Resumo para a P2 de Constitucional

Para fins de dvidas quanto ao que foi resumido:

1) Conflito de normas constitucionais no espao e teoria geral dos direitos fundamentais
do fim da aula 9 at a aula 16 (Ingrid Gouva) e aula 18 (Marina Weikid)
2) Direitos fundamentais em espcie Aulas 17,19,20,21,22 (Fernanda Szyska)

Conflito de Normas Constitucionais no Espao:

Direito Constitucional e Internacional: entre cooperao e conflito. Trata-se do choque

entre normas que derivam de diferentes soberanias. Neste caso especfico, estudaremos a
relao entre a constituio estatal, e determinadas normas de Direito Internacional.

Obs.: Regras de conexo O prprio direito interno tenta solucionar a questo de qual
norma se aplicar em caso de conflito, atravs das regras de conexo.
Ex.: Herana As regras de conexo preveem que o inventrio ser processado de
acordo com as leis do local em que o falecido tiver domiclio.
possvel, alm disso, que convenes e tratados firmados pelo Brasil tragam uma
nova possibilidade de choque com a ordem interna, como, por exemplo, um tratado que
preveja um direito no garantido pela ordem constitucional interna. preciso, ento, entender
algumas hipteses de cooperao (em casos de sinergia), e conflito que surgem desta ordem
multinvel, criada, sobretudo, com o advento da globalizao. H questes que um pas
sozinho no consegue resolver.
Ex.: Crise econmica na Europa, que, por motivos de economia globalizada, afeta todo
o mundo.
Sinergia Normas internacionais trazem muitos direitos fundamentais relevantes para a
ordem interna por exemplo, o Pacto So Jos da Costa Rica , muitos, at, inspiram cartas de
Direito. A nossa Constituio, por exemplo, trouxe o catlogo principal de direitos humanos
que j estavam previstos em tratados internacionais. Alm disso, h que se falar na prpria
interpretao Constitucional Cosmopolita, segundo a qual o direito Constitucional interno
deve ser interpretado levando em considerao as normas internacionais e as decises dos
tribunais internacionais, sobretudo o que se refere proteo dos direitos fundamentais e de
direitos humanos.
Tenses Surgem porque tanto o direito Constitucional interno quando o direito
Internacional tm uma pretenso de primazia. O direito Constitucional diz que suas normas
so soberanas, e o direito Internacional afirma a superioridade das suas normas em relao s
normas de direito interno (ex.: A Conveno de Viena sobre diz que vedada qualquer
invocao do direito interno como escusa ao cumprimento das normas internacionais
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previstas em tratados internacionais). Alm disso, surgem tenses pelo fato de haver muitas
questes que interessam, simultaneamente, ordem Constitucional e ao Direito internacional
(ex.: caso da lei da anistia, aceita no STF e recusada na Corte Interamericana de Direitos
Humanos).
H uma disputa muito antiga entre os internacionalistas, controvrsia que hoje
totalmente irrelevante:
1) Teoria monista H uma nica ordem jurdica que engloba a ordem constitucional e
o direito internacional.
2) Teoria dualista H duas ordens jurdicas distintas: a ordem constitucional e o direito
internacional.
Hoje, mais importante entender e refletir sobre como se do estas relaes e como
podem ser equacionadas, sobretudo num contexto de globalizao, de pluralizao das
instncias internacionais.
A crise da soberania estatal e o possvel advento de um constitucionalismo
supranacional
O constitucionalismo moderno foi erigido com base em um pressuposto ftico que no
to verdadeiro assim: a ideia de um Estado Nacional Soberano, que faz suas prprias leis, nico
que tem jurisdio, e nico que pode dispor legitimamente da fora no mbito seu territrio,
sem reconhecer nenhum poder que seja superior ao seu. Hoje, os Estados continuam sendo os
principais atores polticos na ordem internacional, mas a globalizao traz algumas dificuldades
a isto. Entende-se que Estados Nacionais sozinhos no podem enfrentar diversos problemas,
precisando abrir mo de alguma parcela de sua soberania em prol desta atuao concentrada.
E, que questes direitos humanos no podem ser confiadas ao crivo de um Estado, ao passo
que nem sempre um Estado atua na promoo dos Direitos Fundamentais previstos na sua
ordem constitucional, como foi o caso da Alemanha nazista. Alm disso, h novas entidades
internacionais com poderes crescentes, como a ONU, FMI, que criam limitaes soberania
incontestvel dos Estados. Ou seja, surgem fontes normativas e instncias de poder
internacionais que no se subordinam ao direito estatal, e que, muitas vezes, so fontes de
conflitos. Alguns fenmenos demonstram esta situao de maneira clara:
1) Emergncia do Direito comunitrio Observa-se, sobretudo, no contexto europeu.
Embora no haja uma constituio formalmente estabelecida, possvel falar em uma
constituio em progresso, no sentido de que a comunidade europeia tem, hoje,
uma produo normativa altamente complexa. muito comum, por exemplo, que as
cortes faam um controle de convencionalidade de suas leis, ou seja, verifiquem a
compatibilidade das leis internas com a conveno europeia de direitos humanos. H,
ento, um processo jurdico, poltico, certamente ainda inconcluso, no sentido dessa
comunidade europeia se dotar de uma constituio.
Obs.: O constitucionalismo europeu diferente, se comparado ao
conceito tradicional de constitucionalismo, visto que ele no surge de uma
ruptura com uma ordem anterior, mas um processo lento de interao e
integrao. Alm disso, seria um constitucionalismo sem povo, na medida em
2

que, no h, na Europa, homogeneidade que permita dizer que existe um povo

europeu. Seria, ento, uma constituio sem um poder constituinte povo.
2) Fortalecimento do direito internacional sobre Direitos Humanos Origem: 2 GM,
depois das atrocidades do holocausto. At ento, a lgica da paz de Westflia,
segundo a qual os Estados no poderiam se submeter a organismos estrangeiros,
porque isso significaria uma violao sua soberania interna. Com a 2 GM, passou a
se entender que no se devem deixar questes de direitos humanos apenas para os
Estados, j que possvel que estes venham a violar as suas prprias normas internas.
Entende-se, ento, que h determinados direitos bsicos que devem ser preservados,
ainda que ao preo da relativizao da noo de soberania estatal. Marco
normativo inicial: Declarao Universal de Direitos Humanos da ONU em 1948. Logo
depois, foram aprovados inmeros tratados internacionais versando sobre direitos
humanos: Foi criada a corte europeia de direitos humanos, a corte interamericana de
direitos humanos, e o Tribunal Penal Internacional. H alguma convergncia entre
essas normas de direitos humanos previstas nesses tratados e direitos fundamentais
previstos na nossa constituio.
Obs1: Discusso sobre se estes direitos seriam universais ou relativos,
diante de culturas.
Obs.: Nossa constituio, no artigo 5, 2 e 3, prev uma abertura ao
direito internacional, dizendo que o catlogo de direitos fundamentais
previstos na Constituio no exclui outros direitos fundamentais decorrentes
de tratados internacionais. Ex.: priso do depositrio infiel.
3) Difuso da Lex Mercatoria Uniformiza as prticas comerciais entre os pases, dando
maior dinamicidade e segurana aos negcios realizados entre fronteiras. Vem da ideia
de que o Direito Internacional exige prticas comerciais homogneas, j que seria
muito ruim que cada direito interno submetesse o negcio de uma empresa
multinacional a regras diferentes.
CUIDADO! Ultimamente tem havido um emprego inflacionado da noo de Constituio:
diversas normas e tratados, que no so constitucionais, s vezes so chamados assim. Isto
envolve um problema fundamental: estas ordens transnacionais ainda no tm o monoplio
do uso da fora. Ex.: Temos a Declarao de Direitos Humanos, mas ningum pode invadir o
Guantnamo e dizer que os EUA esto violando os direitos humanos. Alm disso, h o
problema de que falta a soberania popular de que necessitamos para legitimar uma ordem
constitucional, visto que ainda no se pode dizer que existe um povo universal. Soma-se a isto
a dificuldade de autogoverno no plano internacional.
Hierarquia dos Tratados Internacionais sobre Direitos Humanos
O primeiro conceito que precisamos entender para tratar desta questo o conceito de
bloco de constitucionalidade. A constituio tem normas de hierarquia constitucional, mas
h algumas outras normas que no esto no texto da Constituio, ou princpios implcitos, ou
tratados, que podem vir a serem considerados como integrantes desse bloco constitucional.
Trata-se, ento, de um conjunto de normas dotados de hierarquia constitucional. Este conceito
3

surgiu em 1971, na Frana, quando o conselho constitucional francs deu uma deciso em um
caso de liberdade de associao:
CASO: A constituio francesa, diferentemente das demais aps o ps-guerra, no tinha
um catlogo de direitos fundamentais. Em 1971, o Sartre e a Simone de Beauvoir queriam criar
a Associao pela Causa dos Amigos do Povo, e o Senado entendeu que era a recriao do
Partido Comunista. O Congresso, ento, criou uma lei que impedia a liberdade de associao.
O Conselho Constitucional disse que havia um bloco de constitucionalidade, que englobava
no s as normas da Constituio Francesa, mas tambm os tratados internacionais, e as
outras normas que estavam no prembulo. Neste caso, o prembulo passou de uma norma
que no poderia sequer ser invocada para uma origem de integrao dos direitos
fundamentais Constituio da Frana.
Esta ideia foi transplantada para vrios ordenamentos jurdicos, at mesmo para o
nosso (CF, art 5 2 - clusula materialmente aberta, traz uma abertura da Constituio
para outros direitos fundamentais que decorram da lgica dos direitos e garantias j expressos
ou de tratados internacionais):
Os direitos e garantias expressos nesta Constituio no excluem outros decorrentes do
regime e dos princpios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a Repblica
Federativa do Brasil seja parte.
Controvrsia:
Tratados internacionais de DH tm carter supraconstitucional Celso de Melo. Esta
concepo no prevaleceu no STF.
Tratados internacionais de DH tm estatura constitucional Defendido por uma parte
importante da doutrina, como Flavia Piovezan e Canado Trindade. Segundo estes, os tratados
internacionais fariam parte deste bloco de constitucionalidade. Eles trazem esta interpretao
a partir da redao do texto j que ao dizer que os direitos e garantias ali expressos no
excluem outros decorrentes de tratado internacional, entende-se que se no exclui, poderia
incluir. Outro argumento que o art 5 2 foi includo na constituio para gerar maior
proteo aos direitos humanos garantidos pelos tratados internacionais lato sensu. Esta
interpretao no prevaleceu no STF
Tratados internacionais de DH tm hierarquia de lei. Primeira posio do STF: Houve um
conflito entre a constituio, que previa possibilidade de priso para depositrio infiel, e um
tratado internacional (o pacto de So Jos da Costa Rica), que apenas previa priso por dvida
para o caso de no pagamento de penso alimentcia. Mediante este conflito, o STF entendeu
que estes tratados teriam hierarquia legal, ou seja, estariam abaixo da Constituio, e, alm
disso, qualquer outra lei posterior, pelo critrio cronolgico, poderia revoga-lo. Isto tornava os
Tratados sobre DH totalmente vulnerveis. O argumento do STF foi de que no processo de
internalizao do tratado, o CN tem que editar um decreto legislativo, aprovado por qurum
de maioria simples. Logo, dizer que um tratado sobre DH teria hierarquia constitucional,
significaria tornar a constituio flexvel com relao aos tratados. O Congresso, todavia, para
superar este entendimento, editou a EC 45/2004: art. 5, 3.
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Os tratados e convenes internacionais sobre direitos humanos que forem

aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em dois turnos, por trs quintos dos votos
dos respectivos membros, sero equivalentes s emendas constitucionais.
Logo, pela prpria redao do dispositivo, todo tratado internacional sobre DH editado
de acordo com o procedimento previsto pelo pargrafo terceiro, integra o bloco de
constitucionalidade. Isto pacfico.
PROBLEMA: O que acontece com os tratados sobre Direitos Humanos que j tinham
sido internalizados? Em 2004, quando foi editada essa emenda constitucional , a
maioria dos tratados internacionais j tinham sido celebrados, e internalizados pelo
Brasil, ento, a dvida : o que aconteceria?
Depois da Emenda Constitucional 45, chegou ao Supremo um caso idntico ao primeiro
(priso civil do depositrio infiel), e o Supremo, que estava com uma composio renovada,
voltou a se pronunciar sobre hierarquia dos tratados internacionais sobre direitos humanos.
Nesse novo julgamento, formaram-se duas posies:
1) a do Celso de Melo, que reviu sua posio anterior pra dizer que esses tratados teriam
hierarquia constitucional;
2) de outro lado, a do ministro Gilmar Mendes, que defendia a hierarquia supralegal
(abaixo da Constituio, mas acima de todas as leis infraconstitucionais). Esta posio
prevaleceu no STF. Motivos:
a) Nossa constituio muito extensa, e, se todos os direitos inclusos em
convenes e tratados de que o Brasil faz parte constassem como
constitucionais, isto geraria uma inflao de direitos, alm da dificuldade
adicional de no saber ao certo o que faz parte da Constituio (quadro de
insegurana jurdica).
b) Esta posio hierrquica j protege robustamente os direitos humanos na
medida em que o legislador ordinrio no pode simplesmente revogar um
tratado de direitos humanos. Alm disso, qualquer juiz ou Tribunal pode fazer o
que se chama de Controle de Convencionalidade, ou seja, o juiz, no caso
concreto, pode afastar a aplicao de uma determinada lei porque no se
coaduna com determinado tratado ou conveno de que o Brasil seja parte.
Posio final do STF:
Os tratados podem desfrutar de trs posies hierrquicas diferentes:
1) Legal, quando no tratarem de direitos humanos;
2) Supralegal e infraconstitucional, quando versarem sobre direitos humanos, mas no
forem incorporados seguindo o procedimento ditado pelo art. 5 3 da CF;
3) Constitucional (com fora de emenda constitucional), quando cuidarem de direitos
humanos e forem internalizados de acordo com o referido procedimento. Vale de
acordo com o que for mais favorvel ao homem.
Assim, com relao ao citado caso, entendeu-se que a Constituio criou um patamar
mnimo, mas isso no impede que normas internacionais, ou a prpria lei, confiram uma
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proteo mais robusta permitindo que o depositrio infiel no seja preso por dvida civil.

TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Terminologia

Direitos Fundamentais Vs. Direitos Humanos Direitos humanos e direitos fundamentais

se referem a esferas distintas de positivao. Os direitos fundamentais so reconhecidos e
positivados na esfera constitucional de cada Estado; j os direitos humanos so
reconhecidos na ordem internacional, pelos diversos documentos internacionais. Ento,
estes tm tanto um carter supranacional, como pretenso de ser universais ou regionais,
ou seja, mais amplos que a esfera estatal. Apesar das terminologias diversas, eles se
relacionam intimamente, sobretudo porque o prprio catlogo de direitos fundamentais
da nossa constituio foi inspirado em documentos internacionais editados no segundo
ps-guerra.
s vezes se fala em liberdades fundamentais, direitos fundamentais, ou garantias
fundamentais. A constituio de 88 fala em direitos e garantias fundamentais como um
gnero, que engloba diversas espcies: direitos individuais e coletivos, direitos sociais,
direitos de nacionalidade, de trabalho. Ento direitos e garantias fundamentais seria o
gnero e todos esses seriam espcies.

Direitos Fundamentais em perspectiva histrico-evolutiva

Em termos de direitos fundamentais, interessante falar que a ideia de direitos
inerentes condio humana antiga. As religies de livro cristianismo, islamismo j
traziam a concepo de dignidade humana. Por exemplo, segundo a bblia crist, o homem foi
feito semelhana de deus, o que traz uma ideia de dignidade. Pode, talvez, ser considerada
uma raiz dos direitos fundamentais.
Outra ideia a de Direitos naturais. A tragdia de Sfocles (a Antgona) a histria dos
filhos de dipo. Um deles, Polinices, morto, e Creonte edita uma lei impedindo que os
traidores fossem sepultados. A irm dele questionou dizendo que esta lei seria inferior s leis
de deus. J havia, ento, uma ideia de um direito superior leis de deus, ou leis naturais , que
teriam maior importncia frente s leis do homem. Estes direitos seriam da prpria natureza
das coisas, viriam de cima e pairariam sobre a realidade.
Essa concepo foi desenvolvida pelos pensadores contratualistas e iluministas, no
sculo XVI. Segundo estes, os indivduos abririam mo de parte de parte de sua soberania, em
funo da criao de um Estado. Mas manteriam alguns direitos nsitos a eles, os quais o
Estado deveria respeitar. Ento, h a ideia de direitos naturais como direitos que se imporiam,
tambm, contra o Estado.

Reconhecimento dos direitos fundamentais no direito positivo o perodo prconstitucional: Magna Carta (1215, Inglaterra)
As dimenses/geraes dos Direitos Fundamentais
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Uma nova gerao no substitui os direitos anteriores, mas, de certa forma, os acumula.
Por isso alguns autores preferem falar em dimenso. O critrio utilizado para definir uma
gerao ou outra histrico, ou seja, o momento histrico que define se um direito de 1,
2, ou 3 gerao. Este momento histrico importante para entendermos a natureza destes
direitos, e como eles interagem.
1) PRIMEIRA DIMENSO Foi criada no estado liberal burgus, a ideia de que os
homens deveriam ter determinados direitos, liberdades, protegidos da interveno
estatal, ou seja, pretendia garantir um ncleo de exerccio da liberdade individual.
Viam o Estado como um inimigo de seus direitos: limitar o poder do Estado em prol do
indivduo (dimenso negativa). A ideia era de instituir um Estado de Direito (estado da
lei e no do homem). Representava, ento, o medo do absolutismo. So, em regra,
direitos de defesa, que exigem abstenes por parte do Estado.
Ex.: Direito vida, liberdade, propriedade, igualdade formal, perante a lei,
que engloba: liberdade de expresso (expresso, imprensa, manifestao, reunio,
associao), direito de participao poltica (voto, garantias processuais como o devido
processo legal, e o habeas corpus).
2) SEGUNDA DIMENSO Estado social, sculo XX. Surge a partir da crtica socialista
sobre a igualdade formal, que, na prtica, era insuficiente: era desigualadora, na
medida em que as condies sociais eram desiguais. Essa gerao movida pelas
vrias crises econmicas e sociais da poca da industrializao. As pessoas passaram,
ento, a exigir do Estado, no apenas o comportamento negativo, mas uma atuao
positiva na promoo dos direitos e na realizao da justia social. Dentro desta
perspectiva, o valor principal desta gerao a igualdade material, e o objetivo
fundamental garantir condies de vida dignas, sobretudo aos que no tm
condies materiais para tanto. So direitos prestacionais:
Ex.: Direito sade, educao, providncia, assistncia social, moradia, e
algumas liberdades tpicas do perodo industrial: direito de greve, liberdade sindical.
Obs.: dizer que um direito de primeira ou segunda gerao, no significa o
mesmo que dizer que direito de defesa ou prestacional, resp. A classificao quanto
gerao se refere ao perodo histrico, enquanto a classificao quanto a ser de defesa
ou prestacional em relao ao contedo. Pode ser que um direito de 1 gerao no
necessariamente seja um direito de defesa, e vice-versa. Exs.: o direito de greve um
direito de segunda gerao (vem depois das ondas de industrializao), mas
fundamentalmente um direito de absteno. O direito de voto de primeira gerao,
mas exige tambm uma prestao por parte do Estado, de organizar as eleies, etc.
3) TERCEIRA DIMENSO So os direitos de solidariedade, surgidos no segundo psguerra. Estes direitos so chamados transindividuais, ou seja, no tm como titular o
indivduo considerado como pessoa, mas como coletividade: so direitos difusos,
coletivos, e de carter indivisvel (no d para garantir para um indivduo e no
garantir para outro).
Ex.: direitos ao meio ambiente, paz, utilizao do patrimnio histrico,
autodeterminao dos povos.
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 Alguns autores defendem a existncia de direitos de quarta e quinta geraes. Segundo

Paulo Bonavides, os direitos de quarta gerao seriam direitos democracia participativa,
como se os meios tradicionais de democracia indireta no fossem suficientes. Seria, ento,
necessrio incluir mecanismos de democracia direta e semidireta. A Maria Celina Bodin de
Moraes, Gustavo Tepedino e Jos Alcebades, por sua vez, falam de uma quarta gerao como
direitos relacionados biotica e biotecnologia, como uma resposta do direito evoluo da
cincia. A quinta gerao, por sua vez, dita pelo Paulo Bonavides como direito paz. O Jos
Alcebades fala em direitos que surgem a partir da ciberntica, da tecnologia da informao,
do uso da internet. A doutrina majoritria, todavia, entende que estes direitos seriam
apenas desdobramentos de direitos anteriores. Eu no preciso, por exemplo, de uma nova lei
para garantir minha privacidade no caso dos embries ou da internet: eu aplico as que esto
positivadas, por uma nova lgica.
A nossa Constituio incorpora direitos de todas as trs geraes e no as hierarquiza.
Ou seja, no h uma preferncia na Constituio por direitos que venham do
constitucionalismo liberal, social, ou direitos coletivos.
TEORIA GERAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
O conceito de direitos fundamentais:
- Qual o critrio que me leva a dizer que determinado direito fundamental?
A dupla fundamentalidade em sentido formal e material:
1) Fundamentalidade formal Posies jurdicas da pessoa que, por deciso expressa
do legislador constituinte, foram consagradas no catlogo de direitos fundamentais da
Constituio. (art. 5 ao 17). Ou seja, para ser fundamental, um direito tem que estar
previsto na Constituio como tal.
- CONSEQUNCIA: Garantia de proteo reforada. Os Direitos Fundamentais so
clusulas ptreas, ou seja, um legislador ordinrio e mesmo um qualificado (que
aprove uma emenda constitucional) no poder excluir o afetar ou contedo essencial
de um Direito Fundamental.
2) Fundamentalidade material Posies jurdicas da pessoa que, apesar de se
encontrarem fora do catlogo de direitos fundamentais da Constituio, por seu
contedo e importncia, podem ser equiparados aos direitos formalmente
fundamentais. Implica anlise do contedo dos direitos. Por exemplo, avaliar se este
direito decorre do princpio da dignidade humana. O Ingo Sarlet, quando comea a
discutir sobre esse critrio, fala que preciso verificar a relevncia desse bem jurdico
tutelado, no apenas isoladamente, mas, tambm, no prprio ordenamento jurdico.
Alguns direitos fundamentais so implcitos na Constituio, ou seja, eles decorrem de
alguns outros direitos positivados.
Obs.: Outras caractersticas dos DF: So diretamente aplicveis s relaes, vinculam o poder
pblico e os particulares, gozam de supremacia hierrquica que decorre do fato de serem
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formalmente constitucionais e de terem uma hierarquia material pelo seu prprio contedo
axiolgico.
Definio de direito fundamental: Todas as posies jurdicas concernentes s
pessoas naturais ou jurdicas, consideradas na perspectiva individual ou transidividual
que, do ponto de vista do direito constitucional positivo, foram, expressa ou
implicitamente, integradas s constituies e retiradas da esfera de disponibilidade dos
poderes constitudos, vem como todas as posies jurdicas que, por seu contedo e
significado, possam lhe ser equiparadas, tendo, ou no, assento na constituio formal.
Obs.: H certa discusso filosfica, pois um comunista, por exemplo, vai dizer que o direito
propriedade privada no um DF. Por outro lado, um libertrio vai dizer que os direitos sociais
no so DF. H, assim, uma disputa de significado. Ainda assim, entende-se que o que est
positivado na Constituio (o que est elencado no catlogo, e outros que esto positivados ao
longo da Constituio, mas o STF j reconheceu como DF) tem esta garantia de proteo
reforada peculiar.
A abertura (expansividade) do catlogo constitucional dos direitos fundamentais: significado
e alcance da norma contida no art 5 2, da CF:
- Ideia de que alguns direitos fundamentais so implcitos na Constituio, ou seja, eles
decorrem de alguns outros direitos positivados.

Inspirao: IX Emenda da Constituio dos EUA: A enumerao de certos direitos na

Constituio no poder ser interpretada como negando ou coibindo outros direitos
inerentes ao povo.
Isto vem desde a Constituio de 1891: Art 78 A especificao das garantias e
direitos expressos na constituio no exclui outras garantias e direitos no
enumerados, mas resultantes da forma de governo que ela estabelece e dos princpios
que consigna.
Constituio de 1988: Art. 5 2.

Classificao dos direitos fundamentais com base no critrio da abertura material do

catlogo constitucional (Ingo Sarlet):

Direitos expressamente positivados:

1. Direitos previstos no Ttulo II da CF Explicitamente designados na CF como
direitos fundamentais.

Todos os direitos do ttulo II devem ser, ou so, de fato, direitos fundamentais?

A maior parte da doutrina (incluindo Ingo Sarlet) e da jurisprudncia entende que sim,
porque quando o constituinte disse que esses direitos so direitos fundamentais, ele
fez uma opo poltica, que faz com que eles tenham uma presuno muito forte de
so direitos axiologicamente fundamentais, e essa deciso no poderia ser
desconsiderada pelos poderes constitudos. Entende-se que deixar a cargo dos
intrpretes a deciso de definir se tudo ou no DF poderia ocasionar um problema,

ento, ncleo do Ttulo II deveria ser fechado, ainda que, alm destes, admita-se
outros.
Outros autores (como Ricardo Lobo Torres e Daniel Sarmento) discordam desta
posio, entendendo que h alguns direitos previstos neste ttulo II que no so
fundamentais. O Ricardo Lobo Torres fala, por exemplo, que nem todos os direitos dos
trabalhadores so direitos fundamentais, sero fundamentais apenas aqueles que
decorrerem diretamente do princpio da pessoa humana. O Sarmento, por sua vez, diz
que quando eu digo que um direito fundamental, ele passa a ser clusula ptrea,
com proteo reforada, ou seja, tirado da esfera de disponibilidade do legislador.
Isto ocasiona um problema de democracia: ao inflacionar demais o contedo de
direitos fundamentais, impede-se que maiorias possam alterar esses direitos. Ou seja,
cria-se certa banalizao, que restringe excessivamente as deliberaes democrticas.
Ele traz como exemplo o direito de julgamento pelo tribunal do jri (em algumas
circunstncias, o jri vai ser mais rigoroso do que o prprio juiz), e o direito a um tero
adicional nas frias. Ento, a nota de fundamentalidade de um direito estaria mais
ligada ao seu contedo do que ao seu posicionamento topolgico na Constituio.
2. Direitos Fundamentais dispersos no texto constitucional
Desafio: identificar tais direitos carga argumentativa para dizer se so ou
no direitos materiais;
Critrios: substncia e relevncia Estes direitos devem, por seu
contedo, poderem ser equiparados a Direitos Fundamentais previstos no
ttulo II. Devem, portanto, guardar relao com os princpios fundamentais
que orientam a ordem constitucional.
Ex.: direito de associao sindical e greve dos servidores pblicos
(art.37, VI e VII), fundamentao das decises judiciais (art.93 IX),
limitaes constitucionais ao poder de tributar (150 I a IV), exerccio de
direitos culturais (215), proteo ao meio ambiente (225).
3. Direitos sediados nos tratados internacionais de direitos humanos. Se forem
incorporados pelo qurum previsto no pargrafo 3 eles tero fora de emenda
a Constituio e estaro includos nesse catlogo de direitos constitucionais e
no bloco de constitucionalidade.

Direitos implicitamente positivados:

- So direitos subintendidos pela ordem de valor da constituio.
Exemplos: direito de resistncia, direito desobedincia civil, direito
identidade gentica, direito identidade pessoal, garantias do sigilo fiscal e bancrio
(subintendido a partir do direito privacidade), direito boa administrao pblica.
Tipos de Prestao dos Direitos Fundamentais:

1) Negativa (direitos de defesa, exigncia de absteno estatal).

2) Positiva (direitos prestacionais, prestaes positivas por parte do Estado. H um dever no
s de proteo, como um direito de promoo, ou seja, que o estado atue concretamente

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para que estes direitos sejam garantidos. Ex.: proporcionalidade como vedao de
proteo deficiente),
3) Participativa (so os direitos polticos, por excelncia. O direito de voto, por exemplo,
garante que as pessoas possam participar da vida pblica. Pode, todavia, esta dimenso
aparecer em outros direitos, como sade, e educao. muito comum, por exemplo, que
os indivduos tenham direito participao em polticas pblicas de sade, ou
educacionais).
Multifuncionalidade dos DF na ordem constitucional: uma medida que venha a
afetar a sade de algum, por exemplo, ela proibida porque o direito da sade
atua como uma prestao negativa. Por outro lado, quando um indivduo vai pedir
medicamento, esse direito assume um contedo prestacional, no sentido que ele
passa a reivindicar um direito pra uma prestao positiva por parte do Estado.
Dupla dimenso dos Direitos Fundamentais:
1) Dimenso subjetiva dos direitos fundamentais Direitos exigveis perante o Estado; ao
titular de um DF aberta a possibilidade de impor judicialmente seus interesses
juridicamente tutelados perante o destinatrio. a dimenso tradicional dos DF, na
medida em que vem do constitucionalismo liberal, com os direitos negativos: exigir
absteno do Estado.
2) Dimenso objetiva dos direitos fundamentais Representam decises valorativas de
natureza objetiva, um conjunto de valores objetivos bsicos e fins diretivos da atuao do
Poder Pblico que se projetam em todo o ordenamento jurdico. Esta ideia oriunda do
direito constitucional alemo, no caso Lth. Decorre da ideia de que os DF so os valores
mais importantes do ordenamento jurdico, valores, sobretudo, morais, que, por isso,
devem ser irradiados pelo ordenamento jurdico, trazendo deveres objetivos de proteo
do Estado. O Estado, ento, passa a ter no apenas o direito de no violar, como o dever
de atuar positivamente para proteg-los. Assim, passa a no ser mais visto como um
inimigo, mas como um ator fundamental para a proteo e garantia desses direitos.
Obs1: Entra aqui a ideia de princpio da proporcionalidade como vedao proteo
deficiente Os DF irradiam por todo o ordenamento jurdico e o Estado tem que agir de
modo a garanti-los. Logo, se o Estado deixa de proteger, ou protege de forma deficiente,
possvel cobrar dele uma atuao positiva.
Obs2: Isso significa que eu no posso olhar simplesmente numa perspectiva individual,
como no constitucionalismo liberal, possvel que os direitos fundamentais, por exemplo,
sejam limitados em funo da proteo da comunidade. Ento, no s uma misso do
estado proteger e promover os direitos fundamentais, mas tambm de toda a
comunidade, porque essa ordem de valores universal.
Obs3: Falar da dimenso objetiva no significa limitar a dimenso subjetiva, mas
apenas traz para ela uma mais-valia.
*Alexy Trplice abstrao Ex.: direito fundamental ao exerccio de liberdade de
opinio. O titular o indivduo, o destinatrio o Estado, e a prestao uma absteno
por parte do Estado. Se eu abstrair o titular, o destinatrio, e a prestao, sobre o bem
jurdico, que um valor objetivo, fundamental na ordem jurdica, que deve ser promovido
por todos.
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 Efeitos prticos da dimenso objetiva dos DF:

A) Eficcia irradiante Compara-se a quando algum joga uma pedra em um lago, e ao
redor dela formam crculos que vo se expandindo. Os DF so, nesta lgica, to
fundamentais para a ordem constitucional, que eles devem irradiar e penetrar por todo o
ordenamento jurdico (eficcia irradiante). Toda interpretao constitucional deve ser
filtrada pelas lentes dos DF (ncleo da CF). Nas palavras do Sarmento, os DF ensejam a
humanizao do direito, a partir do momento em que o operador deve reinterpretar o
direito com novas lentes, com as cores da dignidade humana da igualdade substancial e da
justia social.
Ex1: O devedor solteiro e solitrio tambm no pode ter sua casa penhorada,
porque o objetivo do bem de famlia ser impenhorvel de proteo da dignidade da
pessoa humana. Ou seja, os DF passam a produzir efeitos em relaes em que
tipicamente no h uma relao de prestao.
Ex2: arremesso de anes entendeu-se que violava a ordem pblica. Para ele
inserir o lanamento de anes no conceito de ordem pblica, que um conceito
jurdico indeterminado, os direitos fundamentais tiveram que irradiar sobre esse
conceito, porque voc s pode dizer que ele viola a ordem publica porque viola a
dignidade dos anes. Ou seja, na interpretao de clusulas gerais, essa irradiao
deve produzir efeitos inclusive sobre a prpria definio de qual o significado desses
conceitos.
Obs.: Um dos instrumentos mais importantes dessa irradiao a prpria
interpretao conforme a constituio (afastar o sentido mais bvio da norma que
viola a constituio, mantendo outro sentido menos bvio, compatvel com a
constituio. Prestando, assim, reverncia ao legislador, ao no retirar a norma do
ordenamento jurdico).
B) Teoria dos deveres de proteo Origem: Alemanha. No Brasil, apesar de no ter
nenhuma norma expressa neste sentido, entende-se que os rgos estatais devem criar
nveis de proteo adequados aos direitos fundamentais. O Estado no pode conferir uma
proteo insuficiente, porque isso significaria violar a dimenso objetiva. A partir do
momento que se reconhece que o estado tem um dever de proteo adequada dos
direitos fundamentais, cria-se um direito subjetivo proteo. Leva, ento, o Estado a
adotar medidas eficazes para esta proteo.
Ex1: Financiamento de campanhas o Estado protege insuficientemente o direito
democracia, a republica, quando ele permite que empresas doem milhes e que os
candidatos fiquem totalmente dependentes dessas empresas.
Ex2: Lei Maria da Penha Havia uma regra que condicionava atuao do
Ministrio Pblico a representao da mulher agredida. Isto chegou ao Supremo, e ele
entendeu que essa regra no protegia suficientemente os direitos das mulheres, e que o
MP poderia atuar sem a representao da vtima. O dispositivo foi invalidado, porque
esses deveres de proteo no foram cumpridos adequadamente pelo Estado.

12

C) Funo organizatria e procedimental Decorre da ideia de que, muitas vezes, para

serem efetivados, os direitos dependem de procedimentos. No caso do acesso justia de
pessoas que no tem condio de pagar um advogado, por exemplo, de nada adiantaria a
constituio dizer que todos tem acesso justia se no houvesse uma defensoria ou
alguma outra instituio capaz de efetivar esse direito fundamental. Logo, a ideia de uma
dimenso objetiva dos direitos fundamentais decorre a necessidade de que o Estado
institua procedimentos, organizaes, instituies, que sejam responsveis por efetivar
esses direitos. Um exemplo factvel se d com relao lei de informao: ela possibilita
amplamente o acesso ao direito informao ao permitir que voc possa pedir dados a
instituies pblicas.
Caractersticas dos Direitos Fundamentais
a) Multifuncionalidade dos Direitos fundamentais Tipo de prestao: negativa, positiva, e
participativa (pg. 10 e 11).
b) Universalidade Os DF tm um ncleo que se aplica a todos enquanto pessoas.
importante ressaltar que h variaes com relaes s diferentes culturas, porque alguns
direitos em umas, e no fazem sentido em outras. A gente tem que reconhecer, por
exemplo, com base numa perspectiva multiculturalista algumas prticas dos indgenas que
so totalmente contrrias s nossas prticas.
c) Historicidade Entende-se que h uma evoluo na concepo dos direitos
fundamentais, fruto da prpria luta pelos direitos. Ou seja, os direitos no vieram em um
dado momento, juntos. Eles fazem parte de uma conquista que vem de alguns perodos
histricos especficos do constante liberal, e depois do constitucionalismo social, que se
agregam.
d) Relatividade Oposio ideia de DF serem absolutos. Os DF podem entrar em conflito
em determinado caso concreto. Entende-se, ento, que um DF pode ser restringido,
respeitado seu ncleo fundamental, e o princpio da proporcionalidade: Em um
determinado caso, eu posso afastar a aplicao de um direito fundamental ou de um
princpio fundamental, para que outro seja aplicado, ou tentar criar uma concordncia
prtica na aplicao de determinados direitos fundamentais.
Obs.: a relatividade dos direitos fundamentais uma regra geral, mas que no
se aplica indistintamente a todos os direitos fundamentais. Ex.: tortura, escravido.
A professora traz um questionamento sobre se de fato no h tortura, tendo em vista
as condies absurdas existentes nos presdios.
e) Atipicidade ou no exaustividade (art.5,2) Os DF no so s aqueles presentes no
elenco da CF. possvel falar em outros direitos fundamentais, desde que levemos sempre
em conta que a interpretao constitucional uma interpretao aberta, e permite que,
muitas vezes, o sentido destes direitos evolua.
Obs.: No se pode haver uma banalizao dos DF, mas em alguns casos, se
justifica ampliar este roll, sobretudo quando est em jogo a dignidade da pessoa
humana.
13

f)

Constitucionalizao Os DF esto, explcita ou implicitamente consagrados no texto

constitucional.

g) Proteo reforada H uma srie de mecanismos que conferem uma proteo

reforada aos direitos fundamentais, como o caso de serem clusulas ptreas e de terem
essa dimenso subjetiva que permite que sejam direitos subjetivos exigveis do Estado e,
consequentemente, que sejam tutelados judicialmente (art. 5, inciso XXXV - o controle
judicial inafastvel, ou seja, podemos propor ao e nos fazer valer dos direitos
fundamentais em situaes de violao ou proteo deficiente aos mesmos e, assim,
fazendo com que o judicirio intervenha para proteg-los.)
h) Indisponibilidade So impossveis de abdicao. Apesar disso, h casos em que
podemos abdicar de um deles, como, por exemplo, os participantes do BBB abdicam do
seu direito privacidade. Podemos, ento, admitir que se abdique de alguma faceta de um
DF. No entanto, essa anlise deve ser casustica. Nesta caracterstica, podemos tambm
discutir o caso dos anes e do sadomasoquismo. Os primeiros desejam abrir mo de sua
dignidade por conta de constrangimentos econmicos, por isso, o Estado no permitiu,
eles no esto ali porque realmente querem. No segundo caso, abre-se mo da
integridade fsica por uma questo individual de concepo de prazer sexual, o que
permitido, j que sem nenhum constrangimento, por uma opo totalmente voluntria.
i)

Imprescritibilidade No se deixa de ser titular destes direitos por no exerc-los. Dessa

forma, se algum se submeteu a vida toda a uma prtica degradante, isso no significa que
vai ser privado da sua dignidade ou que no vai poder nunca mais insurgir contra essa
prtica. Isto no significa, todavia, que a prescrio no vai operar. Se houve um caso de
injria ou se h danos morais em determinado caso, voc tem um perodo para fazer valer
esse direito judicialmente e, se no fizer, a prescrio vai operar normalmente.

j)

Vinculao dos Poderes Pblicos Os atos do poder pblico devem conformidade aos
direitos fundamentais, ou seja, todos os poderes (executivo, judicirio e legislativo) tm
sua atuao vinculada pelos direitos fundamentais. Hoje, todavia, diz-se que esta
caracterstica no apenas de vinculao aos poderes pblicos, mas sim uma eficcia erga
omnes. Isto, porque alm de vincular os poderes pblicos, os direitos fundamentais
vinculam tambm as relaes privadas (eficcia horizontal dos Direitos Fundamentais).
importante ressaltar, porm, que a eficcia horizontal no vale para todos os tipos de
relaes privadas, se no, teramos um totalitarismo dos direitos fundamentais, o que no
desejado em um Estado democrtico de Direito.

k) Aplicabilidade imediata (Art. 5 1) Veio a partir do reconhecimento da fora

normativa da constituio. Antes, os dispositivos constitucionais eram vistos como
princpios que dependeriam da regulamentao do legislador para serem aplicados, ou
seja, no eram autoaplicveis. A consequncia disto que os direitos fundamentais no
tinham efetividade social, no valiam na prtica. O objetivo do constituinte, na CF88,
ento, foi impedir que no se extrasse nenhum efeito prtico da constituio, sobre tudo
14

dos DF. Toda vez que eu estiver aplicando direito fundamental, tenho que interpretar essa
norma de modo a conferir uma interpretao que aumente ao mximo a eficcia social
desse direito. Alm disso, tem-se que na medida do possvel, verificar qual a parcela do
direito que no depende de uma concretizao legislativa, devendo esta ser aplicada
diretamente.
Ex.: Nepotismo
Obs.: Nem todos os DF so autoaplicveis direito moradia: est na Constituio,
mas no auto aplicvel, qualquer pessoa pode invocar um direito subjetivo e postular em
juizado para que se conceda uma casa? No.
DISCUSSO: Direito terra das comunidades quilombolas remanescentes. Surge a partir
do artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais transitrias (ADCT):
Art. 68. Aos remanescentes das comunidades dos quilombos que estejam
ocupando suas terras reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado
emitir-lhes os ttulos respectivos.
- Este preceito autoaplicvel? Voc pode extrair dele efeitos imediatos? Entendemos que
sim. O objetivo da CF ao colocar este direito fundamental no artigo 68 era justamente que eles
pudessem usufruir das terras ocupadas. A ideia de se conseguir extrair a mxima efetividade
desse dispositivo constitucional garantindo o Direito terra, mesmo com a ausncia de uma
lei. Muitas vezes, todavia, necessrio criar procedimentos para tanto, como ocorreu neste
caso (desapropriao prevista por decreto), de modo a efetivar estes direitos, impedindo os
conflitos fundirios que naturalmente decorriam deste artigo. Neste caso, ento, para as
prprias comunidades remanescentes de Quilombos era interessante que houvesse um
processo regulamentado feito pelo legislador (que, no final, foi feito pelo Executivo), criando
um procedimento de desapropriao mediante prvia e justa indenizao ao proprietrio da
terra, e garantia de que eles teriam este ttulo.
Essa preocupao com a aplicabilidade imediata fica clara quando a CF prev
dois instrumentos: Mandado de injuno e Ao declaratria de constitucionalidade por
omisso. So dois instrumentos usados quando o legislador no houver concretizado um
Direito Fundamental. A ideia no deixar, de forma alguma, a cidadania merc do legislador
e conferir instrumentos teis para que seja sanada a omisso.
Obs1: Os recursos estatais so limitados, e, por isso, nem sempre fcil conferir
mxima extenso a todos os direitos fundamentais. Ex.: fornecimento de um remdio
no valor de 68 milhes para uma pessoa, ou doao de casas aos necessitados.
Obs2: no prejudica a ideia de uma aplicabilidade imediata ou de conferir efeitos
plenos a uma determinada norma de Direito Fundamental o fato de haver uma coliso
de princpios de normas constitucionais.
* Ingo Sarlet o pargrafo primeiro uma norma essencialmente principiolgica, no sentido
de um mandado de otimizao. No mximo que for possvel preciso extrair os efeitos e
aplicabilidade imediata, mas isso ser graduado a depender do direito fundamental.

15

Titularidade dos Direitos e Garantias Fundamentais

1 Hiptese: Pessoa humana (sujeito clssico dos DF). Os direitos fundamentais so
aplicados a todas as pessoas humanas.
* H uma discusso sobre a aplicao dos direitos fundamentais com relao aos
estrangeiros.
Artigo 5, caput, CF: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza,
garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas a inviolabilidade do direito
vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes (...).
A CF faz uma diferenciao entre brasileiros e estrangeiros no-residentes. Todavia, os
direitos fundamentais so uma emanao da dignidade humana. E, os estrangeiros, enquanto
homens, tm a mesma dignidade que os brasileiros. Isto no significa que os estrangeiros tm
todas as garantias de direitos fundamentais dos brasileiros (por exemplo, no podem votar, o
que configura em um direito fundamental poltico). Por outro lado, um estrangeiro no pode
ser preso no Brasil sem as mesmas garantias que um brasileiro.
*Universalidade entendida como uma das caractersticas dos DF, mas, atualmente,
entende-se que determinados direitos fundamentais no so universalmente aplicveis.
Atualmente, h a tendncia de alguns direitos fundamentais serem de alguns grupos
especficos, como o prprio direito fundamental das comunidades remanescentes de
quilombos s terras ocupadas. Logo, a universalidade varia de acordo com a natureza do
direito fundamental em questo. Mas dizer que aos estrangeiros so negados os direitos
fundamentais viola a ideia de universalidade.
2 Hiptese: Titularidade dos Direitos Fundamentais por entes coletivos.
H determinados direitos que so titularizados por um grupo (direito a terras pelas
comunidades remanescentes nos quilombos). Pessoas jurdicas so titulares de direitos
fundamentais, mas como estes esto fortemente ligados dignidade da pessoa humana, no
partilhada (obviamente) por pessoas jurdicas, quando se trata destas, estes direitos tm
sempre aplicabilidade limitada. Alm disso, nem todos os direitos fundamentais podem ser
aplicados s PJ: Eu no tenho como sustentar que uma pessoa jurdica tenha direito
educao, direito moradia, mas tem, por exemplo, ao sigilo das correspondncias, sigilo
fiscal.
Ex.: Caso do financiamento de campanhas nos EUA muito comum que l as
empresas financiem campanhas atravs dos gastos independentes (uma empresa
grande faz um comercial contra determinada poltica plataforma de um candidato). A
Suprema Corte entendeu que, no caso de doaes diretas, havia um risco de Quid pro
quo (troca de favores, as empresas darem o dinheiro esperando receber algo em
troca) e falou que esse risco no estaria presente nos gastos independentes, neles,
por outro lado, estaria imbricada a liberdade de expresso das pessoas jurdicas, que
deveria ser protegida.

16

- Pessoa jurdica pode pleitear danos morais? A professora entende que no, visto que, para
ela, dano moral est muito ligado dignidade da pessoa humana. O STJ, todavia, tem uma
smula dizendo que pessoa jurdica pode pleitear danos morais. Pensando que pessoa jurdica
uma forma de voc viabilizar os fins privados, dos seus membros, pode refletir sobre isso.
- rgos pblicos so titulares de Direitos Fundamentais? Em princpio, no. Eles so
devedores, ou destinatrios. Mas, esta uma discusso que est em aberto.
possvel falar em direitos fundamentais para quem ainda no nasceu. Os direitos ao meio
ambiente, por exemplo, so titularizados em geraes futuras na nossa constituio. Ou seja,
mesmo uma coletividade no nascida pode ser titular de direitos fundamentais.
Polmica: Os animais podem ser titulares de direitos fundamentais? O critrio usado para
distinguir a pessoa humana dos animais a racionalidade. A professora questiona que
partindo deste princpio, pessoas em estado vegetativo no teriam direitos fundamentais. Ela
entende, assim, que os animais deveriam ter alguma titularidade de direitos fundamentais,
mas, atualmente, eles no tm (no h nenhum instrumento nacional ou internacional que
diga isto). Para tratar os animais como titulares de direitos fundamentais, teramos que mudar
a concepo inteira da sociedade: comemos carne de animais que so submetidos a situaes
de imenso sofrimento. Como a histria dos direitos fundamentais de alargamento, h a
possibilidade de que um dia eles atinjam os animais. Pode-se citar o exemplo da farra do boi,
em Santa Catarina, e da briga de galo no RJ, que foram proibidos pelo judicirio, em defesa dos
animais.
Destinatrios de Direitos Fundamentais
- So os devedores, quem deve garantir os direitos fundamentais.
O devedor originrio sempre foi o Estado. Nesta perspectiva, a constituio trazia a ideia de
Estado como inimigo desses direitos, e, por isso, a necessidade de coloca-los a salvo do
legislador ordinrio, constitucionalizando. O problema que, na prtica, a opresso no vem
s do Estado. H uma srie de relaes com organismos, que trazem opresso, e no garantir
nenhuma aplicabilidade dos direitos fundamentais em face desses entes privados poderia
significar uma abertura a opresses e iniquidades. Logo:

Eficcia vertical dos direitos fundamentais O Estado, que subordina a todos os

indivduos, tem que sempre respeitar estes direitos fundamentais, individuais, em sua
atuao.
Eficcia horizontal dos direitos fundamentais H uma srie de relaes privadas,
como relaes de trabalho, que podem gerar opresses, e, nesta esfera, deve ser
mantido o respeito aos direitos individuais. A questo d eficcia horizontal traz uma
complexidade nsita a ela: identificar em quais relaes se pode aplicar os direitos
fundamentais. Por exemplo, o Estado tem que respeitar o direito isonomia, mas nem
sempre em relaes privadas este direito dever necessariamente ter que ser
respeitado. Um casal chama todo mundo do roll de amigos pra ser padrinho de
casamento, menos um. Esta no pode recorrer ao judicirio pleiteando isso. Seria
17

diferente, por exemplo, se uma escola comum no aceitasse pessoas negras, o que se
configuraria em uma violao igualdade.
RISCO: Fundamentalismo dos direitos fundamentais Impor uma ditadura do politicamente
correto, perfeccionismo moral, ditadura do politicamente correto. No se pode exigir que
se siga estritamente todos os direitos fundamentais nas relaes privadas, sobretudo naquelas
que so marcadas por certa intimidade, o que levaria a uma anulao da autonomia individual.
No pacfico, no direito comparado, que os direitos fundamentais podem se aplicar
s relaes privadas. H algumas teorias versando sobre isto:
1) State Action (teoria da ao estatal EUA) a constituio vincula to somente o Estado.
H a ideia de garantia do indivduo contra o Estado: garantir os direitos bsicos, as
liberdades bsicas contra uma possvel ao estatal. Logo, nos EUA no possvel invocar
os direitos fundamentais em relaes privadas, exceto em casos muito excepcionais: Uma
cidadezinha era gerida por uma empresa (era uma pequena cidade privada) que proibiu a
pregao das testemunhas de Jeov nessa cidade. Isto foi parar no judicirio, e se decidiu
que a partir do momento que essa empresa gere uma cidade, ela tem uma atuao
equiparada ao Estado. Logo, os direitos fundamentais devem ser garantidos nessa
hiptese, devendo a empresa assegurar a liberdade religiosa neste caso.
*Caso Boys Scouts of America O chefe do escotismo se assumiu publicamente como gay e
foi expulso desta associao, por conta disto. Ele, ento, foi ao judicirio pleitear a garantia de
seu direito opo sexual nesta relao privada, e a Suprema Corte entendeu que no
procedia, que os direitos fundamentais no deveriam ser aplicados em relaes privadas. Esta
jurisprudncia seguida at hoje.
2) Teoria da Aplicabilidade indireta ou mediata (Alemanha) A partir do momento em que a
legislao infraconstitucional inspirada na Constituio, ela densifica os preceitos
constitucionais, e, ento, quando se aplica o direito privado, estaria se aplicando
indiretamente a Constituio. Alm disso, quando os operadores do direito forem
interpretar as normas por exemplo, clusulas gerais, ou conceitos jurdicos
indeterminados os direitos fundamentais devem conduzir esta interpretao. Ou seja,
voc no vai aplicar diretamente os DF em uma relao privada, mas vai mediar, atravs
da definio de sentidos de clusulas gerais e conceitos jurdicos indeterminados, usando
direitos fundamentais.
*Caso Luht (1958) Havia um cineasta muito famoso, que na poca do nazismo fazia filmes
antissemitas e de venerao a Hitler. Aps o fim do nazismo, este resolveu se reabilitar
fazendo um filme neutro. Lht, um ativista poltico, resolveu fazer um boicote ao filme,
dizendo que quem fosse assisti-lo estaria apoiando o nazismo, o que acabou por gerar
prejuzos para a produtora. Esta, por sua vez, recorreu ao Tribunal de Hamburgo, dizendo que
este boicote violaria os bons costumes (art. 826 do CC Alemo: no sero toleradas
manifestaes contrrias aos bons costumes). Isto chegou ao Tribunal Constitucional Federal
Alemo, que entendeu que se trataria de um litgio privado, mas ao interpretar a clusula geral
bons costumes deveria se aplicar a liberdade de expresso. Houve, ento, uma aplicao
18

mediata ou indireta dos direitos fundamentais em relaes privadas. O Tribunal mencionou

essas duas formas de penetrao dos Direitos Fundamentais nas relaes privadas: De um
lado, por meio da legislao, ao disciplinar as relaes privadas. Por exemplo, no Cdigo Civil,
todos os preceitos so, por natureza, aplicveis s relaes privadas. Ou pelo judicirio,
mediante a interpretao das clusulas gerais e outros conceitos jurdicos indeterminados.
Por que no projetar os direitos fundamentais diretamente nas relaes privadas?
i.
ii.
iii.

iv.

Insegurana jurdica pode-se aplicar direitos fundamentais com um sentido mais

amplo, com contedo menos definido na prtica.
Asfixia da autonomia privada;
Absoro das funes legislativas pelo poder judicirio (problema de democracia) A
partir do momento em que se aplicam os direitos fundamentais, que so normalmente
clusulas mais abertas, a gente acaba por levar tudo para o campo da ponderao. Isto
ocasiona uma situao na qual os juzes acabam por decidir o que vai acontecer na
prtica, e isso traz um problema de democracia: a partir do momento em que se deixa
tudo para os juzes ponderarem, interpretarem, voc t deixando que pessoas no
eleitas definam o que prevalece na prtica.
Colonizao do direito privado pelo direito constitucional.

3) Teoria da aplicabilidade direita ou imediata (Brasil) na nossa dogmtica os Direitos

Fundamentais se projetam sobre as relaes privadas. Esta teoria no pacfica, mas
majoritria, muito preponderante na nossa doutrina (adotada por autores como Ingo
Sarlet, Barroso, Daniel Sarmento). possvel pegar um Direito Fundamental previsto na
Constituio e aplic-lo na relao privada, sem a intermediao do legislador. Mas, esta
ideia no nega a eficcia indireta ou mediata dos direitos fundamentais, uma coisa no
exclui a outra. O risco disto de asfixia da autonomia privada. A forma de resolver este
problema a ponderao: Sempre que se pretender aplicar um direito fundamental na
relao privada de forma direta, preciso que se proceda a uma ponderao com a
autonomia privada para que se verifique qual dos direitos fundamentais deve prevalecer
no caso concreto.
Obs1: Em regra, se eu tenho uma norma expressa infraconstitucional sobre
determinado tema, eu no posso aplicar direto os direitos fundamentais a despeito desta
norma. Para que eu possa afastar esta regra, eu tenho um nus argumentativo para dizer
que esta norma viola a constituio. Se no houver uma regra expressa sobre
determinado tema ou regendo determinada relao, a sim h espao para a aplicabilidade
direta do direito fundamental, sempre se recorrendo ponderao com a autonomia
privada.
Obs2: a teoria da ao estatal no uma boa sada para o Brasil, porque no temos
essa cultura antiestatal, marca do ordenamento jurdico americano. Logo, no seria
adequado s nossas condies institucionais e societrias.
A teoria da aplicao direta, embora tenha alguns problemas, como os explicitados pela
doutrina alem, a mais coerente com o constitucionalismo brasileiro, visto que a sociedade
brasileira marcada por muitas desigualdades. Neste sentido, a Constituio Brasileira
consagra vrios direitos fundamentais que so, por essncia, aplicados nas relaes privadas,
19

como os prprios direitos trabalhistas. Fica muito claro em vrios dispositivos, que ela tem
uma vocao pra aplicao direta em relaes privadas, em relaes horizontais. Esta
aplicao, todavia, se d com nuances, com temperamentos que no podem ser ignorados.

Jurisprudncia:
a) Caso Air France A Air France tinha empregados brasileiros e franceses, e
respeitava perfeitamente a nossa legislao trabalhista. Todavia, ela
concedia mais benefcios aos empregados franceses, e os empregados
brasileiros disseram que isso era um tratamento anti-isonmico. A empresa
alegou que estava cumprindo a legislao brasileira, e que conferia mais
direitos aos empregados franceses porque a legislao deles mais rigorosa.
O STF entendeu que, nesse caso, se o empregado francs e o brasileiro
desempenhavam a mesma funo, tinham as mesmas obrigaes, a mesma
carga de trabalho, a diferenciao era dada por um nico critrio, o de
nacionalidade. Ento seria uma discriminao odiosa e, logo, o STF imps
que a Air France concedesse o mesmo tratamento aos empregados
brasileiros e franceses.
b) Outro caso decidido foi o caso de uma cooperativa que excluiu um dos seus
membros, por ter praticado um ato ilcito, sem nenhum tipo de defesa. Isto
chegou ao STF, que invalidou a excluso, entendendo que, mesmo no
mbito privado de uma cooperativa, era necessrio respeitar o devido
processo legal, garantir a ampla defesa.

Parmetros para balizar a aplicao direta da Constituio:

1) Grau de assimetria das partes da relao Um contrato privado entre duas
grandes multinacionais muito diferente de uma relao de trabalho.
2) Aferio de um significado subjacente aferio de um direito fundamental
Por exemplo, no carnaval de Salvador h um bloco que s aceita negros. O
objetivo desse bloco criar uma ode cultura negra. Seria diferente se
houvesse um camarote no qual no se aceita negros, apenas brancos, sem
nenhuma justificativa plausvel. a teoria do impacto desproporcional: Esse
parmetro consiste na verificao da violao de direitos fundamentais numa
relao privada, em refletir antes sobre qual o significado dessa violao (ele
inclusivo ou discriminatrio?). Outra linha de pensamento sobre qual o grau
que essa restrio atinge na dignidade das pessoas.
3) Tipos de autonomia do particular Um vendedor no querer vender, em sua
loja, um sabonete para um pai de santo, por questes religiosas, diferente de
este mesmo vendedor no querer receber o pai de santo em sua casa (envolve
muito mais as liberdades existenciais deste).
4) Exerccios de funes pblicas delegadas Algumas instituies privadas, s
vezes, tm uma relao especial com o Estado, tm o poder delegado do Estado,
e nesses casos, se justifica uma maior incidncia dos direitos fundamentais
nessas relaes privadas (caso das testemunhas de Jeov, nos EUA, acima
citados).
20

5) Prevalncia da soluo que fomente o pluralismo evite o paternalismo do Estado

Um exemplo ocorreu nas eleies, teve uma proibio de pesquisas de
pesquisas eleitorais por 15 dias, antes das eleies. Tem uma conotao
paternalista, que muito comum na legislao eleitoral, de que as pessoas no
sabem ler as pesquisas, interpretar os resultados e decidir por elas mesmas, por
isso, o Estado deveria intervir. Essa ideia tem que ser afastada, sobretudo, nos
casos de direitos fundamentais nas relaes privadas.
Caso da Revista de Moda Vogue Kids:
- Houve um ensaio de moda polmico com as crianas em posies
sexualizadas/ sensualizadas, que foi denunciado justia.
- O que Justia do Trabalho fez:
1) mandou retirar de circulao a revista e proibir a venda da mesma.
2) determinou que todas as vinculaes de imagens de crianas (em qualquer
revista da Editora Globo) tivessem que se submeter anteriormente
autorizao do juiz do trabalho. Todo o contedo que ser publicado na
matria dever ser previamente apresentado ao juiz.
- Se a Vogue Kids s tem foto de criana, isso quer dizer que a revista inteira
estar dependendo de uma autorizao judicial para ser colocada em
circulao.
- A Clnica de Direitos Fundamentais da UERJ interpretou o caso como censura
total, e decidiu fazer uma reclamao com o Supremo Tribunal Federal por
violao superioridade da deciso do prprio Supremo.
As decises violadas em questo so:
1) A ADPF 130, que julgou inconstitucional a lei de imprensa; e que declarou
a total impossibilidade de censuras prvias no Brasil.
2) A ADIN 869, que trata exatamente de direito de menores. Diz que, se um
erro pontual do passado, em determinada veiculao da TV, houve
violao de um direito de menores, isso no justifica que no futuro voc
crie outras sanes. Quer dizer: um problema no passado no pode
justificar uma censura posterior em matrias que no estejam relacionadas
a essa matria anterior que violou os direitos de menores.
- No se est discutindo o fato de o juiz mandar ser feita a retirada dessa edio
problemtica, que realmente violou os direitos das crianas. O que se est
questionando o fato de a deciso criar uma necessidade de autorizao
prvia para um veculo impresso de jornalismo. Pois jornalismo de moda sim
um segmento de jornalismo, e como tal, tem garantidas todas as liberdades
constitucionais. No se pode justificar uma censura em carter genrico e
abstrato, pois o juiz do trabalho no vai ter nenhum parmetro a no ser suas
subjetividades prprias para autorizar ou no veiculao da imagem da
criana.
I.

Ncleo Essencial dos Direitos Fundamentais.

1. Teoria Externa (majoritria): defendida por Geane Reis, a ideia
de que em cada direito fundamental existe um ncleo essencial,
21

que no pode ser atingido ou restringido caso acontea, este direito estar
sendo violado. Em volta do ncleo, porm, h uma zona que pode ser
restringida, ou seja, o direito fundamental pode ser relativizado em
detrimento de outro, dependendo do caso, quando h necessidade de
ponderao entre duas regras constitucionais conflitantes.Existe, ento, um
mbito de proteo e incidncia bastante grande ao redor do ncleo, que vai
se restringindo de acordo com o caso concreto, de acordo com as colises e os
direitos em questo.

Ex.: O direito a liberdade de imprensa inclui o exerccio de liberdade de

expresso, que viola outros direitos. Sendo assim, a restrio se daria de
acordo com as colises em casos concretos, utilizando a ponderao e o
princpio da proporcionalidade. O campo de incidncia vai se reduzindo
no caso concreto.

Obs.: O Daniel Sarmento defende uma teoria externa mitigada, ou seja,

discorda de que o mbito de proteo do direito deve ser o mais amplo
possvel, acredita que esse mbito deve ser analisado a partir de uma
leitura sistemtica da Constituio e dos Direitos Fundamentais.
Crtica: existe o medo da discricionariedade democrtica do juiz, pois nem sempre ela
leva ao mesmo resultado. Quando o juiz est ponderando, como se ele fosse duas
pessoas diferentes ponderando os mesmos princpios, chegam a resultados opostos.
2. Teoria Interna (minoritria): como se o direito fosse s fosse o ncleo,
aquilo que sobra depois das colises, depois dos limites das ponderaes em
jogo. Essa teoria inclusive nega a possibilidade de ponderao, pois chega a
concluso de que, se o direito for bem interpretado, entenderemos que no
existe de fato coliso simplesmente existir sempre uma superior a outra.

Ex1.: A pornografia infantil, que viola os direitos da criana

e do adolescente, diante da teoria interna, j estaria fora
do mbito de proteo do direito liberdade de expresso,
no haveria o que ponderar.

Ex2.: Um pintor que deseja parar para pintar no meio de

um cruzamento de ruas muito movimentadas. Quais so os
direitos em coliso? Liberdade de manifestao artstica e a
ordem pblica. Seu direito liberdade artstica por si no incluiria o
direito de pintar naquele local, isto j estaria fora do campo de incidncia
do direito liberdade artstica.
Crtica: a teoria interna pressupe que o jurista j tenha um mbito limitado pela
incidncia dos outros direitos, para que no necessite ponderao. S que a verdade
que no h nenhum critrio definido para voc dizer qual o mbito de incidncia, e
quais so os limites inerentes ou imanentes a ele. Sem criar um nus argumentativo
de dizer qual direito prevalece, qual medida da restrio, fica difcil do juiz
fundamentar sua deciso. E a fundamentao muito importante para esclarecer por
que um direito prevalece sobre o outro, trazendo a linha de raciocnio do juiz.

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 Exemplo: direito ao esquecimento idia de que algum pode pleitear a

excluso das suas informaes dos meios de comunicao. Contraste: direito
da personalidade e, do outro lado, a liberdade de expresso.
Pela teoria interna, j haveria um campo de incidncia prprio e bem claro de
cada direito. Porm isso ocorre apenas na teoria, pois na prtica no h
qualquer parmetro para isso.
Pela teoria externa, ocorre a ponderao: de acordo com cada caso concreto,
h uma zona de incidncia maior ou menor de cada direito, e isso ser
restringido e julgado por cada juiz.
II.

Restries aos Direitos Fundamentais normas constitucionais podem sofrer

restries legais, que se do de 2 maneiras:
1. Restries pela Lei
a. Restrio Legal Direta: quando a prpria constituio detalha a restrio.
Ex.: Art.5, XI a casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela
podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de
flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por
determinao judicial;
b. Restrio Legal Indireta: ocorre por meio de uma lei ordinria
promulgada com fundamento imediato na constituio.
- Reserva de Lei Simples: quando a constituio prev genericamente
que uma lei restritiva seja feita, sem exigncias quanto ao seu
contedo/ finalidade/ procedimento.
Ex1.: Art. 5, XXIV a lei estabelecer o procedimento para
desapropriao por necessidade ou utilidade pblica, ou por interesse
social, mediante justa e prvia indenizao em dinheiro, ressalvados os
casos previstos nesta Constituio;
Ex2.: Art. 5, XVIII a criao de associaes e, na forma da lei, a de
cooperativas independem de autorizao, sendo vedada a interferncia
estatal em seu funcionamento;
- Reserva de Lei Qualificada: quando a constituio define o requisito/
finalidade que deve ser atendida na criao daquela lei restritiva.
Ex1.: Art. 5, LX a lei s poder restringir a publicidade dos atos
processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o
exigirem;
Ex2.: Art. 5, XIII livre o exerccio de qualquer trabalho, ofcio ou
profisso, atendidas as qualificaes profissionais que a lei
estabelecer; -> A Constituio diz que possvel que essa lei restrinja
o direito liberdade do exerccio da profisso para estabelecimento de
qualificaes. o caso dos advogados que tem a liberdade profissional
restringida pelo exame da OAB.
2. Restrio sem previso Legal: possvel restringir um direito constitucional
sem que essa restrio esteja prevista legalmente, apenas baseando-se em
valores constitucionais superiores. Em outras palavras, voc tem na
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Constituio algumas normas que garantem Direitos Fundamentais e elas no

prevem nenhuma hiptese de restrio - mas, ainda assim, pode ser
promulgada uma lei para restringir os Direitos Fundamentais.
Ex.: o caso do ECA (Estatuto da Criana e do Adolescente). Ele traz uma
restrio falando: os meios de comunicao em massa no podem divulgar os
nomes dos menores infratores. O ECA restringiu a liberdade de imprensa,
prevista constitucionalmente, em nome do direito das crianas.
Obs.: este tipo de restrio tem uma conseqncia prtica: se a Constituio
no autorizou expressamente uma restrio, cria-se um nus argumentativo
maior para que o legislador faa essa restrio de forma legtima.
Limites das Limitaes: O que seria preciso para que uma norma restrinja um
direito fundamental?
Obs.: Sempre que quisermos saber se uma lei restringe ou no os Direitos
Fundamentais, precisamos submet-la a esse teste dos limites dos limites, para
verificar se atinge ou no um ncleo essencial.
i.
Exige-se que seja uma lei em sentido formal e material.

Formal, no sentido de ser uma lei aprovada pelo Congresso de acordo com
os trmites legais (no uma resoluo, no um regulamento), de
acordo com as regras do processo legislativo previsto na Constituio.

Material, no sentido de ser uma lei dotada de generalidade e abstrao.

Isto , no se pode criar uma lei de restrio a um Direito Fundamental
que seja especial, especfica para um nico indivduo.
Ex1.: No se poderia criar uma lei proibindo uma pessoa de ir Choppada,
pois esta lei, que estaria restringindo direitos fundamentais, seria uma lei
de efeitos concretos.
Ex2: deciso da Boate Kiss, na qual o Tribunal sujeitou autorizao da
Justia do Trabalho para qualquer veiculao de imagem da boate.
Quando se cria uma lei que restringe amplamente um Direito Fundamental
sem qualquer parmetro, isso no ser lei em sentido material.
ii.

Satisfazer o Princpio da Proporcionalidade em suas trs dimenses:

1) Adequao
2) Necessidade
3) Proporcionalidade em sentido estrito, que subdivide-se em:
a) Peso abstrato
b) Peso concreto
c) Confiabilidade das premissas empricas
Ex.: Exigncia de diploma de jornalismo para exercer a profisso de jornalista.
A medida pode passar pelos 2 primeiros pontos (pode ser adequada e
necessria) , porm quando analisamos a proporcionalidade em sentido estrito
ou seja, se os benefcios dessa medida se sobrepem aos prejuzos por ela
gerados - possvel entender que essa medida no uma boa opo, visto que
coloca em xeque a liberdade de expresso de um pas. Porque o jornalismo faz
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parte de um exerccio fundamental da liberdade de expresso. Ento, se eu

disser que s pode expor suas opinies nos jornais/revistas/televiso quem tem
diploma, voc cria uma restrio muito grande liberdade de expresso.

4) Teoria do ncleo essencial dos Direitos Fundamentais.

Afirma que as restries para os direitos fundamentais possuem limites/

margens, necessrias para evitar que se afetem os ncleos essenciais dos
direitos fundamentais. A ultrapassagem desse ncleo por uma lei restritiva
acarretaria sua inconstitucionalidade.

No Brasil, no temos a previso constitucional dos ncleos essenciais dos

direitos fundamentais. Mas nos pases em que ela existe (Alemanha,
Espanha), iniciou-se uma discusso sobre o que seria o ncleo essencial.
Da surgiram teorias:
a. Teoria Absoluta x Teoria Relativa - discusso quanto natureza da
proteo do ncleo essencial.
- Na Teoria Absoluta (preponderante no Brasil), h um ncleo
intangvel de cada Direito Fundamental. a imagem do ovo frito:
h o Direito Fundamental com um mbito de proteo maior, e h
um ncleo intangvel que definido de forma abstrata nessas
zonas de proteo, no sendo necessrio se utilizar do Princpio
Proporcionalidade, pois se algo atingir o ncleo desse direito j
caracteriza uma inconstitucionalidade. Antes mesmo da gente
dizer se determinada norma violou ou no o princpio da
relatividade, voc j pode dizer pera a, tocou no ncleo essencial,
logo j inconstitucional, no preciso nem dizer se adequado,
necessrio ou proporcional no sentindo strictu.
Ex1.: Princpio da Livre Iniciativa.
Ex2.: Vogue Kids
- J a Teoria Relativa diz que na verdade no h como, em abstrato,
prever um ncleo intangvel. Ela vai dizer, de certa forma, que o
ncleo essencial e a proporcionalidade so basicamente a mesma
coisa, por qu? Porque ela diz que s possvel definir que o
ncleo essencial depois de um exame de proporcionalidade, ento
pragmaticamente a ideia dessa prpria exigncia de um ncleo
essencial como limite do limite perde um pouco o sentido, no
tem razo de ser, se confunde com a proporcionalidade.
Essas teorias no so iguais s teorias externa e interna? Na verdade, quando a gente
est falando de teoria externa e interna, a gente est falando do direto como um todo.
Agora, estamos falando de um ncleo que no pode ser restringindo sob pena natural
do prprio direito.
b. Teoria Objetiva x Teoria Relativa a ideia do objeto da proteo
- A Teoria Objetiva vai pensar nessa restrio do direito em
abstrato, vai pensar em uma restrio do direito tal como est no
ordenamento.
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J a Teoria Subjetiva (mais adequada) vai pensar pelo prprio

ponto de vista do indivduo que est sendo alvo dessa restrio. A
prpria ideia dos Direitos Fundamentais exige uma dimenso
subjetiva. O que est no ncleo essencial pode variar. Por isso o
professor Sarmento adepto da teoria subjetiva, entendendo
justamente que mais adequada a proteo dos Direitos
Fundamentais. Porm no Brasil ns temos a ideia de um ncleo
essencial absoluto e intangvel.

Ex1.: Caso da Hustler, uma revista pornogrfica dos EUA. Proibiram-na de

circular.
1) Se eu pensar do ponto de vista objetivo, a pornografia no est no
ncleo essencial do direito liberdade de expresso.
2) Mas se eu fizer um exame subjetivo para conhecer o caso concreto, ele
pode estar, como est no caso do Larry Flynt. O que o dono da revista
faz da vida dele produzir pornografia! Por isso, do ponto de vista
subjetivo, a possibilidade de produzir uma revista pornogrfica pode
estar sim no ncleo essencial da liberdade de expresso.
Ex2.: Caso de estupro de uma menina de 13 anos com um maior de idade.
H em nosso direito uma presuno absoluta de estupro muito forte. Mas
hoje em dia, uma menor de 13 anos com namorado de 18, dentro de uma
relao consensual? Ser que essa proteo integridade fsica da mulher,
nesse caso, do ponto de vista subjetivo, est no ncleo essencial?
So basicamente essas trs possibilidades da lei:
1) Uma lei regulamenta dando condies de fruio, caso da lei de greve
2) Uma lei configura o prprio direito, como o caso do devido processo legal
3) Uma lei pode restringir os Direitos Fundamentais.

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