessoas fsicas
Art. 2 Quem, de qualquer forma, concorre para a prtica dos crimes
previstos nesta Lei, incide nas penas a estes cominadas, na medida da sua
culpabilidade (1 parte)*, bem como o diretor, o administrador, o membro de
conselho e de rgo tcnico, o auditor, o gerente, o preposto ou mandatrio
de pessoa jurdica, que, sabendo da conduta criminosa de outrem, deixar de
impedir a sua prtica, quando podia agir para evit-la (2 parte)**.

* Existe concurso de pessoas em crimes ambientais. At este ponto a lei de crimes

ambientais est adotando a teoria monista ou unitria do concurso de pessoas a mesma
do art. 24, caput, CP.

166

Teoria monista ou unitria. todos os envolvidos no crime (sejam coatores ou

partcipes) respondem pelo mesmo crime, embora a pena seja individualizadas de
acordo com a culpabilidade de cada um.
**O artigo 2, 2 parte, est tratando da omisso penalmente relevante, ou seja, o art. 2,
2 parte est dizendo que os responsveis pela pessoa jurdica respondem por omisso
nos crimes ambientais. Ou seja, os responsveis da pessoa jurdica respondem por crime
ambiental, se no evitarem o crime ambiental. O art. 2, 2 parte criou para essas pessoas
nele mencionadas um dever de agir e evitar o resultado, ou seja, o dever de agir e evitar
o crime ambiental, o que torna a omisso dele penalmente relevante (criminosa).
O art. 13, 2, a, CP diz que a pessoa comete o crime de omisso quando a lei
impe a ela agir e evitar o crime. Esses dois requisitos evitam, impedem a chamada
responsabilidade penal objetiva (sem dolo e sem culpa).
Essas pessoas respondero por omisso desde que: saibam da existncia do
crime e possam agir para evitar o crime. Ex: o direto de marketing da empresa no tem
nenhum poder sobre a produo da empresa, portanto, apesar de ele ser o diretor da
empresa, ele diretor de marketing, ele um diretor que no tem poder nenhum para
parar a produo, para parar o crime ambiental (poluio). Portanto, esse diretor no
tem poder para parar o crime.
3 Denuncia genrica
A denuncia genrica um problema que acontece no s nos crimes ambientais
mas em todos os crimes societrios. Portanto, o que se falar agora vale para os crimes
ambientais e para qualquer outro crime societrio crime praticado pelas empresas
(crimes contra a licitao, crime contra a organizao econmica, etc).
Denuncia genrica a denuncia que no estabelece o mnimo vnculo entre o
fato criminoso narrado e o denunciado. A pessoa denunciada exclusivamente em razo
da sua condio de diretor, scio, gerente, proprietrio, etc, da pessoa jurdica. a
denuncia genrica no indica qual foi a ao ou omisso dolosa ou culposa praticada
pelo denunciado. Concluso: o denunciado no sabe a conduta da qual ele est sendo
acusado (a denuncia no indica a ao ou omisso do denunciado). Ele no sabe qual a
conduta criminosa que est sendo atribuda a ele. Assim, prevalece no STF e STJ que a
denuncia genrica inepta pois no permite a pessoa saber do que est sendo
efetivamente acusada. Ou seja, a denuncia genrica inepta pois ela impede o efetivo
contraditrio e ampla defesa. Julgado paradigma: STF, HC 86.879/SP nesse julgado o
167

Ministro Joaquim Barbosa usa a seguinte expresso mudana de orientao

jurisprudencial O STF e STJ admitiam denuncia genrica sob o seguinte argumento:
a denuncia genrica valida, permitida porque a apurao da efetiva responsabilidade
do denunciado (diretor, gerente) seria verificada durante a instruo criminal, ento eles
diziam que aceitavam a denuncia genrica porque saber se o gerente era responsvel ou
no era matria da instruo criminal, todavia, esse entendimento mudou e prevalece o
entendimento de que a denuncia genrica inepta.
OBS: H quem faa distino nos crimes societrios entre denncia genrica e a
denncia geral. Para quem faz essa distino, a denuncia geral a que narra o fato
criminoso com todas as suas circunstncias e o imputa indistintamente a todos os
acusados. A denncia geral ela vlida, ela apta, pois a individualizao das
respectivas responsabilidades de cada denunciado matria de prova e no pressuposto
para o recebimento da denncia. Agora, para quem faz essa distino, a denuncia
genrica aquela que narra vrios fatos tpicos (criminosos) ou vrias condutas
nucleares de um mesmo fato tpico sem indicar qual fato ou conduta foi praticada por
um ou por outro denunciado (imputa a conduta genericamente a todos). Alguns julgados
do STJ fazem essa diferenciao (HC, 117306) e o Eugnio Pacelle.
4 Responsabilidade penal da pessoa jurdica
Art. 3, lei de crimes ambientais e art. 225, 3, CF.
4.1 Correntes sobre essa responsabilidade
A responsabilidade penal da pessoa jurdica um dos temas mais controvertidos.
Assim, existem trs entendimentos/correntes sobre o tema:
1 corrente: A CF no prev responsabilidade penal da pessoa jurdica. segundo essa
corrente a CF no prev responsabilidade penal da pessoa jurdica por dois motivos:

Art. 5, XLV, CF A responsabilidade penal no passa da pessoa do infrator,

ela intransfervel (princpio da personalidade ou intranscendncia da pena). Assim, a

pessoa jurdica no pode responder pela responsabilidade penal da pessoa fsica, estaria
havendo um ferimento no principio da personalidade da pena.

Art. 225, 3, CF Para os adeptos desta corrente, condutas so praticadas por

pessoas fsicas que sofrem sanes penais. Atividades so exercidas por pessoas
jurdicas que sofrem sanes administrativas. E ambas (pessoa fsica e jurdica),
168

possuem responsabilidade civil de reparar o dano. Para os adeptos desta corrente, o art.
225, 3, diz que a pessoa fsica pratica conduta criminosa e sofre sano penal, pessoa
jurdica exerce atividade degradante do meio ambiente e sofre sano administrativa, e
ambas possuem responsabilidade civil.
Sob a tica desta corrente, o art. 3 da lei de crimes ambientais inconstitucional
(materialmente inconstitucional, pois ele prev responsabilidade penal da pessoa
jurdica que vedada pela CF/88).
Jamais adotar esta corrente em concurso.
2 corrente: Pessoa jurdica no pode delinquir (societas delinquere non potest). Para
esta corrente, pessoa jurdica no sujeito ativo do crime. Esta corrente sustenta-se
totalmente na teoria da fico jurdica de Savigny e Forbaca. Para essa teoria pessoa
jurdica uma fico legal, uma pura abstrao da lei, no um ente real, um ente
fictcio. Baseado nessa ideia de que a pessoa jurdica uma fico, esta corrente diz que
pessoa jurdica no pratica conduta criminosa pois conduta exige vontade e conscincia
(seja qual for a teoria da conduta criminal), algo que uma fico jurdica no tem. Em
outras palavras, pessoa jurdica no atua com dolo nem culpa, pois no tem vontade e
conscincia que so elementos do crime. Ou seja, responsabilizar criminalmente a
pessoa jurdica significa responsabiliz-la sem dolo e sem culpa, o que
responsabilidade penal objetiva que vedada. Outrossim, para esta corrente, pessoa
jurdica no atua com culpabilidade, pois a pessoa jurdica desprovida dos elementos
da culpabilidade a pessoa jurdica sendo uma fico jurdica desprovida dos elementos
da culpabilidade:
- Imputabilidade capacidade mental de entender. Uma pessoa jurdica no tem
capacidade mental.
- Potencial conscincia da ilicitude. Pessoa jurdica no tem conscincia.
- Exigibilidade de conduta adversa - pessoa jurdica no pratica conduta, logo, no se
pode exigir conduta adversa dela.
Para esta corrente, um outro argumento que a pessoa jurdica no pode ainda
sofrer pena, pois ela no tem o pressuposto da pena que a culpabilidade. Outrossim,
para Luiz Regis Prado a pessoa jurdica uma fico, portanto ela incapaz de
assimilar as finalidades da pena (preventiva, punitiva) argumento da inutilidade da
pena (a pena criminal intil para a pessoa jurdica).
169

Para esta segunda corrente se a pessoa jurdica no comete crime, existem duas
solues para o art. 225, 3, CF e art. 3 da lei de crimes ambientais:
1 soluo: Os adeptos dessa corrente dizem que o art. 225, 3, CF norma
constitucional

de

eficcia

limitada,

qual

depende

de

regulamentao

infraconstitucional, ou seja, depende da criao de uma teoria do crime compatvel com

a pessoa jurdica (pois a teoria do crime do CP baseada em pressupostos humanos).
2 soluo: a CF e a lei de crimes ambientais, no esto dizendo que a pessoa jurdica
sujeito ativo de crime, esto dizendo apenas que ela responsvel penal pelo crime
ambiental (responsabilidade penal por fato de terceiro).
3 corrente: Pessoa jurdica comete crime ambiental (societas delinquere potest). Para
esta corrente pessoa jurdica sujeito ativo. Esta corrente sustenta-se na teoria da
realidade ou teoria da personalidade real do Alemo Otto Giehke. Esta teoria se
contrape da fico jurdica.
A teoria da realidade sustenta que pessoa jurdica no mera fico legal. Pessoa
jurdica ente real com capacidade e vontade prprias e autnomas das pessoas fsicas
que acompanham.
Baseada nessa teoria da realidade, surge os argumentos da terceira corrente:

Pessoa jurdica pratica conduta criminosa, uma vez que pessoa jurdica provida

de vontade. No vontade no sentido humano, mas no sentido socialmente reconhecvel

( a chamada ao delituosa institucional). Ex: A coca-cola poluiu o rio. Aos olhos da
sociedade quem praticou o crime ambiental foi a coca-cola, no o diretor dela.

Pessoa jurdica tem culpabilidade (pois ela uma realidade). No a

culpabilidade clssica prpria do finalismo, mas a culpabilidade chamada de

culpabilidade social.

Pessoa jurdica pode sofrer pena, exceto a pena de priso (se ela tem

culpabilidade social ela tem pressuposto para sofrer pena).

O STJ e STF adota est 3 corrente: pessoa jurdica sujeito ativo de crime.
Adotar esta corrente na banca do CESPE.
4.2 Requisitos legais para a responsabilidade penal da pessoa jurdica
O art. 3 da lei de crimes ambientais diz que a pessoa jurdica responde por
crime ambiental:
170

1.

Se a deciso do crime foi tomada por representante legal/contratual ou rgo

colegiado da empresa (responsabilidade penal por ricochete ou responsabilidade penal

por emprstimo, mandato ou procurao). No havendo este requisitos, no h
responsabilidade penal da pessoa jurdica. ex: se a deciso de cortar a rvore foi do
funcionrio da moto-serra, no h responsabilidade da pessoa jurdica, pois o
funcionrio da moto-serra no representante legal ou contratual. Por causa dessa
responsabilidade penal, o STJ no admite denuncia isolada contra pessoa jurdica.
Pessoa jurdica no pode ser denunciada sozinha por crime ambiental (ela precisa ser
denunciada tambm juntamente pela pessoa fsica ou pessoas fsicas responsveis pela
deciso e execuo do crime). Se o MP denunciar s o gerente, a ao penal ser
trancada.
2.

Crime praticado no interesse ou benefcio da pessoa jurdica. Imagine um crime

culposo que causou prejuzo da empresa (no se fala em responsabilidade penal da

pessoa jurdica).
Para que exista responsabilidade penal da pessoa jurdica o art. 3 da lei de
crimes ambientais exige esses dois requisitos cumulativamente. O MP na denuncia deve
indicar de quem foi a deciso do crime e qual foi o interesse ou beneficio da pessoa
jurdica, caso contrrio a denuncia ser considerada inepta. A falta de meno a um
desses requisitos gera a inpcia da denuncia.
4.3 Sistema da dupla imputao ou sistema de imputaes paralelas
Art. 3, p.u, lei de crime ambientais.
Sistema da dupla imputao ou sistema de imputaes paralelas possvel
responsabilizar a pessoa fsica e a pessoa jurdica pelo mesmo fato criminoso (pelo
mesmo crime ambiental). Alis, para o STJ a pessoa fsica pode ser denunciada sem a
pessoa jurdica, mas o contrrio no.
O sistema da dupla imputao no configura bis in idem (dupla imputao pelo
mesmo fato)?
Segundo o STJ o sistema da dupla imputao no gera bis in idem. Bis in idem
significa responsabilizar duplamente pelo mesmo fato mesma pessoa. E o sistema da
dupla imputao permite responsabilizar duplamente pelo mesmo fato pessoas distintas:
pessoa fsica e pessoa jurdica.
4.4 Responsabilidade penal das pessoas jurdicas da Administrao Pblica
171

 possvel responsabilizar a Administrao Pblica (Petrobrs, municpios, etc)

por crime ambiental?
1 corrente: Sim, possvel responsabilizar a Administrao Pblica por crime
ambientais pois a CF e a lei de crimes ambientais referem-se somente pessoa jurdica,
sem especificar se pessoa jurdica de direito pblico ou privado. Concluso: onde a
norma no distingue no cabe ao interprete distinguir. Portanto, se a lei de crimes
ambientais e a CF no distinguem possvel punir pessoa jurdica de direito pblico por
crimes ambientais. Esta corrente parece ser a corrente majoritria.
2 corrente: No possvel punir pessoa jurdica da Administrao Pblica pois o
Estado tem o monoplio do direito de punir, logo no pode o Estado punir a si mesmo.
Outrossim, a pessoa jurdica pode sofrer apenas as penas de multa e restritiva de direito.
Assim, se for aplicada uma pena de multa para a pessoa jurdica da Administrao
Pblica recairia sobre os cidados, sobre os contribuintes, ou seja, quem est sofrendo a
pena no a pessoa jurdica e sim os contribuintes. J no que se refere pena restritiva
de direitos, como j da essncia do poder pblico prestar servios sociais (o Estado
criado para prestar servios sociais), no teria sentido aplicar pena restritivas de direitos
para a Administrao pblica. Assim, face esses dois argumentos, esta segunda corrente
diz que no possvel punir pessoa jurdica da Administrao Publica (Vladimir e
Gilberto Passos de Freitas).
5 Crimes culposos
No responsabilidade penal da pessoa jurdica em crimes culposos, somente
em crimes dolosos Se o domnio do fato est com as pessoas fsicas a pessoa jurdica
no pode ser responsabilizada por crime culposo. Esta a corrente adotada por Edes.
Corrente para concurso: possvel responsabilizar a pessoa jurdica por crime
culposo, desde que exista uma deciso culposa do representante legal/contratual ou
rgo colegiado da empresa e essa deciso seja causa do resultado involuntrio.
Um dos requisitos para que haja responsabilidade penal da pessoa jurdica que
haja deciso tomada por representante legal/contratual ou rgo colegiado da empresa,
se essa deciso foi uma deciso culposa a PJ responde por crime culposo da mesma
forma se a deciso foi uma deciso dolosa, a PJ responde por crime doloso. Ex: um
gerente para reduzir custo da empresa, comprou materiais mais baratos para fazer o
escoamento do esgoto. S que o material se rompe, causando a poluio do rio. Foi uma
172

deciso imprudente do gerente de ter usado material de 2 linha, ainda que tenha
acreditado sinceramente que aquele material seria suficiente. Ora, uma deciso
imprudente do gerente da empresa, a empresa responde por crime culposo. Uma deciso
imprudente da empresa faz com que a empresa responsada por crime culposo.
7 Desconsiderao da pessoa jurdica
Art. 4 lei de crimes ambientais.
A desconsiderao da pessoa jurdica um mecanismo que permite transferir
responsabilidade da pessoa jurdica para as pessoas fsicas responsveis por ela.
O art. 4 permite transferir responsabilidade administrativa da pessoa jurdica
para a pessoa fsica, est permitindo tambm transferir responsabilidade civil da pessoa
jurdica para a pessoa fsica, mas no permite transferir responsabilidade penal da
pessoa jurdica

para a pessoa fsica, face o princpio da instranscedencia (a

responsabilidade penal no passa da pessoa do condenado, a responsabilidade criminal

intransfervel). Ex: A empresa X pratica crime ambiental e, em razo disso sofre uma
multa administrativa no valor de 100 mil reais, uma condenao civil no valor de 200
mil reais e foi condenada criminalmente no valor de 60 mil reais. A responsabilidade
civil e administrativa pode recair sobre a pessoa fsica (desconsiderao da pessoa
jurdica). Todavia, a responsabilidade penal no pode recair sobre a pessoa fsica.
Isso o que prevalece, todavia no unnime. Para outros possvel a
desconsiderao da pessoa jurdica para transferir a responsabilidade penal para a
pessoa fsica.
Art. 4, lei de crimes ambientais O legislador fala aqui em ressarcimento de
prejuzos e no de punio, por isso a maioria da doutrina no admite a desconsiderao
da pessoa jurdica para transferir a responsabilidade penal para a pessoa fsica.
Art. 4 Poder ser desconsiderada a pessoa jurdica sempre que sua
personalidade for obstculo ao ressarcimento de prejuzos causados
qualidade do meio ambiente.

8 Aplicao da pena (Teoria da pena nos crimes ambientais)

Em regra, para aplicar a pena o juiz percorre 3 etapas:
1 etapa o juiz fixa a quantidade de pena valendo-se do critrio de fase do art. 68, CP:
Pena-base (art. 59,CP)
Agravantes e atenuantes (arts. 61 a 66 CP).
173

Causas gerais e especiais de aumento e diminuio de pena.

2 etapa o juiz fixa o regime inicial de cumprimento da pena (fechado, semi aberto,
aberto), valendo-se das balizas do art. 33, CP.
3 etapa o juiz verifica a possibilidade de:
Substituir a priso por restritiva de direitos ou por multa;
Se no for possvel substituir a priso o juiz verifica a possibilidade suspender a
execuo da priso, ou seja, sursis.
Para aplicar a pena nos crimes ambientais: O condenado aqui pode ser pessoa
fsica ou pessoa jurdica. Assim, se o condenado uma pessoa fsica, o juiz percorre as
trs etapas anteriormente expostas, agora se o condenado uma pessoa jurdica, o juiz
s percorre a primeira etapa. Pois se o condenado pessoa jurdica, no existe pena de
priso e se no tem pena de priso no h que se falar em substituio ou suspenso da
execuo.
8.1 Aplicao da pena para pessoa fsica
1 etapa o juiz fixa a quantidade de pena valendo-se do critrio de trifsico ou Nelson
Hungria do art. 68, CP:
Pena-base (valendo-se das circunstancias judiciais do art. 6 da lei de crimes
ambientais. Assim, as circunstancias judiciais do art. 59,CP so utilizadas apenas
supletivamente).
Art. 6 Para imposio e gradao da penalidade, a autoridade competente observar:
I - a gravidade do fato, tendo em vista os motivos da infrao e suas conseqncias
para a sade pblica e para o meio ambiente;
Art. 6, I, No CP o juiz considera as consequncias do crime para a vtima, na lei
ambiental, o juiz leva em consta as consequncias do crime ambiental para o meio
ambiente e para a sade publica (meio ambiente questo de sade pblica) e no para
a vtima.
II - os antecedentes do infrator quanto ao cumprimento da legislao de interesse
ambiental;
O juiz leva em conta os bons ou maus antecedentes ambientais e no criminais. No CP o
juiz leva em conta os antecedentes criminais. Ex: o fazendeiro j sofreu 5 multas do
IBAMA. S que esse fazendeiro nunca sofreu condenao criminal. Esse fazendeiro
tem maus antecedentes ambientais (ele no respeita a legislao ambiental).
174

III - a situao econmica do infrator, no caso de multa.

A situao econmica do infrator no critrio de circunstancia judicial, apenas para o
pagamento de multa.
Agravantes e atenuantes (arts. 14 e 15, da lei de crimes ambientais. A lei de
crimes ambientais tem suas prprias agravantes e atenuantes).
Art. 14. So circunstncias que atenuam a pena:
I - baixo grau de instruo ou escolaridade do agente;
Muito dos crimes ambientais so praticados por pessoas que tem baixa grau de
escolaridade.
Cuidado: no se pode confundir baixo grau de escolaridade (art. 14, I) com erro de
proibio (art. 21, CP):
Baixo grau de escolaridade (art. 14, I)
Erro de proibio (21, CP)
No baixo grau de escolaridade o agente Por outro lado, no erro de proibio, o
sabe que sua conduta proibida (ex: agente no sabe que sua conduta
pescador

analfabeto

est

pescando proibida. Se este erro um erro inevitvel

escondido durante a piracema ele sabe ele exclui culpabilidade e portanto isenta
que pescar durante a piracema proibido, de pena. Se esse erro evitvel o agente
ele

cresceu

numa

comunidade

de responde por crime ambiental com pena

pescadores. Esse pescador vai responder diminuda de 1/6 a 1/3. Exemplo de erro
pelo crime ambiental de pesca ilegal, mas de proibio: turistas no rio de janeiro
ter sua pena atenuada em razo do perseguem com um barco um grupo de
analfabetismo).

golfinhos para fotograf-los. Isso crime

ambiental (molestar cetceo), mas os
turistas no sabem.

II - arrependimento do infrator, manifestado pela espontnea reparao do dano, ou

limitao significativa da degradao ambiental causada;
CP
LEI DE CRIMES AMBIENTAIS
Se a reparao do dano anterior ao Reparao do dano ambiental posterior ou
recebimento da denncia ou queixa, exista anterior ao recebimento da denuncia ou
a figura do arrependimento posterior que queixa, configura sempre a atenuante
causa geral e obrigatria de diminuio de genrica de pena. Concluso: no se aplica
175

pena.

o instituto do arrependimento posterior

nos crimes ambientais.

Se a reparao do dano posterior ao

recebimento da denncia ou queixa essa
reparao mera atenuante genrica de
pena.
III - comunicao prvia pelo agente do perigo iminente de degradao ambiental;
IV - colaborao com os agentes encarregados da vigilncia e do controle ambiental.
Essa atenuante chamada de delao premiada ambiental.
Art. 15. So circunstncias que agravam a pena, quando no constituem ou qualificam
o crime:
I - reincidncia nos crimes de natureza ambiental;
A lei de crimes ambientais exige a reincidncia especfica para que exista a
reincidncia em crimes ambientais.
Condenao definitiva por crime ambiental + novo crime ambiental = condenado
reincidente.
Condenao definitiva por crime no ambiental + crime ambiental = no h
reincidncia.
Condenao definitiva por contraveno ambiental + crime ambiental = no h
reincidncia.
E o contrrio? Indivduo tem uma condenao definitiva por crime ambiental e
agora pratica um furto. O indivduo reincidente? Sim, se furto aplica-se a
reincidncia do CP que genrica.
Causas gerais e especiais de aumento e diminuio de pena. Art. 79 da lei de
crimes ambientais Aplicam-se subsidiariamente a esta Lei as disposies do Cdigo
Penal e do Cdigo de Processo Penal.
2 etapa o juiz fixa o regime inicial de cumprimento da pena (fechado, semi aberto,
aberto), valendo-se das balizas do art. 33, CP.
A lei de crimes ambientais no tem regras de sobre regime inicial de penas,
portanto, aplica-se subsidiariamente as regras do CP.
3 etapa o juiz verifica a possibilidade de:
Substituir a priso por restritiva de direitos ou por multa;
176

Ateno: aqui iremos falar das penas restritivas de direitos para pessoa fsica.
Penas restritivas de direitos:
1 - Caractersticas:
- Substitutividade As penas restritivas de direitos tem caractersticas de substitutivas,
ou seja, no so penas principais, so substitutivas da pena de priso. Art. 7, caput. Lei
de crimes ambientais.
- Autonomia As penas restritivas no so penas acessrias.
- Conversibilidade em priso No CP as penas restritivas de direitos podem ser
convertidas em priso. A lei de crimes ambientais no trata da converso em priso. Ela
omissa, portanto, aplica-se o CP subsidiariamente. Concluso: na lei de crimes
ambientais as penas restritivas de direitos so conversveis em priso, por aplicao
subsidiria do CP.
2 - Durao:
Em regra, as penas restritivas de direitos tem a mesma durao da pena de priso
substituda (art. 7, p.u, lei de crimes ambientais). a mesma regra do art. 55, CP.
Art. 10, lei de crime ambientais A pena de interdio temporria de direitos
tem prazo fixo, o prazo de 5 anos para crime doloso e 3 anos para crime culposo.
Portanto, a pena restritiva de direitos de interdio temporria ela no segue o prazo de
priso substituda (exceo regra do art. 7). H quem diga que essa pena
inconstitucional por ofensa ao princpio da individualizao da pena (o juiz tem que
fixar sempre a mesma pena 5 e 3. O juiz no tem como individualizar a pena, pouco
importando a gravidade do delito, a condio do infrator pssimos antecedentes, bons
antecedentes, etc). H quem diga tambm que essa pena no pode ser aplicada porque
ela est em contradio lgica com a regra do art. 7, p.u.
3 - Espcies de penas restritivas de direitos (arts. 8 a 13):
Restritivas de direitos

Restritivas de direitos

Lei de crimes ambientais

CP
1 prestao de servios comunidade 1 prestao de servios comunidade
(art. 9). Aqui so servios relacionados (art. 46, 2, CP)
amo meio ambiente, ex: prestao de
servio em parque pblico, etc.
177

2 Interdio temporria de direitos (art. 2 interdio temporria de direitos (art.

10). Proibio de participar de licitao, 47, CP).
de receber subsdios, de contratar , etc.
3 Suspeio parcial ou total de

atividades (art. 11).

Sem correspondente
4 Prestao pecuniria (art. 12). A lei 4 Prestao pecuniria (art. 45, 1, CP).
ambiental no prev a possibilidade de No CP a prestao pecuniria pode ser
prestao pecuniria aos dependentes da fixada para a vtima, para os dependentes
vtima.

da vtima ou entidade com destinao

possvel a prestao inominada na lei de social. O CP prev que a prestao

crimes ambientais (art. 45, 2, CP).

pecuniria

pode

prestao

de

ser
outra

substituda

por

natureza

(ex:

fornecimento de mo de obra, materiais)

art. 45, 2, CP.
Art. 45, 2, CP

esse pargrafo

chamado de prestao inominada (a

prestao em dinheiro pode ser substituda
5 Recolhimento domiciliar (art. 12).

por outra prestao de outra natureza).

5 Limitao de fim de semana (art. 43,

OBS: No CPP, recolhimento domiciliar CP).

medida cautelar.
4 Requisitos de cabimentos das penas restritivas de direitos (art. 7, I e II, LCA)
L.C.A (art. 7)
C.P (art. 44)
1 Condenao inferior a 4 anos se for 1 Condenao igual ou inferior a 4 anos
crime doloso ou condenao a qualquer se for crime doloso ou condenao a
pena se for crime culposo.
2 Circunstncias judiciais favorveis.
X

qualquer pena se for crime culposo.

2 Circunstncias judiciais favorveis.
3 No reincidncia em crime doloso.

possvel restritiva de direitos mesmo ao

reincidente em crime doloso ambiental.
X

4 No violncia ou grave ameaa contra

Os crimes ambientais no so praticados a pessoa. Ou seja, s os crimes praticados

contra pessoas, so praticados conta o sem violncia ou grave ameaa contra a
meio ambiente. Ou seja, o objeto material pessoa que admitem a restritiva de
dos crimes ambientais a fauna, a flora, direitos.
178

por isso no existe aqui o 4 requisito do

CP.
5 Pena de multa dos crimes ambientais (art. 18, LCA)
A multa penal no crime ambiental calculada de acordo com os parmetros do
CP, ou seja, o clculo da multa segue o art. 49 e pargrafos do CP. Todavia, mesmo
fixada no mximo, a multa pode ser triplicada.
L.C.A
C.P
A multa aplicada no mximo pode ser A multa aplicada no mximo tambm
triplicada tendo em vista o valor da pode ser triplicada tendo em vista a
vantagem obtida com o crime.

situao econmica do condenado.

O que diferencia a LCA e CP o parmetro para se triplicar a multa.

H um entendimento de que o juiz pode triplicar a multa penal ambiental duas
vezes. Ele pode triplicar com base no valor da vantagem obtida e com base na situao
econmica o condenado. Esse o entendimento de Luiz Paulo Sirvinskas (promotor em
SP). Segundo o professor esse entendimento no est correto pois Segundo Luiz Paulo o
juiz pode triplicar a pena com o parmetro da LCA e com o CP. Todavia, o CP s pode
ser aplicado quando a LCA for omissa. Se a LCA dispe de modo diverso do CP, aplicase a lei ambiental.
Se no for possvel substituir a priso o juiz verifica a possibilidade suspender a
execuo da priso, ou seja, sursis.
Sursis em crime ambiental:
A lei de crimes ambientais trata do susrsis nos arts. 16 e 17.
C.P
L.C.A
1 Sursis comum: cabvel nas 1 Sursis comum (art.16): na lei
condenaes

at

anos.

Aqui

o ambiental o sursis comum cabvel nas

condenado no primeiro ano de sursis ele condenaes at 3 anos.

se sujeita a limitao de fim de semana ou
prestao de servio comunidade.
2 Sursis especial: cabvel nas 2 Sursis especial (art. 17): o sursis
condenaes at 2 anos, desde que o especial cabvel nas condenaes at 3
condenado tenha reparado o dano e tenha anos. A reparao do dano s pode ser
circunstncias

judiciais

absolutamente comprovada com laudo de reparao do

favorveis. Esse sursis especial porque o dano ambiental. A reparao do dano no

condenado no fica sujeito a limitao de admite outro meio de prova.
179

fim de semana, nem a prestao de O condenado fica sujeito a condies

servios comunidade. Aqui o condenado impostas pelo juiz e relacionadas ao meio
fica sujeito s condies especiais do art. ambiente.
78, 2, CP: proibio de se ausentar da
comarca;

frequncia

em

juzo

para

justificar as atividades, etc.

3 - Sursis etrio para condenados A LCA omisso quanto ao sursis etrio,
maiores de 70 anos.
portanto, aplica-se subsidiariamente o CP.
4 - Sursis humanitrio para condenados A LCA omisso quanto ao sursis
gravemente doentes.

humanitrio,

portanto,

aplica-se

subsidiariamente o CP.
8.2 Aplicao da pena para pessoa jurdica (arts. 21 a 23, LCA)
No CP a prestao de servios comunidade uma espcie da pena restritiva de
direitos. Na lei ambiental est tratada separadamente.
Art. 21. As penas aplicveis isolada, cumulativa ou alternativamente s
pessoas jurdicas, de acordo com o disposto no art. 3, so:
I - multa;
II - restritivas de direitos;
III - prestao de servios comunidade.

Essas penas (multa, restritivas de direitos e prestao de servios comunidade)

podem ser aplicadas isoladas, cumulativamente e alternativamente. Ocorre que no h
como aplicar essas penas alternativamente. Apesar de o art. 21 dizer que tem como, no
h nenhuma regra (nem no CP, nem na LCA) sobre como substituir multa com
restritivas de direitos e vice e versa, portanto no tem como aplicar essa pena.
A primeira pena cabvel para a pessoa jurdica a multa e se aplica a regra do
art. 18. Essa multa calculada na forma do CP e o juiz pode triplicar a multa mxima
com base no valor da vantagem obtida com o crime.
Prestao de servios comunidade uma espcie de restritiva de direitos, mas na lei
ambiental ela prevista em separado. Em concurso marcar conforme a lei.
No CP pena restritiva de direitos e prestao de servios comunidade so penas
substitutivas da restritiva de liberdade, ou seja, so penas acessrias. Na lei de crimes
ambientais as penas restritivas de direitos e a prestao de servios comunidade no
so penas, substitutivas, so penas principais, pois no existe pena de priso para a
pessoa jurdica. A lei de crimes ambientais no prev quais so os prazos para essas
180

penas. Assim, segundo Luiz Reges Prado, maior autoridade em direito ambiental,
considera essas penas inconstitucionais, pois elas esto previstas mas no previu o prazo
delas. Existem juzes que em face disso, aplicam a pena de priso da pessoa jurdica e
substituem ela por pena restritiva de direitos.
Para o professor o juiz deve utilizar os mesmos da pena de priso cominada no
tipo penal para aplicar as penas restritivas de direitos ou prestao de servios
comunidade. Ex: se o tipo penal comina o prazo de 5 anos, esse dever ser o prazo da
prestao de servios comunidade e da pena restritiva de direitos.
ART. 10, LCA (p.f)
ART.22, III, 3, LCA (p.j)
Interdio temporria de direitos
Interdio temporria.
a pena de interdio de 3 anos, se for A pena de interdio temporria de at
crime culposo e de 5 a nos se o crime for 10 anos, seja crime culposo ou doloso.
doloso (fere a individualizao da pena).

OBS: A interdio temporria de direitos

da pessoa jurdica a nica que tem prazo
previsto e portanto, a nica que no

inconstitucional na tica da doutrina.

A pessoa jurdica pode, sofrer ainda uma quarta sano: a decretao de
liquidao forada (art. 24, LCA). A pessoa jurdica que tem como atividade
preponderante, principal praticar crimes ambientais est sujeita decretao de
liquidao forada. Ex: madeireira que tem 80% de sua madeira ilegal (corte ilegal).
Essa madeireira tem como atividade principal praticar crimes ambientais, portanto, pode
sofrer liquidao forada. A sano de liquidao forada pode ser aplicada para uma
pessoa jurdica que eventualmente praticou crime ambiental? No. S sofrer essa
sano a pessoa jurdica que tem como atividade principal praticar crimes contra o meio
ambiente. Essa sano s pode ser aplicada a p.j que pratica o crime de modo habitual
pois a liquidao a pena de morte da pessoa jurdica, a pessoa jurdica ser extinta. A
pena de morte que CF probe a pena de morte biolgica, da pessoa fsica. No tem
cabimento sustentar que a CF probe a liquidao de empresas por ser uma pena de
morte. Luiz Reges Prado diz que a liquidao forada deve ser utilizada como ultima
das medidas, como equivale a uma pena de morte, uma sano que s deve ser
utilizada em ultimo caso, mas no inconstitucional.
Quando aplicada a liquidao forada todo patrimnio da p.j confiscado por
instrumento de crime. No somente os instrumentos utilizados na execuo do crime,
so confiscados, mas todo o patrimnio da pessoa jurdica.
181

Existe uma divergncia sobre como pode ser aplicada essa sano penal de
liquidao forada:
1 corrente: A liquidao forada pressupe a pratica de crime ambiental e, por assim
ser, a liquidao forada s pode ser aplicada em sentena penal condenatria. Esse o
entendimento de Roberto Idelmanto.
2 corrente: A liquidao forada s pode ser aplicada no processo penal se houve
pedido da acusao para aplicao da sano liquidao forada. O juiz criminal s
pode aplicar a liquidao forada se houve pedido do MP nesse sentido, sob pena de no
haver correlao entre a acusao e a sentena. Se o MP no requereu a liquidao
forada e o juiz no aplicou pode o prprio MP propor uma ao civil de liquidao
forada com base na sentena condenatria transitada em julgado. Ai aplica-se por
analogia os arts. 761 e ss do CPC. Em suma, para esta corrente existe dois caminhos
para aplicao da liquidao forada: ou ela aplicada pelo juiz criminal na sentena
criminal ou ela aplicada numa ao civil de liquidao forada (Vladimir e Gilberto
Passos de Freitas).
9 Percia e prova emprestada em crimes ambientais (art. 19, LCA)
O perito nos crimes ambientais deve, se possvel, fixar no laudo pericial o valor
do prejuzo causado pelo crime ambiental. Esse valor serve para o juiz arbitrar a fiana e
para calcular a pena de multa em caso de condenao. O critrio que o juiz leva em
conta para dosar o valor da fiana o valor do prejuzo que o crime ambiental causou.
A lei de crimes ambientais diz que a pericia realizada no inqurito civil ou na
ao civil pode ser prova emprestada para o processo penal, instaurando-se o
contraditrio (contraditrio diferido, ou seja, contraditrio posterior, postergado).
Contraditrio diferido o contraditrio no exercido no momento da produo da
prova, ele exercido no momento em que a prova emprestada juntada no outro
processo.
No CPP uma prova s pode ser emprestada se as partes do processo em que ela
foi produzida e do processo em que ela ser emprestada so as mesmas ou, pelo menos,
a parte contra qual a prova ser utilizada seja a mesma. Assim, essa regra da prova
emprestada aplica-se aqui tambm.
Todavia, parcela da doutrina diz que, mesmo que as partes no sejam as mesmas,
a percia poder ser utilizada como prova emprestada desde que ela seja uma prova
pericial no repetvel. Ex: Uma ao civil foi proposta contra o fazendeiro A. nessa ao
182

foi feita percia no rio poludo. O MP da cidade vizinha props ao penal contra o
fazendeiro B pela mesma poluio. Ou seja, a percia realizada na ao civil contra o
fazendeiro A pode ser emprestada na ao penal contra o fazendeiro B se for uma
percia no repetvel. Segundo a doutrina, isso que o legislador quis dizer quando
falou instaurando-se o contraditrio, ou seja, t bem claro que pode ser utilizada a
prova emprestada ainda que as partes no sejam as mesmas, abrindo-se o contraditrio,
pois se as partes so as mesmas o contraditrio j foi exercido no processo em que a
prova foi produzida.
10 Sentena condenatria em crimes ambientais (art. 20)
O juiz criminal pode fixar valor de reparao civil na sentena penal.
O art. 387, CPP permite que juiz criminal fixe valor de reparao civil em
qualquer sentena penal condenatria. Antes da reforma do CPP, essa fixao de valores
pelo juiz criminal era uma peculiaridade da LCA, que se tornou regra geral aps a
reforma do art. 387, CPP.
O valor mnimo da reparao um valor certo, lquido.
Transitada em julgada a sentena condenatria, a sentena executada no valor
mnimo e liquidada para a apurao do restante do prejuzo.
O que transporte in utilibus da sentena penal condenatria em crimes
ambientais?
Nas aes coletivas, em caso de procedncia do pedido a coisa julgada pode ser
utilizada em aes de execuo individuais (art. 103, 3 e 4, CDC). A improcedncia
do pedido na ao coletiva no impede a propositura de aes individuais, mas a
procedncia do pedido permite que a sentena proferida na ao coletiva seja
aproveitada em demandas individuais (transporte in utilibus da sentena). A sentena
penal tambm pode se transportar para aes individuais. Ex: uma empresa foi
condenada por crime ambiental por poluio de 3 km de um rio. O condenou a empresa
por crime ambiental. S que nesse trecho de rio poludo existe uma comunidade de
pescadores que recebeu uma ordem do IBAMA para no pescar naquele lugar at que
rio fosse despoludo completamente. Esses pescadores podem pegar essa sentena penal
condenatria contra a empresa e utiliza-la em aes de execuo para apurao dos seus
prejuzos individuais. No necessrio cada pescador entrar com uma ao de
conhecimento e provar que a empresa poluiu o rio e que casou prejuzos, bastas eles
183

pegarem a sentena penal e entrar com ao de exceo. Ou seja, a sentena penal

condenatria ambiental est se transportando para aes individuais dos pescadores.
Ex em matria de CDC: Os representantes da Nestl foram condenados por
crime contra o consumidor. Cada consumidor pode pegar essa sentena penal e propor
ao de execuo contra a Nestl.
10 Confisco
Art. 91, II, a, CP
Art. 25, 4, LCA
Os instrumentos ilcitos do crime so Na lei ambiental todos os instrumentos do
confiscados. Ou seja, aqui no todo crime, lcitos ou ilcitos por si ss, so
instrumento de crime confiscado, s confiscados. Ou seja, no crime ambiental
confiscado

instrumento

ilcito.

O pode ser confiscado uma moto serra no

instrumento de crime s confiscado se registrada e o caminho que transporta a

por si s ele um instrumento ilcito. Ex: madeira ilegal.
uma arma raspada confiscada, mas um OBS:

Se

instrumento

do

crime

automvel que utilizado para tirar racha ambiental lcito (caminho), o art. 25,
no confiscado, pois o automvel um 4, LCA deve ser interpretado luz do
objeto lcito. Ex: Fulano preso por porte razoabilidade. Ou seja, se o instrumento
ilegal de arma. No final do processo de crime ambiental licito ele s deve ser
fulano pede a arma de volta. A arma no confiscado se ele um instrumento
pode ser confiscada pois a arma um habitualmente
instrumento legal.

utilizado

em

crime

ambiental. Se ele foi esporadicamente

utilizado ele no deve ser utilizado. Esse
entendimento da jurisprudncia. Ex: moto
serra registrada utilizada diariamente no
desmatamento ilegal. Um barco de um
pescador em um nico dia pescou peixe
alm

do

permitido.

Segundo

jurisprudncia a moto serra deve ser

confiscada e o barco no.
11 Questes processuais
possvel HC para pessoa jurdica? ex: pessoa jurdica foi denunciada sozinha
ou o crime est prescrito. O advogado quer trancar a ao penal. O que se faz?
184

Segundo o STF e STJ no cabe HC para pessoa jurdica. HC protege direito de

locomoo, tutela liberdade ambulatorial, algo que a pessoa jurdica no tem (HC
92921/BH STF ateno: a ementa desse julgado foi transcrita errada). Assim,
segundo os ministros a medida cabvel para trancar a ao penal o mandado de
segurana.
Interrogatrio da pessoa jurdica (meio de defesa). Por ser meio de defesa o ru
deve ser interrogado. Assim, no que tange pessoa jurdica existem algumas
divergncias:
1 corrente: O interrogatrio da pessoa jurdica deve ser feito aplicando-se, por
analogia, o art. 843, 1, CLT o interrogatrio feito na pessoa do preposto ou gerente
da pessoa jurdica que tenha conhecimento do fato. O preposto ou gerente deve ter
conhecimento do fato pois a finalidade do interrogatrio levar informaes ao juiz.
2 corrente: O interrogatrio da pessoa jurdica deve ser feito na pessoa do gestor da
empresa que tem interesse na defesa do ente moral. Segundo esta corrente, antes da lei
10792/03 (lei que alterou o interrogatrio no CPP) o interrogatrio era meio de prova e
meio de defesa. Mas com as alteraes em 2003, o interrogatrio passou a ser
exclusivamente meio de defesa. Assim, para esta corrente, a finalidade do interrogatrio
no levar o juiz ao conhecimento dos fatos, exercer a ampla defesa. Concluso: o
interrogatrio da pessoa jurdica deve ser feito na pessoa do gestor que tem interesse em
defender a empresa. Atualmente a Ada Pelegrine adota a segunda corrente (ela mudou
seu entendimento antes ela adotava a 1 corrente).
12 Competncia nos crimes ambientais
A CF diz que a proteo ao meio ambiente de competncia comum, ou seja, a
proteo do meio ambiente da competncia de todos os entes polticos (unio, estados,
DF e municpios).
A LCA no prev de qual justia a competncia para julgar crimes ambientais.
At porque o art. 26, p.u, LCA, tinha uma norma sobre competncia em crime
ambiental mas foi vetado pelo presidente lula.
O STF e STJ partem do seguinte raciocnio (jurisprudncia criada pelo STJ e
STF): se a proteo do meio ambiente dever de todos os entes polticos e se a LCA
no estabelece a regra de competncia, a competncia para julgar crimes ambientais ,
em regra, da justia estadual. Exceo: a competncia da justia federal somente
quando o crime ambiental atingir interesse direto e especfico da Unio.
185

Justia Estadual
Justia Federal
Julga os crimes ambientais quando no h Julga crimes ambientais quando o crime
nenhum interesse da Unio ou quando o atinge interesse direto e especfico da
interesse da Unio apenas genrico e Unio. Ex: julga pesca predatria em mar
indireto.

territorial;

pesca

predatria

em

rio

interestadual;
Smula 91, STJ dizia que crime contra a fauna sempre justia federal (pois os
animais eram propriedades da Unio). Essa smula foi cancelada. Portanto, o crime
contra a fauna cai na regra geral: se no atingir interesse da Unio competncia da
justia estadual; se atingir interesse direto e especifico da unio o crime de
competncia da justia federal. Ex: vizinho que chuta o cachorro do outro
competncia da justia estadual. Ex: trafico internacional de animais - competncia da
justia federal.
Contraveno penal ambiental sempre justia estadual que julga, mesmo que
houver interesse direto e especfico da Unio na contraveno. sempre justia estadual
porque a justia federal no julga contraveno penal, salvo se o contraventor tiver foro
especial na justia federal.
Quem julga crimes ambientais a justia estadual, em regra.
Se durante a ao penal surge interesse direto e especifico da Unio que no
havia no incio da ao, desloca-se a competncia para a justia federal. E o contrrio
tambm: se durante a ao desaparecer o interesse da Unio, desloca-se a competncia
para justia estadual. Ex: Parque nacional da serra de Itaja (pertencente Unio). A
princpio, esse parque era do municpio de Blumenal. S que durante o processo, o
parque passou a ser nacional, passou a pertencer Unio. Concluso: surgiu interesse da
Unio no curso do processo. Assim, houve a transferncia do processo para a justia
federal (CC 88013/SC, STJ/2008). Posteriormente houve em 2010 um julgado da 3
seo do STJ (inclui a 5 e 6 turmas criminais). Essa 3 seo decidiu que se durante a
ao surge interesse da Unio no h deslocamento de competncia, o processo no se
desloca para a justia federal, assim, prorroga-se a competncia da justia estadual (e o
contrrio tambm).
Todavia, h um julgado mais recente do STJ em que o STJ voltou ao
entendimento anterior, dizendo que no pode haver a prorrogao de competncia, pois
trata-se de competncia absoluta em razo da matria (CC 104942, STJ se durante a
186

ao penal surgir interesse da unio que no havia no comeo da ao penal, desloca-se

a competncia para a justia federal, ou seja, no h prorrogao de competncia na
justia estadual, visto que trata-se de competncia absoluta em razo da matria). O
raciocnio inverso tambm vlido: Se durante a ao penal desaparecer o interesse da
unio, no se prorroga a competncia da justia federal, devendo o processo ser
remetido para a justia estadual. Este o entendimento mais atual do STJ.
Crimes ambientais praticados nas reas do art. 225, 4, CF: patrimnio nacional
no significa patrimnio da Unio (patrimnio federal). Patrimnio nacional
patrimnio da no brasileira. Portanto, quem julga os crimes praticados nessas reas do
art. 225, 4, CF , em regra, da justia estadual, salvo se o crime atingir interesse direto
e especfico da Unio.
A lei de biossegurana (lei 11105/05) no seu art. 27 prev o crime de liberao
ilegal de OGM (organismo geneticamente modificado) no meio ambiente. Ex: plantar
transgnico sem autorizao. S pode plantar transgnico se houver autorizao da
CTNBIO.
O OGM ofende a sade de todos, ou seja, os efeitos desse crime transcendem as
fronteiras do Estado, portanto, caso um fazendeiro plante soja transgnica sem
autorizao de competncia da justia federal (CC 41301/RS).
Clonagem humana crime t na lei de biossegurana.
O auto de infrao foi lavrado pelo IBAMA (rgo federal) o STJ entendeu que
a competncia para julgar o crime da justia estadual: o s fato de o auto de infrao
ter sido lavrado pelo IBAMA mero interesse genrico e indireto da Unio (CC
113345/2012), no atraindo, portanto, a competncia da justia federal.
Crime ambiental de transporte de substncia txica (transportar substncia txica
sem autorizao crime ambiental): transporte de substncia txica pertencente
marinha do Brasil de competncia da justia estadual segundo o STJ: para o STJ o
simples fato de a substancia pertencer marinha do Brasil no fixa a competncia da
justia federal, pois o que se est tutelando no o patrimnio da marinha, tutela-se o
meio ambiente que no pertence Unio (AgRg no CC 115159) ausncia de interesse
especfico da Unio.
13 Ao penal nos crimes ambientais (art. 26, LCA)
Os crimes so de ao penal pblica incondicionada.
187

Dica de ouro: Todos os crimes da legislao especial penal so crimes de ao penal

pblica incondicionada, exceto a leso corporal culposa do CTB.
14 Transao penal (art. 27, LCA)
Lei 9.099
Prev a composio civil de danos que Aqui

um acordo entre vtima e infrator para ambiental

reparao civil (art. 74).

LCA
composio civil

mais

um

do

requisito

dano
de

cabimento da transao penal, ou seja, nos

crimes ambientais de menor potencial
ofensivo s cabe transao se foi feita

composio civil do dano ambiental.

Prev transao penal que acordo entre A composio civil do dano ambiental no
MP e infrator para aplicao imediata de necessariamente a efetiva reparao do
pena que no seja a priso (art. 76).

dano ambiental, apenas o compromisso

formal de reparao do dano. Isso se da
porque a reparao do dano pode levar
anos, o que causaria a prescrio do dano
ambiental. Ex: um desmatamento pode
levar anos para ser reparado. O TAC
(termo de ajustamento de conduta) j
suficiente para a transao penal.

Aqui a composio civil no requisito

para o cabimento da transao penal. Ou
seja, o infrator tem direito transao
mesmo que no faa composio civil
com a vtima. Ex: leso corporal leve o
infrator diz que no faz composio civil
com a vtima, mas aceita a transao penal
com o MP
Se o infrator descumpre a transao,
mesmo que ela tenha sido homologada, o
processo pode ser retomado com o
oferecimento de denncia.

188

O criminoso ambiental fez um TAC com o MP comprometendo-se a plantar mil

mudas de rvores. Com isso ele teve direito transao penal. Na transao penal foi
aplicada pena de prestao pecuniria no valor de 500 reais. O criminoso paga a multa,
mas no planta as multas. Ou seja, o criminoso cumpriu a transao, mas no cumpriu a
composio civil de danos que era requisito para o cabimento da transao. Pergunta: o
processo criminal pode ser retomado?
Resposta: No, pois j foi aplicada e cumprida a pena pelo crime. No pode
retomar o processos penal para condenar o criminoso pelo crime, cuja pena foi
transacionada. Assim, neste exemplo a soluo executar o TAC, que um ttulo
executivo. No tem como retomar o processo penal nesse caso.
15 Suspenso condicional do processo em crimes ambientais
Instituto despenalizador da lei 9099, ou seja, o processo fica suspenso mediante
algumas condies. Alguns doutrinadores denominam isso de sursis processual.
A suspenso condicional do processo est prevista no art. 89 da lei 9099 e no art.
28 da LCA.
ART. 89, LEI 9099
ART. 28, LCA
A suspenso condicional do processo Cabe suspenso condicional do processo
cabvel em todos os crimes com pena em todos os crimes cuja pena mxima no
mnima no superior a 1 ano.

seja superior a 2 anos. Pela letra da lei, s

OBS: na hiptese de concurso de crimes, cabe suspenso condicional do processo

como se faz para saber se cabe ou no a nas infraes de menor potencial ofensivo
suspenso condicional do processo? Se for ambientais.
concurso material as penas so somadas, OBS: A doutrina diz que houve erro
assim, basta somar as penas mnimas dos material do legislador ao redigir o art. 28,
crimes, se essa soma ultrapassar um ano LCA. Ou seja, onde est escrito crimes
no

cabe

suspenso

condicional

do de menor potencial ofensivo definidos

processo. J no concurso formal e no nesta lei o legislador quis dizer crimes

crime continuado, o CP adota o sistema da definidos

nesta

lei.

Concluso

da

exasperao: aplica-se a pena do crime doutrina: cabe suspenso condicional do

mais grave aumentada de 1/6 a .... Assim, processo em todo crime ambiental com
soma-se a pena mnima do crime mais pena mnima no superior a 1 ano.
grave com o aumento mnimo de 1/6, da
chega-se na menor pena possvel, se esta
189

soma passar de um ano no cabe

suspenso. Se no passar cabe. Esse o
entendimento de duas smulas, uma do
STJ e outra do STF.
Aqui o cumprimento
condicional

do

da

processo

suspenso Aqui a extino da punibilidade s ocorre

acarreta

a se o infrator repara o dano ambiental ou

extino da punibilidade. Ou seja, o adota todas as providncias possveis para

cumprimento do perodo de prova sem tentar reparar.
revogao

acarreta

extino

da

punibilidade (art. 89, 5, lei 9099).

Nos crimes ambientais o juiz suspende o processo (suspenso condicional do
processo). O prazo de suspenso condicional do processo, de acordo com a lei 9099,
de 2 a 4 anos. Esgotado o perodo de suspenso feito laudo de constatao do dano
ambiental (esse laudo pode dizer que o dano foi o no reparado). Se o laudo disser que o
dano foi reparado integralmente, o juiz decreta a extino da punibilidade. Se o laudo
disser que o dano no foi reparado integralmente, o juiz prorroga a suspenso do
processo pelo prazo mximo da 4 anos, acrescido de mais 1 ano. Ou seja, o juiz
prorroga a suspenso do processo por mais 5 anos. Finda a prorrogao, feito um novo
laudo. Se o laudo disser que o dano foi reparado integralmente, o juiz decreta a extino
da punibilidade. Se o laudo disser que o dano no foi reparado, o juiz tem duas opes:
revogar a suspenso que est prorrogada e retomar o processo ou ento prorrogar
novamente a suspenso do processo por mais 5 anos. Finda a segunda prorrogao,
feito um novo laudo. Se o laudo disser que o dano foi reparado, o juiz decreta a extino
da punibilidade. Se o laudo disser que o dano no foi reparado, mas que o infrator
tentou reparar (tomou todas as providencias para tentar reparar), o juiz tambm decreta
a extino da punibilidade. Se o laudo disser que o dano no foi reparado e que no
foram tomadas todas as providncias para tentar reparar, o juiz revoga a suspenso e o
processo retomado. Isso o que est previsto no art. 28, LCA.
Na primeira prorrogao o prazo de prescrio suspenso. Agora na segunda
prorrogao o prazo de prescrio no suspenso. O legislador se esqueceu de falar da
prescrio aqui. Ou seja, fatalmente o crime vai prescrever com a segunda prorrogao.
O processo pode ficar suspenso por 4 anos, mais uma prorrogao de 5, mais
uma prorrogao de 5 anos. Ou seja, 14 anos.
190

16 Termo de compromisso ambiental (art. 79-A, LCA)

O art. 79-A, LCA diz que a pessoa pode fazer um termo de compromisso
ambiental para ajustar as suas habilidades ambientais.
O cumprimento integral desse termo de compromisso ambiental tem reflexos
penais? Se a pessoa cumpriu integralmente esse termo isso impede a ao penal? Ex:
fazendeiro foi chamado para fazer termo de compromisso ambiental e reflorestar rea
que ele desmatou ilegalmente. 6 meses depois o rgo ambiental constata que a rea foi
recuperada s que o rgo ambiental oficia o MP. O MP pode oferecer denuncia?
1 corrente: O cumprimento integral do termo de compromisso enseja em falta de justa
causa para a ao penal. Ou seja, o MP no pode denunciar (Nucci).
2 corrente: O cumprimento integral do termo de compromisso causa supralegal de
excluso da ilicitude.
Em regra o consentimento do ofendido causa supralegal de excluso da ilicitude
3 corrente: O cumprimento integral do termo de compromisso no gera nenhum
reflexo penal, no impedindo, portanto, a ao penal, pois as instncias penal e
administrativas so autnomas e independentes uma da outra. O STF e STJ adotam essa
corrente . Resp 1294980, DJ 18/12/2012 o STJ disse nesse julgado que o
cumprimento integral do termo de compromisso no acarreta falta de justa causa para
ao penal, pois as instncias penal e administrativas so independentes entre si e no
causa excludente de ilicitude por falta de previso legal. Portanto, o STJ nesse julgado
afastou as duas primeiras correntes.
ATENO: Nos crimes dos arts. 38, 39 e 48, da LCA, a assinatura do termo de
compromisso ambiental suspende a punibilidade (na verdade suspende a pretenso
punitiva a ao penal no pode ser proposta ou se foi proposta fica suspensa) e
interrompe a contagem da prescrio e o cumprimento deste termo causa extintiva de
punibilidade.

art. 60 do Cdigo florestal (lei 12651/12). Em suma, o termo de

compromisso em regra no impede a ao penal segundo o STJ e STF. Todavia, existem

tem 3 crimes em que a lei prev expressamente que impedem, so os crimes previstos
nos arts. 38, 39 e 48, LCA. Essa jurisprudncia do STJ e STF tem que ser interpretada
com essa ressalva dos arts. 38, 39 e 48, LCA.
DOS CRIMES AMBIENTAIS
Princpio da insignificncia
191

1 corrente: no cabe o princpio da insignificncia nos crimes ambientais. Toda leso

ao meio ambiente atinge o ecossistema direta ou indiretamente, desequilibrando-o.
Concluso: no cabe princpio da insignificncia em crimes ambientais. Esse
entendimento do TRF 3 e 4.
2 corrente: Cabe princpio da insignificncia em crimes ambientais, desde que
presente os requisitos do princpio da insignificncia (mnima ofensividade da conduta,
etc). Essa a corrente adotada pelo STF e STJ.
A maioria dos tipos penais na LCA so normas penais em branco. O excesso de
normas penais em branco nos crimes ambientais constitucional e viola o princpio da
legalidade?
Segundo a doutrina majoritria o excesso das normas penais em branco legtimo e
justificado pois os tipos penais contem conceitos extrajurdicos de outras cincias
humanas (como por exemplo conceitos da biologia, da medicina veterinria, etc).
Outrossim, o entrelaamento do direito ambiental com o direito administrativo justifica
o excesso de normas penais em branco, pois a maioria dos crimes ambientais so
complementados por atos administrativos.
1 Dos crime contra a Fauna
Fauna conjunto de animais que vive numa determinada regio incluindo a
fauna aqutica.
Art. 29, LCA:

Sujeito ativo: qualquer pessoa, inclusive o proprietrio do animal.

Sujeito passivo: o Estado e a coletividade e o eventual proprietrio do animal se

o animal for propriedade de algum. Animal no sujeito passivo de crime.

O simples fato de perseguir animal j crime ambiental. Na conduta de
perseguir o crime formal de consumao antecipada (o crime se consuma ainda que o
animal no seja efetivamente apanhado, caado).
O tipo penal tambm tem a conduta de utilizar. Ex: circo. Se o circo mantem
animais ilegalmente ele est cometendo crime ambiental.

Objeto material do crime: aninais silvestres, nativos ou exticos, aquticos ou

terrestres.
3 So espcimes da fauna silvestre todos aqueles pertencentes s espcies
nativas, migratrias e quaisquer outras, aquticas ou terrestres, que tenham

192

todo ou parte de seu ciclo de vida ocorrendo dentro dos limites do territrio
brasileiro, ou guas jurisdicionais brasileiras.

O tipo penal do art. 29 no protege os animais domsticos, pois os animais

domsticos esto protegidos no art. 32, LCA.
Espcime um exemplar da espcie. um tatu, uma ona, leo, etc.
Tem doutrina dizendo que se a conduta for praticada contra uma espcime o fato
atpico, pois o tipo penal prev espcimes. Essa no corrente que prevalece. O que
prevalece que o legislador est se referindo ao gnero e no quantidade.
O art. 29 protege os animais aquticos, mas no se aplica aos crimes de pesca,
pois os crimes de pesca esto nos artigos 34 a 36 dessa lei.
Exemplos: O individuo que destri ovos de tartaruga marinha comete o crime do
art. 29, 1, I, LCA. Matar baleia crime do art. 29.
Se o individuo mata o animal usando arma de fogo sem registro de porte:
Havendo o crime de porte de arma haver concurso entre porte ilegal de arma e crime
ambiental (Vladimir e Gilberto Passos de Freitas).
Se o individuo for caador profissional a pena triplicada. Ex: Coureiros do
pantanal que mata jacar para pegar o couro. Caador profissional aquele que caa
com habitualidade e com intenso de lucro faz da caa sua profisso.
A pessoa pode ter uma arara de estimao desde que tenha autorizao. A guarda
domestica de animal silvestre crime ambiental se for ilegal.

Fato atpico.

GUARDA DOMSTICA DE ANIMAL SILVESTRE

LEGAL
ILEGAL
crime.
Se o animal no estiver ameaado de
extino: crime, mas cabe perdo
judicial. Para conceder o perdo judicial o
juiz utiliza-se das circunstncias do caso
concreto: se o animal bem tratado, etc.
Se o animal estiver ameaado de extino:
crime e ainda possui aumento de pena
(4, art. 29).

Art. 32 (maus tratos):

O tipo penal fala em 4 condutas:

193

- Praticar ato de abuso. Ex: colocar carga insuportvel no lombo do animal; jogar gato
do 10 andar do prdio.
- Maus-tratos.
- Ferir.
- Mutilar.
A mutilao para fins estticos crime? Ex: cortar o rabo do cachorro, etc. para
a doutrina a mutilao para fins estticos no crime desde que feita por profissional
especializado, pois neste caso no h o dolo de gerar o sofrimento do animal.
ART. 29, LCA
Esse tipo penal no prev animais Este

ART. 32, LCA

dispositivo
prev

animais

domsticos, ou seja, no protege animais domsticos.

domsticos.
Este dispositivo prev a conduta matar.

Este dispositivo no prev a conduta de

matar.
Qual crime configura matar o cachorro? Segundo a doutrina, aquele que mata
animal domstico responde pelo art. 32, pois para ele matar ele tem que ferir e ferir
verbo do tipo.

Objeto material do crime: animais silvestres, domsticos ou domesticados,

nativos ou exticos.
Nucci o nico que diz que o tipo penal do art. 32 s est protegendo animal
silvestre (domstico ou domesticado). Se no for animal silvestre contraveno penal
de maus tratos dos animais (art. 164, da lei de contravenes penais).
Para Nucci o animal silvestre pode ser: Domstico ou Domesticado. Isso
estranho, pois voc no caa um poodle na mata, por exemplo. Com base nesse
argumento do Nucci o CESPE anulou uma questo de concurso.
Briga de galo, vaquejada, farra do boi e outras manifestaes populares:
1 corrente: No so crimes ambientais, pois so manifestaes culturais. Direito
cultura garantido pelo art. 215, CF.
2 corrente: crime, pois o art. 225, 1, CF veda a crueldade contra os animais. Este
o posicionamento do STF. Existem vrias leis estaduais autorizando a briga de galo.
Todas essas leis foram objeto de ao de inconstitucionalidade e todas elas foram
consideradas inconstitucionais.
Rodeio crime?
194

Rodeio tem lei autorizando lei 10519 essa lei exige vrios cuidados:
transporte adequado, o peo no pode usar esporo, etc.
Se o rodeio exercido em conformidade com a lei exerccio regular de direito.
Se no for, crime ambiental. Em SP muitos promotores pedem o cancelamento do
rodeio quando ele vai chegar na cidade argumentando a inconstitucionalidade da lei
10519.
Art. 32, 1: vivisseco
Vivisseco experincia dolorosa em animal vivo.
A vivisseco para fins didticos ou cientficos permitida? Ex: professor da
faculdade de medicina veterinria vai ensinar a seus alunos.
Se houver recursos alternativos para a prtica didtica ou cientfica a vivisseco
crime. Se no h recursos alternativos a vivisseco no crime, porm deve ser feita
nos termos da lei 11794 (por exemplo, esta lei exige anestesia no animal).
Lei 11794/2008 esta lei regulamenta a vivisseco no Brasil. esta lei
regulamenta o uso cientfico de animais como cobaias.
Crimes de pesca (arts. 34 a 36, LCA)
Art. 34: trata do delito de pesca proibida. A conduta nuclear do tipo penal pescar.
O art. 36 da lei, que norma penal explicativa, traz o conceito de pesca para fins penais.
Todo ato tendente a retirar para que ocorra a pesca basta o ato tendente a
coletar/extrais o peixe, ainda que o peixe no seja apanhado. Ex: pescador arma a rede
no rio durante a piracema. E no pega nenhum peixe. O crime de pesca j est
consumado.
Segundo a corrente majoritria h o crime mesmo que o pescador no tenha
apanhado nenhum peixe. Isto no unnime. O Nucci entende que s h crime quando
o peixe apanhado. O que o legislador quis foi de antecipar a tutela penal, punindo
qualquer ato tendente a extrair o peixe.
possvel tentativa do crime de pesca?
No possvel segundo a doutrina, pois todo ato tendente a pegar o peixe j
configura crime consumado, portanto, no h que se falar em tentativa desse crime.
O crime do artigo 34 se configura de duas maneiras:

Pescar em perodo proibido

195

Pescar em local interditado por rgo competente

Havia uma lei que proibia a pesca no Brasil de novembro a janeiro, em todo o

territrio nacional. S que esta norma foi revogada atendendo-se a uma reinvindicao
dos pescadores, pois a piracema no ocorre nesse perodo em todo territrio nacional. O
perodo de piracema varia segundo a localidade. Concluso: agora normas federais,
estaduais, municipais e distritais que definem qual o perodo de pesca proibido em
determinada regio. Portanto, no h mais um perodo nacional de proibio de pesca.
S h crime se o local estiver interditado por rgo ambiental competente que
so os rgos integrantes do SISNAMA (sistema nacional do meio ambiente).
Houve um caso em que pescadores pescaram em um lugar interditado pela
CEMIG. A CEMIG a companhia de energia eltrica de MG. E foram processados por
pesca proibida. A questo chegou ao STJ e este considerou o fato atpico, pois CEMIG
no rgo ambiental competente para interditar local de pesca, entendendo, assim, que
os pescadores no praticaram crime (HC 42528, MG).
O art. 34, p., LCA traz as condutas equiparadas ao crime de pesca. crime
pescar em poca proibida e em local interditado por rgo competente, mas tambm
crime pescar em perodo e local permitidos, porm pescar:
1.

Espcimes sob preservao

2.

Espcimes inferiores ao tamanho mnimo permitido;

3.

Quantidades acima das permitidas. Ex: pesca do camaro.

4.

Utilizando apetrechos e tcnicas proibidos. Ex: redes proibidas, tipos de varas

proibidas, espinhel, etc.

5.

Com explosivos ou substncia de efeitos semelhantes.

6.

Utilizando substncias txicas;

7.

Com qualquer substncia proibida pela autoridade competente.

Art. 35 pune a chamada pesca predatria.

Podemos assim, elencar 9 hipteses de pesca criminosa:

1.

Espcimes sob preservao

2.

Espcimes inferiores ao tamanho mnimo permitido;

3.

Quantidades acima das permitidas. Ex: pesca do camaro.

196

4.

Utilizando apetrechos e tcnicas proibidos. Ex: redes proibidas, tipos de varas

proibidas, espinhel, etc.

5.

Com explosivos ou substncia de efeitos semelhantes.

6.

Utilizando substncias txicas;

7.

Com qualquer substncia proibida pela autoridade competente.

8.

Pescar em local proibido por rgo competente

9.

Pescar em perodo proibido

Lembrando que no necessrio pegar nenhum peixe, basta o ato tendente a

pegar.
A lei 7643/87 pune a pesca ilegal de cetceos. A pesca ilegal de cetceos
configura crime da lei 7643. Ocorre que a lei de crimes ambientais posterior. Assim,
esse crime est tacitamente revogado pelos arts. 34 e 35 da lei de crimes ambientais?
Existe doutrina sustentando que a lei 7643 que pune o crime contra cetceos foi
tacitamente revogada pelos arts. 34 e 35, da LCA. Todavia, esse no o entendimento
do STJ, O STJ entende que esta norma continua em vigor, ou seja, para o STJ a pesca
ilegal de cetceos configura crime da lei 7643. Alias o crime no s de pesca, o crime
aqui de pesca ou molestamento de cetceos (HC 19279, SC um reprter e um
cinegrafista perseguiram uma baleia e um filhote que estavam perdidos nas aguas de
Santa Catarina e chegaram a bater com o barco na baleia. O reprter do SBT e
cinegrafista foram condenados por esse crime previsto na lei 7643, e o STJ disse que a
norma estava em vigor).
Cetceos: boto cor de rosa, baleia, golfinho, etc.
1.1 Excludentes de ilicitude de crimes contra a fauna (art. 37, LCA)
O art. 37 traz hipteses nas quais no h crime contra a fauna, ou seja, o fato
tpico mas no ilcito.
Art. 37, I, LCA este dispositivo trata da caa famrica. Caa famrica, ou seja, caa
para quem est em estado de necessidade no crime. Geralmente quem mata esse
animal mata com arma de fogo. Assim, se a pessoa mata o animal em situao de estado
de necessidade para comer, mas mata com arma de fogo, subsiste o crime de porte ilegal
de porte de arma de fogo?
Se a arma de fogo foi utilizada exclusivamente para o abate do animal, em
situao de estado de necessidade, o porte ilegal de arma de fogo no configura crime,
197

ou seja, o porte de arma ilegal est abrangido pelo estado de necessidade. Agora se arma
no foi utilizada exclusivamente para o abate do animal, no haver crime desde que a
pessoa tenha o chamado porte de caador.
O estatuto do desarmamento diz que as pessoas residentes em reas rurais, que
dependem da arma para o abate de animais - no caso de caa famrica, devem ter o
porte de caador. Se no tiver o porte de caador, respondem pelo crime.
Art. 37, II, LCA - Essa autorizao pode ser nominal, ou seja, dirigida a pessoa
determinada. Ex: proprietrio de uma chcara vai at o IBAMA e obtm autorizao
para abater animal que est estragando a lavoura dele. Essa autorizao ainda pode ser
genrica (ato normativo). Ex: existe portaria do IBAMA que autoriza o abate do javali
no RS em determinada poca e local. Esta autorizao determinada a todos que mora
naquela regio.

198

Goinia, 16 de fevereiro de 2013.

LEI DE CRIMES HEDIONDOS
1 Crime hediondo: sistemas
1.

Sistema legal: compete ao legislador, num rol taxativo, anunciar quais os delitos

considerados hediondos.
O sistema legal ignora a gravidade do caso concreto. Por exemplo, existem
estupros que no so to graves, exemplo: casal de namorados um com 19 anos e o
outro com 12 considerado estupro de vulnervel.
2.

Sistema judicial: o juiz quem, na apreciao do caso concreto, diante do crime

e da forma como foi praticado, decide se ou no hediondo.

O sistema judicial fere a taxatividade um juiz acha que crime hediondo, o
outro no.
3.

Sistema misto: o legislador apresenta rol exemplificativo dos crimes hediondos,

permitindo ao juiz na anlise do caso concreto encontrar outras hipteses (o juiz aqui
trabalha com interpretao analgica).
Este sistema rene os pontos negativos dos outros sistemas.
O Brasil adotou o sistema legal (art. 5, XLIII, CF/88). O art. 5, XLIII impe
um patamar mnimo, portanto, ele constitui em mandado constitucional de
criminalizao.
O art. 5, XLIII, CF, impe patamar mnimo ao legislador. Trata-se de mandado
constitucional de criminalizao.
Mandado constitucional de criminalizao as Constituies modernas no se
limitam a especificar restries ao poder do Estado e passam a conter preocupaes com
a defesa ativa do indivduo e da sociedade em geral (as CF preveem freios e sistemas de
defesa do cidado). A prpria Constituio impe a criminalizao visando a proteo
de bens e valores constitucionais, pois do Estado espera-se mais do que uma atitude
defensiva. Requer-se que torne eficaz a Constituio, dando vida aos valores que ela
contemplou.
O STF vem temperando o sistema legal, exigindo que o juiz confirme a
hediondez na anlise do caso concreto (o STF pegou o que tem de melhor cada um dos
sistemas).
Deve-se ter uma lei prpria para os crimes de menor potencial ofensivo (9099) e
deve ter uma lei prpria para os crimes de maior potencial ofensivo (8072).
199

A lei dos crime hediondos (8072/90), atendendo ao mandado constitucional de

criminalizao, definiu os crimes hediondos, anunciando as consequncias penais e
processuais.
O rol do art. 1 da lei 8072 taxativo. Os incisos do art. 1, da lei 8072 traz os
crimes tipificados no Cdigo penal. J o pargrafo nico desse artigo traz o nico crime
hediondo que est fora do Cdigo penal, que o genocdio.
Ateno: Tortura, terrorismo e trafico no so crimes hediondos, so equiparados.
A lei dos crimes hediondos uma lei elitista, pois ela tipificou como hediondo os
crimes praticados pelos pobres contra os ricos. No tipificou como crimes hediondos os
crimes praticados pelos ricos contra os pobres (ex: corrupo). O homicdio (que pode
ser praticado tanto por pobres quanto por ricos) no nasceu hediondo, precisou morrer a
Daniela Peres para ter sido enquadrado como hediondo, mas at mesmo o homicdio
tem uma viso elitista ( diferente a condenao de um rico que mata um pobre de um
pobre que mata um rico).
Ateno: Os crimes similares do Cdigo Penal Militar no so hediondos. Ex: estupro
no CPM no crime hediondo. Isso uma falha do legislador. O estupro hediondo?
Sim, salvo praticado nos termos do CPM.
2 Lei 8072/90: Consequncias
Arts. 2, 3, 5 e 8, lei 8072.
Os crimes de trfico, tortura e terrorismo so equiparados aos hediondos no que
tange s consequncias (art. 2, lei 8072).
So consequncias previstas no art. 2, I, da lei 8072:
Art. 2 Os crimes hediondos, a prtica da tortura, o trfico ilcito de
entorpecentes e drogas afins e o terrorismo so insuscetveis de:
I - anistia, graa e indulto*;

*A vedao do indulto no tem previso constitucional. O art. 5, XLIII, CF s proibiu a

anistia e graa. Assim, a proibio do indulto constitucional? Esse alargamento
constitucional?
1c.: A ampliao inconstitucional, pois as vedaes previstas no art. 5, XLIII, CF,
so mximas, sendo defeso ao legislador suplant-las. Observa-se, ainda, que a
concesso do indulto est entre as atribuies privativas do presidente da repblica, no

200

podendo o legislador limit-lo (se assim fosse, seria invaso separao de funes).
Esta corrente boa para ser adota em prova de defensor.
2c.: A ampliao constitucional, pois o indulto no deixa de ser uma modalidade de
graa, e, por isso, alcanado pela proibio constitucional. Entende-se que a CF traz
vedaes mnimas (essa a corrente do STF).
GRAA
INDULTO
Indulgncia individual e depende de Indulgncia coletiva e no depende de
provocao. A graa chamada de indulto provocao. Costuma chamar o indulto de
individual.

graa coletiva.

Caso:
Tempo da realizao do fato
Lei posterior
Ao tempo da realizao do fato o crime Lei posterior rotulou o crime como
no era hediondo.
hediondo, vedando, portanto, o indulto.
Pergunta-se: Essa lei posterior pode alcanar os fatos pretritos? De acordo com o STF,
apesar de o crime ter sido praticado quando ainda no existia lei, perfeitamente
possvel que a este crime o presidente da repblica no queira conceder o indulto,
atribuio sua, no ferindo o princpio da irretroatividade. poder discricionrio do
presidente da repblica (o presidente da Repblica concede a quem ele quiser, ningum
tem direito subjetivo ao indulto).
So consequncias previstas no art. 2, II, da lei 8072:
Lei 11464/2007
ANTES
DEPOIS
Vedava: fiana + liberdade provisria. A Veda, apenas e to somente, a fiana.
smula

697,

implicitamente

STF
a

reconhecia E a liberdade provisria? Agora cabvel?

constitucionalidade 1c.: A liberdade provisria est proibida

dessa vedao da liberdade provisria.

(implicitamente) na vedao da fiana

(quando o legislador probe a fiana
porque ele quer proibir a liberdade
provisria).
2c.: A fiana e a liberdade provisria no
se confundem. No se proibindo liberdade
provisria

(no

existindo

proibies

implcitas toda proibio deve ser

201

expressa), entende-se cabvel. Esta a

corrente que prepondera, inclusive no
STF.
Lei 8072/90 (incio)
O art. 2, II, proibia:

Lei 11.464/2007
O art. 2, II, probe:

HC 104.339, STF
Em um controle difuso

- Fiana;

- Fiana.

abstrativizado

- Liberdade provisria.

A vedao da liberdade constitucionalidade o STF

Smula 697, STF

provisria era objeto de declarou

discusso.

de

inconstitucional

qualquer

vedao

liberdade provisria com

base

na

gravidade

em

abstrato do crime. Face a

este

entendimento,

smula 697, STF ficou

superada.*
*Quem tem que analisar se cabe ou no liberdade provisria o juiz, o juiz tem direito
de analisar o caso concreto para decidir se a priso prescindvel ou imprescindvel, se
interessante ou no para o processo.
A smula 697, STF no foi cancelada mas no tem qualquer aplicao prtica.
So consequncias previstas no art. 2, 1 e 2, da lei 8072:
Regime de cumprimento de pena:
Lei 8072/90
Previa

HC 82959-7 STF

regime

Lei 11464/97

O STF, num controle Previu

regime

HC 111840 STF
O STF, tambm num

integral fechado. Em difuso abstrativizado, inicial fechado.

controle

2003

abstrativizado,

esse

regime

declarou

regime

integral fechado foi

integral

considerado

inconstitucional*.

constitucional

pelo Ficou

fechado
superada

difuso

declarou
inconstitucional

regime

o
inicial

STF smula 698, smula 698, STF.

fechado. Visto que

STF.

viola o principio da
individualizao

da

pena - no permite ao
juiz individualizar a
pena.
202

Na fixao do regime
inicial

juiz

vai

observar as smulas
718 e 719, STF**.

* Princpios violados pelo regime integral fechado:

- Isonomia;
- Razoabilidade;
- Proporcionalidade;
- Individualizao da pena;
- Princpio da proibio da pena indigna;
- Princpio da humanizao das penas.
**As smulas 718 e 719 do STF se completam:
Smula 718 (gravidade em abstrato no justifica regime mais severo).
Smula 719 - (a gravidade em concreto justifica).
Progresso de regime
Lei 8072/90
HC 82959-7 STF
Regime integral fechado. Declarou
Ou

seja,

proibio

progresso.

de inconstitucionalidade

Crime regime integral fechado.

Lei 11464/07
a Regime inicial fechado. Ou
do seja, permite progresso
porm uma progresso

hediondo e equiparado no Concluso:

admite-se diferenciada: o agente ter

progredia de regime. No progresso,

bastando que cumprir 2/5 da pena se

mximo

saia

livramento condicional.

por cumprir 1/6 da pena.

primrio ou 3/5 da pena se

reincidente (no precisa ser
reincidente de outro crime
hediondo,

pode

ser

de

qualquer crime no se
trata

de

reincidncia

especifica).
Esta lei no retroage para
alcanar

fatos

pretritos

(smula vinculante 26, STF

e smula 471, STJ para
os fatos antes dessa lei,
203

aplica-se a progresso de
1/6).
Art. 2, 3, da lei 8072 (interpretao conforme a CF/88):
Ru processado preso recorre preso, salvo se desaparecerem os fundamentos da
preventiva.
Ru processado solto recorre solto, salvo se surgirem fundamentos da
preventiva. Ex: mdico condenado a vrios anos de priso por ter praticado estupro
contra vrias pacientes tira passaporte tudo indica que vai fugir.
Art. 2, 4, da lei 8072 (priso temporria):
4o A priso temporria, sobre a qual dispe a Lei no 7.960, de 21 de dezembro
de 1989, nos crimes previstos neste artigo (artigo 2 - crime hediondos, trafico de
drogas, terrorismo e tortura), ter o prazo de 30 (trinta) dias, prorrogvel por igual
perodo em caso de extrema e comprovada necessidade.

Os crimes passveis de priso temporria sempre so estudados na lei de priso

temporria (lei 7960). O problema que nem todos os crimes hediondos e equiparados
esto na lei de priso temporria.
Lei 7960/89
Art.1, III, a at o: a priso temporria Os

crimes

Problema
de tortura,

estupro

de

de 5 dias + 5 dias, salvo se hediondo ou vulnervel, falsificao de remdios esto

equiparado (prazo de 30 dias + 30 dias)
prorrogvel

previstos no art. 2, da lei 8072/90, mas

no esto previstos na lei 7960/89. Assim,
cabe priso temporria para estes crimes?
A doutrina observa que a redao do 4,
do art. 2, da lei 8072/90, ampliou no
apenas o prazo, mas tambm o rol dos
delitos passveis de priso temporria
(crimes que admitem temporria: art. 1,
III, da lei 7960/89 + art. 2, da lei 8072/90
princpio da posterioridade, lei posterior
pode alterar lei anterior).

Art. 3, da lei 8072:

204

Condenados do Estado que estejam cumprindo pena em estabelecimentos

penitencirios da Unio a competncia para a execuo deixa de ser do juiz estadual e
passa a ser do juiz federal e vice e versa.
Condenados

Estabelecimento prisional

execuo
em A competncia da justia

Condenado

da

justia Cumprindo

estadual.
Condenado

da

estabelecimento federal
federal.
justia Cumprindo
pena
em A competncia da justia

federal.

pena

Competncia para a

estabelecimento estadual.

estadual. Smula 192, STJ.

Art. 5, da lei 8072 (livramento condicional):

O art. 5 da lei 8072, alterou o art. 83, CP.
Quando o legislador quer se referir a reincidente de crime hediondo ele diz isso
expressamente (ver art. 83, V, CP).
Livramento condicional uma liberdade antecipada. uma medida alternativa
priso, modificao da execuo penal, mediante condies.
Um dos requisitos do livramento condicional o requisito temporal:
Primrio + Bons

Reincidente

Autor de crime hediondo

antecedentes.
ou equiparado
Tem que cumprir mais de Tem que cumprir mais de Tem que cumprir mais de
1/3 da pena.

da pena.

2/3 da pena, desde que no

reincidente especfico*.
O reincidente especfico no tem direito ao livramento condicional.
*Quem o reincidente especfico?
1c.: o reincidente em crimes previstos no mesmo tipo penal (ex: 213, CP + 213, CP).
2c.: o reincidente em crime que violam o mesmo bem jurdico, ainda que em tipos
distintos (ex: latrocnio + extorso mediante sequestro).
3c.: o reincidente em crimes hediondos ou equiparados, no importando se
protegendo ou no o mesmo bem jurdico ou se esto previstos no mesmo tipo penal
(esta a corrente que prevalece, inclusive no STF).
Art. 8, da lei 8072:
Art. 288, CP
Associao para o fim de praticar crimes.

Art. 288, CP (art. 8, lei 8072)

Associao para o fim de praticar crimes

Pena de 1 a 3 anos.

hediondos ou equiparados.
205

Pena de 3 a 6 anos.
Ateno: associao criminosa com o fim
de trfico de drogas configura o art. 35 da
lei de drogas (no se aplica o art. 288
majorado). Nesta situao a pena de 3 a
10 anos.
Cuidado: A quadrilha no crime
hediondo, nem mesmo quando ela visa a
prtica

de

crimes

hediondos

equiparados.
Nem mesmo o art. 35 da lei de drogas
crime hediondo segundo o STF.
Art. 8, p.u, lei 8072 traz a hiptese de delao premiada. Discute-se se essa reduo
de pena (delao) s para a quadrilha ou se abrange tambm os crimes eventualmente
praticados pela quadrilha. Sobre o tema, ainda no existe posicionamento.
Pergunta de concurso:
# Cabe sursis ou penas restritivas de direitos para crimes hediondos ou equiparados?
1c.: No cabe, pois so benefcios incompatveis com a gravidade dos crimes
hediondos ou equiparados.
2c.: A vedao de benefcios (penais e processuais) com base na gravidade em abstrato
inconstitucional (o juiz tem que analisar o caso concreto). Hoje essa a posio que
tem prevalecido no STF.
# Cabe remio para crime hediondo ou equiparado?
A lei no probe, sequer implicitamente, tratando-se de importante instrumento de
ressocializao.
Ateno: A remio pelo trabalho, pelo estudo e pela leitura (esta ltima no sistema
penitencirio federal somente falta pouco para ser adotado nas estaduais).
A lei complementar 64/90, alterada pela lei complementar 135/10, anuncia ser
caso de inelegibilidade condenao em segundo grau por rgo colegiado pela prtica
de crime hediondo ou equiparado.
206

3 Crime hediondo ou equiparado: identificao do perfil gentico

Art. 9-A, lei 12694 essa identificao s ocorre em crime hediondo.
Ateno: o art. 9- A, LEP s abrange os crime previstos no art. 1 da lei 8072/90 (ou
seja, no abrange os equiparados, salvo quando praticados com violncia de natureza
grave contra a pessoa).
Cabe identificao do perfil gentico do traficante?
No, pois ele crime equiparado e no praticado com violncia de natureza
grave contra a pessoa.
Cabe identificao do perfil gentico de quem pratica tortura?
Sim, apesar de ser crime equiparado cabe porque ele praticado com violncia
de natureza grave contra a pessoa.
Art. 9o-A. Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violncia
de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art.
1o da Lei no 8.072, de 25 de julho de 1990, sero submetidos,
obrigatoriamente*, identificao do perfil gentico, mediante extrao de
DNA - cido desoxirribonucleico, por tcnica adequada e indolor.

*Cuidado: a expresso obrigatoriamente no significa que o preso est obrigado a

fornecer o material gentico (ningum obrigado a produzir prova contra si mesmo),
mas a autoridade pode valer-se de qualquer meio legtimo para colher o material, em
especial aproveitando-se de matria desprendida do corpo (ex: caso Pedrinho cigarro
dispensado pela investigada).
3.1 Finalidades da identificao do perfil gentico
a)

Abastecer bancos de dados.

b)

Subsidiar futuras investigaes (com base no perfil gentico).

4 Crimes hediondos: particularidades

Art. 1, I, lei 8072 homicdio doloso:
Esse artigo deve ser bipartido:
Homicdio hediondo doloso quando praticado em atividade tpica de grupo de
extermnio (no precisa ser qualificado).
Ateno: no precisa ser qualificado. O homicdio simples com estas caractersticas
(praticado em atividade tpica de grupo de extermnio) tambm hediondo o
chamado homicdio condicionado.

207

Cuidado: a lei dos crime hediondos no faz referncia ao homicdio praticado por
milcia privada.
Homicdio hediondo doloso qualificado (salvo se tambm privilegiado deixa de ser
hediondo segundo o STF)
A lei 12720/12 criou uma causa de aumento no homicdio quando praticado em
atividade tpica de grupo extermnio ou milcia privada (essa lei acrescentou o 6, do
art. 121, CP).
Curiosidade: A assembleia geral das Naes Unidas, em dezembro de 1989, por meio
da resoluo 44/162, aprovou os princpios e diretrizes para a preveno, investigao e
represso s execues extralegais, arbitrrias e sumrias de grupos de extermnio e
milcias privadas.

Assim, com o 6, do art. 121, CP o Brasil esta seguindo essas

diretrizes.
Grupo de extermnio reunio de pessoas, matadores, justiceiros (civis ou no)
que atuam na ausncia ou lenincia do poder pblico, tendo como finalidade a matana
generalizada, chacina de pessoas supostamente etiquetadas como marginais ou
perigosas (aparteid social). A doutrina discute quantas pessoas devem integrar o grupo:
1c.: mais de 3 pessoas (interpretao com base no art. 288, CP).
2c.: mais de 2 pessoas (interpretao com base no conceito de organizao criminosa
trazido pela lei 12694/2012).
Milcia armada (privada) Grupo de pessoas (civis ou no) tendo como finalidade
devolver a segurana retirada das comunidades mais carentes, restaurando a paz. Para
tanto, mediante coao, os agentes ocupam determinado espao territorial. A proteo
oferecida nesse espao ignora o monoplio estatal de controle social, valendo-se de
violncia ou grave ameaa.
Lei 12720/12
ANTES
DEPOIS
Homicdio praticado em atividade tpica Homicdio praticado em atividade tpica
de grupo de extermnio. Isso gerava um de grupo de extermnio. Agora isso gera o
121 ou 121, 2 (se presente alguma 121, 6 ou 121,2 c/c 6.
qualificadora), CP.

Esta circunstncia passou a aumentar a

Esta circunstncia no aumentava a pena pena (causa de aumento de pena), no

ou, por si s, qualificava o crime. Era uma importando se o homicdio simples ou
208

circunstncia judicial desfavorvel apenas qualificado.

e to somente (art. 59, CP). Tornava o Torna o crime hediondo quando simples.
delito hediondo quando simples (no Se

deixou

de

ser

circunstncia

qualificado). Por no ser causa de desfavorvel e hoje causa de aumento de

aumento, por no ser qualificadora, por pena, passou a ser objeto de anlise dos
ser circunstancia judicial desfavorvel que jurados.
tornava o delito hediondo quando simples
essa circunstncia no era objeto de
anlise dos jurados, quem analisava era o
juiz.
Lei 12720/12
ANTES
DEPOIS
Homicdio praticado por milcia armada.
Homicdio praticado por milcia armada.
Podia ser o 121 ou 121, 2 (se presente Aplica-se ser o 121, 6 ou 121, 2 c/c
alguma qualificadora), CP.

6.

No aumentava a pena ou qualificava o Causa de aumento de pena.

delito (para ser qualificado tinha que ter Continua no gerando a hediondez do
alguma outra circunstncia).

crime

Era circunstncia judicial desfavorvel.

legislador).

No

tornava

homicdio

quando

simples

(falha

do

simples objeto de anlise dos jurados.

hediondo.
No era objeto de anlise dos jurados.
Exemplo: Em homicdio praticado por grupo de extermnio a denuncia deve ser 121, 6
+ 288-A, CP ou deve ser somente 121, 6, no se aplicando o art. 288-A, CP para
evitar bis in idem?
Cesar Bitencourt j anunciou que adota a segunda corrente (a pessoa deve ser
denunciada somente pelo art. 121, 6, no se aplicando o art. 288-A, CP para evitar bis
in idem ).
Cuidado: Em caso similar (roubo majorado + quadrilha ou bando) o STF tem admitido
o concurso e crimes, pois so infraes independentes, protegendo bens jurdicos
diversos. Se o STF quiser manter a coerncia, ele vai ter que adotar a primeira corrente
(a denuncia deve ser 121, 6 + 288-A, CP).
209

Organizao paramilitar (art. 288-A, CP) Associaes civis, armadas e com

estrutura semelhante militar, possuindo as caractersticas de uma fora militar, com
estrutura e organizao de uma tropa ou exrcito sem s-lo. Ex: Farcs na Colombia.
O art. 288-A, CP no crime hediondo.

210

Goinia, 23 de fevereiro de 2013.

LEI DE DROGAS
1 - Introduo
Lei 6.368/76
- Definia os crimes
-

Anunciava

Lei 10.409/02
- Revogou a lei 6.368/76
um -

Anunciava

um - Anuncia o procedimento

procedimento especial para procedimento especial

o processo e julgamento

Lei 11343/06
- Define os crimes
especial

- Revogou o procedimento - Revogou tudo o que

especial da lei anterior.

existia em sentido contrrio

- Denunciava o traficante (lei 6368 e 10409)

pelo crime da lei 6368 e
anunciava

direito

processual/instrumental
pela lei 10.409.
2 Lei 11.343/06: Principais caractersticas
a)

A expresso drogas. A lei evita a expresso substancia entorpecentes

anteriormente adota, seguindo a recomendao da organizao mundial de sade. Ela

no aboliu a expresso substncias entorpecentes, ela apenas prefere a expresso drogas.
b)

Os crimes definidos da nova lei permanecem como norma penal em branco

heterognea ou em sentido estrito.

Lei 11.343/06, arts. 28/33 a 39 usa a expresso drogas. S que para definir
drogas preciso de uma portaria (portaria 344/98 da secretaria de vigilncia sanitria do
ministrio da sade). Lei complementada por portaria norma penal em branco
heterognea.
Alguns doutrinadores diziam que a portaria do ministrio da sade est sempre
atrasada no que tange a novos produtos que podem definidos como drogas. Assim, eles
defendiam que o juiz deveria analisar o caso concreto, no o que a portaria dizia ser
droga. Para essa doutrina, droga no s aquilo que est previsto na lei ou portaria,
droga tudo aquilo que o agente sabe ser substancia que causa dependncia fsica e
psquica. Essa doutrina importante, mas ela acabe periclitando o principio da
taxatividade ou certeza. A portaria importante porque obedece ao princpio da
taxatividade: sabe-se o que o legislador quer punir. Assim, essa construo de obedecer
211

 portaria respeita ao princpio da taxatividade. No podendo aplicar essa teria

anteriormente exposta, pois muito ampla (quem viciado em vick ou neosoro
drogado? No n!)
Como lembra Beccaria: Quanto maior for o nmero dos que compreenderem e
tiverem entre as mos o sagrado cdigo das leis, menos frequentes sero os delitos, pois
no h dvida de que a ignorncia e a incerteza das penas propiciam a eloquncia das
paixes. Aquele que ignora a lei est mais propenso a agir com a suas paixes.
Ateno: Excluindo-se da lista certa substncia, configurar-se- a abolitio criminis.
Por erro ou no excluram o lana perfume por dois dias da portaria, o que acarretou na
abolitio criminis de diversas infraes.
c)

Na lei de drogas os crimes so em sua maioria crimes de perigo. A minoria de

perigo concreto. A maioria dos crimes da lei de droga de perigo abstrato (arts. 28, 33,
34, 35, etc). O crime do art. 39, no entanto, para muitos de perigo concreto.
Cuidado: Temos doutrina ensinando que o crime de perigo abstrato inconstitucional
por violar o princpio da lesividade, preferindo trata-los como de perigo abstrato de
perigosidade real. O risco no pode ser presumido, deve ser comprovado.
Todavia, a maioria entende que o crime de perigo abstrato. Se a maioria
entende que o crime de perigo abstrato, incompatvel com o princpio da
insignificncia. O STF no tem admitido o princpio da insignificncia quando o
assunto lei de drogas. A postura dos tribunais superiores no admitir a
insignificncia quando o assunto lei de drogas.
Ateno: hoje existem trs tipos de crimes de perigo:
Crime de perigo abstrato

Crime de perigo concreto

- O perigo advindo da -

perigo

deve

conduta absolutamente comprovado.

Crime de perigo abstrato

de perigosidade real
ser - O perigo para o bem
jurdico

deve

ser

presumido por lei. Ou seja, Exige-se vtima certa e comprovado.

basta o MP comprovar que determinada em risco.

Dispensa

no

entanto

houve a conduta (guardar - Deve-se comprovar que vtima certa e determinada.

droga em casa).

houve a conduta e essa - Basta risco concreto ao

conduta promoveu risco a bem
algum.

jurdico,

basta

rebaixar a proteo ao bem

jurdico.
- Antigamente este crime j
212

foi chamado de crime de

perigo concreto difuso.

3 Tipos incriminadores
3.1 Art. 28, lei 11.343/06
Este dispositivo busca punir o usurio.
De acordo com o STF, o art. 28 crime, tendo ocorrido o fenmeno da
despenalizao moderada. Despenalizao moderada porque tem pena, porm jamais
privativa de liberdade. Nem mesmo no caso de descumprimento da pena imposta no art.
28, pode-se aplicar a pena privativa de liberdade (nem mesmo por meio da converso).
A prescrio no CP considera a pena privativa de liberdade ou a pena de multa
para anunciar a prescrio do crime. Assim, como prescreve o art. 28, da lei de drogas
(este artigo no tem pena privativa de liberdade)? A lei de drogas teve que prever um
prazo prprio. O art. 30 da lei de drogas anuncia que o crime do art. 28 prescreve em
dois anos. Usa-se o art. 30, pois no daria para usar o art. 109, CP. Esse prazo do art. 30
permanece, mesmo a mudana gerada no CP pela lei 12234/10 (alterou o prazo
prescricional). O prazo permanece o mesmo porque no se aplica o art. 109, CP para a
lei de drogas (o menor prazo prescricional do CP de 3 anos. Na lei de drogas esse
prazo menor: 2 anos). Aqui usa-se o princpio da especialidade.
Bem jurdico tutelado:
O bem jurdico tutelado pelo art. 28 no a sade do usurio, mas sim a sade
pblica colocada em risco pelo comportamento do usurio.
No se pune o porte da droga para uso prprio em funo da proteo sade do
agente (a autoleso no punida), mas em razo do mal potencial que pode gerar
coletividade.
Sujeito ativo: Qualquer pessoa pode figurar coo sujeito ativo (estamos diante de
um crime comum).
Sujeito passivo: Coletividade.
Conduta: Existe 5 ncleos, sendo que todos esto ligados finalidade de uso
prprio.
Ateno: No esquecer o elemento normativo do tipo penal: sem autorizao ou em
desacordo com determinao legal ou regulamentar. A prpria lei prev casos em que a
pessoa pode usar drogas, inclusive para fins medicinais, por isso que elementar do
213

crime a pessoa que age sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar.
Tipo subjetivo: O crime punido a ttulo de dolo + fim especial (consumo
prprio).
Consumao: Consuma-se com a prtica de qualquer um dos ncleos.
Cuidado: Alguns verbos (ex: guardar) indicam crime permanente.
Tentativa: A doutrina ensina que na teoria nada impede a tentativa. Ou seja,
admite-se a tentativa, principalmente na modalidade tentar adquirir.
OBS: Para que fique comprovada a materialidade do crime, necessria a existncia de
laudo atestando a natureza da substncia. Logo no se pune o agente se for surpreendido
usando drogas (injetando cocana na veia), sem possibilidade de se encontrar a droga em
seu poder (isso se d porque no tem materialidade). Fumar maconha, no passado, no
crime (no tem a prova pericial, no tem a prova material do crime). Por isso que muita
gente que est fumando maconha na hora que a policia chega engole o cigarro
esconde a prova material, e sem esta no tem como fazer a pericia.
3.2 Art. 33, lei 11.343/06
Pune o trfico de drogas e figuras equiparadas.
3.2.1 - Art. 33, caput:
Pune o trfico de drogas propriamente dito.
Bem jurdico tutelado: O artigo 33, caput possui um bem jurdico imediato, que
a sade pblica e um bem jurdico mediato, que a sade individual das pessoas que
integram a sociedade.
Sujeito ativo: Sujeito ativo comum, qualquer pessoa pode figurar como
traficante. Contudo, o ncleo prescrever significa receitar, s podendo, por assim ser,
ser praticado por mdico ou dentista. S mdico e dentista podem prescrever drogas.
Sujeito passivo: Coletividade, podendo tambm figurar como vtima crianas,
adolescentes ou pessoas sem capacidade de entendimento.
Quem vende droga para adolescente ou criana pratica qual crime, visto que o
ECA tem um crime parecido (art. 243, do ECA)? Vender droga para criana ou
adolescente configura o crime previsto no art. 33, caput, da lei 11343 ou art. 243, do
ECA? Ir responder pelo crime previsto no art. 33, caput. Outrossim, se a pessoa
214

responder pelo crime previsto no art. 33, a pessoa ainda ter uma causa de aumento de
pena prevista no art. 40.
Art. 33, lei 11.343/06
Art. 243, ECA
Objeto material: substncia causadora de dependncia.
Pena: 5 a 15 anos, sendo crime equiparado Pena: 2 a 4 anos. No crime equiparado
a hediondo.
a hediondo.
A substncia est definida como droga na A substncia no est definida como
portaria 344/98.

droga, como por exemplo, cola de

sapateiro.

Conduta: A conduta possui 18 ncleos, todos ligados ao trfico, dispensando a

atividade lucrativa. Tanto que configura crime fornecer droga ainda que gratuitamente.
A cesso gratuita (fornecimento gratuito) de droga para consumo conjunto.
Como fica essa situao?
Lei 6.368/76
Lei 11.343/06
Na vigncia desta lei a jurisprudncia era Esse comportamento pode configurar dois
divergente:

crimes (alternativos e no cumulativos), a

1c.: A conduta configurava trfico.

depender do caso:

2c.: trfico porque o agente forneceu 1- Pode configurar o art. 33, caput.
droga gratuitamente, porm deixa de ser

OU

equiparado a hediondo exatamente porque 2- Pode configurar o art. 33, 3:

no tem a finalidade lucro.

a) Oferecer droga

3c.: O agente deve ser tratado como b) Eventualmente. Se for habitualmente

usurio, devendo ser tratado nos termos no o art. 33, 3, o art. 33, caput.
do art. 26.

c) Sem objetivo de lucro. Havendo

objetivo de lucro (direto ou indireto ex:
a pessoa pode dar droga para outra para
que ela possa viciar e assim vender droga
para ela) o crime o do art. 33, caput.
d) A pessoa de seu relacionamento. Se no
for pessoa de seu relacionamento familiar,
profissional, de amigos, configura o crime
do art. 33, caput.
e) Para juntos consumirem. Se no houver
a finalidade do consumo compartilhado
215

configura o crime do art. 33, caput.

Faltando qualquer uma dessas elementares
(a, b, c, d e e) configura o crime
do art. 33, caput.
Quando se percebe crime plurinuclear imediatamente tem que lembrar que
estamos diante de crime de ao mltipla ou contedo variado. Assim, observa-se que o
art. 33 retrata crime de ao mltipla ou contedo variado.
Crime de ao mltipla ou contedo variado: Mesmo que o agente pratique, no
mesmo contexto ftico e sucessivamente, mais de uma ao tpica, por fora do
princpio da alternatividade, responder por crime nico. Se praticados mais de um
ncleo no mesmo contexto ftico no desnatura a unidade do crime (ou seja, se o agente
pratica importar, transportar, guardar a droga, continua existindo um s crime). Se no
existir o mesmo contexto ftico a sim haver concurso de delitos.
Cuidado: faltando proximidade comportamental entre as vrias condutas caracteriza
concurso de crimes. Ex: importar cocana e guardar maconha no tem proximidade
comportamental.
imprescindvel a ausncia de autorizao ou determinao legal ou
regulamentar. Existem casos em que se permite sim o comercio de substancias
consideradas drogas, e se h essa autorizao deixa de ser crime.
Desviar ou abusar dessa autorizao configura crime? Ex: pessoa tem
autorizao para guardar, transportar X quantia de droga, s que ele desvia, ou abusa da
quantidade.
Equivale ausncia de autorizao o seu desvio ou abuso.
Justificar o trfico por meio do estado de necessidade no possvel. Ex: falar que
trafica porque tem que sustentar parente doente, ou que est passando fome, etc.
Os tribunais (STF, STJ, etc) no tem acolhido a tese do estado de necessidade
em se tratando de trfico. Dificuldade de subsistncia por meios lcitos no justifica
apelo a recurso ilcito, moralmente reprovvel e socialmente perigoso.
O crime permanente incompatvel com o estado de necessidade e vice e versa:
o estado de necessidade no existe no crime permanente.
Pergunta: Quais as circunstncias indicativas do trfico?
Resposta: Art. 52, da lei 11343/06. No se pode somente apegar quantidade e
natureza da droga. A quantidade e natureza por si s no indicam se trafico ou porte,
preciso analisar outras circunstncias: o local e as condies em que se desenvolveu a
216

ao criminosa, as circunstncias da priso, a conduta, a qualificao e os antecedentes

do agente.
Na fase da denuncia vigora o princpio pro societatis.
Tipo subjetivo: O crime punido a ttulo de dolo (atrelado ao fim especial
fornecimento, ainda que gratuito a terceiros).
Consumao: Consuma-se com a prtica de qualquer um dos ncleos.
Cuidado: Temos verbos indicando crime permanente. Ex: guardar, trazer consigo,
transportar, etc.
Falou em crime permanente preciso lembrar que:
- A permanncia admite flagrante a qualquer tempo da permanncia;
- Prescrio s comea a correr aps a cessao da permanncia
- Smula 711, STF. Se durante a permanncia vier lei ainda que mais grave essa lei
que ser aplicada para o caso.
Tentativa: Temos corrente lecionando ser invivel a tentativa diante da
quantidade de ncleos utilizados para consumar o crime. O STJ, no entanto, admitiu a
tentativa na modalidade tentar adquirir. Muitos entendem que pela quantidade de
verbos, a tentativa ficou invivel. A quantidade de verbos tornam invivel a tentativa.
Outros, por outro lado, entendem que admite-se a tentativa, como por exemplo, no
tentar adquirir.
#Caso: Imagine que Fulano traz consigo drogas. Fulano est junto com Beltrano,
que fica em posio de vigia, observando a aproximao de estranhos. A e B, policiais
civis, fingem serem usurios. Esses policiais simulam a compra da droga com Fulano.
Fulano preso e logo diz que Beltrano estava com ele. Como fica a denncia?
No pode denunciar Fulano e Beltrano por venderem droga, pois a venda foi
provocada (crime impossvel). Se denunciar por vender a denuncia inepta, por
denunciar crime impossvel.
No pode denunciar Fulano e Beltrano por trazerem consigo drogas. Beltrano
no trazia nada consigo, ele apenas ficou na posio de vigia. Quem trazia era somente
Fulano.
A maneira correta de proceder denncia da seguinte maneira: Fulano,
agindo em concurso com Beltrano, trazia consigo droga.
Trfico de drogas e concurso de crimes:
1 situao: perfeitamente possvel trfico + furto. Ex: furtador que subtrai drogas de
um hospital: furto da substancia do hospital + trafico por estar portando droga.
217

2 situao: perfeitamente possvel trfico + receptao. Ex: venda de droga em troca

de produto que sabe ser de origem criminosa. Na prova denuncia por trfico +
receptao.
3 situao: Trfico + sonegao fiscal (IR. O traficante no declara o seu patrimnio, a
sua renda, at para no despertar indcios que exerce atividade ilcita). A primeira turma
do STF, no HC 94.240/SP, por maioria de votos, decidiu pela possibilidade do princpio
do non olet, isto , a incidncia de tributao sobre valores arrecadados em virtude de
atividade ilcita, consoante art. 118, CTN. Ou seja, possvel trfico + sonegao fiscal.
3.2.2 - Art. 33, 1:
Este dispositivo traz as figuras equiparadas.
Punidas com a mesma pena do art. 33, caput.
Art. 33, 1, I:
1 - Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expe venda, oferece,
fornece, tem em depsito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente,
sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar, matriaprima, insumo ou produto qumico destinado preparao de drogas;
Ateno: O art. 33, caput, no se confunde com o art. 33, 1, I
Art. 33, caput, lei de drogas
Objeto material: trfico de drogas.

Art. 33, 1, I, lei de drogas

Objeto material: matria prima, insumo ou
produto qumico destinado preparao
de drogas. Ex: ter sulfrico ou acetona
no domstica. Estas substncias servem

para o refino da cocana.

Cuidado: no h necessidade de que as matrias-primas tenham em si os efeitos
farmacolgicos das drogas a serem produzidas.
Tipo subjetivo: Este crime punido a ttulo de dolo.
imprescindvel que o agente tenha vontade de fabricar/preparar a droga?
De acordo com Vicente Greco, dispensa a vontade de querer empregar a matria
na preparao de droga, bastando conhecimento de sua capacidade.
Ex: Fulano surpreendido portando enorme quantidade de ter sem autorizao legal
em sua casa. Aqui no importa se Fulano queria ou no fazer droga, o que importa que
218

Fulano sabia que essa substancia servia para tanto. Aqui o que interessa o perigo do
comportamento do agente para a sociedade.
Consumao: O crime consuma-se com a prtica dos ncleos, dispensando a
efetiva preparao da droga.
Tentativa: Admite-se a tentativa. Existe uma quantidade enorme de ncleos
aqui tambm, todavia, possvel a tentativa.
Art. 33, 1, II:
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorizao ou em desacordo com
determinao legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matria-prima
para a preparao de drogas;
Pune nas mesmas penas do caput.
Ateno:
Art. 33, caput
Objeto material: drogas.

Art. 33, 1, I
Art. 33, 1, II
Objeto material: matria - Objeto material: plantas e
prima,

insumos

produtos

destinados

ou sementes que servem de

matria-prima (gnese do

produo de drogas.
perigo).
Aqui a lei tambm no exige que a semente ou planta tenha efeito
farmacolgico.
Cuidado: No se exige que a semente ou planta tenha em si o efeito farmacolgico.
E se o agente planta para uso prprio, como fica?
Lei 6368/76
A jurisprudncia era divergente:

Lei 11.343/06
O comportamento pode configurar dois

1c.: A conduta do agente trfico.

crimes (alternativos), a depender do caso:

2c.:Se o agente planta, mas para uso 1 - Pode configurar o art. 33, 1, II.
prprio, o agente deve ser tratado como
usurio (faz analogia em bonam partem).

OU
2 - Pode configurar o art. 28, 1:

3c.: Isso fato atpico. No pode ser Neste dispositivo (art. 28, 1) fala-se em
trfico, pois o agente no visava terceiros pequena

quantidade:

destinada

consumidores, e no porte para uso pois preparao de pequena quantidade. Ou

o art. 16 no abrange plantas (segundo seja, se para uso prprio, se de pequena
esta corrente, dizer que o agente deve ser quantidade, aplica-se o art. 28, 1. Se de
219

tratado como usurio em verdade uma mdia ou grande quantidade, mesmo que
analogia em malam partem).

para uso prprio, aplica-se o art. 33, 1,

II. O que vai determinar a quantidade
(pequena, mdia ou alta) a percia.

Consumao: Consuma-se com a pratica de qualquer uma das condutas.

Cuidado: Na modalidade cultivar (manter a plantao) o crime permanente.
Tentativa: A doutrina admite a tentativa.
Existe uma sano extrapenal para quem surpreendido plantando psicotrpicos
em suas terras: a expropriao (art. 243, CF).
O autor do crime do art. 33, 1, II est sujeito expropriao sano prevista no
art. 243, CF.
Para a doutrina a propriedade que usada para o plantio de psicotrpicos deve
ser toda expropriada, no somente a parte que foi usada para o plantio. Essa questo est
sendo discutida no STF (ganhou ttulo de repercusso geral).
Tambm discute-se se aplica a expropriao sano se o bem bem de famlia
(nico bem de famlia).

Art. 33, 1, III:

III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse,
administrao, guarda ou vigilncia, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que
gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar, para o trfico ilcito de drogas.
Pune aquele que utiliza esses locais para o trafico, bem como aquele que permite
outros dele se utilizem para nele traficar.
Para configurar o crime do art. 33, 1, III, irrelevante a legitimidade ou
ilegitimidade da posse do imvel exercida pelo agente. No importa se a posse
legitima ou ilegtima, se a pessoa deixa que trafica drogas no imvel incorre nesse
crime.
No exige do agente finalidade de lucro.
Consentir que algum utilize o imvel para:
220

a)

Realizar o trfico configura o crime previsto no art. 33, 1, III (incide a

mesma pena do caput: 5 a 15 anos).

b)

Apenas para usar a droga o proprietrio do imvel (que emprestou o bem)

responder pelo crime previsto no art. 33, 2, da lei de drogas (instigando, induzindo,
auxiliando algum no uso indevido de drogas).
3.2.3 - Art. 33, 2, lei 11.343/06:
Pune o induzimento, instigao ou auxilio ao uso indevido de drogas.
Pena: 1 a 3 anos. Ou seja, a pena mnima de 1 ano admite suspenso condicional
do processo e a pena mxima no chegando a 4 anos no admite preventiva para o
agente primrio.
Sujeito ativo: Qualquer pessoa.
Sujeito passivo: alm da coletividade (sujeito passivo principal) sujeito
passivo secundrio o induzido, investigado ou auxiliado. Sendo criana ou adolescente,
incide causa de aumento de pena.
Conduta: O crime plurinuclear, punindo:
a)

Induzir: fazer nascer a ideia.

b)

Instigar: reforar a ideia preexistente.

c)

Auxiliar: assistncia material (no abrange fornecer a droga). Ex: emprestar

dinheiro, conduzir usurio at biqueira (lugar onde se vende com facilidade drogas).
Cuidado: A ao do agente deve visar pessoa certa e determinada. O incentivo
genrico, dirigido a pessoas incertas e indeterminada no caracteriza o art. 33, 2 da lei
de drogas, mas pode, conforme for o casso, caracterizar apologia ao crime (art. 287,
CP).
Marcha da maconha: foi em um primeiro momento considerada crime (apologia
ao crime: art. 287, CP). Na marcha da maconha ningum instiga, induz ou auxilia a
pessoa a suar droga. A marcha da maconha movimento social que visa a
descriminalizao da conduta. Face disso, o STF diz que a marcha da maconha no
configura ato ilcito (nem penal, nem civil), desde que seja pacfica, no perturbe a
ordem pblica (se assim no for pode configurar outros crimes: dano, etc).
Tipo subjetivo: dolo consistente na vontade de incentivar algum ao uso.
Consumao:

221

1 corrente: Para esta corrente, o crime se consuma quando a pessoa incentivada fizer
efetivo uso da droga (Vicente Greco Filho). Esta corrente a que prevalece na doutrina.
2 corrente: O crime se consuma com induzir, instigar ou auxiliar, dispensando o efetivo
uso. Para Rogrio esta a corrente mais correta, pois em razo da expresso ao uso
basta a finalidade, dispensado o efetivo uso.
3.2.4 - Art. 33, 4, lei 11.343/06:
Traz o que a doutrina resolveu batizar como sendo trfico privilegiado.
Natureza jurdica: causa especial de diminuio de pena (a pena reduzida de
1/6 a 2/3).
Quais so os requisitos par ao agente fazer jus a essa diminuio de pena?
a)

O agente deve ser primrio.

b)

O agente deve ter bons antecedentes.

c)

O agente no deve se dedicar s atividades criminosas.

d)

O agente no deve integrar organizao criminosa.

Todos esses requisitos so cumulativos. Na ausncia de um desses requisitos no

se aplica a causa de diminuio de pena.

Ateno: Presente todos os requisitos direito subjetivo do ru (no mera faculdade do
juiz). Capez entende que faculdade do juiz, todavia essa no corrente que prevalece.
Qual o critrio utilizado pelo juiz para diminuir a pena de 1/6 a 2/3?
1 corrente: A diminuio pode variar conforme a natureza e quantidade da droga. Ex:
Se for droga pesada (potencialidade lesiva grande) da a diminuio ser menor.
2 corrente: A 2 Turma do STF, reafirmou orientao no sentido de que a quantidade da
droga deve ser analisada na primeira fase da individualizao da pena, sendo imprprio
invoca-la por ocasio da escolha do fator de reduo do art. 33, 4, sob pena de bis in
idem.
Cuidado: A 1 turma do STF, em recente julgado (HC 110.487/RS), adotou a primeira
corrente.
O 4, mesmo com a reduo, vedava a substituio da pena privativa de
liberdade por penas restritivas de direitos. Ateno: O STF, no HC 97256, no controle
difuso abstrativizado da constitucionalidade, julgou a vedao inconstitucional.
Fundamentos:
- O legislador no pode eliminar ou reduzir direitos de natureza penal ou processual
com base na gravidade em abstrato. Essa tarefa compete ao juiz na anlise do caso
222

concreto. Foi nesse esprito que o Senado, atravs de uma resoluo, eliminou do 4
essa vedao, atendendo Suprema Corte:
4o Nos delitos definidos no caput e no 1o deste artigo, as penas podero
ser reduzidas de um sexto a dois teros, vedada a converso em penas
restritivas de direitos, desde que o agente seja primrio, de bons antecedentes,
no se dedique s atividades criminosas nem integre organizao criminosa.
(Vide Resoluo n 5, de 2012)

OBS: O MP de SP est defendendo a tese de que o art. 33, 4 da lei de drogas

inconstitucional. Fundamento:

O princpio da proporcionalidade possui 02 ngulos de anlise:

- Serve para evitar excesso, a hipertrofia da punio (garantismo negativo).

- Evitar a interveno insuficiente do Estado, isto , um imperativo de tutela
(garantismo positivo).
Ao art. 33, 4 punindo o traficante de drogas com pena que pode chegar a 1 ano
e 8 meses questiona-se se no seria interveno insuficiente do Estado, ferindo o
princpio da proporcionalidade.

Viola mandado constitucional de criminalizao previsto no art. 5, XLIII,CF. A

CF quer uma interveno rigorosa nesses crimes. Tratar o trfico como privilegiado
ignorar o tratamento rigoroso determinado pelo constituinte.
A lei anterior no trazia essa causa de diminuio de pena. Assim pode-se
retroagir essa causa de diminuio para atingir fatos pretritos?
Lei 6.368/76
Pune o trfico com pena de 3 a 15 anos.

Lei 11.343/06
Pune o trfico com pena de 5 a 15 anos,
podendo, nos termos do art. 33, 4, ser
reduzida de 1/6 a 2/3.

Pode ou no haver a retroatividade?

1 corrente: No se admite a aplicao retroativa do 4, do art. 33, evitando-se a
combinao de leis penais.
2 corrente: Admite-se a aplicao retroativa, sendo perfeitamente possvel a
combinao de leis penais para favorecer o ru. O STJ adota a segunda corrente (apesar
de haver decises em sentido contrrio). O STF est dividido. Em recente julgado,
ocorreu empate, decidindo-se em favor do ru, permitindo-se a combinao.
O anteprojeto do CP probe expressamente a combinao de leis penais.
223

Para o Rogrio o art. 33, 4 ser dissertao de concurso ( o artigo que mais
tem cado em prova de concurso).
3.2.5 - Art. 34, lei 11.343/06:
Lembrando:
Art. 33, caput.
Art. 33, 1, I
Art. 33, 1, II
Art. 34
Objeto material do Objeto
material: Objeto
material: Objeto
material:
tipo: drogas.

matria
produtos

prima, sementes e plantas maquinrios

ou que

sirvam

de geral.

em
Esses

insumos que sirva matria-prima.

maquinrios devem

para a produo de

servir

drogas.

produo,

para

fabricao

a
de

drogas.
O agente surpreendido mantendo drogas e os maquinrios, ele responde pelos
dois crimes?
Sobre a questo existem duas correntes:
1 corrente: Agente surpreendido com drogas e maquinrios deve responder pelos dois
crimes (art. 33 e art. 34, lei 11343). Em princpio em concurso material.
2 corrente: O delito do art. 34 subsidirio, ou seja, praticando o agente, no mesmo
contexto ftico, trfico de drogas e trfico de maquinrios, deve responder somente por
aquele, ficando este absorvido. Se ausente o mesmo contexto ftico, temos concurso de
crimes (ex: imagine que o agente tinha maquinrio para produo de cocana e tinha em
casa maconha para venda no existe mesmo contexto ftico, portanto o agente
responde pelos dois crimes). Esta a corrente que prevalece na jurisprudncia.
Sujeito ativo: Crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.
Sujeito passivo: sociedade.
Conduta: Pune o trfico de maquinrios, aparelhos, instrumentos ou quaisquer
objetos destinados fabricao da droga.
Ateno: No existem aparelhos de destinao exclusivamente a essa finalidade
(fabricao de drogas) qualquer instrumento ordinariamente utilizado em laboratrio
qumico pode vir a ser utilizado na produo de drogas (balana de preciso,
destiladores, etc). A inteno aqui combater os laboratrios clandestinos.

224

Imagine a policia est na casa de uma pessoa e surpreende essa pessoa mantendo
laminas de barbear com resqucios de p branco que aparenta ser droga. Essa pessoa
responde pelo art. 34? No, pois a laminar de barbear no serve para a produo de
droga, ela serve para separar a droga j pronta.
Cuidado: o agente tem que agir sem autorizao ou em desacordo com a determinao
legal ou regulamentar. Se no fosse assim, puniria-se laboratrios lcitos.
Art. 34. Fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender, distribuir,
entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer, ainda que
gratuitamente, maquinrio, aparelho, instrumento ou qualquer objeto
destinado fabricao, preparao, produo ou transformao de drogas,
sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou
regulamentar:

Tipo subjetivo: O agente punido a ttulo de dolo. Quando se fala em dolo falase em conscincia e vontade. Portanto, o tipo exige conscincia de que o maquinrio
comumente utilizado na produo de drogas e conscincia de que age em autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar. Dispensa a vontade de produzir
a droga, basta ter vontade de fabricar, adquirir, utilizar, transportar, oferecer, vender,
distribuir, entregar a qualquer ttulo, possuir, guardar ou fornecer maquinrio, aparelho,
instrumento ou qualquer objeto destinado fabricao, preparao, produo ou
transformao de drogas.
Consumao: Consuma-se com a prtica de qualquer um dos ncleos do tipo.
Estamos diante de uma crime de ao mltipla ou contedo variado.
Cuidado: Alguns ncleos indicam crime permanente. Ex: possuir, guardar, transportar.
A doutrina admite tentativa, apesar de na prtica ser muito difcil (por ter muitos
ncleos o tipo).
Art.. 33, caput e 1
Art. 34
Pena: 5 a 15 anos.
Pena: 3 a 10 anos.
Porm essa pena reduzida, nos termos E se o agente for primrio, portador de
do 4, de 1/3 a 2/3 no caso de agente bons antecedentes, etc?
primrio, portador de bons antecedentes, 1c.: Se reduzir a pena mnima (5 anos) do
etc.

traficante de drogas (art. 33, caput e 1)

chegaremos a uma pena de 1 ano e 8
meses, bem menor do que a pena mnima
do traficante de maquinrio (3 anos)
assim, pune-se o mais com menos e o
225

menos com mais. Por isso esta corrente

diz que aqui (art.34) aplica-se o 4, do
art. 33, por analogia. A maioria da
doutrina adota esta corrente.
2c.:

No

se

tratando

de

omisso

involuntria do legislador, incabvel a

analogia (mesmo que favorvel ao ru).
3.2.6 - Art. 35, lei 11.343/06:
Este dispositivo trabalha com a associao criminosa.
Cai muito este artigo em concurso.
Ateno:
Art. 288, CP
Art. 35, caput, lei 11.343
Art. 35, p., lei 11.434
Mnimo:
4
pessoas Mnimo:
2
pessoas Mnimo:
2
pessoas
(quadrilha).
Trata-se de

(associao).
associao Trata-se de

(associao)
associao Trata-se de

estvel (quanto a estrutura) estvel + permanente.

associao

estvel + permanente.

+ permanente (quanto ao
perodo de durao).
Finalidade: prtica

de Finalidade:

crimes.

Prtica

dos Finalidade:

Prtica

do

crimes dos arts. 33, caput, crime do crime do art. 36,

1 e 34, lei 11343.

lei 11343.
Nos trs casos estamos diante de delito plurisubjetivo de condutas paralelas.
Em todos a vtima a sociedade.
Art. 35, caput:
Tipo subjetivo: Pune-se o agente a ttulo de dolo. Todavia, o dolo deve espelhar
o animus associativo + o fim especial (trfico de drogas ou matria prima ou
maquinrios).
Art. 35, p.:
Tipo subjetivo: Dolo. O dolo deve espelhar o animus associativo + o fim
especial (financiar o trfico).
Esse animus associativo exigncia do STF. exatamente ele que diferencia
uma associao criminosa de um simples concurso de agentes.
226

Art. 35, caput:

Consumao: Se d com a formao da associao criminosa.
OBS: Trata-se de crime permanente.
OBS: No h necessidade de que algum dos crimes de trfico se realize. Ou seja,
estamos diante de um delito autnomo. Duas situaes, portanto, podem se colocar:
1 situao
2 pessoas associadas para o trfico.
Art. 35, lei 11343.

2 situao
2 pessoas associadas conseguem traficar.
Art. 33 + art. 35, lei 11343, em concurso
material (art. 69, CP).

Art. 35, p.:

Consumao: Tambm consuma-se com a formao da associao criminosa.
OBS: Trata-se de crime permanente.
OBS: Cuida-se de delito autnomo, no dependendo da prtica do crime do at. 36
(ocorrendo gera concurso material).
A maioria da doutrina no admite tentativa na associao criminosa.

# No art. 35 estamos falando de associao criminosa. E no caso da associao

eventual, ocasional, isto , concurso de pessoas?
Lembrando: No podemos confundir associao criminosa com mero concruso
de pessoas.
Associao criminosa
Concurso de pessoas
Reunio estvel + permanente. Primeiro Aqui tem uma reunio eventual. Aqui a
existe a reunio, para num segundo reunio pressupe crimes j deliberados.
momento deliberao dos crimes. Ou seja, Ou seja, so delitos determinados. Eu j
estamos diante de delitos indeterminados.

sei quais so os crimes que eu e meu

Ex: Eu convido a Camila para traficar.

comparsa queremos praticar.

Ex: eu convido a Camila para ajudar a
vender a quantidade de drogas que eu
tenho no dia tal.

3.2.7 - Art. 36, lei 11.343/06:

Art. 36: Sustentar o trfico. Este o crime mais grave, mais severamente punido
na lei de drogas (pena de 8 a 20 anos).
227

Sujeito ativo: Crime comum. Quando se diz que o crime comum quer dizer
que ele pode ser praticado por uma pessoa, pode ser praticado por vrias pessoas em
concurso ou pode ser praticado por associao criminosa. E quando praticado por
associao criminosa, alm do art. 36, essa associao responder pelo art. 35, p.u.
Sujeito passivo: Sociedade.
Conduta: Pune financiar ou custear o trfico.

Financiar significa sustentar, suportar os gastos.

Custear significa abastecer do que for necessrio, prover despesas.

Ateno: Pode financiar ou custear o trfico at mesmo sem dinheiro, fornecendo, por
exemplo, material (tem crime prprio).
A doutrina exige relevncia do sustento, que justifique inclusive a pena de 8 a 20
anos.
Tipo subjetivo: Punido a ttulo de dolo.
Consumao: Se d com o efetivo sustento.
# Trata-se de crime habitual o art. 36?
Lembrando que crime habitual o crime que se caracteriza aps a reiterao de
atos. Ex: curandeirismo, casa de prostituio.
R:
1 corrente: Trata-se de crime instantneo (maioria da doutrina). Nucci, Vicente Greco,
etc.
2 corrente: Trata-se de crime habitual, sendo indispensvel a reiterao de atos
(Rogrio Sanches). Esta corrente minoritria. Fundamentos desta corrente:
- Os ncleos financiar e custear so indicativos de reiterao de atos (no tem como
financiar e custear com uma s parcela).
- O art. 35, caput, pune a associao criminosa, mencionando reiteradamente ou no,
expresso ligada aos crimes visados pelo grupo criminoso. O art. 35, p.u, pune outra
associao criminosa, mencionando reiteradamente, expresso ligada ao crime visado
pelo grupo. Os artigos 33 e 34 podem ser praticados reiteradamente ou no. J o at. 35,
p.u, anuncia que o art. 36 s pode ser praticado reiteradamente, demonstrando que ele s
pode ser praticado de forma habitual.
- Art. 40, VII, lei 11343:

228

Ateno: Financiar ou custear de forma ocasional o art. 40, VII, lei 11343. Financiar
ou custear de forma reiterada o art. 36. Essa a forma de enxergar o art. 40, VII de
forma para no haver o bis in idem.
Admite-se tentativa.
3.2.8 - Art. 37, lei 11.343/06:
O art. 37 pune o colaborador ocasional.
Sujeito ativo: Crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa.
Sujeito passivo: Coletividade.
Ateno: Se o colaborador for funcionrio pblico, incide a majorante do art. 40, II, lei
11343, desde que o agente pratique a conduta prevalecendo-se da funo.
Conduta punida: Colaborar como informante.
Cuidado: Apesar de no expresso no dispositivo, a conduta do informante colaborador
necessariamente precisa ser eventual. Abrange a conduta daquele que, sem estabelecer
qualquer vnculo associativo com os destinatrios da informao, contribui
eventualmente. Comprovando-se que a contribuio estvel e permanente, a conduta
do colaborador se ajusta ao art. 35 da lei de drogas.
Essa colaborao ocasional, no tem vinculo associativo, no tem animus
associativo. Aqui a pessoa ajuda a associao de forma ocasional, pois se assim no
fosse esse indivduo seria um associado. O fogueteiro possui vinculo associativo
Tipo subjetivo: Dolo.
Consumao: O crime consuma-se com qualquer ato efetivo da colaborao.
Tentativa: Admite-se a tentativa na colaborao por escrito. Ex: pessoa tentar
avisar por carta e esta carta interceptada.
3.2.9 - Art. 38, lei 11.343/06:
nico crime culposo da lei.
Pena: 6 meses a 2 anos. Trata-se, portanto, de infrao de menor potencial
ofensivo. Competncia do JECRIM, admite transao penal (audincia preliminar) e
este crime investigado por Termo Circunstanciado, seguindo sempre o rito da lei
9099/95.
Lembrando:
Lei 63
Lei 11343/06
Na vigncia da lei 6368 este crime estava Com esta lei, o tipo passou oara o art. 38,
229

previsto no art. 15.

no falando nada quanto aos personagens

O ncleo prescrever s podia ser praticado da lei anterior. Assim, a conduta de

pelo mdico e dentista. J o ncleo ministrar e prescrever alcana a conduta
ministrar podia ser praticado pelo mdico, de outros profissionais?
dentista, farmacutico e profissional ou 1c.: Apesar do silncio da lei, o ncleo
enfermagem.
Somente

estes

prescrever (droga para seres humanos) s

personagens

praticar o delito do art. 15.

podiam pode ser praticado por mdico e dentista.

O ncleo ministrar s pode ser praticado
por mdico, dentista, farmacutico ou
profissional de enfermagem.
2 c.: Com a nova redao ficam tambm
abrangidos veterinrios e nutricionistas
(Vicente Greco Filho).

Sujeito passivo:
- Imediato: coletividade
- Mediato: Paciente em perigo
Conduta: O tipo penal prev trs comportamentos distintos (prescrever ou
ministrar culposamente):
a)

Drogas, sem que delas necessite o paciente;

b)

Drogas em doses evidentemente excessivas

c)

Drogas em desacordo com determinao legal ou regulamentar.

O mdico que prescreve droga errada para o paciente responde pelo art. 38. Ex:

mdico confunde as fixas e prescreve remdio errado.

Prescrever = receitar
Ministrar = aplicar
Tipo subjetivo: O crime punido a ttulo de culpa.
Jurisprudncia: doloso o procedimento do mdico que, conhecendo a qualidade da
droga, a fornece, gratuitamente, a menor, que no era seu cliente e sem receiturio. Esse
mdico responde pelo art. 33 com a causa de aumento do art 40.
Consumao:

Prescrever: O crime se consuma com a entrega da receita pelo profissional ao

paciente. O paciente no precisa fazer uso da droga. A simples entrega da receita j

230

consuma o crime. Ateno: Trata-se de caso excepcional de crime culposo sem

resultado naturalstico. Tem doutrina dizendo que o recebimento da receita seria o
resultado naturalstico. Rogrio discorda. Para este o resultado naturalstico seria o dano
provocado (o efeito da droga equivocada).

Ministrar: Consuma-se no momento da aplicao. Se o paciente sofrer algum

efeito tem concurso formal de crimes (leso corporal culposa ou homicdio culposo).
Ateno: Sofrendo o paciente danos sade ou mesmo a morte, haver concurso
formal com leso culposa ou homicdio culposo. No se pode absorver o crime do art.
38 pela leso ou homicdio pois protege-se bens jurdicos distintos.
Trata-se de crime culposo, portanto, no admite tentativa.
3.2.10 - Art. 39, lei 11.343/06:
nico crime que a doutrina majoritria entende que crime de perigo concreto.
Precisa da conduo anormal + o perigo a algum.
Pena: 6 meses a 3 anos. Cabe suspenso condicional do processo (pena mnima
de 6 meses).
Sujeito ativo: Crime comum, pode ser praticado por qualquer pessoa. No
precisa ser piloto profissional de avio, de embarcao.
Sujeito passivo:
- Primrio: coletividade
- Secundrio: Indivduo colocado em perigo pelo comportamento do agente.
Conduta: Pune conduzir embarcao (ela deve estar em movimento, ainda que
desligado o motor) ou aeronave, sob influncia de drogas rebaixando, com a sua direo
o nvel de segurana.
OBS: Se no existir o risco concreto, temos mera infrao administrativa.
OBS: Conduo de veculo automotor se ajusta ao CTB (lei 9503/97).
Tipo subjetivo: Dolo.
Consumao: Conduo anormal + dano potencial para algum.
OBS: indispensvel a presena dos efeitos da droga. imprescindvel que o agente
esteja sob os efeitos da droga, no basta ele ter usado a droga. a droga que tem que
gerar a conduo anormal.
No admite tentativa, pois trata-se de crime de perigo concreto.
Se o veiculo for de transporte coletivo de passageiros a pena de 4 a 6 anos,
portanto esquece a suspenso condicional do processo.
231

Ateno: Quando se fala em aeronave estamos abrangendo todo aparelho capaz de

voar. Ou seja, sustentar-se e manobrar no ar de forma autnoma. De acordo com este
conceito amplo ele abrange os aparelhos mais leves (aerstatos) at os aparelhos mais
pesados (aerdinos).
Cuidado: O Cdigo Brasileiro de Aeronutica define aeronaves somente como sendo as
aeronaves encaixadas no conceito de aerdinos. Assim, de acordo com o CTB o
individuo que dirige balo chapado no pratica o crime do art. 39.
Aerstatos: balo, dirigveis.
Aerdinos: avies.
4 Majorantes de pena (art. 40)
OBS: O aumento varia de 1/6 a 2/3. Cuidado: a lei anterior o aumento variava de 1/3 a
2/3, portanto a lei nova mais benfica.
OBS: As majorantes s incidem nos arts. 33 a 37 da lei. S no alcanam os art. 38
(crime culposo) e o art. 39. No mais todos os crimes so alcanados, at mesmo o
trfico privilegiado sofre esse aumento.
A pluralidade de majorantes faz com que o aumento se aproxime do mximo.
Art. 40. As penas previstas nos arts. 33 a 37 desta Lei so aumentadas de um sexto a
dois teros, se:
I - a natureza, a procedncia da substncia ou do produto apreendido e as
circunstncias do fato evidenciarem a transnacionalidade do delito;
Traz o trfico transnacional (Conveno de Palermo).
A lei 11343/06 diferentemente da lei anterior no se refere ao trfico
internacional, mas transnacional, seguindo recomendaes da Conveno de Palermo.
Exigia-se

Trfico internacional
vnculo entre nacionais

estrangeiros em atividade.

Trfico transnacional
e Basta a execuo iniciada ou terminada
fora dos limites do nosso territrio.
Cuidado: De acordo com a jurisprudncia
basta a inteno para caracterizar a
transnacionalidade.

pessoa

surpreendido no aeroporto querendo levar

a droga para fora j est caracterizada a
transacionalidade no precisa ter a efetiva
232

transposio

dos

limites

do

nosso

territrio.
OBS: Dispensa habitualidade.
OBS: Competncia da Justia Federal.
E se no local da consumao (priso) no houver justia federal?
Lei 6368/76
Lei 11343/06
Processa-se na justia estadual com Processa-se na Vara Federal mais prxima,
recurso para o TRF. A justia estadual agia no existe mais delegao.
por delegao em primeiro grau.
II - o agente praticar o crime prevalecendo-se de funo pblica ou no desempenho de
misso de educao, poder familiar, guarda ou vigilncia;
No que diz respeito funo pblica, indispensvel que o agente pratique o
crime prevalecendo-se da funo.
No diz respeito ao desempenho de educao, abrange professor x aluno.
Desempenho de poder familiar: ver reportagem da revista veja de 14 de
novembro de 2001.
Misso de guarda ou vigilncia da droga: Ex: vigias em hospitais que cuidam da
parte de estoque de drogas.
III - a infrao tiver sido cometida nas dependncias ou imediaes de
estabelecimentos prisionais, de ensino ou hospitalares, de sedes de entidades
estudantis, sociais, culturais, recreativas, esportivas, ou beneficentes, de locais de
trabalho coletivo, de recintos onde se realizem espetculos ou diverses de qualquer
natureza, de servios de tratamento de dependentes de drogas ou de reinsero social,
de unidades militares ou policiais ou em transportes pblicos;
A pessoa est transportando droga para comercio em transporte publico
suficiente para incidir essa causa de aumento ou preciso que o agente esteja
negociando a droga dentro do transporte pblico (oferecer, traficar)?
Apesar de haver divergncia, inclusive no STF, no HC 108.523, o STF reafirmou
o entendimento de que a simples utilizao de transporte pblico para circulao de
droga j suficiente para a aplicao da causa de aumento do art. 40, III.

233

IV - o crime tiver sido praticado com violncia, grave ameaa, emprego de arma de
fogo, ou qualquer processo de intimidao difusa ou coletiva*;
*Ex: toque de recolher nas comunidades. Muitos traficantes decretam toque de recolher
nas comunidades.
V - caracterizado o trfico entre Estados da Federao ou entre estes e o Distrito
Federal;
Traz o trfico interestadual.
OBS: Competncia da Justia Estadual.
OBS: A polcia federal pode investigar essa forma do crime (lei 10.446/02
atribuies excepcionais da polcia federal).
Cuidado: a lei 10446 no altera a competncia. A polcia federal pode at investigar,
mas isso no altera a competncia. A investigao tem que ser remetida para a Justia
Estadual.
OBS: Basta a inteno de fazer com que a droga saia dos limites do Estado.
VI - sua prtica envolver ou visar a atingir criana ou adolescente ou a quem tenha,
por qualquer motivo, diminuda ou suprimida a capacidade de entendimento e
determinao;
Cuidado: Na lei anterior abrangia pessoa idosa. Na lei nova no abrange mais.
VII - o agente financiar ou custear a prtica do crime.
5 Consectrios da lei de drogas (art. 44)
Quais os crimes comparados a hediondo?
Temos 3 correntes:
1 corrente
- Art. 33, caput

2 corrente
3 corrente
So todos os referidos no Sabendo que a equiparao

- Art. 33, 1

art. 44, isto :

tem gnese constitucional,

- Art. 34

- Art. 33, caput

so

- Art. 35

- Art. 33, 1

hediondo:

- Art. 36

- Art. 34

- Art. 33, caput

- Art. 35

- Art. 33, 1

- Art. 36

- Art. 36

equiparados

234

- Art. 37

Os arts. 34, 35 e 37, apesar

de sofrerem consequncias
semelhantes

no

so

equiparados a hediondos. O
interesse prtico que estes
crimes (arts. 34, 35 e 37)
progridem com o 1/6 de
pena.
Para Rogrio a 3 corrente mais correta.
O STF, copiosamente, vem decidindo que a associao para o trfico no crime
equiparado a hediondo, sob pena de analogia in malem partem.
O STJ, em recente julgado (abril/2013), decidiu que o trfico privilegiado
permanece equiparado a hediondo.
Consequncias:
Os crimes do art. 44 so insuscetveis de fiana.
So tambm insuscetveis de liberdade provisria. O STF, no controle difuso
abstrativizado, julgou a proibio inconstitucional, alertando que cabe ao juiz, na anlise
do caso concreto, decidir sobre a concesso ou no da liberdade provisria (se conceder
a liberdade provisria no precisa pagar fiana. Isso um absurdo, uma incoerncia,
pois no furto tem que pagar, mas aqui no). Deciso do pleno.
Os crimes do art. 44 so insuscetveis de restritiva de direitos. Deciso do pleno.
Lembrando: A lei 11343/06 probe restritiva de direitos em dois momentos:
- No art. 33, 4
- No art. 44.
Todavia, a resoluo n 05 de 2012 do Senado, suspendeu somente a execuo
da expresso do 4. No falou nada do art. 44. E agora?
De acordo com a maioria, a declarao de inconstitucionalidade abrange tambm
a proibio contida no art. 44 da lei. Seria um absurdo tirar a suspenso especifica e
manter a genrica.
Esses crimes so tambm insuscetveis de sursis.
Ateno: Temos decises do STF permitindo sursis, desde que preenchidos os requisitos
no caso concreto. A proibio de benefcio com base na gravidade abstrata
inconstitucional. Mas essas decises so esparsas, no havendo deciso do pleno.
235

A lei diz ainda que esses crimes so insuscetveis de anistia, graa e indulto. Este
tema j foi estudado na lei de crimes hediondos.
Estes crimes possuem condies especiais para o livramento condicional. Tema
tambm j estudado na lei de crimes hediondos.
Cuidado: O art. 44 no trata de regime prisional e progresso. Aqui aplica-se a lei
8072/90 para os equiparados ao hediondo e a lei de execuo penal (norma comum)
para os no equiparados.

236

Goinia, 11 de maio de 2013.

LEI DE EXECUO PENAL
1 Finalidades da LEP (art. 1)
Art. 1 A execuo penal tem por objetivo efetivar as disposies de sentena
ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao
social do condenado e do internado.

Finalidades:
a)

Propiciar meios para que a sentena seja integralmente cumprida.

O juiz na sentena aplica a pena pensando em duas finalidades: na sentena a

pena tem finalidade de retribuio + preveno especial.

OBS: A LEP propicia meios para concretizar a retribuio e a preveno especial,
finalidades da pena aplicada na sentena.
OBS: A expresso sentena do artigo 1 abrange a sentena condenatria (isto ,
imposio de pena) e a sentena absolutria impropria (que trata de outra espcie de
sano penal: medida de segurana). Portanto a LEP tambm serve para executar
medida de segurana.
OBS: A LEP no serve para executar transao penal homologada judicialmente.
Transao penal no pena. Pena pressupe processo e condenao transitado em
julgado. Transao penal medida despenalizadora, por isso que a LEP no serve para
executar transao penal. Transao penal descumprida pode acarretar oferecimento de
denncia para formar ttulo executivo judicial.
b)

Reintegrao do sentenciado ao convvio social. Aqui trabalha-se a

ressocializao (no forada). No pode ser uma ressocializao forada porque seno
estaria desconfigurando a personalidade do agente. ex: no se pode obrigar o acusado a
frequentar cultos dentro do presidio para se ressocializar. Deve-se considerar os
predicados, a personalidade do sentenciado (esta questo da ressocializao no forada
boa para colocar em prova de defensoria).
2 LEP e seus Princpios
2.1 Princpio da legalidade
Aqui estamos falando do princpio da legalidade na LEP.
O princpio da legalidade est principalmente no art. 3, LEP.
237

Art. 3 Ao condenado e ao internado sero assegurados todos os direitos no

atingidos pela sentena ou pela lei.

2.2 Princpio da igualdade ou isonomia (art. 3, p., LEP)

Art. 3 (...)
Pargrafo nico. No haver qualquer distino de natureza racial, social,
religiosa ou poltica.

Aqui o art. 3, p., LEP diz que no haver distino de natureza racial, social,
religiosa ou poltica.
Cuidado: possvel distino de natureza etria (idade) e sexual. Ex: mulheres
cumprem pena em presdio separados. A distino quanto ao sexo se restringe ao
cumprimento da pena em estabelecimentos distintos (s isso apenas, no existe outra
distino quanto ao sexo, ex: homem e mulheres podem trabalham).
2.3 Princpio da individualizao da execuo penal (art. 5, LEP)
Art. 5 Os condenados sero classificados, segundo os seus antecedentes e
personalidade, para orientar a individualizao da execuo penal.

Lembrando: A individualizao da pena deve ser observada em trs momentos:

1.

Legislativo: na cominao da pena o legislador tem que observar o princpio da

individualizao.
2.

Judicial: no momento da aplicao da pena.

3.

Executivo ou execucional: execuo da pena. Aqui parte-se do pressuposto que

de que a aplicao da pena foi individualizada (judicial) bem como a sua cominao
(legislativo).
Para individualizar os condenados sero classificados: presos perigosos
cumprem pena em ambientes apartados dos presos no to perigosos, etc.
# Quem realiza a classificao?
R: O art. 6 da LEP anuncia que ser uma Comisso Tcnica de Classificao.
Comisso tcnica de classificao (art. 7):

Primeiro observa se a pena privativa de liberdade.

Sendo a pena privativa de liberdade ela ser presidida pelo diretor do

estabelecimento e composta por 2 chefes de servio, 1 psiquiatra, 1 psiclogo e 1

assistente social.

Se for pena restritiva de direitos ou medida de segurana, essa comisso atuar

junto ao juzo da execuo. Essa comisso ser composta por fiscais do servio social.
238

Ateno: No confundir exame de classificao com exame criminolgico.

Exame de classificao
Exame criminolgico
O exame de classificao amplo e O exame criminolgico especfico.
genrico.
Finalidade:
cumprimento

Orienta
da

o
pena,

modo

de Finalidade: Busca construir prognstico de

norte

da periculosidade,

partindo

do

binmio

ressocializao.
delito-delinquente.
Envolve aspectos relacionados com a Envolve a parte psicolgica e psiquitrica.
personalidade

do

condenado,

seus Atestando a maturidade e disciplina do

antecedentes, sua vida familiar e social, reeducando, sua capacidade de suportar

sua capacidade laborativa.

frustaes. Em resumo: um prognstico

criminolgico.

Fulano condenado. Logo que ele entra no sistema ele classificado,

posteriormente ele submetido aos exame criminolgico (ser realizado durante a
execuo) para saber se pode fazer sadas temporrias, etc.
Ateno: Art. 9-A, LEP:
Os condenados por crime praticado, dolosamente, com violncia de natureza
grave contra pessoa, ou por qualquer dos crimes previstos no art. 1o da Lei
no 8.072, de 25 de julho de 1990, sero submetidos, obrigatoriamente,
identificao do perfil gentico, mediante extrao de DNA - cido
desoxirribonucleico, por tcnica adequada e indolor.

O art. 9-A, LEP prev identificao do perfil gentico. Requisitos:

a)

Crime doloso;

b)

Praticado com violncia de natureza grave contra a pessoa.

Ou

c)

Crime hediondo (no abrange os equiparados, salvo os equiparados praticados

com violncia como por exemplo tortura). Se for crime hediondo no precisa ser
praticado com violncia de natureza grave contra a pessoa.
A identificao do perfil gentico ser armazenada em banco de dado sigiloso.
Esse banco de dados depende de regulamentao do poder executivo.
Esse perfil armazenado servir para futuras identificaes. Tem finalidade
identificativa. Ela servir para identificao inteligente da polcia. Essa identificao
no quer traar perfil criminolgico de Lombroso.
239

A pessoa no obrigada a fornecer material gentico para identificao do perfil

gentico, todavia a autoridade pode pegar material gentico desprendido do corpo dele.
Ex: coletar saliva em garfo, mucosa de cigarro, esperma em corpo da vtima, etc.
O banco de dados do perfil gentico j foi regulamentado por um decreto.
2.4 Princpio da jurisdicionalidade (arts. 2 e 194, LEP)
Esse princpio significa que os incidentes na execuo penal sero decididos
pelo poder judicial.
Art. 2 A jurisdio penal dos Juzes ou Tribunais da Justia ordinria, em
todo o Territrio Nacional, ser exercida, no processo de execuo, na
conformidade desta Lei e do Cdigo de Processo Penal.
Art. 194. O procedimento correspondente s situaes previstas nesta Lei
ser judicial, desenvolvendo-se perante o Juzo da execuo.

Existe doutrina defendendo que a LEP seja procedimento administrativo. Quem

decidiria seria o diretor do presidio: ele que decide falta, etc. Isso no pode acontecer.
No Brasil adotou o procedimento jurisdicional: o juiz participa da execuo penal.
Ateno: A lei reserva autoridade administrativa (diretor do presidio) a deciso sobre
pontos secundrios da execuo penal. Exemplos de pontos secundrios: visitas (que dia
ser reservado para visitas), horrio de banho de sol, permisso de sada para
atendimento mdico de urgncia, para ir a velrio de famlia. Nada impede de o
prejudicado peticionar para o juiz: ex: eu estou presa em regime fechado e preciso de
atendimento de urgncia e o diretor entende que no atendimento de urgncia e no
me deixa sair. Eu posso peticionar ao juzo da execuo para mudar a deciso da
autoridade administrativa. Aqui no se trata de recurso, uma petio.
2.5 Princpio do devido processo legal
O processo de execuo penal tem que observar ampla defesa, contraditrio,
publicidade, etc.
O princpio do devido processo legal muito amplo, contendo outros princpios
como desdobramento lgico.
2.6 Princpio reeducativo ou da ressocializao
Busca-se, durante a execuo, a ressocializao do preso.
# Quais so os instrumentos de ressocializao?
240

R: So instrumentos de ressocializao:
a)

Progresso de regime;

b)

Livramento condicional;

c)

Sada temporria;

d)

Trabalho ou estudo com remio.

e)

Art. 11, LEP.

Art. 10. A assistncia ao preso e ao internado dever do Estado, objetivando
prevenir o crime e orientar o retorno convivncia em sociedade.
Pargrafo nico. A assistncia estende-se ao egresso.
Art. 11. A assistncia ser:
I - material;
II - sade;
III -jurdica;
IV - educacional;
V - social;
VI - religiosa.

Uma das formas de se trabalhar a ressocializao fazer o preso existir (existir

juridicamente). Tem preso que no tem por exemplo CPF, certido de nascimento,
portanto precisa fazer esse preso existir. O CNJ manda o juiz da execuo providenciar
a expedio dos documentos pessoais dos presos para que tenham acessos aos servios
sociais disponveis.
Ateno: O art. 6 da resoluo 113, CNJ anuncia que o juzo da execuo dever,
dentre as aes voltadas ressocializao do condenado e do internado, e para que
tenham acessos aos servios sociais disponveis, diligenciar para que sejam expedidos
seus documentos pessoais, em especial, o CPF.
2.7 Princpio da humanidade ou humanizao das penas
basicamente o respeito dignidade da pessoa humana. Em razo disso probese pena de carter perptuo, pena degradante, etc.
3 LEP: Partes
3.1 Exequente
# O particular pode figurar como exequente nos crimes de iniciativa privada?
R: No. O Estado s transfere para o particular a titularidade do direito de ao,
pois o monoplio do direito de punir do Estado.
241

No obstante a possibilidade de o particular, nos casos expressos em lei,

perseguir a pena como titular da ao, sua execuo monoplio do Estado (o Estado
exequente, mesmo nos crime de ao penal privada).
Art. 105. Transitando em julgado a sentena que aplicar pena privativa de
liberdade, se o ru estiver ou vier a ser preso, o Juiz* ordenar a expedio de
guia de recolhimento para a execuo.

*O juiz, representando o Estado, dar o pontap inicial da execuo.

3.2 Executado
O executado o condenado preso ou indivduo sujeito a medida de segurana (a
LEP tambm serve para executar medida de segurana).
Ateno: Aplica-se a LEP, no que couber, ao preso provisrio. Portanto possvel
aplicar a LEP ao preso preventivo no que couber, principalmente nas garantias do preso.
# O preso que j est condenado, mas ainda no tem transito em julgado pode
ser objeto de execuo penal provisria? Cabe execuo penal provisria ao preso
condenado, que aguarda julgamento de recursos?
Ateno: Para muitos a expresso execuo penal provisria viola o princpio da
presuno de inocncia ou no culpa, preferindo a expresso antecipao de benefcios
de execuo.
R: Admite-se. Fundamentos para se afirmar que admite-se a antecipao de
benefcios de execuo ao preso condenado que aguarda julgamento de recursos:
a)

Art. 2, p., LEP.

b)

Smula 716, STF: Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena

ou a aplicao imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em

julgado da sentena condenatria.
c)

Art. 8, da resoluo 113, CNJ.

Preso

Preso +

Preso sem

Condenado

condenao

condenao

provisrio solto

Condenao

provisria

(sequer provisria)

definitiva

(depende de
confirmao do
Tribunal)
242

Aplica-se a LEP.

Aplica-se
para

LEP Aplica-se a LEP no No se aplica a

antecipar que

benefcios

couber.

Ex: LEP.

da direitos do preso.

execuo.

# Aplica-se a LEP para menor infrator?

Aqui temos que diferenciar trs situaes:
Pena
Finalidade:

Medida de segurana
Medida socioeducativa
Finalidade essencialmente Finalidade:

- Preveno especial

preventiva.

Integrao

social

do

- Retribuio

adolescente

- Ressocializao

- Garantia dos seus direitos

Aplica-se a LEP

Aplica-se a LEP

individuais e sociais.
Para o menor infrator
aplica-se o ECA.

Remisso s se aplica no ECA

Remio = resgate de pena.
4 LEP: Competncia
Ateno: A competncia do juiz de execues inicia-se com o trnsito em julgado da
sentena condenatria ou da absolutria impropria.
OBS: A resoluo 113, CNJ, art. 8 anuncia que deve ser expedida guia de recolhimento
provisrio para preso condenado provisoriamente. Prevalece que compete ao juiz da
execuo do local (onde o individuo est preso) a antecipao dos benefcios de
execuo penal.
Cuidado (Vai cair na prova): No existe execuo provisria (antecipao de
execuo) de pena restritiva de direitos e multa. S existe na pena privativa de liberdade
e se o sujeito estiver preso.
A competncia na LEP no ditada pelo local onde transitou em julgado o
processo de conhecimento.
1 situao: Pena privativa de liberdade: A execuo ser processada no local da priso,
que no necessariamente

local onde transitou em julgado o processo de

conhecimento. Na pena privativa de liberdade a execuo ocorrer onde o executado

243

estiver preso. Ex: na cidade de Vinhedo no tem presidio, portanto, o ru condenado em

Vinhedo cumprir pena em outro local, local este onde tramitar a execuo.
Ateno: Se o preso for transferido a execuo acompanha o preso.
# De quem a competncia para a execuo de pena condenado da justia
federal cumprindo pena em estabelecimento estadual?
R: Aplica-se a smula 192, STJ: Segue a competncia do juiz responsvel pela
fiscalizao do estabelecimento. Portanto, nesta situao da justia estadual.
OBS: Seguindo o mesmo esprito da smula 192, STJ, condenado pela justia estadual
cumprindo pena em estabelecimento federal, a competncia da Justia Federal.
Quando se fala em presdio federal preciso ler a lei 11671/2008 (ateno
especial para o art. 2). Isso bem para prova de polcia federal.
2 situao: Penas restritivas de direitos: A competncia do juiz da execuo do
domicilio do sentenciado.
3 situao: Sursis e livramento condicional: A competncia do juiz da execuo do
domicilio do sentenciado.
4 situao: Condenado com foro por prerrogativa de funo: A competncia do
Tribunal do processo e julgamento. o Tribunal que vai acompanhar a execuo. Ex:
Ministro do STJ condenado mas no perde o cargo quem vai acompanhar a execuo
o STJ.
Nem sempre a condenao faz com que o condenado perca cargo, funo.
5 situao: Pena de multa: Prevalece que a competncia para a execuo forada da
Vara da Fazenda Pblica.
Ateno: No se confunde a competncia do juiz da execuo com o incio da
execuo.
Competncia do juiz da execuo
Incio da execuo
Tem-se a competncia do juiz da execuo Tem-se com a priso seguida da expedio
com o transito em julgado da condenao da guia de recolhimento.
ou absolvio imprpria.

A guia de recolhimento nada mais do que

uma pea processual que formaliza o
incio da execuo.
244

5 LEP: Direitos e deveres do preso

Os artigos 38 a 43, LEP prev um verdadeiro estatuto jurdico do preso.
5.1 Deveres do preso (art. 39, LEP)
O preso a que trabalha ganha do salrio mnimo.
A remio esta ligada ao trabalho do preso.
Cuidado: Observar novo dever imposto ao preso previsto no art. 146-C, LEP (includo
pela lei 12258/2010 est umbilicalmente ligado monitorao eletrnica).
5.2 Direitos do preso (art. 41, LEP)
Cuidado: O rol do art. 41, LEP meramente exemplificativo. O rol exemplificativo
porque, conforme disposto no art. 3, o que a sentena e a lei no tirou do condenado
direito dele, portanto o art. 41 meramente exemplificativo.
O trabalho tanto dever quanto direito do preso.
Tem muitos presdios que filmam a conversa do advogado com o preso alegando
que o advogado est colaborando para o crime. Isso no pode. A interceptao de
conversa tem que ser para investigar crime j existente e no para descobrir se o crime
existe.
OBS: O art. 41, XVI, LEP busca evitar a hipertrofia da punio, servindo o atestado
como instrumento de esclarecimento ao preso do tempo de pena cumprida e que resta
cumprir.
Qual a diferena de excesso de execuo de desvio de execuo?
Excesso de execuo
Desvio de execuo
Diz respeito a contedo quantitativo de Diz respeito a contedo qualitativo. Ex:
pena. Ex: pena de cumprimento da pena.

regime de cumprimento da pena.

Ex: pessoa que tem direito ao regime
semiaberto e est no fechado desvio de

execuo.
OBS: Os incisos V, X e XV do art. 41, LEP, podem ser suspensos ou restringidos (art.
41, p., LEP). A contrrio senso os demais jamais podem ser suspensos ou restringidos.
6 LEP: Sanes disciplinares
6.1 Introduo
245

As prises so verdadeiros agrupamentos humanos.

Necessitam de ordem e disciplina.
Os artigos 44 a 60 da LEP trazem normas atinentes disciplina do preso.
Consegue disciplina com recompensas para o mrito do preso e sanes
disciplinares para o demrito do preso. Esse demrito do preso chamado de falta
disciplinar.
As recompensas esto previstas no art. 55, da resoluo 14 do Conselho
Nacional de Poltica Criminal e decreto 6049/07.
Faltas disciplinares esto, em regra, na LEP.
6.2 LEP: Faltas disciplinares
As faltas disciplinares classificam-se em:
a)

Leve;

b)

Mdia;

c)

Grave.
A LEP s trata da falta grave. A falta leve e mdia so tratadas por meio de

legislao local (pode ser inclusive normas do Estado). A LEP s se preocupa com faltas
graves.
Ateno: A falta grave pode gerar revogao de benefcio, regresso de regime, sano
disciplinar, revogao da monitorao eletrnica, perda de parcela de dias remidos, etc.
O STF no tem reconhecido o bis in idem nisso.
Art. 50, LEP: rol de faltas consideradas graves.
OBS: De acordo com o STF e o STJ, posse de chips de aparelho de telefone celular
caracteriza falta grave (a interpretao teleolgica permite abranger celular e seus
componentes). Quem vai prestar defensoria no pode concordar jamais com isso. Para
defensoria isso analogia em malem partem: se a lei fala em aparelho de comunicao,
no abrangendo expressamente os componentes seria analogia in malem partem. Com o
simples chips no tem como o preso de comunicar.
OBS: Posse de droga para consumo prprio tambm configura falta grave de acordo
com o STF e STJ.
6.3 LEP: Sanes disciplinares (art. 53)
Art. 53. Constituem sanes disciplinares:
I - advertncia verbal;

246

II - repreenso;
III - suspenso ou restrio de direitos (artigo 41, pargrafo nico);
IV - isolamento na prpria cela, ou em local adequado, nos estabelecimentos
que possuam alojamento coletivo, observado o disposto no artigo 88 desta
Lei.
V - incluso no regime disciplinar diferenciado.

6.3.1 Regime Disciplinar Diferenciado (RDD)

Conceito de RDD: RDD a espcie mais drstica de sano disciplinar.
Ateno: No regime de cumprimento de pena.
Regimes de cumprimento de pena:
Fechado.
Semiaberto.
Aberto.
Caractersticas do RDD: art. 52, LEP:
I - durao mxima de trezentos e sessenta dias (isso varia de 1 a 360 dias. Isso
importante para a individualizao da sano disciplinar).
Ateno: Em caso de nova falta grave da mesma espcie, tem durao at 1/6 da pena
aplicada.
Esse 1/6 o prazo global das novas internaes ou o prazo isolado para cada
nova internao?
1 situao:
1 falta: o ru pode ficar at 360
2 falta: 1/6 da pena aplicada
3 falta: 1/6 da pena aplicada
Ou
2 situao:
1 falta: o ru pode ficar at 360
2 falta e 3 falta: 1/6 da pena aplicada
Prevalece que esse 1/6 da pena para cada nova internao. Esse novo prazo
conta-se para cada nova incluso. Ou seja, prevalece a primeira situao.
II - recolhimento em cela individual;

247

Cela individual est proibido o emprego de cela escura e insalubre. No se trata

de masmorra (art. 45, LEP).
III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas
horas;
O que significa sem contar as crianas? Significa que a criana no computada
na quantia de duas? Ou que a criana no pode visitar o preso no RDD?
1 corrente: A ressalva sem contar crianas busca no computar crianas no limite
mximo de 2 visitantes. Ou seja, as portas esto abertas para as crianas visitarem o
preso no RDD. Esta a corrente que prevalece.
2 corrente: A ressalva sem contar crianas quer excluir crianas das visitas. Esta
corrente acha que criana no deve visitar quem est no RDD. Essa corrente no quer
punir o preso ela quer resguardar os direitos da criana. Pensa-se na criana. Proteo
integral criana, evitar que a criana seja exposta a qualquer tipo de risco. As visitas s
devem ocorrer quando for interessante para as duas partes: visitado e visitante.
As regras mnimas da ONU no seu preceito 79, incentiva a visita do preso
quando convenientes para ambas as partes. E isso no parece conveniente para criana
visitar preso cumprindo RDD.
Rogrio contra criana fazer visita em sistema prisional. Adolescente tudo
bem, mas criana no.
IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol.
Banho de sol significa ar livre.
Hipteses de cabimento do RDD: so 3 as hipteses de cabimento de RDD: art.
52, caput; art. 52, 1 e art. 52, 2, LEP.
Art. 52, caput: prtica de fato previsto como crime doloso + subverso da
ordem ou disciplina interna. No basta a prtica de fato previsto como crime doloso,
tem que subverter a ordem ou disciplina interna e vice e versa.
OBS: Basta a prtica do fato (a incluso no RDD ser antecedida de contraditrio e
ampla defesa). No precisa de sentena condenatria.
OBS: Sujeita preso provisrio ou definitivo.
OBS: Sem prejuzo da sano disciplinar, o preso faltoso ser punido pelo crime. Isso
no gera bis in idem, pois a sano disciplinar tem natureza diversa da sano penal.
248

OBS: Abrange crime doloso consumado ou tentado.

O estrangeiro tambm est sujeito ao RDD nos termos do caput deste artigo. Na
verdade ele est sujeito s hipteses do caput, 1 e 2.
Art. 52, 1: Preso que apresenta alto risco* para a ordem e segurana do
estabelecimento penal ou da sociedade.
* Cuidado com alto risco: Cuidado para no incentivar direito penal do autor. Para
no configurar direito penal do autor o alto risco deve estar atrelado a fato (algum fato
que o preso praticou).
Art. 52, 2: Fundadas suspeitas* de envolvimento ou participao em
organizaes criminosas ou quadrilha ou bando.
Organizao criminosa: art. 2 da lei 12694/12.
*Tomar cuidado com a expresso fundadas suspeitas: no bastam suspeitas, deve estar
devidamente comprovado o envolvimento do preso com os grupos criminosos. Colocar
algum no RDD com base em fundadas suspeitas inconstitucional (viola princpios
constitucionais como presuno de inocncia alm de trabalhar aqui tambm com o
direito penal do autor), deve estar devidamente comprovado. Indcios no so
suficientes, deve estar devidamente comprovado.
RDD: Judicializao (art. 54, LEP): Somente mediante deciso judicial preso
pode ser includo no RDD.
# O juiz pode agir de ofcio?
R: No. O juiz depende de provocao (art. 54, 1, LEP).
# MP pode requerer a incluso do preso no RDD?
Lembrando: o art. 54, 1 LEP no faz meno ao MP (fala em diretor do
estabelecimento ou outra autoridade administrativa outra como por exemplo secretrio
de segurana).
R: Sim. Basta observar o art. 68, II, a, LEP. Compete ao MP requerer todas as
providncias necessrias ao desenvolvimento do processo executivo, dentre elas a
incluso do preso no RDD.
Ateno: a incluso do preso no RDD pressupe o devido processo legal (art. 54, 2,
LEP).
Art. 54, 2, LEP: permite o contraditrio e ampla defesa.
O art. 57 da LEP anuncia o dever de individualizao da sano disciplinar.
# Cabe RDD preventivo como medida cautelar no processo de execuo?
249

Lembrando: a priso preventiva medida cautelar no processo de conhecimento.

R: Cabe, previsto no art. 60, LEP.
RDD preventivo objeto de detrao (art. 60, p.u, LEP): O tempo de isolamento
ou incluso preventiva no regime disciplinar diferenciado ser computado no perodo de
cumprimento da sano disciplinar.
A autoridade administrativa decide o isolamento, quem decide o RDD
preventivo o juiz.
# O RDD constitucional?
1 corrente: Inconstitucional
2 corrente: Constitucional
O RDD viola o princpio da dignidade da O RDD no representa submisso a
pessoa humana. Para esta corrente o RDD padecimentos fsicos e psquicos.
pena cruel, desumana e degradante.
O RDD sano desproporcional as fins O RDD proporcional considerando a
da pena.
gravidade da falta disciplinar.
O RDD representa quarta modalidade de O RDD no regime de cumprimento de
regime de cumprimento de pena.
pena, mas sim sano disciplinar.
O RDD gera bis in idem, pois numa O RDD no gera bis in idem, pois essa
mesma falta se ter sano disciplinar + falta gera sano disciplinar + sano
sano penal.

penal, porm as duas possuem natureza

distinta. So infraes a ordenamentos
jurdicos diversos, no gerando o bis in

idem.
Prevalece a constitucionalidade do RDD, inclusive no STJ.
# Sano disciplinar, verdadeira punio mais ou menos rigorosa ao reeducando,
prescreve?
Lembrando:
Crime/contraveno penal
Ato infracional
Ilcito civil/administrativo
Crime e contraveno penal Ato infracional prescreve Ilcito civil e administrativo
prescrevem.

(smula 338, STJ).

tambm esto sujeitos

prescrio.
R: Apesar do silncio da LEP, o STF entende que, por analogia, deve ser
aplicado o prazo prescricional mnimo de 3 anos para as sanes disciplinares. Ou seja,
as sanes disciplinares prescrevem no prazo mnimo de 3 anos (art. 109, VI, CP).
Imagine o seguinte caso: Imagine que no dia 10/01/2012 o preso foge. A fuga
configura falta grave sujeita a sano disciplinar. Esse preso recapturado no dia
250

14/02/2015. Pode ele sofrer sano disciplinar? Sim, pois a fuga falta permanente no
corre prazo prescricional.
Cuidado: A fuga infrao disciplinar permanente, no correndo o prazo prescricional
(de 3 anos).
7 Execuo da pena privativa de liberdade
Sistemas penitencirios. So vrios os sistemas penitencirios, mas aqui iremos
lembrar dos principais:
Sistema Filadlfia

Sistema Auburn

Sistema Ingls ou

progressivo
O apenado cumpre a pena Durante o dia o condenado O cumprimento da pena se
integralmente na cela.

trabalha com os outros d em 3 etapas:

Alguns dizem que o RDD presos em silncio. Por - Na 1 etapa o condenado

seria um regresso, dizem isso

esse

que o RDD aplicar o conhecido

sistema Filadlfia.

sistema
como

silent (isolamento: sozinho sem

system.
Recolhe-se

cumpre a pena na cela

dela nunca sair).

cela

perodo noturno.

no - Depois de um perodo
parte-se para uma 2 etapa,
na

qual

condenado

trabalha com os outros

presos

durante

dia,

recolhendo-se no perodo
noturno.
- A 3 etapa a liberdade
condicional.
O sistema que o Brasil adotou aproxima-se mais do sistema ingls, porm as
etapas so diferentes.
OBS: O Brasil adota o sistema progressivo com adaptaes (art. 112, LEP e 33, 2,
CP).
7.1 Progresso de regimes
Os regimes de cumprimento de pena so:
- Fechado
- Semiaberto
251

- Aberto
Progresso transferncia do regime mais para o menos rigoroso.
A progresso um incidente de execuo que pode ser iniciado mediante:
a)

Requerimento do MP.

b)

Requerimento do advogado ou defensor pblico.

c)

Requerimento do prprio sentenciado. O sentenciado tem direito de petio, ele

pode provocar o juiz para instaurar o incidente de execuo e analisar se ele tem direito
de passar de um regime mais para menos rigoroso.
d)

O juiz pode determinar de ofcio a instaurao de incidente de execuo.

Esse incidente o momento de produzir provas para dizer se ele tem ou no condies
de progredir de regime. Analisa-se se o condenado preenche os requisitos para passar
para o regime menos severo.
7.1.1 Progresso do fechado para o semiaberto
Requisitos:
1.

Sentena condenatria, ainda que pendente de recurso sem efeito suspensivo.

OBS:Condenado provisrio preso j pode ter antecipado beneficio de execuo penal.

Condenado provisrio preso pode ser objeto dos benefcios da execuo penal (smula
716, STF; art. 8 da resoluo de 113, CNJ autoriza guia de recolhimento provisrio).
Smula n 716
Admite-se a progresso de regime de cumprimento da pena ou a aplicao
imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trnsito em
julgado da sentena condenatria.

2.

Cumprimento de 1/6 da pena no regime anterior.

Cuidado: Em se tratando de crime hediondo ou equiparado, o condenado deve cumprir

2/5, se primrio, ou 3/5 se reincidente* (lei 11464/07).
*No precisa ser reincidente especifico. Reincidente especifico coisa de livramento
condicional.
# E os crimes hediondos ou equiparados praticados antes da lei 11464/07?
R: Antes da lei 11464/07, o STF declarou inconstitucional o regime integral
fechado (que vedava a progresso), permitindo a transferncia do condenado por crime
hediondo ou equiparado, bastando o cumprimento de 1/6 da pena. Essa lei 11464
malfica, portanto, no pode retroagir (Sumula 471, STJ).

252

# Esse 1/6 do cumprimento da pena 1/6 da pena imposta na sentena ou no

caso de pena superior a 30 anos, 1/6 de 30 anos (limite mximo de pena a ser cumprido
no Brasil, nos termos do art. 75, CP)?
R: o condenado ter de cumprir 1/6 da pena imposta na sentena, no
importando se a pena superior a 30 anos (smula 715, STF).
Smula n 715
A pena unificada para atender ao limite de trinta anos de cumprimento,
determinado pelo art. 75 do cdigo penal, no considerada para a concesso
de outros benefcios, como o livramento condicional ou regime mais
favorvel de execuo.

No importa se a pena ou no superior a 30 anos, o condenado dever cumprir

1/6 da pena imposta na sentena.
3.

Bom comportamento carcerrio durante a execuo (requisito subjetivo).

4.

Oitiva do MP e da defesa, observando o contraditrio.

5.

Dependendo das peculiaridades do caso (ex: crime cometido com violncia ou

grave ameaa, crime hediondo ou equiparado) o juiz poder, fundamentadamente,

requisitar exame criminolgico. Alguns tentaram falar que o exame criminolgico teria
sido abolido, contudo o exame no foi abolido, ele ainda existe e possvel de ser
requisitado. Sumula 439, STJ e sumula vinculante 26.
Se no houver fundamentao para requerer o exame criminolgico isso
constrangimento ilegal. Esse exame atesta se o condenado tem ou no condies de
progredir de regime.
# Nesta etapa, havendo dvida se o sentenciado merece ou no regime menos
severo, admite-se a progresso?
R: Prevalece que aqui devemos aplicar o princpio do in dubio pro societate.
Ateno: em prova de defensoria defender que deve-se aplicar o princpio do in
dubio pro reu.
6.

Em se tratando de crime contra a Administrao Pblica, observar o art. 33, 4,

CP. O crime tem que ser contra a Administrao Pblica, praticado por funcionrio
pblico ou particular.
# No RDD computa-se tempo para fins de progresso?
R: O tempo de Regime Disciplinar Diferenciado considerado para fins de
progresso. A passagem para o regime menos rigoroso, no entanto, s se data aps o
integral cumprimento da sano.
253

7.1.2 Progresso do regime semiaberto para o aberto

Obedece os mesmos requisitos da progresso do fechado para o semiaberto.
OBS: 1/6 da pena deve considerar o tempo de pena a cumprir aps a progresso do
fechado para o semiaberto.
Exemplo: Condenao 18 anos, regime fechado. Para passar do fechado para o
semiaberto o condenado tem que cumprir 1/6 de 18 anos (3 anos). Quando o condenado
chega no semiaberto ele tem que cumprir 1/6 de 18 anos 3 anos, ou seja ele tem que
cumprir 1/6 de 15 anos para poder passar para o aberto.
Deve observar as condies especiais previstas nos artigos 113, 114 e 115, LEP.
O rol do art. 115, LEP exemplificativo.
Ateno para a smula 493, STJ.
inadmissvel a fixao de pena substitutiva (art. 44 do CP) como condio
especial ao regime aberto.

# possvel progresso em salto? possvel progredir do fechado direto para o

aberto, no passando pelo semiaberto?
R: Exposio de motivos da LEP probe progresso em salto. No mesmo sentido,
smula 491, STJ ( inadmissvel a chamada progresso per saltum de regime prisional).
E se o acusado est no fechado a muito mais tempo do que deveria, tendo
cumprido o prazo inclusive para ter direito ao regime aberto por culpa do Estado?
Ateno: Reconhece-se que, comprovada a culpa do Estado na demora da
transferncia do reeducando, a progresso em salto cabvel, forma de sano para uma
administrao inerte ou ineficiente.
OBS: Apesar de divergente, prevalece que, cometida falta grave pelo condenado, iniciase a partir de tal data, a nova contagem da frao de 1/6.
# O reeducando, no regime aberto, pode ser beneficiado com a priso domiciliar,
desde que presentes as hipteses do art. 117, LEP. A priso domiciliar s cabvel
quando reeducando est em regime aberto, no existe priso domiciliar para preso em
regime fechado ou semiaberto.
pressuposto da priso domiciliar o regime aberto. No existe priso domiciliar
para regime fechado ou semiaberto.
PS: Preso provisrio pode ser beneficiado por priso cautelar domiciliar.
Art. 117. Somente se admitir o recolhimento do beneficirio de regime aberto em
residncia particular quando se tratar de:
254

I - condenado maior de 70 (setenta) anos;

OBS: No abrange qualquer idoso, mas somente o idoso maior de 70 anos.
II - condenado acometido de doena grave;
OBS: Entende-se por doena grave aquela em que a cura ou o tratamento incompatvel
com o recolhimento em casa do albergado. A doena no precisa ser terminal, basta a
casa do albergado no ter estrutura para receber o tratamento.
III - condenada com filho menor ou deficiente fsico ou mental;
OBS: Apesar do silncio c FALTA MATRIA O SINAL CAIU
.
.
.
.

Priso domiciliar (art. 117, LEP)

Priso domiciliar (art. 318, CPP)
Substitui casa do albergado.
Substitui priso preventiva
priso pena.
medida cautelar.
Hipteses de cabimento
Condenado maior de 70 anos.
Maior de 80 anos.
Condenado acometido de doena grave.
Extremamente debilitado por doena
Condenada com filho menor ou deficiente.
Condenada gestante.

grave.
Filho menor de 6 anos ou deficiente.
Gestante no stimo ms ou gravidez de
risco.

Art. 117, LEP: Observaes finais:

De acordo com o STJ, admite-se a concesso de priso domiciliar quando o
condenado se encontra cumprindo pena em regime mais rigoroso por falta de vaga no
regime menos rigoroso. Ex: imagine que a pessoa vai do fechado para o semiaberto e
no tem vaga para o semiaberto. Para o STJ pode aguardar em priso domiciliar
(aguarda vaga para o semiaberto em priso domiciliar).
Tem-se admitido priso domiciliar para advogados, enquanto no transitado em
julgado a sentena condenatria, desde que comprovada a inexistncia de
255

estabelecimento adequado para seu recolhimento (no tem sala de Estado Maior, no
tem local adequado em estabelecimento penitencirio).
Condenado beneficiado pelo art. 117, LEP pode ser obrigado a usar aparelho que
permita a sua monitorao eletrnica (146-B, LEP).
7.2 Regresso de regime (art. 118, LEP)
Regresso de regime a transferncia do condenado para regimes mais
rigorosos.
Ateno: possvel a regresso em salto: ela pode ser para qualquer dos regimes mais
rigorosos. Percebe-se que a regresso pode gerar a transferncia do reeducando para
qualquer dos regimes mais rigorosos, em salto. Ex: condenado regressa do regime
aberto para o fechado.
Art. 118. A execuo da pena privativa de liberdade ficar sujeita forma regressiva,
com a transferncia para qualquer dos regimes mais rigorosos, quando o condenado:
I - praticar fato definido como crime doloso ou falta grave;
Para regredir de regime basta praticar fato definido como crimes doloso ou falta
grave.
Basta a prtica do fato definido como crime doloso (dispensando deciso
condenatria transitado em julgado**) ou falta gravem no importando sua natureza ou
espcie.
**Lembre-se que o ru ter direito ampla defesa e contraditrio na execuo.
O condenado pode regredir por crime culposo ou contraveno?
A prtica de crime culposo ou contraveno pode significar frustrar os fins da
execuo. Ou seja, o individuo no pode regredir pelo inciso I, mas pode regredir em
decorrncia do 1, do art. 118, LEP.
II - sofrer condenao, por crime anterior, cuja pena, somada ao restante da pena em
execuo, torne incabvel o regime (artigo 111).
Nesse caso, o juiz poder impor a regresso pra regime mais rigoroso,
observando o art. 33, CP e adequando o preso nova condio.
1 O condenado ser transferido do regime aberto se, alm das hipteses referidas
nos incisos anteriores, frustrar os fins da execuo ou no pagar, podendo, a multa
cumulativamente imposta.
256

OBS: Com o advento da lei 9268/96, o no pagamento da multa no mais acarreta

regresso do regime, devendo ser executada como divida de valor (art. 51, CP).
2 Nas hipteses do inciso I e do pargrafo anterior, dever ser ouvido previamente o
condenado.
# A deciso de regresso depende da prvia oitiva do reeducando?
R: art. 118, 2, LEP. Inciso I e 1 dependem de prvia oitiva, inciso II dispensa
oitiva. Ou seja, nem sempre a regresso depende da previa oitiva do reeducando, o
inciso II dispensa.
# Existe regresso preventiva ou cautelar? O juiz ainda vai decidir sobre a
regresso, mas o acusado aguarda j em regime mais rigoroso.
R: Tem-se admitido regresso preventiva ou cautelar, pois o juiz, dentro do seu
poder geral de cautela, pode reconhecer o periculum in mora.
7.3 Autorizao de sada
Autorizao de sada instrumento de ressocializao.
A autorizao de sada admite duas hipteses:
- Permisso de sada (arts. 120 a 121, LEP).
- Sada temporria (arts. 122 a 125, LEP).
Permisso de sada
Condenados

no

regime

semiaberto e o preso provisrio.

Sada temporria
Beneficirios
fechado, Condenado no semiaberto. No existe
sada temporria para quem est no
fechado ou preso provisoriamente. O
condenado no semiaberto deve preencher
alguns requisitos:
- Apresenta comportamento adequado;
- Cumprimento parcela da pena (1/6 se
primrio ou se reincidente); sumula 40,
STJ: esse 1/6 e vai considerar o tempo
de cumprimento da pena no regime
fechado.
- Benefcio compatvel com os objetivos
da pena.
257

Hipteses
1 - Falecimento ou doena grave do 1 Visita famlia;
cnjuge,

companheiro,

ascendente, 2 Atividades discentes;

descendente ou irmo.

Participao

em

atividades

de

2 - Tratamento mdico (abrangendo o ressocializao.

odontolgico). Diz respeito ao tratamento
necessrio, imprescindvel e de urgncia.
Caractersticas
A permisso de sada exige escolta policial No h escolta. Admite monitorao
(vigilncia direta).

eletrnica, ou seja, vigilncia indireta.

Prazo
No existe prazo. A permisso de sada No caso das atividades discentes, o tempo
perdura enquanto houver necessidade. o necessrio

para

cumprimento

das

tempo necessrio para o velrio, para o atividades.

tratamento mdico, etc.

Nos demais casos, at 7 dias, 5 vezes por

ano (7 dias, podendo ser renovado 4 vezes:
portanto, so 5 sadas). Deve ter um
intervalo de 45 dias entre cada sada.

Autoridade competente
o diretor do estabelecimento que Juiz da execuo. O juiz da execuo ouve
concede a permisso de sada. Se negado o o MP e administrao penitenciria.
benefcio o interessado peticiona* ao juiz Apesar de a lei no prever, ouve-se
da execuo ou da condenao (preso tambm o defensor do acusado.
provisrio).
*No recurso, uma petio.
Revogao
A lei no prev hipteses de revogao.
A lei prev hipteses de revogao (art.
125, LEP).
7.4 Remio (arts. 126 a 130, LEP)
Lembrando: remio igual a resgate de pena. Remisso perdo. Detrao
computo na pena a cumprir o tempo de priso provisria ou internao provisria.
O instituto da remio foi alterado pela lei 12433/11, apresentando duas formas:
a) Remio pelo trabalho.
b) Remio pelo estudo.
258

7.4.1 Remio pelo trabalho

Trabalho = dever + direito do preso. Se um dever, o no cumprimento
injustificado caracteriza falta grave. Tem gente entendendo que o no cumprimento do
trabalho gerar falta grave o mesmo que se ter trabalho forado. Todavia essa corrente
no prevalece, pois para a maioria o trabalho instrumento de ressocializao.
um direito do preso porque resgata pena.
S possvel remio pelo trabalho do condenado no regime fechado ou
semiaberto. No possvel remio do condenado no regime aberto.
Ateno: A defensoria pblica no enxerga razoabilidade na permisso de remio pelo
estudo no aberto e no pelo trabalho. O STJ tem negado a pretenso da defensoria.
A cada 3 dias trabalhados o preso elimina 1 dia de cumprimento da pena.
7.4.2 Remio pelo estudo
J era admitida antes da lei 12433/11. Ela j era admitida na smula 341, STJ.
Lei 12245/10 previu salas de aulas no presdios.
A remisso pelo estudo alcana: regime fechado, regime semiaberto, regime
aberto e livramento condicional.
Clculo: a cada 12 horas de frequncia escolar, divididas no mnimo em 3 dias (4
horas por dia) elimina 1 dia da pena.
O estudo pode ser presencial ou a distncia.
A concluso do ensino fundamental, mdio ou superior durante o cumprimento
da pena gera bnus (art. 126, 5, LEP: aumenta em 1/3 aquilo que o condenado remiu).
Remio (trabalho ou estudo): Observaes gerais:
As remies pelo trabalho ou estudo podero ser cumuladas.
O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou estudo,
continuar beneficiar-se com a remio (remio ficta).
Cuidado: A provocao dolosa do acidente configura falta grave.
O condenado propositadamente provoca o acidente para ter direitos sem ter que
trabalhar ou estudar configura falta grave.
O cometimento de falta grave implica a perda de 1/3 do tempo remido.
O tempo de remio deve ser considerado para todos os benefcios de execuo
penal (progresso, livramento condicional, sada temporria, etc).
Estabelecimento sem estrutura para trabalho ou estudo gera a remio ficta? Os
Tribunais no tem admitido a remio ficta. A defensoria pblica briga muito por isso.
259

No tem direito remio agente submetido a medida de segurana.

8 Livramento condicional
Livramento condicional uma liberdade antecipada mediante certas condies,
conferida ao condenado que cumpriu parte da pena privativa de liberdade que lhe foi
imposta.
OBS: De acordo com a maioria trata-se de direito subjetivo do reeducando e no de
mera faculdade do juiz ou do Estado.
OBS: Decorrncia do sistema progressivo, mas no pressupe a passagem por todos os
regimes. O acusado pode ter direito ao livramento condicional no fechado, sem ter
passado para o semiaberto.
Requisitos do livramento condicional:
1 - Requisitos objetivos:
a)

Pena imposta deve ser privativa de liberdade. No existe livramento condicional

em restritiva de direitos.
b)

Pena a ser cumprida, isto , imposta na sentena, deve ser igual ou superior a 2

anos. Pena inferior a 2 anos no tem direito a livramento condicional.

c)

Cumprimento de:

- Mais de 1/3 da pena, se primrio.

- Mais de da pena de reincidente.
- Mais de 2/3 da pena, no caso de crime hediondo ou equiparado, desde que no
reincidente especfico.
d)

Reparao do dano, salvo impossibilidade de faze-lo ou tambm se o ru

comprovar que no tem como reparar o dano.

2 Requisitos subjetivos
a)

Comportamento carcerrio satisfatrio.

b)

Bom desempenho no trabalho que lhe foi atribudo.

c)

Aptido para prover a prpria subsistncia mediante trabalho honesto.

d)

Condies pessoais que faam presumir que o condenado no voltar a delinquir

(aqui o juiz costuma usar exame criminolgico, que deve ser fundamentado).
Processamento do livramento condicional:
Antes da lei 10.792/03

Depois da lei 10.792/03

260

O juiz, antes de decidir, ouvia:

O juiz, antes de decidir, ouve:

- MP;

- MP

- Conselho penitencirio.
- Defesa.
O conselho penitencirio deixou de emitir parecer no livramento condicional.
Incio, perodo de prova e condies:
O livramento condicional tem incio com a audincia admonitria (ato solene
previsto no art. 137, LEP).
Qual o perodo de prova?
R: o restante da pena a cumprir (o restante da pena a cumprir em liberdade).
Durante o perodo de prova, isto , restante da pena a cumprir, o livramento tem
condies a serem observadas. E aqui as condies podem ser obrigatrias ou
facultativas.
Condies obrigatrias
Condies facultativas
1 - Obter ocupao lcita dentro de prazo 1 No mudar de residncia sem a
razovel.
autorizao do juzo.
2 comunicar periodicamente o juiz a sua 2 Recolher-se habitao em hora
ocupao. O periodicamente pode ser fixada.
mensal, bimestral, trimestral, semanal, etc,
o juiz vai fixar o perodo de acordo com o
caso concreto.
3 - No mudar da comarca sem prvia 3 - No frequentar determinados lugares.
autorizao do juzo.
As condies obrigatrias esto em rol 4 Outras, a critrio do juiz. Isso
taxativo.

significa que as condies facultativas

esto em rol exemplificativo.

Causas de revogao do livramento condicional:

A revogao pode ser:
1 - Revogao obrigatria (art. 86, CP):
a.

Condenao definitiva a pena privativa de liberdade:

I - Por crime cometido durante o

II - Por crime cometido antes do

benefcio
benefcio
Ex: Fulano, cumprindo 2 anos de livramento por um furto, condenado a 1 ano e 6
meses por estelionato.
O tempo de livramento no computado O tempo de livramento computado como
como pena cumprida.

pena cumprida.
261

No tem direito a novo livramento no possvel a concesso de novo livramento

furto. Tem no estelionato (o problema para o furto.
que a pena do estelionato no chega a 2
anos).
O restante da pena do furto no pode possvel a soma das penas dos dois
somar-se pena do estelionato para fins do crimes para fins do livramento.
livramento.

2 - Revogao facultativa (art. 87, CP)

So duas as hipteses de revogao facultativa:
1 Deixar de cumprir as obrigaes

2 Condenao definitiva por crime ou

contraveno penal a pena diferente de

privativa de liberdade.
As obrigaes so as chamadas condies Lembrando:
obrigatrias e facultativas.

- Condenao por crime a pena privativa

de liberdade: revogao obrigatria.
- Condenao por crime a pena no
privativa

de

liberdade:

revogao

facultativa.
- Condenao por contraveno penal a
pena no privativa de liberdade: revogao
facultativa.
- Condenao por contraveno penal +
pena privativa de liberdade: no tem
previso legal. Portanto, no causa de
revogao. Considerar analogia in malem
partem.
Prorrogao do livramento condicional (art. 89, CP):
OBS: Inqurito policial no gera prorrogao do perodo de prova.
OBS: O processo deve versar sobre crime cometido durante a vigncia do livramento
(processo por crime cometido antes do livramento no gera prorrogao).
Extino do livramento condicional (art. 90, CP):
262

Ateno: smula 441, STJ. A sumula no fala nada da progresso.

9 Agravo em execuo
O agravo em execuo o recurso nos incidentes da LEP.
Lembrando: Antes da LEP esses incidentes estavam no CPP.
Antes da lei LEP (lei 7210/84)
Depois da lei LEP (lei 7210/84)
Os incidentes de execuo estavam no Os incidentes esto na LEP
CPP e CP.
O recurso no caso desses incidentes era o O recurso agora o agravo em execuo
RESE (art. 581, CPP).
(art. 197, LEP).
Qual o rito do agravo em execuo?
O STF decidiu que deve seguir o rito do recurso em sentido estrito (RESE),
tendo o mesmo prazo de interposio (smula 700, STF).
# O juiz no recebe o agravo em execuo. Qual o recurso cabvel?
R: Carta testemunhvel.
Legitimados a ingressar com agravo em execuo:
Prevalece que os legitimados so os personagens referidos no art. 195, da LEP:
MP, interessado, quem o represente, seu cnjuge, parente ou descendente, Conselho
Penitencirio ou autoridade administrativa.
OBS: A doutrina nega legitimidade ao conselho penitencirio e autoridade
administrativa.
Efeitos do agravo em execuo:
Em regra somente os efeitos:
a. Devolutivo
b. Juzo de retratao.
OBS: No tem efeito suspensivo.
Cuidado: Tem um caso excepcional em que o agravo tem efeito suspensivo: art. 179,
LEP. Quando o juiz decide pela desinternao ou liberao do inimputvel ou semiimputvel, havendo recurso do MP, suspende a deciso at o transito em julgado.
Nos demais casos que no tem efeito suspensivo, discute-se muito uma maneira de dar
efeito suspensivo: muitos impetram mandado de segurana para ter efeito suspensivo.
Outros preferem antecipao de tutela recursal.

263

Goinia, 16 de fevereiro de 2013.

TORTURA
1 Introduo
Aps a segunda grande guerra, nasce um movimento de repdio tortura.
Assim, logo em seguida, tem-se a aprovaes de vrias convenes e tratados contra a
tortura, sendo que alguns desses tratados e convenes foram ratificados pelo Brasil.
No Brasil, somente com a CF/88 que se consagrou como direito fundamental
do cidado jamais ser submetido tortura (art. 5, III, CF).
OBS: O presente inciso (art. 5, III, CF) espelha o mandado constitucional de
criminalizao. O legislador est obrigado a obedecer inclusive punir a tortura de forma
eficaz.
OBS: De acordo com a maioria, essa garantia absoluta, no comportando excees.
Segundo o Rogrio, para a maioria existem duas garantias fundamentais absolutas: o
direito de no ser torturado e a liberdade de crena.
Aps a promulgao da CF/88 saiu a lei 8069/90 (ECA), que foi o primeiro
diploma a definir crime de tortura contra criana e adolescente (art. 233). Somente a
criana e adolescente eram vtimas de tortura, o adulto no era vtima de tortura, ele era
vtima de leso corporal, homicdio, etc, menos tortura.
Posteriormente veio a lei 8072/90, a qual equiparou o crime de tortura aos
crimes hediondos, prevendo para a tortura as mesmas consequncias de um crime
hediondo.
Finalmente veio a lei 9455/97 que definiu a tortura no Brasil, revogando o art.
233, do ECA.
Detalhe: No Brasil o crime de tortura pode ser praticado por qualquer pessoa,
no exige a condio de autoridade do agente. Com isso, o Brasil destoa dos Tratados
Internacionais, onde tortura crime cometido apenas por agente do Estado. O Brasil o
nico pas do mundo em que a tortura pode ser praticada por pessoa que no
autoridade, que no agente do Estado.
Ateno: De acordo com o STF, os Tratados Internacionais de direitos humanos eles
podem ter status constitucional (aprovado com qurum especial de emenda) ou
supralegal (aprovado com qurum comum). O tratado internacional de direitos humanos
que diz respeita tortura ele supralegal (revoga na parte contrria a lei inferior), da
264

surge a dvida: por dizer o tratado que o crime deve ser praticado por agente estatal e
por dizer a lei 9455 que o crime pode ser praticado por qualquer pessoa, qual lei
prevalece? De acordo com a maioria, a lei 9455/97 deve ser preservada, podendo, no
Brasil, o crime ser praticado por agente que no pertena aos quadros estatais. O nosso
legislador, prevendo o crime como comum, amplia o espectro de proteo das vtimas e
dos direitos humanos (princpio do pro homine). Por isso que no conflito entre a nossa
lei e o tratado (que trata da tortura) vai prevalecer a nossa lei, pois ela amplia os direitos
humanos, amplia a pessoa do homem.
No Brasil, o crime de tortura prescritvel, no previsto como exceo na CF/88
(as hipteses de imprescritveis esto no art. 5, XLII e XLIV).
Tratados internacionais ratificados pelo Brasil definem tortura (supralegal
abaixo da CF e acima da lei) como crime imprescritvel. Deste modo, prevalece a CF ou
o tratado? Prescreve ou no o crime de tortura?
1corrente: Deve prevalecer a CF (tortura prescreve). O STF adota esta corrente.
Quando o STF adotou a lei de anistia ele vrias vezes deu a entender que os crimes de
tortura praticados durante o perodo militar estavam prescritos.
2corrente: No conflito entre a CF e o Tratado Internacional de direitos humanos, deve
prevalecer a norma mais favorvel dignidade da pessoa humana (princpio pro
homine). Assim, pensa-se na dignidade da pessoa humana da vtima (direito da vtima
de ter o crime punido) ou do agente (o Estado no pode ter para sempre o direito de
punir o ru)?
Cuidado: O STJ j decidiu ser imprescritvel a ao de reparao de danos ajuizada em
decorrncia de tortura por motivos polticos durante o regime militar, fundamentando a
imprescritibilidade de violao dos direitos fundamentais, em especial do direito
dignidade da pessoa humana. Ou seja, o STJ adotou esta corrente numa rea extrapenal
de reparao de danos pensando na dignidade da pessoa humana da vtima.
3 corrente: A imprescritibilidade trazida pelos tratados incompatvel com o direito
penal moderno e o Estado democrtico.
Em prova objetiva, tortura prescreve (segue o texto de lei). Em prova subjetiva
colocar as 3 correntes.

2 Lei 9455/97
Art. 1, I:
265

Sujeito ativo: crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa.
Sujeito passivo: crime comum, ou seja, qualquer pessoa pode ser vtima desse crime.
Conduta: constranger algum com emprego de violncia ou grave ameaa. Quanto
voluntariedade o crime punido a ttulo de dolo + fins especiais.
Elementos subjetivos do tipo.
Os fins especiais so os fins especiais previstos nas letras a, b e c.
Art. 1, I, a:
a) com o fim de obter informao, declarao ou confisso da vtima ou de
terceira pessoa.

Na alnea a tem a chamada tortura prova. O torturador constrange o torturado

para obter informao.
Exemplo: policial tortura algum para que confesse a autoria de um crime.
Exemplo : credor tortura devedor para que confesse a dvida.
Consumao: Consuma-se com o constrangimento causador de sofrimento fsico ou
mental, dispensando-se a obteno da informao desejada.
Tentativa: perfeitamente possvel a tentativa.
Art. 1, I, b:
b) para provocar ao ou omisso de natureza criminosa;

Na alnea b tem a chamada tortura para a prtica de crime.

Pergunta: Constranger com violncia algum para praticar jogo do bicho
(contraveno penal) constitui tortura?
Resposta: Sobre a questo existem duas correntes:
1corrente: a expresso natureza criminosa compreende tambm a contraveno
penal (Mauro Faria de Lima membro do MPDFT).
2 corrente: Tratando-se de norma penal, a expresso natureza criminosa deve ser
interpretada de forma restritiva, no abrangendo contraveno penal (esta corrente a
que prevalece).
Exemplo: Joo tortura Antnio para que este mate algum. Antnio,
constrangido, sofrendo, mata algum.
Consumao: O crime consuma-se com o constrangimento causador de sofrimento
fsico ou mental. Dispensa a conduta criminosa por parte do torturado.
Pergunta: E se ocorrer a conduta criminosa (Antnio mata algum)?
266

Resposta:
Crime de tortura

TORTURADO
TORTURADOR
Neste crime o torturado Neste crime o torturador

Crime de homicdio

ser vtima.
ser o sujeito ativo.
O torturado ser o autor O torturador quanto ao
imediato,

porm

no homicdio o sujeito ativo

culpvel, pois o torturado mediato.

age

sobre

Portanto,

coao torturador responder pelo

irresistvel.

crime

de

homicdio

tortura
em

concurso

material.
Tentativa: possvel a tentativa. Ex: agente prepara pessoa para receber choques porm
impedido por autoridade policial.
Art. 1, I, c:
c) em razo de discriminao racial ou religiosa;

A alnea c trata da tortura preconceito ou tortura discriminao.

Pergunta: Este crime abrange a homofobia?
Resposta: Homofobia no discriminao racial nem religiosa. Deste modo, este crime
no abrange a homofobia, nem qualquer outra forma de discriminao que no seja
racial ou religiosa, pois vedada a analogia in malem partem. Cuidado: teve uma prova
em Santa Catarina para magistratura que admitiu (isso uma bizarrice).
Exemplo: constranger com violncia ou ameaa um judeu, por preconceito. O
STF considera judeu como raa (raa no sentido jurdico).
Consumao: Consuma-se com o constrangimento causador de sofrimento fsico ou
mental.
Tentativa: perfeitamente possvel a tentativa.

Art. 1, II:
II - submeter algum, sob sua guarda, poder ou autoridade, com emprego de
violncia ou grave ameaa, a intenso sofrimento fsico ou mental, como
forma de aplicar castigo pessoal ou medida de carter preventivo.

O art. 1, II, traz a chamada tortura castigo.

267

Sujeito ativo: Para praticar a tortura castigo imprescindvel que o agente exera
guarda, poder ou autoridade, por isso o crime prprio. Todavia, no necessariamente
ser agente do Estado, pode-se falar em tortura dos pais contra os filhos, por exemplo.
Sujeito passivo: Quanto ao sujeito passivo o crime tambm prprio, pois a vtima
deve estar sob o poder, a guarda ou autoridade do agente.
Neste caso, ns estamos diante de um crime biprprio (o crime prprio quanto
ao sujeito ativo e quanto ao sujeito passivo).
Conduta: Submeter a vtima, com emprego de violncia ou grave ameaa, a intenso
sofrimento fsico ou mental. Intenso sofrimento um sofrimento muito mais grave,
devendo o juiz analisar o caso concreto para decidir se a vtima foi submetida ou no a
intenso sofrimento. A intensidade no pode ser desconsiderada, pois ela elementar do
tipo.
Voluntariedade: O crime punido a ttulo de dolo + fim especial (elemento subjetivo do
tipo). O fim especial do agente : com o fim de aplicar castigo pessoal ou medida de
carter preventivo.
Exemplo: Bab que tortura criana de tenra idade por ter feito xixi no sof.
Pergunta: Qual a diferena entre maus-tratos (art. 136, CP) para esta espcie de tortura?
Resposta: A grande diferena est na intensidade. No crime de maus-tratos tem
sofrimento. No inciso II, art. 1 da lei de tortura tem um intenso sofrimento.
Art. 136, CP
Sofrimento.

Art. 1, II, lei de tortura

Intenso sofrimento.

Consumao: Consuma-se com a provocao do intenso sofrimento na vtima.

Tentativa: perfeitamente possvel a tentativa.
Art. 1, 1:
1 Na mesma pena incorre quem submete pessoa presa ou sujeita a medida
de segurana a sofrimento fsico ou mental, por intermdio da prtica de ato
no previsto em lei ou no resultante de medida legal.

Neste pargrafo tem a chamada tortura pela tortura. O agente no visa um fim
especfico, no busca a concretizao de vontade especial.
Sujeito ativo: crime comum, ou seja, pode ser praticado por qualquer pessoa.
Sujeito passivo: crime prprio, pois o sujeito passivo pessoa presa ou sujeita a medida
de segurana.
Pergunta: O que se entende por pessoa presa?
268

Resposta: Pessoa presa abrange priso penal definitiva ou provisria. A pessoa presa
tambm abrange a priso extrapenal (ex: priso civil do devedor de alimentos).
Ateno: Para a maioria, tambm pode ser vtima o menor infrator internado (medida
socioeducativa).
Medida de segurana abrange internao e tratamento ambulatorial.
Conduta: Submeter a vtima a sofrimento fsico ou mental por intermdio da prtica de
ato no previsto em lei ou no resultante de medida legal. Aqui no se fala em violncia
ou grave ameaa, ou seja, no necessariamente pressupe violncia fsica ou grave
ameaa. Esta tortura, diferentemente das outras, no pressupe violncia fsica ou grave
ameaa.
Voluntariedade: O tipo punido a ttulo de dolo sem fim especial.
Exemplo: menor infratora colocada para cumprir medida socioeducativa em
presdio masculino.
Como pode o particular praticar este crime a pessoa presa ou sujeita de medida
de segurana? Exemplo: moradores praticam linchamento em suspeito de estupro preso
em flagrante.
Consumao: Consuma-se com a submisso da vtima a sofrimento fsico ou mental
(no precisa ser com grave ameaa).
Tentativa: perfeitamente possvel.

Resumo:
I Quanto ao sujeito (ativo/passivo)
Quanto ao sujeito
(ativo/passivo)

Art, 1, I
Art, 1, II
Art, 1, 1
Sujeito ativo: Sujeito
ativo: Sujeito
ativo:
comum.

prprio

Sujeito passivo: poder

comum.

autoridade).

(guarda, comum.
ou Sujeito
pessoa

passivo:
presa

ou
269

Sujeito passivo: sujeita a medida de

Quanto conduta

segurana.
+ Submeter + ato no

prprio.
+ Submeter

Constranger

violncia ou grave violncia ou grave previsto em lei ou

ameaa,

causando ameaa,

causando no resultante de

sofrimento fsico ou intenso sofrimento medida legal.

mental.
fsico ou mental.
Dolo + fim especial Dolo + fim especial Dolo

Quanto ao

elemento subjetivo (o
(voluntariedade)

fim

(sem

fim

especial (aplicar castigo ou especial).

pode ser a alnea medida de carter

a, b ou c).

preventivo).

Art. 1, 2:
2 Aquele que se omite em face dessas condutas, quando tinha o dever de
evit-las (omisso impropria do garante ou garantidor) ou apur-las
(omisso prpria), incorre na pena de deteno de um a quatro anos.

Este pargrafo trata da tortura omisso.

Ateno: trote em militar que recebe promoo, e at mesmo estudantil, no configura
tortura, pois estes atos no preenchem os requisitos do art. 1.
Art. 1, 2, 1 parte (omisso imprpria):
...quando tinha o dever de evitar a tortura... Aqui tem a figura do garante ou
garantidor.
Exemplo: Joo, delegado de polcia, percebe que seus agentes preparam a tortura
de um preso e nada faz para impedir o evento.
JOO
Omitiu-se.
Art. 1, 2.

AGENTES
Agiram.
Art. 1, 1.

Pena: 1 a 4 anos.
Pena: 2 a 8 anos.
O cdigo penal costuma dar ao garantidor a mesma pena do executor (art. 13,
2, CP). A CF exige a mesma consequncia (art. 5, XLIII, CF), ou seja, ela quer um
tratamento igual do executor para com o garantidor. Apesar disso, a lei de tortura
estabeleceu uma pena menor para o garantidor. Deste modo, poderia a lei 9455 dar ao
garantidor uma pena pela metade? Sobre a questo, existem trs correntes:
270

1 corrente: A pena para o garantidor inconstitucional, no observando mandado

constitucional de criminalizao, previsto no art. 5, XLIIII, CF.
2 corrente: O art. 1, 2, 1 parte, pune a omisso culposa do garantidor, pois a dolosa
deve sofrer a mesma pena do crime que no evitou. O erro desta corrente pelo fato de
entender que o crime culposo, uma vez que o crime culposo quando expressamente
previsto culposo.
3 corrente: A pena constitucional e esta forma de tortura no equiparado a
hediondo.
No existe uma corrente que prevalece. Todavia, dos poucos doutrinadores que
trabalham com este tema, a maioria tende a adotar a terceira corrente (mesmo que
inconscientemente).
Art. 1, 2, 2 parte (omisso prpria):
... quando o agente tinha o dever de apurar ....
Aqui no est abrangido o garantidor.
Exemplo: delegado, informado de que seus agentes torturaram um preso, no
determina investigao (o delegado tinha o dever de apurar e no apurou). Nesta
situao a tortura um acontecimento pretrito.
A omisso imprpria admite tentativa, a omisso prpria no.
Art. 1, 3 (qualificadoras):
3 Se resulta leso corporal de natureza grave ou gravssima, a pena de
recluso de quatro a dez anos; se resulta morte, a recluso de oito a
dezesseis anos.

Neste pargrafo tem-se a tortura qualificada pelo resultado: leso grave ou

gravssima ou tortura seguida de morte.
Os resultados qualificadores so resultados culposos, isso significa que estamos
diante de um crime preterdoloso (figura hbrida dolo no antecedente e culpa no
consequente).
Tortura
Resultado qualificador
Dolo.
Culpa.
Ateno: No se confunde homicdio qualificado pela tortura com tortura qualificada
pela morte.
Art. 121, 2, III, CP
Art. 1, 3, lei 9455/97
Aqui tem a tortra como meio e a morte Aqui tem a tortura como fim e a morte
271

como fim.

como resultado involuntrio.

Ateno: De acordo com a maioria a qualificadora s atinge a tortura por ao e no

por omisso.
Art. 1, 4 (causas de aumento de pena - majorantes):
4 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero:
I - se o crime cometido por agente pblico;
II se o crime cometido contra criana, gestante, portador de deficincia,
adolescente ou maior de 60 (sessenta) anos;
III - se o crime cometido mediante sequestro.

Art. 1, 4, I:
4 Aumenta-se a pena de um sexto at um tero:
I - se o crime cometido por agente pblico;

O que agente pblico?

1 corrente: Para a primeira corrente agente pblico deve coincidir com o conceito do
art. 327, CP. Esta a corrente que prevalece.
2 corrente: o artigo 5, da lei de abuso de autoridade traz o conceito de agente.
Pergunta: A causa de aumento em anlise incide no crime do art. 1, II (pune tortura
numa relao de guarda, poder ou autoridade), quando seu autor for servidor pblico?
Resposta: Sobre a questo existem 2 correntes:
1 corrente: No incide a causa de aumento, evitando-se bis in idem (Alberto Silva
Franco). Alberto teria razo se a condio de agente pblico fosse elementar do art. 1,
II. A condio de servidor pblico no elementar do tipo, portanto, no h bis in idem.
2 corrente: Sabendo que a condio de agente pblico no elementar do tipo,
perfeitamente possvel a incidncia da majorante (Nucci). Esta a corrente que
prevalece.
Art. 1, 4, II:
Se o crime cometido contra:
a)

Criana ou adolescente (ECA)

b)

Vtima gestante

c)

Pessoa portadoa de deficincia

d)

Pessoa maior de 60 (sessenta) anos.

272

Ateno: no abrange pessoa no dia do sexagsimo aniversrio (ou seja, dia seguinte ao
sexagsimo aniversrio).
Cuidado: Essas condies da vtima devem ingressar no dolo do agente, evitando-se
responsabilidade penal objetiva.
Art. 1, 4, III:
III - se o crime cometido mediante sequestro (abrange crcere privado).

Ateno: Prevalece que todas essas causas de aumento incidem sobre todas as formas
de tortura por ao ou omisso, salvo a omisso prpria.
Art. 1, 5 (efeitos da condenao):
5 A condenao acarretar a perda do cargo, funo ou emprego pblico e
a interdio para seu exerccio pelo dobro* do prazo da pena aplicada.

*Tem que ter um prazo pois seno configuraria pena de carter perptuo, o que
proibido.
Trata-se de efeito extrapenal especfico. O cdigo penal traz um efeito parecido,
mas a relao aqui de especialidade (norma especial).

Art. 92, I, a, CP

Prev perda do cargo ou funo pblica. Este efeito

no automtico, precisa ser declarado na sentena

Art. 1, 5, Lei de tortura

(art. 92, p. u, CP).

Prev perda do cargo ou funo pblica. Aqui a lei
no anuncia se o efeito automtico ou no, deste
modo

existem

duas

correntes

sobre

essa

automaticidade:
1c.: Diante do silencio, possvel aplicar-se o art.
92, p.u, CP por analogia (a norma geral complementa
a especial naquilo que faltar).
2c.: Diante do silncio, conclui-se que o efeito da
condenao

automtico,

dispensando

fundamentao na sentena. Esta a corrente do STJ

(foi adotada tambm no concurso do MPF).
273

Art. 1, 6:
6 O crime de tortura inafianvel e insuscetvel de graa ou anistia.

Inafianabilidade:
1 corrente: No admitindo fiana, implicitamente tambm no admite liberdade
provisria.
2 corrente: Fiana no se confunde com liberdade provisria (tanto que tem liberdade
provisria com ou sem fiana). Ademais, a proibio da liberdade provisria com base
na gravidade em abstrato, no analisando o caso concreto, inconstitucional. Assim,
apesar de no admitir fiana, admite liberdade provisria. Essa a corrente do STF.
Proibio de graa e anistia:
Admite-se indulto?
1 corrente: Diante do silncio, cabe indulto, benefcio que deve ser estendido para
todos os demais crimes hediondos equiparados, revogando-se tacitamente o art. 2, I, da
lei 8072/90 (Alberto Silva Franco, LFG, etc).
2 corrente: Cabe indulto, benefcio que no se estende aos demais crimes hediondos e
equiparados (princpio da especialidade). Esta corrente adotada por Mirabete.
3 corrente: Ao proibir a graa, o legislador proibiu tambm o indulto (graa coletiva).
Esta corrente a que prevalece (Nucci adota esta corrente).
Art. 1, 7 (regime inicial de cumprimento de pena):
7 O condenado por crime previsto nesta Lei, salvo a hiptese do 2,
iniciar o cumprimento da pena em regime fechado.

O presente artigo quis dizer que:

Art. 1, I, II, 1
O regime inicial fechado.

Art. 1, 2
O regime inicial pode ser aberto ou

Ateno: O STF julgou o regime inicial semiaberto. Isso se da porque tortura por
fechado

da

lei

8072/90

como omisso punida com deteno e, por

inconstitucional, ferindo o princpio da assim ser, no pode iniciar pelo regime

individualizao da pena. Portanto, aqui o fechado.
raciocnio deve ser o mesmo.
Art. 2 (extraterritorialidade):

274

Art. 2 O disposto nesta Lei aplica-se ainda quando o crime no tenha sido
cometido em territrio nacional, sendo a vtima brasileira ou encontrando-se
o agente em local sob jurisdio brasileira.

De acordo com o CP a extraterritorialidade da nossa lei em crimes praticados

contra brasileiros hipercondicionada (art. 7, 3, CP depende de inmeros
requisitos).
Na lei 9455/97 a extraterritorialidade da nossa lei na tortura praticada contra
brasileiros incondicionada (no depende de qualquer condio).

275

Goinia, 15 de junho de 2013.

LEI MARIA DA PENHA
1 Finalidades da LEP (art. 1)
O Brasil a partir da dcada de 90 comeou a praticar politica de especializao
da violncia.
A partir da dcada de 90 nos deparamos com o fenmeno da especializao da
violncia.
At 1990 a violncia em geral previsto no CP. a partir de 1990 comeamos a
tirar do CP algumas violncias especiais, dando tratamento prprio.
Em 1990 veio a lei 8069 (ECA). O ECA nada mais do que uma especializao
de uma determinada violncia contra vitimas prprias (criana e adolescente).
A lei 8072?90 deu aos crimes hediondos (crime mais violentos) um tratamento
especial.
Em 1990 veio ainda o CDC que deu tratamento especial violncia contra o
consumidor.
Existe ainda a lei 8137/90 (crimes contra a ordem econmica).
A dcada de 90 inaugurou uma srie de leis especializando a violncia.
Em 95 veio a lei 9099 que deu tratamento especial aos crimes de menor
potencial ofensivo. O erro da lei 9099 foi que ele tratou de menor potencial ofensivo
todos os crimes com pena inferior a 2 anos e o erro foi no excepcionar alguns crimes
que no combinavam com o tratamento de menor potencial ofensivo, como por exemplo
violncia domestica contra a mulher. A lei 9099 tratou como menor potencial ofensivo a
vriga de vizinho e a violncia domestica contra a mulher.
A lei de tortura (lei 9455/97) tambm nasceu desse esprito de especializao.
O cdigo de transito brasileiro (lei 9503/97) tambm foi uma especializao. O
CTB nasceu atento s estatsticas (elas demonstravam que a violncia no transito
chegou a um estado alarmante, merecendo tratamento especial. As estticas acabaram
sendo um vetor para o legislador para criar um tratamento prprio).
No ano seguinte veio a lei 9605/98 que trata dos delitos ambientais. Tambm a
estatstica contribuiu, demonstrando o aumento dos desmatamentos.
A lei 10741/03 (estatuto do idoso). Tambm aqui foi muito importante
estatsticas, perceberam o estagio alarmante que se encontrava o idoso vulnervel.
276

Foi nesse espirito de especializao da violncia que nasceu a lei 11340/06, lei
Maria da Penha. Tambm preocupadssima com as estatsticas.
Com exceo da lei dos crimes hediondos, ningum questionou a
constitucionalidade das leis anteriormente expostos. A lei Maria da Penha agiu
exatamente como as leis antecedentes, especializando. Ento porque tentaram
questionar a constitucionalidade da lei Maria da Penha? Por causa da guerra dos sexos.
1 Finalidades (art. 1)
Art. 1 Esta Lei cria mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica
e familiar contra a mulher, nos termos do 8o do art. 226 da Constituio
Federal, da Conveno sobre a Eliminao de Todas as Formas de Violncia
contra a Mulher, da Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e
Erradicar a Violncia contra a Mulher e de outros tratados internacionais
ratificados pela Repblica Federativa do Brasil; dispe sobre a criao dos
Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher; e estabelece
medidas de assistncia e proteo s mulheres em situao de violncia
domstica e familiar.

Finalidades:
1.

Prevenir e coibir a violncia domstica e familiar contra a mulher.

2.

Criao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher.

Cuidado: No se confunde com juizados especiais criminais. Nos JECRIM aplica-se lei
9099/96. No juizado de violncia domstica e familiar contra a mulher no se aplica a
lei 9099/95 (art. 41 da Lei Maria da Penha)
3.

Estabelece medidas de assistncia mulher vtima.

4.

Prev medidas protetivas mulher vtima.

Analisando as finalidade da lei Maria da Penha qual dessas tem predicados de

direito penal? Nenhuma. O direito penal no nasceu para coibir, ele nasceu para punir.
As medidas de assistncia so medidas extrapenais. Logo a lei Maria da Penha no
penal, ela uma lei multidisciplinar.
# A lei Maria da Penha uma lei penal?
R: A lei Maria da Penha no uma lei penal. Trata-se de lei multidisciplinar:
uma lei que tem predicados de direito civil, de direito previdencirio, de direito do
trabalho, de direito penal, de direito administrativo.
O detalhe que de todas essas finalidade, a lei s se preocupa com a mulher.
Exatamente porque a lei se preocupou com a mulher que alguns passaram a questionar
277

a constitucionalidade. Essa corrente doutrinaria questionava porque a lei no se

preocupou com o homem vulnervel dentro do ambiente domstico e familiar.
2 Constitucionalidade
1 corrente: A lei inconstitucional. Fundamentos:
a.

Viola o art. 226, 5, CF (prev a isonomia na sociedade conjugal). A lei Maria

da Penha estaria dando mais direitos para a mulher, ferindo a isonomia da sociedade
conjugal.
b.

Viola o art. 226, 8, CF. Quer que o Estado proteja todos os integrantes da

famlia e no somente o integrante do sexo feminino, ou seja, a lei Maria da Penha

previu menos do que a CF manda. O art. 226, 8 traz um imperativo de tutela e a lei
Maria da Penha traz menos do que esse imperativo de tutela, prevendo menos do que a
CF manda.
c.

Esta corrente diz que as lei tem sido alteradas para evitar a discriminao do

homem. Algumas discriminaes com relao aos homens foram sendo corrigidas da
veio a lei Maria da Penha e discriminou o homem (essa lei veio na contramo). Ex: o
CP previa o atentado ao pudor mediante fraude isso era conseguir praticar atos
libidinosos com algum sem violncia, sem grave ameaa s usando fraude. Esse crime
at 2005 s tinha como vtima a mulher e a mulher tinha que ser honesta. A lei no
abrangia como vtima o homem. Essa lei foi alterada e agora o crime de violao
sexual mediante fraude e o crime pode ser praticado contra homem e mulher. Ex:
trafico internacional contra a mulher a lei foi alterada e passou a ser trafico
internacional de pessoas, podendo ser o homem traficado. Dai essa corrente passou a
questionar porque se aplica a lei Maria da Penha se o irmo bate na irm, mas no se
aplica se a irm bate no irmo, se o filho bate no pai, etc.
2 corrente: a lei constitucional. Esta corrente foi adotada pelo STF tanto em ADI,
quanto em ADC. Existem dois sistemas de proteo.
- O primeiro sistema o sistema de proteo geral. E esse sistema de proteo geral no
pode ter destinatrio certo. Se tiver destinatrio certo inconstitucional. Ex: o homicdio
no pode proteger somente mulher, ele est dentro do sistema de proteo geral. O furto
no pode proteger somente o patrimnio do rico.
- Existe ainda o sistema de proteo especial. O sistema de proteo especial pode ter
destinatrio certo. Repare que a lei Maria da Penha no est no sistema de proteo
gera. A lei Maria da Penha sistema de proteo especial. exatamente no sistema de
278

proteo especial que trabalhamos com a lei Maria da Penha. Estamos diante de ao
afirmativa. A lei Maria da Penha tem predicados de ao afirmativa: dar instrumentos
para garantir ao destinatrio certo a igualdade prevista em lei. No temos duvidas de
que na lei a mulher igual ao homem, s temos duvidas se essa mulher est
conseguindo fazer valer essa igualdade, os seus direitos no dia a dia. Apesar da
igualdade na lei, a mulher lidera as estticas no que tange a violncia domestica ento
precisamos da lei para fazer garantir essa igualdade prevista em lei.
No queremos dizer que o homem no pode ser vitima de violncia domstica e
familiar.
Ateno: a lei no nega que o homem possa ser vtima de violncia domstica e
familiar. Tanto que se tiver uma leso corporal dolosa e a vitima for homem, aplica-se
os artigos 129, 9 e 10, CP (pargrafos com redao dada pela lei 11340/06 - lei
Maria da Penha). A lei Maria da Penha lembrou do homem e mulher. O art. 129, CP est
no sistema de proteo geral, portanto, a lei Maria da Penha nem poderia ter restringido
mulher, fala-se aqui do homem e da mulher. Se a vtima for mulher aplica-se o art.
129, 9 e 10, CP + a lei Maria da Penha (11340/06: lei especial ao afirmativa).
A lei Maria da Penha no prev crime, no prev pena. Os crimes e pena esto
no CP e legislao extravagante. A lei Maria da Penha no tem tipo penal, ela o
agasalho protetivo que estar cumulada com o tipo penal. A lei Maria da Penha traz
medidas de assistncia e proteo.
2 Conceito de violncia domstica e familiar contra a mulher
Conceito: violncia (ao ou omisso) de gnero na unidade domstica, no
mbito familiar e relao ntima de afeto. S aplica a lei Maria da Penha se presente a
violncia de gnero.
Violncia de gnero: a violncia preconceito, tendo como motivao a
opresso mulher, fundamento de aplicao da lei Maria da Penha. Trata-se da
violncia que se vale da hipossuficincia da vtima mulher, discriminao quanto ao
sexo feminino.
Se no houver essa violncia de gnero violncia de preconceito, que tem
como motivo a opresso mulher, valendo-se da fraqueza fsica, dependncia
econmica - esquece a aplicao da lei Maria da Penha. Somente aplica-se a lei Maria
da Penha se tiver a violncia de gnero, do contrrio, se a infrao for de menor
potencial ofensivo, pode-se aplicar, inclusive a lei 9099.
279

Ex: marido e mulher se separam. A mulher fica com a guarda da criana. O

homem foi no sbado exercer o seu direito de visita. A mulher proibiu o marido de
visitar o filho. O marido agrediu a mulher. Aqui o motivo no foi oprimir a mulher, no
foi o preconceito., ele agredia mulher porque ela o impediu de ver o filho. No foi
violncia baseada no gnero. Ele agrediu essa mulher como agrediria qualquer pessoa
homem ou mulher que impedisse ele de ver o filho. Nesse caso no se aplica lei Maria
da Penha, nesse caso aplica-se a lei do juizado especial.
Ex: traficante foi preso porque a esposa delatou ele. No presidio o marido
ameaou a mulher caso ela contasse a verdade. Ele no queria que essa delao
ocorresse, ento no se aplica a lei Maria da Penha.
Ex: mulher desenvolveu doena sexualmente transmissvel e quem transmitiu
foi o marido. Essa doena fez com que essa mulher tivesse a genitlia inchada. E isso
desenvolveu uma doena que a genitlia alm de inchada ardia. Mas o marido no
deixava ela consultar o mdico porque ele sentia mais prazer com a genitlia dela
inchada. Isso violncia domstica contra a mulher, portanto, aplica-se a lei Maria da
Penha. Aqui a mulher foi tratada como objeto, portanto, aplica-se a lei Maria da Penha.
Ateno: a lei Maria da Penha exige vtima mulher, mas admite sujeito ativo homem ou
mulher. A lei Maria da Penha no desconsidera a possibilidade de ser sujeito ativo. Tem
mulher que tratam as outras mulheres como inferiores (so preconceituosas). Ex:
mulher que trata seu filho como homenzinho independente e trata a sua filha como ser
inferior, hipossuficiente (violncia de gnero).
Essa violncia de gnero tem que acontecer na unidade domestica, no mbito
familiar e relao ntima de afeto.
Art. 5, I, lei Maria da Penha:
I - no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de
convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as
esporadicamente agregadas;

Trata da unidade domstica.

A unidade domstica abrange o espao caseiro.
Dispensa vnculo familiar. Ou seja, aplica-se a lei Maria da Penha na violncia
de gnero patro/empregada, pois ocorre no espao caseiro e dispensa vnculo familiar.
Art. 5, II, lei Maria da Penha:
280

II - no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por

indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais,
por afinidade ou por vontade expressa;

Trata do mbito familiar.

Dispensa coabitao.
Exige vnculo familiar. Abrange os parentes afins (ex: sogra)
Abrange a relao padrasto/enteada? Sim (TJRS).
Art. 5, III, lei Maria da Penha:
III em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou
tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao.

Dispensa coabitao, vnculo familiar, porm exige afeto. Abrange aqui a relao
entre namorados, entre amantes.
Ateno: Os Tribunais tem admitido a aplicao da lei Maria da Penha entre ex-marido
e ex-mulher e entre ex-namorados, desde que a violncia seja de gnero e tenha
nexo/vnculo com a relao que se desfez.
Curiosidade: So trs as famosas violncias de gnero. So elas:
- Violncia contra a mulher protegido pela lei Maria da Penha;
- Violncia contra menor protegido pelo ECA;
- Violncia contra idoso protegido pelo estatuto do idoso.
Hoje o Brasil protege as 3 violncias com documentos distintos.
Art. 5, p., lei Maria da Penha:
Pargrafo nico. As relaes pessoais enunciadas neste artigo independem
de orientao sexual.

Aplica-se a lei Maria da Penha nas relaes homoafetivas femininas. A vtima

tem que ser mulher.
Ateno: Logo veremos que possvel aplicar medidas protetivas para vtimas no
mulheres, desde que vulnerveis. Isso no aplicar a lei Maria da Penha, mas somente
aplicar as medidas protetivas. A lei Maria da Penha muito maior do que somente
aplicar as medidas protetivas. Assim, se estivermos diante de relao masculina e a
vitima vulnervel, pode-se aplicar as medidas protetivas da lei Maria da Penha, mas
no se aplica a lei Maria da Penha.
3 Formas de violncia domstica e familiar contra a mulher (art. 7)
281

Existem 5 formas de violncia domstica e familiar contra a mulher:

a. Violncia fsica
b. Violncia psicolgica
c. Violncia sexual
d. Violncia patrimonial
e. Violncia moral
Art. 7 So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre outras:
I - a violncia fsica, entendida como qualquer conduta que ofenda sua integridade ou
sade corporal;
Trata da violncia fsica em geral. A violncia fsica em geral pode ser: desde das
vias de fato (contraveno penal) at a forma mais drstica de violncia fsica que o
homicdio.
As vias de fato forma de violncia fsica que est prevista na contraveno
penal.
Alerta: a denncia deve capitular com base na lei penal. O art. 7 da lei Maria da
Penha no tipifica infrao penal, ela s usada para medias de assistncia, preveno e
proteo. Vias de fato contra a mulher continua sendo artigo 21 da lei das contravenes
pnis. Homicdio contra mulher continua sendo o art. 121, CP. Ex: na denuncia por vias
de fato o promotor no vai denunciar o agente pelo art. 7 da lei Maria da Penha, mas
sim pelo art. 21 da lei de contravenes penais.
II - a violncia psicolgica, entendida como qualquer conduta que lhe cause dano
emocional e diminuio da auto-estima* ou que lhe prejudique e perturbe o pleno
desenvolvimento ou que vise degradar ou controlar suas aes, comportamentos**,
crenas e decises, mediante ameaa, constrangimento, humilhao, manipulao,
isolamento,

vigilncia

constante,

perseguio

contumaz,

insulto,

chantagem,

ridicularizao, explorao e limitao do direito de ir e vir ou qualquer outro meio

que lhe cause prejuzo sade psicolgica e autodeterminao;
*Ex: chamar a mulher de gorda, etc.
**Para psicologia tipo de controle de aes e comportamentos o controle excessivo de
gastos
III - a violncia sexual, entendida como qualquer conduta que a constranja a
presenciar, a manter ou a participar de relao sexual no desejada, mediante
282

intimidao, ameaa, coao ou uso da fora; que a induza a comercializar ou a

utilizar, de qualquer modo, a sua sexualidade, que a impea de usar qualquer mtodo
contraceptivo ou que a force ao matrimnio, gravidez, ao aborto ou prostituio,
mediante coao, chantagem, suborno ou manipulao; ou que limite ou anule o
exerccio de seus direitos sexuais e reprodutivos;
IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure reteno,
subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de trabalho,
documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos, incluindo os
destinados a satisfazer suas necessidades;
V - a violncia moral, entendida como qualquer conduta que configure calnia,
difamao ou injria.
O art. 7 traz foras de violncia domstica e familiar contra a mulher. Esse artigo
se divide em 5: violncia fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e moral. Essas formas
de violncia podem corresponder a crimes, ex: homicdio, constrangimento ilegal,
ameaa, furto, estupro, etc. Essas formas de violncia tambm podem corresponder a
contraveno penal, como por exemplo vias de fato, perturbao da tranquilidade,
perturbao do sossego importunao excessiva ao pudor (art. 61) e etc. Nesse caso a
violncia domestica e familiar contra a mulher no configurando crime ou
contraveno, ela pode corresponder a fato atpico e mesmo assim configurar violncia
domestica e familiar contra a mulher. Ex: o adultrio fato atpico mas no deixa de
caracterizar violncia psicolgica.
Nem sempre a violncia domestica e familiar contra a mulher corresponde a
crime ou contraveno, pode ser fato atpico e mesmo assim essa mulher tem direito s
medidas protetivas.
Observaes:
1)

A violncia domstica e familiar contra a mulher pode corresponder a um

indiferente penal, o que no impede a mulher vtima ser beneficiada com as medidas de
assistncia e proteo.
2)

A violncia patrimonial impede a escusa absolutria do art. 181 do CP?

1 corrente: Para Maria Berenice Dias, a violncia domstica e familiar contra a mulher
incompatvel com as escusas previstas nos artigos 181 e 182 do CP. Rogrio discorda.
283

No tem previso legal proibindo as escusas. Assim, Berenice est fazendo analogia in
malam partem.
2 corrente: No havendo proibio expressa, a violncia patrimonial no impede as
escusas, evitando-se analogia in malam partem.
No existe ainda posio tranquila nos Tribunais.
4 Formas de preveno (art. 8)
O art. 8 anuncia medidas que buscam inibir a violncia de gnero contra a
mulher. Medidas que o legislador entende serem importantes para inibir a violncia de
gnero contra a mulher.
Personagens que vo trabalhar para inibir a violncia domestica e familiar contra
a mulher:
- Unio;
- Estados + DF
- Municpios
- Aes no governamentais. Ex: ONGs
Art. 8, III: Meios de comunicao social (radio, tv) parem de colocar a mulher em
papeis estereotipados, pois existem crianas que assistem e acabam se inspirando na
violncia.
Art.8, IV: As mulheres agredidas precisam de atendimento especial, pois existem
alguns agentes que se sensibilizam com o agressor que absurdo.
Art. 8: So medida que buscam inibir, coibir a violncia domstica e familiar
contra a mulher.
5 Medidas de assistncia (art. 9)
O art. 9 anuncia uma trplice assistncia. A mulher em situaes de violncia
domestica e familiar tem trplice assistncia:
- Assistncia social
- Assistncia sade, garantida pelo SUS.
- Assistncia segurana. A policia civil o porto seguro da mulher vitima de violncia
domstica e familiar (arts. 11 e 12 da lei Maria da Penha).
Ateno para o art. 9, 2, da lei Maria da Penha:
284

I Quando se tratar de vtima servidora, ela tem direito a remoo prioritria. Ex: a
servidora trabalha no departamento A, o agressor sabe onde ela trabalha, persegue ela
no trabalho, etc, essa servidora pode ser removida prioritariamente, passando por cima
de critrios como merecimento e antiguidade.
Em se tratando de servidora federal, no pode o juiz de direito obrigar a Unio a
remover prioritariamente a mulher vtima, devendo ser ajuizada ao especfica na
justia federal.
Em se tratando de servidora municipal, no pode ser removida para outro
municpio. Da mesma forma a servidora estadual no pode ser removida para outro
Estado.
II No caso de vtima no servidora, tem o afastamento do trabalho por at 6 meses
com manuteno do vnculo.
# Esse afastamento do trabalho afastamento interrupo do contrato de
trabalho ou afastamento suspenso do contrato de trabalho?
O afastamento interrupo a empregada continua recebendo.
O afastamento suspenso a empregada no recebe.
R: Se o afastamento for afastamento interrupo os empregadores no vo
querer contratar mulher vai criar uma descriminao. Ento hoje prevalece que um
afastamento suspenso (sem remunerao).
# Quem determina esse afastamento o juiz de direito ou deve haver ao na
justia trabalhista?
R: Hoje tem prevalecido que o juiz competente para determinar o afastamento
do trabalho com manuteno de vnculo o magistrado do trabalho, mediante ao
especfica. muito esquisito o juiz de direito garantir o vinculo sendo que todas as
questes inerentes ao emprego ser discutida na justia do trabalho. Alm disso o juiz
de direito no tem competncia para isso, pois a competncia da justia do trabalho
constitucionalmente garantida.
6 Medidas protetivas (arts. 20/24)
As medidas protetivas esto nos artigos 22, 23 e 24, da lei Maria da Penha.
Medidas protetivas. Espcies (arts. 22, 23 e 24):
Art. 22: medias protetivas que obrigam o agressor. Ex: distanciamento mnimo;
afastamento do lar; alimentos; etc.
285

Art. 23:
Trabalham com medidas protetivas de urgncia ofendida. Ex:
encaminhamento
Art. 24:

a programa oficial, reconduo ao domiclio, etc.

O art. 24 busca a proteo patrimonial. S traz medidas protetivas que buscam

garantir o patrimnio da vtima.
Em todos esses casos est presente a cautelaridade.
As medidas elencadas nos artigos 22, 23 e 24 so adjetivadas pelo legislador
como de urgncia. Como tal, devem preencher os dois pressupostos tradicionalmente
apontados pela doutrina para a concesso das medidas cautelares: perigo da demora e
aparncia do bom direito.
Dessa forma, deve o juiz, ao analisar a necessidade da adoo das medidas,
atentar para os pressupostos da cautelar, podendo, inclusive, designar audincia de
justificao prvia. Essa audincia marcada quando o juiz no verifica de plano o
perigo da demora e/ou aparncia do bom direito (como acontece no CPC).
Nas medidas cautelares do CPC o juiz pode anteceder a concesso de uma
cautelar a uma audincia de justificao.
No CPC quando o juiz concede cautelar a parte tem um prazo decadencial para
ajuizamento da ao principal. Se no comprova o ajuizamento da ao principal a
cautelar extinta, perde efeito. O mesmo se d no direito penal? Essas medidas dotadas
de cautelaridade demandam a observncia do prazo de 30 dias para ajuizamento da ao
principal?
1 corrente: tratando-se de medida cautelar, deve obedecer as regras dos artigos 796 e
seguintes do CPC, dentre elas, a que impe a propositura da ao principal no prazo de
30 dias, contado da data da efetivao da medida.
2 corrente: a doutrina moderna (com amparo em recentes decises do STJ) entende
que a medida protetiva continua a produzindo efeitos independentemente do
ajuizamento da ao principal no prazo de 30 dias, desde que presentes os pressupostos
da cautelar.
O processo civil moderno ele est se desprendendo um pouco desse prazo de 30
dias, pois se a medida cautelar ela deve continuar com seus efeitos estando presente o
fumus boni iuris e periculum in mora. Didier e Gajardoni trabalham com esta corrente.
Ateno: Temos deciso no TJ/RS no sentido de que descabe a manuteno da medida
protetiva se extinta a punibilidade do agressor. Extinto o procedimento criminal, ficam
286

prejudicadas as medidas protetivas anteriormente deferidas. Para Rogrio essa deciso

est muito presa medida protetiva crime, ela esquece que existem outros tipos de
violncia que no caracterizam crime.
Medidas protetivas. Descumprimento:
E se o agressor descumpre as medidas protetivas impostas?
Art. 20, da lei Maria da Penha c/c art. 313, III, CPP:
OBS: A finalidade da preventiva garantir a execuo das medidas protetivas de
urgncia.
OBS: Temos doutrina julgando a priso preventiva para a garantia de medida protetiva
inconstitucional. A priso preventiva acessrio do processo penal. Na lei Maria da
Penha ela instrumento para garantir a execuo de medida cvel. Trata-se, na verdade,
de priso civil travestida de priso preventiva, sem amparo constitucional (1 corrente).
O principal aqui exatamente a medida protetiva. Essa medida protetiva tem a
priso preventiva como garantia. A medida protetiva o principal e a priso preventiva
o acessrio. A priso preventiva tem como fim garantir o principal, qual seja a
execuo da medida protetiva. O problema que as medidas protetivas so extrapenais,
elas possuem natureza cvel. A priso preventiva no esta querendo garantir o processo
penal, ela esta sendo utilizada para garantir medida cvel. Ento isso no priso
preventiva, isso na verdade priso civil travestida de priso preventiva e logo
inconstitucional, pois a CF no prev essa espcie de priso civil. A priso preventiva
tem que garantir o processo penal.
Outros, no entanto, entendem que a priso preventiva para garantir a medida
protetiva s admitida quando o descumprimento estiver atrelada pratica de nova
infrao penal. Marido que descumpre medida protetiva para pedir perdo para a vtima,
no merece priso preventiva. Marido que descumpre a medida protetiva para ameaar a
vitima, merece priso preventiva (2 corrente).
Rogrio tem uma interpretao mais equilibrada que busca evitar os dois
extremos: ele entende que a priso preventiva constitucional para garantir a medida
protetiva desde que o descumprimento da medida protetiva configure crime. Ex:
suponha que Rogrio e Flvia sejam casados e estejam em processo de separao.
Rogerio bateu na Flvia. O juiz afasta o Rogrio do lar e determina um distanciamento
mnimo. Rogerio descumpre esse afastamento para pedir perdo para a Flavia. O
Rogrio no descumpriu a medida protetiva com a finalidade de cometer novo crime,
287

portanto no cabe a priso preventiva. Agora se ele descumpre o afastamento para dar
um soco na Flvia ele descumpriu a medida protetiva para praticar um crime, portanto
cabe a priso preventiva
O STJ reconhece constitucional a priso preventiva para garantir a medida
protetiva. Alis, para o STJ, o descumprimento da medida protetiva est sempre atrelado
a um crime, qual seja, desobedincia a ordem judicial (3 corrente).
OBS: Temos jurisprudncia entendendo que as medidas protetivas do art. 22, II e III
(afastamento do lar e proibio de determinadas condutas), tem natureza penal.
importante saber se a natureza cvel ou penal para saber qual ser o recurso cabvel:
apelao criminal, HC, etc.
OBS4: A natureza da medida protetiva influencia no instrumento de inconformismo
(recurso).

OBS5:
O art. 20, da lei Maria da Penha:
2006

2011

Antes de 2006 somente o Depois de 2006 e antes de Depois de 2011 somente o

CPP

previa

priso 2011 continuava com CPP CPP

foi

alterado

para

preventiva. No existia a lei prevendo priso preventiva proibir preventiva de oficio

Maria da Penha. E o artigo e agora a lei Maria da na

fase

311 autorizava preventiva penha passou a prever a policial.

de

ofcio

na

fase

do

inqurito

Esqueceram

de

do preventiva. A lei Maria da mudar a lei marai da penha

inqurito policial ou ao Penha repetiu o art. 311, que tinha repetido a redao
penal.

CPP: priso preventiva de do 311. Assim, a lei Maria

ofcio na fase do inqurito da
policial ou ao penal.

penha

admitindo

continuou

preventiva

de

ofcio na fase do inqurito

288

policial.
O legislador no mais permitiu a priso preventiva de oficio na fase do inqurito
policial para resguardar a imparcialidade do magistrado. E se o objetivo garantir a
imparcialidade do juiz ele tambm deveria ter alterado a lei Maria da Penha. Assim, na
lei Maria da Penha o juiz pode decretar de oficio a preventiva no inqurito?
Tem doutrina lecionando que o art. 20, da lei Maria da Penha continua vigente,
admitindo a preventiva de ofcio em qualquer das fases da persecuo penal, aplicando
o princpio da especialidade (A lei Maia da Penha).
Outra corrente percebe que o art. 20 da lei Maria da Penha uma mera
reproduo da antiga redao do art. 311 do CPP, aplicando lei especial a regra geral.
Alterada a regra geral, pela lei 12403/2011, tacitamente revoga-se o art. 20 da lei Maria
da Penha na parte em que autoriza o juiz a decretar a preventiva de ofcio na fase de
inqurito. O art. 20 no tem nada de especial, ele reproduzia a norma geral (CPP),
assim, se alterou o CPP tem que alterar o art. 20, mesmo que tacitamente.
OBS6: Com o advento da lei 12403/2011 (que alterou o CPP), percebe-se que a lei
Maria da Penha no se aplica para o homem, mas nada impede o juiz usando o seu
poder geral de cautela, aplicar a medida protetiva para o homem vulnervel (art. 313,
III, CPP).
Isso no analogia in malam partem pois a medida protetiva no tem natureza
penal.
Homem vulnervel = criana, adolescente, idoso, homem doente, portador de
necessidades especiais.
6 Organizao judiciria
Lembrando: uma das finalidades da lei Maria da Penha a criao do juizado especial
de violncia domstica e familiar contra a mulher. Esse juizado est previsto no art. 14.
O art. 14 prev um juizado especial: juizado da violncia domstica e familiar
contra a mulher. Esse juizado tem competncia cumulativa, isto , cvel e criminal.
um rgo da justia comum (Estados e DF). No juizado corre o processo de
conhecimento e de execuo.
# O que se entende por competncia cvel? Vai desaparecer a Vara da Famlia?
R: No que tange competncia cvel, no se pode imaginar que a ao principal
ser manejada perante o juizado. A competncia do juizado, em matria cvel, se
289

restringe s medidas de urgncia. A ao principal deve ser ajuizada perante a Vara da

Famlia ou a Vara Cvel, conforme as regras de organizao judiciria.
Esse juiz do juizado vai conceder a medida de afastamento do lar, mas a ao de
divrcio ajuizada perante o juiz da famlia. A competncia do juizado se restringe s
medidas cveis de urgncia.
# E nas comarcas que no tem Juizado da violncia domstica e familiar contra a
mulher?
R: art. 33, da lei Maria da Penha. As Varas Criminais acumularo competncia
cvel* e criminal.
*Cvel somente as medidas de urgncia.
Art. 33. Enquanto no estruturados os Juizados de Violncia Domstica e
Familiar contra a Mulher, as varas criminais acumularo as competncias
cvel e criminal para conhecer e julgar as causas decorrentes da prtica de
violncia domstica e familiar contra a mulher, observadas as previses do
Ttulo IV desta Lei, subsidiada pela legislao processual pertinente.
Pargrafo nico. Ser garantido o direito de preferncia, nas varas criminais,
para o processo e o julgamento das causas referidas no caput.

Perguntas de concurso:
1.

Sabendo que o juiz da violncia domstica detm competncia cvel somente

para a concesso ou no de medidas protetivas, pode o juiz cvel na ao principal

reformar a deciso que concede ou no a tutela protetiva?
R: o juiz da ao principal pode revogar ou alterar medida concedida, bem como
conceder medida negada.
Para Rogrio o juiz da ao principal deve comunicar o juiz da vara de violncia
domstica para que ele tambm seja fiscal.
2.

Em caso de recurso de deciso proferida no juizado da violncia domstica, qual

cmara julga: cvel ou criminal?

R: Se for deciso extrapenal, cmara cvel; se penal, cmara criminal (isso o que
prevalece).
O juiz do juizado cumula competncia.
3.

A primeira fase do procedimento do jri em caso de homicdio contra a mulher

no ambiente domstico deve correr na vara criminal ou na vara da violncia domstica?

290

R: O STJ, no HC 73.161, decidiu que deve ser processado at a fase de pronncia no

juizado da violncia domstica. No entanto, as decises mais recentes desse mesmo
Tribunal so no sentido de que o feito deve ser processado na Vara Criminal (HC
121214).
7 Art. 41, da lei Maria da Penha
O art. 41 impede a aplicao da lei 9099/95.
Art. 41. Aos crimes* praticados com violncia domstica e familiar contra a
mulher, independentemente da pena prevista, no se aplica a Lei no 9.099, de
26 de setembro de 1995.

Concluso:
a.

No existe termo circunstanciado e sim inqurito policial.

b.

No se admite conciliao extintiva da punibilidade.

c.

No cabe transao penal.

d.

No cabe suspenso condicional do processo.

e.

No caso de leso dolosa leve, dispensa representao da vtima. Logo a ao

publica incondicionada. Assim decidiu o STF, alm de ser recente tese do MP/SP.
Representao esta que foi criada pela lei 9099/95.
*E se for contraveno penal praticada no ambiente domstico e familiar contra a
mulher, cabe lei 9099/95?
R:
1 corrente (Rogrio): Mencionando o art. 41 crimes, no abrange contraveno.
Logo, para contraveno, possvel aplicar os institutos despenalizadores da lei
9099/95.
2 corrente: Apesar de o art. 41 mencionar crimes, a expresso deve ser interpretada
de forma teleolgica*, abrangendo contraveno. Logo, contraveno tambm no tem
direito aos benefcios da lei 9099/95 (STJ, CC 102571).
*Para Rogrio isso uma analogia in malam partem disfarada. Para ele eles esto
transvestindo a analogia de interpretao teleolgica.

291

Goinia, 27 de abril de 2013.

Organizaes criminosas e juzos colegiados (leis 9034/95 e 12694/12)
1 Objeto da lei 9034
O art. 1 trata do objeto da lei 9034.
Art. 1o Esta Lei define e regula meios de prova e procedimentos investigatrios
que versem sobre ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando
ou organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo.

1.1 Meios de prova e procedimentos investigatrios

Para se entender o que meio de prova necessrio compreender o que uma
fonte de prova.
Fonte de prova: derivam do fato delituoso em si, independentemente da
existncia do processo, ou seja, so anteriores a ele, sendo que sua introduo no feito
ocorre atravs dos meios de prova. A fonte de provas so todas pessoas ou coisas das
quais consegue obter prova. Geralmente a fonte de prova existe independentemente do
processo. Ex: pessoa que testemunhou crime ela existe independentemente do
processo.
Meios de prova: dizem respeito a uma atividade endoprocessual que se
desenvolve perante juiz com o conhecimento e participao dialtica das partes, com o
objetivo de fixar os dados probatrios no processo. Enquanto as fontes de prova so
anteriores ao processo e extraprocessuais, os meios de prova somente existem dentro do
processo. O meio de prova atividade que se processa dentro do processo e ela ocorre
dentro do processo com a participao do juiz e com a participao das partes sob o
manto do contraditrio, da ampla defesa. O meio de prova objetiva trazer para dentro do
processo os dados probatrios revelados pelas fontes de prova. Ex: pessoa presenciou o
crime (essa pessoa uma fonte de prova, ela tem conhecimento sob o fato delituoso).
Enquanto essa pessoa no traga para o processo ela apenas fonte de prova. Agora no
dia que ela for traga para o processo, prestar depoimento, etc, a essa pessoa passa a ser
chamada de meio de prova. Ex: cadver em crime de homicdio (fonte de prova), o
exame de corpo de delito juntado no processo meio de prova.
Procedimentos investigatrios ou meios de obteno de prova: referem-se a
certos procedimentos (em regra extraprocessuais) regulados por lei, cujo objetivo
precpuo a identificao de fontes de prova, que podem ser executados por outros
292

funcionrios que no o juiz. Trata-se de tcnica de investigao por meios das quais
busca se identificar fontes de prova. Isso no como um procedimento comum
ordinrio, etc, quase que um instrumento que as autoridades policiais tem buscando
identificar fontes de prova. Geralmente so produzidos fora dos autos do processo. Ex:
art. 240, CPP (busca e apreenso: uma coisa a busca que procedimento
investigatrio domiciliar ou pessoal que visa a busca dos objetos descritos no art. 240. A
apreenso nada mais do que o resultado frutfero de uma busca. A busca ento um
procedimento investigatrio).
Em regra esses procedimentos investigatrios so executados sem prvia
comunicao parte contrria ( um contraditrio postergado, diferido. A surpresa um
elemento essencial para os procedimentos investigatrios). Nesse ponto diferenciam-se
dos meios de prova, pois, quanto a estes, de rigor a observncia do contraditrio real.
Os procedimentos investigatrios tambm podem ser utilizados no processo?
A sua utilizao no est restrita somente fase do inqurito. Ou seja, esses
procedimentos investigatrios tambm podem ser utilizados durante a fase processual.
claro que na grande maioria dos casos usa-se os procedimentos investigatrios durante a
fase de investigao, todavia, cuidado para no achar que esses procedimentos no
podem ser utilizados durante a fase processual. Ex: interceptao telefnica (lei 9296):
pode ser usada durante o inqurito e durante o curso do processo penal. Mesmo durante
o curso do processo a interceptao, pelo menos enquanto estiver sendo executada, ser
sigilosa (o contraditrio diferido).
1.2 Ilcitos decorrentes de aes praticadas por quadrilha ou bando, organizaes
ou associaes criminosas
Quando a lei usa a expresso ilcitos a expresso ilcitos abrange
contravenes penais e crimes?
Apesar de a lei no dizer, os ilcitos a colocados so necessariamente ilcitos
penais, pois so ilcitos praticados por quadrilha, organizaes e associaes criminosas.
A palavra ilcito abrange somente crimes, pois quadrilha, associaes e
organizao (art. 2, lei 12694) somente so voltadas para a pratica de crimes. Assim,
quando a lei se refere a ilcitos, a expresso ilcitos aqui somente abrange crimes, e no
contravenes penais, exatamente porque no se tem nenhuma quadrilha, organizao e
associao voltada para a pratica de contravenes (interpretao sistemtica).
Crime organizado por natureza x Crime organizado por extenso:
293

Crime organizado por natureza: refere-se punio, isoladamente considerada

pelos crimes de quadrilha e associaes criminosas. No abrange a punio pela
organizao criminosa, pois este conceito no foi introduzido pela lei 12694 como
espcie de crime autnomo. Crime organizado por natureza como entendesse que a
pessoa est sendo punida pelo prprio crime de quadrilha, pelo prprio crime de
associao. Ele no abrange a punio pela organizao criminosa.
Crime organizado por extenso: refere-se aos crimes praticados pelas quadrilhas,
organizaes ou associaes criminosas de qualquer tipo. Crime organizado por
extenso so aqueles crimes que foram praticados pela quadrilha, organizao e
associao criminosa de qualquer tipo. Imagine que o Renato e mais 3 servidores do
MPU resolvem fraudar (praticam vrios crimes de peculato): temos aqui um crime de
quadrilha (art.288) e crimes de peculato praticados em continuidade delitiva (art. 312).
Esse crime de quadrilha seria o crime organizado por natureza ao passo do que o crime
do art. 312 o crime praticado pela quadrilha, sendo na verdade o crime organizado por
extenso.
A lei 9034 pode ser usada para identificao de fontes e meios de prova tanto
quando estivermos diante de crime organizado por natureza e do crime organizado por
extenso.
1.3 Quadrilha ou bando
Previso legal: art. 288, CPP.
Quadrilha ou bando nada mais do que a associao estvel e permanente de
mais de 3 pessoas (precisa de pelo menos 4) com o fim de praticar uma srie
indeterminada

de

crimes.

A estabilidade

permanncia

so

conceitos

importantssimos na definio de quadrilha. Somente se fala em quadrilha se demonstrar

que as pessoas esto associadas de maneira estvel, permanente. Os agentes devem se
associar para cometer crimes: ou seja esse crime no precisa acontecer, mas as pessoas
tem que ter o dolo de se associar para praticar esses crimes.
A quadrilha consuma-se independentemente da prtica dos delitos para os quais
os agentes se associaram. Pelo menos em tese a quadrilha chamada de crime de
consumao antecipada: os crimes para os quais os agentes se associaram podem at
ocorrer, mas ficar demonstrada a associao, a estabilidade, permanncia mesmo que os
crimes no tenham sido cometidos j caracteriza o crime de quadrilha. Se o outro crime
294

for consumado, a pessoa responde pelo crime de quadrilha e pelo outro crime em
concurso material.
Dentro do numero mnimo de 4 pessoas esto includos os menores, os
incapazes.
Existe diferena entre quadrilha e bando?
Para alguns so sinnimos. Para outros a quadrilha para rea urbana e
geralmente tem maior organizao estrutural e as funes so dividas. O bando para
zona rural e possui desorganizao interna e precariedade nas atribuies.
Art. 29, CP: trata do concurso de pessoas. No se pode confundir o concurso de
pessoas com a quadrilha.
Concurso de pessoas (art. 29, CP) x Quadrilha (art. 288, CP). Diferenas:
1.

O art. 29, CP um tipo penal de extenso, ao passo que a quadrilha crime

autnomo.
2.

O concurso de agentes uma associao instvel e efmera, ao passo que a

quadrilha uma associao estvel e permanente.

3.

A punio em relao ao concurso de pessoas s ser possvel se ao menos

houver a prtica de atos executrios (CP, art. 31). O concurso precisa da prtica do
delito. S pode punir o concurso de pessoas se o crime ingressa em atos executrios, do
contrrio no ser punvel. A quadrilha, por sua vez, crime de consumao antecipada,
ou seja, consuma-se independentemente da prtica dos delitos para os quais os agentes
se associaram.
O art. 288, CP trata do crime de quadrilha ou bando. S que surge um problema:
o crime de quadrilha ganhou uma companhia: art. 288-A (constituio de milcia
provada). Ser que a constituio de milica privada espcie de quadrilha, de
associao? Qual seria a natureza jurdica dessa milcia?
Se a lei das organizaes criminosas ela trata de crimes praticados por quadrilha,
ou bando, por organizaes e associaes obvio que a milcia privada entra dentro. A
milcia entra da lei 9034: Ou diz que a milcia seria espcie de quadrilha, por estar
dentro do art. 288 ou diz que se ela espcie de associao criminosa.
1.3.1 Constituio de milcia privada
Trataremos a milcia privada como se fosse espcie de quadrilha. Esse tema
novo, no trabalhado pela doutrina.
295

Procedimentos investigatrios e meios de prova regulamentados pela lei 9034

sero aplicados milcia privada (seja dizendo que a natureza desse crime de
quadrilha ou de associao criminosa).
A lei 12720/12 ela provocou mudanas no CP, introduzindo ali essa nova figura
delituosa de constituio de milcia privada.
Criticas:
No seria de se assustar se o STF declarasse que esse tipo penal
inconstitucional. O art. 288-A no define as figuras. Ele fala em organizao paramilitar,
em milcia particular em grupo e esquadro, mas no define nenhum desses conceitos.
Violao ao princpio da legalidade. Um desdobramento do princpio da legalidade a
taxatividade, mandamento de certeza. Se esta punindo a constituio de milica privada
preciso dizer o que milcia privada, que no o que legislador fez.
No crime de quadrilha a pessoa se associa para cometer crimes. Na milcia
privada a pessoa se associa para cometer crimes previsto no CP. Ou seja, no abrange
eventuais crimes previsto em legislao especial.
Milcia privada: abrange apenas a associao para a prtica de crimes previstos
no CP, e no na legislao especial. Ao contrario do que ocorre no crime de quadrilha,
em que os agentes se associam para a pratica de quaisquer crimes.
A quadrilha exige de mais de 3 pessoas, a prpria lei fala. Agora para a milcia
privada no tem previso expressa? Pode ser duas pessoas? No, quando o CP quer duas
pessoas, ele diz expressamente. Tem uma primeira posio que diz que para constituio
do crime de constituio de milcia privada o nmero mnimo de agentes bastaria 3
pessoas (Rogerio). Para Renato, seria melhor dizer que so 4 pessoas. Motivos: o art.
288-A ela foi inserido pelo legislador logo depois do crime de quadrilha, assim, como a
lei no fala nada, se na quadrilha precisa de no mnimo de 4 pessoas na milcia tambm
precisaria. Organizao criminosa no foi concebida como crime, mas como forma de
praticar crime, assim, o numero mnimo de pessoas de milcia deve ser tirado de outro
crime (portanto no pode ser tirada de organizao), e o crime que mais se assemelha a
milcia o de quadrilha. Ver caderno do Rogrio sobre o tema.
Organizao paramilitar: trata-se de associao civil ou grupo no oficial que
atua paralelamente ao Estado de maneira ilegal emprego de armas e com estrutura
semelhante militar. Geralmente esses grupos caracterizam-se por uma hierarquia, por
uma disciplina.
O art. 288-A no diz o que organizao paramilitar, esse conceito doutrinrio.
296

O art. 5, XVII, CF, apesar de no definir, faz meno organizao paramilitar.

Milcia particular: caractersticas:
a)

Controle de um territrio e da populao por parte de um grupo armado

irregular.
b)

Carter coativo desse controle, geralmente com a cobrana de certos valores

como remunerao aos servios de segurana prestados.

c)

Explorao de servios como transporte alternativo, distribuio de gs e

ligaes clandestinas de internet e tv a cabo.

Ex: policiais, militares, etc, expulsam os traficantes da comunidade e vo cobrar
uma quantia a titulo de suposta proteo. Com o passar dos anos esse grupo percebe que
possvel a aquisio de dinheiro com a explorao de servios: gs, gato net, e de
transporte (ex: milcia do filme tropa de elite 2).
Grupo ou esquadro: apesar de o art. 288-A, CP, referir-se formao desse
grupo com a finalidade de praticar qualquer dos crimes previstos no CP, o ideal
concluir que sua finalidade est restrita ao extermnio de seres humanos. No faz
sentido, por exemplo, concluir que um grupo ou esquadro seriam formados para
praticar crimes contra a honra, na verdade eles so um grupo de extermnio.
Foi a lei 12720 que trouxe para dentro do CP o art. 288-A. essa lei dispe sobre
o crime de extermnio de seres humanos, por isso conclui-se que o crime de grupo ou
esquadro seria formado no com o objetivo de praticar qualquer dos crimes do CP, mas
sim com a finalidade especfica de exterminar seres humanos. Critica: o legislador criou
um crime com base em nome de uso popular: esquadro da morte, grupo de extermnio.
1.4 Associaes criminosas de qualquer tipo
Art. 35, lei 11343/06: traz duas associaes criminosas: associao voltada para
o trfico de drogas e associao para o financiamento ao trfico de drogas (art. 35, p.u).
Cuidado: na lei de drogas basta a presena de duas pessoas, ao contrrio da quadrilha.
Alm da lei de drogas (11343), tambm temos associao criminosa no art. 2 da
lei 2889/56 (lei que trata do crime de genocdio): associao voltada para a prtica do
crime de genocdio. Essa associao do art. 2 da lei 2889 a nica associao que tem
natureza hedionda (art. 1, p.u, lei 8072).
Arts. 16 e 24 da lei 7170/83 (lei de segurana nacional, traz os chamados crimes
polticos): tambm traz espcie de associao criminosa.
297

1.5 Organizaes criminosas

Ser que nos temos conceito legal de organizaes criminosas no Brasil?
Antes da lei 12694/12:
1 corrente: O conceito legal de organizaes criminosas podia ser extrado da
conveno de Palermo (STJ, HC 77.771). Essa conveno a conveno das naes
unidas contra o crime organizado transnacional e ela dizia o que era organizao
criminosa. Essa conveno foi incorporada no nosso ordenamento pelo decreto 5015.
Existem alguns julgados do STJ nesse sentido.
2 corrente: O conceito legal de organizaes criminosas no pode ser extrado da
conveno de Palermo, sob pena de ofensa ao princpio da legalidade. Ningum nega a
importncia dos tratados internacionais de direitos humanos, todavia, em se tratando de
direito penal, vale que o princpio da lex Populi (o direto penal s pode ser tratado pelo
congresso nacional atravs dos representantes do povo), somente o congresso, por meio
dos representantes do povo que podem legislar sobre o assunto. obvio que o
Congresso ratifica as convenes internacionais, mas o congresso no tem a
possibilidade de discutir, ele no tem possibilidade de mudar a conveno : ou ele
aprova no todo ou rejeita. Por isso que o STF entendeu que uma conveno
internacional mesmo tendo status normativo supralegal jamais poderiam definir crimes
e penas, sob pena de violao do princpio da legalidade em sua garantia da lex Populi.
A conveno internacional jamais poderia definir crimes, sob pena de ofensa ao
princpio da legalidade em relao lex Populi (HC 96007, STF).
Depois da lei 12694/12:
Art. 1: trata do juzo colegiado para julgamento de crimes praticados por
organizaes criminosas.
Art. 2 da lei: passou a dizer o que seria organizaes criminosas, trouxe um
conceito legal de organizaes criminosas.
Ser que esse conceito de organizaes criminosas seria vlido apenas para a lei
12694?
O art. 2 usa a expresso para os efeitos desta lei. Assim vem o primeiro
problema: esse conceito vlido apenas para a lei 12694 ou ele vale para outras leis?
1 corrente: O conceito de organizaes criminosas teria aplicao exclusiva para a
formao do juzo colegiado (faz uma interpretao literal da expresso para os efeitos
desta lei). Esta a posio do Nucci.
298

A interpretao gramatical quase sempre a pior espcie de interpretao.

preciso fazer uma interpretao sistemtica. No se pode fazer interpretao que leve a
concluses absurdas, que o que a 1 corrente faz: d margem a entender que as
organizaes criminosas podem ser conceituadas por outra lei.
2 corrente: O conceito do art. 2 da lei 12694 pode ser utilizado para outras hipteses.
Esse o melhor entendimento. O conceito de organizaes criminosas no teria
aplicao restrita formao do rgo colegiado.
Firmada a premissa de que o art. 2 no tem aplicao restrita lei 12694, quais
so os requisitos para a formao de uma organizao criminosa?

Associao de 3 ou mais pessoas de maneira estvel e permanente. Para o crime

de quadrilha preciso de no mnimo 4 pessoas.

Estrutura ordenada que se caracteriza pela diviso de tarefas, mesmo que

informalmente. Ex: trfico de drogas no morro: tem diviso de tarefas rapaz que fica
na entrada da favela para avisar a chegada da policia, seguranas do trfico, pessoas que
vendem a droga e o lder da organizao.

Finalidade de obteno de vantagem de qualquer natureza mediante a prtica de

crimes cuja pena mxima seja igual ou superior a 4 anos, ou que sejam de carter
transnacional. Quando se fala de organizao criminosa fala de grupo que est junto
com a finalidade de obter vantagem de qualquer natureza (patrimonial, sexual, etc). a
organizao tem que estar voltada para a prtica de crimes (no pode estar voltada para
a pratica de contravenes). Os crimes devem ter pena superior a 4 anos ou de caratr
transnacional. Cuidado: quando o crime for de carter transnacional pouco interessa a
quantidade de pena cominada ao delito. Quando o crime for praticado dentro do
territrio nacional o crime precisa ter pena mxima igual ou superior a 4 anos. Quando o
crime tiver carter transnacional pouco interessa a quantidade de pena cominada ao
crime.
Crime transnacional aquele que ultrapassa os limites do territrio brasileiro.
um crime que vai alm do territrio nacional. Ex: vai no Paraguai e traz drogas para c.

Quais so as distines entre quadrilha (art. 288, CP) e organizao criminosa?

Quadrilha (art. 288, CP)
Quadrilha crime autnomo.

Organizaes criminosas
(art. 2, lei 12694)
A organizao criminosa no crime,
299

tanto que o art. 2 no comina qualquer

pena, sequer h preceito secundrio.
Deste modo organizao criminosa no
crime, mas sim uma forma de se praticar
certos crimes.
Na quadrilha so necessrias pelo menos 4 So necessrias pelo menos 3 pessoas.
pessoas.
A tipificao do crime de quadrilha Para que haja organizao criminosa deve
independe

de

organizao

entre

os ser

estruturalmente

ordenada

membros. Ou seja, a quadrilha estar caracterizada pela diviso de tarefas entre

tipificada mesmo que no haja nenhum os

integrantes

dessa

organizao

tipo de estrutura ordenada, mesmo que criminosa.

no haja nenhum diviso de tarefas entre
os membros.
Finalidade: os agentes devem se associar Finalidade: para que haja organizao
de maneira estvel e permanente para a criminosa os agentes deve m se associar
prtica

de

independentemente

qualquer
da

pena

crime, para obteno de vantagem de qualquer

a

ele natureza mediante a prtica de crimes com

cominada. Ento quando se fala em pena mxima igual ou superior a 4 anos

quadrilha pouco interessa a espcie de ou de carter transnacional.
crime para os quais os agentes se
associaram.
Quais so as consequncias da prtica de crimes por organizaes criminosas?
R: Consequncias:

Possibilidade de utilizao dos meios de prova e procedimentos investigatrios

previstos na lei 9034/95.

Sujeio do preso provisrio ou do condenado ao regime disciplinar

diferenciado.

Possibilidade de realizao do interrogatrio por sistema de videoconferncia (a

pessoa envolvida com organizao geralmente muito perigosa).

Impossibilidade de reconhecimento da figura do trfico privilegiado de drogas

(art. 33, 4, da lei 11343/06).

300

Aumento da pena do crime de lavagem de capitais (art. 1, 4, da lei de

lavagem). Esse aumento de 1/3 a 2/3 se o crime for praticado por intermdio de
organizaes criminosas.
2 Formao do juzo colegiado em primeiro grau para o julgamento dos crimes
praticados por organizaes criminosas
Isso tem origem numa recomendao do conselho nacional de justia (resoluo
n 3 do CNJ): o CNJ editou uma resoluo incentivando os TJs a criarem esses rgos
colegiados e isso foi transformado em lei (art. 1 da lei 129694/12).
Esse juzo colegiado j existia em alguns Estados da Federao (ex: Par e Mato
Grosso). Lei 6806/2007 do Estado de Alagoas essa lei foi questionada perante o STF
sob o argumento de que o Estado no poderia criar vara especializada (ADI 4414). O
STF concluiu pela validade da criao de vara especializada para organizaes
criminosas: os Estados so livres para organizarem suas justias, ento o Estado pode
criar vara especializada. A nica coisa que o STF considerou inconstitucional nessa lei
foi a parte em que a lei conceituou organizao criminosa o que no podia pois somente
a Unio pode legislar sobre direito penal.

Em Alagoas essa lei falava em juzo

colegiado de 5 juzes.
Esse julgado importante porque se o STF considerou a lei alagoana
constitucional, muito provvel que ele vai considerar a lei 12694

constitucional.

Cuidado: A lei 12694/12 no criou o juiz sem rosto. Essa figura do juiz sem
rosto surgiu em alguns pases na Amrica latina (sobretudo no Peru e Colmbia). Juiz
sem rosto um juiz cujo nome no divulgado, ou seja, no sabe quem o juiz, qual a
sua formao tcnica, qual a sua fisionomia. A lei 12694 criou um juzo colegiado, ela
no criou esse juiz sem rosto. Na lei 12694 a pessoa sabe quem so os 3 juzes
integrantes do colegiado.
2.1 Limites da competncia do juzo colegiado
Esse rgo uma vez formado pode atuar durante o inqurito, processo e
execuo penal? Em qual momento poder haver a interveno desse colegiado e quais
seriam os limites de sua competncia?
Esse colegiado, uma vez formado, ele pode atuar durante a fase investigatria,
na fase processual e durante a execuo penal. Esse colegiado pode ser formado para a
301

pratica de qualquer ato processual seja durante a fase investigatria, seja na fase
processual, seja durante a execuo penal.
Esse rgo colegiado ter competncia apenas para a pratica de um ato
processual ou ele pode ser formado para todo o processo em questo?
1 c.: O juzo colegiado poder ser formado apenas para a prtica de certos atos
processuais (interpretao gramatical do art. 1). Para esta corrente para cada ato
processual convocaria esse colegiado, ou seja, jamais seria possvel que o colegiado
fosse convocado para todo o processo, para toda fase do processo. Ex: se quiser
decretar a priso formava o colegiado e decretava a priso; se quiser liberdade
provisria formava o colegiado para decidir sobre a liberdade, etc. Para Renato essa
corrente no se aplica, pois contraria o bom senso e a lgica e at violaria o princpio da
identidade fsica do juiz pois o juiz que acompanhou a instruo o juiz que deve
proferir a sentena no caso teria que convocar um colegiado para fazer a instruo e
outro para fazer a sentena.
2 c.: possvel a formao do colegiado competncia para todo o processo ou para
determinada fase da persecuo penal (Eugnio Pacceli de Oliveira, Renato Brasileiro).
Art. 1 da lei 12694/12 traz rol exemplificativo de atos processuais que podem
ser praticados pelo juzo colegiado.
2.2 Pressupostos para a formao do colegiado
1.

Investigao criminal ou processo penal referente a crimes praticados por

organizaes criminosas.
Cuidado: em tese no se pode formar o colegiado para julgar crimes praticados por
quadrilha e por associaes criminosas. A lei diz que o colegiado s poder ser formado
quando houver organizao criminosa.
2.

Deciso do juiz de primeiro grau originalmente competente determinando a

formao do rgo colegiado. Para tanto, necessria deciso fundamentada devendo o

juiz apontar as circunstncias que acarretam risco sua integridade fsica (no uma
deciso discricionria). Tem quem diga que o juiz ameaado deveria sair do processo.
S que a lei prev que o juiz mesmo ameaado ele no sai do processo, ele convoca
outros dois. Art. 1, 1, lei 12694.
3.

Escolha dos outros dois juzes aleatoriamente por sorteio eletrnico.

4.

Possveis reunies sigilosas do colegiado e decises fundamentadas sem

qualquer referncia de voto divergente de qualquer integrante do colegiado.

302

3 Ao controlada
Ao controlada: consiste no retardamento da interveno dos rgos
persecutrios, que deve ocorrer no momento mais oportuno sob o ponto de vista da
investigao criminal e da colheita de provas.
Teoricamente o estado deveria efetuar a priso agora, s que o estado vai
postergar. Retarda-se a interveno do aparato porque daqui um tempo consegue
colecionar maior numero de provas. Ex: mula: no momento em que a pessoa passa pelo
raio x seria possvel a priso em flagrante. S que se efetuar a priso nesse momento
somente conseguir a priso de um nico individuo. Assim, surge a ao controlada
para que se possa efetuar os demais membros da quadrilha.
A ao controlada tem natureza jurdica de tcnica especial de investigao. Ou
seja, procedimento investigatrio (meio de obteno de prova) que se caracteriza pelo
sigilo, pelo elemento surpresa. Utiliza a surpresa como elemento principal.
Encontramos esse instituto na:
- Lei 9034, art2, II: no h necessidade de autorizao judicial para se fazer a ao
controlada.
Como no necessita de prvia autorizao judicial, h doutrinadores que
chamam isso de ao controlada descontrolada (Alberto Silva Franco).
No h necessidade porque a autoridade policial precisa dessa margem para
poder trabalhar. Se precisar de autorizao, no caso concreto complica a priso no
momento.
- Lei 11343, art. 53, II: a lei de drogas exige prvia autorizao judicial para se fazer a
ao controlada.
- Lei 9613/98, art. 4-B: nesta lei o legislador no usa a expresso ao controlada
expressamente. Todavia, este dispositivo se refere ao mencionado instituto. O legislador
se refere aqui no apenas ao controlada relacionada priso, mas ao controlada
relacionada s medidas assecuratrias. Esta ao controlada aqui colocada tambm
necessita de prvia autorizao judicial.
STJ, RHC 29658 e HC 119205: esses dois julgados referiam se a casos
envolvendo organizaes criminosas e trficos de drogas. Nesse caso precisa de
autorizao judicial? O STJ entendeu que quando se tratar de organizao criminosa no
h necessidade de autorizao judicial, mesmo que essa ao controlada seja utilizada
para traficante de drogas.
303

A ao controlada na verdade funciona como hiptese de mitigao ao flagrante

obrigatrio (art. 301, CPP). ex: no caso de mula de aeroporto, o policial deveria fazer o
flagrante l no aeroporto mesmo, s que em face da ao controlada, a autoridade
policial posterga esse flagrante.
Flagrante obrigatrio: refere-se ao feito pela autoridade policial. A autoridade
policial obrigada a fazer a priso em flagrante.
Como a ao controlada mitiga o flagrante obrigatrio, a doutrina se refere
ao controlada como flagrante prorrogado, retardado ou diferido.
A lei permite que se postergue a priso. Apesar de a lei permitir retardar a priso,
a priso continua sendo obrigatria, porm, em um momento posterior.
Por mais que a lei autorize a autoridade a no efetuar a priso em momento
inicial, em momento subsequente, a priso continuaria sendo obrigatria.
3.1 Entrega vigiada
Entrega vigiada (conceito trago pela conveno de Palermo conveno das
naes unidas contra o crime organizado transnacional): a tcnica especial de
investigao que consiste em permitir que remessas ilcitas ou suspeitas saiam de um
territrio de um ou mais estados com o conhecimento e sob o controle das autoridades
competentes, com a finalidade de investigar infraes e identificar as pessoas
envolvidas na sua prtica.
A entrega vigiada ela nada mais do que tcnica especial de investigao. uma
verdadeira espcie de ao controlada. Retarda a interveno do aparato estatal para se
conseguir um maior numero de envolvidos.
Espcies de entrega vigiada:
a)

Entrega vigiada limpa: a remessa ilcita feita mediante substituio do

contedo por um produto lcito. Ex: substitui droga por farinha.

b)

Entrega vigiada suja: a encomenda segue seu itinerrio sem alterao de

contedo. Neste caso o controle tem que ser muito mais rgido.
4 Captao e interceptao ambiental
Hoje um dos instrumentos mais utilizados pela policia na investigao de
crimes, a interceptao ambiental (principalmente no caso de drogas).
Comunicao ambiental x comunicao telefnica:
304

Comunicao telefnica: abrange no apenas a conversa por telefone, mas

tambm a transmisso de caracteres, sinais ou imagens por meio de telefonia, esttica
ou mvel. Ex: abrange comunicao por mensagem, pela internet, por Messenger,
correio eletrnico, comunicao via satlite (teletranmisso), etc.
A comunicao telefnica, a sua interceptao est regulamentada pela lei
9296/96.
Comunicao ambiental: aquela realizada diretamente no meio ambiente, sem
transmisso e recepo por meios fsicos ou artificiais. Em sntese, refere-se conversa
mantida entre duas ou mais pessoas sem a utilizao do telefone em qualquer recinto,
privado ou pblico. ex: gravar conversa de duas pessoas conversando gravao
ambiental.
A lei que regulamenta interceptao das comunicaes ambientais a lei das
organizaes criminosas (art. 2, IV).
A lei fala em interceptao ambiental (art. 2, IV), todavia preciso saber
diferenciar o que interceptao do que escuta e gravao.

Interceptao ambiental: a captao sub-reptcia (sem o conhecimento) de uma

comunicao no prprio ambiente em que ocorre, feita por um terceiro sem o

conhecimento de nenhum dos comunicadores.

Escuta ambiental: a captao sub-reptcia de uma comunicao ambiental feita

por terceiro com o conhecimento de um dos comunicadores e desconhecimento do

outro.

Gravao ambiental: a captao da comunicao ambiental feita por um dos

comunicadores sem o conhecimento do outro.

Licitude desses meios de prova: ser que a interceptao vlida?
Segundo a doutrina, a interceptao ambiental utilizada na lei 9034, usada em
sentido amplo. A expresso interceptao em sentido amplo utilizada pela lei de
organizaes refere-se interceptao ambiental em sentido estrito e escuta ambiental.
4.1 Licitude da interceptao e da escuta ambiental
A comunicao entre as pessoas est ligada proteo da vida privada e
intimidade (art. 5, X, CF).
Posso gravar a conversa de pessoa? Terceiro pode escutar conversa de pessoa?
Formas de interceptao ambiental:
305

Captao de conversa alheia mantida em lugar pblico. Ex: imagine que a

pessoa est no shopping. Preciso de autorizao judicial para efetuar a gravao da

conversa? Essa gravao lcita?
Se a pessoa est em local aberto ao pblico, a concluso que chegamos que
certo dizer que no h expectativa de privacidade. Se a pessoa faz algo em local publico
porque no h expectativa de privacidade. Ento nesse caso de local aberto ao pblico,
a captao licita, mesmo sem prvia autorizao judicial.
Ento se a conversa se deu em local pblico eu posso ouvir, posso gravar.
Ex: cmeras de vigilncia: no tem autorizao judicial, mas pode ser usada em
persecuo criminal. A pessoa que pratica crime no meio da rua no tem expectativa de
privacidade.

Captao de conversa alheia mantida em lugar pblico, porm em carter

sigiloso. Neste caso, h expetativa de privacidade. Deste modo, eventual gravao sem
prvia autorizao judicial prova ilcita. Quando a pessoa resolve manter a conversa
em carter sigiloso, h expectativa de direito. portanto, eventual gravao sem prvia
autorizao judicial haveria violao do art. 5, X, CF. essa gravao est muito
relacionada a situaes profissionais. Ex: STJ, HC 59967: esse o caso da Suzane
Richtofen: foi ao ar uma entrevista com a Suzane com o advogado dela. Num
determinado momento o fantstico grava de maneira clandestina a Suzane e o advogado
dela. O STJ disse que estava errado primeiro porque no houve autorizao judicial e
depois porque essa conversa goza de proteo (sigilo constitucional entre advogado e
cliente): portanto a gravao foi ilegal.
Mesmo nos casos de interceptao telefnica judicialmente autorizada, jamais
pode utilizar conversa entre cliente e advogado, pois ela constitucionalmente
garantida.

Captao de conversa mantida em lugar privado. Se a pessoa est conversando

com algum em local privado, nessa conversa existe entorno dela expectativa de
privacidade. obvio que h expectativa de privacidade, no somente por causa do lugar
da conversa, mas tambm por causa do domicilio (sigilo do domicilio). Nesse caso, para
que possa fazer captao preciso de autorizao judicial. At pode fazer captao
dentro da casa, dentro do escritrio, todavia, preciso de prvia autorizao judicial.
STF, INQ 2424: essa deciso estava relacionada a caso envolvendo escritrio de
advocacia (escritrio de advocacia considerado casa para fins penais). Nesse caso
306

houve a autorizao judicial, s que ela era para instalar equipamentos para fazer
captao ambiental. S que o detalhe foi que o STF entendeu que valido o ingresso em
escritrio no perodo noturno para instalao de equipamentos de captao ambiental.
Quando trata da violao do domicilio, a CF diz que ela poderia ser feita apenas
no perodo diurno. S que o STF entendeu nesse caso se fosse feito o ingresso no
perodo diurno acabaria sendo esvaziada a prpria eficcia da medida. Assim, o STF
considerou valido o ingresso da policia para instalao de equipamentos visando a
interceptao ambiental mesmo sendo realizado no perodo noturno.
4.2 Licitude da gravao ambiental (clandestina)
Ser que eu posso gravar conversa com algum? Ex: eu estou conversando com
fulano. Eu posso gravar a conversa com fulano? Essa gravao prova licita?
Essa gravao ser considerada lcita nas seguinte hipteses:
- Quando for usada para provar a inocncia do acusado (com base no princpio da
proporcionalidade).
- Quando houver investida criminosa contra um dos interlocutores. Imagine que algum
comea a ameaar, chantagear fulano. Fere o bom senso imaginar que algum pode
extorqui-lo sem que algum possa fazer nada. Nenhum direito pode ser usado como
escudo protetor para atividades ilcitas. Ou seja, o chantagista no pode alegar o direito
da privacidade para poder praticar crime. No h direitos absolutos, sobretudo quando
so usados para praticas delituosas. Portanto, neste caso a gravao ser considerada
licita.
- Segundo a posio majoritria, a gravao tambm deve ser considerada prova lcita
quando no houver expectativa de privacidade, ou seja, desde que no haja o direito
reserva.
Direito de reserva: obrigao de guardar segredo. Quando h obrigao de
guardar segredo (direito reserva) a essa gravao no considerada vlida.
Ex: Renato fala para Daniele que vai contar uma cosia para ela mas gostaria que
ela no contasse para ningum - apesar de a conversa se dar em local publico, h
expectativa de privacidade (Renato pediu sigilo), portanto, a gravao no valida.
Por outro lado, a gravao ambiental ser considerada prova ilcita:

Quando houver o direito reserva. Quando na conversa houver a obrigao de

guardar segredo quanto ao seu contedo, essa gravao ser considerada ilcita se ela
no tiver prvia autorizao.
307

Gravao ambiental com o preso sem prvia advertncia quanto ao direito ao

silncio.
O delegado pode gravar conversa com o preso, desde que ele tenha sido
advertido do direito de silncio e que saiba da gravao.
STF, HC 80949: como nesse caso teria havido autoincriminao sem que o preso
tivesse sido antes advertido do seu direito de silncio. Assim, segundo o STF essa
autoincriminao, essa gravao foi considerada prova ilcita.
5 Agente infiltrado
Agente infiltrado: a pessoa integrante da estrutura dos rgos policias ou de
inteligncia (lei 9883/99 lei que define a atividade de inteligncia exercida pela Abin)
que introduzida dissimuladamente em uma organizao criminosa, passando a agir
como um de seus integrantes, com o objetivo precpuo de obter informaes capazes de
permitir a desarticulao da referida organizao.
Previso legal do agente infiltrado:

Lei 9034/95, art. 2, V.

Lei 11343/06, art. 53, I.

Com a leitura dos dispositivos acima expostos, essas leis deixam transparecer

que indispensvel prvia autorizao judicial.

Segundo a lei das organizaes criminosas permitido a infiltrao por agentes
policiais, bem como por agentes de inteligncias.
Na lei de drogas, o art. 53, I ao invs de falaram em agente de policia e de
inteligncia ele usa somente a expresso agente de polcia.
Em ambas as leis ou um agente policial ou de inteligncia. Assim, pela leitura
das leis no possvel a infiltrao de particulares. Assim, pelo menos em tese no
possvel a infiltrao de particulares (os chamados gansos ou informantes). Todavia,
uma ressalva deve ser feita: no se pode infiltrar particulares, porm, segundo a
doutrina, um corru colaborador pode atuar de modo infiltrado. Pode ser que haja uma
organizao criminosa em curso e pode ser que durante a prtica dos crimes, um de seus
integrantes seja identificado e comea a ser investigado. Assim, pode ser que esse
corru vire colaborador (delao premiada).

308

Na operao tnt do PR o MPF teria feito uso dessas duas tcnicas de maneira
conjugada: consegui a colaborao do correu e consegui que ele agisse de maneira
infiltrada.
No que tange autorizao judicial, a lei no fala nada. Mas apesar de a lei no
falar, a doutrina diz que essa deciso judicial precisa estabelecer alguns limites:
- A deciso deve ser fundamentada
- Deve estabelecer a durao razovel da infiltrao. logico que tudo depende do caso
concreto.
- A deciso deve estabelecer quais so os procedimentos de segurana que devem ser
adotados para o agente infiltrado. Tem que estabelecer mecanismos para proteger a
identidade do agente infiltrado. A lei no fala nada sobre quais seriam os procedimentos
de segurana para a proteo do agente infiltrado. Ento a soluo aventada pela
doutrina que como a lei no fala nada, pode-se valer da lei de proteo s testemunhas
(lei 9807/99).
Medidas de proteo traga pela lei 9807 que devem ser adotadas no caso de
agente infiltrado: art. 9, art. 7. Esses mecanismos no caso do agente infiltrado
dependem do caso concreto. Pode ser que no caso concreto os mecanismos de proteo
devam ser utilizados antes da infiltrao (ex: muda o nome do agente antes).
- O juiz na deciso judicial tambm deve detalhar e estabelecer limites para a atuao do
agente infiltrado. Ou seja, estabelece o que o agente pode fazer ou no dentro da
organizao. Ex: deixa o agente praticar o crime de quadrilha ou organizao criminosa.
obvio que o agente infiltrado ele no ser depois punido por esse crime (o agente age
no estrito cumprimento de dever legal h autorizao legal para que o agente possa
agir). A doutrina diz que talvez o juiz tambm possa autorizar a prtica de crimes de
perigo (ex: trfico de drogas). O ideal que esta autorizao no deve abranger crimes
de dano. Fica complicado dar autorizao judicial para que o agente infiltrado pratique
crimes de dano (ex: matar, estuprar, etc). Apesar de no poder dar a autorizao, se
porventura o agente se v obrigado a praticar crime de dano, a depender do caso
concreto*, o agente pode ser considerado que o agente agiu com coao moral
irresistvel, haveria portanto inexigibilidade de conduta adversa.
*se o agente no cometer o crime de dano ele pode ter a sua identidade revelada.
Espcies de infiltrao:

309

Light cover: essa infiltrao seria mais brando. Utiliza-se o parmetro de 6

meses. Toda infiltrao menor de 6 meses seria considerada branda.

Deep cover: infiltraes que duram mais de 6 meses. So infiltraes mais

complexas. Assim, o ideal neste caso que haja mudana de identidade, de endereo.
Qual a diferena entre o agente infiltrado e o agente provocador?
Agente infiltrado:
- O agente infiltrado ele pode ser um agente de policia ou agente de inteligncia.
- O agente infiltrado depende de prvia autorizao judicial.
- O agente infiltrado deve agir de maneira passiva, no instigando os demais agentes
prtica de eventual ilcito. O agente infiltrado no pode provocar, ele apenas acompanha
os atos. Vez por outra ele pode fazer alguma coisa. marcada pela passividade.
Quando o agente infiltrado consegue a obter informaes e estas levam a
prises, eventual priso a partir das informaes por ele obtidas ser hiptese de
flagrante esperado. Como no houve qualquer induo, qualquer instigao, esse
flagrante efetuado pela polcia com base nas informaes prestadas, exemplo de mero
flagrante esperado.
Agente provocador:
- Pode ser tanto um funcionrio pblico como tambm um particular.
- no h necessidade de autorizao judicial.
- caracteriza-se pela induo de algum prtica de determinado ilcito.
Eventual priso com base em informaes obtidas pelo agente provocador, ser
hiptese de flagrante preparado. Esse flagrante preparado exemplo de priso ilegal,
pois teramos hiptese de crime impossvel (induz a pessoa pratica do delito, contudo
sero adotadas medidas para que esse delito no se consume. Adota-se precaues para
que o crime no se consume). Assim, essa priso ilegal deve ser objeto de relaxamento.
Smula 145, STF: no h crime, quando a preparao do flagrante pela polcia
torna impossvel a sua consumao.
6 Quebra do sigilo de dados
A lei 9034 se refere quebra de 4 espcies de dados: fiscais, bancrios,
financeiros e eleitorais. Art. 2, III, c/c art. 3, lei 9034.

310

Dados fiscais: so aqueles prestados por pessoas fsicas ou jurdicas ao fisco

federal, estadual ou municipal. Ex: declarao de IR: contribui para detectar evoluo
patrimonial incompatvel com a renda.
Dados bancrios: dizem respeito movimentao bancria de pessoas fsicas ou
jurdicas. Ex: extrato bancrio.
Com o carto de dbito consegue saber o que a pessoa compra, do que ela se
alimenta, etc.
Dados financeiros: este conceito consta do art. 5, 1, da lei complementar
105/01. A expresso dados financeiros mais ampla do que dado bancrio ( apenas
aquilo que est na conta).
Dados eleitorais: abrange no apenas a prestao de contas de determinado
candidato, como tambm informaes referentes aos prprios eleitores (qualificao,
endereo, CPF, etc).
Atuao ex ofcio do juiz na fase investigatria e compatibilidade com o
sistema acusatrio:
Quem pode quebrar esses dados?
Art. 3 Nas hipteses do inciso III do art. 2 desta lei, ocorrendo possibilidade
de violao de sigilo preservado pela Constituio ou por lei, a diligncia*
ser realizada pessoalmente pelo juiz, adotado o mais rigoroso segredo de
justia.

*Se a lei usa a palavra diligencia, refere-se fase investigatria. Assim, o juiz faria uso
disso mesmo sem ser provocado pela policia ou MP. Assim questiona-se: pode o juiz
atuar de maneira ex ofcio?
A lei das organizaes criminosas em seu art. 3 permite que o juiz de ofcio,
sem ter sido provocado, possa na fase investigatria decretar a quebra do sigilo de
dados. At que ponto essa atuao do magistrado ex oficio seria compatvel com o
sistema acusatrio?
Sistema inquisitorial
Sistema acusatrio
No h separao das funes de acusar, Separao das funes de acusar, defender
defender e julgar. Todas essas funes e julgar. Essas funes no podem ser
esto concentradas nas mos do juiz exercidas pela mesma pessoa. Ter partes
inquisidor. Ou seja, o juiz inquisidor o em posies antagnicas, distintas.
juiz que vai concentrar todas essas Assim,

para

preservar

sua

funes a um s tempo. A partir do imparcialidade o juiz se mantem distante.

311

momento que uma mesma pessoa faz tudo O juiz no pode participar da acusao,
isso, a consequncia inevitvel de que pois seno iria macular a imparcialidade
neste sistema inquisitorial, o acusado do juiz.
nesse sistema tratado como mero objeto O acusado aqui no sistema acusatrio
de prova. Ou seja, na verdade esse passa a ser sujeito de direitos. Passa a ser
acusado no sujeito de direitos, ele titular de garantias e direitos individuais.
mero objeto de provas. Ento podia fazer Abandona-se o princpio da busca da
de tudo para dele se extrair a verdade. verdade

real.

sistema

acusatrio

Esse sistema trabalha com a verdade real. reconhece que a verdade real uma
Trabalha com a ideia de que tudo pode ser mentira. O sistema acusatrio trabalha
feito para se obter a verdade real, com a verdade processual (verdade que
inclusive pode utilizar de mtodos ilegais. o mximo compatvel com a verdade). O
Ex: tortura.

sistema

acusatrio

trabalha

com

princpio da busca da verdade, valendo-se

dos princpios constitucionais e ticos.
Gesto da prova: qual o papel do juiz em Gesto da prova. Aqui necessrio
relao produo da prova?

separar as duas fases da persecuo penal:

Em relao gesto da prova, nesse - Na fase investigatria o juiz no pode

sistema inquisitorial, o juiz dotado de atuar de ofcio; apenas quando provocado.
ampla

iniciativa

acusatria,

podendo O juiz na fase investigatria ali est como

determinar a produo de provas de mero garante das regras do jogo. Ele s

ofcio, seja na fase investigatria, seja na deve intervir quando provocado e somente
fase processual. A qualquer momento da quando a sua interveno for necessria.
persecuo penal o juiz tinha liberdade Ex: interceptao telefnica na fase
para determinar a produo de provas ou investigatria.
de elementos de informao de ofcio. O - Durante a fase processual o juiz passa a
magistrado tinha inciativa acusatria.

ter uma certa inciativa. Assim, segundo

Pacceli o juiz dotado de certa inciativa
probatria (que no se confunde com a
inciativa acusatria), podendo determinar
a produo de provas de ofcio. O nus da
prova recai sobre as partes precipuamente,
mas o juiz tem uma certa inciativa
312

probatria. Ex: art. 212, CPP.

O sistema inquisitorial atenta contra o O sistema acusatrio apresenta-se
devido processo legal e contra a garantia compatvel com o devido processo legal e
da imparcialidade, garantia expressamente com a garantia da imparcialidade.
prevista na Conveno Americana de A CF/88 adota o sistema acusatrio.
Direitos humanos.

Quando a CF outorga ao MP a funo da

acusao ele adota expressamente o
sistema acusatrio, pois com isso se quer
dizer que o juiz no pode adotar a funo

de acusao (art. 129, CF).

O art. 2, III e art. 3 da lei 9034/95 como eles permitem a atuao ex ofcio do
juiz na fase investigatria isso acabou sendo objeto de discusso perante o STF. Isso foi
apreciado pelo STF no julgamento da ADI 1570. Nesse julgamento o STF concluiu que:
1 Em relao ao sigilo de dados bancrios e financeiros, o STF concluiu que o art. 3
da lei 9034 teria sido tacitamente revogado pela lei complementar 105/01 que passou a
regulamentar a matria;
2 Quanto ao sigilo de dados fiscais e eleitorais, o STF concluiu pela
inconstitucionalidade do art. 3, haja vista a evidente violao ao devido processo legal
e garantia da imparcialidade.

Ao permitir a atuao ex oficio do juiz na fase

investigatria, esse artigo seria inconstitucional.

Cuidado com o art. 156, CPP: esse artigo autoriza o juiz a agir de ofcio.
O inciso I, do art. 156 fala da atuao ex oficio do juiz antes do incio do
processo. J o inciso II fala da atuao ex oficio do juiz depois do incio do processo.
A maioria da doutrina vem entendendo que o inciso I do art. 156, CPP padece do
mesmo vcio de inconstitucionalidade do art. 3, da lei 9034. Esse inciso permite a
atuao ex oficio do juiz na fase investigatria, ressurge com a figura do juiz inquisidor.
O art. 156, I, CPP muito semelhante ao art. 3 da lei 9034, portanto inconstitucional,
pois atenta contra o sistema acusatrio, viola a imparcialidade do juiz.
7 Identificao criminal
Art. 5, lei 9034/95

prev a identificao criminal, a qual abrange a

identificao do perfil gentico, fotogrfica e ?

A lei prev identificao criminal compulsria, independentemente da
identificao civil.
313

Existem alguns doutrinadores que dizem que o art. 5 da lei 9034 est em vigor.
O art. 5, na viso do STJ j teria sido revogado tacitamente pela antiga lei da
investigao criminal (art. 3, I, lei 10054/00). A lei 10054 hoje j foi revogada. Desde o
ano de 200 o STJ entende que o art. 5 da lei 9034 j teria sido revogado (HC 12965,
STJ).
Hoje para saber quando possvel uma identificao criminal preciso analisar
a lei 12037/09. Ento no adianta querer acreditar que a lei 9034 permite isso. A
identificao criminal somente possvel se a lei 12037 permitir.
8 Liberdade provisria proibida
A lei das organizaes criminosas, na esteira de outras leis especiais*, tambm
prev a possibilidade de ser proibida a concesso de liberdade provisria em
determinadas hipteses (art. 7).
*Lei de drogas (art. 44).
Art. 7 No ser concedida liberdade provisria, com ou sem fiana, aos
agentes que tenham tido intensa e efetiva participao na organizao
criminosa.

possvel que o legislador vede a concesso de liberdade provisria? O

legislador pode de maneira abstrata e sem analise do caso concreto vedar a concesso de
liberdade provisria?
1 - Posio antiga dos Tribunais Superiores: perfeitamente possvel a vedao da
liberdade provisria pelo legislador, j que a CF dispe expressamente que ningum
ser preso quando a lei admitir a concesso da liberdade provisria (art. 5, LXVI, CF).
Durante muitos anos esse entendimento foi o que prevaleceu.
2 - Posio nova: ao legislador no dado vedar a concesso da liberdade provisrio
em abstrato, sob pena de estabelecer verdadeira priso cautelar automtica, o que se
revela incompatvel com o princpio da presuno de inocncia. Portanto, somente o
juiz poder fundamentadamente decretar a priso preventiva ou temporria, desde que
presentes seus pressupostos (STF, HC 104339; STF, HC 94404).
Portanto hoje cabe liberdade provisria no trafico e organizaes. Todavia isso
no significa que toda pessoa envolvida com organizaes criminosas, com trfico ser
solta. Quero dizer que a liberdade provisria apenas cabvel. Assim, tem que
demonstrar no caso concreto que a priso preventiva ou temporria cabvel, negando,
deste modo, a liberdade provisria. Se quiser manter a priso do individuo deve
314

converte-la em priso preventiva ou temporria, devendo haver fundamentao e

indicao dos pressupostos. Art. 310, CPP.
9 Prazo para o encerramento da instruo processual
Quanto tempo demora a instruo do processo?
No CPP, no h previso expressa de prazo.
A lei das organizaes criminosas de maneira diferenciada prev o prazo: art. 8,
da lei 9034. A lei das organizaes criminosas passou a prever o prazo de 81 dias para
encerramento da instruo processual em se tratando de acusado preso.
Art. 8 O prazo para encerramento da instruo criminal, nos processos por
crime de que trata esta Lei, ser de 81 (oitenta e um) dias, quando o ru
estiver preso, e de 120 (cento e vinte) dias, quando solto.

Este prazo de 81 dias de onde surgiu?

Esse prazo de 81 dias resulta da somatria dos prazos legais fixados para a
prtica de atos processuais no antigo procedimento comum ordinrio, em se tratando de
acusado preso.
Esse antigo procedimento ordinrio j no existe mais. O procedimento
ordinrio foi alterado pelo advento da lei 11719/08.
Os 81 dias foram pensados sob a tica de procedimento que no existe mais.
Ento hoje obrigado a estabelecer esse prazo de acordo com o novo procedimento
ordinrio. Ento qual seria esse novo prazo? Para saber iremos demonstrar esse prazo
logo abaixo.
Novo prazo para o encerramento da instruo criminal:
No existe um prazo nico. Esse prazo pode variar pois pode ser que um caso teve
priso temporria e no outro no. Pode ser que num caso o juiz sentenciou em
audincia, no outro no.
1 inqurito policial: 10 dias para concluso.
Excees:
A regra que o inqurito termine em 10 dias. S que pode ser que esse inqurito
seja um inqurito federal. O inqurito federal tem prazo diferenciado, podendo chegar
at 30 dias.
Priso temporria em crimes hediondos e equiparados: a prpria lei 8072/90
prev que as investigaes podero se prolongar por at 60 dais.

315

2 Oferecimento de denuncia: o promotor tem o prazo de + 5 dias para oferecer

denuncia em se tratando de acusado preso.
3 Recebimento da denncia: + 5 dias.
4 Resposta acusao: + 10 dias
- O CPP prev que se porventura no houver a apresentao da resposta o juiz ser
obrigado a nomear advogado dativo: + 10 dias.
- Eventual vista ao MP sobre provas novas: + 5 dias.
5 Anlise de possvel absolvio sumaria (possibilidade de julgamento antecipado da
lide): + 5 dias.
6 Designao de audincia una de instruo e julgamento: 60 dias.
- Pode ser que o processo no seja com concludo em audincia. Assim, em casos de
maior complexidade, pode o juiz dar vista dos autos para poder apresentar memoriais: +
5 dias (MP) + 5 dias (defesa). Com isso o juiz ter + 10 dias para poder sentenciar o
processo. O CPP prev que quando se trata de sentena, se houver justo motivo, o juiz
pode duplicar esse prazo, chegando, ento a 20 dias.
Concluso sobre o novo prazo para o encerramento da instruo criminal:
Prazo mnimo consoante o novo procedimento comum: 95 dias.
Prazo mximo: 190 dias.
Hoje, portanto, no h prazo nico e inflexvel, ele varia de acordo com as
peculiaridades do caso concreto, podendo variar de 95 a 190 dias.
Qual a natureza desse prazo? Ele tem natureza absoluta? Expirado esse prazo
sem que o acusado tenha sido julgado ele obrigatoriamente ser solto?
No. Os Tribunais entendem que esse prazo tem natureza relativa, podendo
variar de acordo com a complexidade da causa e/ou nmero de acusados (STJ, HC
138654).
Se hoje esse prazo sob a tica dos tribunais tem natureza relativa, quais so as
hipteses que autorizam o reconhecimento de excesso de prazo?
Hipteses que autorizam o reconhecimento do excesso de prazo na formao da
culpa e consequente relaxamento da priso:
1.

Quando

mora

processual

for

decorrente

de

diligncia

suscitadas

exclusivamente pela acusao (STF, HC 85400). Ex: No se pode deixar a pessoa presa
por 2 anos porque o MP insiste na produo de determinada prova.
2.

Quando a mora processual for decorrente da inrcia do poder judicirio (STF,

HC 91662). No pode deixar a pessoa presa ad eternum se a culpa do judicirio. ex:

316

audincia no realizada por ausncia de escolta (remarca a audincia para daqui um

ano), greve, etc. O problema no juiz, a falta de estrutura.
3.

Quando a mora processual for incompatvel com o princpio da razoabilidade,

atentando contra a garantia da razovel durao do processo (STF, HC 86915). Ex:

indivduo permaneceu preso por mais de 2 anos, sem ser um caso de maior
complexidade.
10 Recolhimento priso para apelar
Vrios dispositivos legais estabelecem a obrigatoriedade de o acusado se
recolher priso para poder recorrer. Ex: revogados arts. 594 e 595, CPP; lei 9034, art.
9.
O art. 9 estabelece um recolhimento priso obrigatria. Ou seja, mesmo que o
acusado estivesse permanecido solto durante o processo, para poder apelar ele deveria
ser recolhido priso.
Durante anos prevaleceu o entendimento de que era possvel a exigncia de
recolhimento priso para poder apelar. Smula 09, STJ.
S que o STF, no julgamento histrico do HC 88420, o STF reconheceu que a
conveno americana de direitos humanos assegura de maneira expressa o direito ao
duplo grau de jurisdio, independentemente do recolhimento priso.
Ento hoje no se pode mais impor o recolhimento priso como condio de
admissibilidade recursal.
Os artigos 594 e 595, CPP foram revogados.
O art. 9 da lei 9034 no compatvel com a Conveno Americana de Direitos
Humanos (que tem status normativo supralegal). Assim o art. 9 no escapa de um
controle de convencionalidade. Ento hoje no se pode condicionar o conhecimento de
recurso ao recolhimento priso. Todavia, isso no impede que seja decretada a priso
cautelar do acusado, de maneira fundamentada. Hoje o que vale o at. 387, p.u, CPP
(vale como regra geral para o CPP e legislao especial).

317

Aula 1 23.02.13
Professor Silvio Maciel
Silviomaciel@silviomaciel.com
LEI DE INTERCEPTAO TELEFONICA
(Lei n. 9.296/96)
Essa lei regulamenta o art. 5, XII, CF. Esse inciso permite a interceptao telefnica
desde que observado os trs requisitos constitucionais:
Lei regulamentadoras;
Fins de investigao criminal ou instruo processual penal;
Ordem judicial
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de dados e das
comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma
que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou instruo processual penal;

LEI REGULAMENTADORA

ART. 5, XII, nasceu na CF/88 ----------------------------------------------------------lei 9.296/96.

Nesse perodo, em que a lei ainda no tinha sido feita, como os juzes utilizavam
esse dispositivo que autorizava a interceptao? Atravs da lei C.B.T. O STF e
STJ decidiram que todas as interceptaes feitas nesse perodo (perodo que ainda
no havia sido feito) so prova ilcitas. Os Tribunais entenderam que o inciso XII,
norma constitucional de eficcia limitada, ou seja, norma no autoaplicvel, e
portanto, essa norma s poderia ser aplicada aps a regulamentao por uma lei
ordinria.
Em 1996 surgiu lei de interceptao telefnica e a ento foi cumprido o primeiro
requisito constitucional.
A lei de interceptao, no art. 1, diz que:
Art. 1 A interceptao de comunicaes telefnicas, de qualquer natureza, para prova em investigao
criminal e em instruo processual penal, observar o disposto nesta Lei e depender de ordem do juiz
competente da ao principal, sob segredo de justia.

A lei de interceptao telefnica regulamenta as comunicaes telefnicas de qualquer

natureza. Mas qual a verdadeira abrangncia dessa lei? Em quais situaes ela se
aplica?
1. Interceptao telefnica (interceptao telefnica em sentido estrito): a
capitao da conversa telefnica feita por um terceiro sem o conhecimento de
ambos os interlocutores.
2. Escuta telefnica: a captao da conversa telefnica feita por terceiro com
o conhecimento de um dos interlocutores.
318

3. Gravao telefnica ou gravao clandestina: a captao da conversa

telefnica feita por um dos prprios interlocutores da conversa. Ou seja, no
existe um terceiro interceptando a conversa.
4. Interceptao ambiental: a captao da conversa ambiente feito por um
terceiro sem o conhecimento dos interlocutores.
5. Escuta ambiental: mesmo conceito de escuta s que nas conversas
ambientes. a captao da conversa ambiente feita por um terceiro com o
conhecimento de um dos interlocutores.
6. Gravao ambiental (gravao clandestina): a captao da conversa
ambiente feita por um dos prprios interlocutores da conversa.
STJ adotou essa classificao, que antes era apenas classificao doutrinria.
A regra de jurisprudncia do STF e STJ que a lei de interceptao telefnica s se
aplica nas duas primeiras situaes (interceptao telefnica e a escuta telefnica). As
demais hipteses esto fora da abrangncia da lei, no so regulamentadas por essa
lei.
O fundamento de entendimento o seguinte: somente na interceptao telefnica e na
escuta telefnica existe uma comunicao telefnica e um terceiro interceptador.
Portanto, somente essas duas hipteses sofrem a incidncia da lei de interceptao
telefnica.
A gravao telefnica; interceptao, escuta e gravao ambiental, no esto
regulamentadas pelo regime de lei da interceptao telefnica. Isso porque na
gravao telefnica no h um terceiro interceptador. A comunicao est sendo
captada pelo prprio interlocutor da conversa.
Na interceptao ambiental, escuta ambiental e gravao ambiental no h
comunicao telefnica; o que h conversa ambiente.
Concluso do STF e STJ que a lei de interceptao telefnica no se aplica a
gravao telefnica; interceptao, escuta e gravao ambiental.
Qual a consequncia pratica desse entendimento jurisprudencial?
Se essas quatro situaes esto fora do regime de lei de interceptao telefnica no
h necessidade de ordem judicial para elas, SALVO se for uma conversa intima, e
consequentemente podem ser utilizadas em processos NO criminais tambm.
Ex: gravao telefnica AP 447 Plenrio do STF. Gravao clandestina porque
foi feita sem que o prefeito soubesse, mas prova licita, pois no depende de ordem
judicial.
SITUAS ESPECFICAS:
1. Gravao feita pela policia para obter confisso: esse caso aconteceu no RJ e
chegou at o Supremo. Delegado gravou conversa com bandido e com base
319

nessa prova o Promotor ofereceu a denuncia. Gravao ambiental que no era

intima, era de interesse publico. O STF disse que era prova ilcita, porque o que o
delegado fez foi um interrogatrio clandestino e no gravao clandestino, sem as
garantias constitucionais processuais. O delegado fez o interrogatrio sem que o
indiciado tivesse o direito de ficar calado.
Mas existe uma hiptese em que a policia pode: na lei do crime organizado, com
ordem judicial. Art. 2, IV, da lei permite a captao ambiental com ordem judicial.
2. Interceptao telefnica das comunicaes telefnicas do advogado: pode
grampear o telefone do advogado? Depende.
As conversas entre o advogado e o um cliente que est sendo investigado ou
acusado, JAMAIS podem ser interceptadas e utilizadas como prova em processo
criminal. Isso porque a doutrina diz que as conversas entre o advogado e o cliente
esto protegidas pelo sigilo profissional do advogado e pelo direito de no
autoincriminao.
Era jurisprudncia do STJ e agora tambm do STF: a polcia intercepta as
comunicaes telefnicas do traficante A. A policia grava 20 conversas; por exemplo,
dessas 20 conversas 14 so com outros traficantes (prova do crime, prova do trafico).
S que 6 conversas so com seu advogado. E a policia acaba gravando e
transcrevendo tudo.
Tese de defesa: a interceptao inteiramente ilcita.
Deciso do STJ e agora do STF: so desprezadas as conversas com o advogado e
so aproveitadas as demais conversas. Se entre as conversas interceptadas existirem
conversas com advogado, a interceptao no se torna inteiramente ilcita; so
desprezadas as conversas com o advogado e aproveitadas as demais conversas.
ATENO! Se o advogado o prprio suspeito do crime, as conversas telefnicas
dele podem ser interceptadas. Isso porque, nesse caso, no h sigilo profissional,
porque o advogado no esta sendo interceptado como profissional de advocacia, mas
sim como suspeito ou acusado de crime.
3. Quebra de sigilo telefnico: somente o acesso a relao de todas as ligaes
efetuadas e recebidas por uma determinada linha telefnica. Em outras palavras,
a copia da conta telefnica.
A quebra de sigilo telefnico no tem nada haver com a interceptao telefnica. A
quebra de sigilo telefnico no permite saber o que foi conversado. Somente os
nmeros, hora dia e durao.
Mas quebra de sigilo telefnico depende de ordem judicial? Claro que sim, pois
envolve o direito de intimidade: privacidade.
4. Utilizao pela policia sem ordem judicial dos nmeros/ligaes registrados
do aparelho telefnico apreendido. A polcia usa esses nmeros sem ordem
judicial prova lcita. O STJ j decidiu que permitido. O fundamento da deciso
do STJ que essa utilizao desses nmeros no nem interceptao telefnica,
320

pois no d acesso ao contedo da conversa, e tambm no quebra de sigilo

telefnico, porque no est dando acesso a todas as ligaes efetuadas e
recebidas. Concluso do STJ: a polcia pode usar esses nmeros sem ordem
judicial prova lcita.
5. Utilizao pela polcia sem ordem judicial das mensagens de texto e de voz
armazenadas no celular. Nesse caso a policia est tendo acesso ao teor do que
foi conversado. O STJ decidiu a questo em dezembro de 2012: a polcia pode
usar essas mensagens de texto e de voz armazenadas no celular apreendido,
SEM necessidade de ordem judicial.
O argumento do STJ foi: a lei e a CF exige ordem judicial para interceptar conversa
que est acontecendo. Mas a lei no exige ordem judicial para o acesso de conversa
que j aconteceu e est apenas armazenada no celular, seja por meio de texto ou
correio de voz. Ento o STJ distinguiu a conversa que est acontecendo e a conversa
que j aconteceu e est armazenada no celular. Para interceptar a conversa que est
acontecendo necessrio ordem judicial; agora para ouvir conversa que j aconteceu
e est somente registrada no celular, possvel.
FINS DE INVESTIGAO CRIMINAL OU INSTRUO PROCESSUAL PENAL
A CF diz que a interceptao s pode ter FINALIDADE criminal.
a) Pode juiz autorizar interceptao sem inqurito policial?
Jurisprudncia pacfica do STJ e STF: SIM! No necessrio que exista inqurito
aberto para a interceptao. Isso porque a CF fala de investigao criminal, que existe
antes do inqurito.
b) Prova emprestada.
O STJ e STF j pacificaram que a interceptao telefnica pode ser usada como prova
emprestada em processos no criminais.
Interceptao telefnica pode ser usada como prova emprestada em
processo administrativo disciplinar para demisso de servidor publico;
Interceptao telefnica pode ser usada como prova emprestada em
processo de quebra de decoro parlamentar;
A interceptao telefnica feita em inqurito policial ou em processo
criminal pode ser transladada para processos no criminais.
Caso:
Processo criminal foi aberto contra funcionrios pblicos contra A, B e C., mas no
processo administrativo esto os funcionrios, A, B, C e D.
A interceptao feito no processo criminal pode ser utilizada como prova emprestada
em desfavor de D, no processo administrativo? STF diz: SIM! Inclusive contra
servidores que no figuraram na investigao criminal ou ao penal.
ORDEM JUDICIAL
321

Art. 5, XII, CF, e art. 1 da lei de interceptao telefnica:

Art. 5, XII, CF
Ordem judicial

Lei de interceptao telefnica

Ordem judicial do juiz competente para
ao penal (principal) a interceptao
telefnica medida cautelar. No
qualquer juiz que pode autorizar a
interceptao. apenas o juiz
competente.

Obs. Juiz estadual no tem competncia para julgar crime militar, logo no pode
autorizar interceptao telefnica.
Modificao de competncia.
Em caso de modificao de competncia, a interceptao autorizada pelo juiz
anterior vlida perante novo juiz ou Tribunal.
Ex: Juiz estadual autoriza a interceptao telefnica de trafico local. No meio do caso,
descobre-se que o trafico transnacional e o processo vai para Justia Federal. A
prova de interceptao telefnica autorizada por juiz Estadual vlida.
Ex: Juiz Federal autorizou I.T para Cachoeira, ocorre que nas conversas descobriu-se
o envolvimento de senador federal. Deste modo, a competncia passou a ser do STF.
A tese do advogado do Senador Demstenes, que juiz federal no poderia autorizar
a interceptao de Senador. Ocorre que juiz federal autorizou a interceptao de
Cachoeira, sendo, portanto, plenamente vlida.
O juiz que autoriza interceptao telefnica fica prevento. Tanto STJ e STF
decidiram da mesma forma.
Ex: Juiz de So Bernardo do Campos/SP, autorizou I.T de traficante. O traficante foi
preso em Praia Grande, e o Promotor fez a denncia em Praia Grande. STF e STJ
decidiram que o juiz da Praia Grande no tem competncia para julgar ao penal
porque juiz de So Bernardo est prevento por conta da autorizao.
Juiz que, por fora de norma de organizao judiciria local no tem
competncia para ao penal. Existem alguns juzes que por fora de norma de
organizao judiciria local, s atuam na fase do inqurito e no na ao penal. Ex:
juzes do DICO de SP ou Central de Inqurito em Curitiba s atuam na fase do
inqurito (decretam busca e apreenso, e autorizao da I.T), s que esses juzes no
tem competncia para julgar ao penal. possvel? Interceptao telefnica
autorizada por esses juzes prova lcita, diz o STJ e STF. Fundamento da deciso:
quando a interceptao decretada na fase investigatria a obrigatoriedade de que
seja por juiz competente para ao penal, deve ser mitiga/relativizada/flexibilizada.
CPI pode autorizar interceptao telefnica?

322

Art. 58, III, CF, diz que a CPI tem poderes investigatrios prprios de juiz. Esse artigo
d poderes judiciais para CPI.
STF disse que CPI no pode autorizar interceptao telefnica.
Poderes prprios de juiz no significam poderes idnticos. O que significa dizer,
quando a CF expressamente exige ordem judicial, o ato s pode ser praticado pelo
Poder Judicirio.
Princpio da Reserva de jurisdio: a CF reserva ao poder judicirio o ato de
autorizao de I.T.

CPI no pode autorizar busca domiciliar, por estar reservado ao poder

judicirio;
CPI no pode decretar priso preventiva e temporria;
CPI no pode autorizar interceptao telefnica, porque a CF expressamente
exige ordem judicial.

CPI pode quebrar sigilo telefnico, bancrio, fiscal, eleitoral est nos poderes
prprios de juiz.
A CPI no pode autorizar I.T. Mas a CPI pode requisitar diretamente para a
operadora de telefonia, os documentos relacionados com a I.T? STF disse NO!
MS 27483.
INTERCEPTAO DE COMUNICAO DE INFORMTICA E TELEMTICA
(Art. 1, nico da Lei)
Telemtica: telefonia + informtica. Ex: Skype.
Pargrafo nico. O disposto nesta Lei aplica-se interceptao do fluxo de comunicaes em
sistemas de informtica e telemtica.
XII - inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes telegrficas, de
dados e das comunicaes telefnicas, salvo, no ltimo caso [..].

A lei mais abrangente do que o nome pelo qual conhecida. uma lei de
interceptao telefnica, informtica, telemtica.
O pargrafo nico da lei constitucional ou inconstitucional?
1 corrente: inconstitucional, pois o art. 5, XII s autoriza interceptao de
comunicaes telefnicas. No poderia ento a lei ter autorizado interceptao de
dados, temtica e informtica. Antnio Magalhes Gomes Filho, Vicente Greco Filho.
2 corrente: constitucional por que o art. 5, XII, autoriza a interceptao de
comunicao telefnica e de dados. Relatividade dos direitos fundamentais: nenhum
direito fundamental absoluto, logo o sigilo das comunicaes de informtica no
absoluto, ento o legislador poderia ter previsto a interceptao dele, como de fato o
faz. Lenio Streck, Alexandre de Moraes, LFG. Adotar esse posicionamento para
concurso!
323

QUESTES ESPECFICAS
Numero do IP: O STJ decidiu que policia no precisa de ordem judicial para obter os
dados do IP, por serem apenas dados cadastrais, cujo acesso no depende de ordem
judicial. HC 83338.
Conversas obtidas em salas de bate-papo: Deciso do STJ: as conversas em salas
de bate-papo no esto protegidas pelos sigilos das comunicaes, pois essas salas
so ambientes pblicos e destinados a conversas informais, logo no esto tuteladas
pelo sigilo das comunicaes. Prova lcita mesmo sem ordem judicial.
REQUISITOS LEGAIS PARA INTERCEPTAO TELEFNICA
Art. 2, I a III, da lei necessrio interpret-lo a contrrio sensu.
Requisitos legais Requisitos constitucionais
Art. 2 No ser admitida a interceptao de comunicaes telefnicas
quando ocorrer qualquer das seguintes hipteses:
I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao
penal;
II - a prova puder ser feita por outros meios disponveis;
III - o fato investigado constituir infrao penal punida, no mximo, com
pena de deteno.

I - no houver indcios razoveis da autoria ou participao em infrao penal;

Geralmente para decretao de medida cautelar a lei exige, indicio de autoria ou

participao e prova/indcios de materialidade.
J a lei de interceptao telefnica permite decretao sem provas e at mesmo sem
indcios de materialidade.
Imprescindibilidade da interceptao: a interceptao s pode ser autorizada se
no houver outro meio de se produzir a prova. Em outras palavras, a interceptao
telefnica um meio de prova subsidiria, ou seja, cabvel se os outros meios
investigatrios forem incapazes de produzir a prova.
Pergunta: o juiz pode autorizar interceptao telefnica somente com base em
delao annima? STF, HC 108.147/PR.
Deciso do STF de 2013: o juiz no pode autorizar I.T somente com base em delao
annima. Recebida a delao annima a policia precisa adotar providncias, praticar
atos, para verificar a procedncia e seriedade dessa delao, e a sim, uma vez
confirmada a procedncia e seriedade, a polcia faz a I.T.
A I.T no pode ser a primeira medida aps a delao annima.
324

S cabe I.T por crime punido com recluso. A lei diz que no cabe I.T se a infrao
punida com no Max deteno. No cabe I.T para infrao penal nem para crime
punido com deteno.
A I.T pode ser utilizada como prova de contraveno penal ou de crime punido
com deteno? SIM, desde que essa infrao seja conexa com o crime punido com
recluso para o qual foi autorizado a interceptao.
O juiz no pode autorizar a interceptao para investigar um crime de ameaa. Mas se
autoriza para o crime de trfico, e conexo com esse crime, descobre o crime de
ameaa, isso possvel, podendo se utilizar de tal prova.
Descoberta fortuita de novo crime e/ou criminoso: fenmeno da serendibilidade.
Art. 2, nico.
Ao fazer o pedido de I.T o delegado de policia ou MP, tem que indicar ao juiz o fato
objeto da investigao, e a qualificao e indicao dos investigados. Em outras
palavras, ao pedir a I.T o requerente tem que indicar ao juiz o crime investigado e os
criminosos investigados.
Se durante as interceptaes o requente descobre crime ou criminoso que no era
objeto da investigao, temos a chamada descoberta fortuita de novo crime e/ou
criminoso, conhecida como fenmeno da serendibilidade (sair atrs de algo e
encontrar coisa diferente).

A interceptao valida como prova desse crime/criminoso descoberto

fortuitamente?
1 corrente: a interceptao valida como prova desse crime/criminoso descoberto
fortuitamente, DESDE que exista conexo com o crime para o qual foi direcionada a
interceptao.
No havendo a conexo a interceptao s serve como notitia criminis para que se
iniciar uma investigao com relao a esse novo crime ou criminoso.
2 corrente: a interceptao valida como prova desse crime/criminoso descoberto
fortuitamente, MESMO que NO exista conexo com o crime para o qual foi
direcionada a interceptao. Existem (algumas) decises do STJ.
Se a interceptao foi autorizada judicialmente no h porque no autoriz-la como
prova. O Estado no pode se manter inerte diante da noticia do crime. STF e STJ
decidem por essa corrente.
O juiz autorizou interceptao para apurar um trafico cometidos pelos traficantes A e B.
Durante as I.T a policia descobre o trafico e o homicdio. A interceptao vale ou no
vale como prova do homicdio?
Para 1 corrente, s vale se o homicdio conexo com o trafico. Se no for, a I.T s
valida como noticia crime.
325

Para a 2 corrente, a IT valida como prova do homicdio, seja ele conexo ou no.
Decretao da I.T
Art. 3 da lei.
Juiz pode decretar de ofcio nas investigaes e durante a ao penal;
Autoridade policial nas investigaes;
Representante do MP - nas investigaes e durante a ao penal.
Existe entendimento de que o juiz no pode decretar I.T na fase das investigaes.
Isso inconstitucional porque viola:

Imparcialidade do juiz;
Inrcia de jurisdio;
Devido processo legal;
Sistema acusatrio de processo.

Isso ainda ser decidido pelo Supremo. O procurador geral da republica props ADI
3.450/STF pedindo que o Supremo declare a inconstitucionalidade do art. 3 desse
ponto.
Hoje o juiz pode, isso porque a lei permite e ainda no foi declarado inconstitucional
(principio da presuno da constitucionalidade da lei).
O art. 3 da lei no menciona nem o querelante nem o assistente de acusao. Ser
ento que algum deles pode requerer a I.T.?
O Professo acredita que sim, por exemplo, em uma ao penal subsidiria. Isso
porque se o titular da ao penal o querelante, dele o nus de provar o crime,
ento dele o nus de requerer a I.T se for o nico meio de provar o crime.
E o assistente de acusao? Sim, pode requerer, porque o art. 271, CPC, diz que o
assistente de acusao pode propor meios de prova, ento pode requerer I.T que
um meio de prova cautelar probatria.
Qual o remdio cabvel contra deciso que indefere o pedido do MP?
Mandado de segurana.
Qual o remdio cabvel para questionar a ilicitude das interceptaes?
Habeas Corpus, sem prejuzo de se alegar isso em preliminar de mrito.
Proibio de prova ilcita matria de ordem pblica, direito fundamental, previsto no
5, CF.
ATENO! Se a parte interessada no alegou a ilicitude da prova na instancia
inferior, a questo no pode ser conhecida pela instancia superior, sob pena de
supresso de instancia. A questo fica preclusa.
326

CRITICA! Garantia fundamental precluindo? Se o STJ e STF esto tomando

conhecimento de que existe uma prova ilcita no processo, no mnimo eles tm que
conceder HC de oficio. Pois se assim no fizer, o ru ser condenado baseado em
prova ilcita. Isso totalmente inconstitucional!!
PEDIDO DE INTERCEPTAO TELEFONICA

Art. 4, da lei.

Em regra, o pedido de I.T deve ser feito por escrito. Excepcionalmente, o pedido de I.T
pode ser feito oralmente. O delegado pode entrar na sala do juiz e pedir. Mas o
deferimento da I.T depende da reduo a escrito do pedido. O juiz tem o prazo
mximo em at 24h. A inobservncia desse prazo pelo juiz mera irregularidade, ou
seja, se o juiz decidir aps 24h isso no acarreta nenhum tipo de ilicitude.
PRAZO DE DURAO DA INTERCEPTAO TELEFONICA

Art. 5, caput, da lei.

A interpretao literal do dispositivo leva a concluso de que o prazo Max de durao

da I.T de 30 dias (15 + 15 dias).
O STF e o STJ j pacificaram dizendo que a prorrogao de 15 dias pode acontecer
quantas vezes forem necessrias, desde que fundamentada a necessidade de cada
prorrogao. Portanto, por isso que encontramos I.T que duraram 150 dias, ou at
mais.
Existe um julgado isolado do STJ (HC 766686/PR) no qual o STJ considerou prova
ilcita uma I.T que durou dois anos. Motivos:
O legislador permite a renovao uma s vez, porque usou a expresso
renovvel por igual tempo no singular (e no no plural). Isso porque,
normas que restringem direitos fundamentais devem ser interpretadas
restritivamente.
Art. 136, CF. Durante o Estado de defesa a I.T pode durar at 60 dias. Se nem
durante o Estado de Defesa a I.T pode ultrapassar 60 dias, o que dizer de uma
situao de normalidade.
Princpio da Razoabilidade. No razovel uma I.T durar 2 anos.
Lembre-se que esses motivos foram usados de forma ISOLADA pelo STJ, no
jurisprudncia dominante.
CONDUO DOS PROCEDIMENTOS DE INTERCEPTAO
Art. 6, da lei.
Art. 6 Deferido o pedido, a autoridade policial conduzir os procedimentos de interceptao,
dando cincia ao Ministrio Pblico, que poder acompanhar a sua realizao.

Regra geral, quem preside o procedimento de I.T a autoridade policial.

327

O STJ e o STF permitem que em casos especficos e peculiares a polcia militar

presida a I.T.

STJ, HC 46630;
STF, HC 96986. (2012).

Se as investigaes so permitidas ao MP, o MP que faz a I.T.

A lei diz que o delegado deve dar cincia ao MP que poder acompanhar o
procedimento de interceptao telefnica. Mas e se o delegado no cientificar o
promotor que est fazendo a I.T. A falta de cincia do MP mera irregularidade, no
torna a prova ilcita.
TRANSCRIO DAS CONVERSAS INTERCEPTADAS
Art. 6, 1 da lei.
As conversas que foram gravadas tem que ser documentadas/transcritas.
Mas necessrio transcrever tudo o que foi gravado?
Questo pacificada no STF e STJ: a transcrio no precisa ser total/integral, pode ser
parcial. O Supremo disse: basta que sejam transcritos os trechos necessrios ao
oferecimento da denuncia.
Em seu livro o professor diz que a conversa deve ser transcrita parcialmente, desde
que a defesa e a acusao tenha acesso a toda conversa gravada. Isso para que a
conversa no seja editada.
Obs. essa transcrio no precisa ser feita por perito oficial;
Obs. se a conversa no foi integralmente transcrita, mas fora integralmente
disponibilizada para as partes, por meio de cpias de DVD, por exemplo, no h que
se falar em nulidade.
O art. 8 da lei diz que a I.T tramita em autos apartados e em sigilo, e s apensada
ao inqurito antes do relatrio final da autoridade. A pea de encerramento do inqurito
um relatrio final da autoridade policial. A pea de encerramento da I.T um ato
circunstanciado, ou seja, o delegado tem que lavrar o relatrio para o inqurito e lavrar
um ato circunstanciado. Nesse ato circunstanciado haver o resumo das diligncias de
I.T.
E se o delegado no fizer esse ato circunstanciado mera irregularidade.
CRIMES DO ART. 10 DA LEI
A lei de I.T tem crime.
Art. 10. Constitui crime realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou
telemtica, ou quebrar segredo da Justia, sem autorizao judicial ou com objetivos no
autorizados em lei.

No cabe nem suspenso condicional do processo.

328

a) Realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou

telemtica;
b) Quebrar segredo da Justia.
Esses crimes s existem se uma dessas condutas forem feitas:
Sem ordem judicial;
Com objetivos no autorizados pela lei. (O nico objetivo que a I.T pode ter a
finalidade criminal qualquer outro objetivo ento no autorizado por lei).
a) Realizar interceptao de comunicaes telefnicas, de informtica ou
telemtica;

Nesse crime, o sujeito ativo qualquer pessoa, portanto, estamos diante de um crime
comum.
A consumao e tentativa, diz doutrina que a consumao se d no momento em
que o interceptador tem acesso conversa interceptada.
A tentativa ser se o interceptador no conseguir ter esse acesso.
b) Quebrar segredo da Justia.
Crime prprio, pois s pode ser praticado por quem detm o dever de segredo, por
quem est de alguma forma est envolvido no procedimento de I.T. Ex: advogado,
funcionrio da empresa de telefonia, delegado de polcia.
A consumao desse crime se d da revelao do segredo para terceira pessoa e a
tentativa possvel na forma escrita.
Art. 154-A, lei 12,737/12, artigo que ainda no entrou em vigor.
Art. 10 da lei de I.T e art. 154- A, CP.

Art. 10 da lei de I.T

Art. 154- A, CP

Pune a interceptao de comunicao de Pune

o
acesso
a
comunicao
informtica no momento em que ela est armazenada em dispositivo informtico
acontecendo;
alheio;
No exige finalidade especfica;

Exige finalidade especfica;

No h elemento normativo do tipo;

H elemento normativo do tipo;

Ao penal publica incondicionada.

Ao penal publica condicionada a

representao, salvo se atingir poder
pblico.
329

Competncia da Justia estadual para

julgar este crime (conflito de competncia
40113/STJ).

Goinia, 23 de fevereiro de 2013.

INTERCEPTAO TELEFNICA
1 - Pedido de interceptao telefnica
Art. 4, lei 9296/96.
Segundo a lei, em regra o pedido de interceptao deve ser feito por escrito.
Excepcionalmente, o pedido de interceptao pode ser feito oralmente, todavia, o
deferimento depende da reduo a escrito do pedido (o pedido pode ser oral, mas o juiz
s pode deferir a medida aps que o pedido for reduzido a escrito).
O juiz tem o prazo mximo de 24 horas para decidir sobre o pedido (de
interceptao) a inobservncia desse prazo pelo juiz mera irregularidade. Ou seja, se o
juiz decidir aps 24h isso no acarreta nenhum tipo de ilicitude prova.
2 - Prazo de durao da interceptao telefnica
Assunto que mais discutido no STF e STJ, portanto, estudar!!!!!!!
Art. 5, lei 9296 a interpretao literal do dispositivo leva concluso de que o
prazo mximo de durao da interceptao de 30 dias (15 dias + 15 dias). Contudo
isso no o que acontece na prtica.
O STF e STJ j pacificaram no sentido de que a prorrogao de 15 dias pode
acontecer quantas vezes forem necessrias, desde que fundamentada a necessidade de
cada renovao (ou seja, a interceptao pode durar mais de 30 dias). por isso que
encontra-se interceptaes que duraram 150 dias, 2 anos, etc.
Existe um julgado isolado do STJ (HC 76686/PR) no qual o STJ considerou
prova ilcita uma interceptao que durou 2 anos. O STJ considerou a prova ilcita pelos
seguintes motivos:
- o legislador permite a renovao por uma s vez porque a lei fala em renovvel por
igual tempo (no singular). Se o legislador quisesse permitir vrias renovaes ele teria
utilizado a expresso no plural renovveis por igual tempo, mas no foi o que
aconteceu.
330

- normas que restringem direitos fundamentais devem ser interpretadas restritivamente

(por isso a interpretao literal do art. 5).
- o art. 136, CF durante o estado de defesa a interceptao telefnica pode durar at 60
dias. Se nem durante o estado de defesa a interceptao pode ultrapassar 60 dias o que
dizer de uma situao de normalidade.
- princpio da razoabilidade no razovel a interceptao durar 2 anos, fere o
princpio da razoabilidade.
Com esses argumentos, o STJ considerou a prova ilcita nesse HC 76686/PR
(Ateno esse no o entendimento dominante, um caso isolado. No utilizar este
argumento em prova objetiva. Utilizar somente em prova discursiva de defensoria).
3 - Conduo dos procedimentos de interceptao
Art. 6, lei 9296 - Quem preside o procedimento de interceptao telefnica a
autoridade policial.
Observaes:
O STJ e STF permitem que em casos especficos e peculiares a polcia militar
presida a interceptao. Isso no torna a prova ilcita. STJ, HC 46630; STF, HC 96986.
Se o MP faz a investigao criminal, o MP quem preside as interceptaes
(isso no caso de a investigao criminal pelo MP for admitida).
A lei diz que o delegado deve dar cincia ao MP que poder acompanhar o
procedimento de interceptao telefnica. A falta de cincia ao MP (o delegado
esqueceu) mera irregularidade, ou seja, no vai tornar a prova ilcita por causa disso.
4 Transcrio das conversas interceptadas
Art. 6, 1, lei 9296 a lei diz que a conversa que foi gravada tem que ser
reduzidas a termo (transcritas no papel carter escrito do inqurito).
necessria a transcrio de tudo o que foi gravado? Imagine 2 anos de
interceptao o processo ter 200 volumes s de transcrio.
Hoje essa questo esta pacificada no STF e STJ - a transcrio no precisa ser
total, ela pode ser parcial. Segundo o STF basta que sejam transcritos os trechos
necessrios ao oferecimento da denncia.
Mas e se a polcia editar a conversa (manipular pegar trecho de uma e de
outra)?
331

Segundo o professor, a conversa pode ser transcrita parcialmente, desde que a

gravao inteira fique disposio das partes.
Observaes:
A transcrio no precisa ser feita por perito oficial (o delegado pode nomear
pessoa para fazer transcrio).
Se a conversa no foi integralmente transcrita, mas foi integralmente
disponibilizada para s partes, por meio de cpias de DVD, por exemplo, no h que se
falar em nulidade.
Art. 8, lei 9296 O procedimento de interceptao telefnica tramita em autos
apartados e sob sigilo e ela s apensada ao inqurito antes do relatrio final da
autoridade.
A pea de encerramento do inqurito o relatrio final da autoridade policial
(art. 10, CPP). A pea de encerramento da interceptao um autocircunstanciado, ou
seja, o delegado tem que lavrar o relatrio no inqurito e tem que lavrar um
autocircunstanciado para a interceptao. Esse autocircunstanciado conter o resumo
das diligencias de interceptao. A falta desse autocircunstanciado mera
irregularidade.
5 - Crimes do art. 10, da lei 9296
A lei de interceptao telefnica tem tipo penal incriminador (ou seja tem
crime).
O tipo penal pune realizar interceptao telefnica de informtica ou de
telemtica ou quebrar segredo de justia. Esses crimes s existem se uma dessas
condutas forem praticadas da seguinte forma: sem ordem judicial ou com objetivos no
autorizados pela lei. Exemplos: se a policia faz interceptao sem ordem judicial os
policiais esto cometendo o crime previsto no art. 10 da lei de interceptao. Se o
delegado intercepta conversa de informtica com finalidades pessoais (no para
investigar crime) o delegado comete crime.
O nico objetivo que a interceptao pode ter criminal. Qualquer outro
objetivo objetivo no permitido em lei.
Nesse crime o sujeito ativo qualquer pessoa, portanto, estamos diante de crime
comum. A consumao e tentativa diz a doutrina que a consumao se da no momento
em que o interceptor tem o acesso conversa interceptada (para o professor a
332

consumao se da no momento em que o agente faz a interceptao, pouco importando

se ele ter acesso ou no). Haver tentativa se o agente no tiver acesso
Na quebra de sigilo judicial o a interceptao crime prprio, pois s pode ser
praticado por quem detm o segredo (por algum que de alguma forma est envolvida
no procedimento de investigao advogado, funcionrio da telefonia, polcia). A
consumao desse crime se da com a revelao do segredo para terceira pessoal. A
tentativa possvel na forma escrita.
Art. 10, lei 9296
Art. 154-A, CP
Pune a interceptao de comunicao de Pune o acesso comunicao armazenada
informtica no momento em que ela est em dispositivo informtico alheio.
acontecendo (a conversa est acontecendo
e a interceptao ilegal tambm est
acontecendo).
No exige finalidade especfica. No h Exige finalidade especfica. Aqui h
elemento normativo do tipo.
Crime
de
ao
penal
incondicionada.

elemento normativo do tipo.

pblica crime de ao penal

pblica

condicionada representao, salvo se

atingir poder pblico.

O STJ j decidiu que a competncia para julgar o crime do art. 10, da lei 9296
da justia estadual (CC 40113). Segundo o STJ o que est sendo violado a intimidade
do particular, portanto, a competncia da justia estadual.
O art. 154-A, CP s vai entrar em vigor em abril.
O art. 6, 1, da lei de interceptao exige a transcrio da interceptao. A
transcrio pode ser parcial. O STF havia decidido que a transcrio poderia ser parcial.
Todavia, recentemente o STF na AP 508 (07/02/13. Por maioria de 6 votos a 4) decidiu
que a transcrio deve ser total (esse julgado nem foi publicado ainda).

333