UNIVERSIDADE FEDERAL DE PERNAMBUCO

CENTRO DE CINCIAS JURDICAS

FACULDADE DE DIREITO DO RECIFE
PROGRAMA DE PS-GRADUAO EM DIREITO

GABRIELA MAIA REBOUAS

TRAMAS ENTRE SUBJETIVIDADES E DIREITO:

A CONSTITUIO DO SUJEITO EM MICHEL FOUCAULT E OS SISTEMAS DE
RESOLUO DE CONFLITOS

Tese de Doutorado

RECIFE
2010

GABRIELA MAIA REBOUAS

TRAMAS ENTRE SUBJETIVIDADES E DIREITO:

A CONSTITUIO DO SUJEITO EM MICHEL FOUCAULT E OS SISTEMAS DE
RESOLUO DE CONFLITOS

Tese apresentada ao Programa de PsGraduao em Direito do Centro de Cincias

Jurdicas / Faculdade de Direito do Recife da
Universidade Federal de Pernambuco como
requisito parcial para obteno do ttulo de
Doutor em Direito.

rea de concentrao: Teoria do direito e

deciso jurdica
Linha de pesquisa: Retrica jurdica e teoria da
argumentao.
Orientador: Prof. Dr. Alexandre Ronaldo da
Maia de Farias

RECIFE
2010

Rebouas, Gabriela Maia

Tramas entre subjetividades e direito: a constituio
do sujeito em Michel Foucault e os sistemas de
resoluo de conflitos / Gabriela Maia Rebouas.
Recife : O Autor, 2010.
256 folhas.
Tese (doutorado em Direito) Universidade Federal
de Pernambuco. CCJ. Direito, 2010.
Inclui bibliografia.
1. Michel Foucault - Subjetivao - Sistemas de
resoluo de conflito. 2. Foucault, Michel - Crtica e
interpretao. 3. Foucault, Michel, 1926-1984. 4. Filosofia
do direito. 5. Teoria do direito. 6. Resoluo de conflitos Mediao. 7. Michel Foucault - Subjetividade Subjetivao - Direitos subjetivos. 8. Resoluo de
Conflitos - Modelo judicial. 9. Resoluo de conflitos Arbitragem - Negociao - Mediao - Conciliao. 10.
Universalizao e positivao dos direitos subjetivos Direitos humanos e direitos fundamentais. I. Ttulo.
340.12
340.1

CDU (2.ed.)
CDD (22.ed.)

UFPE
BSCCJ2010-014

Das muitas formas de amar

A minha me ama com leveza, poesia
Ama com o olhar, msica e sorriso.
Eu fico aqui, pequenina como sempre,
Aprendendo a ser grande,
perto de sua nobreza.
Para Conceio dedico esta tese,
Amar faz todo o sentido.

AGRADECIMENTOS
Aos mestres que conheci em Pernambuco e que influenciaram decisivamente este trabalho:
Alexandre da Maia, meu orientador, que, alm de amigo (o que j o bastante), foi de uma
generosidade sem limite: acreditou no meu projeto, aceitou a minha insubordinao e
predileo por um autor marginal ao direito, deixou-me livre para criar. Gustavo Just e
Torquato Castro Jr, pelo debate franco e prazeroso e pelo olhar criterioso na qualificao.
Nelson Saldanha, Luciano Oliveira, Gustavo Ferreira, Joo Maurcio Adeodato, Marcelo
Neves e Artur Stamford, pelos ensinamentos e produo literria. A todos, registro o meu
orgulho em t-los conhecido.
Aos amigos que fizemos no PPGD/UFPE, Carminha, Josi, pelo cuidado e sorriso com que
recebem os alunos, e nos acolheram, mesmo distncia. Aos companheiros para alm dos
estudos: Claudinha, Natlia, Enoque e Joo Chaves.
nossa famlia em Recife, especialmente Paulo e Natlia, Deinha e Maria Edite, pelas casas
e aconchegos.
Aos amigos que deixamos em Aracaju e que nos receberam com entusiasmo no retorno, prova
de que a amizade uma forma de irmandade: Agatha e Hugo, Andra e Marcel, Lalo e
Lavnia, Ana, Vernica, Maurcio.
Aos mestres e alunos do curso de Direito da Universidade Federal de Sergipe, da
Universidade Tiradentes e da Renaesp, porque me ensinam, a cada dia, o exerccio da
docncia.
Aos amigos da Universidade Tiradentes, por torceram pela realizao deste trabalho: Marise,
Araci e demais professores. Pelo apoio e incentivo institucional atravs de Temisson Jos e a
PAPGP e, especialmente, pelo apoio, amizade e convico de Jos Ronaldo, que tem a
teimosia de acreditar no meu trabalho mais do eu.
s minhas revisoras prestigiosas, Conceio e Jlia, a quem confio minhas ideias, meus
textos e meu corao.
Falo no plural porque h muito descobri que sem a minha famlia as coisas, em mim, no
fazem sentido: Tadeu, Conceio e I sero sempre a minha raiz, o ventre que me cria, nutre e
ama por completo: meu cho. Guilherme e nossa Maria, Julia e Rodrigo, o abrao entre
irmos, a certeza de que somos feito da mesma matria e compartilhamos sonhos: meus
esteios. Ivan, meu amado, eu precisaria ser quem eu no sou para viver sem voc. Voc tem
cuidado de mim (e eu de voc) esses anos todos, e o nosso amor s rendeu beleza. Nan,
minha querida, eu nasci novamente no exato momento em que te pari, e desde ento eu me
emociono em ser sua me. No h aventura mais fabulosa: voc ser, por toda a vida, o nosso
projeto de amar.

RESUMO
REBOUAS, Gabriela Maia. Tramas entre subjetividades e direito: a constituio do
sujeito em Michel Foucault e os sistemas de resoluo de conflitos. 2010. 256 f. Tese
(Doutorado em Direito) Programa de Ps-Graduao em Direito, Centro de Cincias
Jurdicas / FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2010.

Tramas entre subjetividades e direito pretende discutir os modos de subjetivao propostos

por Michel Foucault e os sistemas de resoluo de conflito. Tomando as implicaes
foucaultianas do cuidado de si e de uma estilizao da existncia na constituio de nossas
vidas, possvel substituir o apelo ao universal e ao essencial por formas mais dissonantes de
subjetivao, significativamente mais singulares. A hiptese adotada a de que a
concentrao num modelo nico de resoluo de conflito, notadamente o sistema judicial para
o estado de direito, significa pressupor um ncleo essencial de sujeito, de direitos subjetivos,
de forma de subjetivao, que se supe inadequado para vivenciar perodos de pluralismo,
diferenciao, alteridade e liberdade. Superando a construo de um modelo essencialista,
preciso abandonar a perfeio da lgica e da razo tcnica, a segurana da crena no bem e no
progresso, a confiana excessiva na prpria superioridade do homem, para exercitar a
diferena e dela fazer surgir formas outras de subjetivao. O corpus desta pesquisa
concentrou-se num referencial bibliogrfico que contempla obras de Foucault e sobre o autor,
sobre sistemas de resoluo de conflitos, sobre mediao em especial, sem perder de vista as
implicaes prticas e as experincias do campo jurdico. Na primeira parte desta tese, foi
explorado o referencial filosfico de Michel Foucault ao passo em que questes sobre
subjetividade, subjetivao e direitos subjetivos puderam ser debatidas. As crticas a uma
imagem de sujeito, tipicamente moderna - que Foucault empreende na primeira parte de sua
produo - iro se somar ao deslocamento empreendido nas ltimas obras sobre a
possibilidade de formas de subjetivao que signifiquem resistncia e estilizao da prpria
vida, na construo de um ethos que implique em uma dimenso poltica e tica, uma
dimenso da prpria liberdade. A segunda parte analisa o modelo judicial de resoluo de
conflitos com lastro na racionalidade constituinte do estado democrtico de direito e o
contrasta com outros sistemas de resoluo de conflitos, como a arbitragem, a negociao, a
mediao e a conciliao. Mais ainda, a percepo das insuficincias do modelo judicial de
encarar as diferenciaes da subjetividade e de promover a autonomia e a emancipao dos
envolvidos no conflito evidencia o motivo pelo qual problematizamos a questo dos papis e
das responsabilidades das partes e dos terceiros, projetando uma mudana de atores e de
atitudes no direito.

Palavras-chave : Direito, Foucault, subjetividades, resoluo de conflitos

ABSTRACT

REBOUAS, Gabriela Maia. Threads between subjectivities and law: the constitution of
the subject in Michel Foucault and the systems of conflict resolution. 2010. 256 p. Doctoral
Thesis (PhD of Law) Programa de Ps-Graduao em Direito, Centro de Cincias Jurdicas
/ FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2010.
Threads between subjectivities and law aims to discuss the forms of subjectivation as
proposed by Michael Foucault and the systems of conflict resolution. Taking as a starting
point the foucaultian implications of the care of the self and of the stylization of existence
in the constitution of our lives, it is possible to replace the figures of the universal and the
essential by more dissonant and singular forms of subjectivation. The chosen hypothesis is
that the adoption of a single model of conflict resolution, notably, the judicial system in the
rule of law means to assume a essential nucleus of the subject, of subjective rights and of
forms of subjectivation that are thought of here as inadequate in periods of pluralism,
differentiation, alterity and freedom. To overcome the construction of an essentialist model it
is mandatory that we abandon the perfection of logic and of technical reason, the safety of the
belief in the good and in progress as well as the excessive trust in mens own superiority in
order to exercise difference so as to let other forms of subjectivity emerge. The research
corpus is focused in a bibliography that contemplates works by and about Michael Foucault
and works about conflict resolution, especially mediation, without loosing sight of the
practical implications and experiences in the field of law. In the first part of the thesis, the
philosophy of Foucault was explored at the same time that the questions of subjectivity,
subjectivation and subjective rights were discussed. To the critique of the modern image of
the subject made by Foucault in the first half of his oeuvre, aspects developed in his last
works about forms of subjectivation will be added; forms that could mean resistance and
stylization of one's own life, producing an ethos leading to a political and ethical dimension, a
dimension of freedom in itself. The second part analyses the judicial model of conflict
resolution based on the rationality that constitutes the democratic rule of law and compares it
with other systems of conflict resolution such as arbitrage, negotiation, mediation,
conciliation. More over, the perception of the deficiencies of the judicial model when in face
of subjective differences or in promoting autonomy and emancipation of those in conflict is
the reason why we bring forth the question of the roles and responsibilities of the parties and
third parties, so as to project a change of actors and attitudes in the field of law.

Keywords: Law, Michel Foucault, subjectivities, conflict resolution

RESUME
REBOUAS, Gabriela Maia. Trames entre subjectivit et droit : la constitution du sujet
dans Michel Foucault et les systmes de rsolution des conflits. 2010. 256 f. Thse de
doctorat (PhD de la loi) Programa de Ps-Graduao em Direito, Centro de Cincias
Jurdicas / FDR, Universidade Federal de Pernambuco, Recife, 2010.

Trames entre subjectivit et droit a pour but de dbattre sur les moyens de subjectivation
proposs par Michel Foucault ainsi que les systmes de rsolutions de conflit. En
sappropriant des implications foucaultiennes de lattention soi-mme et dune stylisation
de lexistence dans nos vies, il est possible de substituer lappel luniversel et lessentiel
travers des formes plus dissonantes de subjectivation, celles-ci se montrant nettement plus
importantes. Lhypothse adopte est celle de la concentration dans un modle unique de
rsolution de conflit - notamment le systme judiciaire ltat de droit. Cela signifie
prsupposer un noyau essentiel du sujet, des droits subjectifs, des moyens de subjectivation
que lon suppose inadquats pour prouver des priodes de pluralisme, de diffrentiation,
daltrit et de libert. Tout en surmontant la construction dun modle essentialiste, il faut
abandonner la perfection de la logique et de la raison technique, la scurit dans la croyance
au bien et au progrs et la confiance excessive de la propre supriorit de lhomme pour
exercer la diffrence et den faire surgir dautres formes de subjectivation. Le corpus de cette
recherche sest concentr sur des rfrences bibliographiques qui envisagent les uvres de
Foucault et sur lauteur lui-mme, sur les systmes de conflits, sur la mdiation -spcialement
sans perdre de vue les implications pratiques - et les expriences dans le domaine juridique.
La premire partie de cette thse a exploit les rfrences philosophiques de Michel Foucault
tout en discutant sur des sujets tels que la subjectivit et la subjectivation ainsi que les droits
subjectifs. Les critiques une image de sujet - typiquement moderne que Foucault
entreprend dans la premire partie de sa production iront sajouter au dplacement entrepris
dans ses dernires uvres sur la possibilit de formes de subjectivation signifiant rsistance
et stylisation de la vie en elle-mme, dans la construction dun ethos impliquant une
dimension politique et tique, une dimension donc de la propre libert. La deuxime partie
analyse le modle judiciaire de rsolution de conflits avec des fondements dans la rationalit
constitue par ltat dmocratique de droit tout en le contrastant avec dautres systmes de
rsolution de conflits tels que larbitrage, la ngociation, la mdiation et la conciliation. En
outre, la perception des insuffisances du modle judiciaire denvisager diffrentes faons de la
subjectivit et de promouvoir lautonomie et lmancipation des gens concerns par le conflit
met en vidence la raison pour laquelle lon questionne les rles et les responsabilits des
parties concernes projetant ainsi un changement dacteurs et dattitudes dans le droit.

Mots-cls : Droit, Michel Foucault, subjectivits, rsolution de conflits

SUMRIO

ROTEIRO GERAL............................................................................................................ 11
PRIMEIRO ATO: HERIS, VILES E SUBJETIVIDADES. .......................................... 11
CENA 1 HERIS: A CONSTRUO DO SUJEITO UNIVERSAL NA TRADIO
MODERNA ......................................................................................................................... 21
1.1O pano se abre: a matriz individualista do pensamento moderno .............................. 21
1.2 Apogeu e crtica do projeto moderno da subjetividade pice de um sujeito soberano
..................................................................................................................................... 26
1.3 Cai a mscara: Foucault e o acordar do sono antropolgico. ................................ 28
1.4 Depois da vertigem, o heri recomposto: o jurdico e a construo de poderes direitos subjetivos......................................................................................................... 31
1.4.1 Direitos subjetivos na teoria clssicado direito ..................................................... 32
1.4.2 Universalizao e positivao dos direitos subjetivos: direitos humanos e direitos
fundamentais. ............................................................................................................... 35
1.4.3 A proposta de direitos fundamentais como direitos subjetivos. ............................. 39
CENA 2 VILES: LOUCURA, DELINQUNCIA, SEXUALIDADE................................ 43
2.1 Da lrica de uma loucura brilhante ao grande medo: itinerrios de uma Histria da loucura.43
2.2 Sai de cena o soberano pattico, entra o carcerrio: o corpo disciplinado em evidncia. .......55
2.3 O corpo em sua superfcie e a alma em profundidade: clmax e sexualidade dos sujeitos de
desejo. ......................................................................................................................................64

CENA 3 FOUCAULT, ANTI-HERI: PENSAR A RESISTNCIA E SONHAR COM A

SINGULARIDADE ESTTICA DE UM CUIDADO DE SI. .............................................. 73
3.1 Situando o tema na produo de Foucault. .............................................................. 73
3.2 A construo da subjetividade pela esttica da existncia e cuidado de si
explorando a Hermenutica do Sujeito. ........................................................................ 75
3.3 Tecnologias de si e constituio do sujeito. ........................................................... 102
3.4 Entre tica e direito: esboo de uma possibilidade................................................ 104
ANTES DO CERRAR PROVISRIO DAS CORTINAS... ........................................... 113
INTERVALO

SEGUNDO ATO: TRANSFORMAES NO CENRIO JURDICO ............................. 117

CENA 4 O TRIBUNAL, O VEREDICTO E A CONSTRUO DE UM CERTO MODELO
DE VERDADE: O SISTEMA JUDICIAL DE RESOLUO DE CONFLITOS COM
LASTRO NA RACIONALIDADE .................................................................................... 118
4.1 Rememorando brevemente elementos de uma tradio. ........................................ 119
4.2 A legitimao estrutural do sistema judicial pelo Estado de direito. ...................... 124
4.3 Dficit de legitimao democrtica do direito: do decidir ao partilhar. .................. 129
4.4 O mito do juiz e seus deuses: Jpiter, Hrcules e Hermes. .................................... 134
4.5 A alegoria de Hermes, o mensageiro, entre democracia e direito. .......................... 139
CENA 5 ESGOTAMENTOS E PERSPECTIVAS DE UM DIREITO JUDICIALMENTE
ORGANIZADO. ................................................................................................................ 143
5.1 Descortinado o sistema judicial pelo processo ...................................................... 143
5.2 Caminhos de modernizao do Judicirio: a problemtica em torno do acesso
justia ......................................................................................................................... 150
5.3 Apesar do cenrio, o velho texto batido: distanciamentos entre propostas e aes. 157
CENA 6 QUANDO ENTRAM EM CENA NOVOS ATORES: RBITROS,
NEGOCIADORES, CONCILIADORES E MEDIADORES .............................................. 165
6.1 Ampliando o cenrio para receber novos atores: perspectivas do conflito.............. 166
6.2 O papel do rbitro: na elegia ao contedo especializado e ao argumento de
autoridade, o monlogo. ............................................................................................. 170
6.3 O Negociador e a dublagem: estratgias de convencimento e persuaso no debate
sobre interesses. ......................................................................................................... 176
6.4 As vestes da prudncia na conciliao. ................................................................. 182
6.5 Mediador e mestre: o encontro consigo mesmo. .................................................... 186
CENA 7 A INSURREIO DOS FIGURANTES: MEDIAO, SUBJETIVIDADES E
NOVOS CONTORNOS PARA O DIREITO. .................................................................... 199
7.1 Hermenutica, emancipao e subjetividades. ....................................................... 201
7.2 Imagens da subjetividade, reinveno, mediao. ................................................. 208
7.3 Tomando a cena e enunciando as prprias falas e textos. A lei como script, mediao e
improviso. ..............................................................................................................................211

ATO FINAL: OS DESAFIOS DE SONHAR O SONHO DE OUTRO DONO.................. 216

NOS BASTIDORES ......................................................................................................... 222

A. Experimentando o mundo de Foucault: engajamento, ruptura e esttica da existncia.
................................................................................................................................... 222
B. Reflexes sobre a escrita de uma tese: forma, verve, engajamento. ........................ 224
B.1 Pensar a escrita em sua verve como uma atitude metodolgica. ............................ 224
B.2 Demarcando espaos no campo jurdico para enfrentar a questo metodolgica ... 226
B.3 Mas afinal, o que um ensaio? ............................................................................ 228
B.4 O ensaio em discusso por Foucault e Adorno. .................................................... 231
B.5 Tramas entre ensaio e hermenutica ..................................................................... 235
B.6 Finalizando. ......................................................................................................... 241
CRDITOS ...................................................................................................................... 243
1. Referncias de Michel Foucault .............................................................................. 243
1.1 Originais............................................................................................................... 243
1.2 Tradues ............................................................................................................. 243
1.3 Sobre Michel Foucault .......................................................................................... 245
2 Referncias sobre Sistemas de Resoluo de Conflitos. ........................................... 247
3 Outras referncias. ................................................................................................... 249
4. Documentos, stios da internet. ............................................................................... 255

ROTEIRO GERAL

Esta tese iniciou com a motivao de encontrar um objeto de estudo aqui,

subjetividades que permitisse explorar as implicaes entre teoria e prtica no campo
jurdico, partindo da suspeita de que funcionam, em muitos aspectos, como esferas
incomunicveis de realizao do direito.
A presena na teorizao do direito de um modelo de subjetividade tpica do
pensamento moderno, do Iluminismo, que rende apelo a uma essncia e universalidade, logo
se mostrou como o foco de convergncia de um lado, do direito, como critrio de legitimao
de uma ordem normatizadora, normalizadora e de sujeio dos indivduos, e de outro, da
filosofia, como o alvo da desconstruo muito contundente elaborada por Michel Foucault,
que inverteu a crena na emancipao deste homem iluminado em crtica forma dcil e
disciplinada de controle sobre os sujeitos.
Esta tese, portanto, pretende dialogar no campo da filosofia do direito. De alguma
maneira, espera fazer frutfera esta aproximao com um pensamento provocador, que
questiona os lugares-comuns a partir dos quais nos acostumamos a pensar o direito, a saber,
sempre a partir da norma, sempre a partir do todo, sempre a partir de uma tentativa de
justificar as limitaes impostas liberdade em prol de uma ordem segura.
Ao mesmo tempo, embora das leituras de Foucault se possa sair sugestionado a
encarar o direito como um lugar privilegiado de dominao, sujeio e controle, insistimos no
compromisso em pensar no direito como um lcus de onde formas diferentes de subjetivao 1
possam significar exerccios inusitados da prpria liberdade. Aqui, uma pequena
1

Eu chamaria de subjetivao o processo pelo qual se obtm a constituio de um sujeito, mais precisamente de
uma subjetividade, que evidentemente no passa de uma das possibilidades dadas de organizao de uma
conscincia de si. FOUCAULT, Michel. O retorno da moral (1984). In: FOUCAULT, Michel. tica,
sexualidade, poltica, Coleo Ditos e Escritos V, org. e seleo de textos Manoel Barros da Motta, Trad. Ins
Autran Dourado Barbosa, Elisa Monteiro, Rio de Janeiro: Forense universitria, 2004. p.262.

12

insubordinao, contra ele mesmo, como ele to bem soube dirigir s suas leituras: explorar
elementos para um novo imaginrio do direito. No fundo, uma recusa de ficar presa em seus
argumentos niilistas, buscando um pouco de possvel, para no sufocar 2.
Dos muitos caminhos possveis para a empreitada, em funo da prpria grandeza
do direito e das filosofias que surgiram nos ltimos tempos, elegemos olhar para o direito a
partir de seus atores e dos modelos de resoluo de conflito colocados pela sociedade
contempornea. Assim, como paradigma preponderante, o modelo judicial, estruturado no
prprio Estado e no processo. Como horizonte, modos de resoluo que quebram a necessria
ligao entre Estado e justia, justia e neutralidade, neutralidade e norma.
A observao do modelo judicial e seus atores levaram-nos a investigar o papel da
democracia e a forma de sua experimentao por algumas linhas da filosofia do direito. A
desconfiana de que o potencial democrtico havia sido sensivelmente mitigado pela sua
reduo legalidade, foi o incentivo para arriscarmos falar mais em dilogo, em escuta, em
engajamento e emancipao.
O itinerrio desta tese foi construdo a partir da leitura de Michel Foucault (19261984) em sua investida sobre a subjetividade, especialmente no curso A Hermenutica do
Sujeito (1981-2). A partir deste curso, toda a espiral foucaultiana foi sendo percorrida na
tentativa de compreender o papel do sujeito e as implicaes da subjetivao ao longo de sua
produo.
O foco em Foucault no recai propriamente sobre sua analtica do poder ou sobre
as imagens do direito que combate. Embora as implicaes para o direito sejam muitas, o que
nos interessa de Foucault so seus escritos sobre as subjetividades. Portanto, preciso
explicitar que, neste ponto, esta tese prope uma aproximao pouco explorada, qui nova:
pensar nas formas de subjetivao propostas por Foucault e os sistemas de resoluo de
2

Um pouco de possvel, se no eu sufoco uma frase emblemtica atribuda por Deleuze a Foucault. Cf.
DELEUZE, Gilles. Conversaes. Trad. Peter Pl Pelbart. So Paulo: Editora 34, 1992, p.131.

13

conflito no tarefa para ser encontrada em Foucault, mas, a partir dele, para alm. O nus
desta aproximao no do autor lido. Alis, neste sentido, Foucault no um filsofo do
direito, mas um pensador que interessa ao direito. Daremos a ele o uso, dito como mais
autorizado: aquele de ser uma ferramenta3 de anlise, mas para outras anlises.
Assim que se de um lado a doxografia sobre a ltima fase, onde se encontra a
problemtica da tica, bastante rica entre filsofos, educadores, psicanalistas e historiadores,
no obstante a publicao tardia deste e de outros cursos proferidos, por outro, de Foucault, o
direito est mais familiarizado com as obras sobre as prises e o ritual probatrio, a saber,
Vigiar e punir e A verdade e as formas jurdicas, sugerindo-nos que explorar Foucault pela
discusso tica, da subjetivao, como caminho para refletir sobre o direito poder render
inusitados frutos.
Tomando, portanto, as implicaes foucaultianas do cuidado de si e de uma
estilizao da existncia na constituio de nossas vidas, pretendemos substituir o apelo ao
universal e ao essencial por formas mais dissonantes de subjetivao, no necessariamente
menos enfticas, volveis, mas significativamente mais singulares. O que esperamos
evidenciar que a concentrao num modelo nico de resoluo de conflito significa
pressupor um ncleo essencial de sujeito, de direitos subjetivos, de formas de subjetivao.
Mas, se queremos vivenciar perodos de pluralismo, diferenciao, alteridade e liberdade,
superando a construo de um modelo essencialista, preciso pagar o preo de abandonar a
perfeio da lgica e da racionalidade, a segurana da crena no bem e no progresso, a
confiana demasiadamente excessiva na prpria superioridade do homem, para exercitar a
diferena e dela fazer surgir formas outras de subjetivao.
A subjetividade tomada, a partir de Foucault, como a maneira pela qual o
sujeito faz a experincia de si mesmo em um jogo de verdade, no qual ele se relaciona
3

Mais uma vez de Deleuze esta expresso, em uma entrevista de 1972, publicada sob o ttulo Os intelectuais e
o poder. Cf. FOUCAULT, M. Os intelectuais e o poder in FOUCAULT, M. Ditos e Escritos IV, 2 ed. Rio de
Janeiro: Forense universitria, 2006, p. 39.

14

consigo mesmo4. esta percepo da subjetividade, como uma maneira de atingir um agir,
daquilo que estou sendo, que nos interessa neste trabalho. A perspectiva de uma subjetividade
moderna que criticamos reside no fato de se estruturar a partir da universalizao e
naturalizao

de

uma

certa

forma

de

vida,

sujeitada

ao

direito

estabelecido

preponderantemente pelo Estado. Esta perspectiva normalizadora da subjetividade moderna

sufoca a liberdade e cria um acento muito forte na identidade. Nesta linha, possvel perceber
como pode significar, ao contrrio de liberar o indivduo, sujeit-lo cada vez mais aos
controles do Estado, sejam na esfera de uma microfsica disciplinar, seja na perspectiva macro
de um biopoder que incide sobre as populaes.
Mas, acatar formas diferentes de subjetivao significa reconhecer que a
diferenciao produz conflitos tambm diferentes, aumentando a complexidade das relaes
intersubjetivas. Neste aspecto, se o direito permanece preponderantemente organizado em
torno de uma perspectiva identitria da subjetividade, no consegue dar conta desta nova
contingncia.
neste sentido que, alm da busca pela(s) subjetividade(s) em Foucault, este
trabalho pretende tambm realar diferentes formas de resoluo de conflitos. Este
movimento, de apelo e evidncia s formas diferentes de resoluo de conflitos, de alguma
forma vem sendo implementado por um estmulo aos meios nomeados alternativos de
resoluo, como a arbitragem ou conciliao.Importa, ento, alm de caracterizar estes
sistemas de resoluo de conflitos, tambm refletir sobre o lugar que tm ocupado e o papel
que lhes foi reservado no jogo de uma sociedade democrtica.
No caminho entre um e outro tema, subjetividade e sistemas de resoluo de
conflitos, alguns elos precisaram, assim, ser cravados: uma reflexo sobre o papel do direito
para a democracia, atravs da configurao do Estado democrtico (neo)constitucional,

FOUCAULT, Michel. Foucault (1984). In: FOUCAULT, Michel. tica, sexualidade, poltica, 2004, p.236.

15

concentrando-se no papel que os atores jurdicos ocupam; as insuficincias do positivismo

como ideologia jurdica; modificaes, enfim, que dizem respeito ao prprio cenrio jurdico.
Algumas reflexes hermenuticas foram pontuadas, sobretudo aquelas que
contribuem para aproximar direito e subjetividade. Na confluncia das modificaes acima
expostas, o papel da hermenutica em suas feies assumidas na virada lingustica, sobretudo
a partir de um paradigma da compreenso, permitem sentir um acento na questo da
subjetividade, seja atravs da posio central que o juiz passa a ocupar na reengenharia dos
poderes, superando, em ordem de importncia, a figura de um legislador racional por uma
outra, aquela do prprio juiz racional, seja na prpria percepo de um conflito que precisa ser
resolvido a partir das suas especificidades e caractersticas do contexto.
A metodologia partiu da prpria reflexo sobre a escrita de uma tese, exposta nos
Bastidores, o que nos levou a, inevitavelmente, assumir este texto no em sua forma
impessoal, mas com o comprometimento necessrio de falar em primeira pessoa. Como
ensaio, a escrita deste trabalho implicou em uma preocupao esttica que se permitiu
aproximar de leituras literrias, poesias, msicas, no simplesmente como acessrios, mas
como exerccios de subjetivao e tambm de uma sensibilidade que se espera retornar para o
prprio direito.
Sem necessariamente assumir uma posio entre as vrias linhas do movimento
direito e literatura, mas reconhecendo e acatando suas potencialidades, a utilizao da
metfora teatral cumpre em parte este apelo. De um lado, reala as proximidades entre
realidade e fico e ajuda na inveno de relaes inusitadas. Por outro, nos obriga a pensar o
ato, os atores, o cenrio, o prprio ritual jurdico, elementos que compem o sentido do
direito. De resto, apenas acentua um exerccio amplamente aceito na prpria filosofia do
direito o imaginrio literrio: da tragdia grega fico cientfica, as representaes
mitolgicas da justia, o juiz Hrcules, Antgona, o bom selvagem, entre tantos outros.

16

O enfrentamento de um autor estrangeiro nos obrigou a conduzir leituras paralelas

entre a obra traduzida e a original. Diante da qualidade das obras j publicadas em lngua
portuguesa, no foi preciso recorrer a tradues prprias ou livres. No texto principal, as
citaes em lngua estrangeira foram traduzidas quando no havia uma publicao
correspondente em lngua ptria. Contudo, as referncias paralelas aos originais de Foucault
foram preservadas nas obras de interesse primrio neste trabalho, a saber, o curso A
hermenutica do sujeito e os trs volumes da Histria da sexualidade.
Ainda no cruzamento entre formatao e esttica, a escolha pelo sistema de
citaes e referncias em nota de rodap merece brevssima justificativa. Particularmente,
entendemos que o texto fica a um s tempo mais limpo e menos impessoal. A utilizao
exclusiva do ltimo sobrenome do autor seguido da data da obra acaba por dificultar a
identificao das obras to significativas como nesta pesquisa. S de Foucault tivemos
contato com dezenas de textos e obras diferentes, pouco identificveis pelo ano. Por outro
lado, os exerccios filosficos no deixam suprfluas as notas secundrias, que enriquecem e
esclarecem melhor os argumentos e contextos.
Os elementos novos, estticos que compem este trabalho no foram numerados
conscientemente. menos um receio e mais uma forma de respeito academia. Os conselhos
talvez indiquem que caberiam bem em uma publicao, mas no em uma tese. Talvez
sinalizem apenas que a academia tem sua forma, suas regras, sua maneira de expor ideias.
Acatei os conselhos. Mas me foi impossvel omiti-los, porque permearam esta escrita com
intensidade, porque falam, em segundos, o que demorei tempos para entender, porque
expressam com vigor e clareza sentimentos que me sentiria em falta comigo mesma se no me
expusesse completamente, e a eles comigo. Ento, oficialmente, no numerados, eles no
contam. Podem ser vistos como um cone oculto; ficam opo do leitor, do avaliador,
consider-los ou no.

17

O corpus da pesquisa concentrou-se em um referencial bibliogrfico de e sobre

Foucault, sobre sistemas de resoluo de conflitos, mediao em especial, sobre a percepo
da subjetividade por outros saberes, sobre o direito e sobre tica. As ausncias, no final da
pesquisa, foram ficando mais evidentes, embora tenha sido necessrio, em algum momento,
terminar. Elas esto reservadas para pesquisas futuras. Alm de um corpus bibliogrfico, a
pesquisa documental debruou-se sobre parte da legislao processual e, especialmente,
concernente aos meios de resoluo de conflitos, sobretudo do Brasil, mas sem excluir
algumas experincias estrangeiras.
A verve ensasta foi a forma de expresso de um pensamento que se articulou fora
da metodologia tradicional da pesquisa social (entre o dedutivo e o indutivo, entre o
quantitativo e o qualitativo), reconhecendo aqui as implicaes profundas entre o direito e a
tpica, a retrica, a argumentao e a tomada de posio na construo de um imaginrio
jurdico que se alimenta da fico tanto quanto da realidade.
A estruturao do trabalho conta com duas partes/atos. A primeira, Heris, viles
e subjetividades, apresenta trs cenas e pretende cartografar a noo de subjetividade
construda a partir de Foucault e tensionada pela percepo da subjetividade tpica da
modernidade. Foi preciso identificar como a loucura, a delinquncia e a sexualidade servem
de sombra para delinear a positividade do sujeito moderno que, desconstrudo pelas crticas da
fase arqueolgica e genealgica, encontra um Foucault propositivo (talvez) na fase tica, em
torno das possibilidades de novos contornos, contornos de resistncia e estilizao da vida.
O nosso anti-heri exatamente aquele que combate/contrasta e se diferencia do
heri Homem. Em um paralelo prximo, o prprio anti-dipo de Guattari e Deleuze, de cuja
configurao Foucault pensou poder extrair pontos de um manifesto vida no fascista5: (i)
liberar a ao poltica de toda forma de parania unitria e totalizante; (ii) fazer crescer a
5

FOUCAULT, M. Prface (Introduo vida no fascista). Gilles Deleuze e Flix Guattari. Anti-Oedipus:
Capitalism and Schizophrenia, New York, Viking Press, 1977, p. XI-XIV. In: FOUCAULT, M. Dits et crits II,
Paris: quarto Gallimard, 2001, p.133-136.

18

ao, o pensamento e os desejos por proliferao, justaposio e disjuno, mais do que por
subdiviso e hierarquizao piramidal; (iii) liberar-se das velhas categorias do Negativo (a lei,
o limite, a castrao, a falta, a lacuna), que o pensamento ocidental, por um longo tempo,
sacralizou como forma do poder e modo de acesso realidade; (iv) ligar o desejo com a
realidade (e no sua fuga, nas formas da representao); (v) utilizar a prtica poltica como
um intensificador do pensamento, e a anlise como um multiplicador das formas e dos
domnios de interveno da ao poltica; e (vi) no exigir da ao poltica que ela restabelea
os direitos do indivduo, tal como a filosofia os definiu.
O segundo ato/parte analisa as transformaes no cenrio jurdico para a
configurao de novos rituais e est dividido em quatro cenas. O modelo judicial de resoluo
de conflitos com lastro na racionalidade constituinte do Estado democrtico de direito vai ser
contrastado com outros sistemas de resoluo de conflitos, como a arbitragem, mediao e
conciliao. Mais ainda, a percepo das insuficincias do modelo judicial de encarar as
diferenciaes da subjetividade e promover a autonomia e emancipao dos envolvidos no
conflito evidencia o motivo pelo qual problematizamos a questo das responsabilidades. O
acento, portanto, que demos mediao implica assumir as responsabilidades pelo conflito e
sua soluo em primeira pessoa, sendo encarado como o ethos necessrio a uma mudana de
atores e atitudes no direito. Mais do que a figura imponente de um juiz, smbolo mstico do
poder hierarquizado do Estado e da lei, a figura de um mediador, um elo em redes
interpessoais, nas tramas da vida.
A cena que encerra esta parte - a insurreio dos figurantes - uma tentativa de
aclarar o enleio entre mediao, subjetividades e hermenutica para desenhar novos contornos
para o direito. Se o ethos deve ser compreendido como imanncia, porque da vida, da
experincia que se alimenta. Portanto, outros sujeitos para o direito podem ser criados do
campo de foras atravessado pelo amor e pela sensibilidade. neste sentido que o cuidado

19

consigo e com o mundo pode significar um encontro com o outro que enriquece na diferena.
E a compreenso hermenutica pode se realizar para alm de sua dimenso filosfica, como o
prprio movimento de ser-mais-emancipado-no-mundo.
No ato final, assumindo o desafio de sonhar os sonhos de outro dono, a
compreenso encontra na atividade mediadora uma prtica tica, capaz de contagiar o direito
pela ao de seus atores e pela liberao dos figurantes de um devir menor. Resta, a cada um
de ns, a responsabilidade de refletir sobre o que estamos ajudando a fazer de ns mesmos, e
em que medida o que dizemos suporta ser vivido. Encontrar, na singularidade de uma
estilizao, a coragem de se lanar ao mundo e vivenciar, visceralmente, o outro e a ns
mesmos.
...
Uma sirene faz o corao sobressaltar e corta os murmrios de uma espera
compartilhada por muitas vozes. A luz perde seu brilho at anoitecer. Abrem-se as cortinas:
eis o movimento.

PRIMEIRO ATO: HERIS, VILES E SUBJETIVIDADES

CENA 1 HERIS: A CONSTRUO DO SUJEITO UNIVERSAL NA

TRADIO MODERNA

O Homem , sem dvida, o grande protagonista da modernidade. Apoiando-se

naquela filosofia do sujeito tpica do pensamento moderno, a subjetividade pode ser vista
como a capacidade de ser humano, de ser sujeito. A subjetividade pode ser, na perspectiva
moderna, esta realizao da prpria razo como interiorizao de um modo de pensar e
exteriorizao da moral como um modo de agir. E no apenas; no solo moderno, a
subjetividade avizinha-se do universal, ou de um modelo universal para colaborar com um
mesmo modelo centralizado de dominao o Estado. Razo, lei e moral na construo de
um sujeito de direito.
Por isso, partimos do sujeito que o direito conta, se apropria e a partir do qual
estrutura suas teorias na modernidade. A cena que se segue pretende revelar o sujeito
moderno, so e iluminado que assume o curso desta tarefa antropolgica, que cria o mundo,
modela a natureza sua imagem e semelhana. Homem, princpio de tudo.

1.1 O pano se abre: a matriz individualista do pensamento moderno

H trs fatores que esto na base do individualismo: (i) o cristianismo, que estaria
ligado ao subjetivismo em sua gnese, a partir da ruptura entre homem e cidade (relao
marcante na Antiguidade greco-romana), fazendo com que o homem tivesse uma parte
essencial ligada a Deus. Com isso, porque foi feito Sua imagem e semelhana, esse homem
assume sua condio de sujeito; (ii) o humanismo, advindo com o Renascimento e sua

22

produo intelectual profana, resgata Plato e as filosofias helensticas, focando a questo

moral do indivduo e o gosto pelas ordens ideais e transcendentes, um humanismo
individualista, porque este homem, que passa a ser o centro da especulao poltica e
filosfica, um ser isolado em relao natureza; e (iii) o nominalismo, como o correlato
filosfico, segundo o qual o real constitudo unicamente dos indivduos, sendo os
universais representaes da linguagem, instrumentos para designar a semelhana entre uma
pluralidade de objetos6.
As consequncias do individualismo no direito podem ser vistas atravs das
formulaes de Hobbes7, inserido totalmente nesta proposta moderna (humanista, cientificista
e nominalista)8. Parte do estado de natureza, onde o homem um ser individual, totalmente
livre porque s se submete sua prpria lei, incompatvel, porm, com as liberdades alheias,
um estado de guerra permanente. esta liberdade original e este nominalismo que vo
permitir ao homem moderno criar a poltica, o Estado e o direito.
possvel compreender, assim, como surge a noo de direito subjetivo. E,
sobretudo, como ele vai ser afirmado como liberdade. No estado de natureza hobbesiano j h
um direito subjetivo, porque j h liberdade (ilimitada). uma expresso direito subjetivo
que aparece no sc. XIX, embora j esteja inserida na tradio at aqui exposta9. Mas essa
liberdade no seria vantajosa na medida em que no pudesse ser garantida. Ento, cria-se a
Ordem, o Estado, pelo contrato social. Esta liberdade garantida ento uma faculdade de agir,
um poder reforado pelo aparato coercitivo do Estado. O direito subjetivo, enquanto
liberdade, o fim do direito, da Ordem Estatal.

VILLEY, Michel. Filosofia do direito: definies e fins do direito. Trad. Alcidema Franco Bueno Torres. So
Paulo: Atlas, 1977, p.107-115.
7
SANTOS, Rogrio D. Hobbes e a subjetividade moderna: ordem e legitimidade no discurso de moralizao, In:
PHILIPPI, Jeanine N. (org) Legalidade e subjetividade, 2 ed. Florianpolis: Boiteux, 2004. pp 31-76
8
VILLEY, Michel. Filosofia do direito, 1977, p.117-120.
9
Idem, p. 120.

23

Neste sentido, o conjunto destes fatores que do conta do que vai ser o
pensamento moderno: ao lado do humanismo, o nominalismo, a descoberta da alma
individual do homem espiritual moderno e a intuio eidtica do platonismo se uniram na
exigncia de um sistema natural (Dilthey), isto , de um modelo imanente da natureza e da
sociedade que se pudesse exprimir num sistema cientfico coerente e autnomo 10.
Alm do individualismo, o Renascimento e a Idade Moderna vo cunhar um modo
de pensamento estimulador da cientificidade, da exatido, da certeza, sobretudo como anttese
excessiva influncia da Igreja nos domnios mundanos do conhecimento, que gravava tudo
com o obscurantismo da f a f somente revela Deus, mistificando a vida terrena, tornandoa incerta e errante. Esta subordinao essencial a Deus do homem medieval (angustiante) vai
sendo superada a partir Renascimento por uma supervalorizao da capacidade humana.
Ao pregar um discurso de igualdade entre os cristos e de subordinao essencial a
Deus, o cristianismo afirmou o homem como pessoa, como uma criatura dotada de livrearbtrio, de autonomia para buscar a prpria salvao. Esta dimenso subjetiva no havia
ainda sido revelada na Antiguidade: os homens eram seres coletivos, polticos, ou seres
racionais, pensantes. Pois bem, esta dimenso subjetiva - pessoa autnoma e indivduo - um
dos pilares do que vir a ser o projeto de modernidade.
Descartes11 introduziu aquela que a nota racional libertadora do homem: o cogito
penso, logo existo, a expresso mxima da autonomia. A proposta de Descartes duvidar
de tudo, das experincias sensveis, dos pensamentos postos, daquilo que se apresenta ao
mundo e ao homem como . Ou seja, para Descartes, s a razo poderia conferir segurana ao
conhecimento. Neste sentido o caminho que parte da dvida (a dvida metdica), passa pela
10

WIEACKER, Franz. Histria do direito privado moderno [Trad. Antonio M. Botelho Hespanha]. 2 ed,
Lisboa: Calouste Gulbenkian, 1993, p.284
11
DESCARTES, Ren. Discurso do Mtodo [Trad. Enrico Corvisieri]. Disponvel em:
http://br.egroups.com/groups/acropolis/. Acesso em: 03.04.2006, p.1-2: quanto razo ou ao senso, posto que
a nica coisa que nos torna homens e nos diferencia dos animais [...]. Cf. acerca de Descartes, BORNHEIM,
Gerd. E CHAU, Marilena. O drama Burgus. In: tica. Produo de Jos Jacinto do Amaral, Coordenao de
Adauto Novaes, Direo de Dario Vizeu e Paulo Moreli. So Paulo: Vdeo Cultura e O2, [s/d]. 1 videocassete
(92 min), VHS, som, colorido.

24

decomposio em partes menores e pela anlise do mais simples ao mais complexo, leva
certeza do pensar se duvido, penso. E se penso, existo!12
Derivar o pensamento da dvida e a existncia humana do pensamento permitir
ao homem formular uma explicao neutra, objetiva e racional de sua existncia,
independente de Deus. O que caracteriza o homem a razo, que algo inerente em sua
prpria natureza. O homem, enfim, autnomo e senhor de si, no dependendo mais da
criao divina para existir. Cada homem uma razo, um indivduo, uma existncia, uma ilha.
interessante notar que no Discurso do Mtodo, Descartes se submete (e a seu
mtodo), a uma moral provisria 13, que tem um sentido estritamente instrumental: em
primeiro lugar, obedecer s leis e costumes do prprio pas, mantendo-se na religio e
preferindo os exemplos dos que compartilham desta mesma realidade; em segundo lugar, ter
firmeza nas aes, mesmo quando no possvel distinguir-lhe a verdade ou falsidade, porque
mais importante tomar um rumo do que ficar dando voltas; depois, procurar vencer sempre
antes a si prprio do que ao destino, e de antes modificar os prprios desejos do que a ordem
do mundo; e, por fim, aps analisar a ocupao dos homens, para verificar qual a melhor,
decidir permanecer na escolhida, que a busca da verdade atravs do mtodo baseado na
prpria razo. Em seu discurso, a voz ativa, a narrativa de uma histria, uma certa
pessoalidade nas informaes do o tom que o homem, que ele mesmo ajudou a construir,
ainda estar para nascer num futuro prximo, como diagnosticou Foucault 14.
Se Descartes desenvolve a relao do homem com a natureza, ainda muito
mecanicista, uma outra dimenso a poltica ento empreendida pelos iluministas, que
vo pensar a relao do homem com seu semelhante, do homem inserido numa sociedade. As

12

DESCARTES, Discurso do Mtodo, 2006, p. 11.

Idem, p.14 e ss.
14
FOUCAULT, M. As palavras e as coisas: uma arqueologia das cincias humanas. Trad. Salma Tannus
Muchail. 2 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1981, p.324: No pensamento clssico, aquele para quem a
representao existe e nela se representa a si mesmo, a se reconhecendo por imagem ou reflexo [...] antes do
final do sculo XVIII, o homem no existia.
13

25

teorias contratualistas partem sempre da distino entre o estado de natureza e a sociedade

e/ou o Estado. Fruto da razo ou da vontade humana, o Estado simboliza o poder e a liberdade
organizados, introjectados no direito. Aquele indivduo racional, que d o tom da
subjetividade moderna, tem agora a proteo e o reconhecimento do direito: esto sendo
configurados os direitos subjetivos.
Mas, se cada homem uma ilha, se o individualismo e a razo tornam o sujeito
auto-suficiente, aonde vai se formar o espao do coletivo, o espao do ns? Da que o
contrato social tem, desde o seu nascedouro, um que de irrealizvel. A partir deste ponto
comeam a ficar claros o projeto e a crise da modernidade: um homem autnomo, racional,
absoluto, capaz de dominar a natureza e incapaz de viver em comunidade. Um homem que,
nem bem nasceu, teria uma trajetria curta de existncia 15. Mas muito antes de desvanecer,
este heri vai ser levado s ltimas consequncias, fortalecido por poderes direitos
subjetivos.
Os direitos subjetivos sero, portanto, o foco de realizao desta subjetividade
moderna no sistema jurdico. Aceitando sem discutir este heri, recebendo-o de um poder
superior, quase divino, que a razo, caber ao direito garantir-lhe a fora, poderes e direitos
na construo de uma sociedade ordeira e livre, apenas sujeita ao Estado.

15

FOUCAULT, M. As palavras e as coisas, 1981, p.324: uma criatura muito recente esta que a demiurgia do
saber fabricou com suas mos h menos de 200 anos: mas ele envelheceu to depressa que facilmente se pensou
que ele esperara na sombra, durante milnios, o momento de iluminao que seria enfim conhecido.

26

1.2 Apogeu e crtica do projeto moderno da subjetividade pice de um sujeito

soberano

O primeiro grande crtico desta razo Kant 16, pois ele vai dizer que no podemos
falar da razo pura como da razo prtica. A liberdade uma ideia (fenmeno) porque no se
encontra na natureza. No h ningum totalmente livre, pois dependemos da natureza e dos
outros.
Do ponto de vista do direito, embora com a filosofia kantiana o abismo
gnoseolgico entre ser e dever-ser tenha sido propulsor de perspectivas positivistas, o
imperativo categrico da razo prtica, que cria a moral como um fim em si mesma, deixa
esta subjetividade ainda mais solipsista. No havendo nada acima do sujeito que o cu
estrelado e uma moral dentro de si e, pensando no direito17 como coordenao de liberdades,
Kant permite apurar a ideia de direitos subjetivos como liberdades inerentes ao sujeito, porque
inferidas a partir do a priori da razo.
Mesmo as perspectivas hegeliana e marxista18 de crtica da razo, para introduzir
os aspectos da histria ou da ideologia de classe, respectivamente, no afastam a subjetividade
de estar centrada universalmente num sujeito soberano, autnomo. A crtica hegeliana pelo
estreitamento das concepes de subjetividade at ento traadas, propondo um alargamento
desta pela histria. J a crtica marxista 19 aponta o carter ideolgico e classista desta
16

O pensamento de Kant poderia ser considerado como aquele em que a modernidade, que se gerou lentamente
no Ocidente, desde o nominalismo medieval, chega conscincia clara de si mesma. Para Kant, a modernidade
tem uma significao histrico-universal: a humanidade tem, de agora em diante, a possibilidade de atingir a
maioridade pelo uso pblico da razo, que permitiria a efetivao da emancipao humana pelo afastamento de
todas as tutelas [...] Isso, para Kant, tornou-se possvel pelo retorno transcendental a si mesmo, como retorno ao
fundamento de toda teoria e de toda a ao do homem no mundo. O homem [...] fonte de sentido de qualquer
todo... in: OLIVEIRA, Manfredo de A. tica e racionalidade moderna. 2 ed. So Paulo: Loyola, 1993, p.7172.
17
Age exteriormente de modo que o livre uso do teu arbtrio possa se conciliar com a liberdade de todos,
segundo uma lei universal KANT, Emmanuel. Doutrina do direito [Trad. Edson Bini]. 2 ed, So Paulo: cone,
1993. p.46
18
OLIVEIRA, Manfredo de A. tica e racionalidade moderna, 1993, p.72-80
19
Cf. WOLKMER. O direito como humanismo social e possibilidade de emancipao: Karl Marx, in:
WOLKMER, Antonio Carlos (org). Fundamentos do humanismo jurdico no ocidente. Barueri: Manole:
Florianpolis: Boiteux, 2005, p.134-5.

27

concepo de homem e de liberdade (uma liberdade burguesa) sem, contudo, propor uma
superao das bases da subjetividade, mas apenas operar uma transformao ideolgica que
conduza a humanidade a um estgio de superao das lutas de classe, que permita liberar o
homem dos grilhes do capitalismo.
Interessante perceber com Boaventura de Sousa Santos20 que o paradigma da
modernidade, rico, complexo, ambicioso e revolucionrio, assentando-se em dois pilares
principais regulao (constitudo pelo princpio do Estado, pelo princpio do mercado e pelo
princpio da comunidade) e emancipao (atravs da racionalidade esttico-expressiva das
artes, cognitiva-instrumental da cincia e moral-prtica da tica e do direito), tambm um
projeto contraditrio, que no consegue equilibrar seus elementos. Assim, caminhou para uma
hipertrofia em torno da regulao do Estado e do mercado, atrofiando a comunidade e no
outro pilar, sufocando a ideia de emancipao apenas realizada pela racionalidade
instrumental da cincia 21.
A modernidade teria, ento, concentrado-se sobretudo no princpio do mercado e
do Estado, e neste ponto razovel assentir em relao nfase em um e outro no debate
entre capitalismo e socialismo, e sobretudo em relao aos desdobramentos do liberalismo em
neo-liberalismo e, por outro lado, numa razo instrumental, que embrutece a relao sujeitoobjeto, tornando-a cada vez mais objetificada.
Mas a percepo terica destas contradies, dos desequilbrios entre os pilares e
seus princpios, essa realidade dura e cruel de um mundo desigual e injusto que prega, no
discurso exatamente a igualdade de oportunidades e a justia, este paradoxo no , por si s,

20

SANTOS, Boaventura de S. A Crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia, V.1 (Para um
novo senso comum: a cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica). 4 ed. So Paulo: Cortez, 2002,
p.50.
21
Boaventura de S Santos faz, nesta exposio, uma crtica direta a Foucault, ao tocar na questo sobre a
possvel incompatibilidade entre a estrutura de poder do direito, baseada na soberania, e a estrutura de poder
disciplinar, baseada no cruzamento entre instituies e saber. Se as interpretaes de Foucault levam a afirmar
tal incompatibilidade, Santos registra que um erro no perceber a circulao de sentido que se d entre uma e
outra rede de poder (soberania e disciplinar), funcionando, a seu modo de ver, o direito como um alter ego da
cincia. Cf. SANTOS, B. S. A Crtica da razo indolente, 2002, p.53.

28

suficiente para impedir que a modernidade permanea como paradigma dominante. Na

prtica, as contradies com o discurso conseguem ampliar a margem de autonomia em
relao aos compromissos firmados, sempre vistos como ideais a alcanar e quase nunca
como responsabilidades a assumir.
necessrio ao menos registrar a importncia crtica da Escola de Frankfurt e da
denncia deste projeto como a prpria barbrie, da razo instrumental como o oposto da
prpria razo, um homem racional que aniquila sua natureza, sua paixo, sua humanidade 22.
Histria e descontinuidade, civilizao e barbrie, vo se tornar, daqui em diante, o
substrato das crticas mais contundentes modernidade e sua formulao de subjetividade.
neste rastro que aparece Michel Foucault.

1.3 Cai a mscara: Foucault e o acordar do sono antropolgico

Foucault se inseriu no pensamento contemporneo que pretendeu a superao do

paradigma da filosofia da subjetividade 23, buscando na denncia da ideologia atrelada
historicidade, destituir o homem deste patamar que o coloca acima dos jogos de poder e
independente dos jogos de verdade. Especialmente quando pretende desatrelar o status
epistemolgico de cincia dos saberes humanos, em As palavras e as coisas, Foucault teve em
sua mira exatamente este Homem e todo um conjunto de saberes que o constituem enquanto
tal, cujo resultado, aps esta arqueologia das cincias humanas, outra coisa no seno o seu
desaparecer, junto com o deslocamento das relaes de poder para outros saberes e cujo vazio
Foucault no arriscou indicar contedo.

22

Cf. NOVAES, Adauto (org). Civilizao e Barbrie, So Paulo: Companhia das Letras, 2004. Neste livro, a
crtica direcionada, sobretudo, ao imaginrio em torno da civilizao que, tendo suas estruturas vasculhadas,
representa, ela mesma, a barbrie.
23
OLIVEIRA, Manfredo de A. tica e racionalidade moderna, 1993, p.80.

29

O mtodo utilizado por Foucault nesta obra foi ainda a arqueologia24, vacilando
entre aceitar ou no o estruturalismo. Ora, esta investigao arqueolgica mostrou duas
grandes descontinuidades na episteme da cultura ocidental: aquela que inaugura a idade
clssica (por volta de meados do sc. XVII) e aquela que, no inicio do sculo XIX, marca o
limiar de nossa modernidade. 25 Com isso, a continuidade histrica e de pensamento entre
Renascimento e modernidade no passaria de uma viso equivocada 26.
At o final do sculo XVI, o saber ocidental se viu focado na noo de similitude
(em seus quatro desdobramentos, como convenincia, emulao, analogia ou simpatia) e da
porque a representao se d como imitao, repetio. A busca da semelhana resgata a
sincronia entre macrocosmo e microcosmo, sobrepondo semiologia e hermenutica, signos e
significados, transformando a natureza num grande texto nico e decifrvel: a escrita a prosa
do mundo27.
Mas algo aconteceu com a linguagem que, na imagem do quadro Las Meninas de
Velsquez, ao tentar representar com fidelidade seus elementos, criou um vazio, retirou o
significante de lugar, escapou do sujeito mesmo e fez da representao pura representao.
Este algo a separao entre as palavras e as coisas. A linguagem, no podendo mais
representar o mundo por imitao, vai cambiar para um outro espao, no completamente

24

A partir da Ordem do discurso, conferncia proferida por ocasio de seu ingresso no Collge de France,
Foucault aponta um novo direcionamento de sua episteme, agora em busca de uma genealogia, permeada de
influncias de suas leituras de Nietszche, deslocando o anterior projeto arqueolgico. Uma arqueologia no
uma histria na medida em que, como se trata de construir um campo histrico, Foucault opera com diferentes
dimenses (filosfica, econmica, cientfica, poltica, etc.) a fim de obter as condies de emergncia dos
discursos do saber de uma dada poca, [...] a fim de descrever no somente a maneira pela qual os diferentes
saberes locais se determinam a partir da constituio de novos objetos que emergiram num certo momento, mas
como eles se relacionam entre si e desenham de maneira horizontal uma configurao epistmica coerente
REVEL, Judith. Michel Foucault: conceitos essenciais. Trad. Maria do Rosrio Gregolin, Nilton Milanez,
Carlos Piovesani, So Carlos: Claraluz, 2005, p.16.
25
FOUCAULT, M. As palavras e as coisas, 1981, p. 12
26
Sobre a proposta foucaultiana de descontinuidade histrica, a partir de epistemes monolticas, Merquior tece
uma longa e considervel crtica, acusando Foucault de manipular dados, ignorar pensadores, entre outras
questes. Cf. MERQUIOR, Jos Guilherme. Michel Foucault ou o niilismo de ctedra. Trad. Donaldson M.
Garschagen. Rio de Janeiro: Nova Fronteira, 1985.
27
FOUCAULT, M. As palavras e as coisas, 1981, p.33 e ss.

30

impotente, mas cerrado em si mesmo: linguagem como linguagem, fechada na sua natureza de
signo28.
A descontinuidade tambm ficou estabelecida pela crtica da semelhana que se
viu j no incio do sc.XVII. Em Descartes, como em Bacon, Foucault percebe esta atitude. O
cartesianismo no tratou de abandonar toda noo de semelhana: a semelhana que se
abandonou a certeza das correspondncias materiais do mundo. A razo compara (por
medida e por ordem) para identificar, e a semelhana ento trabalhada apenas enquanto
forma ou procedimento universal. Ela pura forma, que busca identidade e diferena:
racionalismo 29. E com isso, a linguagem, j desprendida do mundo por um primeiro
momento, vai se retirar do meio dos seres para entrar na sua era de transparncia e de
neutralidade30, a servio da cincia como saber universal, como crtica (anlise) e no como
comentrio.
Uma segunda descontinuidade estar em curso, marcando a modernidade e
rompendo com o perodo clssico. Na passagem do sc. XVIII ao sc. XIX, uma srie de
acontecimentos vo refazer a episteme: uma sensvel mudana no tempo, um dispositivo
qualquer que metamorfoseia troca em produo, classificao em organizao, visvel em
invisvel, e de indivduo, o homem se torna um organismo. A crtica, com Kant, denuncia o
dogmatismo da representao e, com isso, denuncia a prpria metafsica. Mas no sem, em
seu lugar, colocar uma outra metafsica: a da condio do prprio pensamento enquanto puro
pensamento31. Kant, definitivamente, nos joga na modernidade e o homem, enfim, pode-se

28

FOUCAULT, M. As palavras e as coisas, 1981, p.60-3. Para esse giro, Foucault utiliza a imagem e o
contedo de Dom Quixote.
29
Idem, p.66-9.
30
Idem, p.71.
31
Idem, p.258. A complexidade deste momento ganha a seguinte observao do autor: as consequncias mais
longnquas e, para ns, as mais difceis de circunscrever, do acontecimento fundamental que sobreveio
episteme ocidental por volta do fim do sculo XVIII, pode assim se resumir: negativamente, o domnio das
formas puras do conhecimento se isola, assumindo ao mesmo tempo a autonomia e soberania em relao a todo
saber emprico, fazendo nascer e renascer indefinidamente o projeto de formalizar o concreto e de constituir, a
despeito de tudo, cincias puras; positivamente, os domnios empricos se ligam a reflexes sobre a

31

pensar como Homem, mas no sem que esse movimento de se duplicar retire a ambiguidade
desta nova episteme. Este homem ao mesmo tempo emprico e transcendental, pensa a
finitude e, no pensamento, transcende-a.
Este duplo emprico-transcendental32 est presente na formulao da natureza
humana e do direito subjetivo e, com isso, o prprio paradoxo destas expresses: uma
natureza

(emprica)

humana

(transcendental)?

Um

direito

(emprico)

subjetivo

(transcendental)? Este projeto de homem estaria j na eminncia de uma nova ruptura?

1.4 Depois da vertigem, o heri recomposto: o jurdico e a construo de poderes direitos subjetivos

O que se pretende mostrar, por ora, que o direito, sendo um dos pilares deste
projeto de modernidade, e nela tendo uma posio central, sustenta-a a qualquer custo. E
porque se prestam a serem os juristas os guardies33 do universal, a questo dos direitos
subjetivos ganha em importncia na teorizao do direito na modernidade e, posteriormente,
j nos idos contemporneos, na teorizao dos direitos fundamentais. Embora o positivismo 34
tenha-lhes diminudo a nfase no aspecto subjetivo para acentuar o aspecto direito, atravs
da forma positivada, do carter objetivo, uma vez positivados, eles so exercidos como
estandartes da subjetividade.

subjetividade, o ser humano e a finitude, assumindo valor e funo de filosofia, tanto quanto de reduo da
filosofia ou de contrafilosofia (p.263). O plano do emprico se transforma em trabalho, vida e linguagem.
32
Em relao anlise do duplo emprico-transcendental, Habermas apresenta uma crtica contundente
proposta de Foucault, denominando-a de desconcertante e, declarando: Foucault no pode fazer desaparecer
todas aquelas aporias que atribui filosofia do sujeito em um conceito de poder tomado de emprstimo da
prpria filosofia do sujeito. HABERMAS, J. Aporias de uma teoria do poder In: O discurso filosfico da
modernidade: doze lies [Trad. Luiz Srgio Repa, Rodnei Nascimento]. So Paulo: Martins Fontes, 2002.
p.385.
33
Esta proposta e nomenclatura utilizada por Pierre Bourdieu, em BOURDIEU, P. Ls juristes, gardiens de
lhypocrisie colletive. In: CHAZEL, F. et COMMAILLE, J. Normes juridiques et regulation sociale. Paris:
Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 1991.
34
Sobre o positivismo, retomaremos mais detidamente seus elementos no segundo Ato.

32

Neste tpico o que estar em jogo a articulao que o direito vai engendrar com
esta perspectiva solipsista da subjetividade na construo da categoria dos direitos subjetivos.
Apesar de se vislumbrar a modificao conceitual entre direitos subjetivos (entendidos como
naturais e/ou racionais), direitos humanos e direitos fundamentais, o que permanece como fio
condutor a perspectiva filosfica de uma subjetividade que confere ao homem uma posio
no s singular, como tambm superior na ordem das coisas, cujo substrato to forte que
permite, a partir deste homem, supor contedos da razo ou da natureza humana, e da derivar
normas e contedos jurdicos. a fora do argumento da segurana e da verdade no mundo
jurdico que nos tenta com a iluso de uma igualdade irrealizvel, como legitimadora e
redentora.
esta subjetividade racionalizante moderna que Nietzsche ataca quando declara a
Morte de Deus e em sua sombra, esta mesma racionalidade que Foucault denuncia como
histrica quando almeja a Morte do Homem. Mas esta racionalidade ainda est l, no
direito, na figura dos direitos subjetivos35.

1.4.1 Direitos subjetivos na teoria clssica do direito

Aproveitando e reforando a noo de subjetividade moderna, tal como

apresentada no tpico anterior, o direito vai se firmar como um sistema racional, alicerado
em conceitos como direito subjetivo, autonomia da vontade e obedincia lei.
O conceito de direito subjetivo vai ocupar, ento, na teorizao privada clssica,
uma posio central. Tanto em Puchta quanto em Windscheid, ele est no vrtice da pirmide
dos conceitos, do qual todos encontram sua fundamentao. A diferena reside em Puchta dar

35

Sobre as crticas de Nietzsche razo moderna, Cf. OLIVEIRA, Manfredo de A. tica e racionalidade
moderna, 1993, p.75 ss.

33

a este direito subjetivo um substrato tico kantiano, como liberdade, enquanto Windscheid lhe
confere um substrato psicolgico direito subjetivo visto como um poder de vontade
conferido pela ordem jurdica 36.
preciso no perder de vista que estamos no momento histrico de afirmao do
pensamento liberal, que tem seus apoios na economia, na poltica, na moral, na religio, no
direito. Hobbes est preocupado com o direito enquanto poltico, como um elemento do
Estado e, por isso, os direitos subjetivos so vistos como liberdade. Mas os filsofos do
direito, propriamente, tm uma outra tradio que agregam a esta proposta de subjetividade.
Aqui entra a dogmtica, a noo de sistema (para a configurao do ordenamento jurdico), e
toda uma tradio privatista e patrimonialista. Esta tradio est presente na preocupao da
Escola Histrica, com sua referncia ao Corpus Iuris Civilis, na Escola da Exegese, em torno
do Cdigo Civil Napolenico, em sintonia com as doutrinas econmicas liberais do
mercantilismo e do capitalismo. No sem sentido que a propriedade erigida ao status de
direito inerente natureza humana, necessrio, como respirar, para garantir a subsistncia
material.
Assim, os direitos subjetivos ganham um acento muito forte como patrimnios do
sujeito, como bens que se conserva contra a ingerncia do Estado ou dos outros homens. A
liberdade se materializa na propriedade.

36

sabido que considera o direito subjectivo como um poder da vontade conferido pela ordem jurdica a
uma pessoa formulao em que pouco se afasta de PUCHTA. S que PUCHTA pensava na possibilidade ou
capacidade de a pessoa realizar a sua liberdade moral, quer dizer, se realizar como pessoa, atravs desse poder de
deciso sobre um objeto que lhe exclusivamente atribudo. Ora, se tambm em WINDSCHEID isso estar de
certa maneira subjacente, todavia, como ele compreende a vontade, no j como categoria tica, mas antes como
categoria psicolgica, depara-se-lhe a dificuldade de poder existir um direito subjetivo independentemente de
um efectivo querer do titular; realmente, tambm um incapaz pode ser titular de um direito subjectivo, como se
pode ter um direito sem se ter disso conscincia. WINDSCHEID supe que a vontade que prevalece no direito
subjectivo (sobre outrem, ou, nos direitos, de crdito, sobre o devedor) no a do titular, mas a da ordem jurdica
(como se esta fosse uma real vontade psicolgica!). Da o acento se desloca de uma possibilidade de domnio de
um objeto para a possibilidade de se impor judicialmente uma injuno, portanto, como pretenso, o que j
demonstra o percurso lgico-formal de esvaziamento de contedo que caminha a escola histrica. LARENZ,
Karl. Metodologia da cincia do direito. Trad. Jos de sousa e Brito e Jos Antonio Veloso. Lisboa: Calouste
Gulbenkian, 1978, p.28.

34

A difuso das ideias de Ihering37 um smbolo do vis patrimonialista aos direitos

subjetivos. Nesta obra, alm de diferenciar direitos subjetivos de objetivos e se concentrar
nos primeiros, aos quais atribui tambm a denominao de direitos concretos, Ihering
empreende seus esforos em justificar a importncia vital de se lutar por aquilo que seu.
Defende que a renncia propriedade, ou ao casamento, honra ou ao contrato to
impossvel quanto a renncia ao direito. E, ainda, quando h uma agresso sua propriedade
(fala do exemplo do assaltante), toda a agresso atingir no s o que meu, o patrimnio,
como tambm minha pessoa, e, se eu tenho o dever de defender minha pessoa, esse dever
atinge tambm as condies sem as quais minha pessoa no poder existir38. Continuando,
apenas a vida diretamente ameaada pode permitir que o sujeito abra mo do dever de
defender a sua propriedade.
Nesse sentido, compartilhamos com a ideia de que, eleito como uma categoria
cientfica do direito39 e baseado na perspectiva de uma subjetividade essencial, o direito
subjetivo presta um vigoroso auxlio na articulao de uma subordinao da poltica moral
para a construo de um imaginrio burgus. E, com isso, reforaramos a perspectiva de uma
projeo ideal e metafsica do sujeito, planificando identidades 40.

37

IHERING, Rudolf von. A luta pelo direito. Trad. Jos Cretella Jr. e Agnes Cretella. 3 ed, So Paulo: RT,
2003.
38
Idem, p.44.
39
MAIA, Alexandre da. Racionalidade e progresso nas teorias jurdicas: o problema do planejamento do futuro
na histria do direito pela legalidade e pelo conceito de direito subjetivo. In: BRANDO, Cludio et all
(coords.), Princpio da legalidade: da dogmtica jurdica teoria do direito. Rio de Janeiro: Forense, 2009, p.8.
40
Idem, p.6 e 9.

35

1.4.2 Universalizao e positivao dos direitos subjetivos: direitos humanos e direitos

fundamentais

Os direitos subjetivos passam a ser, hodiernamente, o substrato dos direitos

fundamentais, sua verso objetivada pela positivao. A tentativa construir uma teoria que
preserva a fora retrica da ideia de que h direitos inalienveis, aqueles que se tornam,
portanto, bens supremos no Estado liberal, que podem ser oponveis contra todos, inclusive
contra o Estado. Mas, tentando deixar para trs qualquer conotao jusnaturalista, como
aquela bandeira ingnua e revolucionria da Revoluo Francesa, impregnada de uma luta
poltica e econmica de uma classe: a burguesia. Como veremos, os direitos fundamentais
ganham em positividade, objetividade e funcionalidade.
Ao mesmo tempo, os direitos subjetivos vo embasar a teorizao dos direitos
humanos, reforando os atributos de universalizao. O foco sem dvida um mundo onde
heterogeneidades consigam conviver. A ferida, ainda aberta pelos regimes totalitrios,
sobretudo o nazismo, que negam o sentido da vida humana, que negam qualquer vida,
impulsiona novamente o empreendimento de atribuir uma natureza superior ao homem, uma
natureza boa e virtuosa, e de garantir, juridicamente (o que d a nota da coercitividade) a
dignidade humana. Parece cclico que a discusso conteudstica, a preocupao de estabelecer
valores e normas universais, aparea sempre com fora aps o exerccio desmedido do
poder41.
H diversos diplomas legais e polticos que vo responder pelo que o Ocidente
vem, historicamente, denominando direitos humanos. A primeira fase de internacionalizao 42
destes direitos tem incio na segunda metade do sc. XIX e se prolonga at a segunda grande
guerra mundial, marco histrico que delimita a segunda fase de internacionalizao, cujo
41

Cf. ECO, Umberto. Cinco escritos morais. Trad. Eliana Aguiar. 5 ed., Rio de Janeiro: Record, 2001.
COMPARATO, Fbio Konder. A afirmao histrica dos direitos humanos. 3 ed. So Paulo: Saraiva, 2003.
p.54 ss.
42

36

smbolo a Declarao Universal dos Direitos Humanos (1948). Partindo de uma natureza
humana centrada na ideia de dignidade, e tendo em vista a unio dos povos (estabelecida
definitivamente como valor aps a segunda grande guerra), os direitos humanos aparecem
com um sentido poltico forte, de resistncia e revoluo, enquanto os direitos fundamentais
vo se afirmar enquanto estabilizao e consolidao de uma ordem institucionalizada.
No obstante a importncia histrica e poltica, o lastro de subjetividade que tais
direitos preservam ainda se circunscreve numa perspectiva de construo de um superhomem43, universal, digno e racional. Irremediavelmente se v alvo das crticas que, desde
Nietzsche, denunciam esta subjetividade.
Analisando pelo lado da ordem poltica em relao com o sujeito de direito, que
se d no debate sobre direitos humanos, Koerner44 identifica a possibilidade de caracterizao
de quatro parmetros formados a partir do entrecruzamento dos seguintes critrios: (i) as
relaes entre as ordens polticas interestatal e estatal e (ii) as relaes entre os sujeitos e as
normas. Assim, possvel identificar globalismo, estatismo, contextualismo e trans-localismo.
No globalismo a ordem poltica global, cujo sistema de normas mandatrio,
predomina sobre o sistema de normas do Estado e sobre as normatividades sociais. No
estatismo, ao contrrio, deve predominar a ordem poltica estatal, devendo a ordem
internacional de direitos humanos e as normatividades sociais serem reconhecidas pelo
sistema estatal para terem efetividade. No contextualismo prevalece a ordem poltica estatal
em consonncia com as diferentes normatividades oriundas dos grupos sociais. Por ltimo, o
trans-localismo, acentua a prevalncia de uma ordem internacional

43

significativa, para no dizer at caricata, a abertura da Introduo sobre o sentido e evoluo dos direitos
humanos: O que se conta, nestas pginas, a parte mais bela e importante de toda a histria: a revelao de que
todos os seres humanos, apesar das inmeras diferenas biolgicas e culturais que os distinguem entre si,
merecem igual respeito, como nicos entes no mundo capazes de amar, descobrir a verdade e criar a beleza. o
reconhecimento universal de que, em razo dessa radical igualdade, ningum nenhum indivduo, gnero, etnia,
classe social, grupo religioso ou nao pode afirmar-se superior aos demais. COMPARATO, Fbio Konder. A
afirmao histrica dos direitos humanos, 2003. p.1.
44
KOERNER, Andrei. Ordem poltica e sujeito de direito no debate sobre direitos humanos, Lua Nova n 57
2002, p.87-111.

37

cuja normatividade resulta da combinao das diversas normatividades do globo, a

qual no se pe como ordem mandatria, mas como resultado de um processo de
dilogo intercultural, que promove o reconhecimento das diferenas e, pois,
consensos. O sujeito de direitos humanos concebido a partir das capacidades ou
prticas sociais. Para ser justa, a ordem normativa global deve levar em conta, alm
das necessidades bsicas e capacidades dos indivduos (o que pode ser alcanado
com uma ordem internacional igualitria), as diferentes concepes comunitrias da
vida boa.45

A concepo de direitos humanos apresentada aqui se insere numa perspectiva

globalista, j que acentua esse sujeito de direito universal, nutre uma perspectiva otimista da
histria e cr numa ordem internacional igualitria. Afora esta concepo, a nfase relativista
da concepo estatista, ao concentrar-se numa ordem normativa imperativa centrada em
critrios formais de legitimao, no significa problematizar a subjetividade moderna. Ao
defenderem, por exemplo, que uma poltica global de direitos humanos tem um carter de
mandamento moral para os Estados46 e que, portanto, os direitos fundamentais so mais
efetivos porque nomeados pela ordem estatal, silenciam, a nosso ver, sem atacar a
problemtica. O acento no cidado que esta concepo traz acaba por alinh-lo quele sujeito
padro, prprio da subjetividade moderna.
O

extremo

relativismo

dos

contextualistas,

tambm

identificados

por

comunitaristas, pode ser criticado por isolarem demais as culturas, tornando-as independentes
umas das outras e criando um pluralismo entre as ordens locais, nacionais e internacionais a
ponto de serem acusados de cinismo frente ao sofrimento explcito de certas comunidades em
fatos histricos marcados pela opresso de seus governos ou de disputas entre Estados. Na
linha dos contextualistas, a pretenso de universalidade dos direitos humanos um apelo
ocidental imperialista e no um desejo de todos os povos. Em relao aos direitos humanos,
os contextualistas no avanam alm de uma pauta moral, costumeira de valores das
comunidades.

45

KOERNER, Andrei. Ordem poltica e sujeito de direito no debate sobre direitos humanos, Lua Nova n 57
2002, p.92.
46
Idem, p.97.

38

Na tentativa de ultrapassar as crticas de estatistas, contextualistas e globalistas, o

trans-localismo percebe com realismo as dificuldades econmicas e polticas de convivncia
na esfera internacional, embora veja a universalizao dos direitos humanos como um avano
positivo. Isto no quer dizer que acredite num universal humano, mas aponta para muitos
universais, contingentes em relao aos contextos culturais que possam, contudo,
diferentemente dos contextualistas, dialogar. Os trans-localistas esto associados a uma certa
cultura de paz, que busca na formao de consensos o caminho para a convivncia entre os
diferentes47.
Com

Boaventura48

Koerner,

preciso

desconfiar

das

perspectivas

demasiadamente otimistas da capacidade humana em harmonizar os diferentes, de modo que

os direitos humanos precisam ser vistos no espao de lutas e resistncias contra-hegemnicas
de emancipao, na esfera em que compartilhar menos uma boa ao proveniente de uma
razo prtica e mais uma estratgia de vida e experimentao de formas de subjetividade
mutantes.
Resta-nos, enfim, para fechar esta cena, observar em que medida a teoria dos
direitos fundamentais perpetua para o debate jurdico e em especial, para o espao discursivo
da resoluo de conflitos, a crena num sujeito que a modernidade inventou, universal e
absoluto.

47

Trata-se da proposta de uma hermenutica diatpica, a qual considera impossvel, inadequado ou insuficiente
alcanar um mnimo denominador comum cultural, dada a necessria posicionalidade dos agentes, sempre
relacionados s suas prprias culturas. A hermenutica colocada como processo de interpretao da prpria
cultura e da cultura do outro, diatpica, pois a presena irredutvel do outro faz parte do processo, o qual ,
tambm o resultado. KOERNER, Andrei. Ordem poltica e sujeito de direito no debate sobre direitos humanos,
Lua Nova n 57 2002, p.105-106.
48
SANTOS, Boaventura de Souza, Por uma concepo multicultural de direitos humanos. Lua Nova Revista
de Cultura e Poltica. n 39, 1997, p. 105-124.

39

1.4.3 A proposta de direitos fundamentais como direitos subjetivos

A teoria dos direitos fundamentais sintetiza de maneira mais elaborada o propsito

dos direitos subjetivos, como uma categoria especial de direitos. Alm de ocuparem lugar de
destaque na Constituio, gozam de uma proteo que os elevam a um status ontolgico,
protegidos contra alteraes redutoras. Assim, numa ordem jurdica estabelecida, so
experimentados como verdadeiros direitos inerentes, oponveis contra o arbtrio do outro,
como ncleos imutveis.
A ideia de direitos fundamentais como direitos subjetivos est exposta de maneira
enftica, por exemplo, na teoria dos direitos fundamentais de Robert Alexy 49. A sua proposta
concentra-se nos aspectos analticos, deixando para um segundo plano outras questes
empricas e normativas. Reconhece que o tema espinhoso, sendo alvo tanto de crticas
quanto de uma profuso de ideias confusas e dspares. Assim, distinguindo norma de posio,
Alexy concebe os direitos subjetivos como posies (status) e relaes jurdicas (direitos
oponveis ao Estado, aes intersubjetivas protegidas contra a ingerncia do Estado, etc). A
partir desta perspectiva, possvel distinguir trs degraus: (a) razes para os direitos
subjetivos; (b) direitos subjetivos como posies e relaes jurdicas; e (c) a imponibilidade
jurdica dos direitos subjetivos (competncia e permisses) 50.
A exata compreenso destes trs degraus permite afastar boa parte das confuses
acerca da definio de direitos subjetivos. No plano das razes para os direitos subjetivos,
preciso entender que diferentes razes podem fundamentar diferentes direitos subjetivos.
Tanto na teoria dos interesses como na da vontade surgem numerosas dificuldades devido a
que a fundamentao de um direito tratada como uma caracterstica do conceito de
49

ALEXY, Robert . Los derechos fundamentales como derechos subjetivos, in: Teora de los derechos
fundamentales [Trad. de Ernesto Garzn Valds]. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. Por uma
questo metodolgica, fixamos que no tarefa deste estudo aprofundar o debate sobre os direitos fundamentais
mas apenas, com este espao de produo terica, pontuar algumas crticas.
50
ALEXY, Robert . Teora de los derechos fundamentales, 1997, p.178

40

direito51, citando como exemplos Jhering e Windscheid. Para a teoria dos trs nveis, tanto os
bens individuais quanto os bens coletivos fundamentam os direitos individuais, que so
tratados como sinnimos de direitos subjetivos ou direitos do indivduo 52.
Quanto aos direitos subjetivos como posies e relaes jurdicas, Alexy cria uma
catalogao entre direitos a algo, liberdades e competncias. Neste nvel, os direitos
subjetivos tm um carter puramente dentico e pressupem uma estrutura tridica, entre dois
sujeitos e o objeto. O terceiro nvel, o da imposio, assim como o primeiro, no pode estar
no prprio conceito de direito, mas guarda com o segundo nvel uma relao de
fundamentao. Mas sobre ele Alexy no desenvolve muito, j que o foco central que
interessaria a uma teoria analtica da dogmtica seria mesmo o segundo nvel, aquele dos
direitos subjetivos como posies e relaes jurdicas.
Por ora, resta-nos destacar que Alexy53 argumenta pela precedncia prima facie
em favor dos direitos individuais quando confrontados com bens coletivos. Ou seja, que, em
nome da liberdade, s se restrinjam direitos individuais quando os bens coletivos
apresentarem razes mais fortes e claras. Se as razes so duvidosas ou equiparadas, devemse preferir os direitos individuais.
A escolha alexyana est inserida por completo neste projeto de modernidade que,
criando o homem e seus duplos, no consegue afastar suas contradies internas. Um
discurso que se pretende ao mesmo tempo emprico e crtico s pode ser, a um s tempo,
positivista e escatolgico; o homem a aparece como uma verdade ao mesmo tempo reduzida
e prometida54.

51

Tanto en la teora de los intereses como en la de la voluntad surgen numerosas dificultades debido a que la
fundamentacin de un derecho es tratada como una caracterstica del concepto de derecho. ALEXY, Robert.
El concepto y la validez del derecho. Trad. Jorge M. Sea, 2 ed, Barcelona: Gedisa, 1997, p.180.
52
Idem, p.182.
53
Idem, p.207.
54
FOUCAULT, M. As palavras e as coisas, 1981, p.336.

41

Uma concepo, enfim, que herda uma herana forte da subjetividade moderna, a
despeito das discusses ps-modernas, cticas, das crticas da razo, das crticas dos
comunitaristas e da denncia da iluso de uma racionalidade e universalidade ontolgica que
tem existncia a menos de dois sculos e est fadada a desaparecer como um rosto de areia na
orla do mar55.
Mas no se pode, contudo, imaginar que as contradies nesta subjetividade que a
modernidade inventou por si s metamorfoseiem novas subjetividades. De facto, podemos
encontrar na modernidade tudo que necessrio para formular uma soluo, tudo menos essa
soluo56. nesse sentido que Boaventura de Sousa Santos aponta para um paradigma
emergente que rompa a modernidade em seus desdobramentos, realinhando as linhas de fora
entre seus elementos de regulao e emancipao e permitindo o emergir de novas formas de
experincia.
E neste sentido que esperamos encontrar em Foucault, doravante, traos,
relampejos, imagens e figuras de subjetividades mais emancipadas. Antes, porm, preciso
compreender que este rosto de areia que foi criado na modernidade, na tentativa de reforar
sua identidade, sua positividade, de afirmar-se como normalidade, constri tambm sua
sombra, sua negatividade, o seu no-ser. Os esforos de construo de uma imagem de heri
no teriam sido to bem sucedidos se de alguma forma no fossem simultaneamente
construdos seus viles. Na espiral foucaultiana, o resgate dos discursos, e mais do que isso,
de uma prpria instncia de discursividade seria a estrutura para a criao de um modelo de
sujeito que, em seus propsitos, apresenta-se como o prprio sujeito, nico e universal,
civilizado e evoludo. Mas os discursos constroem no s ele mesmo o sujeito, mas tambm

55

FOUCAULT, M. As palavras e as coisas, 1981, p.404. Deve-se concordar com Merquior que esta frase final
de As palavras e as coisas tem um tom quase apocalptico, meio vidente, exagerado. Exatamente por isso,
talvez, tenha sido to divulgada, seja to significativa de sua investida contra o homem moderno, ao mesmo
tempo construdo e objeto dos saberes que se nomeiam cincias humanas. Cf. MERQUIOR, J. G. Michel
Foucault ou o niilismo de ctedra, 1985
56
SANTOS, Boaventura de Sousa. A Crtica da razo indolente, 2002, p.75.

42

o seu outro: louco, delinquente, pervertido. O movimento desta encenao agora

empreendido por uma espcie de oposio entre razo e loucura, lei e delinquncia, moral e
perverso. O homem e seus duplos. Heris e viles.

CENA 2 VILES: LOUCURA, DELINQUNCIA, SEXUALIDADE

2.1 Da lrica de uma loucura brilhante ao grande medo: itinerrios de uma Histria da
loucura

A loucura tanto o tema de sua primeira publicao Maladie Mentale et

Personnalit, em uma edio francesa de 1954, quanto o tema de sua tese de doutorado
publicada sob o ttulo Folie et draison: Historie de la folie lge Classique em 1961. Esta
publicao considerada por Foucault como o incio para valer de suas ideias, tanto que uma
segunda edio de Maladie Mentale et Personnalit vai obrig-lo a reformular completamente
a segunda parte do livro, no mais uma anlise das condies exteriores e objetivas da doena,
mas da prpria psicologia enquanto discurso verdadeiro que se apropria da personalidade,
contextualizando a loucura na cultura. A mudana de perspectiva to marcante que Foucault
vai mudar inclusive o ttulo da publicao, passando a chamar Maladie Mentale et
Psychologie57.
Mas as mudanas no cessam. Da primeira segunda edio de sua tese, outra
diferena. Convocado a elaborar o novo prefcio da segunda edio, em 1972, de sua tese
integral, Foucault no s aboliu o primeiro prefcio da publicao quanto, chamando o livro
de j velho, resolveu que no iria escrever um novo prefcio: justifica sua recusa j com
ferramentas e posies de um outro tema, no mais a loucura, mas agora o prprio discurso e
as condies de verdade das cincias humanas. Alm disto, inclui algumas alteraes no texto
original, decorrentes da anlise de Derrida obra e tambm das observaes sobre a loucura

57

FOUCAULT, Michel. Doena mental e psicologia, Trad. Lilian Shalders, Rio de Janeiro: Tempo brasileiro,
1975.Livro renegado, ignorado em muitas revises e anlises de seus comentadores.

44

como ausncia de obra58. Uma filosofia em movimento, errante e inquieta. Do comeo ao fim.
Sempre. Assim Foucault 59.
O gesto da loucura captado em vrias pesquisas: depois de Maladie Mentale et
Personnalit e sua variao em Maladie Mentale et Psychologie, e substancialmente Historie
de la folie lge Classique, seguem-se entre os anos de 1973 e 1975 dois cursos dedicados
questo no Collge de France: O poder psiquitrico (1973-1974) e Os anormais; (19741975).
Mesmo que Maladie Mentale et Psychologie tenha um vis no encampado por
Foucault em suas outras produes, que marcariam profundamente o impacto de sua filosofia,
este livro de menor importncia j, contudo, o esboo de um olhar diferente sobre o prprio
conhecimento. Duas questes so logo colocadas: (i) sob que condies pode-se falar de
doena no domnio psicolgico e (ii) que relaes podem definir-se entre os fatos da patologia
mental e os da patologia orgnica? 60
Foucault comea a colocar em xeque o prprio status da doena enquanto tal, em
sua perspectiva naturalista, como algo dado, jogando-a em certa relao entre o homem, o

58

Cf. Cronologia organizada por Daniel Defert na parte referente ao ano de 1972, p.39. In: FOUCAULT,
Michel. Problematizao do sujeito: psicologia, psiquiatria e psicanlise. Coleo Ditos e escritos I, Trad. Vera
Lucia Avellar Ribeiro, org. e seleo de textos Manoel Barros da Motta, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense
universitria, 2006. H um escrito com este ttulo, A loucura, a ausncia da obra de 1964, onde Foucault
sentencia o apagamento da loucura do espao da doena mental (controlvel pelos avanos da medicina nos
frmacos) e a aproximao, mutante e transgressora, da loucura da literatura, como o espao onde a linguagem
daquilo que somos e negamos irrompe nas articulaes dos pensamentos indizveis. ... um desenlace est
prestes a se produzir: loucura e doena mental desfazem sua pertena mesma unidade antropolgica. Esta
unidade desaparece, ela prpria, com o homem, postulado passageiro. A loucura, halo lrico da doena, no cessa
de apagar-se. E, longe do patolgico, do lado da linguagem, l onde ela se redobra sem ainda nada dizer, uma
experincia est prestes a nascer onde o que est em jogo nosso pensamento; sua iminncia, j visvel, mas
absolutamente vazia, no pode ainda ser nomeada. FOUCAULT, Michel. A loucura, a ausncia da obra (1964).
In: FOUCAULT, Michel. Problematizao do sujeito, 2006, p.219.
59
Breve biografia em BILLOUET, Pierre. Foucault, Trad. de Beatriz Sidou. So Paulo: Estao Liberdade,
2003. Confesso que no consigo separar o pensamento, as ideias, os escritos da imagem de Foucault. H algum
tempo participei como ouvinte de um Colquio Internacional exclusivamente sobre ele. Aquela experincia, de
certo modo me assustou: h fanticos foucaultianos, que creem em Foucault, h uma verdadeira tribo de
foucaultianos que falam em seu nome. Tenho tentado estud-lo sem me deixar seduzir por completo. Alis,
como um filsofo que nunca escondeu a cara, essa figura impar, careca, de culos e gola cacharrel, Foucault me
assombra com seu riso enigmtico, no invisvel limite entre realidade e fico.
60
FOUCAULT, Michel. Doena mental e psicologia, 1975, p.7.

45

homem louco e o homem verdadeiro, historicamente contextualizada 61. A elaborao histrica

de uma medicina mental, da prpria existncia de uma doena mental j indicam que o inicial
paralelismo entre esta e a medicina orgnica vai dar lugar a uma perspectiva que as unifica,
permitindo ver nos distrbios mentais (psicoses e neuroses) alteraes intrnsecas da
personalidade62.
No foco das dimenses psicolgicas da doena, Foucault destaca trs perspectivas:
a questo da evoluo, da histria individual e da prpria existncia. No centro da relao
entre as trs perspectivas, a angstia como o elemento original, motivador e mrbido de uma
evoluo que no se faz progressiva, de uma histria individual marcada pela ambivalncia do
conflito, de uma regresso infantil a um estgio no superado e de uma existncia que, com
intuio, permite entrar no universo do doente e tentar compreender o sentido, a perspectiva
de mundo que ele, o doente, v. neste espao de investigao de uma psicologia
fenomenolgica que a loucura deixa de ser um mundo inacessvel, recusando uma distino a
priori entre o normal e o patolgico. Mas as anlises feitas at ento, nesta primeira parte do
livro, mostram como a psicologia pde identificar as formas de manifestaes da doena, mas
somente com a relao entre loucura e cultura que ser possvel entender onde o desvio
patolgico deita suas razes63.
Como dito, esta segunda parte do livro fruto de uma reelaborao completa por
Foucault, quando a Histria da loucura j havia sido publicada. E na esteira desta obra,
Foucault coloca duas novas questes: (i) como chegou nossa cultura a dar doena um
sentido do desvio, e ao doente um status que o exclui? e (ii) como, apesar disso, nossa
sociedade exprime-se nas formas mrbidas nas quais recusa reconhecer-se?64

61

FOUCAULT, Michel. Doena mental e psicologia, 1975, p.8.

Idem, p.14
63
Idem, p.71.
64
Idem, p.74.
62

46

As investigaes, agora aproximadas com mais clareza da percepo arqueolgica,

j mostram que a constituio histrica da doena mental muito recente, pois antes do
sculo XIX a loucura era uma experincia poliforma, ora perseguindo sua cura, ora cultuada
literariamente. Assim, no fim do sc. XV h uma grande renovao da loucura pelas obras
literrias de Erasmo de Roterdam (Elogio da Loucura), Shakspeare e Cervantes, assim como
pela pintura, teatro e festas populares. Mas significativamente a partir do Sc. XVII que uma
brusca mudana encerra a loucura no mundo da excluso, atravs das instituies de
internamento, menos com objetivos mdicos e mais como identificao de uma incapacidade
de fazer parte de uma sociedade em seus aspectos produtivos 65.
O internamento vai permitir aproximaes inusitadas entre a loucura e a
criminalidade, entre estas e a sexualidade, atravessada pelo vis de uma moral capitalista. E,
por isso, se Pinel ou Tuke empreendem a liberao dos outros estranhos desviantes
confinados e misturados aos loucos, como os doentes de amor, portadores de doenas
venreas ou vagabundos, restringindo a vida asilar aos que so loucos mesmo, este
estreitamento no recoloca a questo da loucura num espao puramente positivo da cura
mdica, mas a conserva num espao moral e punitivo do pecado e do erro, do sujeito
naturalmente psicologizado. porque se constituiu com a loucura um homem psicologizado
desviado que a psicologia, enquanto saber, tornou-se necessria. E nesta ordem das coisas,
no se pode, com Foucault, imaginar que a psicologia possa um dia eliminar a loucura. At
mesmo porque o que se chama de doena mental, objeto da positiva cincia psicolgica,
apenas loucura alienada66.
Seria preciso ento repensar a relao entre razo e desrazo e reinscrev-la na
ordem da liberdade, da escolha tica do homem, numa perspectiva ampliada da loucura, para

65
66

FOUCAULT, Michel. Doena mental e psicologia, 1975, p.76-9.

Idem, p.84-7

47

que elas, loucura e razo, deixassem de ser apenas a natureza da natureza, determinismo e
recuperassem o que h de trgico em suas origens, o que h de transgresso.
O gesto da loucura captado pelas conexes historicamente situadas com o
determinismo de uma razo natural, mas que, com muita ambiguidade, lhe impem como
processo transformador a punio moral, o castigo, tal qual o pecado original, que de
liberdade e arbtrio inicial, passa a ser inscrito igualmente na natureza do homem. A loucura
assim objetiva e positivamente identificada como uma patologia, mas tratada no espao social
de uma moral que a associa ao pecado e ao erro.
A questo de saber qual a relao entre a loucura e o sujeito pode ser ento vista,
com Foucault, como uma reduo das possibilidades de tensionamento da desrazo frente
razo. O controle do indivduo louco se insere no contexto mais ampliado do regramento de
uma sociedade, historicamente dada, cuja liberdade e razo fazem parte de uma natureza do
homem, no de sua tica, como se pode detectar na sociedade ocidental clssica. Esta anlise
ser minuciosamente colocada pela Histria da loucura e sintetizada em uma entrevista
publicada no Le Monde nos seguintes termos:
A loucura no pode ser encontrada no estado selvagem. A loucura s existe em uma
sociedade, ela no existe fora das normas de sensibilidade que a isolam e das formas
de repulsa que a excluem ou a capturam. Assim, podemos dizer que na Idade Mdia,
e depois no Renascimento, a loucura est presente no horizonte social como um fato
esttico ou cotidiano; depois, no sculo XVII a partir da internao , a loucura
atravessa um perodo de silncio, de excluso. Ela perdeu essa funo de
manifestao, de revelao que ela tinha na poca de Shakespeare e de Cervantes
(por exemplo, Lady Macbeth comea a dizer a verdade quando fica louca); ela se
torna derrisria, mentirosa. Enfim, o sculo XX se apossa da loucura, a reduz a um
fenmeno natural, ligada verdade do mundo. Desse ato de posse positivista
derivariam, por um lado, a filantropia desdenhosa manifestada por toda psiquiatria
com respeito ao louco e, por outro, o grande protesto lrico encontrado na poesia, de
Nerval at Artaud67.

Assim, a Histria da loucura, tese orientada por Jean Hyppolite e submetida a

Georges Canguilhem, a arqueologia, a escavao dos arquivos que permitem visualizar e

67

FOUCAULT, Michel. A loucura s existe em uma sociedade (1961). In: ______. Ditos e Escritos, v.1,
Problematizao do sujeito: psicologia, psiquiatria e psicanlise. Trad. Vera Lucia Avellar Ribeiro, org. e
seleo de textos Manoel Barros da Motta, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense universitria, 2006, p.163.

48

perceber o status, a mudana e o espao de inscrio da loucura na sociedade ocidental.

Perceber as rupturas lricas e aproximaes patolgicas de uma ao, antropologicamente
falando, que confronta a razo, em seu nascedouro, como razo moderna. E aproximaes que
permitem, a um s tempo, inscrever esta ao no espao da punio moral, do castigo, da
disciplina, da normalizao e do controle. Loucura domesticada: identidade, o ser mesmo da
razo.
H, da parte de Foucault, uma postura pouco convencional para uma tese de
doutorado francesa, atitude que certamente marca toda a sua produo: j na tese, h uma
aproximao com a literatura, com a pintura, enfim, com documentos no estritamente
acadmicos. Apesar de ser de longe a obra em que mais referncias e notas de rodap usa,
Foucault no deixa de ser alegrico, metafrico e de trabalhar com imagens diversas,
cravando no papel a esttica de seu prprio discurso.
O itinerrio inscrito na Histria da loucura, arqueolgico, ressalta a construo
dos limites de uma subjetividade aquela moderna, e das profundezas desta mesma
subjetividade, ligada a uma tradio filosfica, religiosa e moral. O crebro como o lugar da
razo tambm o lugar da conscincia, do pecado, da falta, do ilcito. E l, onde falta razo,
refora-se a punio. Mas a falta de razo no isentaria o sujeito de seus pecados? de um
misto, portanto, de razo e desrazo que a loucura vai ser construda. Ela no pode em todo o
seu significado ser a ausncia completa da razo. Ela precisa ser, de algum modo, conectada e
avaliada pela razo, precisa preservar a possibilidade de julgamento externo. O sujeito louco,
que oscila entre a inocncia e a monstruosidade, entre a desrazo e a demncia, vai ser
constitudo neste cruzamento paradoxal.
A primeira parte da Histria da loucura dedicada ao reconhecimento, na Idade
Clssica, da experincia da loucura como parte da razo, parte misteriosa, desafiadora, no
domesticvel virtude e ao Estado, e como tal, objeto de uma investida necessria na

49

formao desta nova ordem. Se, com o final da Idade Mdia a lepra desaparece do mundo
ocidental68, os espaos de excluso permanecem abertos a receber e marcar os sujeitos
desviantes e degenerados. Inicialmente, recebendo uma populao polimorfa de bbados,
doentes venreos e vagabundos que, ao partilharem o espao comum do internamento, sero
submetidos a um tratamento de ordem moral e religiosa, mas a um s tempo institucional, que
permite sintoniz-los com a razo, esse discurso sobre o homem e sua capacidade, seu poder e
seu saber. a loucura, a loucura na Idade Clssica, alegoricamente pintada na Stultifera Navis
de Bosch69.
A loucura comea a se apresentar como experincia da razo 70: ora o louco a
prpria encarnao da razo, em sua verdade mais lmpida, embora moralmente indizvel
inocncia; ora o louco representa a monstruosidade, a aberrao e o animalesco de uma
natureza incontrolvel perigo. preciso tanto domesticar a fora, e o internamento 71 tem
seus procedimentos e rituais de enfraquecimento e alienao desta fora, quanto empreender a
cruzada moral da salvao, onde a punio, o castigo e a coero psquica podem controlar e
transformar essa loucura, razo incontrolvel, em razo virtuosa.
Mas em Descartes a loucura sofre um pequeno e decisivo deslocamento 72. Ao
isolar a razo como o espao do pensamento do prprio homem, Descartes permite que se
pense no homem louco, mas no numa razo louca. O pensamento sempre razo e a sua
condio de possibilidade no haver loucura. Se o homem pode sempre ser louco, o
pensamento, como exerccio de soberania de um sujeito que se atribui o dever de perceber o
verdadeiro, no pode ser insensato73.

68

FOUCAULT, Michel. Histria da loucura: na idade clssica, Trad. Jos Teixeira Coelho Neto, 8 ed, So
Paulo: Perspectiva, 2005, p.3.
69
FOUCAULT, Michel. Histria da loucura, 2005, p.6-9.
70
Idem, p.30-33
71
Dentro da primeira parte do livro, dois tpicos em especial do conta deste tema: a grande internao e o
mundo correcional.
72
Idem, 46-7.
73
Idem, p.47.

50

Em outra frente, v-se no internamento no s o lugar de isolamento e excluso da

loucura, mas tambm o espao propcio para se fazer do louco o sujeito moral que pode ser
avaliado e dirigido pelos valores de uma moral burguesa focada no trabalho e que faz desta
ao o exerccio privilegiado de uma ascese espiritual, de uma virtude social e do sucesso
individual. O trabalho, como signo central de uma tica burguesa, permite a um s tempo a
identificao entre as obrigaes morais e as leis civis. E, com isso, opera-se o encontro entre
Razo do Estado e virtude dos coraes humanos. Encontro entre a ao dos indivduos, entre
os processos de subjetivao singular e as exigncias morais de uma sociedade. Toda tica
dentro de uma moral de Estado74.
Apoiado na ideia de que o sculo XVIII se esfora em fazer coincidir o sujeito de
direito com a experincia contempornea do homem social e que, portanto, as Luzes operam
uma sincronia entre o sujeito juridicamente alienado e o homem louco e pertubador da ordem
social, Foucault chama a ateno para o saber mdico, que vai se colocar exatamente como a
liga dessa justaposio. O olhar mdico, que representa o saber naturalizado, ratifica o desejo
do Estado de isolar o indivduo e o isolamento, por sua vez, autoriza a salvao moral deste
homem. Curar e punir, proteger e sacrificar.
Mas o fenmeno da loucura, no classicismo, ainda permite perceber essas duas
manifestaes justapostas: de um lado,
uma experincia social, normativa e dicotmica da loucura, que gira ao redor do
imperativo do internamento [...]; e uma experincia jurdica, qualitativa, finalmente
diferenciada, sensveis s questes dos limites e gradaes [...] e que procura em
todos os setores da atividade do sujeito os rostos polimorfos que a alienao pode
assumir. A psicopatologia do sculo XIX (e talvez ainda a nossa) acredita situar-se e
tomar suas medidas com referncia num homo natura ou num homem normal
considerado como dado anterior a toda experincia da doena. Na verdade, esse
homem normal uma criao. E se preciso situ-lo, no num espao natural, mas
num sistema que identifique o socius ao sujeito de direito; e, por conseguinte, o
louco no reconhecido como tal pelo fato de a doena t-lo afastado para as
margens do normal, mas sim porque nossa cultura situou-o no ponto de encontro
entre o decreto social do internamento e o conhecimento jurdico que discerne a
capacidade dos sujeitos de direito.75

74
75

FOUCAULT, Michel. Histria da loucura, 2005, p.64-75.

Idem, p.132-133.

51

Essa experincia, at certo ponto paralela, da loucura no classicismo teria resultado

em duas formas de alienao da loucura inteiramente diferentes:
Uma considerada como limitao da subjetividade linha traada nos confins dos
poderes do indivduo e que isola as regies de sua irresponsabilidade; essa alienao
designa um processo pelo qual o sujeito se v despojado de sua liberdade atravs de
um duplo movimento: aquele, natural, de sua loucura, e um outro, jurdico, da
interdio, que o faz cair sob os poderes de um Outro: o outro em geral, no caso
representado pelo curador. A outra forma de alienao designa, pelo contrrio, uma
tomada de conscincia atravs da qual o louco reconhecido, pela sociedade, como
estranho a sua prpria ptria: ele no libertado de suas responsabilidades; atribuise-lhe, ao menos sob as formas do parentesco e de vizinhanas cmplices, uma
culpabilidade moral: designado como sendo o Outro, o Estrangeiro, o Excludo76.

Na era clssica a razo nasce no espao da tica e, portanto, liberdade escolha. A

loucura tambm preservar o brilho da liberdade, como ao deliberada da no razo. Mas a
unidade da razo absoluta transformar a escolha em necessidade a partir do Sc. XIX. 77
Que contornos de subjetivao a loucura pode assumir? Que aes subjetivam os
insensatos? A animalidade da loucura, encerrada e caricaturada no internamento, nas
correntes, jaulas para evitar o escndalo, evidencia a imoralidade do irracional. Se a loucura ,
ainda no classicismo, essa liberdade do homem contra a razo, anterior a ela, esse homem que
no se deixa governar pela razo, ela revela nas aes uma bestialidade que permitir ver,
doravante, na razo, o lugar privilegiado da moral, contra toda natureza. 78
Mas o refinamento contar ento com uma razo que domestica a natureza, que a
controla e que inverte - aquilo que parece uma fraqueza dos homens, diante de uma natureza
que os engloba, que os submete - ao exerccio de manipulao do mundo, de transformao da
natureza e de domnio sobre suas foras. Entra em jogo a razo absoluta e classificar uma
forma clara de dominar a natureza mantendo-a presa em jaulas e numa ordem cujo significado
quem confere o prprio homem racional. Entramos na segunda parte da Histria da loucura
- os loucos no jardim das espcies.

76

FOUCAULT, Michel. Histria da loucura, 2005, p.134.

Idem, p.143.
78
Idem, p.155.
77

52

Como possvel classificar os loucos? Como possvel passar de uma evidncia

sensvel da loucura (aquela da Idade Clssica), como aquele que desatina e no se comporta
como os outros o louco: outro dos outros o negativo do universal, enfim, para um olhar de
um terceiro que observa a loucura em sua positividade de doena?
que o louco no pode se ver nessa condio. S a razo pode reconhecer a
loucura e, portanto, um terceiro, detentor de um saber mdico, imbudo de razo, de toda a
positividade, que pode reconhecer a loucura, comparando os indivduos. Somente o mdico
pode situ-la no espao controlvel da razo que, nesse momento, engloba inclusive a viso
razovel do homem comum que olha para o outro e no se v louco 79. A loucura no pode ser
objeto apenas de uma alteridade negativa, de algum que diz: eu no sou louco. Ela precisa
ser afirmada por um saber, como positividade, por um terceiro que possa medir e pesar a
razo e que atribua, enfim, a um a loucura e ao outro a normalidade. Esse terceiro, que olha o
normal e a loucura, o mdico, que de seu status transforma a loucura em doena e pode,
com a ajuda da razo, empreender a cura do patolgico e salvar o homem. Redeno!
Mas a loucura no se restringe aos sintomas externos de uma patologia. Ela diz
respeito tambm aos delrios e sua transcendncia. Do crebro para a alma, a experincia da
loucura passa de um ciclo de causalidade (experincias mais exteriores), para o ciclo mais
interior das paixes e das imagens, at chegar, enfim, em seu elemento estrutural mais
essencial, em seu mago: o delrio 80.
O estudo das causas, tanto mais exteriores quanto interiores, refora o
entendimento de que a loucura a fragmentao da totalidade corpo-alma81 que, atravs de
suas imagens, pode ainda ser analisada em nome do verdadeiro fsico e do verdadeiro moral,
levando, respectivamente, alucinao e cegueira82. E Foucault direto:

79

FOUCAULT, Michel. Histria da loucura, 2005, p.183-7.

Idem, p.213-5.
81
Idem, p.232.
82
Idem, p.241-2.
80

53

Assim se esclarecem os paradoxos da experincia clssica: a loucura est sempre

ausente, num eterno retiro onde ela inacessvel, sem fenmeno nem positividade.
E no entanto ela est presente e perfeitamente visvel sob as espcies singulares do
homem louco. Ela, que desordem insensata, quando examinada revela apenas
espcies ordenadas, mecanismos rigorosos na alma e no corpo, linguagem articulada
segundo uma lgica visvel [...] Em suma, uma apreenso racional da loucura
sempre possvel e necessria, na exata medida em que ela no-razo83.

O que se seguem so as figuras da loucura, que Foucault destaca a partir da anlise

da psiquiatria, tornada possvel em sua verso cientfica no sc. XIX. Entre dementes,
manacos, melanclicos, histricas, hipocondracos, a loucura vai sendo metamorfoseada, s
vsperas do sc.XIX, de erro, cegueira, alucinao em insensibilidade, inconscincia em falta
moral. E tudo que designava na loucura a paradoxal manifestao do no-ser se tornar
castigo natural por um mal moral. 84
Entre mdicos e doentes, a cura vai ser permeada pelo elemento novo da
culpabilidade e da punio 85. E agora, longe da figura da inocncia ou da aberrao natural, a
loucura vai ser captada pelo medo. Todo o seu paradoxo poder ser visto como uma
inconvenincia, um desajuste moral reprovvel e odioso, que deve ser temido tanto em seus
efeitos, quanto em suas consequncias. Distante agora da sua verdade, o homem louco
subjetivado, permitindo uma nova diviso que o distinguir de outros doentes. O
internamento, que de incio servia para juntar as espcies diferentes e polimorfas, agora serve
para separar a loucura de outras formas de desvio. No interior desse velho internamento que
agora um novo asilo, a psiquiatria positiva, Tuke e Pinel, piedade, humanitarismo e solicitude
social podem se realizar 86.
E ao contrrio de libertarem os loucos desta instituio que os individualizava, os
humanistas conseguiram criar uma associao entre loucura e internamento, entre
internamento e criminalidade e, portanto, entre loucura e criminalidade, tornando-as gmeas
vizinhas e aproximadas pela necessidade, para ambas, do internamento: uma, por ser
83

FOUCAULT, Michel. Histria da loucura, 2005, p.243.

Idem, p.295.
85
Idem, p.325.
86
Idem, p.392.
84

54

irredutvel desatino, outra por merecer punio, ambas por serem o avesso de uma sociedade
construda sob o signo de uma razo que se quer absoluta e de uma moral burguesa.
Aqui, comeam a se desenhar o crculo antropolgico e a imagem de uma
subjetividade tipicamente moderna a de um sujeito universal. Essa imagem da loucura e seu
elo com a delinquncia, como formas de transgresso de uma razo e moral modernas, cria
um sujeito culpvel e sempre punvel. Entra em cena novo figurino, nova encarnao. Mas o
olhar, o olhar de um terceiro que impe um saber sobre o corpo e a alma que vigia, pune,
disciplina, salva permanece. De asilos e hospitais s prises, no necessrio mudar o
cenrio, basta mudar um singelo figurino, mudar o figurante.
Um registro necessrio antes da troca de cena: Foucault, em seus estudos, vai
operar um certo deslocamento da questo da psiquiatria (Histria da loucura) para a medicina
em o Nascimento da Clnica, obra que produz com fragmentos inditos da pesquisa de sua
tese. Assim, a temtica da loucura/doena/cura outra histria no conta se no aquela do
prprio sujeito, deste homem que se cria na Idade Moderna, e que no existia na Idade
Clssica. Esta temtica expe em detalhes em que nvel ele foi construdo, com que riqueza de
detalhes e em que profundidade foi atravessado pela razo e pela moral. Um homem corpo,
biolgico, dissecado, talhado, meticulosamente medido, de seus vapores suas entranhas,
descrito pelo olhar mdico, vigiado pelo olhar mdico, punido pelo olhar mdico. Um homem
alma, esprito, desrazo, loucura, degenerescncia, tratado pela teraputica dos sentidos, da
dor, dos banhos e tambm das correes morais, da penitncia, do flagelo, da excluso e do
silncio. A clnica mdica consagra, assim, a possibilidade de se construir um discurso
cientfico sobre o sujeito, objetificante de sua natureza, mas cujo domnio prende-o a um
conjunto de determinaes morais, de julgamentos e de interdies que condicionam a sua
existncia, suas escolhas subjetivas e possibilidades de ser. Ela se inscreve no espao de

55

normalizao do normal, do indivduo saudvel e mantm, pelo simblico do olhar, do vigia e

da verticalizao produzida pelo saber, uma estreita relao com a normalizao da loucura.
A veia permanece pulsante: a questo o olhar, crtico e minucioso sobre o
indivduo, seu corpo, seu gesto, na busca de disciplin-lo, conduzi-lo, puni-lo atravs de um
discurso que se pretende racional e naturalizante, o discurso mdico, que se ergue sobre a
experincia clnica: [...] esta abertura, que a primeira na histria ocidental, do indivduo
concreto linguagem da racionalidade, esse acontecimento capital da relao do homem
consigo mesmo e da linguagem com as coisas 87

2.2 Sai de cena o soberano pattico, entra o carcerrio: o corpo disciplinado em

evidncia

Sanguinolenta e repugnante: a cena de abertura de Vigiar e punir88. A narrativa

da execuo de Damiens (sc. XVIII) tem o efeito plstico de enunciar a fora bruta em sua
prpria desrazo. Gritos podem ser ouvidos, o sangue brilhante marcando de vermelho o
trajeto, a camisola, a notcia. O sangue derramado, que lembra o prprio pacto de sangue do
soberano. Sobre os sditos, poder de morte. A punio no tem o efeito moral do exemplo.
Ela a encenao real e pitoresca, escatolgica da desmesura do poder. Absoluto. Pattico. O
corpo precisa ser destrudo, aniquilado, esquartejado, reduzido a cinzas. Antes que tragdia
espetculo. Incita, agrupa e renova o pacto sob o qual o poder poltico se funda.
87

FOUCAULT, Michel. O Nascimento da Clnica. Trad. Roberto Machado, 6 ed. Rio de Janeiro: ForenseUniversitria, 2006, p.XI.
88
FOUCAULT, M. Vigiar e punir: nascimento das prises. Trad. de Raquel Ramalhete. 29 ed., Petrpolis:
Vozes, 2004. Em suas pginas iniciais, Foucault explicita o objetivo deste livro: uma histria correlativa da
alma moderna e de um novo poder de julgar; uma genealogia do atual complexo cientfico Judicirio onde o
poder de punir se apia, recebe suas justificaes e suas regras, estende seus efeitos e mascara sua exorbitante
singularidade. (p.23). Assim, o projeto metodolgico de Foucault fica mais claramente definido a partir das
influncias de uma genealogia de Nietszche. A passagem de uma arqueologia (ver nota supra 24) para uma
genealogia no importa em uma mudana, mas em uma clareza do projeto que, partindo de uma descrio de
como os saberes surgem e se relacionam na configurao de uma episteme, tambm as implicaes de poder que
tais saberes produzem. A genealogia repudia as metanarrativas, a ordem do discurso, para fazer emergir a
singularidade dos acontecimentos e das relaes de poder. Cf. REVEL, Judith. Michel Foucault: conceitos
essenciais, 2005, p.52-3.

56

No muito depois, trs dcadas, nas pesquisas documentais de Foucault 89, uma
outra forma de punio j estava em curso. Tempo e controle, um regulamento para a casa de
detentos de Paris cronometra o dia, do acordar ao repouso noturno. No nterim deste
compasso, orar, assear, comer, trabalhar, estudar. O corpo preservado, cuidado, higienizado.
A alma cuidada, o conhecimento tcnico fornecido, saber e controle. O corpo formado. O
homem padro, educado retoma sua condio moral, virtuosa. S o trabalho expia, s a moral
conforma.
H mais do que um movimento pela humanizao das penas. H a construo de
uma prpria noo de humanidade. O humano como virtuosismo, como trabalho, numa
economia dos corpos. O humano como moral crist, cravado na alma. Est em curso a criao
de um humano, mas que se esfora em se apresentar como duplicao do real, reflexo
narcisista. Um homem que quer se ver em sua natureza, no em sua condio histrica. Um
homem que sujeito, e est sujeito ao poder, ao controle, razo.
A mudana profunda. No se pretender apenas reformar o sistema penal, mas
atravs dele, refazer a engenharia de toda uma sociedade, de toda uma forma de vida, de todo
um sentido de homem.
A punio vai-se tornando, pois, a parte mais velada do processo penal, provocando
vrias consequncias: deixa o campo da percepo quase diria e entra no da
conscincia abstrata; [...] a mecnica exemplar da punio muda as engrenagens.
[...] indecoroso ser passvel de punio, mas pouco glorioso punir. A execuo da
pena vai-se tornando um setor autnomo, em que um mecanismo administrativo
desonera a justia [...]. E acima desta distribuio de papis se realiza a negao
terica: o essencial da pena que ns, juzes, infligimos no creiais que consista em
punir; o essencial procurar corrigir, reeducar, curar.90

Vigiar e punir est dividido em quatro partes. O suplcio, a primeira, ressalta o

ritual e o corpo do condenado. Em seguida a punio, compreendendo a punio generalizada
e a mitigao das penas. A terceira parte concentra-se na disciplina, a maior e mais
89

FOUCAULT, M. Vigiar e punir, 2004, p.10. A preciso das informaes cronolgicas trazidas por Foucault
sempre alvo de muita discusso entre os historiadores. Se tomada apenas como uma pesquisa de fatos, os
buracos e imprecises podem tomar acento. O propsito de Foucault, no entanto, um tanto diferente.
Recusando o status de historiador, faz da sua arqueologia/genealogia o espao de crtica e questionamento dos
discursos, dos saberes, mais do que da preciso das datas.
90
Idem, p.13.

57

detalhada: esto em discusso os corpos dceis, adestrados, a vigilncia e o panoptismo. A

quarta e ltima parte dedicada Priso, como instituio completa e austera, explicitando a
relao ente ilegalidade e delinquncia e guardando uma observao especial sobre o papel do
carcerrio. O livro no tem concluso. Parece querer seguir uma outra funcionalidade, de
incitao, resultado do ativismo poltico engendrado pelo GIP91.
Num movimento semelhante de naturalizao de uma certa viso de homem, o
sistema penitencirio tambm funciona como o local de fabricao de um sujeito. Como na
engenharia da loucura, a delinquncia, o criminoso e o mal, assim constitudos, servem de
sombra para o delineamento do sujeito moderno. Se a loucura passou de desrazo para
patologia, o criminoso deixa de ser a figura contestadora, insubordinada e at mesmo herica,
dos suplcios em seu corpo, e passa a ser o objeto reformvel e adaptvel de alma, corrigvel,
curvel.
Momento importante. O corpo e o sangue, velhos partidrios do fausto punitivo, so
substitudos. Novo personagem entra em cena, mascarado. Terminada uma tragdia,
comea a comdia, com sombrias silhuetas, vozes sem rosto, entidades impalpveis.
O aparato da justia tem que ater-se agora, a esta nova realidade, realidade
incorprea92.

Foucault chama a ateno para o fato de que uma certa estabilidade da lei, dos
tipos penais, no impediu mudanas sutis naquilo que de fato entrava na composio do
crime. Mais do que o ato, do que a ao contemplada, importava saber da personalidade do
infrator, de suas intenes, instintos, anomalias, impulsos e desejos.
O corpo haveria de ser ainda a massa de uma outra modelagem: o trabalho.
Foucault identifica que a posio da priso no panorama histrico das possibilidades punitivas
91

O GIP (Grupo de Informaes sobre as Prises) foi fundado em 1971 por Michel Foucault e outros intelectuais
ativistas para discutir a condio penitenciria, problematizar seus fundamentos e dar voz aos detentos.
Impulsionados pela dissoluo de movimentos de esquerda que redundaram na priso de muitos militantes
polticos, o GIP pretendeu construir um canal aberto de discusso da intelectualidade com os detentos. As aes
do GIP redundaram, entre outras coisas, na entrada no sistema carcerrio de jornais e informaes, acentuando a
politizao de tais movimentos. Com as intenes divulgadas em um manifesto em 8 de fevereiro de 1971, o GIP
impulsionou igualmente a criao de outros grupos, ligados aos asilos, sade, s condies de trabalho.
FOUCAULT, Michel. Manifesto do GIP (1971). In: Estratgia, poder-saber. Coleo Ditos e escritos IV, org.
e seleo de textos Manoel Barros da Motta, Trad. Vera Lucia Avellar Ribeiro, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense
universitria, 2006, p.1-3.
92
FOUCAULT, M. Vigiar e punir, 2004, p.18-19.

58

sofria de certa controvrsia, afinal, ela estava tambm ligada at meados do sc. XVIII ao
exerccio arbitrrio de poder do Prncipe, a certa ilegalidade quanto s suas prticas no interior
das delegacias, dos hospitais gerais, das casas de fora, estimulando proclames incidentais
de sua abolio como prtica e gerando dvidas quanto a seus reais benefcios. Por outro lado,
ela rapidamente ganhou um discurso homogneo pela positividade de sua adoo quando
aponta para a formao do homem econmico. As observaes empricas, muitas vezes
enviesadas, que ligavam mais vagabundos e bbados prtica de delitos do que camponeses e
artesos sugere que a priso pode se tornar, aliando-a disciplina para o trabalho, o lugar da
recuperao no s de um desviado, como tambm de uma alma e de um trabalhador. Obrigar
o sujeito a trabalhar, a aprender um ofcio, a exercitar uma rotina, a produzir para pagar sua
pena e a constituir uma mo de obra barata esto longe de ser argumentos controversos numa
sociedade burguesa e protestante93.
Da porque a durao da pena doravante dever estar medida no s pela
gravidade do delito, mas, tambm, pela possibilidade de empreender este outro papel. Penas
muito rpidas no do tempo de educar para o trabalho, penas perptuas perdem o sentido
pela impossibilidade ou inutilidade de retorno de um novo sujeito sociedade 94. A pena
deve ter a durao necessria para provocar o arrependimento, corrigir um desviado, formar
um ofcio e semear no indivduo o valor econmico do trabalho, com as honras e glrias da
salvao. Nem mais, nem menos. E para que a fbrica no parecesse demais a uma priso,
tratou-se de garantir que nesta o isolamento dos indivduos no permitisse esquecer o vis
cristo, a culpa, a alma, a prpria conscincia moral do indivduo a sussurr-lo,
diuturnamente, sua verdade mais evidente: o trabalho racional e o racional o humano.
Como instituio disciplinar, a priso deve tambm permitir uma observao
minuciosa sobre o indivduo, controlando-o e produzindo sobre ele um completo saber,
93
94

FOUCAULT, M. Vigiar e punir, 2004, p.97-101

Idem, p.101.

59

tornando-se a priso um observatrio permanente que permite classificar os desviados e

individuar, mais e mais, o adestramento95.
So dois pelo menos os nveis produzidos e enunciados por Foucault: a correo
individual deve ento realizar o processo de requalificao do indivduo como sujeito de
direito, pelo reforo do sistema de sinais e das representaes que fazem circular 96; mas o
...o ponto de aplicao da pena no a representao, o corpo, o tempo, so os gestos e as
atividades de todos os dias 97. E com isso, Foucault consegue delinear, comparativamente, as
trs tecnologias de poder de punir existentes no final do sc. XVIII:
O soberano e sua fora, o corpo social, o aparelho administrativo. A marca, o sinal,
o trao. A cerimnia, a representao, o exerccio. O inimigo vencido, o sujeito de
direito em vias de requalificao, o indivduo submetido a uma coero imediata. O
corpo que supliciado, a alma cujas representaes so manipuladas, o corpo que
treinado; temos a trs sries de elementos que caracterizam os trs dispositivos que
se defrontam na ltima metade do sculo XVIII. No podemos reduzi-los nem a
teorias de direito (se bem que eles lhe sejam paralelos) nem identific-los a
aparelhos ou instituies (se bem que se apiem sobre estes), nem faz-los derivar
de escolhas morais (se bem que nelas encontrem eles suas justificaes). So
modalidades de acordo com as quais se exerce o poder de punir. Trs tecnologias de
poder98.

O que doravante Foucault ir investigar o porqu da prevalncia do terceiro

modelo, da disciplina, da docilizao dos corpos, do exerccio, fsico e espiritual, de modelar
um sujeito.
Se as disciplinas, esses mtodos que permitem o controle minucioso das
operaes do corpo, que realizam a sujeio constante de suas foras e lhes impem uma
relao de docilidade-utilidade99, existiam h muito tempo, o que as tornam peculiar no
decorrer dos sculos XVII e XVIII que se transformam em frmulas gerais de
dominao100.

95

FOUCAULT, M. Vigiar e punir, 2004, p.103.

Idem, p.106.
97
Idem, ibidem.
98
Idem, p. 108.
99
Idem, p.118.
100
Idem, ibidem.
96

60

Diferente da escravido, domesticao, senhoria, vassalagem ou disciplinas

monsticas, os dispositivos disciplinares recompem o corpo numa nova mecnica do poder:
no para exercer sobre eles dominao, pura e simples, mas para sobre os corpos exercer
poder e com isso, controlar os indivduos. Na disciplina, quem age o sujeito, mas cada vez
mais submisso e obediente, otimizando as foras econmicas e neutralizando as foras
polticas. Aquilo que Foucault chama de inveno de uma nova anatomia poltica participa
e se v fortalecer em mltiplos espaos e instituies, no nvel do detalhe, da mincia, do
olhar, fazendo nascer o homem do humanismo moderno101.
Para isso, o poder disciplinar procede a uma arte das distribuies. Para alm do
crcere explcito das prises, tambm nas escolas, nos quartis, nos conventos, nas oficinas
preciso clausura, exige-se a cerca, procedimentos e critrios de distribuio de afazeres, de
rotinas, criando espaos complexos arquiteturais, funcionais e hierrquicos 102. preciso
tambm proceder ao controle da atividade, cronometrar o tempo, treinar o ato, impondo a
melhor relao entre um gesto e a atitude global do corpo, j que um corpo disciplinado a
base de um gesto eficiente 103.
O sujeito vai se constituindo mais do que um simples corpo mecnico, vai se
movimentando num corpo dinmico, funcional, eficiente e til. H recursos para o bom
adestramento. De um lado, a vigilncia hierrquica, faz com que a disciplina seja tensionada
sempre por um olho que observa. Por outro, a sano normalizadora, lembrando que em
todos os sistemas disciplinares, funciona um pequeno mecanismo penal 104, que permite punir
tudo que no est conforme, tambm nos mnimos detalhes, tendo em vista sempre uma
teleologia correcional.

101

FOUCAULT, M. Vigiar e punir, 2004, p.121.

Idem, p.127-129.
103
Idem, p.130.
104
Idem, p.149.
102

61

Essa teleologia correcional, construda em aliana com a hierarquia, permitiria, se

eficiente, fazer desaparecer progressivamente os desviados, constituindo uma classe
absoluta de normais. A normalizao , portanto, um projeto para o indivduo, o nico
possvel, til e desejvel de identidade. Mas somente na medida em que o faz pertencer a uma
homogeneizao coletiva, social105.
H tambm, como recurso para o bom adestramento, o exame. O exame combina
as tcnicas da hierarquia que vigia e as da sano que normaliza 106. Ele garante ao poder
disciplinar a invisibilidade, tornando visvel e exposto o prprio sujeito adestrado. Se antes o
poder sobre os sditos um poder presente, enfeitado e adornado, o poder disciplinar o
poder que atravessa o sujeito com o seu olhar minucioso e penetrante, capaz de, atravs do
exame, extrair a verdade, expor a intimidade, revirar suas entranhas. O exame permite ainda,
como diz Foucault, documentar e constituir um saber sobre o indivduo, anotando os detalhes
de sua natureza, fazendo de cada indivduo um caso. Tecnologias da escrita tornam-se
essenciais nas engrenagens da disciplina107. E o poder deixa de ser necessariamente aquilo
que reprime, que censura, que recalca, para ser aquilo que produz, que produz verdade, que
produz realidade, produz indivduos108.
O panoptismo a arquitetura, a concepo espacial de distribuio de corpos e
poder que permite maximizar os elementos da disciplina, de vigiar e punir. Ele torna a
disciplina mais leve e mais eficiente. Impede as multides e massas plurais e agitadas,
desobriga o poder de empunhar ostensivamente suas armas. Ele cria um vigia dentro de cada
olhar, dentro de cada dvida e da suspeita de estar sendo visto. O efeito mais importante, no
dizer de Foucault, do panptico este: induzir no detento um estado consciente e permanente

105

FOUCAULT, M. Vigiar e punir, 2004, p.153.

Idem, p.154.
107
Idem, p.155-157.
108
Idem, p.161.
106

62

de visibilidade que assegura o funcionamento automtico do poder109. Mas vai mais alm,
pode se constituir como um verdadeiro laboratrio de poder, onde novas disciplinas podem
ser testadas, tcnicas diferentes de adestramento, manipulando, continuamente, o velho corpo.
Presta-se eficientemente o panoptismo a se tornar o regime geral de uma
sociedade110, das sociedades de controle. Pode ser difundido at como diverso, do exerccio
ertico do voyerismo ao espetculo pobre e televisivo do big brother. Ao final de toda essa
agitao constante e visibilidade, uma certeza: solido indizvel.
Por fim, a priso, o carcerrio. A forma geral de uma aparelhagem para tornar os
indivduos dceis e teis, atravs de um trabalho preciso sobre seu corpo, criou a instituiopriso, antes que a lei a definisse como a pena por excelncia 111. E assumindo um discurso
da obviedade, a priso criou seu prprio slogan de mal necessrio. Sendo preparada na rotina
das fbricas, dos conventos, dos colgios, de outras instituies completas e austeras 112,
abandonar a ideia de priso no seria a um s tempo abandonar toda uma ideologia do sujeito,
sua alma, sua religio, seu saber, sua educao, seu trabalho e seu sustento? Se ela incomoda
mais do que as outras instituies, talvez se deva ao fato desta proximidade, to elucidativa e
to indigesta, que faz da priso o grande cone da liberdade moderna.
Afinal, liberdade normalidade, conformidade moral e poltica sociedade
burguesa. E neste caldeiro moderno, a liberdade um direito, que se garante
coercitivamente. Assim, explicita-se a proximidade essencial entre priso e polcia na
estruturao de uma sociedade disciplinar. A liberdade depende de uma conformao ao
normal, que depende de um saber, de uma educao moral e poltica, que depende de uma

109

FOUCAULT, M. Vigiar e punir, 2004, p.166.

Idem, p.171.
111
Idem, p.195.
112
Foucault toma esta expresso, instituies completas e austeras de uma obra de L. Baltard, intitulada
Architectonographie
des
prisons,
1829.
Disponvel
em
microfilmagem
em:
http://visualiseur.bnf.fr/CadresFenetre?O=NUMM-86596&I=9&M=imageseule. Acesso em 28/07/2008.
110

63

prtica disciplinar, que precisa ser vigiada e controlada e, eventualmente, punida, para a
realizao progressiva desta mesma liberdade.
So implicaes muito profundas aquelas que ligam os indivduos a estas tramas
de poder, distribudas no cotidiano de uma vida. E o possvel fracasso da priso o modo pelo
qual esta instituio funciona, delineando e reforando os traos de criminalidade,
diferenciando em classes, fisionomias, tipos, valores, aes, interesses, a criminalidade e a
normalidade. Num movimento semelhante quele da loucura, os cdigos morais do bem e do
mal, da culpa e da inocncia, do perigo e medo contra a segurana e a confiana, constituem
uma forma de homem, sua subjetividade e corpo.
Onde desapareceu o corpo marcado, recortado, queimado, aniquilado do supliciado,
apareceu o corpo do prisioneiro, acompanhado pela individualidade do
delinquente, pela pequena alma do criminoso, que o prprio aparelho do castigo
fabricou como ponto de aplicao do poder de punir e como objeto do que ainda
hoje se chama a cincia penitenciria. Dizem que a priso fabrica delinquentes;
verdade que ela leva de novo, quase fatalmente, diante dos tribunais aqueles que lhe
foram confiados. Mas ela os fabrica no outro sentido de que ela introduziu no jogo
da lei e da infrao, do juiz e do infrator, do condenado e do carrasco, a realidade
incorprea da delinquncia que os liga uns aos outros e, h um sculo e meio, os
pega todos juntos na mesma armadilha113.

Este movimento , portanto, um processo de subjetivao a partir de um critrio de

normalizao, constituinte de uma igualdade ficcional, construda sobre os elementos de
diferenciao moral, econmica, social e poltica. A norma no se reduz lei, mas se soma
natureza, funde arbitrrio e necessrio, prescrio e constituio. O normal junto ao anormal
constitui um campo de normalidade, e somente dentro deste campo podem se diferenciar 114.
Ento, quanto mais o discurso sobre esta subjetividade padro do homem moderno se mostra
neutro, natural, necessrio, correto, mais contraste produz com as desigualdades reais,
sufocando, pelos dois lados, as possibilidades de diferenciao do sujeito.

113

FOUCAULT, M. Vigiar e punir, 2004,, p.213.

So as leituras de Canguilhem que indicam para Foucault esta diferenciao. A noo de norma que Foucault
usa no aquela do juzo hipottico, do dever-ser. O normal delineia reciprocamente o patolgico. Para uma
abordagem das perspectivas de Foucault sobre o direito, Cf. FONSECA, Mrcio Alves da. Michel Foucault e o
direito. So Paulo: Max Limonad, 2002; EWALD, Franois. Foucault, a norma e o direito. Trad. De Antnio
Fernando Caiscais. 2 ed. Lisboa: Vega, 2000.
114

64

Se Foucault diagnostica a construo dessa humanidade como um n vigoroso nas

estratgias de poder e controle das sociedades contemporneas, preciso agir e ouvir o ronco
surdo da batalha115.
No ato seguinte, o carcereiro distribui mscaras pela plateia e se multiplica,
confunde-se em qualquer um. O sujeito espreita de si mesmo. Recato, excitao: em cena a
sexualidade.

2.3 O corpo em sua superfcie e a alma em profundidade: clmax e sexualidade dos

sujeitos de desejo

O empreendimento de uma sociedade de controle sobre os indivduos, sobre as

populaes no seria to bem sucedido se no se pudesse encerrar, no cotidiano de qualquer
indivduo, e no s do louco ou do delinquente, o elo permanente com a culpa e a
normalizao. Na percepo das facetas de construo desta subjetividade que a moderna, a
sexualidade no estar a salvo dos mecanismos de poder. Provavelmente, ela seja o campo
que permita uma maior intromisso dos dispositivos de normalizao no indivduo. No
exerccio da sexualidade, o indivduo se experimenta como natureza, instinto, interioridade. E
assim, a naturalizao dos standards de sexualidade cria, talvez, a iluso da origem, fazendo
crer na essncia do poder sobre o desejo.
Foucault produziu trs livros com a temtica da Histria da sexualidade. H,
porm, um hiato temporal entre o volume I da Histria da sexualidade A Vontade de
Saber, publicado em 1976, e os dois outros volumes, respectivamente, O Uso dos Prazeres
e O Cuidado de Si. Foucault contava inicialmente em escrever outros livros dentro da

115

Nessa humanidade central e centralizada, efeito e instrumento de complexas relaes de poder, corpos e
foras submetidos por mltiplos dispositivos de encarceramento, objetos para discursos que so eles mesmos
elementos dessa estratgia, temos que ouvir o ronco surdo da batalha. Interrompendo o livro explicitamente
com uma nota de rodap, Foucault parece sinalizar que ele deve menos ser lido como reflexo e mais ser tomado
como instrumento de engajamento, que leva do discurso ao. FOUCAULT, M. Vigiar e punir, 2004, p.254.

65

temtica, organizando um projeto ambicioso, mas assim que terminou o primeiro, percebeu
que precisaria redimensionar sua pesquisa, retrocedendo Antiguidade. Na iminncia de sua
morte, apressou-se em publicar os dois volumes que tinha levantado em suas pesquisas, ao
mesmo tempo, em 1984. Alguns escritos ficaram sem voz, inacabados 116.
O primeiro volume foi dedicado Vontade de saber. Nele, Foucault vai
desconstruir a seguinte tese: de que a sociedade burguesa, com a ascenso do capitalismo,
teria inaugurado o perodo vitoriano da sexualidade, um perodo repressivo e pudico,
condenando-nos a um modelo de renncia crist, ao tempo em que foca a fora do sujeito no
trabalho e no capital. Esta tese seria mais fcil de sustentar, j que h sim uma interdio ao
colocar o sexo no espao do proibido, do pecado e da renncia. A desconstruo recairia tanto
na origem da represso quanto na suposta redeno: a origem da moral crist da renncia, da
interdio do sexo no est na era vitoriana (sc.XVII a meados do sc. XX), nem a liberao
sexual promovida a partir dos anos 1970-80 teriam posto fim a esta estratgia de dominao
pela sexualidade. Esta exposio atual, demasiadamente explcita da sexualidade, quer
feminina, quer masculina, quer de seus hbridos, no teria nos colocado fora dos jogos de
interdio ou normalizao, mas teria sido uma das notas da passagem de uma sociedade
disciplinar para uma sociedade do biopoder, que constri seu processo de controle no mais
como interdio, mas como normalizao, baseado na vontade de saber.
A estratgia de hoje seria inscrever a relao entre sexo e verdade num quadro
geral da confisso: seja atravs do domnio religioso, ou mais propriamente cientfico
mdico ou psiquitrico, seja ainda atravs da mdia, da exposio de sua intimidade. A
proliferao sobre discursos de sexualidade, sobre detalhes, gestos e prazeres, fazendo do
sexo algo que se deve transformar em discurso e dizer, dizer exaustivamente, segundo

116

Alis, interessante notar, que alguns intelectuais faro o exerccio de supor, simular e construir uma verso do
que poderia ter sido o volume 4 da Histria da sexualidade As confisses da carne, cujo desejo de no publicar
foi o exerccio final de um engajamento e da personalidade de um autor que pretendia fazer da morte um
acabamento de sua vida. Explicitamente, proibiu Foucault qualquer publicao pstuma de escritos inditos.

66

dispositivos discursivos diversos, mas todos constrangedores, cada um a sua maneira 117. A
confisso instaura para o indivduo o dever de renunciar a si, submeter-se atravs do seu
prprio discurso. A verdade no a maneira pela qual o indivduo se afirma como livre, mas a
maneira atravs da qual ele se submete ao poder normalizador do discurso cientfico 118.
O que est em jogo a maneira como o poder e o desejo se articulam, no
simplesmente uma perspectiva maniquesta de represso sexual 119, que reduz o poder ao
cdigo do direito. preciso pensar o poder (e a resistncia) como uma tecnologia, como uma
multiplicidade de correlaes de fora imanentes ao domnio, constitutivas de sua
organizao. O ponto de origem do poder mvel120.
A desconstruo da tese da liberao sexual recente empreendida pela percepo
deste deslocamento do poder, no mais como um modelo jurdico simplesmente (da lei
lcito e ilcito), mas como um jogo centrado na construo burguesa de uma identidade sexual,
que a distinguiria das demais classes, trabalhando entre o normal e o anormal. No haveria, na
viso de Foucault 121, uma poltica sexual unitria em relao s classes sociais.
Por outro lado, seria preciso investigar se a proliferao de discursos produzida
nos dois ltimos sculos (para ns, j os trs ltimos) no teria apenas um efeito quantitativo,
mas tambm qualitativo, no sentido de promover um objetivo determinado: aquele de garantir
117

FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: a vontade de saber, Trad. Maria Tereza da Costa
Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque, 5 ed., Rio de Janeiro: Edies Graal, 1984, p.34. No original: dun
extreme lautre, l sexe est, de toute faon, devenu quelque chose dire, et dire exhaustivement selon des
dispositifs discursifs qui sont divers mais qui sont tous leur manire contraignaints . FOUCAULT, La
Vonlont de savoir, Paris : Gallimard, 1976, p. 45.
118
Mais do que essa incidncia econmica, o que me parece essencial a existncia, em nossa poca, de um
discurso onde o sexo, a revelao da verdade, a inverso da lei no mundo, o anncio de um novo dia e a
promessa de uma certa felicidade, esto ligados entre si. [...] Trata-se, em suma, de interrogar o caso de uma
sociedade que desde h mais de um sculo se fustiga ruidosamente por sua hipocrisia, fala prolixamente de seu
prprio silncio, obstina-se em detalhar o que no diz, denuncia os poderes que exerce e promete liberar-se das
leis que a fazem funcionar. FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I, 1984, p.13-4. No original: Mais
plus que cette incidence conomique, me parat essentielle lexistence notre poque dun discours o le sexe,
la rvlation de l vrit, le revenserment de la loi du monde, lannonce dun autre jour el ta promesse dune
certaine flicit sont lis ensemble. [...] Il sagit em somme dinterroger le cas dune socit que depuis plus
dun sicle se fustige bruyamment de son hypocrisie, parle avec prolixit de son propre silence, sacharne
dtailler ce quelle ne dit pas, dnonce les pouvoirs quelle exerce et promet de se librer des lois qui lont fait
fonctioner FOUCAULT, La Vonlont de savoir, 1976, p.15-16.
119
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I, 1984, p.79. No original, p.107.
120
Idem, p.88-9. No original, p.122.
121
Idem, 1984, p.115. No original, p.162.

67

uma poltica de natalidade, que atenda a um s tempo a uma demanda por fora de trabalho e
por uma forma determinada de relao social, ou seja, proporcionar uma sexualidade
economicamente til e politicamente conservadora? 122
Historicamente, Foucault123 delimita trs perodos: o primeiro que vai at o final
do sculo XVIII, onde havia trs grandes cdigos explcitos a reger as prticas sexuais o
cdigo cannico, a pastoral crist e a lei civil 124. Eles fixavam suas regras sobremaneira no
espao do matrimnio, como quem quer garantir a permanncia do normal e deixam em
segundo plano, naturalmente punindo mas sem uma diferenciao, todos os outros pequenos
desvios e erupes da sexualidade. um perodo baseado na aliana legtima.
Do sculo XVIII ao sculo XIX vai ser definido mais claramente um conjunto
heterogneo de sexualidades perifricas, que vo desde o controle das crianas, passando
pelas figuras mais antigas do adultrio e do incesto, sem deixar de alcanar as perverses e
desequilbrios psquicos. Mas o que importa que cada uma destas aes, destas irrupes
da sexualidade vo ser, pari passu, definidas, isoladas, individualmente combatidas,
estrategicamente estudadas e classificadas, enfim, num exerccio intenso de controle sobre o
indivduo, do nascer ao limiar da vida. Todos os exerccios de prazer de alguma forma estaro
submetidos ao mais rigoroso regime do saber. E antes de significar com exclusividade que a
famlia do sculo XIX seria uma clula monogmica e conjugal, impe perceber que ela
tambm funcionou como uma rede de prazeres-poderes articulados segundo mltiplos pontos
e com relaes transformveis 125.

122

FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I, 1984, p.38. No original, FOUCAULT, La Vonlont de

savoir, 1976, p.51: brf amnager une sexualit conomiquement utile et politiquement conservatrice? .
123
Depois, no final do livro, uma periodizao ser retomada a partir do critrio da represso, destacando duas
rupturas: uma no decorrer do sculo XVII e outra no sculo XIX. O problema da datao vai merecer um
cuidado especial, seja pela fonte de crticas, seja pela impreciso, seja pela distino de critrios, quer passe pela
represso, quer passe pelas tcnicas, entre outros.
124
Idem, p.38. No original, p.51.
125
Idem, p.46. No original, p.63: Mais elle est aussi un rseau de plaisirs-pouvoirs articuls selon des points
multiples et avec des relations transformables .

68

Este quadro geral de um poder produtivo, o sentido do normal, do modelo de uma

famlia monogmica e heterossexual vai ganhar contornos ainda mais definidos, quanto mais
definidas so as condutas perifricas, desviantes. Foucault enftico: a implantao das
perverses um efeito-instrumento: atravs do isolamento, da intensificao e da
consolidao das sexualidades perifricas que as relaes do poder com o sexo e o prazer se
ramificam e multiplicam, medem o corpo e penetram nas condutas126. E neste espao, ao
contrrio de restringir, o efeito do poder sobre o sexo multiplicar e disseminar, ao fragmento
mais particular, os efeitos de uma rede de saberes-poderes que podem, enfim, controlar o
indivduo em sua intimidade.
O terceiro perodo estaria entre o limiar do sc.XIX e XX e estaria marcado
essencialmente pela influncia de Freud e a psicanlise. O status positivo de dizer a verdade
do sexo, confess-lo para em seguida mape-lo, estud-lo e control-lo vai ser o mote de uma
sociedade extremamente fustigada pelo sexo, embora potencializada pelo dever, sempre
alerta, de aloj-lo nos discursos velados.
Dentre os procedimentos para produzir a verdade do sexo, instrumento de poder j
usado no espao da loucura ou da delinquncia, est a confisso em seu papel privilegiado,
to amplamente difundida na cultura ocidental, nos espaos mais diversos, que Foucault,
talvez jocosamente, tenha dito que nos tornamos uma sociedade singularmente
confessanda127. Seja na medicina, seja no sistema penal, notoriamente na religio ou
absorvido pelas prticas educacionais, falar a verdade, extra-la da intimidade mais velada,
condio sine qua non para que os dispositivos de poder possam funcionar, produzindo seus
efeitos quer de interdio, quer de liberao, mas sempre de normalizao dos indivduos. E
assim, pelo avesso, a subjetividade fica sem escapatria.
126

FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I, 1984, p.48. No original, FOUCAULT, La Vonlont de

savoir, 1976, p.66: Limplantation des perversions est un effet-instrument : cest par lisolement,
lintensification et la consolidation des sexualits priphriques que las relations du pouvir au sexe el au plasir
se ramifient, se multiplient, arpentent le corps et pntrent les conduites .
127
Idem, p. 59. No original, p. 79 : Nous sommes devenus, depuis lors, une socit singulirement avouante .

69

necessria uma representao muito invertida do poder, para nos fazer acreditar
que de liberdade que nos falam todas essas vozes que h tanto tempo, em nossa
civilizao, ruminam a formidvel injuno de devermos dizer o que somos, o que
fazemos, o que recordamos e o que foi esquecido, o que escondemos e o que se
oculta, o que no pensamos e o que pensamos inadvertidamente. Imensa obra a que
o Ocidente submeteu geraes para produzir enquanto outras formas de trabalho
garantiam a acumulao do capital a sujeio dos homens, isto , sua constituio
como sujeitos, nos dois sentidos da palavra.128

A scientia sexualis, atravs do dispositivo da confisso, estaria organizada, para

Foucault, em torno de alguns pontos: (i) atravs de uma codificao clnica do fazer falar,
combinando a confisso como o exame, o olhar clnico, minucioso, classificatrio e
cartesiano; (ii) atravs do postulado de uma causalidade geral e difusa, partindo da hiptese
genrica que o sexo a tudo se liga e o menor sinal, qualquer suspeita remota j se torna um
indcio de sua ligao com as degenerescncias e desvios doravante mais reprovveis; (iii)
atravs do princpio de uma latncia intrnseca sexualidade, que aloja a verdade em local de
difcil acesso e obscuro, independente do desejo manifesto de diz-la, fazendo-a prisioneira de
uma alma em profundidade; (iv) atravs do mtodo da interpretao, j que a verdade no
vem pronta de quem a enuncia, mas ela constituda, precisamente, na decifrao de quem
ouve, julga, avalia, pune, duplicando a revelao da confisso pela decifrao daquilo que ela
diz; e (v) atravs da medicalizao dos efeitos da confisso, associando a verdade confessada
cura e tornando imensurvel o poder que o ouvinte instaura sobre o confessado,
maximizando, assim, o poder da confisso como dispositivo de controle 129.
Pois bem, a nossa sociedade teria, enfim, criado uma scientia sexualis pelo ajuste
da confisso s regras do discurso cientfico 130. E a partir de ento, seria possvel identificar
um dispositivo da sexualidade.O sexo vai ser colocado dentro do discurso da racionalidade,
128

FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I, 1984, p.60. No original, FOUCAULT, La Vonlont de

savoir, 1976, p.81: il faut se faire une reprsentation bien inverse du pouvoir pour croire que nous parlent de
libert toutes ces voix qui, depuis tant de temps, dans notre civilisation, ressassent la formidable injonction
davoir dire ce quon est, ce quon a fait, ce dont on se souvient et ce quon a oubli, ce quon cache et ce qui
se cache, ce quoi on ne pense pas et ce quon pense ne pas penser. Immense ouvrage auquel lOccident a pli
des gnrations pour produire pendant que dautres formes de travail assuraient lacumulation du capital
lassujettissement des hommes ; je veux dire leur constituion comme sujets, aux deux sen du mot .
129
Idem, p. 64-66. No original, p.87-90.
130
Idem, p.66. No original, p.90.

70

como de resto quase tudo parece aderir na histria do pensamento ocidental. Mas no s, o
sexo vai ser colocado tambm sob o signo de uma lgica do desejo. E como que uma chave
que acessa o mais ntimo segredo, o sexo se torna o acesso universal ao que somos. A
subjetividade do indivduo passa necessariamente pela verificao, minuciosa e indiscreta, de
sua sexualidade frente a um discurso de verdade 131.
O dispositivo da sexualidade um lugar privilegiado de exerccio do poder,
sobretudo em seus efeitos mais visveis: aquele das interdies, da censura, da decncia, da
lei. Mas para Foucault, seria reduzir toda a sua energia exatamente quilo que nada pode o
poder produzir, salvo tornar vazio, silente, invisvel e inerte a potncia do sexo. Acreditar na
hiptese repressiva reduzindo os efeitos do poder sobre o sexo ao modelo jurdico da lei e da
interdio s possvel se esta caracterstica for tomada como a parte visvel do poder, onde
ele se ope linearmente liberdade, fcil de apreender. Como um modelo que permite ao
poder, em camadas mais profundas, agir de um outro modo, o modelo discursivo-jurdico do
poder sobre o sexo torna um e outro tolervel.
Mas seria a partir de um modelo estratgico, devidamente justificado 132, que
Foucault analisaria o dispositivo da sexualidade que investiu em quatro esquemas
fundamentais de subjetivao da sexualidade: (i) histerizao do corpo da mulher; (ii)
pedagogizao do sexo das crianas; (iii) socializao das condutas de procriao; e (iv)
psiquiatrizao do prazer perverso.
A sexualidade o nome que se pode dar a um dispositivo histrico: no realidade
subterrnea que se apreende com dificuldade, mas grande rede da superfcie em
que a estimulao dos corpos, a intensificao dos prazeres, a incitao ao discurso,
a formao dos conhecimentos, o reforo dos controles e das resistncias,
encadeiam-se uns aos outros, segundo algumas estratgias de saber e de poder 133.

131

FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I, 1984, p.76. No original, p.103.

Foucault se detm a explicar um pouco o estado geral de suas pesquisas e a noo de poder que toma para
fundament-las. Aqui, h passagens que esto tambm no curso proferido no Cllege de France naquele ano,
curso, alis, de grande valia no entendimento das estratgias de poder, que ele denominou Em defesa da
sociedade (1975-1976).
133
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I, 1984, p. 100. No original, FOUCAULT, La Vonlont de
savoir, 1976, p.139: Cest le nom quon peut donner un dispositif historique : non pas ralit den dessous
sur laquelle on exercerait des prises difficiles, mais grand rseau de surface o la stimulation des corps,
132

71

O que Foucault percebe que o tradicional dispositivo da aliana, que garante a

famlia, vai ser, a partir de meados do sc.XVIII, atravessado por dispositivos de sexualidade,
permitindo que sobre esta clula mater, este ncleo societrio privilegiado, se possa incidir
tantos olhares e controles externos, na busca coletiva por um modelo saudvel e normal de
sociabilidade que delimita papis e nos obriga, incessantemente, a no afrouxar a viglia,
porque os desvios e impulsos de uma sexualidade descontrolada esto sempre espreita de
cada um de ns.
E no final do sc.XVIII, j na passagem para o sc.XIX, os domnios sobre esta
famlia ganham ares excessivos de medicamentalizao, j trabalhando o corpo em termos de
organismo e o sexo entre a vida e a doena.
Mas com a passagem para o sc. XX, com a psicanlise 134, que se pode
empreender o acento mais forte em termos de normalizao do indivduo, que passa a ser
decifrado em seu desejo, um subconsciente que aflora para revelar o pertubador desejo contra
as leis de aliana. As fases da sexualidade infantil, os complexos sempre incestuosos reforam
a normalizao como o controle das foras do impulso e do desejo.
Esta articulao entre os dispositivos da aliana e da sexualidade, na construo de
um padro de sade, ao contrrio do que sugeriria a hiptese repressiva, no estaria
direcionada para o controle das classes mais pobres, da grande massa. Inicialmente, ela
diferencia a burguesia como uma classe privilegiada, cujos padres morais desejveis lhes
permite ascender politicamente135. E, a partir de um padro que lhe confere uma nova
nobreza, um padro de higiene, de controle, de pudor e critrio, universalizar toda uma srie
de valores e prticas. A burguesia inventa o dispositivo de sexualidade para que este possa
reinvent-la, mais prxima da vida, do bem e da moral.
lintensification des plaisirs, lincitation renforcement des contrles et des rsistances, senchanet les avec les
autres, selon quelques grandes estratgies de savoir et de pouvoir .
134
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I, 1984, p.112-113. No original, p.157.
135
Idem, p.113-119. No original, p.160-168.

72

Um derradeiro comentrio entre o direito de morte e o poder sobre a vida: do

regime poltico do soberano para a administrao das populaes, o surgimento de um
biopoder poder sobre a vida, no mais sobre o nascimento, mas sobre a natalidade; no mais
sobre a doena, mas sobre a sade; a preveno, antes da cura. Os processos de subjetivao
ganham propores globais, em busca de padres de normalizao. E a sexualidade pode ser
este elo essencial que nos liga a uma natureza, explosiva e pulsante, viva, mas que alojamos
na interioridade mais recatada, l onde a alma nos trai e sempre possvel, e desejvel, no
mnimo pensamento, exercer sobre ela controle, multiplicar seus efeitos em discursos,
dissec-la como quem retorna s essncias, e encontra o elo perdido da humanidade. No final
das contas, a partir do diagnstico de Foucault, o dispositivo da sexualidade prende-nos todos
a papis desejveis e produtivos.
Por fim, uma singular personagem. Na teatralizao deste sujeito que Foucault
enuncia, o caso Pierre Rivire 136 explicita as trs fontes de injuno do poder lanadas:
parricida de me e irmos, em nome da honra do pai, julgado pelo sistema punitivo como
uma figura a um s tempo delinquente, louca e desviada sexualmente. Seu motivo da ordem
das pulses sexuais, a honra masculina do pai, enganado por sua me; sua estratgia da
ordem da loucura, parricida, degola sua famlia, me e irmos; as consequncias so da ordem
da delinquncia, condenado.
Mas eis que este indivduo, perpassado por todas essas estratgias de poder-saber,
num ato interpretado por Foucault como de resistncia, suicida-se, antes que a sentena possa,
pelas instituies de Estado, definir sua subjetividade e destino. Rivire escapa, pondo fim
quilo que permite ao poder sobre ele fazer efeito: seu corpo e sua alma. E num ato, to
paradoxal quanto os avatares de normalizao em nome da vida, liberta-se atravs da morte.
nessa injuno que a subjetividade moderna foi inventada.
136

FOUCAULT, M. (coord.) Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e meu irmo. 2ed,
Trad. Denize Lezan de Almeida, Rio de Janeiro: Graal, 1982.

CENA 3 FOUCAULT, ANTI-HERI: PENSAR A RESISTNCIA E SONHAR

COM A SINGULARIDADE ESTTICA DE UM CUIDADO DE SI

Na cena trs, buscamos em Foucault elementos, possibilidades, maneiras para outras

subjetividades. Diante da crise e esgotamento deste sujeito que a modernidade fabricou e
clonou, todos os partcipes, incluindo a prpria plateia se viram com a mesma face, a mesma
alma, uma mesma razo. Um o mesmo do outro duplicao e identidade. Em busca de
outras mscaras, outras fantasias, avanamos na produo derradeira de Foucault.
J no curso proferido em 1976, Em defesa da sociedade, Foucault 137 mostra como
preciso recusar o modelo de subjetividade moderna, de soberania, para perceber um modelo
de represso e pensar como atuam as formas de sujeio. Esta recusa do modelo de soberania
para o direito, que tratamos aqui ao explorar os direitos subjetivos na cena anterior, deve
perpassar toda a analtica do poder at chegar aos dispositivos de saber na construo de
outras identidades. Esta recusa servir agora na construo de um pensamento que busca
outras tcnicas e procedimentos de subjetivao.

3.1 Situando o tema na produo de Foucault

A subjetividade ser desenvolvida por Foucault de forma positiva, em sua ltima

abordagem, datada dos anos oitenta. No h propriamente uma contradio com sua produo
anterior: h um deslocamento138. Se as relaes de poder e saber so o cerne de sua produo

137

FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade (1975-1976), Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo:
Martins Fontes, 1999, p.40.
138
ORTEGA, Francisco. Amizade e esttica da existncia em Foucault. Rio de Janeiro: Graal,1999, p.22.

74

mais divulgada139, Foucault no as pensa dissociada de um sujeito. Um sujeito que, na

histria, experimenta e viabiliza os efeitos dessas relaes, sendo normalizado e constitudo
pelo poder, mas tambm que capaz de se constituir, criando pontos de resistncia nas tramas
sociais.
Alm do deslocamento, h tambm uma explicitao: se na Histria da loucura ou
em Vigiar e punir este sujeito est submetido ao poder normalizador das instituies
psiquitricas e penais, sendo constitudo a partir destas instituies, ou seja, sendo efeito das
relaes de poder, em A hermenutica do sujeito, curso proferido no Collge de France entre
1981-2, ele ganha o ttulo e passa a ser diretamente tematizado pelos mecanismos e
tecnologias de si, de subjetivao, de autoconstituio, de resistncia.
Ento, na Histria da sexualidade II, atravs do Uso dos prazeres ele se volta
mais Antiguidade Grega para derrubar o mito de um paganismo tolerante 140. J no Cuidado
de si (Histria da sexualidade III) retoma os romanos, nos dois primeiros sculos de nossa
era, mostrando a expresso forte desse cuidado, na constituio de um homem livre, capaz de
razo. A liberdade precede a razo e o cuidado mais amplo do que o conhecimento de si.
H ainda mais uma preliminar necessria: a emergncia do sujeito ganha a
dimenso de uma esttica da existncia, quando em relao ao uso dos prazeres na
Antiguidade grega, ou um cuidado de si, no perodo romano. , portanto, um sujeito forma,
no um sujeito substncia141. No se pode imaginar que, nesta perspectiva, Foucault tenha
resgatado um sujeito universal, muito menos aquele centrado na conscincia, no logos ou na
139

Para o direito, a obra Vigiar e punir.

Kelsen trabalha este tema, tanto da iluso de um paganismo tolerante, quanto da relao entre sexualidade e
poder, na parte dedicada ao amor platnico. KELSEN, Hans. A iluso da justia. So Paulo: Martins Fontes,
1995, p.63 e ss.
141
ORTEGA, Francisco. Amizade e esttica da existncia em Foucault, 1999, p.31. Com a denominao
sujeito forma e sujeito substncia, Ortega registra o descabimento da crtica dirigida a Foucault como se esta
ltima fase fosse um regate de um sujeito que ele sempre criticou. A ideia de um sujeito forma ressaltaria o fato
dos gregos lidarem com a noo de indivduo mais do que com uma noo de sujeito. O sujeito criticado por
Foucault ao longo de sua obra o sujeito soberano e universal, porm disciplinado, que uma certa nfase da
modernidade inventou. Cf. FOUCAULT, Michel. O retorno da moral (1984). In: FOUCAULT, Michel. tica,
sexualidade, poltica, Coleo Ditos e escritos V, org. e seleo de textos Manoel Barros da Motta, Trad. Ins
Autran Dourado Barbosa, Elisa Monteiro, Rio de Janeiro: Forense universitria, 2004. p.262.
140

75

razo. Antes, o que se ver da abordagem aqui trazida que h formas plurais de subjetivao
que permitem uma originalidade, indita e precria, de maneiras de construir a existncia. ,
portanto, na imanncia do sujeito e no em sua transcendncia, que Foucault vai delimitar o
seu campo exploratrio, at onde seja possvel pensar formas no institucionais ou
normalizadas de constituir aquilo que somos.
A dinmica da cena levar em conta primeiramente o curso sobre A Hermenutica
do sujeito proferido no Collge de France, entre os anos de 1981-2, cujos escritos permitem
acompanhar o campo de estudo e construo das ideias que Foucault elaboraria em seus dois
ltimos livros, apressadamente publicados em 1984. Os volumes II e III da Histria da
sexualidade viro em seguida, reforando os pontos principais deste novo olhar foucaultiano
sobre o sujeito. Afinal, um esforo primeiro de aproximao com o direito encerrar o
primeiro ato.

3.2 A construo da subjetividade pela esttica da existncia e cuidado de si

explorando a Hermenutica do Sujeito

Sobre a temtica, nos cursos no Collge de France aparecem suas primeiras

reflexes. J no curso de 1980 ele havia abordado a questo da subjetividade e da verdade.
Antes um pouco, em 1976, Foucault havia identificado a questo do governo (entendido como
direo) como um elemento que o permitiria superar as dificuldades de uma analtica do
poder. Ele desloca o olhar para o governo em busca de um elemento diagnosticador que
pudesse dar conta das mudanas em curso, de um poder disciplinar a um biopoder. assim
que ele tematizou, sucessivamente, sobre Segurana, territrio e populao (1977-1978);
Nascimento da biopoltica (1978-1979); Do governo dos vivos (1979-1980) e o seminrio

76

sobre Subjetividade e verdade142 (1980-1981), que exatamente antecede a Hermenutica do

sujeito (1981-1982)143.
Assim, nos concentraremos neste ltimo curso, como corte epistemolgico, para
explorao dos contornos desse sujeito que nos aventuramos a buscar. Neste curso que
apresenta ao Collge de France em 1981-2144, h trs ordens de implicaes principais,
apresentadas por Frederic Gros145: a filosfica, a tica e a poltica.
Na ordem das implicaes filosficas146, interessante notar como Foucault vai
opor a Antiguidade e a Idade Moderna pela distino entre espiritualidade e filosofia, entre
cuidado de si e conhecimento de si. Na Antiguidade, o conhecimento de si uma das partes
142

Ainda indito em sua verso impressa, este curso s est acessvel atravs das cpias das fitas cassetes no
Collge de France. Esta dificuldade fsica, geogrfica e institucional foi o empecilho a uma investigao
conjunta dos dois cursos, devido aproximao das temticas.
143
Cf. FOUCAULT, M. Resumos dos cursos do Collge de France (1970-1982). Trad. Andra Daher, Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1997.
144
Foucault indica o seu caminho ps-estruturalista, ao se referir filosofia do ps-guerra, expressando que no
seguiu nem pela linha analtica nem pela estruturalista, ao tentar recolocar o sujeito no domnio histrico das
prticas de transformao. A oscilao apresentada em As palavras e as coisas, a despeito dos crticos a
identificarem como sua obra estruturalista, tem agora uma outra orientao assumida. Tratava-se, pois, a meu
ver, de desvencilhar-se dos equvocos de um humanismo to fcil na teoria e to terrvel na realidade; tratava-se
tambm de substituir o princpio da transcendncia do ego pela imanncia do sujeito. FOUCAULT, fragmentos
de um manuscrito indito, apud GROS, A situao do curso. In: FOUCAULT, Michel. A Hermenutica do
sujeito. So Paulo: Martins Fontes, 2004, p.636. No original, FOUCAULT, M. LHermneutique du sujet.
Paris: Gallimard, 2001,p.507, Il sagissait donc pour moi de se dgager des equivoques dum humanisme si
facile dans la thorie et si redoutable dans la ralit; Il sagissait aussi de substituer au prncipe de la
transcendance de lego la recherche des formes de limmanence du sujet .
145
A cada edio que a Gallimard publicou dos cursos proferidos por Michel Foucault no Collge de France, fez
acompanhar tanto uma apresentao dos organizadores, quanto uma anlise denominada Situao do Curso por
um de seus comentadores. Na apresentao, os organizadores se encarregaram de explicitar a metodologia
utilizada para reconstituir em texto, palavras ditas. Havia o manuscrito de Foucault, mas havia tambm diversas
gravaes feitas ao vivo das aulas, e ainda assim, vazios esto registrados na edio impressa. Frederic Gros
responsabiliza-se, neste trabalho, pela Situao do Curso, FOUCAULT, M. LHermneutique du sujet, 2001,
p.489-526.
146
Gros cita uma passagem indita do manuscrito que servia a Foucault de apoio para o seu curso: trs questes
que de certa maneira atravessaram todo o pensamento ocidental: o acesso verdade, a colocao em jogo do
sujeito por ele mesmo no cuidado que tem de si, e o conhecimento de si. E dois pontos nevrlgicos: 1. pode-se
ter acesso verdade sem colocar em jogo o prprio ser do sujeito que a ela acede? Pode-se ter acesso verdade
sem pagar com um sacrifcio, uma ascese, uma transformao, uma purificao que concernem ao prprio ser do
sujeito? Pode o sujeito, tal como ele , ter acesso verdade? [...] 2. O segundo ponto nevrlgico desta
interrogao o que se refere relao entre cuidado de si e conhecimento de si [...] In: FOUCAULT, Michel.
A Hermenutica do sujeito, 2004, p. 633-4. No original, FOUCAULT, M. LHermneutique du sujet, 2001,
p.504: Trois questions qui, dune certaine faon, vont traverser toute la pense occidentale : laccs la
vrit ; la mise en jeu du sujet par lui-mme dans le souci quil se fait de soi ; la connaissance de soi. Avec deux
points nvralgiques :1.Peut-on avoir accs la vrit sans mettre en jeu ltre mme du sujet qui y accde ?
Peut-on avoir accs la vrit sans le payer dun sacrifice, dune ascse, dune transformation, dune
purification qui touchent ltre mme du sujet ?Le sujet peut-il avoir, tel quil est, accs la vrit ? [...] 2. Le
second point ngralgique de cette interrogation, c est celui qui porte su le rapport entre souci de soi et
connaisssance de soi [...] .

77

do cuidado de si, que envolvia toda a espiritualidade. Para Foucault 147, Descartes que rompe
definitivamente com qualquer modo de subjetivao pelo cuidado de si, ao estabelecer a
pureza do conhecimento de si, permitindo produzir uma verdade assptica, desvinculada da
ao. Alcanar a verdade, dir Foucault, s tem sentido enquanto caminho para uma prtica
verdadeira, uma ao dirigida por esta. Por isso, A Hermenutica do sujeito tem um carter
tico-poltico, sendo a verdade meio para o fim que a vida tica, a polis. Este sujeito, que faz
da verdade uma prtica, no , de modo algum, um sujeito condenado confisso crist,
exposio de sua intimidade ou negao de sua imanncia. A verdade para Foucault [...]
uma razo de viver, ou seja, um logos atualizado na existncia, e que anima, intensifica e
prova: verifica-a.148 (grifo do autor)
O regressar aos textos da Antiguidade tem como ponto de partida a personagem
Scrates e os dilogos (sejam de Plato ou de Xenofonte) a ele atribudos. O princpio dlfico
conhece-te a ti mesmo tem que ser apreendido, l aonde originrio, num contexto que vai
alm da razo, ou do sujeito de conhecimento. Ele se insere numa perspectiva mais
abrangente concernente ao cuidado de si.
O cuidado de si diz respeito a um conjunto de prticas de subjetivao. Mais do
que isso, este cuidado um preceito da vida filosfica e da moral antiga. O cuidado de si visa
o domnio de si, necessrio na estilizao da existncia. para dar vida, existncia uma
forma bela, admirvel e memorvel, que preciso cuidado. Um cuidado que engloba a razo
o conhecer a si, mas que exige tambm tica e liberdade. Um cuidado que ganha uma
dimenso poltica, j que essa vida memorvel a vida pblica e este sujeito o homem livre.
O curso A Hermenutica do Sujeito enfrenta, nas implicaes ticas, a crise psmoderna dos valores. Est em jogo a noo de vigilncia. E este um dos pontos polmicos
147

Foucault nomeia Descartes como o cone de um momento cartesiano que foi gestado durante doze sculos
de cristianismo. Cf. FOUCAULT, Michel. A Hermenutica do sujeito, 2004, p.22. No original, p.16.
148
GROS, In: FOUCAULT, Michel. A Hermenutica do sujeito, 2004, p. 641. No original, FOUCAULT, M.
LHermneutique du sujet, 2001, p.510.: une rasion de vivre : un logos actualis dans l1existence, et qui
lanime, lintensifie, lprouve : la vrifie .

78

da interpretao de sua obra, facilmente identificada com tendncias narcisistas,

individualistas e conservadoras149. Mas, a esttica da existncia, como autoconstituio do
sujeito, est longe de ser aquele apelo do biopoder de singularizao como padro de
normalizao. No toma os ares de desespero pela juventude e pela simetria, pela eternidade e
pela perfeio do corpo: um preparar-se para a vida inteira, para a vida adulta, para a velhice
e para a morte. Neste sentido, as implicaes ticas tambm do conta de uma noo de
distncia. Esta distncia/aproximao de si dada pelo outro, no podendo ser uma prtica
solitria, mas uma prtica social, poltica.
Dentre as implicaes de ordem poltica em A Hermenutica do sujeito est a
noo de governamentalidade 150 da distncia tica. Isto quer dizer que no se deve assumir a
funo, ou o governo dos outros, como se fosse sua prpria subjetivao, no podendo
substituir o cuidado consigo em certo nvel de independncia. Este distanciamento seria uma
maneira de evitar que o carter normalizador do trabalho submeta o sujeito, ou que o poder
sobre o outro nos distancie da vigilncia de ns mesmos. Desapego que no , de forma
alguma, uma alienao poltica, ao contrrio, a condio para um exerccio consciente,
garantindo tambm certo despojamento de bens e poder. Neste sentido, Foucault sempre
pensa a tica no interior do poltico 151. E o cuidado de si, as tcnicas de si e as formas de
subjetivao se inserem no panorama de resistncias e lutas contra as sujeies ticas, ao lado
das lutas contra as exploraes econmicas ou as dominaes polticas.
Refaamos agora um pouco do itinerrio de Foucault nas aulas de janeiro a maro
de 1982. Na primeira aula, Foucault coloca a questo do conhecimento de si em relao com

149

Cf. DOSSE, F. Histria do estruturalismo (Vol.II), So Paulo: ensaio, 1994. Tambm HABERMAS, J. O
discurso filosfico da modernidade, 2002.
150
Alfredo Veiga-Neto discute o termo que melhor se adequaria proposta de Foucault, defendendo a traduo
em governamento e governamentalidade para, respectivamente, gouvernement e gouvernementalit. VEIGANETO, Alfredo. Coisas do governo. In: RAGO, M.; ORLANDI, Luiz B. L.; e VEIGA-NETO, A. (orgs.).
Imagens de Foucault e Deleuze: ressonncias nietzschianas. 2 ed., Rio de Janeiro: DP&A, 2005, p.15.
151
GROS, In: FOUCAULT, Michel. A Hermenutica do sujeito, 2004, p.656.

79

o cuidado de si e a fora desta injuno no espao grego. Scrates152 seu personagem

principal, e dele irradiam exemplos e textos para a exposio do sentido deste cuidado e desta
reflexo.
Desfazendo a predominncia do conhecer-te a ti mesmo (gnthi seautn) na
filosofia socrtica, aquela quase exclusividade que se tornou o registro emblemtico desta
frase, Foucault coloca Scrates como o homem do cuidado (epimelia heauto), que ao
contrrio de uma plida cautela, de simples pacincia, constitui o cuidado de si um princpio
de agitao, um princpio de movimento, um princpio de permanente inquietude no curso da
existncia153.
O cuidado de si tanto um preceito da vida filosfica e moral antiga, quanto uma
atitude geral, uma relao consigo, um conjunto de prticas. E como tal, aparece presente
desde o sc.V a.C, permanecendo tanto no helenismo, no paganismo, quanto na
espiritualidade crist, assumindo, em cada momento, um sentido diferente, por uma questo
de nfase.
Mas, longe de reinar triunfante na ordem de registros da histria, o cuidado de si,
que inspira a suspeita de Foucault de algo perturbador em sua enunciao, paradoxalmente foi
secundarizado, esquecido at, em contraposio importncia e destaque que o gnthi
seautn adquiriu na ordem do saber. Parece hoje sempre egosmo ou alienao a dobra de

152

Quem o Scrates de Foucault?. Esta questo me foi colocada por um colega de doutorado, desde o incio
do meu trnsito pelo PPGD UFPE. Seria preciso, talvez numa outra pesquisa, colocar esta questo, sobretudo
quando se est interessado em verificar, sob o olhar de um historiador, suponho, o grau de preciso das
informaes ali lanadas, das falas atribudas a Scrates, da reconstituio de um pensamento e de um pensador
que no registrou de prprio punho, o que mais plausvel para a poca, sendo, s vezes, quase uma lenda.
Imagino que Scrates deve ser alvo, ao longo da histria, de algo que ficou muito corriqueiro no mundo virtual,
o fato de atribuir pensamentos prprios a nomes famosos, pela sempre dificuldade de buscar as fontes. talvez
por isso, e um pouco intuitivamente, que me policiei ao longo destas leituras e deste trabalho, para no me tornar
excessivamente rigorosa e preocupada com cada fonte citada por Foucault, cada trecho, num trabalho minucioso
de reconstituio de suas leituras. A minha leitura no de Scrates. Li Foucault e suas narrativas. E as tomo
metodologicamente como narrativas, dificilmente conseguindo tirar Foucault do reino frtil entre o real e a
fico. Talvez neste sentido, Foucault, frequentemente, no decorrer do curso, tenha se referido ao personagem
Scrates.
153
FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p.11. No original FOUCAULT, M. LHermneutique
du sujet, 2001, p.9 : un principe dagitation, un principe de mouvement, un principe dinquitude permanet au
cours de lexistence .

80

cuidar de si, de conhecer a si, embora tivesse, em toda a literatura que dele cuida, um sentido
positivo154. Mas estas prticas, tambm paradoxalmente, vo tomar na espiritualidade crist
uma forma austera e rgida de controle moral, da conduta e dos sujeitos.
, portanto, no meio destes paradoxos, de ser to importante e ao mesmo tempo,
ter sido relegado; de ora ser visto como individualismo e alienao e ter, ao mesmo tempo,
fomentado a construo de prticas de renncia a si, como na moral crist, ou de uma
obrigao para com o outro, como na moral moderna burguesa ou de Estado; enfim, na
injuno destas questes todas, Foucault encontra a questo que fomenta seu curso naquele
ano, e que nos parece crucial para entender as questes aqui colocadas da subjetividade 155:
quem este si que interessa conhecer? Que parte deste si156 preciso cuidar?
H tambm que se considerar o alinhamento do cuidado de si com a
espiritualidade. Neste ponto, Foucault distingue-a do caminho tomado pela prpria filosofia
ligada ao conhecimento. Assim, enquanto a filosofia identificada por uma forma de
pensamento que se interroga pelas possibilidades epistmicas do prprio pensamento, pelas
condies de acesso verdade, a espiritualidade definida por Foucault como o conjunto de
buscas, prticas e experincias [...] que constituem, no para o conhecimento, mas para o
sujeito, para o ser mesmo do sujeito, o preo a pagar para ter acesso verdade 157.
Guardaria a espiritualidade trs caractersticas enunciadas. Em primeiro lugar, o
sujeito enquanto tal, no tem acesso verdade, devendo operar uma converso, uma
154

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p.17. No original, FOUCAULT, M. LHermneutique

du sujet, 2001, p.14.
155
No se pode falar em subjetividade no mundo grego, j que o elemento tico se deixa determinar como bios
(modo de vida). Cf. as observaes do organizador da verso impressa do curso, nota 5, Idem, p.26. No original,
p21.
156
Importa refletir sobre o sentido melhor de soi utilizado por Foucault na construo da expresso deste
cuidado. Na traduo do curso para o portugus, utilizou-se ora o eu, ora o si. Da duas formas, parece-me
mais significativo o si, como espao reflexivo, como dobra do sujeito sobre si mesmo, no sentido proposto por
Ricoeur. Cf. RICOEUR, P. O si-mesmo como um outro. Trad. Lucy Moreira Csar, Campinas: Papirus, 1991.
Ademais, heauton tem a funo de um pronome reflexivo. Cf. a primeira hora da aula do dia 13 de janeiro de
1982, FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p. 66. No original, FOUCAULT, M.
LHermneutique du sujet, 2001, p.52.
157
Idem, p.19. No original, p.16-17: lensemble de ces reschuerches, pratiques et expriences [...] non pas pour
la connaissance mais pour le sujet, pour ltre mme du sujet, le prix payer pour avoir accs la vrit .

81

transformao de si para ter acesso verdade. Em segundo lugar, esta transformao pode se
dar de diferentes formas. De um lado, esta transformao, na qual o sujeito arrancado de
seus status atual, pode se dar com o movimento que Foucault identifica como ers (amor).
Por outro, tambm atravs do trabalho de ascese de si para consigo que o sujeito transformase. Em terceiro lugar, a espiritualidade envolve necessariamente um retorno, no qual o
sujeito se transforma para ter acesso verdade e a verdade retorna, transformando-o158.
Assim, Foucault refora o alinhamento entre espiritualidade e filosofia na
Antiguidade, e entre estes termos e a problemtica do cuidado, embora vislumbre em
Aristteles159 o tom que posteriormente a questo tomaria: pensando o conhecimento em
termos apenas de gnose, a espiritualidade vai ser relegada a um plano sem importncia em
relao verdade.
A aula do dia 13 de janeiro dedicada a resgatar nos textos da Antiguidade,
notadamente no Alcebades de Plato (e de resto em toda a sua produo jovem) os traos
deste cuidado, a relao com a pedagogia, a diettica, a ertica, com a alma e os mestres.
Entra em cena a questo do governo, de ser governado, de ocupar-se consigo e da prpria
ignorncia. Apesar de focar no Alcebades, Foucault deixa claro que toda a problemtica do
cuidado enraza-se em prticas muito anteriores, em um ambiente pr-filosfico que sempre
viu a necessidade de uma certa tecnologia de si na consecuo do acesso verdade 160. Rituais
de purificao, como retiros, escutar msicas, cheirar perfumes, examinar a conscincia so
exemplos que podem ser encontrados em civilizaes arcaicas e no apenas a partir da
filosofia socrtica.

158

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p.19-20. No original, FOUCAULT, M.

LHermneutique du sujet, 2001, p.17.
159
Foucault ironiza, dizendo ser Aristteles para o pensamento filosfico que se desenvolveu no Ocidente e
sobretudo na modernidade, o primeiro e nico verdadeiro filsofo da antiguidade, aquele que relegou a
espiritualidade a um plano inferior. Cf. Idem, p.22. No original, p.19.
160
Idem, p.59. No original, p.46.

82

Pois bem, Foucault se debrua em compreender a reflexividade do cuidado de si.

Alcebades, em sua leitura, responde questo sobre este si, sobre este eu, como sendo a
alma. A alma, entenda-se bem, despida ainda de suas conotaes crists. A alma como
sujeito e de modo algum como substncia 161.
E tomando a alma como sujeito, importa distinguir trs tcnicas que no podem ser
confundidas com o cuidado de si: a prtica mdica sobre si mesmo, quando o mdico ocupase com seu corpo e no consigo mesmo; a econmica do gestor ao gerir seus prprios bens,
sua casa, pois o raciocnio anlogo; e ainda a prtica do enamorado, que busca seu prprio
prazer, seu corpo, mas no a si mesmo 162.
quando entra, ento, a figura do mestre: Scrates em seu amor por cuidar de
Alcebades e cuidar para que ele cuide de si mesmo. Da porque a expresso do cuidado em
Scrates e em Plato estar diretamente ligada pedagogia, formao deficiente dos jovens
para governar, incapacidade de cuidar dos outros, de governar a si e aos outros. H um certo
elitismo na conduo deste cuidado, que no estava direcionado a todos ou a qualquer
momento da vida, mas era uma preparao aristocrtica, tica e politicamente direcionada a
formar o homem livre. O cuidado de si tomar, em momentos posteriores, um acento mais
universal e ao mesmo tempo mais perene, sobretudo quando concentrar certo esforo, na
filosofia helenista, em preparar para a velhice e para a morte.
Uma fala final marca o encerrar do dia 13 de janeiro: o cuidado de si apresentado
a verso platnica e no de toda Antiguidade. E em Plato, Foucault identifica um paradoxo
intrigante: ao tempo em que se esfora em mostrar a relao entre cuidado e conhecimento de
si, entre filosofia e espiritualidade, Plato acentua fortemente o momento do conhecimento,
das essncias, do divino a ponto de esvaziar a imanncia do sujeito de cuidado 163.

161

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p. 72. No original, FOUCAULT, M. LHermneutique

du sujet, 200, p.57: Lme comme sujet, et non pas du tout lme comme substance .
162
Idem, p.72-3. No original, p.57-8.
163
Idem, p.98. No original, p.76.

83

Na semana seguinte, sempre s quartas-feiras, Foucault passaria a analisar o

sentido lxico da epimeletia e sua generalizao pela cultura helenista de Sneca, Epicteto,
Epicuro e outros que, pari passu, caminharia para uma generalizao do preceito do cuidado
de si como eixo formador e diretivo, como teraputica. Um primeiro deslocamento j pode ser
sentido em relao ao Alcebades. L, o objeto do cuidado de si a alma como sujeito, o
si/eu, mas a finalidade muito claramente a cidade, o governo da plis. Mas agora, o si
mesmo passa a ser a um s tempo objeto e finalidade do cuidado, tornando-se um princpio
geral e incondicional, um imperativo que se impe a todos, durante todo o tempo e sem
condio de status164. E neste sentido, Foucault identifica que, ao se tornar um imperativo
para toda a vida, o cuidado acentua seu aspecto crtico, de crtica permanente, sem, contudo,
se descuidar de seu papel formador. Mas uma correo-liberao, bem mais que uma
formao-saber165.
Alm da questo crtica, h tambm uma aproximao ntida com a medicina em
sua funo teraputica. No toa, a expresso therapeein heautn designa cuidar-se, curarse. E neste ponto, Foucault destaca elementos desta aproximao entre uma filosofia (da
alma) e uma medicina (do corpo): (i) a ideia de um grupo de pessoas associando-se para a
prtica de terapia em correspondncia com uma escola de filosofia (ou, se quisermos tambm,
os jardins de Epicuro); (ii) a reabilitao do corpo, como lugar privilegiado do cuidado, e no
somente a alma, como parecia indicar Plato; e (iii) o novo valor da velhice 166.
Assim, a segunda hora da aula de 20 de janeiro de 1982 estaria reservada a
acentuar o deslocamento para o tempo da velhice como lugar privilegiado da existncia e uma
colocao para ns crucial: aquela da recusa do paradigma da lei, situando-se entre um apelo
universal e uma escolha rara e individual.
164

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p.103. No original, FOUCAULT, M. LHermneutique

du sujet, 2001, p.80: un principe gnral et inconditionnel, un impratif qui simpose tous, tout le temps et
sans condition de statut .
165
Idem, p.116. No original, p.91: Correction-libration, beaucoup plus que formation-savoir .
166
Idem, p.121-133. No original, p.96-105.

84

Sobre a velhice, importa anotar a mudana sensvel de avaliao de seu

significado. Foucault percebe que a velhice ocupou, para a cultura grega antiga, um lugar
ambguo. Sabedoria e fraqueza, a velhice na cultura grega tradicional sem dvida honrosa,
mas no com certeza desejvel 167. Ao contrrio, com o deslocamento anunciado de um
cuidado intenso durante toda a vida, a velhice torna-se ento o trofu, o sucesso do cuidado, a
prova de uma vida bem vivida, a recompensa de quem finalmente sabe cuidar de si.
Mas interessa-nos mais de perto a percepo de Foucault de que o cuidado no
dizia somente respeito a um grupo privilegiado de pessoas, notadamente os jovens que
deviam tornar-se governantes, como Alcebades, por exemplo. O cuidado passava a ter uma
abrangncia muito maior e com isso, a questo sobre tornar-se uma lei geral afigura-se
imperiosa. So suas palavras:
Pode-se dizer que o cuidado de si constitui agora uma espcie de lei tica universal?
Vocs me conhecem bem para saber que responderei imediatamente: no. O que eu
gostaria de mostrar[...] o seguinte: no devemos nos deixar prender ao processo
histrico posterior, que se desenvolveu na Idade Mdia, e que consistiu na
juridicisao progressiva da cultura ocidental, juridicisao que nos fez tomar a lei
como princpio geral de toda regra na ordem da prtica humana. O que eu gostaria
de mostrar, ao contrrio, que a prpria lei faz parte, como episdio e como forma
transitria, de uma histria bem mais geral, que a das tcnicas e tecnologias das
prticas do sujeito relativamente a si mesmo, tcnicas e tecnologias que so
independentes da forma da lei e prioritrias em relao a ela.168

A respeito desta passagem, Foucault observa que ainda que o imperativo do

cuidado tenha sido enunciado na forma de uma lei geral - preciso cuidar de si, no tinha a
imperatividade de outros comandos, nem se dirigia igualmente a todas as pessoas. Havia uma
diferena muito grande de prticas que poderiam estar associadas ao cuidado, relacionadas

167

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p.134. No original, FOUCAULT, M. LHermneutique

du sujet, 2001, p.105: La vieillesse dans la culture grecque traditionnelle , elle est honorable coup sr, elle
nest certainement pas dsirable .
168
Idem, p.138. No original, p.108-9: peut-on dire que le souci de soi constitue maintenant une sorte de loi
thique universelle ? Vous me connaissez assez pour bien supposer que je vais rpondre immdiatement : non.
Ce que je voudrais montrer [...] cest celui-ci: il ne faut ps se laisser prendre ce processus historique
ultrieur, qui sest droul au Moyen ge, et qui a t la juridification progressive de la culture occidentale.
Juridification qui nous a fait prendre la loi, et la forme de la loi, comme le principe gnral de toute rgle dans
lordre de la pratique humaine. Ce que je voudrais vous montrer au contraire, cest que la loi elle-mme fait
partie, comme pisode et comme forme transitoire, dune histoire beaucoup plus gnrale, que esta celle des
techniques et technologies des pratiques du sujet lgard de lui-mme, techniques et technologies qui sont
indpendantes de la forme de la loi, qui sont prioritaires par rapport elle .

85

diretamente com as condies de existncia e com a forma de vida, de sorte que associar o
cuidado a uma lei geral no passava de uma fico.
Ou seja, cuidar de si exigia, para alm da escolha de um certo modo de vida, as
condies materiais de permitir-se imergir neste cuidado. Foucault no despreza que as
prticas de cuidado estivessem presentes de maneira diferente a depender dos grupos que a
utilizavam. E no se pode sequer afirmar que s a elite as utilizavam. Sem dvida, os grupos
que podiam estar liberados da questo urgente da sobrevivncia, poderiam desenvolver
tcnicas mais elaboradas, mais sofisticadas de cuidar de si, mais tericas e reflexivas, mais
ligadas individualidade e ao cio 169. Mas os grupos menos abastados tambm as praticavam
na forma de rituais, cultos e geralmente vinculados ao aspecto religioso, mantendo uma rotina
de aes que envolviam o corpo e a alma e que pretendiam modelar a existncia 170.
De toda sorte, Foucault observa que embora no houvesse uma distino a priori
dos que seriam ou no capazes de cuidar de si, no havendo uma objeo de princpio em
relao a status ou a classe econmica, de fato, a atitude de cuidar de si permanecia como
uma prtica de poucos, sinalizando questes contingentes e no necessrias que
obstacularizavam o exerccio de tais tecnologias, seja por falta de coragem, de fora, de
resistncia, seja porque somos incapazes de escutar o apelo, de dimensionar a importncia.
Da porque, se de um lado o apelo pelo cuidado tem um tom universal, a salvao sempre
rara. Mais um paradoxo do pensamento ocidental. Apela-se a todos, mas poucos ouvem. A
mstica da salvao permanece sendo um privilgio.

169

Aqui, preciso refletir em que medida as condies para um cuidado hoje possam prescindir das condies
de cio outrora necessrias, e em que medida, hoje ainda, no se trataria de uma questo de elite. De qualquer
sorte, as questes de Foucault so suficientes para derrubar o mito de um sujeito universal e a nos fazer pensar
que, refletida ou no, consciente ou no, a subjetividade sempre transitria, est sempre submetida
possibilidade de mudar, metamorfosear-se, pelas prticas de assujeitamento tanto quanto pelas prticas de si.
170
Foucault adverte que no est de modo algum criando categorias de cuidado, o sofisticado e o rude, o da elite
e o popular. A inteno mostrar a abrangncia, a variedade e variao de formas de cuidado e de prticas de si,
afastando-a de uma lei universal. Cf. FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p.145. No original,
FOUCAULT, M. LHermneutique du sujet, 2001, p.114.

86

Na ltima quarta feira de janeiro de 1982, Foucault retoma dos sculos I e II para
indicar as caractersticas gerais das prticas de si e explicitar a questo do Outro: a figura do
filsofo como mestre de subjetivao. A afirmativa enftica: para que a prtica de si
alcance o eu por ela visado, o outro indispensvel 171. O outro funciona como o mediador
entre o apelo ao cuidado e a modelao da existncia, assumindo vrias formas.
Em primeiro lugar, se tomarmos o perodo grego/socrtico, o outro funciona como
o exemplo, seja no heri, no ancestral, a narrativa de uma vida, de aes e virtudes que se
devem alcanar. tambm a posio dos mais velhos em relao aos mais jovens. a mestria
de exemplo. H tambm a mestria de competncia, de que o instrutor, o professor ou os mais
experientes se ocupam a fim de instruir os mais jovens. Por fim, Foucault enumera a maestria
socrtica, da incitao, do questionamento, essa maestria pertubadora que ope mais
claramente memria e ignorncia.
Nos dois primeiros sculos de nossa era h uma forma diferente de necessidade de
mediao com o outro. A ignorncia agora tomada mais em termos de malformao, vcios,
deformaes do esprito, tomando o cuidado a forma aproximada de uma teraputica, de uma
correo da alma, de um prumo. O mestre no apenas sinaliza e acorda o indivduo de sua
ignorncia. Cabe-lhe operar na reforma do indivduo e na formao do indivduo como
sujeito172.
Este indivduo a ser reformado , como Foucault resgata nos textos de Sneca, o
stultus, aquele que no conduz a prpria vida, estando merc das ingerncias exteriores, dos
sabores dos ventos. Indivduo leviano, cuja vida banalizada pela forma irrefletida com que
vivida, sem memria, sem objetivos determinados. Muda de vida a qualquer momento, muda
de opinio a qualquer instante, perde o interesse ou a vontade pelas coisas, desiste. Desiste de

171

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p.158. No original, FOUCAULT, M. LHermneutique

du sujet, 2001, p.123: Pour que la pratique de soi arrive ce soi quelle vise, lautre est indispensable .
172
Idem, p.160. No original, p.125: dans la rforme de lindividu et dans la formation de l1individu sa
constituition de sujet .

87

exercer sua vontade soberana, sua liberdade absoluta, que a convergncia a um s objetivo,
a um pleno querer cujo alvo o si/eu. 173 Por isso, no conseguir sair deste estado de stultitia
sem a ajuda de um outro. O outro , assim, indispensvel para alcanar o cuidado e, atravs
deste, a sabedoria. E este outro haver de comporta-se no simplesmente como um educador,
mas, sobretudo, como um filsofo 174.
A aula de 3 de fevereiro expe mais claramente as dimenses polticas do curso,
focando na relao entre o cuidar de si e o cuidar dos outros. A importncia do Alcebades no
conjunto de dilogos de Plato vai ser destacada. O cuidado de si se torna instrumental em
relao ao cuidado com os outros. Portanto, para cuidar dos outros, saber governar, que
preciso cuidar de si.
H trs maneiras principais de perceber esta relao poltica entre si e os outros: (i)
como finalidade, o ocupar-se tem o telos de tornar a si mesmo um sujeito poltico, [...]
entendido como aquele que sabe o que a vida poltica, e consequentemente, sabe
governar175; (ii) como reciprocidade, j que salvando a si, salva-se a cidade e salvando a
cidade, ajuda-se a cuidar de si, na medida em que se participa desta cidade, desta comunidade;
e (iii) como implicao essencial, j que o cuidar de si implica num movimento de
reminiscncia, acessando a contemplao das verdades que se sabe 176.
Mas se no Alcebades o cuidado tem uma implicao poltica direta, porque o si
no um fim em si mesmo, seno que busca um cuidado com os outros, h uma sensvel
diferena quando em relao aos dois primeiros sculos de nossa era, que torna o cuidado de
si exatamente um fim em si mesmo. Assim, em linhas gerais, o cuidado entre os gregos no
173

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p.164. No original, FOUCAULT, M. LHermneutique

du sujet, 2001, p.127.
174
Aqui Foucault narra as duas formas principais que o exerccio da filosofia e do mestre filsofo foram
praticadas: a escola e o conselheiro particular, cultura helnica e romana, respectivamente. E para a cultura
helnica dos epicuristas, havia dois princpios ticos fundamentais da direo: a pahrresia (o franco falar, falar
honestamente com a abertura do corao) e a amizade. Permanece a distino entre a retrica, como prtica
apenas de convencimento e a prpria filosofia, como luz, razo e amizade. Cf. Idem, p.169. No original, p.132.
175
Idem, p.216. No original, p.169: entendu comme : celui qui sait ce que cest que la politique,, et qui par
consquent peut gouverner .
176
Idem, p.216-7. No original, p.169-170.

88

o mesmo entre os romanos, e no ser, por certo, igual a um ou outro quando o cristianismo
converter o cuidado em renncia.
Mas Foucault identifica esta inflexo que permite que cada vez mais a questo
sobre como viver bem, tkhne to bou arte da existncia, seja sobreposta pela questo de
como ter acesso verdade, pela transformao de si. E tomando a noo de cultura como
conjunto normativo de valores hierarquizados, organizado como saber que exige dos
indivduos condutas regradas e sacrifcios por toda a vida, Foucault aponta para um
verdadeiro aparecimento de uma cultura de si no perodo helenstico e romano 177.
O tema da salvao central nesta cultura de si, e salvao no tem s sentido
negativo de afastar um perigo ou livrar-se da morte. A salvao resgatada por Foucault nos
gregos aquela que permite defender-se, proteger-se, portanto, salvao que resistncia,
estar alerta. Salvar-se a si mesmo ser tambm escapar a uma escravido ou dominao de
que se est ameaado, sendo restabelecido nos seus direitos, recobrando a liberdade e a
independncia; ser igualmente assegurar a prpria felicidade, a tranquilidade, a serenidade,
etc178, avanando pelo perodo helenstico. Mas no ser, de toda forma, o sentido assumido
pela espiritualidade crist, que inscrever o tema da salvao junto daquele da morte179.
Assim, Foucault segue mostrando que h uma certa inverso em relao ao que foi
proposto no Antiguidade grega, onde para salvar a cidade era preciso salvar a si mesmo. Esta

177

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p.220-1. No original, FOUCAULT, M.

LHermneutique du sujet, 2001, p.173: Il me semble que si on appelle culture, donc, une organisation
hirarchique de valeurs, accessible tous mais en mme temps occasion dun mcanisme de slection et
dexclusion ; si on appelle culture le fait que cette organisation hirarchique de valeurs appelle chez lindividu
des conduites rgles, coteuses, sacrificielles, valeus et cet accs ces valeurs ne puissent se faire qu travers
de savoir : dans cette mesure-l, on peut dire quil y a eu vritablement, lpoque hellnistique et romaine, une
culture de soi .
178
Idem, p.226. No original, p.177.
179
Depois de uma pausa, Foucault retoma a aula propondo que a plateia lhe faa questes. A primeira delas
abordaria uma possvel perspectiva lacaniana no discurso de Foucault, retrucando-lhe que entre Lacan e
Heidegger, como os dois principais, talvez nicos, autores que se interrogaram sobre o sujeito e a verdade no
sculo XX, sua abordagem se situa mais ao lado de Heidegger do que de Lacan, como sugere seu interlocutor.
Uma segunda questo lhe invoca retomar a questo da rivalidade entre o cuidado de si e o modelo cartesiano.
Sobre a primeira questo, para uma compreenso sobre a relao entre Foucault e Lacan, Cf. CHAVES, Ernani.
Foucault e a psicanlise. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1988 e BIRMAN, Joel. Entre cuidado e saber
de si: sobre Foucault e a psicanlise. Rio de Janeiro: Relume Dumar, 2000.

89

inverso indica no perodo helenstico que a salvao torna-se em relao a si, um fim em si
mesmo. para salvar-se que salvamos os outros e a si mesmo. A noo de amizade em
Epicuro, inscrita no cuidado e como um fim no meramente utilitrio, mas que busca certa
salvao, com reciprocidade, felicidade e, tambm, como exemplo, a concepo estica do
homem como ser comunitrio, invocariam esta prioridade do cuidado de si, que tensiona com
o outro, mas constitui-se como um fim em si mesmo, para toda a vida, mesmo quando se um
prncipe, um imperador ou um soberano 180.
A aula de 10 de fevereiro reforaria de sada a ideia de uma ampliao dos espaos
de cuidado para alm da pedagogia e da poltica. Com isso, mais uma vez, Foucault marca a
passagem do momento grego para o romano, demarcando com isso o acento na direo de um
cuidado mais abrangente e tambm mais rigoroso. No centro desta nova cartografia do
cuidado, encontramos o tema da converso, que se inscreve na imanncia do mundo vivido.
deste foco, do tema da converso na cultura helenstica, que Foucault contraps duas outras
noes de converso: a anterior, platnica; e a posterior, crist.
A converso (epistroph) em Plato implicava na oposio entre este mundo e um
outro, neste dualismo fundamental entre aparncias e essncias, imanncia e transcendncia,
exige do sujeito que se desviasse das aparncias, voltasse-se a si mesmo, reconhecesse a
prpria ignorncia e transcendesse verdade/ essncia 181.
A partir dos sculos III e IV da era crist, a noo de converso vai ser trabalhada
como metania, que implica penitncia e mudana. Implica partir de um momento, evento,
lugar de ruptura decisiva e fundamental do sujeito, que lhe marca a passagem de um ser a
outro, e faz com que haja uma renncia de si mesmo em direo a um movimento de
transcendncia divina.

180

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p.226-48. No original, FOUCAULT, M.

LHermneutique du sujet, 2001, p.177-94.
181
Idem, p.257-8. No original, p.201.

90

No meio destes dois perodos, Foucault situa o tema da converso no perodo

helenstico, acentuando suas diferenas. Comeo pelo tema da ruptura, que tem, no s para
Foucault mas tambm para este trabalho, uma posio de destaque. A ruptura que se v operar
no interior da cultura helenstica no uma ruptura que faz o sujeito renunciar a ele mesmo,
mas uma ruptura em relao a seu entorno, quilo que lhe desvia, operando uma liberao em
relao a coisas exteriores e acentuando sua converso, uma volta sobre si mesmo.
Converter-se, pois, liberar-se. Este um ponto fundamental, porque se para a
metania crist a converso implica uma ciso dentro do sujeito que o transmuta em outro ser,
apontando para uma trans-subjetivao, ao contrrio, a converso como liberao, que foca o
prazer em si mesmo, e no s o prazer, como tambm o ato de fortalecer-se, pertencer-se,
enfim, implica claramente em auto-subjetivao182. Aqui, encontro explicitado o ncleo que
possibilita pensar em outras subjetividades, em subjetivaes no assujeitadas.
A converso do olhar merece destaque. Foucault tenta ressaltar que no se trata de
simplesmente olhar certas coisas, ou de um olhar sobre si narcisista. antes um olhar
vigilante, um olhar crtico que permite a cada um centrar sua existncia. Foucault parece
especialmente querer tocar num ponto exageradamente atual: o da mdia, o da exposio da
intimidade, mas, sobretudo, a atitude que nos faz viver a vida dos outros, antes e no lugar de
viver a nossa vida. Antes de abolir a curiosidade, seria direcion-la como fora til, focando
em conhecimentos que possam potencializar nossa liberdade, nosso domnio de si e
completude, nossa meta.
Foucault se interroga: como se estabelece, como se fixa e se define a relao entre
o dizer-verdadeiro (veridico) e a prtica do sujeito? 183 Retomar mais uma vez os cnicos,
os epicuristas, os esticos, os gregos e romanos. E identificar, no meio de todos esses

182

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p.263. No original, FOUCAULT, M. LHermneutique

du sujet, 2001, p.206.
183
Idem, p.281. No original, p.220: comment stablit, comment se fixe et se dfinit le rapport quil y a entre le
dire-vrai (la veridiction) et la pratic du sujet ? .

91

discursos, a construo de um certo campo de saber que til em contraposio a um saber

intil. A utilidade residiria na capacidade do conhecimento transformar o ser do sujeito,
portanto, na potencialidade do saber para se transformar em um thos, em ao, vida e
experincia. Mais significativo do que desprezar, portanto, outros saberes, perceber, aqui,
que a relao entre saber e verdade estar intermediada pelo thos, por uma ao.
A ideia de um saber til em contraposio a um saber intil lida nos epicuristas
em termos de uma oposio entre paideia (a cultura geral que deveria distinguir o homem
livre) e physiologa (como o saber sobre a physis, sobre a natureza, que permite ao sujeito
conduzir-se). A physiologa dota o indivduo de coragem, de ousadia e vitalidade na medida
em que no teme os deuses, os infortnios; na medida em que resgata um espao de
autonomia, de autarquia para o sujeito e tambm porque permite que os indivduos se
orgulhem de seus prprios bens, excluindo-se denotao puramente material. A physiologa,
portanto, se aproxima da pahrresa, como a franqueza, a coragem de fazer de sua ao sua
verdade, escancarando-a184.
Na confluncia de todo esse regate sobre o saber til: a verdade. No a verdade
sobre o sujeito, mas uma verdade que modifique o ser do sujeito. preciso que esta verdade
afete o sujeito, e no que o sujeito se torne objeto de um discurso verdadeiro 185.
Na semana seguinte, Foucault formula a relao de suas leituras com dois termos
de suma importncia para o quadro geral das ideias que prope: deslocamento e retorno, como
os movimentos prprios do cuidado de si. Deslocamento e retorno que fazem deste cuidado
uma dobra de si em si. Deslocamento, retorno, dobra que implicam tecnologias, tcnicas de
subjetivao, prticas de si. O exemplo da navegao identificado por Foucault como uma
metfora presente nas representaes sobre governo, cura e cuidado at praticamente o Sc.

184

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p.292-5. No original, FOUCAULT, M.

LHermneutique du sujet, 2001, p.228-232.
185
Idem, p.297. No original, p.233: il faut que cette vrit affecte Le sujet. Il nest pas question que le sujet
devienne objet dun discours vrai .

92

XVI, quando a razo se impe definitivamente. A pilotagem implica trajetria de um ponto

que se est at um outro que se pretende alcanar, como meta, como porto seguro, passando
pela aventura e riscos da prpria vida 186. Quem quer passar alm do bojador, tem que passar
alm da dor, disse Fernando Pessoa187.
Eis ento que Foucault nos interpela sobre a urgncia de colocarmos novamente
esta questo com o acento que ela exige. Avaliando que a modernidade teria fomentado vrias
tentativas, bem diferentes umas das outras, de buscar uma tica do eu, uma forma para a
estilizao da vida, como em Montaigne, Nietzsche, Schopenhauer ou o pensamento
anarquista, impe como decisiva a retomada da reflexo sobre uma tica de si como questo
poltica fundamental, se for verdade que, afinal, no h outro ponto, primeiro e ltimo, de
resistncia ao poder poltico seno na relao de si para consigo 188.
H a elaborao de trs modelos de cuidado: o platnico, na representao do
Alcebades; o helenstico, com os epicuristas, cnicos, etc; e o cristo, ou asctico-monstico.
De alguma forma, que Foucault se prope a ento elucidar, o primeiro e o ltimo cobriram as
contribuies do cuidado helenstico, no se podendo afirmar que houve, cronologicamente,
uma evoluo necessria entre os trs. Qual seria ento, o diagnstico para tal supresso
peridica?
Foucault aponta que o modelo platnico, da reminiscncia foi resgatado dentro do
cristianismo pelos movimentos gnsticos dos primeiros sculos da era crist 189, como
186

Em suma, vemos como nesta prtica de si, tal como aparece e se formula nos ltimos sculos da era
chamada pag e nos primeiros sculos da era crist, o eu surge, fundamentalmente como a meta, o fim de uma
trajetria incerta e eventualmente circular, que a perigosa trajetria da vida. FOUCAULT, M. A
Hermenutica do sujeito, 2004, p.304. No original, FOUCAULT, M. LHermneutique du sujet, 2001, p.23940.: Bref, en tout ceci vous voyez que, dans cette pratique du soi, telle quelle apparat et se formule dans le
derniers sicles de lre dite paenne et les premiers sicles de lre chrtienne, le soi apparat au fond comme le
but, le bout dune trajectoire incertaine, et ventuellement circulaire, qui est la trajectoire dangereuse de la
vie.
187
PESSOA, Fernando. Mensagem. Segunda Parte: Mar Portugus. X. Mar Portugus.
188
FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p306. No original, FOUCAULT, M. LHermneutique
du sujet, 2001, p.241: sil est vrai aprs tout quil ny a pas dautre point, premier e ultime, de rsistance au
pouvoir politique que dans le rapport de soi soi .
189
Neste aspecto, podemos tambm lembrar de Santo Agostinho como um dos responsveis pela construo da
doutrina catlica apostlica romana, estruturado no dualismo platnico entre um mundo das essncias, da luz e

93

instrumento para refutao das espiritualidades pags e pantestas que recobriam o perodo
helnico e o caracterizavam pela fragmentao e pluralismo de concepes espirituais. Por
isso, o prestgio histrico do perodo platnico resgatado e ligado ao perodo cristo na
construo de uma histria que desqualifica o perodo helenista190. A filosofia ou a narrativa
da histria da filosofia consegue pelo helenismo passar batido, com parcas ou nenhuma
referncia, ensinado sempre como um perodo de disperso e incertezas filosficas.
Neste momento, Foucault articula explicitamente a questo da tica e da poltica,
como problema atual, dentro da trama formada pelas relaes de poder, governamentalidade,
governo de si e dos outros e relaes de si para consigo 191. E o faz para repensar exatamente
este a articulao entre a tica e a poltica, que um problema fundamental da
contemporaneidade.
Na aula de 17 de fevereiro de 1982, Foucault ainda caracterizaria os trs pontos
fundamentais do cristianismo na articulao entre conhecimento de si e cuidado de si:
primeiro, circularidade entre verdade do Texto e conhecimento de si; segundo, mtodo
exegtico para o conhecimento de si; enfim, renncia a si como objetivo 192. O modelo
helenstico, ao contrrio, explorou as potencialidades de um cuidado que foi visto como arte
de si193. Mas neste dia, o seu foco recai sobretudo nas leituras de Sneca, permitindo a

da verdade e um outro errante, das aparncias, do erro. Cf. La fondazione gnoseologica della metafisica
agostiniana nos estudos de GARILLI, Giovanni. Aspetti della filosofia giuridica, poltica e sociale di S.
Agostino. Milano: Dott. A. Giufre, 1957, p.21 e ss.
190
De fato, se retomarmos livros importantes de histria da filosofia ou do pensamento ocidental, identificamos
explicitamente a referncia ao helenismo como um perodo de declnio filosfico, como na proposta de Bertrand
Russell ou mesmo, ao ponto de no merecer sequer um captulo prprio, como na histria da filosofia de Will
Durant, que reserva poucas linhas para passar de Aristteles a Francis Bacon (todos esses dezoito sculos).
Chega a ser pitoresca sua narrativa: Mas quando a Grcia havia visto Queronia em sangue e Tebas em cinzas,
passou a ouvir Digenes; e quando a glria havia partido de Atenas, ela estava no ponto para Zenon e Epicuro.
DURANT, W. A histria da filosofia. Trad. de Luiz Carlos do Nascimento Silva, 2 ed. Rio de Janeiro: Record,
1996, p.90. Cf tambm RUSSEL, B. Histria do pensamento ocidental. Trad. Laura Alves e Aurlio Rebello.
Rio de Janeiro: Ediouro, 2001.
191
FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p.307. No original FOUCAULT, M. LHermneutique
du sujet, 2001, p.242.
192
Idem, p.311. No original, p.245: premirement, la circularit entre vrit du Texte et connaissance de soi ;
deuximent, mthode exgtique pour la connaissance de soi ; enfin, lobjectif qui est la renonciation soi .
193
Idem, p.313. No original, p.247 : art de soi-mme .

94

Foucault investigar as relaes entre conhecimento de si e conhecimento do mundo, em que

medida uma arte de bem viver depende do saber.
A leitura de Foucault sobre Sneca aponta para um movimento de buscar a
natureza entre uma razo dos homens e uma razo de deus (que no tem ainda a denotao
crist), sendo o conhecimento da natureza o conhecimento do prprio mundo, aquele que
permite ao sujeito olhar o mundo de cima, do topo, de ponto em que ele se veja no mundo. A
prpria metfora hermenutica de ser-no-mundo (dasein). Portanto, um movimento de
deslocamento imanente na natureza, e no transcendente/reminiscente 194 como props Plato,
e que nos faz, do alto, enxergar a verdadeira dimenso das distncias, das guerras, das
conquistas e derrotas: um ponto, um ponto apenas na dimenso grandiosa do mundo. Inserirse no mundo e no ser arrancado dele, explorar os segredos do mundo em vez de se voltar
para os segredos interiores, nisto que consiste a virtude da alma195.
Eis ento que nosso narrador encontra, nas leituras de Sneca o princpio de uma
liberao: atingir o conhecimento do mundo, de si no mundo, permite, l do alto, ao olhar o
mundo todo, escolher entre viver e morrer. Viver sempre na totalidade do mundo, e no
apenas no que aparenta conveniente. A escolha no seria em fazer este ou aquele ato, em ser
bom ou mau, a escolha envolve a plenitude de ser.
A busca pelo modelo helenstico, um modelo de modalizao espiritual do saber,
permaneceria na semana seguinte em Marco Aurlio 196, que oferece um quadro de quatro
preceitos fundamentais (parstemata), formados a partir de um movimento do sujeito de se
debruar sobre as coisas, num olhar infinitesimal: definio do bem para o sujeito, definio

194

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p343-4 em especial. No original, FOUCAULT, M.

LHermneutique du sujet, 2001, p. 271.
195
Idem, p.341. No original, p.269: Sinsrer dans le monde et non pas sen arracher, explorer les secrets du
monde au lieu de se dtourner vers les secrets intrieurs, cest en cela que consiste la vertu de lme .
196
Idem, p.352 e ss.. No original, p.278 e ss.

95

da liberdade para o sujeito; definio do real para o sujeito 197. Em especial, o real indicado
como apreensvel apenas pelo instante, o instante do acontecimento. O quarto preceito, que
organizaria e garantiria uma reatualizao dos trs primeiros de um nvel diferente, e
corresponde a uma srie de exerccios espirituais que garantam um fluxo de representaes
sobre o qual se exercer um trabalho de anlise, de definio e de descrio 198,
operacionalizado pela memorizao e verbalizao do conhecimento para si mesmo.
Esta atitude de vigilncia, de desconfiana sobre o fluxo contnuo e mvel das
representaes um exerccio necessrio para que se possa separar os acontecimentos, valoralos e reintroduzi-los, agora j analisados, na constituio do prprio sujeito. Para Foucault
este movimento muito diferente daquele empreendido por Descartes 199, que da ordem do
mtodo intelectual.
A partir de Marco Aurlio, ainda, ele formula, no princpio do presente como
instncia do real, o fundamento de uma liberdade para o sujeito, que capaz de fragmentar
movimentos contnuos e se perceber, no curso deste movimento, como um sujeito forte.
Marco Aurlio e Sneca so leituras para que Foucault possa destacar quatro condies para a
espiritualidade: deslocamento do sujeito, valorizao das coisas a partir de sua realidade no
interior do ksmos, possibilidade para o sujeito de ver a si mesmo, transfigurao enfim do
modo de ser do sujeito por efeito do saber 200.
Interessaria a Foucault na segunda hora da aula de 24 de fevereiro examinar, a
partir deste saber espiritual, os exerccios de espiritualidade, propriamente as tecnologias de

197

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p354. No original, FOUCAULT, M. LHermneutique

du sujet, 2001, p.279: dfinition du bien pour le sujet ; dfinition de la libert pour le sujet ; dfinition du rel
pour le sujet .
198
Idem, p.356. No original, p.282: un flux de reprsentations sur lequel on va exercer un travail danalyse, de
dfinition et de description
199
Idem, p. 356. No original, p. 281.
200
Idem, p.373. No original, p. 295: dplacement du sujet, valorisation des choses partir de leur ralit
lintrieur du kosmos, possibilit pour le sujet de se voir lui-mme, transfiguration enfin du mode dtre du sujet
par leffet du savoir .

96

si, as formas de ascese (exerccios de si sobre si), concentrando-se, por questes

metodolgicas201, no sc. I e II.
E destas experincias, Foucault enuncia um de suas contribuies mais enfticas
da hermenutica do sujeito: A ascese no uma maneira de submeter o sujeito lei: uma
maneira de ligar o sujeito verdade 202 Portanto, ainda que alguns elementos do que ser uma
ascese crist j estejam presentes no perodo helenstico, o fundamental que so de duas
ordens distintas, com escopos distintos: a ascese crist da ordem da renncia, a ascese
helnica da ordem da constituio de si, que implica plenitude, felicidade e liberdade do
sujeito em relao a si mesmo. Ao contrrio de submeter lei, a uma certa ordem, ela dota o
sujeito de tecnologias e instrumentos de se modelar, de seu constituir.
o que acontece com os exerccios de paraskeu, que se poderia chamar de uma
preparao ao mesmo tempo aberta e finalizada do indivduo para os acontecimentos da
vida203. O exemplo do atleta foi amplamente usado. O atleta deve aprender e treinar,
rotineiramente, os exerccios necessrios para se defender e combater os males da vida, as
adversidades, que so imprevisveis. O bom atleta tem que estar sempre pronto. Munido de
discursos (logi) situados numa racionalidade prtica, que podem ser exercitados, que so
transformados em aes, discursos persuasivos, porque impulsionam o sujeito a um
deslocamento, o bom atleta deve pratic-los com a naturalidade de quem domina
completamente o movimento, fazendo-o com espontaneidade.
Por fim, Foucault destaca que estes discursos exercitados tm ainda o carter de
socorro. Exercitamo-nos para estarmos prontos para que sejam aplicados com segurana e
destreza, reatualizando-os no momento necessrio. quando a morte acontecer, a morte de
201

Foucault adverte que no pretende afirmar que este o momento de origem de tais prticas, nem tampouco
seu momento mais importante. somente por um apelo prtico mesmo, por reconhecer que um perodo rico
em prticas variadas. Cf. FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito 2004, p.382-3. No original,
FOUCAULT, M. LHermneutique du sujet, 2001, p. 302.
202
Idem, p.383. No original, p.303: Lascse nest pas une manire de soumettre le sujet la loi lascse est
une manire de lier le sujet la vrit .
203
Idem, p.387. No original, p.306: cest ce quon pourrait appeler une prparation la fois ouvrete et
finalise de lindividu aux vnements de la vie .

97

um ente querido, que as asksis sobre a dependncia dos outros, dos sentimentos, da
serenidade possa aparecer como um discurso prtico do sujeito, que no s ele enuncia, mas,
sobretudo, que ele vivencia. E nesta modulao, Foucault mostra o momento em que a
paraskeu, entendida como a transformao permanente dos discursos verdadeiros
ancorados no sujeito em princpios de comportamento moralmente aceitos 204, transforma o
lgos em thos. A asksis faz do dizer-verdadeiro um modo de ser do sujeito 205.
No ms de maro, a aula do dia 3 retomaria a noo de asksis para distingui-la da
ascese crist na seguinte ordem das coisas: a asksis helenista assegura a subjetivao do
discurso verdadeiro e a ascese crist assegura a objetivao do sujeito pela verdade
confessada. Na primeira, fortalece-se o sujeito, que se autoconstitui livre e eticamente. Na
segunda, renuncia-se ao sujeito, que se submete ao outro. Este o cerne da questo de
Foucault para o curso daquele ano: trata-se de encontrar a si mesmo em um movimento cujo
momento essencial no a objetivao de si em um discurso verdadeiro, mas a subjetivao
de um discurso verdadeiro em uma prtica e em um exerccio de si sobre si 206.
Eis que, enfim, Foucault enumeraria as tcnicas de si fundamentais para este
movimento, que concerniam ao escutar, ler, escrever e falar. Escutar, na cultura greco-romana
o princpio da apropriao do lgos, o que permite, inicialmente, fazer da altheia
(verdade) um thos (conduta). Mas nos escritos de Epitecto, Plutarco e Sneca a escuta tem
uma natureza ambgua, entre o mais lgico e o mais passivo (pattico). preciso ento,
preparar-se para a escuta, controlar sua ambiguidade e passividade, atravs de trs regras
ascticas prprias: a regra do silncio, da gestualidade precisa e ativa do bom ouvinte e da
ateno (memorizao imediata). A escuta filosfica no se deixa encantar pelos cantos da
204

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p394. No original, FOUCAULT, M. LHermneutique

du sujet, 2001, p.312: cest la structure de trasformation permenete des discours vrais, bien ancrs dans le
sujet, en principes de comportement moralement recevables .
205
Idem, p.395. No original, p. 312: Lasksis fait du dire-vrai un mode dtre du sujet .
206
Idem,p.401. No original, p. 317: Il sagit de se rejoindre soi-mme avec, comme moment essentiel, non pas
lobjectivation de soi dans un discours vrai, mais la subjectivation dun discours vrai dans une pratique et dans
un exercice de soi sur soi .

98

retrica, dos ornamentos, pelo impulso da tagarelice, pela impacincia e agitao do corpo. A
escuta requer um corpo preparado, um ouvinte cuja postura estimule o orador a continuar a
falar e que, esttica e eticamente, sinalize sua (in)compreenso gestualidade ativa e precisa
do ouvinte. Requer igualmente o silncio concentrado do ouvinte, que seja capaz de absorver
e maturar o que foi dito/ouvido, antes de se por a discutir tudo que ouve. Requer, finalmente,
a ateno necessria para reter/memorizar o logos, e perceber, ouvindo a prpria alma, onde a
verdade ouvida operou sua transformao no prprio sujeito: ateno em olhar ao redor e
olhar para si, ouvir o exterior e a si mesmo 207.
A hora seguinte estaria reservada s praticas da boa leitura/escrita e da fala.
Foucault direto: os exerccios de escolher bem as obras, retirar-lhes apenas o essencial, o
necessrio, resumi-las e copi-las, para memoriz-las. Memorizar as passagens principais no
com o objetivo de conhecer a obra de um autor, de repetir o que ele diz simplesmente, mas
com o intuito de meditar 208, de aprender e, portanto, de se transformar com o lido/escrito.
mais uma vez sobre o prprio sujeito que a tcnica visa operar.
Ademais, a escrita ajuda transformao da alma. O dirio e a troca de cartas so
exemplos do que historicamente esta tecnologia da escrita pode representar para filsofos,
pesquisadores, escritores, poetas, polticos, sem desprezo pelos annimos.
A fala entra como um momento delicado, mas que completava o exerccio da
leitura/escrita. Ler para si mesmo, pronunciar as palavras, reativando a escuta e incrustando
na alma a verdade. Mas no havia um contedo obrigatrio, o que marca uma diferena
fundamental entre estas e as posteriores tecnologias crists 209.

207

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p 402 e ss.. No original, FOUCAULT, M.

LHermneutique du sujet, 2001, p.318 e ss.
208
Vale ressaltar o registro que Foucault neste ponto faz do sentido de meditao, mais uma vez diferenciando-a
do rumo tomado em nossos tempos e frisando que foi no sentido greco-romano, precisamente como jogo do
pensamento sobre o sujeito e no o inverso, jogo do sujeito com seu pensamento, que Descartes empreendeu
suas Meditaes. Mais uma vez, a ideia deste marco de ruptura em Descartes, tantas vezes afirmado ao longo
da Hermenutica do sujeito.
209
E aqui Foucault registra que quando a tarefa do dizer-verdadeiro sobre si mesmo foi inscrita no tema geral da
salvao e das tecnologias da pastoral crist, operou-se uma mudana fundamental na histria da subjetividade

99

Mas a fala implicaria no somente este exerccio de introspeco de si para

consigo. Ela introduz para Foucault o tema da parrhesa, do franco falar, de uma atitude tica
generosa de dizer o que se acha necessrio, til ao outro, portanto, numa atitude de coragem.
O franco falar corresponderia do lado do mestre ao que a escuta opera do lado do discpulo. A
generosidade de falar a verdade acentua o cuidado com o outro e consigo mesmo fora dos
domnios dos julgamentos, das punies e da culpabilidade. E, neste sentido, Foucault destaca
que a parrhesa a forma necessria ao discurso filosfico.
Este o tema desenvolvido durante as horas do dia 10 de maro 210, parrhesa
como tica, parrhesa como tcnica. O falar francamente no guarda compromisso com o
convencimento. Ele no se situa na ordem da lisonja ou da retrica, os dois grandes
adversrios moral e tcnico da parrhesa. Se seduz, seduz no sentido de que se reconhece a
importncia do mestre, a importncia deste dizer-verdadeiro, no exatamente porque
agradvel o que se escuta. Alis, o saber, quando imprime no sujeito uma transformao, no
o isenta de dor.
A relao com a lisonja, de oposio frontal, no a mesma em relao retrica,
de cautela. Foucault reconhece que a retrica pode ser para a parrhesa um parceiro ambguo.
De um modo, sempre muito perto da lisonja, refutvel. De outro, enquanto instrumento de um
dizer claro, coerente, organizado, a retrica pode se aproximar da parrhesa sem que ela perca
seu compromisso generoso e leal com a verdade. A parrhesa exige que se saia da relao
com o outro cada vez mais livre. E por isso que o sujeito retorna ao outro, no porque
depende dele, mas porque por ele se torna mais livre.
Em Sneca, a parrhesa toma a forma de uma conjectura aliada a uma
transparncia, rigor e incorporao dos discursos teis. Como libertas, termo latino, a

ocidental, nesta histria que liga sujeito e verdade. FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p 436437. No original, FOUCAULT, M. LHermneutique du sujet, 2001,p.345-346.
210
Idem, p 449 e ss.. No original, p. 355 e ss.

100

parrhesa torna-se a transmisso acabada do pensamento e comprometimento do sujeito com

seu discurso. Foucault a resume como:
Palavra livre, desvencilhada de regras, liberada de procedimentos retricos na
medida em que, de um lado, deve certamente adaptar-se situao, ocasio, s
particularidades do ouvinte; mas, sobretudo e fundamentalmente, uma palavra que,
do lado de quem a pronuncia, vale como comprometimento, vale como elo, constitui
um certo pacto entre o sujeito da enunciao e o sujeito da conduta211.

Este comprometimento fundamental. Ele permite anular o aforismo muito

praticado nos tempos atuais, aforismo que uma alienao e uma ausncia de assumir
responsabilidade que diz: faa o que digo, no faa o que fao. Pois bem, a parrhesa
suprime a oposio entre o dizer e o fazer, dizemos francamente o que corajosamente
fazemos.
Entendo que este o ponto crucial da inveno de uma tica que no tomada
simplesmente pela enunciao de dizeres normativos que direcionariam a prtica dos sujeitos,
mas, ao contrrio, a prtica que se capaz de enunciar, que corresponde a uma vida
estetizada, esta fala generosa que potencializa a liberdade de si e do outro, que formaria um
corpo de condutas exemplares, desejveis, permutveis. No estaria, pois, no logos a reflexo
sobre o que deve ser, mas na imanncia da ao, do que se , do que se capaz de ser.
Os fragmentos de uma atitude parrhesiasta vo se somar aos elementos de uma
asctica. Foucault investiga, na penltima aula 212, retomando seu ponto de partida sobre as
relaes entre cuidado de si e conhecimento de si no Alcebades de Plato, as
(des)continuidades entre o perodo grego, helenstico e cristo, mais uma vez. Se no perodo
grego, o cuidado de si coberto de certa forma pela importncia do conhecimento de si, do
conhecimento da alma, do controle e domnio do saber; se, ao contrrio, no perodo
helenstico, h certa prevalncia do cuidado sobre o conhecimento, que se desdobra pela vida
211

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p 492. No original, FOUCAULT, M. LHermneutique

du sujet, 2001, p.388: parole libre, dgage des rgles, affranchie des procds rhtoriques, en ce quelle doit,
dune part bien sr, sadapter la situation, loccasion, aux particularits de lauditeur ; mais surtout et
fondamentalement, cest une parole qui, du ct de celui qui la prononce, vaut engagement, vaut lien, constitue
un certain pacte entre le sujet de lnonciation et le sujet de la conduite .
212
Do dia 17 de maro de 1982. Cf. Idem, p 501 e ss.. No original, p. 395 e ss

101

inteira, pela vida plena, pela vida de cada um, tornando-se uma tkhne to bou; o
cristianismo, enfim, incorporar exerccios de ascese no sentido de construir uma vida
completamente regrada, disciplinada, passo a passo em busca de uma verdade divina, que
implica a renncia ao mundo e a si mesmo.
No ano de 1982, o curso finalizou na aula de 24 de maro 213, onde Foucault
empreende uma sntese sobre os pontos antes estudados: compara o perodo grego aos textos
filosficos do sc. I e II; sintetiza as trs grandes formas ocidentais da reflexividade, a saber, a
reminiscncia, a meditao e o mtodo; denuncia a iluso da historiografia filosfica
contempornea, que ignora o cuidado de si como princpio para o conhecimento de si e faz, da
histria ocidental, apenas a histria do conhecimento; ressalta, entre os gregos, como prova do
sujeito, o primado da memria e o vazio ontolgico-tico do futuro; os exerccios esticos
sobre o futuro, iminente, possvel, certo.
ltima hora deste dia, e da Hermenutica do sujeito, estaria reservada a uma
reflexo especial sobre a meditao a respeito da morte, sobre o sentido da ascese filosfica e
sobre os desafios da filosofia ocidental: biotcnica, prova de si, objetivao do mundo. A
reflexo sobre a morte nos leva a um julgamento do presente e valorizao do passado, no
propriamente a um pensamento sobre o futuro, mas sobre mim mesma, meu mundo e minha
vida214. Os sentidos de uma filosofia na atualidade, nos cruzamentos entre um bos e uma
tkhne, no s levariam a uma investigao sobre as possibilidades do nosso sistema de saber
objetivo, a prpria objetivao do mundo, da prevalncia de uma tkhne, mas tambm a uma
reflexo sobre a experincia de si, do eu como sujeito tico da verdade, que se oferece a este
mundo no como objeto de conhecimento, mas como o lugar de prova 215.

213

FOUCAULT, M. A Hermenutica do sujeito, 2004, p 551 e ss. No original, FOUCAULT, M.

LHermneutique du sujet, 2001, p.435 e ss.
214
Idem, p.582. No original, p.460.
215
Idem, p. 590-1. No original, p.466-7. O fechamento do curso contm assim, nesta interrogao sobre o
sentido da filosofia, uma meno Aufklrung, e nos remete, portanto, a um outro texto de Foucault sobre a
crtica. Cf. FOUCAULT, Michel. O que so as Luzes? (1984). In: FOUCAULT, Michel. Arqueologia das

102

Assim, Foucault nos lega a questo, de nos perguntarmos incessantemente: o que

estamos ajudando a fazer de ns mesmos? Serviria como um mantra que nos permitiria
estilizar a existncia e encarar a vida como um ethos, uma atitude refletida da liberdade.
Foucault nos obriga a pensar em um si imanente e recoloca a questo do sujeito e das
subjetividades.

3.3 Tecnologias de si e constituio do sujeito

Como visto, ao estudar o sujeito moderno, Foucault pensava-o inicialmente como

produto da dominao das tcnicas de disciplina ou discursivas, que o objetivam. S depois
ele se volta para as tcnicas de si, que ele define como procedimentos que sem dvida
existem em toda civilizao, propostos ou prescritos ao indivduo para fixar sua identidade,
mant-la ou transform-la em funo de determinados fins, e isto graas a relaes de
domnio de si sobre si ou de conhecimento de si por si.216
Ele distinguiu quatro grupos principais de tecnologias, cada um deles sendo matriz
da razo prtica: (1) tecnologias da produo de coisas; (2) tecnologias dos sistemas de signos
(incluindo a utilizao de sentidos, smbolos ou significaes); (3) tecnologias de poder, que
determinam a conduta dos indivduos e os submetem a certos fins ou dominao, objetivando
o sujeito; e (4) tecnologias de si, que permitem aos indivduos efetuar, com seus prprios
meios ou com a ajuda dos outros, um certo nmero de operaes em seus prprios corpos,
almas, pensamentos, conduta e modo de ser, de modo a transform-los com o objeto de

cincias e histria dos sistemas de pensamento. Coleo Ditos e escritos II, org. e seleo de textos Manoel
Barros da Motta, Trad. Elisa Monteiro, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense universitria, 2005, p.335-351.
216
FOUCAULT, M. Resumos dos cursos do Collge de France (1970-1982). Trad. Andra Daher, Rio de
Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1997, p.109.

103

alcanar um certo estado de felicidade, pureza, sabedoria, perfeio ou imortalidade 217. Estes
quatro grupos de tecnologias no operariam isoladamente. Foucault identifica uma relao
entre as tecnologias de poder sobre os outros e as tecnologias de si que ele denomina
governamentalidade218.
Entre as tcnicas de si, encontramos um apanhado extenso, porm no exaustivo
das prticas registradas tanto pelos gregos quanto pelos romanos. Como visto, a ateno
voltava-se ora para o corpo, ora para a alma, ora para os sentimentos e relaes sociais. No
cuidado com o corpo, uma ateno especial aos exerccios fsicos, que pudessem model-lo,
dar-lhe vigor e resistncia, mas tambm um cuidado com a sade e nisto buscava-se preparar
a rotina cotidiana, atentar para a alimentao, para o prazer sexual e o uso que se fazia dele,
alm de coordenar todas estas informaes com os fatores climticos, as estaes do ano,
permitindo uma vida prazerosa, saudvel e duradoura219.
A ordem de cuidados com a alma inclua meditao, que poderia ser aconselhada
atravs de um retiro, ou de exerccios dirios. Alm disso, a regularidade de leituras e estudos,
tendo aqui o conhecimento filosfico um forte apelo. Havia tambm uma ateno especial ao
sono220, tanto na preparao que o antecedia (que deveria incluir um rememorar do dia no
intuito de apreciar os feitos, as faltas e tambm permitir, num ritual de passagem, a liberao
da mente para sonhar), quanto nos sonhos que se poderia vivenciar, que tinham um
significado hermenutico e ao mesmo tempo diretivo do sujeito.
217

FOUCAULT, Michel. Tecnologias de si. Trad. de Andr Degenszajn. In: VERVE, Revista semestral do nusol, Programa de estudos ps-graduados em Cincias Sociais, PUC-SP, n.6, So Paulo: o Programa, 2004,
p.323-4.
218
Talvez eu tenha insistido demasiadamente nas tecnologias de dominao e poder. Estou cada vez mais
interessado na interao entre si e os outros [...] Idem, p.324.
219
Um captulo especial foi reservado ao tema da diettica. Cf. FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade
II: o uso dos prazeres. Trad. Maria Tereza da Costa Albuquerque e rev. J. A. Guilhon Albuquerque, Rio de
Janeiro: Edies Graal, 1984, p. 87 s. No original, FOUCAULT, Michel. Histoire de la Sexualit II. L'Usage
des Plaisirs. Paris, Gallimard, 1984, p.127 e ss.
220
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade III: o cuidado de si. Trad. de Maria Tereza da Costa
Albuquerque e rev. J. A. Guilhon Albuquerque, Rio de Janeiro: Edies Graal, 1985, p.13 e ss. Neste ponto,
Foucault discorre sobre esta temtica do sono e dos sonhos em seu primeiro captulo da Histria da sexualidade
III, a partir do texto A chave dos sonhos de Artemidoro (sc.II d.C.). No original, FOUCAULT, Michel.
Histoire de la Sexualit III. Le Souci de Soi. Paris, Gallimard, 1984, p. 11 e ss.

104

Na ordem dos sentimentos e relaes sociais, as tcnicas envolviam a escrita 221

aliada preparao para a oratria. O exerccio da escrita, na forma de cartas a mestres, tem
um sentido filosfico forte: amor, amizade, sabedoria, estes elementos estavam ligados na
prtica de relatar ao mestre as prprias preocupaes, a rotina cotidiana e as aes ocorridas.
Neste relato, quem escreve se descreve, se mostra, se v, se subjetiva. Tambm o cultivo da
amizade exigia uma ateno especial, pois se reconhecia nesta relao uma fonte de prazer,
sabedoria e felicidade.
As tecnologias de si permitiam que o sujeito tomasse o prumo de sua existncia e a
modelasse. Como visto, elas no podem ser compreendidas como um isolamento do sujeito,
porque esto em contato e relao direta com o outro. Cuidado consigo implica cuidado com
o outro, com o amigo, com o mestre, com quem queremos governar, com quem amamos.
O equilbrio que se busca, a exata medida, no est cerrada num conceito, numa
norma, num padro. Os exemplos de vida so poderosos mas no podem ser tomados como
regras. So exemplos, apenas. So maneiras de se subjetivar, so experincias concretas que
levaram a uma certa felicidade ou bem estar, ou dor e escravido. Falamos, portanto, em
subjetividades, no plural, no no singular. Transitrias e contingentes, no universais.

3.4 Entre tica e direito: esboo de uma possibilidade

A relao entre tica e direito um ponto importante desta tese, havendo vrias
perspectivas de analis-la. George Browne Rego222, por exemplo, analisa a problemtica entre
direito e tica fazendo igualmente uma comparao entre a perspectiva moderna e a antiga. Os
filsofos por ele escolhidos, no entanto, so outros: Aristteles, Thomas Hobbes e Jean-

221

FOUCAULT, Tecnologia de si, 2004, p.334.

RGO, George Browne. Trs perspectivas da problemtica direito e tica: Aristteles, Thomas Hobbes e
Jean-Jacques Rousseau. In: Anurio dos cursos de ps-graduao em direito, n.10, Recife: Edio do
Programa de ps-graduao em direito da UFPE, 2000, p.139-150.
222

105

Jacques Rousseau. Em suas concluses, a convergncia de uma crtica da viso moderna e a

necessidade de se pensar em novos caminhos para o direito e a tica encontra guarida neste
escrito que privilegia o pensamento de Michel Foucault.
conhecida da tradio filosfica a relao e diferenciao entre tica, moral e
direito, como regras de conduta e sistemas normativos. Por um lado o direito uma espcie
do gnero tica, entendida como orientao para a ao, o que nos faz supor que todo agir
jurdico tambm e sempre um agir tico; por isso, tanto o direito quanto a tica comungam a
inteno de significarem aes positivas (no sentido do bom e do justo). Assim, de tempos em
tempos, pretendem orientar a ao do indivduo e da coletividade no sentido do que pode ser
feito, do que deve ser feito e do que no deve, impondo limites ao. Por outro lado,
subsiste o debate em torno da natureza essencialista ou relativista da tica e do direito.
Mas, hodiernamente, pelo menos duas questes dificultam o entendimento sobre a
relao entre tica e direito: (i) o apelo ainda presente de uma tica formalista, sem contedos,
na esteira do imperativo categrico kantiano e ao mesmo tempo universal, estril quando se
espera da tica que seja a orientao da ao circunstanciada; ao mesmo tempo e no mesmo
sentido, a diferenciao do direito dos outros sistemas ticos, como a moral ou a poltica nas
sociedades contemporneas, tem significado um incremento nos mecanismos de
procedimentalizao, em detrimento da construo de critrios valorativos claros; (ii) aliado
ao primeiro e admitindo a pretenso de universalizao do direito como o ltimo ambiente
tico comum223, ocorre uma inverso de papis: o direito passa a determinar o que tico, o
legtimo passa a ser o legal e, nesta ordem das coisas, o apelo instrumental reina soberano e
assim, o direito, dominado pelo princpio da utilidade, do consumo, acaba contagiando a

223

ADEODATO, Joo M. A pretenso de universalizao do direito como ambiente tico comum. In:
BRANDO, Cludio e ADEODATO, Joo M. (orgs.) Direito ao Extremo: coletnea de estudos. Rio de
Janeiro: Forense, 2005.

106

prpria tica na direo de uma tica da necessidade224, em contraposio a uma tica da

tolerncia225 ou do cuidado, como se pretende problematizar neste trabalho.
Por outro lado, pensar por categorias que o direito espcie do gnero tica, se
ajuda a estabelecer o elo inicial destas duas instituies, tambm bloqueia a anlise de que o
direito pode, frequentemente, e esta a nossa suspeita, ignorar uma discusso quanto prtica
de seus atores e continuar repetindo uma pretensa legitimao pela simples legalidade, ou pela
complexa racionalidade de seu sistema. A justificativa de que se age conforme a lei seria
suficiente para legitimar qualquer ao.
Mas, se a filosofia e teoria do direito no podem determinar um parmetro tico
sem cair no erro de um universalismo de valores sempre e sempre perigoso e aqui, tantas
vezes criticado, por outro lado, o direito, no momento de sua concretizao,
substancialmente influenciado pela intencionalidade e pelo compromisso de seus atores.
Portanto, a reflexo sobre a tica permanece como uma instncia necessria de legitimao da
ao jurdica.
Ela se faz presente inclusive nas perspectivas que no tematizam diretamente o
sujeito, como as anlises sociolgicas dos sistemas. Aldo Mascareo 226, pretendendo encarar
o desafio da crtica habermasiana, que aponta a excluso de uma perspectiva interna s teorias
sistmicas de inspirao luhmmaniana, prope-se a pensar a compatibilidade entre uma tica
da contingncia e um direito reflexivo, como parte de uma crtica mais geral s perspectivas
racionalistas de uma tica universal. ideia de um direito reflexivo, autopoitico e dinmico,

224

Ceclia Pires, em seu livro tica da necessidade e outros desafios, explicita a expresso usada, a partir da
leitura marxiana sobre necessidade: Como explicito, ento, este conceito de tica da necessidade? uma
categoria que construo para identificar o estado de carncia real de sujeitos ou de grupos sociais. [...] A tica da
necessidade evidencia a racionalizao das carncias entre os excludos sociais. PIRES, Ceclia M. P. tica da
necessidade e outros desafios. So Leopoldo: Unisinos, 2004, p.26.
225
FERRAZ JR., Trcio Sampaio. Prefcio In: ADEODATO, Joo Maurcio. O problema da legitimidade: no
rastro do pensamento de Hannah Arendt. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 1989.
226
MACAREO, Aldo. tica de la contingencia por medio del derecho reflexivo. In: SILVA, Arthur Stamford
da (Coord). Sociologia do direito: na prtica da teoria. Curitiba: Juru, 2007, p. 203-239.

107

uma tica da contingncia permitiria uma coordenao entre vontades, sem a necessidade de
transformar a diferena em unidade, em princpio supra-sistmico.
O foco tambm no recai na fora do consenso como instncia de definio de um
ponto timo de comunicao. Uma tica da contingncia no poderia eliminar a prpria
contingncia como sua condio de possibilidade. Neste sentido, as escolhas, ainda que
levadas a cabo pela ao dos indivduos, permanecem como escolhas (sempre contingentes),
no redutveis a padres normativos ou universalizveis. Assim, o compromisso de uma
perspectiva sistmica que considera importante no perder de vista a tica acentua a dimenso
da individualidade, como instncia produtora de contingncia. E, ao mesmo tempo, refora
um direito reflexivo como poltica de opes ou como regulao contextual227.
Portanto, agregar a este trabalho uma reflexo sobre a relao entre direito e tica,
sob o prisma de seus atores, um compromisso assumido com uma prtica do direito que seja
tambm uma reflexo sobre a liberdade, sem perder a potencialidade desta tenso.
As diferentes perspectivas histricas, entre tica e direito no passado greco-romano
e no presente moderno, exigem algumas consideraes. No se poderia adotar a perspectiva
de um objetivismo axiolgico, a imaginar que existem valores objetivamente dados que o
sujeito pode conhecer, como a perspectiva de Nicolai Hartmann 228, nem a perspectiva de um
imperativo categrico, como em Kant229, para quem as regras ticas podem ser deduzidas
diretamente da razo prtica por um princpio universal puramente formal. Ento a sada
permanecer em Foucault, tomando a perspectiva da tica por este autor trabalhada a partir de
um resgate da Antiguidade greco-romana.
Este resgate nos coloca um fator complicador: no possvel ter a exata
compreenso do que foi a experincia antiga. Ainda que os relatos sejam abundantes e
227

MACAREO, Aldo. tica de la contingencia por medio del derecho reflexivo. In: SILVA, Arthur Stamford
da (Coord). Sociologia do direito: na prtica da teoria, 2007, p.235.
228
ADEODATO, Joo M. Filosofia do direito: uma crtica verdade na tica e na cincia. 3 ed, So Paulo:
Saraiva, 2005, p.151.
229
KANT, E. Crtica da razo prtica. Trad. Afonso Bertagnoli. So Paulo: Brasil Editora, 1959, p.66-7.

108

minuciosos, esta experincia estar sendo apreendida em um contexto onde a tica tem um
sentido muito diferente. E, sendo coerente com uma postura foucaultiana, no se deseja
transpor experincias, apresentar a Antiguidade como uma poca de perfeio, mas
colocando-a no seu devido lugar, de experincia histrica, tom-la como possibilidade de
vivncia, para reinvent-la hoje. Se os gregos sempre subordinaram a tica s ideias de
felicidade da vida presente e de soberano bem [...] hoje, a felicidade no pensada mais nos
termos da moral antiga, mas em termos de eficcia tcnica, de consumo 230
Quando resgata as experincias da Antiguidade, Foucault231 pensa a tica como a
forma refletida assumida pela liberdade. A tica exerccio da virtude, cuja origem est no
exerccio prtico, na ao; a ao que d sentido poltico moral 232. Neste mesmo sentido
que podemos identificar o direito como prudentia233.
Nesta reflexo, propomos um dos caminhos para que o agir jurdico seja lastrado
na tica, no em uma relao apenas de categoria gnero-espcie, mas como ao, para
exercitar esta racionalidade ampliada que se apresenta como alternativa razo instrumental,
que teria incitado a se pensar o direito separado da moral ou de qualquer apreciao valorativa
que o pudesse avaliar. A escolha no na direo de uma tica de contedos, que pudesse ser
definida aprioristicamente, ou contextualizada historicamente e evidenciada em consensos
normativos. A escolha recai numa prtica tica que se realiza na estilizao da existncia, na
maneira refletida como o sujeito pode exercitar sua liberdade. Uma tica do cuidado, portanto,
uma tica cujo alvo o movimento pensado que o sujeito faz no curso de sua ao, assumindo
as responsabilidades decorrentes de suas escolhas e movimentos.

230

NOVAES, Adauto. Cenrios. In: NOVAES, Adauto (org.). tica. So Paulo: Companhia das Letras, 2005, p.
7-8.
231
FOUCAULT, Michel. A tica do cuidado de si como prtica da liberdade (1984). In: FOUCAULT, Michel.
tica, sexualidade, poltica, 2004, p.267.
232
NOVAES, Adauto (org.). tica, 2005, p.9.
233
FERRAZ JR., Trcio S. Introduo ao estudo do direito: tcnica, deciso e dominao, 6 ed, So Paulo:
Atlas, 2008, p.32-7.

109

Se pensarmos que as teorias na contemporaneidade precisam enfrentar a crtica 234

aos aspectos exageradamente formais ou instrumentais de uma racionalidade, as provocaes
foucaultianas, ao exigirem uma postura diferente do sujeito, o comprometimento com sua
ao, nos faz pensar a prpria subjetivao, a prpria subjetividade. Esta ento entendida
como o elo da relao entre direito e tica, entre o fazer jurdico e o fazer tico, mutuamente
implicados. no sujeito que age, no sujeito em prxis, que o direito pode se legitimar como
tico.
Mas, no estado da arte das teorias que partem e propem esta razo ampliada e
este novo cruzamento entre direito e tica, h uma tendncia a pensar a subjetividade como o
suporte racional iluminista que igualaria as pessoas, habilitando-as a produzir consensos, pela
capacidade de entendimento235. Se hoje produzimos consensos, experimentamos, antes, o
conflito. E o conflito nos coloca diante do diferente. preciso pensar a tica, no mais na sua
dimenso normalizadora e homogeneizante de condutas individuais, mas como respeito s
diferenas na relao com o outro.
A subjetividade, reforamos, tomada como a maneira pela qual o sujeito faz a
experincia de si mesmo em um jogo de verdade, no qual ele se relaciona consigo mesmo 236.
esta percepo da subjetividade, como uma maneira de atingir um agir, daquilo que estou
sendo, que exploramos neste trabalho.
A questo saber como permitir a emergncia de formas diferentes de
subjetivao, emancipadas e ticas, a partir ou para alm deste estado de coisas? Pensando a

234

Cf. SANTOS, Boaventura de S. A Crtica da razo indolente: contra o desperdcio da experincia, V.1 (Para
um novo senso comum: a cincia, o direito e a poltica na transio paradigmtica). 4 ed. So Paulo: Cortez,
2002. Contundente a posio de Sloterdijk, elaborando no bicentenrio da Crtica da razo pura de Kant uma
crtica da razo cnica. Cf. SLOTERDIJK, Peter. Crtica de la razn cnica. Trad. Miguel ngel Veja, 3 ed,
Madri: Ediciones Siruela, 2006, p.18. Para uma aproximao entre Sloterdijk e Foucault, Cf. RAFFESTIN,
Claude. Lactualit et Michel Foucault. EspacesTemps.net, Actuel, 08.03.2005. Disponvel em :
http://espacestemps.net/document1172.html. Acesso em 30/03/2007.
235
Em certa medida, a posio de Habermas preserva este sujeito iluminista. Segundo Borges, Habermas recaiu
no ethos burgus, frustrando, nas palavras do autor, o empreendimento de uma teoria crtica. BORGES, Bento
Itamar. Crtica e teorias da crise. Porto Alegre: Edipucs, 2004, p.337.
236
FOUCAULT, Michel. Foucault (1984). In: FOUCAULT, Michel. tica, sexualidade, poltica, 2004, p.236.

110

tica no mundo contemporneo, percebemos a existncia dominante de uma tica da

necessidade, como uma tica cujo fundamento a superao da escassez, sem um projeto
emancipatrio e sem o cuidado moral. o oposto da tica da responsabilidade e da tica da
solidariedade237, lanando um desafio: a construo de um mundo que permita a convivncia
e a sobrevivncia de formas de vida emancipadas.
Como visto nas linhas anteriores, no curso A hermenutica do sujeito, a liberdade
e a tica ganham um lugar privilegiado. Na Antiguidade ser livre era no ser escravo e, por
isso, a liberdade tinha uma dimenso poltica. A liberdade no est fora da comunidade, no
puro arbtrio. A liberdade implica todo um modo de existncia que envolve uma faceta
privada, mas tambm uma vida pblica, aquela que pode ser vista, tornada bela aos olhos dos
outros, admirvel e memorvel.
A maneira como o sujeito se dobra, se olha e se examina tem, na Antiguidade
grega, um sentido de reflexo sobre a ao e experincia 238. No toa que o homem livre, o
cidado, exatamente aquele de quem se esperava um exerccio mais intenso deste cuidado,
deste domnio de si, um homem adulto, na faixa dos seus trinta anos: educado,
experimentado na guerra, pronto para assumir as responsabilidades do casamento e procriar,
filhos e ideias; cultivar, esposa e amigos; gerir a polis, ou dela participar. No se esperava de
um rapaz, mulher ou escravo zelo por esses cuidados. Esperava-se daqueles cuja experincia
poderia servir de exemplo na comunidade, os homens livres.
No h relao de poder sem liberdade e no h liberdade sem relao de poder.
L onde a relao no se faz entre sujeitos, l onde um dos plos foi submetido condio
anloga de objeto, onde nenhum poder lhe permitido, nem sequer uma resistncia, o poder

237

PIRES, Ceclia M. P. tica da necessidade e outros desafios, 2004, p.27.

A propsito das modificaes que empreendeu na decorrer da Histria da sexualidade, Foucault apresenta o
ncleo do que entende por experincia: O projeto era, portanto, o de uma Histria da sexualidade enquanto
experincia se entendermos por experincia a correlao, numa cultura, entre campos de saber, tipos de
normatividade e formas de subjetividade (grifamos) FOUCAULT, M. Histria da sexualidade II, 1984,
p.10. No original, FOUCAULT, Michel. Histoire de la Sexualit II, 1984, p.11.
238

111

vira fora, pura dominao. A noo de poder, que depois vai ser trabalhada por Foucault em
termos de governo, exige que se preserve uma condio mnima: ainda que assimtrico e
desigual, deve permitir a resistncia, o no acatar, o no se submeter, o fazer cessar o
governo. Em ltima e radical anlise, deve-se preservar o poder de morte sobre si mesmo,
como condio imanente da liberdade do sujeito.
A tica, assim, se inscreve nesta base de liberdade e permite ao sujeito efetuar um
movimento refletido de sua existncia. uma tica centrada na subjetividade, mas tensionada
pela presena do outro239. Foucault tambm procura resgatar a tica como pensada pelos
gregos: no como um corpo de regras, cdigos ou normalizaes, mas inserida numa prtica
pblica, na maneira como se constri uma imagem e se preenche a existncia.
Nesta altura, preciso, para dar uma sntese questo da relao entre tica e
liberdade, socorrer-se de uma entrevista publicada em 1984. Ao contrrio de outras obras, nos
dois ltimos volumes da Histria da sexualidade a transversalidade dos textos histricos com
temas da atualidade menor. Mas esta reflexo estar presente nos ditos entrevistas e
conferncias - que Foucault proferiu naquele ano. A relao entre tica e liberdade expressa
da seguinte forma: A liberdade a condio ontolgica da tica. Mas a tica a forma
refletida assumida pela liberdade 240.
Assim, estar o sujeito inserido nas relaes de poder no o isenta da liberdade. Ela,
enquanto ao d mobilidade ao poder, criando resistncias, subjetivaes refletidas e ticas.
Embora tenha empreendido um relato minucioso das tecnologias ou prticas de si, no
proposta de Foucault indic-las como as maneiras pelas quais hoje se constitui o sujeito livre,
maneira do antigo. uma compreenso do sujeito menos pelo contedo essencialista,

239

A tematizao do outro se encontra, entre outros espaos, na contribuio de Fimiani sobre o cuidado de si e o
verdadeiro amor. FIMIANI, Mariapaola. O verdadeiro amor e o cuidado comum com o mundo. In: GROS,
Frdric. (org.). Foucault: a coragem da verdade, Trad. Marcos Marcionilo. So Paulo: Parbola editorial,
2004, p. 89-128.
240
FOUCAULT, Michel. A tica do cuidado de si como prtica da liberdade (1984). In: FOUCAULT, Michel.
tica, sexualidade, poltica, 2004, p.267.

112

portanto, e mais pela estilizao. Mais ainda, uma compreenso do sujeito pela ao, por
aquilo que concretiza em relao ao que pensa e ao que diz. Uma nfase em estar atento, a si e
ao mundo.
A noo foucaultiana de cuidado de si desloca a reflexo sobre a tica para um
patamar diferente. A tica, como ao refletida da liberdade, exige toda uma ateno do
sujeito para com ele mesmo, no trato que constri com os outros. A tica, como movimento
deste cuidado, implica num constituir-se, metamorfosear-se. A noo de liberdade
apresentada por Foucault se aproxima muito da criao crtica, reflexiva e responsvel que o
sujeito faz de si e que d a marca de sua ao para com os outros.
A percepo da subjetividade aqui lanada, de um sujeito que se faz sujeito,
ento entendida como o elo entre o fazer jurdico e o fazer tico. Se abandonamos a
aproximao conteudstica como forma de legitimao do direito, para no cair nas tentaes
e perigos dos jusnaturalismos241, no abandonamos, contudo, a tentativa de achar alternativas
que reforcem o olhar jurdico com posturas ticas.
A proposta aqui lanada, de pensar a tica como cuidado de si, permite um
enfrentamento do direito pela prtica dos operadores jurdicos. No se est a pensar em um
direito novo, um novo paradigma para o direito, mas uma reflexo sobre a tica que lhe
possibilite renovar a prtica jurdica. Em tempos de ativismo judicial e centralizao de poder
no Judicirio, nunca demais acender a discusso em torno dos limites desta atividade, do
comprometimento dos sujeitos, da responsabilidade desta funo e esboar, qui, os laos de
uma relao desgastada pelo tempo.

241

Estas tentaes e perigos rondam o apelo segurana e ordem que um corpo superior de normas ou valores
poderia conferir ao direito positivo, em termos de previsibilidade quanto ao seu contedo. A tentativa de
subordinar o direito positivo a um corpo natural de normas conhece na histria das ideias jurdicas uma
antiqussima origem, marcada, de forma clara, na Antgona de Sfocles. E mesmo com a emergncia moderna
dos positivismos, no cessou de alimentar adeptos e engenhosas teorias.

ANTES DO CERRAR PROVISRIO DAS CORTINAS...

Estas subjetividades, como vemos, no esto sintetizadas numa essncia, muito

menos numa construo ideolgica de propriedade, nem fundam o homem como um ser
absoluto: ao contrrio, elas fragmentam, permitem fugas, promovem a diferenciao. Como
imaginar que o direito possa, enquanto estrutura do poder, captar esta mudana
(subjetividades) e encapsul-la num a priori, ainda que histrico, sem lhe desnaturar o
sentido: o de ser ela mesma mudana, diferena. Ao encapsular o sujeito, o direito inventa
uma condio de igualdade que, do lado emprico, sempre irrealizvel e, do lado
transcendental, faz do outro o mesmo: identidade.
Enquanto resistncia, as formas de subjetivao do sujeito que se constitui no
podem ser fundamento para os direitos subjetivos, pois estes submetem o sujeito s relaes
de poder (em cuja superfcie se apresenta o direito). Os direitos subjetivos estariam atrelados a
uma episteme - aquela do perodo moderno e, se uma ruptura estaria em curso, se Foucault
pretende experimentar o desaparecimento do homem, ento a superfcie adquire uma
espessura diferente, a partir da metamorfose de sua episteme. No pode mais se apresentar
como direito subjetivo.
Explorar o desconhecido, o fora, o que escapa, o que resiste. Eis o seu itinerrio
hermenutica do sujeito, que mantm a tenso entre poder e resistncia, entre poder e
liberdade. A tentativa do direito de construir um discurso universal, de apreender a liberdade
estritamente em seus domnios, de assenhorar-se dela em seu fundamento, no mais do que
o reforo de que a modernidade no dissocia o positivismo do escatolgico.

114

O direito revela-se ainda preponderantemente ligado a esta episteme moderna, e

em especial na questo dos direitos subjetivos, ecoando com muita fora a crena no
antropocentrismo, no homem como medida do mundo, e no direito como medida do homem.
No momento em que o direito se faz medida do homem, delimita (e funda) sua
liberdade, estabelece o rol de caracteres de sua natureza, ou pelo menos daquilo que lhe
necessrio para estar em comunidade, cria um modelo de homem. Para gozar da proteo do
direito, preciso se amoldar a este padro: identidade. No h auto-subjetivao, como
pensou Foucault, mas assujeitamento.
At mesmo em Merquior, que no poupa Foucault de nenhuma de suas agudas
crticas, h a percepo deste sujeito em um formulao (enfim) positiva, chamando-o de um
sujeito saudvel que no se alinha com a dominao social sobre o indivduo 242. Se possvel
pensar em outras maneiras, autnomas, de se constituir, em uma outra subjetividade, difcil
pensar, por outro lado, que elas possam justificar direitos subjetivos.
Como vimos, toda a filosofia moderna e sua concepo de subjetividade
(individualista, racional e nominalista) esto estruturadas com base em uma perspectiva
abstrata do homem243, uma subjetividade soberana. O direito, a seu turno, apoiando-se nesta
subjetividade solipsista, construiu a noo de direitos subjetivos como inerentes ao homem,
como derivados ora de um conjunto de valores pertencentes a sua natureza, ora de condies
necessrias sua prpria existncia, como um bem que lhe garante a vida. Mesmo a teoria dos
direitos fundamentais, que responde por um aporte mais sofisticado da teoria do direito,
considerando a complexidade dos sistemas jurdicos, a necessidade de laborar com valores e o
substrato racional qualificador das decises jurdicas, abrindo um leque de possibilidades
tericas em torno das tcnicas de interpretao, da questo da proporcionalidade, da

242
243

MERQUIOR, J. G. Michel Foucault ou o niilismo de ctedra, 1985, p.213.

VILLEY, Michel. Filosofia do direito, 1977, p.134.

115

concretude de tais direitos e seu constante aprimoramento, dando nfase ao carter positivo,
ainda assim, preserva a ideia de direitos subjetivos mais ou menos intacta.
A possibilidade anunciada por Foucault de um despertar do sono antropolgico
nos direciona para uma crtica contundente desta subjetividade e, consequentemente, dos
direitos subjetivos. Mas, o despertar do sono antropolgico no nos coloca a salvo de ns
mesmos, porque ao acordar vem a sede, vem a fome: o vazio. Ao acordar nos vemos
transformados. A estranheza de si, o impensado, que nos apavora e que nos obriga a ver o
outro como a si prprio: um estranho. Que nos obriga a rever, a cada dia, o projeto de ns
mesmos: metamorfose244.
A metamorfose poderia ser captada numa norma? No, porque a metamorfose
anttese da norma (padro, estabilidade, permanncia). desejvel ao direito? O desconforto
deve permanecer, no melhor estilo foucaultiano. Se a subjetividade est no centro da crise da
modernidade, e enquanto tal precisa ser revista, fica difcil ao direito sustentar os direitos
subjetivos.
Por outro lado, se a alternativa de Foucault expressar o direito como estratgia de
poder/saber e apartar-lhe a subjetividade para aloj-la num espao de resistncia (ainda que
poder e resistncia sejam noes correlacionadas e implicadas), s nos resta desconfiar que
ainda assim, no superamos as aporias da modernidade, porque fica um direito (positivista) e
uma subjetividade (quase escatolgica, redentora) mutuamente implicados.
Assim, embora os estmulos advindos de sua ltima fase sejam muitos, o acento de
Foucault mais forte na desconstruo do sujeito moderno do que propriamente na
construo desta nova perspectiva de subjetividades. difcil imaginar que Foucault consiga

244

Oportuna a imagem inicial de A Metamorfose, ttulo do romance de Franz Kafka, cujo Gregor Samsa sua
personagem central, um anti-heri que, tal como enunciado, acorda um dia e se v transformado em inseto.
KAFKA, F. A metamorfose. Trad. Calvin Carruthers, So Paulo: Nova Cultural, 2002. Esta metamorfose deve
ser entendida na radicalidade de Kafka: no h contnuo, no simplesmente a mesma coisa que se transforma,
que toma uma outra forma, mais que lagarta em borboleta: um homem em inseto, o normal em monstruoso.

116

ele prprio ultrapassar a modernidade 245. No sentido de episteme246 que ele prope, no sentido
tambm do que o prprio Boaventura vai dizer, na modernidade esto todas as condies ou
possibilidades para a emancipao, menos a prpria emancipao, h os indcios para as
rupturas, mas no estamos certos de que as rupturas j tenham se processado. Foucault ainda
est na modernidade, no destoa de seu tempo, nem pode ser encarado como um visionrio.
Isto , no nosso entender, uma vantagem, que nos permite utilizar as ferramentas
propostas por Foucault para tentar manejar com o campo jurdico na modernidade, afastando
as recusas de quem rechaa Foucault por consider-lo imprestvel para o direito, no sentido
de uma no viabilidade do projeto jurdico em Foucault. A sada, por agora, acatar a
prioridade de rever as bases desse humanismo moderno, na medida das crticas de Foucault e
apostar, com o melhor dos otimismos, na capacidade de inveno das pessoas, na
possibilidade de ascese que permita uma esttica da existncia, o emergir da singularidade de
um cuidado consigo que reinvente o cuidado com o outro. A metamorfose de um agir tico
que possa ser compartilhado, que prescinda de um tal modelo de homem e que contamine o
direito, no como seu fundamento, mas como prtica.

245

Alis, neste ponto, Rouanet enftico ao dizer que Foucault um pensador da modernidade, que no recusou
todos os seus ideais, sobretudo a busca da emancipao e da felicidade, recusando com propriedade o
iluminismo filantrpico, devoto, para dar vazo crtica, ontologia do presente to bem diagnosticada no
texto de Kant sobre as Luzes. Cf. ROUANET, Srgio P. As razes do iluminismo. 2 ed., So Paulo: Companhia
das Letras, 2005, p.217 e ss.
246
O termo cunhado por Michel Foucault para indicar as condies histricas de possibilidade de um certo
pensamento, dentro de uma perspectiva no linear de histria e progresso. Da porque a ideia de transio (que
garante alguma continuidade) superada pela proposta mais radical de uma ruptura de epistm. Outros arranjos
histricos, intercruzados por novas relaes de poder reconfiguram a rede do conhecimento e possibilitam a
criao de outros saberes. FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas, 1981.

INTERVALO

Juntar o Direito poesia j uma provocao surrealista.

Luis Alberto Warat

OCIDENTAL
A missa
A miss
O mssil
Jos Paulo Paes

Gramtica

Nosso verbo ser

uma identidade
Mas sem projeto

(Sandra Peres / Luiz Tatit)

E se temos verbo
Com objeto
bem mais direto

O substantivo
o substituto do contedo

No entanto falta
Ter um sujeito
Pra ter afeto

O adjetivo
a nossa impresso sobre quase tudo
O diminutivo
o que aperta o mundo
E deixa mido
O imperativo
o que aperta os outros e deixa mudo
Um homem de letras
Dizendo idias
Sempre se inflama
Um homem de idias
Nem usa letras
Faz ideograma
Se altera as letras
E esconde o nome
Faz anagrama
Mas se mostro o nome
Com poucas letras
um telegrama

Mas se um sujeito
Que se sujeita
Ainda objeto
Todo barbarismo
o portugus
Que se repeliu
O neologismo
uma palavra
Que no se ouviu
J o idiotismo
tudo que a lngua
No traduziu
Mas tem idiotismo
Tambm na fala
De um imbecil

Pois toda arte infncia. Arte significa saber que o mundo j , e fazer um. No
destruir nada que se encontra, mas simplesmente no achar nada pronto. Nada mais
que possibilidades. Nada mais que desejos. E, de repente, ser realizao, ser vero,
ter sol. Sem que se fale disso, involuntariamente. Nunca ter terminado. Nunca ter o
stimo dia. Nunca ver que tudo bom. Insatisfao juventude.
Rainer Maria Rilke sobre a arte, em Cartas do poeta sobre a vida.

Outra Noite
Outra noite
Outro sono
Como se eu sonhasse o sonho
De outro dono
Outro fumo, uma outra cinza
Outra manh
Mordo a fruta
Outro o sumo
Ando pela mesma casa
Com outro prumo
Outra sombra, outono
Chuva tempor
Ser que j no vi
De modo impessoal
E em tempo diferente
Um dia estranhamente igual
Dias iguais
- Avareza de Deus
Passando indiferentes
Por estranhos olhos meus
Outros olhos
No teu rosto
Vou falar teu nome
E j teu nome outro
Outra bruma
Sombra de outro sonho, algum
Na manh de junho
Outono, outubro, alm
Chico Buarque

O OUTRO
s quero
o que no
o que nunca
o invivel
o impossvel
no quero
o que j
o que foi
o vencido
o plausvel
s quero
o que ainda
o que atia
o impraticvel
o incrvel
no quero
o que sim
o que sempre
o sabido
o cabvel
eu quero
o outro
(Chacal)

Traduzir-se

Uma parte de mim

todo mundo:
outra parte ningum:
fundo sem fundo.
uma parte de mim
multido:
outra parte estranheza
e solido.
Uma parte de mim
pesa, pondera:
outra parte
delira.
Uma parte de mim
permanente:
outra parte
se sabe de repente.
Uma parte de mim
s vertigem:
outra parte,
linguagem.
Traduzir-se uma parte
na outra parte
-que uma questo
de vida ou morteser arte?

Ferreira Gullar

Noes
Entre mim e mim, h vastides bastantes
para a navegao dos meus desejos afligidos.
Descem pela gua minhas naves revestidas de espelhos.
Cada lmina arrisca um olhar, e investiga o elemento que a atinge.
Mas, nesta aventura do sonho exposto correnteza,
s recolho o gosto infinito das respostas que no se encontram.
Virei-me sobre a minha prpria experincia, e contemplei-a.
Minha virtude era esta errncia por mares contraditrios,
e este abandono para alm da felicidade e da beleza.
meu Deus, isto minha alma:
qualquer coisa que flutua sobre este corpo efmero e precrio,
como o vento largo do oceano sobre a areia passiva e inmera...

Ceclia Meireles.

Reinveno
A vida s possvel
reinventada.

Anda o sol pelas campinas

e passeia a mo dourada
pelas guas, pelas folhas...
Ah! tudo bolhas
que vem de fundas piscinas
de ilusionismo... mais nada.

Mas a vida, a vida, a vida,

a vida s possvel
reinventada.

Vem a lua, vem, retira

as algemas dos meus braos.
Projeto-me por espaos
cheios da tua Figura.
Tudo mentira! Mentira
da lua, na noite escura.

No te encontro, no te alcano...
S no tempo equilibrada,
desprendo-me do balano
que alm do tempo me leva.
S na treva,
fico: recebida e dada.

Porque a vida, a vida, a vida,

a vida s possvel
reinventada.
Ceclia Meireles

Para entender ns temos dois caminhos:

[o da sensibilidade que o entendimento
do corpo;
e o da inteligncia que o entendimento
do esprito.
Eu escrevo com o corpo.
Poesia no para compreender,
[mas para incorporar.
Entender parede; procure ser rvore.
Manoel de Barros

Amar faz todo o sentido

Das muitas formas de amar
O meu pai ama com gestos, sonhos
Ama com o olhar, cartas e lgrima.
A casa, as razes, os lugares
Infinita semeadura
O brao, o abrao
Que me acalanta e fortalece.
Das muitas formas de amar
A minha me ama com leveza, poesia
Ama com o olhar, msica e sorriso.
Eu fico aqui, pequenina como sempre,
Aprendendo a ser grande,
perto de sua nobreza.
Amar faz todo o sentido.

Qualquer lugar, eternamente.

Gabriela.

Eu escrevo sem esperana de que o que eu

escrevo altere qualquer coisa. No altera em
nada... Porque no fundo a gente no est
querendo alterar as coisas. A gente est
querendo desabrochar de um modo ou de
outro...
Clarice Lispector

SEGUNDO ATO: TRANSFORMAES NO CENRIO JURDICO

CENA 4 O TRIBUNAL, O VEREDICTO E A CONSTRUO DE UM CERTO

MODELO DE VERDADE: O SISTEMA JUDICIAL DE RESOLUO DE
CONFLITOS COM LASTRO NA RACIONALIDADE

Era possvel ver, na distribuio dos mveis, nas cores (ou melhor, na ausncia
delas), nas vestes de seus atores, o peso sombrio e sisudo da Justia! A sala do jri ampla,
mas suficientemente demarcada para que todos saibam logo o seu lugar. O juiz, ao centro
mais elevado de um pequeno tablado, demarcado, frequentemente, pelo crucifixo. O ru,
sempre vulnervel, at mesmo no fosso, no caso das construes mais antigas. De toda sorte,
de costas para o pblico, de costas para a sociedade. Ao lado do juiz, em cadeira tambm
solene, porm, com encosto proporcionalmente menor, o promotor, defensor da sociedade
(no do sujeito que sofreu as consequncias da ilicitude do autor, vamos bem lembrar). O
cenrio armado, jurados dispostos em um conjunto, um computador, muitos autos de
processos, plateia e imprensa.
A cena, cuja arquitetura atravessada por um misto de angstias, excitaes e
incmodos, repete-se, com algumas variaes, nas salas dos jris do ocidente 247,
especialmente nos pases da cultura da civil law. Este cone do ritual da justia que o jri
oferece a imagem para um modelo de jurisdio que se estabeleceu no Estado de direito. Nele,

247

Um relato diferente sobre este momento pode ser extrado da cultura da common law: essa celebrao dos
direitos dos indivduos confirmada pela ausncia de degradao simblica do acusado no processo americano.
Ele no posto a nu ritualmente, como na Frana, mas se apresenta vestido como quiser frequentemente
usando um terno, como seu advogado, sendo que algumas vezes difcil distingui-los , ele no fica
necessariamente recluso, no fica isolado em um boxe, mas sentado a uma pequena mesa ao lado de seu
advogado e, finalmente, no precisa responder ao juiz como se fosse a um confessor. Nada, no processo de
common law, procede da ideia latina de uma confrontao com o sagrado. GARAPON, A. e
PAPADOPOULOS, I. Julgar nos Estados Unidos e na Frana: cultura jurdica francesa e common law em
uma perspectiva comparada. Trad. Regina Vasconcelos, Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2008, p.80.

119

se faz a encenao da tragdia cotidiana, recontada e narrada inmeras vezes por seus
diversos partcipes, mas, sobretudo, expiando a culpa, punindo e castigando 248.
Pela esttica, mais do que pela razo, pelo ritual, mais do que pelo fatos. Este
um dos pilares do sistema judicial de resoluo de conflitos. Alm deste, tambm a lei, a ideia
paradoxalmente mstica e racional da lei, como a verdade, o esteio de retido. E no menos a
ideia estrutural de Estado de direito e suas perspectivas que incorporam, por exemplo, a
democracia. Sob o signo da lei, do ritual e da democracia, o sistema judicial de resoluo de
conflitos vai ser estruturado e fortalecido. O tribunal, o veredicto e a construo de um certo
modelo de verdade: o sistema judicial de resoluo de conflitos com lastro na racionalidade.

4.1 Rememorando brevemente elementos de uma tradio

Na linha de Foucault, poderamos tentar recompor, pela arqueo-genealogia249, as

bases de formao deste espao que confere justia a tarefa de expiao da culpa pelo ritual
trgico do tribunal. Poderamos encontrar o momento significativo onde as prticas passam a
constituir o prprio saber, e o direito ocupa o lugar metafsico da redeno. Mas a tarefa
empreendida agora menor e pontual. Espero rememorar elementos de uma tradio que
importem em servir de esteio para a anlise do direito que pretendemos elaborar, sob o ngulo
dos sistemas de resoluo de conflitos.

248

preciso fazer um registro da permenncia, nos espaos judiciais brasileiros, da figura da cruz, ou do Jesus
crucificado. A despeito da laicizao do direito moderno e da expressa previso de liberdade de crena pela
Constituio brasileira, a maioria dos tribunais antigos, mas tambm os novos, adornam as salas de audincia,
plenrias de julgamento ou jri com suas imagens santas, no deixando cair o simbolismo da culpa, do pecado,
da dor, sofrimento e da iluminao divina de seus juzes. A narrativa de Calamandrei clssica: o crucifixo no
compromete a austeridade das salas dos tribunais; eu s gostaria que no fosse colocado como est, atrs das
costas dos juzes. Deste modo, s pode v-lo o ru. Cf. CALAMANDREI, P. Eles, os juzes, vistos por um
advogado. Trad. Eduardo Brando. So Paulo: Martins Fontes, 1995, p.327.
249
Conferir nota 24 e nota 88, sobre os conceitos de arqueologia e genealogia.

120

Assim, se pensarmos na trajetria do direito na modernidade possvel identificar

o Iluminismo como um pensamento fundante para a criao do Estado de direito. Antes,
porm, deste marco histrico, possvel afirmar que o direito natural moderno est
completamente sujeito ao encanto do conceito cientfico racionalista250, e vai ser nesta linha
desenvolvido.
A Revoluo Francesa, ainda jusnaturalista, como de resto toda a tradio jurdica
desde a Antiguidade, prope a reviso do contrato social para instaurar a ordem liberal:
direitos individuais indisponveis que podem ser resumidos em liberdade, propriedade e
igualdade perante a lei, num Estado de direito que contempla a separao dos poderes,
neutralizando ainda mais a autoridade poltica o povo, e deixando resplandecer a
econmica, cujo exerccio j era da burguesia.
Por isso, a vontade do povo, representado pelo parlamento, seria a lei e esta
instauraria a ordem estatal, definindo-lhe limites. A razo, senhora de si, justifica o contrato
social e pe ordem nas coisas, garantindo segurana. No sem sentido que, logo aps a
Revoluo Francesa, instaura-se na Frana a escola da Exegese, sustentada pelo Cdigo de
Napoleo (1804) em sua vultuosidade legislativa. Caracterstico do impulso cientificista que
prima pela certeza, a atividade do jurista deveria ser a mais objetiva e neutra possvel. 251
A reao mais contundente Revoluo Francesa partiu da Escola Histrica
Alem. Sem dvida pesou bastante o fato da Alemanha, na poca da passagem do sc.XVIII
para o XIX, ser ainda um pas descentralizado, feudal e aristocrata. Aqueles ideais de
universalizao e de liberalismo colocariam em xeque a manuteno do poder da aristocracia.
No plano da filosofia do direito, possvel perceber que o acento na capacidade da razo

250

KAUFMANN, A. e HASSEMER, W. (orgs) Introduo filosofia do direito e teoria do direito

contemporneas. Trad. de Marcos Keel e Manuel Seca de Oliveira, Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian,
2002, p. 84.
251
CAMARGO, Margarida L. Hermenutica e argumentao. Rio de Janeiro: Renovar, 2001, p.68.

121

sozinha fundar toda uma ordem jurdica e no s, sustentar o prprio homem, acaba sendo
deveras exagerado.
Ademais, este um momento de prestgio do romantismo alemo, o que de certa
forma justifica seu conservadorismo diante da revoluo. Um homem pessimista com a
humanidade, incapaz de amar ao prximo como um ser universal (amando apenas aqueles que
fazem parte de sua famlia, de seu mundo), movido muito mais por sentimentos, paixes e
crenas culturais do que por ideais racionais.
O elemento no historicismo jurdico que desponta como fonte de coeso social o
wolksgeist, o esprito do povo (aqui a raa, a etnia), o elemento cultural. Cada povo uma
cultura, cada povo uma histrica, cada povo um direito. Neste sentido, o afronte ao
jusnaturalismo racionalista e, em contrapartida, a valorizao do costume, como elemento de
identidade popular. Nesta proposta, a escola histrica deixa aflorar todo o seu
conservadorismo aristocrtico.
Mas o contexto histrico de aprimoramento da cincia jurdica, incluindo-se o
mtodo histrico-evolutivo e a expresso vontade do legislador. A contribuio alem para
a evoluo do direito ainda contar com uma elaborao consistente do formalismo por
Jhering252, que aliou a tradio pandectista ao cientificismo de Savigny, constituindo a
dogmtica jurdica como uma teoria autnoma do direito253.
O passo seguinte para o direito foi o despertar do positivismo, firmando-se dentro
de uma metodologia dogmtica. A ideia clssica de dogmtica est inserida dentro do projeto
de modernidade que vimos: o direito como algo dado, previamente estabelecido, definido,
inquestionvel, tal qual se pensou a razo.
O positivismo representa o paradigma dominante na cultura jurdica ocidental do
sculo XX e continua a representar nesta primeira dcada do sculo XXI um aporte
252
253

Este mesmo autor se insurgir depois contra o formalismo que pregou em obras como A luta pelo direito.
CAMARGO, Margarida L. Hermenutica e argumentao, 2001, p.86.

122

consideravelmente presente nos currculos das escolas de direito e no posicionamento exarado

nos tribunais. Seja como mtodo para o estudo do direito, como teoria ou como ideologia 254, o
positivismo polarizou as discusses em torno do direito e do papel dos atores jurdicos.
Como mtodo, o positivismo atende necessidade de cientificidade no direito, tal
qual a cincia modernamente se articula. Os imperativos de neutralidade, observao e
estruturao lgica permitem identificar a cincia distinguindo juzos de valor de juzos de
fato. Concentrando-se nos juzos de fato, o direito abandonaria as pechas moralistas ou
partidrias de suas formulaes, para finalmente conferir ao direito um mtodo cientfico
como as demais cincias255.
Como teoria, o positivismo define o direito em termos de coao, imperatividade,
primado da lei como fonte do direito, agregando elementos de coerncia e completude do
ordenamento. Bobbio 256 ainda acrescenta o aspecto mecanicista da interpretao
juspositivista, que se guiaria com critrios formais e silogsticos.
Do ponto de vista ideolgico, o positivismo responderia por uma vertente
extremada e outra moderada, quanto ao aspecto da obedincia lei. Por ser defendida como
um dever, Bobbio 257 entende que seria mais apropriado falar-se em positivismo tico, seja
extremado ou moderado. O positivismo tico extremado defenderia a obedincia lei como
absoluta e um fim em si mesmo, j que o direito e a ordem so o prprio valor supremo. Em
sua verso mais moderada, o positivismo tico apostaria na ordem e no direito como meios
instrumentais de atingir os valores socialmente protegidos.

254

BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico. Trad. de Marcio Pugliesi, Edson Bini, Carlos E. Rodrigues, So
Paulo: cone, 1995, p.234.
255
BOBBIO, Norberto. O positivismo jurdico, 1995, p.135.
256
Idem, p.147 e ss.
257
Idem, p.229-230.

123

De toda sorte, o fetiche pela lei no exclusividade do positivismo, como se pode

perceber da bela narrativa de Franois Ost 258. Mas o positivismo faz da lei o dogma central do
direito exatamente por trabalhar com todas as caractersticas identificadas como corretas ou
seguras para o modelo de razo moderna: a lei definida, previamente estabelecida (como
uma essncia); a lei neutra (e, portanto, realiza o sonho de pureza, de limpeza e de abandono
das paixes e desejos empreendido pelo racional); a lei geral (universal, uma frmula); a
lei trata a todos igualmente (criando a identidade e eliminando o diferente, tal qual a razo
absoluta).
Desta forma, a lei dura, mas a lei. Afastamos toda a discusso de justia
tambm porque afastamos da razo toda a sua subjetividade: ela est somente a servio da
ordem, da objetividade, da burocratizao. Vencer as paixes humanas superar o velho
estado de natureza: a razo, assim como a lei, fria e calculista. o triunfo da razo
instrumental sobre qualquer outra forma de razo.
A discusso da justia, da tica, da moral, vai estar metodicamente separada da
discusso do direito. E para que esta lei seja absolutamente neutra, deve ser proveniente de
um poder suficientemente genrico que o povo: da o Estado de direito, o Estado liberal,
cuja ordem poltica se submeter ordem jurdica por questes racionais (mas tambm
econmicas, como as identificou Marx).
Este projeto de racionalidade no direito um projeto contnuo de exacerbao das
formas em detrimento dos contedos, cujo fim ltimo e nico garantir segurana (ordem
coletiva). Kelsen259 , portanto, um filho legtimo de seu tempo, em sua tentativa de construir
uma teoria pura do direito, alicerada no monismo jurdico 260.

258

OST, Franois. Contar a lei: as fontes do imaginrio jurdico. Trad. de Paulo Neves. So Leopoldo:
Unisinos, 2004.
259
KELSEN, Hans. Teoria pura do direito. 5 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1996, p.352-3.
260
Fica clara a violncia deste sistema que constri artificialmente uma ordem identitria, no aniquilamento da
pluralidade, do novo, da diversidade, como propem as leituras da teoria crtica.

124

Assim, a racionalidade da norma e a fora soberana da lei vo creditar ao direito

um elo com a verdade, com a certeza, com o conhecimento. E, se o juiz, nesta perspectiva
histrica da modernidade, tem que estar atrelado ao ordenamento jurdico, pode, por sua vez,
agregar sua prtica os atributos de poder, de segurana e de racionalidade que a aliana com
a lei favorece. Embora do ponto de vista terico o direito tenha francamente se laicizado,
sobretudo com o abandono do direito natural racional, por outro, a fora mstica da lei no
deixa de produzir seus efeitos, no sentido de conferir ao direito o espao sempre privilegiado
da autoridade, do poder e da subordinao.

4.2 A legitimao estrutural do sistema judicial pelo Estado de direito

O Estado de direito uma formao tpica da modernidade, respondendo a uma

conjuntura poltica e econmica de foras caracterstica do Estado liberal. Neste sentido, o
Estado de direito contm um valor intrnseco, qual seja, a eliminao da arbitrariedade no
mbito da atividade estatal que afeta os cidados261.
Na perspectiva de conteno do poder absoluto, a eliminao da arbitrariedade
passa, na doutrina iluminista, pela conjugao entre (i) separao de poderes; (ii) resguardo de
direitos individuais indispensveis ao funcionamento do liberalismo, tais como propriedade,
liberdade ou igualdade no tratamento perante o Estado; e (iii) proeminncia da lei tanto para o
fundamento de legitimao das disposies do Estado, quanto no exerccio representativo da
titularidade original de tais poderes. O Estado de direito pretende, assim, sob o manto da

261

La eliminacin de la arbitrariedad en el mbito de la actividad estatal que afecta a los ciudadanos.

ZAGREBELSKY, Gustavo. Del estado de derecho al estado constitucional. In: El derecho dctil. Trad. Marina
Gascn, Madri: Trotta, 1999, p.21.

125

legalidade construda por um parlamento representativo do povo, submeter o poder estatal ao

poder jurdico e com isso, criar uma correlao necessria entre Estado, poltica e direito 262.
Alicerou-se o Estado de direito sobre a ideia de legalidade. Mas a legalidade no
pode ser entendida simplesmente como a existncia de leis. Mais do que isso, exige-se, para
alm de serem feitas por um parlamento representativo, o reconhecimento de sua supremacia
frente Administrao, a sua adoo como nica via de regulao dos direitos individuais e,
ainda, a existncia de juizes independentes para resolver os conflitos entre administrao e
cidados exclusivamente com base na prpria lei. Assim, a legalidade 263 perpassa pelos trs
poderes, como limite e possibilidade de suas atuaes e, com isso, consolida-se a noo de
Estado de direito como tipicamente liberal 264.
Nesta configurao, a ideia de lei serve tambm como elemento homogeneizante
para a organizao do ordenamento jurdico. A hegemonia da burguesia que ocupava o
parlamento significou, em relao ao poder Executivo e ao poder Judicirio, uma
subordinao completa a seus interesses. Com isso, pouco se questionou sobre a coerncia
material das normas, ficando a noo de ordenamento vinculada a uma coerncia deduzida do
conjunto de leis e, mais uma vez, a legalidade se pe no espao mais alto da configurao do
Estado de direito. Uma legalidade que vai se fazer legtima em si mesma.
Como adverte Zagrebelski265, no se pode olvidar que a noo de Estado de
direito soobrou nos aspectos formais, a ponto de, retirando-lhe o valor intrnseco, qual seja, a
262

Zagrebelski distingue quatro tipos ideais de Estado: sob o regime da fora (absolutismo) do sc. XVII; sob o
regime da polcia (sc. XVIII); o Estado de direito, prprio do sc. XIX; e por fim, o Estado Constitucional,
tpico do sc. XX. Cf. Idem, ibidem.
263
Interessante e elucidativo o excurso comparativo entre o Estado de direito continental e o rule of law
britnico que aponta, como diferenas entre as duas concepes uma vocao do rule of law para uma concepo
de direito como um processo inacabado, sempre em desenvolvimento, enquanto o Estado de direito tende a uma
perspectiva universal e atemporal do direito. ZAGREBELSKY, Gustavo. Del estado de derecho al estado
constitucional. In: El derecho dctil, 1999, p.26.
264
Para Comanducci, este Estado liberal representa um constitucionalismo forte, em contraposio a um
constitucionalismo dbil, cuja funo legal somente a conteno do poder existente, no perpassando, por
exemplo, necessariamente, pela existncia de direitos fundamentais. COMANDUCCI, Paolo. Formas de
(neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. Trad. Miguel Carbonell. Isonoma, n.16, abril/2002, p.91
265
ZAGREBELSKY, Gustavo. Del estado de derecho al estado constitucional. In: El derecho dctil, 1999,
p.22.

126

limitao do poder frente a direitos dos cidados, permitir a identificao dos Estados
totalitrios com os Estados de direito. Esta identificao contribuiu, destarte, para a prpria
superao da noo de Estado de direito rumo ao Estado constitucional, decorrente da
experincia limite das guerras mundiais do sc. XX.
preciso ainda ressaltar que o positivismo jurdico contribui ideolgica e
metodologicamente para esta configurao formal e abstrata do Estado de direito.
Identificando a cincia do direito com o estudo das leis e posteriormente das normas e, ao
mesmo tempo, rechaando a discusso valorativa, o positivismo se apresenta como
ideologicamente neutro (no sentido de acrtico) e metodologicamente verificvel e
controlvel, ou seja, racionalmente uma verdadeira cincia.
A reduo da noo de Estado de direito aos seus aspectos formais, tanto na
configurao do ordenamento jurdico quanto na fundamentao ideolgica e metodolgica
do positivismo, ressalta a proeminncia da noo de legalidade e, com isso, a progressiva
diminuio das foras polticas (legitimidade) em relao s foras jurdicas (legalidade).
Pouco espao h para a democracia se fortalecer como elemento poltico e aglutinador da
igualdade e liberdade.
A diferena que Zagrebelski faz entre Estado de direito e Estado constitucional,
ressaltando que este ultimo representa uma ruptura em relao a diversas caractersticas
apresentadas pelo primeiro, tais como a heterogeneidade do ordenamento (em contraposio
citada homogeneidade), a proeminncia da Constituio com status normativo superior (em
contraposio supremacia da lei), necessidade de afirmao de valores (princpios) que
possam, para alm dos aspectos formais, garantir tambm um sentido material ao direito,
feita por Comanducci em termos de Estado constitucional e (neo)constitucional,

127

respectivamente266. Assim, as caractersticas arroladas at aqui para o Estado de direito

podem ser vistas tambm como indicativas de um Estado constitucional.
A transio que acontece para o Estado (neo)constitucional pode ser
compreendida a partir das condies de constitucionalizao apresentadas por Guastini 267: (1)
Possuir o Estado uma Constituio rgida, cujo processo de modificao seja mais dificultoso
(em relao lei) ou at mesmo impedido, contrapondo-se s constituies flexveis; (2)
Garantia Jurisdicional da Constituio, ou seja, o controle da conformidade das leis
Constituio pelo Judicirio, seja no modelo difuso ou concentrado, in abstrato ou in
concreto; (3) A fora vinculante da Constituio, em toda a sua extenso, inclusive no tocante
a normas programticas ou princpios; (4) A sobreinterpretao da Constituio, ou seja, a
explorao de sua potencialidade normativa a tal ponto de se poder extrair inmeras normas
implcitas e garantir que no h espao de discricionariedade ao legislador, que no pode
regular ou dispor sobre direitos que no esto previamente referidos na Constituio; (5) A
aplicao direta das normas constitucionais, em estreita conexo com sua fora vinculante,
permitindo que a regulao possa se dar exclusivamente pela constituio nos casos em que a
lei no disponha; (6) A interpretao conformativa das leis, em relao Constituio,
partindo-se do pressuposto que cada texto normativo permite vrias interpretaes, deve-se
buscar aquela que se harmoniza com a Constituio; e por fim (7) A influncia da
Constituio sobre as relaes polticas, permitindo ao Judicirio operar um controle das
266

A utilizao dos termos constitucionalismo e (neo)constitucionalismo no s polissmica como inclusive

confusa pelos autores interessados. O prprio prefixo neo (no sentido de novo) junto ao termo dominante
(constitucionalismo) j aponta um espao significativo de confluncias, de renovao, de retorno. Porm, ao
mesmo tempo, enquanto novo, ele tambm original, diferente. Assim, Zagrebelski (1999) e Guastini (2003)
falam em constitucionalismo enquanto Comanducci (2002) e Pozzolo (2003) falam em (neo)constitucionalismo,
por exemplo. Aqui, o termo (neo)constitucionalismo ser grafado sempre com os parnteses porque entendemos
que as condies de diferenciao entre um Estado constitucional e outro (neo)constitucional dependem
unicamente da posio e referncias utilizadas por cada autor.
267
Parece que Guastini no se prope a assegurar que estas so as nicas condies de constitucionalizao, nem
garante sua lista por uma farta pesquisa emprica nos sistemas constitucionais ocidentais. Preocupado em afirmar
que o sistema italiano atende a estes pressupostos e que, portanto, estaria constitucionalizado, Guastini nos
fornece, no entanto, um conjunto satisfatrio de caractersticas e sugestivo do processo de constitucionalizao,
identificados tambm no caso brasileiro. GUASTINI, Ricardo. La constitucionalizacin del ordenamiento
jurdico: el caso italiano. In: CARBONELL, Miguel (org). Neoconstitucionalismo(s). Trad. Afonso Garca
Figueiroa. Madri: Trotta, 2003, p.50 ss.

128

razes polticas, portanto, um controle da esfera de discricionariedade dos demais poderes, a

partir das ideias de razoabilidade e ponderao.
Pois bem, estas caractersticas evidenciam, de fato, um deslocamento de
centralidade do poder Legislativo para o poder Judicirio na configurao do Estado
constitucional. Com a justificativa de garantir condies de estabilidade para a vivncia de um
regime de direitos, livre e igual, democrtico, as desconfianas so inicialmente focalizadas
com vigor no Executivo (efeito, talvez, de uma experincia recente de regimes autoritrios e
totalitrios no ocidente) restando o Judicirio como um poder isento e confivel, estvel e
tcnico, portanto, adequado para os padres dos valores modernos.
A discusso poltica, por sua vez, tem que se realojar num espao pblico
fragilizado e em reconstruo. Como se a prpria confiana na poltica estivesse sob suspeita,
sob a pecha de uma discusso ideolgica polarizante, a defesa de direitos humanos e direitos
fundamentais surge como uma bandeira isenta de partidos, a princpio. Uma bandeira global,
uma bandeira universal.
Por outro lado, as demandas sociais por direitos j consagrados nos ordenamentos
jurdicos acendem a discusso sobre a importncia de sua realizao, concretizao, garantia.
A Constituio torna-se o texto, o Judicirio seu guardio. H todo um panorama propcio
para a fomentao do (neo)constitucionalismo.
Mas, de que (neo)constitucionalismo estamos falando? Comanducci 268 em sua
anlise metaterica, distingue trs perspectivas: uma terica, outra ideolgica e uma terceira
metodolgica. Como referncia, utiliza as perspectivas de anlise de Bobbio em relao ao
positivismo. Este paralelismo com os estudos sobre o positivismo de Bobbio tem uma razo
de ser: na diferenciao entre constitucionalismo e (neo)constitucionalismo, defende que o
primeiro sempre foi substancialmente uma ideologia, sem precisar refundar os planos
268

97.

COMANDUCCI, Paolo. Formas de (neo)constitucionalismo: un anlisis metaterico. Isonoma, 2002, p.96-

129

metodolgico e terico que continuaram positivistas, alis, como hegemonicamente a cincia

do direito se apresentou nos sc. XIX at meados do sc. XX. Por outro lado, o
(neo)constitucionalismo vai mais alm quando, ao sustentar a conexo necessria entre direito
e moral, apresenta-se no s enquanto ideologia e metodologia, mas tambm enquanto teoria
fortemente oposta ao prprio positivismo 269.
A tentativa do (neo)constitucionalismo de superar as limitaes do positivismo
no o coloca a salvo de crticas. Se o positivismo com seu exagero formal, normativo, esvazia
o contedo do direito a ponto de permitir a identificao do Estado de direito com os Estados
totalitrios, por outro lado, no menos perigosa e autoritria a perspectiva
(neo)constitucional de confiar na racionalidade iluminada de um juiz capaz de encontrar a
resposta certa, proporcional e verdadeira para cada caso concreto, baseando-se na polissemia
valorativa dos princpios. Mais uma vez, deslocamos o poder mas no o partilhamos. E sem
pulverizao de poder no h democracia. sobre os dficits de democracia que nos
deteremos agora.

4.3 Dficit de legitimao democrtica do direito: do decidir ao partilhar

Evidentemente s o radicalismo do realismo norte-americano pode sustentar que o

direito (no presente do indicativo) aquilo que o juiz diz que ele . De resto, a proposta forte
do (neo)constitucionalismo reatrelar o direito moral na tentativa de legitimar as escolhas e
decises dos juzes. Embora ele decida, determine (crie e concretize) o que o direito, ele o
faz inspirado pelos valores objetivamente lanados pela Constituio, ou seja, pelo prprio
direito. No se trata mais de sustentar uma subordinao metodolgica lei, mas de
269

Este o ponto central tomado por Pozzolo para ressaltar o carter ambguo deste (neo)constiucionalismo, ao
defender a necessidade de, metodologicamente, permanecer a separao entre direito e moral, mesmo que se
queira, do ponto de vista ideolgico, superar as inadequaes e insuficincias do positivismo legalista.
POZZOLO, Susana. Um constitucionalismo ambguo. In: CARBONELL, Miguel (org). Neoconstitucionalismo
(s), 2003, p. 187-210.

130

comprometer o Judicirio com uma Constituio que representa a unidade do direito, apesar
do pluralismo valorativo que consagra em seu texto 270.
Acontece que, se era fcil perceber os interesses de uma elite influente na
elaborao das leis, mesmo sob o discurso de neutralidade e abstrao normativa, no difcil
imaginar que este discurso constitucionalista e concretista tambm possa camuflar os mesmos
interesses sectrios, ou se entregar a uma aleatria moral dos juzes que supem encontrar em
suas elucubraes a deciso correta. A democracia passa ao largo desta concentrao de
poderes no Judicirio, exatamente porque se a democracia pressupe um poder secularizado,
dividido e paciente para permitir a participao coletiva, a crena nos juzes representa o seu
reverso, de modo que a crena numa racionalidade competente est muito prxima daquela
outra crena mitolgica nos semi-deuses271. No toa que a caracterizao de Dworkin do
juiz Hrcules tenha cado to bem.
Por isso, quando pensamos na tenso entre direito e democracia tal como colocada
hodiernamente, o foco mesmo a legitimidade da atividade jurisdicional. O que o ato de
julgar, interpretando um direito? Ou mais propriamente: o que o ato de interpretar depois da
virada hermenutica? Em que medida possvel estabelecer controles atividade decisional
reaproximando direito e democracia?

270

O que, alis, dificilmente escapa de um paradoxo: como a Constituio, pletora plural de valores (at
antagnicos) pode representar uma unidade, pode servir de referncia polissemia de significados que as
decises dos diversos juzes representam? Que fora ela tem como baliza se pode, ao mesmo tempo, servir a
deus e ao diabo? O caso brasileiro ilustrativo: Com base nesta Constituio plural, tanto a defesa da
propriedade privada (do latifundirio, estrangeiro at, que planta uma monocultura para exportao) quanto a sua
funo social (para fins de reforma agrria e erradicao das desigualdades sociais, fome e pobreza) encontram
guarida. Em que medida pode-se falar em uma unidade? Para um possvel enfrentamento desta questo, que
discute a questo da igualdade e da democracia no quadro de uma sociedade pluralista, cf. NEVES, Marcelo.
Entre Tmis e Leviat: uma relao difcil, So Paulo: Martins Fontes, 2006, cap.IV.
271
Alis, Barberis enftico em sua concluso: el imperialismo de la moral que impregna el
neoconstitucionalismo, desde este ltimo ponto de vista, parece comparable a la eleccin de un nico dios: en
este caso, un dios muy parecido a la divinidad celosa de la tradicin judeo-cristiana. Una opcin monotesta,
bien entendida, es perfectamente legtima, pero es siempre una opcin [...] admitir la recproca autonoma y el
posible conflicto entre valores jurdicos y morales permite no slo perseguir el objetivo de una relacin
equilibrada entre los diversos mbitos de la prctica, sino tambin evitar el peligro de la tirana de los valores.
BARBERIS, Mauro. Neoconstitucionalismo, democracia y imperialismo de la moral. In: CARBONELL, Miguel
(org). Neoconstitucionalismo(s), 2003, p.277-8.

131

Sem pretenso de esgotar o assunto, preciso pelo menos definir: qual

democracia? Decerto que no estamos pensando no modelo hegemnico representativo da
democracia liberal centrista. Neste modelo, a apatia poltica (um dos vazios identificados)
tomada de forma positiva, j que a participao vista de forma minimalista e concentrada na
eleio de representantes.
Por outro lado, o valor democrtico reduzido ao procedimento, ao
estabelecimento das regras do jogo272, de modo que ao mesmo tempo em que se propaga a
democracia como uma ideologia pacfica e apta a gerir a complexidade das sociedades
contemporneas, esta democracia propagada est alijada de seu potencial de emancipao e
participao, porque reduzida ao procedimento e este, ao momento eleitoral. A constatao da
alienao da sociedade de massa serve de argumento para uma diminuio ainda maior da
participao popular. uma democracia cada vez menos democrtica 273.
A democracia que pensamos como referncia para tensionar com o modelo
jurisdicional de sistema jurdico uma democracia participativa, valorizadora dos espaos
pblicos, dos momentos coletivos, propulsora de emancipao social. Decerto que esta
perspectiva de democracia mais terica do que efetiva na histria das instituies ocidentais.
Sem querer entrar na tenso entre teoria e prtica, o fato de ser contra-hegemnica no
impede, no entanto, de servir como paradigma.

272

Esta a posio de Bobbio em sua obra O futuro da democracia: uma defesa das regras do jogo. Em
especial, na parte dedicada comparao entre democracia representativa e direta, onde faz uma longa defesa da
primeira, ainda que tente aperfeio-la, aproximando-a da segunda. BOBBIO. O futuro da democracia: uma
defesa das regras do jogo. So Paulo: Paz e Terra, 2004.
273
Para uma anlise aprofundada da questo, conferir Boaventura de S. Santos. Democratizar a democracia: os
caminhos da democracia participativa o primeiro volume de uma coleo de livros cujo tema geral a
globalizao alternativa, perpassando pelos projetos econmicos, culturais, epistemolgicos, ecolgicos, etc. O
argumento central que o modelo hegemnico de democracia (democracia liberal, representativa), apesar de
globalmente triunfante, no garante mais que uma democracia de baixa intensidade baseada na privatizao do
bem pblico por elites mais ou menos restritas, na distncia crescente entre representantes e representados e em
uma incluso poltica abstrata feita de excluso social. Paralelamente a este modelo de democracia sempre
existiram outros modelos, como a democracia participativa ou popular, apesar de marginalizados ou
desacreditados. SANTOS, Boaventura de S. (org) Democratizar a democracia: os caminhos da democracia
participativa. Rio de Janeiro: Civilizao brasileira, 2002, p.32.

132

Assim, tomando a participao como elemento democrtico de anlise,

perceptvel o alinhamento do Estado de direito baseado no monismo jurdico, na supremacia
da lei e na abstrao normativa com o modelo hegemnico de democracia representativa.
Soobram elementos procedimentais ao tempo em que se esvaziam os elementos valorativos,
conteudsticos274.
Por outro lado, esta apatia poltica permite o reforo dos argumentos da tcnica,
da competncia e da racionalidade de modo que a semente do (neo)constitucionalismo, que
procura encerrar na figura do juiz estas qualidades, ganha terreno frtil. E se a poltica, em seu
sentido mais ordinrio, como gesto do espao pblico, no capaz de dar o tom tica, a
moral particular, do mundo privado quem se avizinha do direito. Se o (neo)constitucionalismo
uma tentativa de responder criativamente a um positivismo superado, esta resposta afasta
ainda mais direito e democracia, porque substitui, como critrio de legitimao, uma
representatividade poltica apenas formal por uma moral individual aleatria, quando no
elitista, considerando a formao e classe social mais ou menos definidas dos juzes.
Mesmo se tomarmos a concepo hegemnica de democracia representativa,
crendo (e isto to somente uma suposio) em seus elementos mais simplistas, o
(neo)constitucionalismo s ganha voz onde a poltica estiver realmente muda. Pois de plano, a
legitimidade democrtica do juiz em termos de representatividade ainda menor do que
aquela do parlamento eleito, que delibera em turnos, por maioria simples ou qualificada, e cria
a lei. Mas j descartamos o mito da democracia representativa e de sua vontade geral e o
desafio democrtico ganha outra dimenso.
O outro dficit democrtico que identificamos toma como ponto de observao
mais propriamente a atividade decisional, do seu ngulo interno. Do caso concreto (ftico)
que impulsiona o processo deciso judicial, o que temos uma atividade arbitrria de
274

O alinhamento se faz igualmente com o positivismo jurdico, particularmente com o normativismo

kelseniano.

133

determinao de sentido 275. Explicando melhor: uma atividade arbitrria porque permeada por
uma experincia, por uma subjetividade que contingente, singular. O juiz como ator (no se
fala mais em mero aplicador), este juiz criativo, sensvel ponderao de valores, este juiz
que considera no s a lei, mas tambm valores, princpios, costumes, informaes tcnicas,
periciais, etc, este juiz neutralizador de conflitos, enfim, este juiz (neo)constitucional tende a
encerrar um feixe de poder cada vez maior. Concentrao de poder agua o dficit de
democracia, j agravado pelo dficit de legitimao representativa de sua autoridade.
Por outro lado, o enfrentamento da questo hermenutica, a percepo da
atividade interpretativa inserida num movimento maior de compreenso, condicionada por
uma tradio, mas, capaz de abrir horizontes, permite um novo flego na tentativa de
aproximao entre direito e democracia. Quando a teoria da interpretao colocada em
evidncia na trama entre direito e democracia, por exemplo, pelo fio da jurisdio
constitucional, torna perceptvel a necessidade de outros modelos ps-representativos de
democracia, tal qual a democracia participativa ou deliberativa 276.
Assim, reforando o elemento democrtico da participao, como critrio para
resgatar legitimidade na conduo coletiva de sociedades comprometidas com igualdade e
liberdade, torna-se necessrio repensar e dimensionar novamente a atividade jurisdicional.
Pensar inventivamente em que medida a deciso pode ser fruto de uma participao maior e

275

Mesmo Kelsen pensa na interpretao como ato de vontade da autoridade competente, sendo clssica sua
aluso norma como moldura. Talvez por isso, sua pressa em finalizar o captulo derradeiro de sua teoria pura,
antes que esta afirmativa pudesse representar um furo pelo qual seu pensamento pudesse voltar contra sua
prpria teoria. KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 1997, p.387 e ss.
276
Especialmente em relao democracia deliberativa, como um modelo passvel de organizar e com isso
ampliar a legitimao dos rgos de jurisdio constitucional, Cf. JUST, Gustavo. A teoria da interpretao
como varivel do paradoxo da jurisdio constitucional. Separata. Revista de Informao legislativa, ano 42,
n.165, Braslia, jan/mar 2005, p.30. Contrrio possibilidade da jurisdio constitucional ser reconhecida, de
toda a forma, como democrtica, est Waldron (Derecho y desacuerdos, 2005, p.351) que, atravs de uma crtica
Dworkin, afirma ser sempre pior democracia uma boa deciso tomada por um rgo no eletivo do que uma
m deciso tomada por um rgo democraticamente eleito que se serve de procedimentos democrticos. E
finaliza: Tomar los derechos en serio, entonces, es responder respetuosamente a este aspecto de la otredad, y
estar deseoso entonces de participar dinmicamente, pero como un igual, en la determinacin de cmo debemos
vivir conjuntamente en las circunstancias y en la sociedad que compartimos. WALDRON, Jeremy. La
concepcin constitucional de la democracia. In: Derecho y desacuerdos. Madri: Marcial Pons, 2005, p.372.

134

mais diversificada de atores, fruto de um comprometimento maior das partes, num exerccio
de partilha de poder e de escuta do outro.
nesse sentido que tomo como instigante a tentativa de Franois Ost de pensar
num Juiz Hermes, um juiz mediador capaz de partilhar a deciso com outros atores, com as
partes, pensar no juiz comunicador, no juiz das redes. Um modelo que coloca a questo
hermenutica no centro da discusso entre direito e democracia, sensvel necessidade de
estabelecer entre estes dois acervos, uma conexo frutfera, duradoura e recorrente.

4.4 O mito do juiz e seus deuses: Jpiter, Hrcules e Hermes

Como colocado, os problemas da deciso e da legitimidade do ato de julgar 277

chamam a ateno para as polmicas em torno do Judicirio e da atividade do juiz, de seus
poderes e incumbncias sociais, dos limites mesmo desta atividade na configurao de um
Estado democrtico de direito. Acendem, sobretudo, quando abandonada a segurana
epistemolgica do positivismo, ou mesmo das teorias da argumentao racionalizadoras, que
propem a existncia de solues cognoscveis, controlveis, racionais e justas, como o
modelo proposto por Alexy, ou o juiz Hrcules de Dworkin. Acendem se partimos do
problema hermenutico, de indeterminao de sentido, de compromisso com a tradio, de
enfrentamento da questo da subjetividade que no s o exerccio deliberado de uma
escolha, mas a constituio do prprio sujeito, a sua imanncia, a sua vida e ao.
277

Aroso Linhares faz um apanhado significativo da pluralidade de representaes e imagens que a atividade do
juiz invoca atravs de seus discursos, que reverberam em metanormatividades tericas dos estudiosos que de
alguma forma tentam racionalizar tais discursos. LINHARES, J. Manuel Aroso. A representao metanormativa
do(s) discurso(s) do juiz: o testemunho crtico de um diferendo? in: Revista Lusfona de Humanidades e
Tecnologias.
Ano
2007-2008,
n
12.
p.101-120.
Disponvel
em:
http://rhumanidades.ulusofona.pt/arquivo/nr_12/revista_humanidades_tec_ensaios.htm. Acesso em 22/07/09.

135

Franois Ost prope pensarmos, para a compreenso das teorias do direito que
enfrentam a deciso, em trs modelos de juiz. O primeiro deles Jpiter, marcado pelo
sagrado e pela transcendncia, pela imperatividade da lei e seu carter sancionador, pela
estrutura centralizada e hierarquizada da pirmide. Depois Hrcules, numa aluso
construo de Dworkin, o juiz humanizado, mas poderoso, forte, submetido a um trabalho
complexo e penoso de decidir todos os conflitos. E, por fim, Hermes, o juiz das redes de
informao, o comunicador, o juiz do transitrio, do fragmentrio, o juiz ator de um jogo.
Alis, na proposta de uma teoria ldica do direito que Ost insere o nosso juiz
Hermes. Em artigo de ttulo homnimo, prope uma teoria do direito como jogo, que implica,
quanto ao fundamento, em uma racionalidade alternativa, de ordem dialtica e paradoxal, que
possa fundar uma verdadeira teoria crtica do direito, para alm das abordagens fundadas na
dogmtica278.
Entre as inmeras especificaes possveis do conceito279 de jogo, Ost concentrase em trs caracteres que se apresentam em cada caso sob forma de entrelaamento dialtico
de dois plos opostos: conveno e inveno, interior e exterior, representao e estratgia.
Por ser dialtica e paradoxal, a estrutura joga exatamente neste campo de foras 280, sem estar
fixada numa regulao a priori ou ser simplesmente aleatria, ou o produto da vontade do
ator/jogador. Alm de no poder ser reduzida a uma conveno ou inveno, o par
interior/exterior aponta para a questo dos limites, das fronteiras, da configurao do jogo
278

No original: Nous pensons en effet que le modle ludique implique, quant son fondement, une rationalit
alternative, dordre dialectique et paradoxal, qui est de nature fonder une vritable thorie critique du droit
une thorie que soit susceptible de constituer une alternative crdible la comprhension dogmatique des
phnomnes juridiques OST, Franois. Pour une thorie ludique du droit. Droit et Socit 20/21, 1992, p. 95.
279
Para Ost, a noo de jogo no coincide nem com aquela proposta por Derrida, onde o jogo tem um carter
onrico que produz uma disseminao de sentido que nenhum discurso ou instituio pode ordenar, nem o
sentido proposto por Gadamer, que considera que so as regras que definem a essncia do jogo. OST, Franois.
Pour une thorie ludique du droit. Droit et Socit, 1992, p.97.
280
A respeito das foras no campo jurdico Cf. BOURDIEU, P. A fora do direito: elementos para uma
sociologia do campo jurdico, in: O poder simblico. Trad. Fernando Tomaz, 2 ed, Rio de Janeiro: Brertrand
Brasil, 1998. Sobre a aluso ao poder como algo que no se detm, mas apenas se exerce, a um poder-relao, a
um poder que se move, dobra-se e se desdobra em pontos, articulaes, que se submete ao tempo em que supe a
prpria liberdade, Cf. FOUCAULT, Michel. Soberania e disciplina. In: Microfsica do poder. Org. e Trad. de
Roberto Machado, Rio de Janeiro: Edies Graal, 1979, p.183, a ttulo de sntese, j que a temtica do poder
perpassa toda a produo do autor.

136

como sistema e seu entorno. Entre exterior e interior, os limites existem, mas so mveis,
flexveis e reversveis. Antes, porm, de adentrarmos na proposta de um juiz Hermes,
interessa entender de quem ele se distingue.
O Juiz Jpiter estaria para o Estado de direito, para o Estado legalista, assim como
o Juiz Hrcules estaria para o Estado (neo)constitucional. Por isso Jpiter pode ser sintetizado,
em suas palavras, em quatro pilares fundamentais: (i) monismo jurdico, (ii) soberania estatal,
(iii) uma racionalidade dedutiva e linear e (iv) uma crena no progresso e na histria
orientadora da concepo de tempo 281. Jpiter o juiz do cdigo, da legalidade e do
ordenamento piramidal. Centrado, sobretudo, na vontade do legislador como critrio
interpretativo, Jpiter vai se confiar no carter sistematizado de uma fonte hegemnica de
normatividade que a lei, na coerncia lgica e na harmonia ideolgica do sistema.
Hrcules tem que carregar o mundo em suas costas. Em sociedades complexas,
onde todas as relaes esto permeadas por direitos, regulamentaes, o juiz convocado a
participar das mais variadas controvrsias. Este o peso de sua funo, a pena que no expia,
o perdo que no vem. Seu trabalho nunca o bastante nas funes de conciliar partes,
concretizar direitos, harmonizar interesses. Ele se desdobra, nas palavras de Ost, em um
engenheiro social282.
Nesta funo, ao tempo que Hrcules tem um rduo trabalho, tem igualmente
grande poder. Na incumbncia de adequao constante ao presente daquele ordenamento
construdo pelo legislador, Hrcules reinventa a lei para o caso concreto, normatiza cada
conflito atravs de sua deciso, indo alm de uma aplicao legal. Hrcules manipula o
ordenamento em sua engenharia e, em cada espao, recria a obra, adaptada ao conflito, s
partes, ao sentido do presente urgente. A centralidade da configurao do Estado agora recai
no Judicirio e, pelo seu poder de interveno, no papel do juiz. Pelo fato desta migrao, a lei
281

OST, Franois. Jpiter, Hrcules, Hermes: tres modelos de juez. Trad. Isabel Lifante Vidal. Doxa, 1993,
p.175
282
Idem, p.177.

137

no funciona mais como fonte de justificao da deciso, seno que a deciso mesma a fonte
donde deriva a regra. A pirmide invertida e a efetividade, o factual, condio necessria e
suficiente para a validez, olvidando da legalidade e da legitimidade da regra. Est na ordem
do dia o realismo 283.
Assim, o juiz jupiteriano aquele do Estado de direito, enquanto o juiz herculeano
se faz presente no Estado (neo)constitucional. Deixamos para trs o modelo do cdigo para
adotar o do dossi. Por isso, no lugar do monismo normativo, temos a proliferao das
decises particulares e no lugar do monismo poltico, temos a disperso de sentido; a
generalidade e abstrao da lei so substitudas pela singularidade e o concreto do juzo; a
pretenso de coerncia lgica de uma racionalidade dedutiva e linear substituda pela busca
de uma coerncia prtica, de uma acomodao ftica, implicando socorrer-se de outros
saberes tcnicos como a medicina ou contabilidade 284.
A representao destes dois modelos como opostos, em suas diferenas radicais,
no impede que as insuficincias de um no possam ser reavaliadas pelas crticas do outro.
Ost285 fala nos hibridismos que se construram na tentativa de um modelo mais ajustado e que,
de um lado nada impede que pressionado pelo povo, o modelo jupiteriano atenda e se atualize
s urgncias do presente e, por outro lado, Hrcules no possa transcender sua condio
humana e se apoiar em uma racionalidade superior, tal qual o Hrcules de Dworkin, um juiz
capaz de chegar to polmica deciso correta. Destarte, mesmo estas tentativas de
ajustamento no resolvem. Em seus lugares, Ost 286 prope uma teoria do direito como
circulao de sentido, adaptada aos tempos ps-modernos.
Franois Ost parte, ento, da crise do Estado de direito liberal e do Estado de
direito assistencial para realar o grau alto de complexidade da sociedade contempornea.

283

Idem, p.178.
OST, Franois. Jpiter, Hrcules, Hermes: tres modelos de juez. Doxa, 1993, p.179-180.
285
Idem, p.180.
286
Idem, p.181.
284

138

Alguns indcios lhe so evidentes. Em primeiro lugar, a multiplicidade dos atores jurdicos,
para alm do juiz, explicitando, inclusive, o papel ativo dos usurios e cidados na efetivao
do direito. Um segundo indcio diz respeito relao sistemtica das funes, desde o
momento em que as instituies e agrupamentos so associados responsabilidade do poder
pblico, ou mesmo quando a justia empresta administrao seus procedimentos e seu
estilo.
Alm destes dois, um terceiro indcio, ligado multiplicidade dos nveis do poder,
no reduzido apenas ao par pblico (Estado) / privado (sociedade civil) caracterstico do
modelo liberal clssico, mas um verdadeiro emaranhado de justaposies de diplomas legais e
de uma diversificao das aes juridicamente relevantes 287. Mais que proibir, permitir ou
obrigar, o direito tambm regula, projeta, indica, sugestiona, constrange. Abrem-se
possibilidades de resoluo alternativa de conflitos, fora do modelo judicial, como o caso da
arbitragem, da conciliao ou mediao. Criam-se parcerias pblico-privadas, agncias de
regulao, enfim, a complexidade da sociedade e, consequentemente, das instituies, dos
conflitos e das relaes intersubjetivas criam um grande desafio aos sistemas jurdicos, aos
seus atores e prpria democracia.
No causaria estranheza, a partir do panorama ps-moderno, que o direito pudesse
ser a um s tempo estvel e instvel, duro e brando, contextual e principiolgico, sem
fronteiras claras quanto ao que lhe interno e externo. Um direito dctil, como fala
Zagrebelsky, ou mesmo um direito lquido, como fala Ost 288.
Para Franois Ost, antes de norma, o direito discurso e, enquanto tal, tem
movimento, comunica, interliga, articula-se entre a regra e o fato, entre a ordem e a desordem.
Entre o convencionalismo de Jpiter e a inveno de Hrcules, Hermes adota uma postura
hermenutica, reflexiva. Dialtico e mvel, o direito (como discurso) um jogo.
287

OST, Franois. Jpiter, Hrcules, Hermes: tres modelos de juez. Doxa, 1993, p.184.
Interessante a correlao que Franois Ost faz entre a alegoria de Hermes (grego) e Mercrio (latino), com o
fato de este mesmo deus ter emprestado seu nome a um metal lquido. Idem, p.187.
288

139

Enquanto jogo, o direito se legitima por uma mediao procedimental e neste

sentido, a democracia garante, como experincia possvel, a manuteno e ramificao da
rede. Somente numa democracia possvel dar visibilidade ao ideal da participao igual, da
participao constante, em tantas quantas forem as tramas do tecido social. Uma participao
que se multiplica na medida em que os sujeitos assumem papis diversificados e justapostos.
E uma democracia deve ser entendida como um jogo aberto quanto possibilidade criativa de
seus participantes, mas fechado, ou pelo menos previamente estabelecido quanto s regras do
jogo, quanto aos procedimentos, sem eliminar, por certo, de um lado, certa dose de acaso,
sorte ou azar, e de outro, estratgias, raciocnios, previsibilidades, projees. Que papel tem
que ser assumido pelo juiz (aqui o nosso Hermes) neste jogo social?
4.5 A alegoria de Hermes, o mensageiro, entre democracia e direito

A mitologia nos acompanha desde sempre e, assim, parece que nunca deixaremos
de nos colocar no princpio das coisas. Hermes a alegoria da vez. E contando com total
confiana dos deuses, torna-se seu mensageiro, porque poderia levar a informao a seu
destino sem que ningum alm de seu destinatrio pudesse intercept-la. Conta-se que seu
poder foi percebido quando, ainda muito pequeno, enganou Apolo, roubando-lhe o rebanho
por amarrar no rabo de cada rs um galho de oliveira que apagava o rastro medida do
caminhar. Um tanto ardiloso este mensageiro, figura auspiciosa que se apresenta, agora, como
nossa alegoria.
Auspiciosa, tambm, e encantadora a figura do juiz Hermes elaborada por
Franois Ost. Um juiz mediador, a princpio, um juiz mensageiro, cuja tarefa no herclea,
como o de Dworkin. Mas que se reconhece no seio de uma hermenutica circular, que o ser
mesmo da linguagem. Que nos joga em movimento e nos obriga a mediar passado e presente
e nos lanar em futuro incerto, em um horizonte aberto de possibilidades, e mvel.

140

Ao comparar os trs sistemas de jurisdio, na figura do juiz Jpiter, do juiz

Hrcules e do juiz Hermes, Franois Ost parece atender ao apelo de quem289 acusa a discusso
em torno da jurisdio constitucional e do Estado democrtico de direito de no ter enfrentado
verdadeiramente o n de dficit de legitimidade democrtica que a configurao atual do que
se pode chamar de vertente (neo)constitucionalista apresenta. O n, no enfrentado, a
questo hermenutica. Mediador, Hermes precisa fazer, em um plano meta-terico, tambm o
acerto de contas entre democracia e direito.
preciso ento esboar, ainda que sumariamente, os traos desta atividade
mediadora. Em primeiro lugar, compreender bem o sentido de mediao proposta pelo juiz
Hermes de Franois Ost. O juiz mediador no somente aquele que utiliza a mediao como
tcnica ou procedimento de resoluo de conflitos. Entendo que o foco semntico desta
palavra indica: (i) que um juiz consciente da dimenso compreensiva da atividade
interpretativa, ou seja, um juiz imerso na questo hermenutica que encara o ser como
linguagem. Assim, interpretar mediar intersubjetivamente significados, produzir uma
comunicao sem rudos, ou minorada em seus efeitos; (ii) que um juiz, por isso e por uma
postura mais democrtica, que no se encastela no alto de uma torre de marfim, preso a
dogmas e ciente de uma autoridade quase metafsica. Ao contrrio, um juiz mais mundano,
ciente de suas limitaes e da condio de co-autor na resoluo dos conflitos, co-autor junto
com as partes, testemunhas, peritos, advogados, promotores, etc; e, sem pretenso de
exausto, (iii) um juiz que busca procedimentos menos hierarquizados, no se colocando no
vrtice de um tringulo ou ngulo, mas entre partes, concentrado que est em alcanar o
consenso prtico, buscando para isso conciliar e mediar. um juiz, enfim, que busca uma
linguagem mais acessvel e que espera alcanar a justia atravs de uma prtica humanizada,
seja l o que esta palavra possa lhe sugerir.

289

Cf. JUST, Gustavo. Interprter les thories de linterpretation. Paris : LHarmattan, 2005, p.28.

141

Por isso, Hermes se sobressai menos por sua autoridade de juiz, suas vestes e
cenrios, e mais pela capacidade que tem de atuar em um cenrio democrtico.
Franois Ost no resolve toda a complexidade e ousadia de suas ideias nos limites
deste texto, ficando, explicitamente, muitas questes em aberto. Mas, decerto que Hermes
no tem como caracterstica mais evidente a fora, a autoridade ou o poder capaz de
identificar uma moral vigente, uma soluo correta. Em Hermes, a evidncia recai na
habilidade no trato com as pessoas, a confiana no mensageiro, no mediador, que no o
porta-voz de uma verdade, a lucidez de um iluminado, mas a proeza do comunicador,
daquele que constri as pontes intersubjetivas. Hermes no tem nada a dizer por si prprio,
seu papel mediar, seu dom o ouvir e fazer os discursos circularem. Em algum momento, no
entanto, Hermes ter que decidir.
As tenses entre democracia e direito so retomadas pelo paradoxo da deciso.
Hermes ainda um juiz, seu poder o de decidir. A tentao de assumir o posto de um juiz
Hrcules grande. Ou melhor, o que nos faz acreditar que ele se desfaria de seus poderes
hercleos para se tornar um mensageiro, saindo de uma posio explcita na criao do
direito para se colocar na posio mediadora de quem, embora com uma importncia enorme,
apenas ajuda as partes a transformarem seu conflito?
esse hibridismo de um juiz mediador que entendemos a um s tempo
encantador e ardiloso. Provavelmente, um juiz mediador possibilita mais espao para a
democracia no direito do que um juiz (neo)constitucional. Mas no basta adornar o sistema
judicial com elementos de mediao ou democracia, sobretudo em tese.
No h escapatria: o cerne desta questo revela que a aproximao entre direito e
moral proposta pelo (neo)constitucionalismo, aproximao esta que se materializa na deciso
judicial, na atividade do juiz, rende poucos tributos democracia. Por outro lado, a
democracia exige uma discusso tica, um comprometimento dos atores com valores de

142

participao e emancipao. Do ponto de vista procedimental, exige respeito s regras do

jogo e respeito tambm integridade dos participantes em suas posies ativas, e no como
meros espectadores.
Mais do que uma habilidade pessoal de comunicador, Hermes tem que se
comprometer com a democracia, num jogo de responsabilidades. Temos dvidas da
viabilidade de um juiz mediador, desta figura hbrida que precisaria balancear sua funo
decisria com um outro papel comunicador. Se a tentativa de Franois Ost era, com Hermes,
chamar a ateno para a necessidade de mudana da postura judicial, ou para destacar
positivamente a mediao, j nos o bastante para justificar algumas linhas em torno de sua
proposta e a ideia de explor-la em suas potencialidades. Mas Hermes, por sua ardilosidade
em relao ao furto do rebanho de Apolo e por sua capacidade em negociar seu perdo, foi
no s o mensageiro entre deuses e humanos, como tambm cultuado pelos comerciantes e
ladres. No basta confiar em suas habilidades, preciso estar, junto a ele, sempre alerta.

CENA 5 ESGOTAMENTOS E PERSPECTIVAS

JUDICIALMENTE ORGANIZADO

DE

UM

DIREITO

A cena anterior apresentou, junto com a reflexo sobre democracia e a

racionalidade tpica do direito na modernidade, trs fantasias possveis para o mesmo ator.
Jpiter, Hrcules e Hermes so representaes do juiz. E o juiz o protagonista principal da
cena que segue, cuja proposta pensar em esgotamentos e perspectivas de um direito
judicialmente organizado.

5.1 Descortinado o sistema judicial pelo processo

O passo agora ser aquele de olhar para o processo na tentativa de perceb-lo

como a dinmica prpria do sistema judicial. Decerto que no podemos falar de um modelo
nico de sistema judicial para o direito organizado no ocidente. As caractersticas, ainda que
partilhadas por muitos pases, recebem importncia e manejo diferentes em funo de uma
tradio jurdica da qual participa, seja de civil law ou common law.
Em torno das diferenciaes entre os dois sistemas a partir das experincias dos
Estados Unidos e da Frana, Ioannis Papadopoulos e Antoine Garapon, respectivamente,
permitem uma comparao bastante didtica entre as duas culturas jurdicas, vistas como
uma dinmica que assegura a cada sistema uma infinita capacidade de renovao e de
adaptao ao indito290.
Para tanto enumeram doze elementos de diferenciao, assim identificados aos
pares, respectivamente, entre uma cultura de civil law e common law: direito que vem de cima

290

GARAPON, A. e PAPADOPOULOS, I. Julgar nos Estados Unidos e na Frana, 2008, p.267.

144

versus direito que impulsiona de baixo; centralidade versus descentralizao; verticalidade

versus horizontalidade; unidade da verdade versus concorrncia de relatos; integrao pelo
interno versus diviso; desconfiana em relao aos indivduos versus confiana nos atores;
passividade das partes versus autonomia e ao das partes; direitos substanciais versus normas
processuais; direito preexistente s relaes versus preexistncia das relaes sociais;
comando pelo direito versus regularidade social; poder incondicionado versus poder
condicionado; instituio versus autonomia da sociedade em relao ao direito 291.
Tomando as comparaes que mais interessam a este trabalho, Garapon e
Papadopoulos mostram que a common law , pois, construda como um instrumento ofertado
aos atores privados, considerados e at mesmo exigidos por ela como autnomos 292. Com
isso, o foco recai na ao individual e estimulam-se as iniciativas e as responsabilidades. Isto
gera uma cultura de confiana nos atores, que so estimulados a transigir. J na cultura da
civil law, a desconfiana em relao aos atores vai exigir do juiz neutralidade e das partes
grande passividade, explicando porque no direito francs os compromissos no so muito
apreciados, diferentemente do direito anglo-americano que frequentemente pe os atores em
presena para que encontrem uma soluo293.
Do ponto de vista do desenvolvimento do processo, a common law se desenvolve
mais em termos de um jogo, sendo o respeito s regras processuais o respeito mesmo s
regras do jogo. A condio de igualdade procedimental permite um posicionamento mais
claro e direto dos interesses subjetivos em jogos, cujas partes podem assumir suas posies de
uma maneira mais enftica, promovendo o debate e arriscando segundo estratgias de
oportunidade, econmicas inclusive. A lei desempenha um papel institucional para o direito
continental, o que faz o processo se desenvolver muito mais como ritual, do que como jogo de
estratgias abertas. A fora da lei a prpria fora do Estado, centralizado, de uma vontade
291

GARAPON, A. e PAPADOPOULOS, I. Julgar nos Estados Unidos e na Frana, 2008, p.267.

Idem, p.46.
293
Idem, p.47.
292

145

soberana idealizada que representa um sentido de verdade. O processo, assim, no sistema de

civil law, se desenvolve segundo uma lgica da racionalidade (e no da oportunidade),
reforando a prpria coeso do sistema jurdico. A aplicao da lei a reafirmao de todo o
ordenamento soberano. Neste sentido, ao avaliar o papel do processo em relao ao jri,
afirmam Garapon e Papadopoulos:
Uma cultura dramatiza a aplicao da lei, a outra, a confrontao de duas verses da
realidade. Em um dos casos, o processo se assimila mais a um rito que dever
responder perturbao social e reparar a soberania ferida pela infrao. No outro,
posto em cena o direito faculdade de deciso do indivduo e, para alm dele, do
prprio povo atravs do jri294.

Em relao a um modelo de racionalidade, o sistema de civil law se apoia na

imagem e crena de uma deliberao que passa pela mo de muitos (em seu infindvel
sistema de recursos), enquanto que no common law se constri a imagem de um juiz
imparcial, que decide s e conforme sua convico subjetiva, mas que obrigado a uma
exposio exaustiva dos motivos que o conduziram, bem como por uma argumentao slida,
estruturada e explcita, que assume se exprimir na primeira pessoa do singular 295.
Em suas concluses, afirmam os autores que
O tribunal americano, muito mais sbrio que seu homlogo francs, o lugar de um
investimento coletivo que permite aos cidados reforar o interesse geral ao buscar
ativamente seus interesses privados, constituindo assim por uma astcia da razo
jurdica o bem comum da justia. [...] Em suma, a common law compreendeu e
talvez seja este o aspecto que a torna jurdica que, antes de indicar o mundo ideal
da justia, como se pensa na Europa continental, o direito um desvio de si para
si296. (grifos dos autores)

As perspectivas dos procedimentos em relao aos modelos jurdicos so,

portanto, diferentes em funo da tradio de civil law ou common law, sendo a realidade
brasileira, aquela que temos condies de observar diretamente, preponderantemente um
alinhamento com os pases de civil law. No se trata de uma escolha excludente, posto que
significativa e visvel a troca de experincias que tem aproximado os juristas de uma e de

294

GARAPON, A. e PAPADOPOULOS, I. Julgar nos Estados Unidos e na Frana, 2008, p.79.

Idem, p.91.
296
Idem, p.276-7.
295

146

outra tradio em todo o mundo. O judicirio brasileiro, que historicamente combinou

elementos dos paradigmas que orientam os modelos de common law e de civil law, no ficou
imune s transformaes que tm marcado a instituio por todo o mundo democrtico297.
Tradicionalmente, para a doutrina brasileira, o ponto de partida da teoria geral do
processo a noo de necessidade, conforme a narrativa de boa parte de seus
colaboradores298. Situada nas formulaes de uma Jurisprudncia de Interesses tpica do sc
XIX, o direito afirmado como o espao da ordem e da busca por uma sociedade pacfica, ao
tempo que constri seu procedimento pautado em um sistema adversarial. Necessidade
carncia. E lide pretenso resistida, dizendo com Carnelutti299, pretenso a um interesse que
encontra resistncia na ao do outro. O conflito, portanto, precisa ser neutralizado em seu
potencial transgressor, em seu mago como resistncia. Ao idealizar uma sociedade de iguais,
preciso perfilar interesses, perfilar subjetividades para encaixar na norma. O conflito precisa
entrar no reino do jurdico e l encontrar sua resposta, sua caracterizao.
O ingresso no mundo jurdico, na moldura kelseniana no se faz sem uma dose
substancial de mutilao. O que pode ser resolvido no o conflito, no a carncia em seu
estado de resistncia. O que pode ser resolvido somente o conflito jurdico. Se por detrs de
uma separao ou divrcio existe o fim de um projeto comum, existe o abandono de uma
proposta de subjetivao, existem vidas, rotinas e memrias, pouco disso pode de fato ser
contraditado no tribunal. As ausncias precisam ser reformuladas em responsabilidades.
Desejos e sentimentos devem encontrar a justa medida do ptrio poder, da guarda. Voltar a
usar o nome de solteiro pode ser uma fico tola e ingnua para quem se casou assim que

297

SADEK, Maria Tereza. Corpo e alma da magistratura brasileira. Revista brasileira de Cincias Socias, So
Paulo,
v.
13,
n.
38,
Outubro
1998.
Disponvel
em:
<http://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0102-69091998000300011&lng=en&nrm=iso>.
Acesso em: 23/09/2009.
298
Cf. CINTRA et al. Teoria geral do processo. 24 ed. So Paulo: Malheiros, 2008; ROCHA, Jos
Albuquerque. Teoria geral do processo. 10 ed. So Paulo: Atlas, 2009; ALVIM, J. E. Carreira. Teoria geral do
processo. 12 ed, Rio de Janeiro: Forense, 2009.
299
A referncia ao conceito de lide de Carnellutti um lugar comum nos livros de Teoria Geral do Processo na
doutrina brasileira. Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Teoria geral do processo, 2009, p. 10.

147

atingiu a maioridade civil e alguma independncia financeira, e construiu por algum tempo,
uma dcada talvez, talvez mais, com uma identidade de casado, um outro nome.
O direito age, a nosso ver, de forma esquizofrnica: no caso concreto limita-se ao
possvel, impondo ao caso todas as limitaes do real; mas o status que afirma, como
discurso, como pensamento outro, aspirando totalidade, ordem, paz, resoluo de
conflitos. Talvez esta contradio se alinhe com aquela denunciada por Ovdio Baptista da
Silva em relao prpria modernidade que, tendo compreendido o homem como um ser
histrico, considera, mesmo assim, a modernidade como eterna 300.
O direito judicialmente organizado fruto do Estado de direito, da construo
moderna da separao de poderes, a partir da qual possvel visualizar a atividade judicial em
um poder. Julgar deixa de ser juzo e passa a ser procedimento. A ideia de procedimento
aproxima o direito e o ato de julgar das esferas objetivas do conhecimento. Mas o sonho
racionalista, ao contrrio do que as filosofias liberais procuram insinuar, possui um imenso
componente autoritrio, correspondendo a um modelo poltico propenso mais s tiranias do
que a um regime democrtico, como hoje tornou-se fcil perceber301.
A razo moderna, que na figura do Estado razo burocrtica, impe ao
julgamento a fragmentao e especializao da tcnica. O ato, a resoluo do conflito
desfocado, pulverizado e fragmentado em momentos sucessivos, em pequenos atos isolados
e, em seguida, encadeados. O processo como reunio destes atos aspira ao todo. Mas a
resoluo, cadenciada por um tempo que no o do conflito, por um tempo que o tempo do
Estado, da burocratizao e do processo, neutraliza-se pela perda de sentido prprio.
O ritual judicirio proporciona a cada um acusado, pblico, atores a experincia
de um espao e de um tempo social puros, isto , inteiramente representados e
dominados, alterados nem pela distncia nem pelo tempo. [...] O que o ritual leva
cena a Regra enquanto forma e no tanto enquanto contedo302.
300

SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e ideologia: o paradigma racionalista. 2 ed. Rio de Janeiro: Forense,
2006, p.17.
301
SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e ideologia, 2006, p.25.
302
GARAPON, A. Bem Julgar: ensaio sobre o ritual judicirio, Trad. Pedro Filipe Henriques. Lisboa: Instituto
Piaget, 1999, p.107.

148

Assim, aquele caso, de to especfico e nico, vai sendo dito e redito tal qual um
caso j conhecido, cada ato repetido como em um processo padro, passando a orientar-se por
estratgias e lideranas alheias ao seu impulso original. Seus atores perdem a voz e, dublados
por seus advogados, recebem a voz batida e familiar dos conflitos antecedentes. Mais do
mesmo: o que se resolve no aquele conflito, mas um conflito qualquer. E a moldura segue
servindo, enrijecida pela monotonia de uma forma geomtrica conhecida.
A justificativa final conhecida de todas as esferas: a equao entre tempo e
quantidade significa necessariamente perda da qualidade. Como o movimento contemporneo
aquele de ampliar a quantidade de conflitos resolvidos judicialmente no menor tempo
possvel, no tempo que afaste impunidade e amplie eficcia, no se pode esperar do Judicirio
um aprofundamento das questes, ou pelo menos em todas as questes, o que o obriga a ser
seletivo.
Se a modernidade se projeta como eternidade, em parte se deve ao mecanismo,
prprio de seu funcionamento, de adaptao e incorporao de seus pontos de resistncia, ou
da prpria diferena. A crise do legalismo, corolrio de um Judicirio retrado em seu papel
criativo, foi resolvida com uma onda de ativismo judicial fazendo do Judicirio o protagonista
principal de um modelo de cidadania que, j enfrentamos antes, contribui para o dficit da
prpria democracia. De um modelo a outro, no entanto, o direito permanece inacessvel para
grande parte dos sujeitos e principalmente, os conflitos restam postergados em solues
distantes, que explicitam as diferenas at intransponveis entre o direito dos grandes
sistemas tericos e aquele dos prticos forenses 303.
Nesta disposio contempornea, o direito coloca o Judicirio numa posio
central e desenvolve um sistema cujos processos de adaptao se alimentam pelas capturas
dos novos pontos de criatividade e poder. o caso da conciliao por via de mutires, como
303

SILVA, Ovdio A. Baptista da. Processo e ideologia, 2006, p.35.

149

espao no hierarquizado e desburocratizado de poder, que vai ser capturada pelo sistema
judicial na tentativa de agregar sua imagem esta nova performance, possibilitando aliviar as
crticas por um acesso justia demasiadamente insuficiente.
Mas no s. Do ponto de vista da relao entre estes novos procedimentos de
resoluo e a prpria ideia de representao poltico-democrtica, cara aos modelos liberais de
Estado, pode-se perceber um esvaziamento da noo de interesse geral, que se materializava
na lei idealizada numa vontade geral, para um acento maior na prpria noo de interesses de
grupos, fazendo aparecer uma lei mais particularizada304.
nesse sentido que um acento nos elementos tradicionais desta ideia de
representao, na tentativa de superao desta crise, pode reafirmar os laos entre indivduo,
representao poltica e Estado, reforando os critrios de identidade e respeito s regras do
jogo - a noo clssica de cidadania. Mas outra sada poderia ser apresentada, na construo
de uma perspectiva mais comunitarista, que recoloca a questo da representao dos
interesses no quadro de uma democracia representativa liberal-pluralista305.
De qualquer sorte, no quadro de um processo de transio de uma concepo de lei
generalista para uma concepo de lei particularista h que se reconhecer que as contradies
socioeconmicas impedem a substituio simplesmente de um modelo pelo outro. H que se
reconhecer que se a auto-produo de subjetividade ressalta as diferenas entre os indivduos
e os obriga a buscar mecanismos de controle de seus conflitos que no importem em uma
homogeneizao de padres normativos, por outro lado, as condies insuficientes de
cidadania ainda colocam parcela significativa dos sujeitos a almejar condies de identidade e
reconhecimento de direitos iguais.

304

ALVIM, Joaquim L. de Rezende, e FRAGALE FILHO, Roberto. Contribuio para uma reconstruo
analtica do percurso da concepo liberal de formao da lei generalista em direo concepo da lei
particularista. In : MELLO, Marcelo Pereira de (org). Sociologia e direito: explorando as interseces.
Niteri : PSGSD Universidade Federal Fluminense, 2007, p. 122.
305
Idem, p. 124-126.

150

Quanto mais estivermos no alto da escala social, mais facilmente poderemos

escolher e transitar por diferentes identidades, no sendo, por conseguinte, a
cidadania uma questo central; mas, quanto mais baixo estivermos na escala social,
mais a identidade (no singular) aparecer como algo nico e frequentemente imposto
como tal. Neste caso, no teremos mobilidade para escolher e transitar entre
diferentes identidades, com tudo isso conduzindo a uma percepo da cidadania
como refgio ltimo e necessrio.306

Neste cenrio, portanto, no se trata de negar ao sistema judicial, nem ao direito

processual a legitimidade para a resoluo de conflitos. Mas, ao descortinar o sistema judicial,
perceber suas deficincias, suas limitaes e perspectivas.

5.2 Caminhos de modernizao do Judicirio: a problemtica em torno do acesso

justia

Quando a estabilizao dos espaos polticos e sociais foi necessria ao

desenvolvimento da economia, na consolidao dos Estados de bem estar do sc.XX,
assistimos a movimentos diversos, em lugares diversos, de ampliao do acesso justia.
Mauro Cappelletti e Bryant Garth307 podem nos fornecer um apanhado significativo de
iniciativas que contriburam para que se pudesse identificar uma problemtica, uma
preocupao em desenvolvimento sobre caminhos para fazer do Judicirio um protagonista na
construo de uma sociedade menos desigual e no, como ficou de certo modo evidente e
ainda o , um elemento de diferenciao de classes sociais, de fomento de desigualdades de
oportunidades e de reconhecimento de direitos a uns to restritos que no havia como no
compar-los como privilgios.

306

ALVIM, Joaquim L. de Rezende, e FRAGALE FILHO, Roberto. Conribuio para uma reconstruo
analtica do percurso da concepo liberal de formao da lei generalista em direo concepo da lei
particularista. In : MELLO, Marcelo Pereira de (org). Sociologia e direito, 2007, p.128.
307
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso justia. Porto Alegre: Fabris, 1988. Os autores relatam
experincias colhidas na cultura americana, francesa, alem, sueca, italiana, inglesa, australiana, entre outras.
Como se v, a questo no diz respeito apenas aos pases considerados economicamente em desenvolvimento,
mas a todo o mundo ocidental, que se colocou, a partir do liberalismo e da construo de uma ordem
constitucional democrtica, no desafio de levar prestao jurisdicional a toda a sua populao.

151

Massificar a justia seria um passo importante no s para a consolidao de um

modelo liberal de Estado, ainda que em sua verso mais protetora, como para a estabilizao
das tenses e conflitos prprios das sociedades contemporneas, plurais, diversas e em
transformao.
O conceito terico de acesso justia evoluiu de uma perspectiva privatista para
uma outra publicista no decurso de desenvolvimento do Estado de direito, sobretudo com o
incremento dos direitos sociais no welfare state. Se o sculo XIX foi embalado por uma
perspectiva contratualista (ou quase-contratualista) da natureza jurdica do processo, que
identificava o direito de ao como um direito acessrio decorrente do prprio direito
subjetivo material, preservando ainda a noo de litiscontestatio romana, o sc. XX
acompanhou a construo de uma teoria publicista sobre a natureza jurdica do processo, seja
na perspectiva de uma relao jurdica (Oskar von Blow), de uma situao jurdica
(Goldschmidt), de uma instituio jurdica (Jaime Guasp) ou mesmo como servio pblico
(Gaston Jze)308.
De uma maneira geral, o direito de ao passa a significar, cada vez mais, o
direito de acesso efetivo a mecanismos de resoluo de conflitos, sobretudo proporcionados
pelo Estado e configurados no sistema judicial. Para se passar de uma perspectiva normativa
do acesso justia para uma outra efetiva, preciso, com Cappelletti e Garth, pensar como
opera a lei substantiva com que frequncia ela executada, em benefcio de quem e com
que impacto social309.
Por isso, faz-se necessrio enfrentar os obstculos que obliteram tal acesso, a
comear pelas desigualdades econmicas das partes ou parcelas da sociedade, refletidas na
questo das custas judiciais que envolvem no apenas as taxas judicirias, como tambm os

308

Para uma breve explicao sobre as teorias citadas, Cf. ALVIM, J. E. Carreira. Teoria geral do processo,
2009, p.151-169.
309
CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso justia, 1988, p. 12-13.

152

honorrios advocatcios e inclusive o tempo de espera da resoluo que sempre tm um

reflexo patrimonial sobre a vida dos envolvidos.
preciso reconhecer tambm que as diferenas de instruo e de conhecimento de
direitos pode significar um grau diferenciado de aptido para reconhecer um direito e propor
uma ao e sua defesa 310 e que litigantes habituais, familiarizados com a engenharia
complexa dos procedimentos e tribunais, acabam por adquirir uma habilidade especial para
gerenciar os litgios, planej-los e conduzi-los que os notvagos no possuem.
Se considerarmos ainda que a ampliao das esferas de atuao do Estado
significou como contrapartida uma ampliao da cidadania e seus direitos, como se pode
exemplificar com os direitos fundamentais de segunda e terceira dimenses, percebemos
como a questo do acesso justia est colocada por contingncias quer qualitativas quer
quantitativas de demandas.
Os esforos de enfrentar a questo do acesso justia refletiram em trs ondas
renovatrias311. A primeira onda concentrou-se em enfrentar as barreiras colocadas pela
desigualdade econmica das partes envolvidas, provendo com assistncia judiciria
financiada pelo Estado aos que no poderiam, com suas prprias custas, prov-la. No Brasil, a
lei 1.060 de 1950 foi um marco regulatrio importante para a concesso de assistncia
judiciria aos necessitados. Alm desta, a criao de varas de assistncia judiciria
especializadas, embora bastante polmica quanto ao respeito ao princpio da igualdade,
contribuiu para que a realidade brasileira acompanhasse as iniciativas experimentadas em
outros pases do ocidente.
A segunda onda renovatria cuidou de garantir um tratamento diferenciado aos
direitos difusos, atravs de representaes que pleiteassem coletivamente a titularidade de

310
311

CAPPELLETTI, Mauro e GARTH, Bryant. Acesso justia, 1988, p. 22 e ss.

Idem, p.31.

153

direitos como a sade ou o meio ambiente. Neste caso, a ao civil pblica 312 brasileira um
exemplo deste movimento que inclui, no s a indicao de representantes e legitimados a
acionarem em nome da coletividade, mas tambm, a criao de instituies e rgos de
controle e promoo de tais direitos.
A terceira onda renovatria, na qual estamos surfando, busca dar efetividade ao
processo, e preocupa-se com seu modo de ser. Ela alinha-se com a fase instrumentalista do
direito processual, superadora de uma viso radicalmente autonomista tpica da primeira
metade do sculo passado por uma outra mais crtica, focando as implicaes sociais e
econmicas do processo 313. Se o processo no se impe por si mesmo, como o exerccio de
um direito em si, mas busca atender aos escopos de uma ordem justa, livre e solidria,
estabilizando atritos ou harmonizando diferenas, percebe-se que o acento da fase
instrumentalista dialoga com a teoria constitucional contempornea e com as estruturas da
ordem jurdica democrtica.
Neste cenrio, compreensvel que a questo do acesso justia encontra-se
ligada ao desenvolvimento dos direitos humanos, sendo por vezes eleito como o mais
bsico314 de todos eles. Se o Estado monopoliza o uso da fora e passa a ser o guardio e o
gestor dos direitos fundamentais, ter acesso ao Estado, justia condio sine qua non para
acessar qualquer outro direito.
De qualquer sorte, tambm no seio desta onda que busca dar efetividade ao
processo que se reintroduziu ou gestou outros sistemas de resoluo de conflitos, que se
apresentaram, inicialmente, como uma alternativa ao sistema judicial. Por um lado, os outros
sistemas de resoluo servem como procedimentos incorporados ao sistema judicial, como se
pode verificar com a conciliao, no caso da realidade brasileira. Por outro lado, a criao de
312

Significativa foi a recente mudana introduzida pela lei 11.448 de 2007 na lei da ao civil pblica para
incluir entre os legitimados ativos a defensoria pblica.
313
CINTRA et al. Teoria geral do processo, 2008, p.48-9.
314
MORAIS, Jos L. Bolzan de. E SPENGLER, Fabiana M. Mediao e Arbitragem: alternativas jurisdio!
2ed, Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008, p. 30.

154

espaos extrajudiciais de resoluo, incrementando notadamente a esfera privada, permite um

alvio na demanda por justia direcionada ao poder Judicirio.
certo, como se ver, que h outros motivos muito contundentes que levaro o
mundo privado a fomentar espaos de autogesto de seus conflitos, nas ondas do
neoliberalismo de mercado, para alm das limitaes impostas pelos contingentes Estados
nacionais. Mas, por outro lado, o reconhecimento de uma certa crise no modelo judicial de
resoluo de conflitos vai obrigar a se pensar em mecanismos de modernizao da mquina,
em uma certa reengenharia dos poderes e uma rediscusso do prprio papel do juiz.
A percepo de que o Judicirio havia sado de um papel apenas reativo de
violao da ordem jurdica para um outro de protagonismo de direitos e polticas pblicas
acende o debate em torno de um controle externo deste poder, redundando, na experincia
brasileira, na criao do Conselho Nacional de Justia (CNJ)315, cuja misso constitucional
destina-se, mediante aes de planejamento, coordenao e controle administrativo, a
aperfeioar o servio pblico de prestao da Justia.
Conforme o discurso institucional316, as diretrizes do CNJ compreendem, em
linhas gerais: (i) planejamento estratgico e proposio de polticas judicirias; (ii)
modernizao tecnolgica do Judicirio; (iii) ampliao do acesso justia, pacificao e
responsabilidade social; e (iv) garantia de efetivo respeito s liberdades pblicas e execues
penais.
No campo das aes, as dez metas traadas para o ano de 2009 so muito
representativas deste momento de busca de eficincia e modernizao da jurisdio estatal.
Incluem:
315

No bojo da reforma do Judicirio empreendida pela emenda Constitucional 45/2004, alm do CNJ, destaca-se
igualmente a insero no artigo 5 da Carta Constitucional, como direito fundamental, do inciso LXXVIII que
assegura a todos, no mbito judicial e administrativo, a razovel durao do processo e os meios que garantam a
celeridade de sua tramitao. So exemplos significativos desta terceira onda renovatria citada, com nfase na
instrumentalidade do processo.
316
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Institucional. Disponvel em <www.cnj.jus.br>. Acesso em
10/10/09.

155

1. Desenvolver e/ou alinhar planejamento estratgico plurianual (mnimo de 05

anos) aos objetivos estratgicos do Poder Judicirio, com aprovao no Tribunal
Pleno ou rgo Especial; 2. Identificar os processos judiciais mais antigos e adotar
medidas concretas para o julgamento de todos os distribudos at 31/12/2005 (em 1,
2 grau ou tribunais superiores); 3. Informatizar todas as unidades judicirias e
interlig-las ao respectivo tribunal e rede mundial de computadores (internet); 4.
Informatizar e automatizar a distribuio de todos os processos e recursos; 5.
Implantar sistema de gesto eletrnica da execuo penal e mecanismo de
acompanhamento eletrnico das prises provisrias; 6. Capacitar o administrador de
cada unidade judiciria em gesto de pessoas e de processos de trabalho, para
imediata implantao de mtodos de gerenciamento de rotinas; 7. Tornar acessveis
as informaes processuais nos portais da rede mundial de computadores (internet),
com andamento atualizado e contedo das decises de todos os processos,
respeitado o segredo de justia; 8. Cadastrar todos os magistrados como usurios dos
sistemas eletrnicos de acesso a informaes sobre pessoas e bens e de comunicao
de ordens judiciais (Bacenjud, Infojud, Renajud); 9. Implantar ncleo de controle
interno; 10. Implantar o processo eletrnico em parcela de suas unidades
judicirias.317

Alm das metas, e sem esgotar suas atuaes, um Departamento de Pesquisas

Judicirias318 foi institudo para levantar e sistematizar os dados estatsticos sobre o Poder
Judicirio, efetuar estudos comparados com o desenvolvimento de outros pases,
especialmente os latino-americanos e permitir uma maior divulgao e transparncia das
informaes e aes no campo do acesso justia. Dentre suas linhas de pesquisa, destaca-se
uma sobre litigiosidade, outra sobre um modelo institucional eficiente para a reforma do
Judicirio, alm de meios de acesso justia e sistemas alternativos e, tambm, uma que versa
sobre um modelo tico-filosfico, na busca de aperfeioamento de magistrados e capacitao
de servidores.
nesta perspectiva que as tentativas de renovao do processo acabam por
enfrentar a questo do papel do juiz, a forma de atuao e a qualidade das decises, sem
olvidar, aqui, que este debate um reflexo, talvez, da virada lingustico-pragmtica na
filosofia contempornea319, com implicaes diretas na hermenutica jurdica e sua tarefa de
discutir a interpretao no direito.

317

CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Metas e Aes. Disponvel em <www.cnj.jus.br>. Acesso em

10/10/09.
318
CONSELHO NACIONAL DE JUSTIA. Departamento de Pesquisas Judicirias. Disponvel em
<www.cnj.jus.br>. Acesso em 10/10/09.
319
Isto significa dizer que a pergunta pelas condies de possibilidade do conhecimento confivel, que
caracterizou toda a filosofia moderna, se transformou na pergunta pelas condies de possibilidade de sentenas

156

Assim, esse movimento criou uma onda de otimismo em torno da capacidade de

se construir, junto com o Estado democrtico de direito, as noes de cidadania e Judicirio
independente e, com isso, acreditou-se na capacidade dos juzes de serem os protagonistas
desta fase amadurecida de realizao do direito. Mas j alertamos para os paradoxos de um
modelo de deciso que credita ao juiz um poder hercleo, como o pensou Dworkin, sobretudo
em seus dficits de democracia.
Imaginar, por outro lado, que o juiz supere sua condio disciplinar na mquina
jurisdicional com cursos de capacitao e atualizao sobre filosofia e que passe, doravante, a
assumir um papel tico renovado, seria render-se a um discurso ingnuo e idealista. Um certo
ceticismo se impe no sentido de supor que, ao colaborar com as engrenagens de um sistema
onde o poder disciplinar tambm atua na construo de relaes cotidianas e intersubjetivas,
sendo pea fundamental neste modelo, calcado na verticalizao das decises e na
neutralizao dos conflitos, dificilmente poder ser o juiz o protagonista de uma justia que
implique em escuta e emancipao de seus jurisdicionados.
As empreitadas para conciliar em mutires, a acelerar o processmetro instalado
para a contagem de processos julgados, indicam que atingir as metas numricas muito mais
evidente do que garantir uma justia de qualidade e, por conseguinte, a resoluo efetiva dos
conflitos, o que conferiria palavra resoluo alguma denotao substancial e no meramente
formal. O slogan para atingir a Meta 2 (vide supra) bater recordes garantir direitos
passa ao largo de qualquer perspectiva de mudana que redunde em qualidade.

intersubjetivamente vlidas a respeito do mundo. [...] A reviravolta lingustica do pensamento filosfico do

sculo XX se centraliza, ento, na tese fundamental de que impossvel filosofar sobre algo sem filosofar sobre
a linguagem, uma vez que esta momento necessrio constitutivo de todo e qualquer saber humano.
OLIVEIRA, Manfredo de A. Reviravolta lingustico-pragmtica na filosofia contempornea. So Paulo:
Loyola, 1996, p.13.

157

5.3 Apesar do cenrio, o velho texto batido: distanciamentos entre propostas e aes

A substituio, portanto, de um paradigma que polariza entre um vontade da lei e

do legislador pelo paradigma da criao do direito pelo juiz no tem representado a superao
das distncias entre um discurso e uma prtica jurdica. Se a esperana era que o juiz pudesse
ser o articulador de uma previso normativa com uma realidade pulsante e urgente, capaz de
ouvir os apelos desta realidade profundamente desigual, na distribuio da justia, o que se
verifica, em parte, que este poder continua sendo utilizado estrategicamente quando
conveniente, justificando-se a permanncia de uma prtica repetitiva e montona em funo
da quantidade de demandas.
O debate nas ltimas duas dcadas acerca da crise do Judicirio 320, exige que se
pense no futuro desta instituio, o poder Judicirio, num contexto marcado por fortes
desigualdades sociais e culturais, graves limitaes fiscais e transformaes radicais nos
modos de funcionamento da economia 321.
Eduardo Faria322 aponta para o descompasso entre a concepo arquitetnica dos
tribunais brasileiros e a realidade scio-econmica em que atuam, ao lado de um processo de
judicializao da vida administrativa, poltica e econmica que, ao revs, tornou os tribunais
vulnerveis a crticas de legitimidade.
Somam-se tambm, no corpo dos elementos desta crise, os impactos que as
transformaes do capitalismo trouxeram para o prprio Judicirio, atravs da construo de
arenas diversas de resoluo de conflitos, menos burocratizadas e mais adaptveis aos
interesses de um mercado econmico que no deseja se submeter s imposies de soberania
e burocracia dos Estados.
320

Que impulsionou inclusive uma emenda constitucional (EC n.45/2004) para contemplar um rgo de
fiscalizao e controle, materializado no Conselho Nacional de Justia.
321
FARIA, Jos Eduardo. Direito e justia no sculo XXI: a crise da justia no Brasil. Disponvel em:
<www2.oabsp.org.br/asp/esa/comunicacao/artigos/artigo70.pdf>. Acesso em: 22/09/2009, p.2.
322
Idem, p. 2-3.

158

Assim, o Judicirio como espao hegemnico de resoluo de conflitos vai

perdendo fora em um modelo de economia calcada na minimizao de gastos pblicos e na
maximizao da liberdade. Em sociedades complexas, multiplicam-se as potencialidades de
conflitos. A tendncia sempre um aumento da demanda por resoluo, onerando
substancialmente o sistema judicial, o prprio Estado. E, ao mesmo tempo, agravando as
condies anacrnicas de um direito esvaziado em seu potencial transformador e amplamente
reduzido a questes apenas processuais, o Judicirio acaba sendo indigente na produo de
respostas para seus problemas 323.
O apelo, portanto, aos sistemas privados propagandeado como recurso para
desafogar o Judicirio. E, nos ltimos anos, ouvimos esse bordo em unssono. Mas,
evidente que a preocupao em otimizar o sistema judicial no pertence quele que busca
outros sistemas de resoluo. O raciocnio devo procurar um outro meio de resoluo para
no sobrecarregar mais o juiz no faz sentido algum, a no ser se provm do prprio sistema,
que emite um comando para que a sua procura seja comedida ou ponderada por alternativas.
Quando Auerbach324 analisa as possibilidades de uma justia sem direito, diagnostica com
preciso este paradoxo de um discurso que o prprio sistema judicial encampa em prol de
sistemas mais informais e menos onerosos como exerccio de uma autonomia dos sujeitos,
apontando como um certo cinismo do Estado e uma visvel tendncia de elitizao do litgio,
submetendo as causas de pequeno valor a procedimentos menos rigorosos.
A celeridade o argumento que, de to contrastante, acaba por confundir
finalidade e consequncia. Se pensarmos em acesso justia, a finalidade no seria desafogar,
mas garantir direitos, resolver conflitos, harmonizando e pacificando a sociedade. Se o
Judicirio consegue dar respostas com qualidade em um tempo adequado, um tempo em que
cada vez mais se otimiza a prestao jurisdicional, a celeridade faz do desafogar uma
323

FARIA, Jos Eduardo. Direito e justia no sculo XXI, 2009, p.7.

AUERBACH, Jerold. S. Justia sem direito? In: AZEVEDO, Andr Gomma, e BARBOSA, Ivan Machado
(orgs). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Vol.4, Braslia: Grupos de Pesquisa, 2007, p.59.
324

159

consequncia. Mas parece que na nsia de atingir nmeros, desafogar torna-se a prpria
finalidade. Para aumentar ainda mais a complexidade e os paradoxos desta questo, no
podemos perder de vista que o acesso justia, no movimento das ondas renovatrias, ainda
est em vias de ampliao, tanto qualitativa quanto quantitativa.
Antoine Garapon325 analisa com muita propriedade as caractersticas desse modelo
neoliberal de justia, focado na ideia de eficcia, atuao estratgica e segurana. Garapon
parte da ideia de neoliberalismo como uma extenso do paradigma econmico a todos os
domnios da sociedade e da vida individual, para evidenciar um tal juiz-objeto, como uma
tecnologia a servio do mercado, a permitir julgamentos teis, eficientes e seguros.
Assim, do ponto de vista simblico, a teoria e a prpria previso terica e
normativa apontam para um quadro geral mais protetor e democrtico como nos pode
sugerir o slogan de uma Constituio cidad enquanto a prtica resta conduzida por uma
razo instrumental que exige metas, nmeros e estatsticas de julgamentos.
Um exemplo significativo pode ser visto na forma como a conciliao tem se
desenvolvido nos espaos forenses brasileiro, provavelmente tambm em realidades
estrangeiras326. Do ponto de vista legal, as modificaes da ltima dcada indicam a
conciliao como um momento de destaque no processo judicial327. As impossibilidades

325

GARAPON, Antoine. Um nouveau modele de justice: efficacit, acteur stratgique, scurit. In : Dans la
tourmente (1). Aux sources de la crise financire. Revue Esprit. Novembre 2008, p.98-122.
326
AUERBACH, Jerold. S. Justia sem direito? In: AZEVEDO, Andr Gomma, e BARBOSA, Ivan Machado
(orgs). Estudos em arbitragem, mediao e negociao, 2007, p.59-60. Esta comparao entre as realidades
americana e brasileira possvel pelo prprio fato de termos aproveitado as legislaes estadunidenses para
construir as nossas prprias legislaes. Conforme Andr Gomma Azevedo, no contexto brasileiro, quando o
legislador buscou inspirao no direito comparado para incorporar ao nosso ordenamento jurdico estrutura
semelhante aos small claims courts norte-americanos, introduziu, com os juizados especiais (Lei n 9.099/95), o
que nos EUA se denominava mediation (mediao), usando o termo conciliao possivelmente por ser este o
termo utilizado no Brasil desde as Ordenaes Filipinas at a Constituio Federal atual. AZEVEDO, Andr
Gomma, Autocomposio e processos construtivos: uma breve anlise de projetos-piloto de mediao forense e
alguns de seus resultados. In: __________ (org). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Vol.3,
Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004, p.137-8.
327
O crescimento da conciliao como um procedimento de resoluo de conflitos notrio na legislao
brasileira ps Constituio de 1988. Seja atravs da incorporao da audincia preliminar de conciliao, seja
atravs da lei de Juizados especiais n 9.099 de 1995 e tambm em nvel federal, em 2001, sem esquecer as
modificaes na justia do trabalho, com a introduo pela lei 9.958 de 2000 da comisses prvias de
conciliao.

160

estruturais de sua realizao so, contudo, camufladas por acordos precipitados e impostos,
com o argumento estratgico e cnico do mas pior seria ou por um discurso que enuncia que
a tentativa de conciliao restou frustrada pelas partes. Assim, as consequncias de um acordo
empurrado ou a culpa por um processo moroso, caro e inacessvel transferida para as partes
que, afinal, frustraram a conciliao 328.
Algumas evidncias sugestionam que, por detrs do estmulo para conciliar, do
slogan de uma cultura de paz, h uma diferenciao econmica que fortemente marca uma
prestao jurisdicional na primeira classe e uma outra na classe econmica.A primeira
evidncia pelo espao: salas menores, s vezes localizada em aposentos visivelmente menos
cuidados da estrutura do Frum, com cartazes infantilizados que reduzem a prpria
conciliao a um encontro de boas intenes. A segunda evidncia recai no conciliador: s
vezes, os tribunais escalam tcnicos concursados de sua prpria estrutura, agregando-lhe um
cargo comissionado; outras, recrutam entre bacharis de direito, indicados por conhecimento
ou trnsito no prprio Judicirio. O certo que, em todo o caso, a formao do conciliador,
sua importncia no processo, sua remunerao, seu apreo, sempre muito menor do que um
juiz pode ser, assumir e representar dentro da estrutura do poder Judicirio. E nesta ordem das
coisas, no se pode imaginar que um milagre v surgir daquela encenao.
H ainda outra evidncia que me parece significativa. Localizada como uma
audincia prvia, o momento da conciliao o momento mesmo do encontro inicial das
partes no sentido de reafirmarem suas posies no conflito. Como no houve o debate ainda,
o momento de se afirmarem unilateralmente como detentoras da verdade, como protegidas
pelo direito, esperando da justia a confirmao de suas expectativas.
328

Relatos que corroboram esta percepo da realidade brasileira podem ser extrados da pesquisa emprica
empreendida por Artur Stamford junto ao Judicirio em Pernambuco, objetivando um estudo terico e emprico
sobre a ao social que prevalece na construo de acordos judiciais, com suporte na teoria da ao
comunicativa de Habermas, avaliando a propenso estratgica ou comunicativa dos acordos realizados.
STAMFORD, Artur. Conciliao judicial e ao comunicativa: acordo judicial como negociao versus
consenso. In: Anurio dos cursos de ps-graduao em direito, n.13, 2003, Recife: Edio do Programa de
Ps-graduao em Direito da UFPE, 2003, p.79.

161

Diante das razes muito fundamentadas do autor, o ru, antes de acordo, que tem
para ele certo tom de confisso de culpa e erro, precisa afirmar tambm suas razes e se
nivelar em posio de igualdade diante do autor. Este momento da relao jurdica processual,
que liga autor-ru e perfaz a trade processual, perante uma autoridade do Estado, a prpria
configurao jurdica do litgio e pensar que conciliaes neste momento possam ser frutferas
acreditar que a complacncia possa tomar o lugar das estratgias. O sistema jurdico
processual adversarial, no se podendo esperar que as partes abandonem a luta ou desfaamse das armas antes de se posicionarem no duelo e de experiment-lo.
Portanto, parece-me que a maneira como a conciliao foi institucionalizada no
sistema judicial brasileiro peca por inmeras frentes, reforando a crtica em seu carter
falacioso. E mais alm: divulgando o discurso da autonomia das partes e do maior interesse
do Estado em conciliar, ao tempo em que pouqussimas condies so garantidas para que
possa sair um acordo, resta o nus da frustrao nas costas das partes que, de figurantes,
precisaram transformar-se em atores, naquele momento fugaz.
Este o mesmo destino que provavelmente a mediao ir encontrar quando
aprovado o projeto de lei que a torna etapa obrigatria nas varas de famlia. Capturada e
deformada pelo sistema judicial, de incio logo amputada em sua virtude mais emancipadora:
aquela de ser uma escolha, sempre uma escolha consciente e livre das partes em busc-la
como meio de resoluo de conflitos.
As consequncias da j podem ser vislumbradas: que o mediador vai ter realmente
dificuldade de no se comportar como um conciliador (a seguir indicaremos as diferenas e a
possibilidade concreta de transitar entre os papis); que as partes no assumiro
responsabilidade alguma sobre os resultados, j que o Estado as tutela, as obriga a mediar (um
contra-senso insupervel); e que, a to propalada humanizao da justia, em busca de

162

procedimentos cleres que desafoguem o Judicirio (a celeridade virou um fim em si mesma),

redundar numa burocratizao ainda maior do procedimento, acrescido de mais esta etapa.
Mas h tambm questes de carter ideolgico que dificultam a efetivao de uma
cultura do dilogo. A ideia de alternativo, por sua vez, deixa transparecer a marca pejorativa e
secundria que estas formas de resoluo recebem quando comparadas com o sistema judicial,
dentro de sua prpria lgica. Poder-se-ia supor que alternativo apenas a indicao de uma
possibilidade, de um outro caminho. No me parece que o sentido do termo utilizado seja,
assim, desprovido de tanta ideologia. Ao contrrio, est recheado de referncias simblicas a
um campo extremamente desgastado no direito. Do ponto de vista social, alternativo um
termo que aponta para relaes no institucionalizadas, para processos no normatizados, que
subvertem a regra padro. um apelo no mnimo ingnuo a uma idealizao de vida natural,
quebra de formas sociais. a imagem da sociedade alternativa. Lugares alternativos, cultura
alternativa, tudo que foge ao padro, em suma, fora da ordem329.
Mas permanece a pecha, o estigma de um procedimento menor, diante da
magnitude do sistema judicial. Sobretudo quando junto com ele tambm se qualificam os
conflitos propcios conciliao ou mediao como conflitos menores. Enfim, a
permanncia da velha noo de pequenas causas, substituda que foi pelo termo politicamente
correto da lei 9.099/95 Juizados Especiais.
A questo tambm deve ser vista pelo lado da relao entre estes agentes e os
sujeitos de direito que esto envolvidos nos conflitos, as partes. Em que medida o
procedimento judicial permite ao sujeito se apresentar, ter voz ativa? No sistema judicial,
329

Especialmente no direito, o movimento pelo direito alternativo um movimento de contra ordem, de

subverso da ordem mesma, gestado em perodo autoritrio. Neste espao, ser alternativo pregar democracia,
liberdade e, sobretudo, igualdade de condies de vida digna. Mas, implementada a democracia com a nova
ordem jurdica, a partir de 1988, falar em alternativo significou novamente um choque de significados, porque
no significava ser contra a ordem normativa estabelecida, mas contra a ideologia autoritria que ainda subsistia
nas interpretaes e discursos jurdicos, a despeito dos avanos democrticos significativos que a Constituio
permitia. Passados mais de vinte anos deste momento de transio poltica, e acompanhando certamente uma
percepo de esvaziamento das tenses polticas em nome de uma imaginria sociedade pacfica, esvaziamento
este que aquele que reduz a condio de povo quela de cidado, como j dito, juridicamente tutelado, muito
provavelmente o termo alternativo no traga mais toda aquela carga ideolgica de outrora.

163

parte-se do pressuposto que o sujeito abre mo de sua voz ativa (que foi ineficiente para no
prescindir do Estado na resoluo dos prprios conflitos), para ser completamente conduzido
por um lado pelo seu representante, um advogado, quase sempre obrigatrio, e por outro lado
pelo juiz (que dever aplicar a lei). O papel ativo do juiz e do advogado. A parte, neste
espao de especialistas, ignorante, tutelada, carrega a sensao de perdedora: porque se
envolveu no conflito, porque no o resolveu sozinho, porque se submete conduo de um
terceiro (que no permite que ele interaja), porque vai perder tempo, dinheiro, pacincia, etc.
Assim, a complexidade da sociedade contempornea, suas diferenciaes e
especificidades acusam logo as limitaes deste sistema, inadequado para a resoluo de
muitos conflitos. No h formao e dedicao que permita a um homem (que no sequer
um semi-deus, bom lembrar) ter capacidade de tudo decidir, por mais que os sistemas
judiciais tambm tenham tentado acompanhar as especificidades disciplinares dos saberes.
Com isso, criam-se espaos decorrentes no s das insuficincias do sistema judicial, que,
com seus requisitos e procedimentos, no consegue abraar todos os conflitos (que nem por
isso deixam de existir, quando no, exatamente por esta falta de alcance do direito, so
potencializados), quanto das suscetibilidades individuais dos envolvidos que entendem como
mais adequada a percepo do conflito no como disputa, dos interesses nem sempre como
negcios, estimulando a busca de meios mais pacficos, menos litigiosos. Outros sistemas de
resoluo de conflitos procuram ocupar estes espaos330.
A sensao de um modelo esgotado em suas potencialidades emancipadoras dos
sujeitos envolvidos nos movimenta no sentido de buscar outras rotas, diferentes modos de
gesto dos conflitos. Entendemos, assim, o direito em sua historicidade, em sua condio de
330

Relatando uma experincia particular de ser mediada antes de adotar a via da mediao como sistema de
resoluo de conflitos, Clia Zapparolli destaca a relao de complementaridade que deve haver entre os
sistemas: No quero afastar a importncia da atuao jurdica, visto que as pessoas s tm a liberdade de
transigir quando devidamente informadas e conscientes de seus direitos, bem como asseguradas pela existncia
de um sistema jurdico e judicial eficazes. ZAPPAROLLI, Clia Regina. A experincia pacificadora da
mediao: uma alternativa contempornea para a implementao da cidadania e da justia. In: MUSZKAT,
Malvina Ester (org). Mediao de conflitos, So Paulo: Summus, 2003, p.75.

164

escolha e em sua orientao pelo conflito. Conflito jurdico conflito entre sujeitos, estejam
nos plos sujeitos privados ou pblicos, individuais ou coletivos, ou, em todo caso, seus
hbridos. O conflito se d, portanto, na dimenso da intersubjetividade, no espao da
comunicao.
Destarte, parece que a detalhada e complexa valorizao da dimenso simblicolingustica do direito, em sua construo retrico-discursiva, torna a modernidade imune sua
prpria crise, porque prende a reflexo no nvel simblico da racionalidade comunicativa,
perdendo o contato com elementos empricos, onde se situa o prprio conflito. Pensamos que
este contato maior com a realidade pode ser resgatado pelo modo como os sujeitos partes,
juzes e os demais agentes de resoluo de conflitos se colocam diante do conflito. preciso
ento, na esteira do pensamento aqui trazido, para viabilizar a intersubjetividade, pensar sobre
os participantes331 e suas condies para estar apto a um agir prtico que realize o discurso.
O cotidiano forense no se modifica porque novas legislaes tm vigncia, antes, para a
eficcia jurdica e social de uma instituio jurdica, prescinde que ocorram mudanas na
viso de mundo dos atores jurdicos 332. Mudanas acompanhadas da criao de novos
espaos e renovadas prticas.

331

Cf. DUARTE, cio Oto Ramos. Teoria do discurso e correo normativa do direito: aproximao
metodologia discursiva do direito. So Paulo: Landy, 2003, p.148-9.
332
STAMFORD, Artur. Conciliao judicial e ao comunicativa: acordo judicial como negociao versus
consenso. In: Anurio dos cursos de ps-graduao em direito, 2003, p.76.

CENA 6 QUANDO ENTRAM EM CENA NOVOS ATORES: RBITROS,

NEGOCIADORES, CONCILIADORES E MEDIADORES

Percebemos, nas cenas anteriores, os contornos e sustentculos do sistema

judicial: o Estado de direito. E neste movimento de juntar (Estado e direito) ou separar (os
Poderes), o direito legitima o Estado e o Estado fornece os elementos necessrios para a
confirmao do direito: a jurisdio.
Concentrada, sobretudo, no espao estatal, a jurisdio pensada como processo
judicial, tribunal, veredicto, juiz e sentena. Tudo com base na lei. A separao dos poderes,
preciso lembrar, um recurso de legitimao interna da formao do Estado. Ela permite no
esquecer a origem a um s tempo poltica e jurdica dessa formao, e manter sobre controle
as tenses das relaes de poder entre sociedade civil, sujeitos e poderes pblicos. A lei tudo
regula, o Estado est sempre pronto a resolver os conflitos, a convivncia livre e ordenada
exige a cooperao dos indivduos com o ritmo desta organizao ou sistema maior, mais
abrangente que o Estado.
H trs elementos que sobressaem quando da anlise do modelo judicial: em
primeiro lugar, a autoridade e a crena na fora (ainda que fora domesticada, como dir
Trcio Sampaio Ferraz333) de resolver conflitos originados por imposies (subjetivas) com
outras imposies (normativas), de uma esfera ou de sujeito mais forte, institucionalizado.
Em segundo e terceiro lugares, os esteios para a neutralizao desta fora pela
reconstruo temporal do conflito e pela referncia mstica norma. preciso, deste segundo
lugar, dar cadncia a um processo que no dever ser moroso, certo, mas que dever
permitir o tempo necessrio para o fracionamento do conflito e seu distanciamento. Enfim, o
terceiro elemento (apenas em ordem quantitativa): a norma, como pauta obrigatria de
333

FERRAZ JR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito, 2008, p.284.

166

recorrncia e sob a qual todas as decises se fundam. Autoridade, tempo cadenciado, norma.
Ou, se melhor aprouver, poder, distanciamento e conformao.
Se quisermos agora comparar este sistema judicial com outros sistemas de
resoluo de conflitos, no percamos de vista estes elementos. E no percamos de vista
igualmente os riscos de captura e agenciamentos. Em toda abertura do sistema judicial a
outras formas de resoluo tem-se o risco (numa viso ainda otimista) de ver tais formas
esvaziadas em suas potencialidades inovadoras para se adequarem ao modus operandi, aos
controles, imagens e disciplinas de um espao que no deixa de alimentar os sonhos do
universal e do absoluto.
Mas preciso, para no ficar imobilizado no presente, abrir-se ao futuro, com a
conscincia do risco e a aposta no diferente. Assim, importa deixar entrar em cena novos
atores, que tragam a diferenciao necessria em relao ao sistema de resoluo judicial, que
tem convivido com o discurso de crise h um bom tempo.

6.1 Ampliando o cenrio para receber novos atores: perspectivas do conflito

Antes de apreciarmos os novos atores importa, para uma apreenso adequada da

noo de conflito que tem sido trabalhada nesta tese, superar a noo tradicional de lide, que
est relacionada ao conflito de interesses sobre um bem comum, vis muitssimo
patrimonialista e individualista do prprio termo.
Em uma perspectiva muito larga, conflito dissenso. A complexidade e diversidade
de arranjos sociais, com seus encontros e desencontros, a pluralidade de valores, a
possibilidade de exercitar em graus diferentes a prpria liberdade, gozando de oportunidades
sempre contingentes, iro multiplicar em demasia as formas, objetos e maneiras de relaes,
que podero assumir uma tenso conflituosa. Por outro lado, equiparar o conflito a uma

167

disputa tambm reduzir suas potencialidades. Uma das percepes fundamentais a de que
a disputa no o conflito, mas uma decorrncia do conflito. Portanto, resolver a disputa no
pe fim ao conflito subjacente334.
Quanto s questes que ensejam conflitos, basicamente Morton Deustch335
sintetiza: (i) controle sobre recursos, como propriedade, poder, bens de consumo, ou espao;
(ii) preferncias e incmodos, que implicam em uma exposio da sensibilidade, das
suscetibilidades, do prprio modo de agir cotidiano; (iii) valores, ou conflitos sobre o que
deveria ser, marcando os conflitos de natureza poltica, tica, ideolgica, cada vez mais
abundante em contextos de sociedades diversificadas, plurais e democrticas; e (iv) crenas,
ou sejam, conflitos sobre as percepes da realidade, sobre fatos, informaes,
conhecimentos.
Na viso de Morton Deutsch, o conflito estaria caracterizado fundamentalmente
por uma ou vrias aes incompatveis, intra ou entre pessoas, grupos, coletividades, naes.
No se trata simplesmente de competio, pois apesar de toda competio produzir um
conflito, nem todo conflito reflete uma competio336. A distino importa na medida em que
possvel identificar dois grupos de conflitos, marcados distintamente por contextos
cooperativos ou competitivos.
A partir da noo de interdependncia, em uma situao cooperativa pura os
objetivos dos participantes esto to ligados que qualquer participante os alcanar se, e
somente se, os outros com quem est ligado tambm o podem fazer337. Tem-se neste caso
uma interdependncia promovedora. ilustrativa a dinmica do jogo de frescobol, ainda que

334

COSTA, Alexandre Arajo. Cartografia dos mtodos de composio de conflitos. In: AZEVEDO, Andr
Gomma (org). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Vol.3, Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004,
p.163.
335
DEUTSCH, Morton. A resoluo do conflito. In: AZEVEDO, Andr Gomma (org). Estudos em arbitragem,
mediao e negociao. Vol.3, Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004, p.39-40.
336
Idem, p.35. Tambm Morais e Spengler vo trabalhar esta diferena, a partir da obra de Georg Simmel. Cf.
MORAIS, Jos L. Bolzan de. E SPENGLER, Fabiana M. Mediao e Arbitragem, 2008, p.49.
337
DEUTSCH, Morton. A resoluo do conflito. In: AZEVEDO, Andr Gomma (org). Estudos em arbitragem,
mediao e negociao, 2004, p.43.

168

no jurdica. Ambos ganham ou perdem juntos. Apesar de dispostos um frente ao outro,

lanando a bola um para o outro, quando melhor um lanar a bola, melhor o outro rebater e,
juntos, ambos permanecem jogando.
Mas, no caso limite de pura competio, um participante pode alcanar seu
objetivo se, e somente se, os outros com quem est ligado no o podem fazer 338. Ocorre
interdependncia inversa, e em um exerccio de analogia, o jogo de tnis que, embora parea
semelhante quele de frescobol, dispostos um frente ao outro, lanando a bola um para o
outro, para que um ganhe o outro precisa perder e, portanto, a competitividade implica em
derrubar, anular o outro, levando-o ao erro.
De toda sorte, situaes de pura competio ou cooperao so menos frequentes
do que aquelas que entrecruzam as posies extremas. E possvel imaginar que situaes
cooperativas esto ligadas a conflitos produtivos enquanto situaes competitivas tendem a
conflitos destrutivos339.
Procurando identificar os efeitos competitivos que tendem a perpetuar e
intensificar o conflito, Deutsch enumera a comunicao no-confiante e empobrecida;
imposio de uma soluo por meio de fora superior, fraude ou esperteza e; atitude hostil
que aumenta a sensibilidade a diferenas e ameaas enquanto minimiza a percepo de
similaridades340.
Por outro lado, possvel identificar que relaes cooperativas levam a resolues
produtivas do conflito, j que
beneficiam uma comunicao honesta e aberta de informaes relevantes entre os
participantes [...], encorajam o reconhecimento da legitimidade dos interesses do
outro e da necessidade de se buscar uma soluo que responda s necessidades de
cada lado [...] (conduzindo) a uma atitude confiante e amigvel, que aumenta a
sensibilidade e similaridade enquanto minimiza a salincia das diferenas. Isso
estimula uma convergncia de crenas e valores341.
338

DEUTSCH, Morton. A resoluo do conflito. In: AZEVEDO, Andr Gomma (org). Estudos em arbitragem,
mediao e negociao, 2004, p.35.
339
Idem, p.53.
340
Idem, p.54-5.
341
Idem, p.63.

169

Pode ser til anlise aqui empreendida a diferenciao entre um agir

comprometido e um agir estratgico-indiferente. Quando a satisfao dos interesses do outro
mostra-se como um dos objetivos relevantes das partes342, estamos diante de um agir
comprometido. Um agir estratgico-indiferente busca maximizar os prprios interesses, a
partir de uma matriz individualista e utilitria. Assim, perfilaramos um agir comprometido
com uma situao de cooperao na configurao de conflitos produtivos. Inversamente, um
agir estratgico-indiferente gera competio, produzindo conflitos destrutivos.
As observaes acima permitem perceber que sendo tipicamente adversarial, o
sistema judicial acirra a competio, levando a resolues de conflitos que implicam, de
maneira significativa, em perdas.
mais ou menos concorde entre os autores, apesar de partir de matizes tericos
diferentes, e.g. sociolgicas 343, psicolgicas344, que conflitos so dinmicos, oscilando entre
uma dimenso produtiva e destrutiva. As sociedades democrticas no podem eliminar
definitivamente os conflitos, mas precisam inventar as melhores formas de lidar com eles,
aproveitando ou convertendo suas foras em produtivas.
A dinamicidade dos conflitos tambm implica em um reconhecimento, mais ou
menos geral, de que no h um meio de resoluo que seja prefervel aos demais, em
absoluto. Diversidade de atores, de pessoas envolvidas, de interesses, bens, contextos sociais,
instruo, personalidade, enfim, diversidade de subjetivao requer um leque igualmente
diversificado de procedimentos, sistemas de resoluo, com nuances, flexibilidade e
adaptabilidade.

342

COSTA, Alexandre Arajo. Cartografia dos mtodos de composio de conflitos. In: AZEVEDO, Andr
Gomma (org). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. 2004, p.167.
343
Cf. MORAIS, Jos L. Bolzan de. E SPENGLER, Fabiana M. Mediao e Arbitragem, 2008, p.45-56.
344
Cf. DEUTSCH, Morton. A resoluo do conflito. In: AZEVEDO, Andr Gomma (org). Estudos em
arbitragem, mediao e negociao, 2004, p.33; SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prtico
para a mediao de conflitos. Braslia: Braslia Jurdica, 2004.

170

6.2 O papel do rbitro: na elegia ao contedo especializado e ao argumento de

autoridade, o monlogo

consenso o reconhecimento da arbitragem como um dos rituais de resoluo de

conflitos mais antigos registrados. Ao mesmo tempo, parece no haver outro argumento to
forte que justifique seu apagamento ao longo dos ltimos sculos que no aquele que indica a
centralizao hegemnica nas mos do Estado dos meios de resoluo de conflitos. O imprio
da lei afastou o juzo de equidade, tpico da arbitragem, do ideal de segurana jurdica,
apoiando-se, quase que exclusivamente, na construo de um ordenamento auto-suficiente. O
prprio Estado, em um movimento de fortalecimento, chamou para si a funo jurisdicional e
se fez exclusivo nesta empreitada. J foi dito, e aqui reforado, que a medida da liberdade
permitida pelo Estado justamente aquela que nos faz sujeitos de direito, submetidos suas
normas345.
Apesar de previso legal, pois tanto a Constituio de 1824 quanto o Cdigo
Comercial de 1850 previam a possibilidade do juzo arbitral, sendo pelo Cdigo de 1850
obrigatrio no caso de disputa entre comerciantes, inexpressiva foi a atividade arbitral no
Brasil antes da promulgao da lei 9.307 de 1996, e no resto do mundo, antes da dcada de
cinquenta do sculo passado 346.
A arbitragem, como meio de resoluo de disputas, acompanha o movimento de
internacionalizao e globalizao do comrcio, assim como atende ao apelo de
desestatizao do neoliberalismo. Seu campo de atuao vai alm das relaes comerciais,

345

Est sujeito a e no sujeito de, como registrou Alexandre da Maia. In: Racionalidade e progresso nas
teorias jurdicas: o problema do planejamento do futuro na histria do direito pela legalidade e pelo conceito de
direito subjetivo. In: BRANDO, Cludio et all (coords.), Princpio da legalidade, 2009, p.5.
346
MAGALHES, Jos Carlos. A arbitragem como forma de atuao da sociedade civil. In: Revista de
arbitragem e mediao. Ano 3. N.9, abril.junho de 2006, p.165-172. Para uma referncia mais completa do
histrico da arbitragem, cf. MORAIS, Jos L. Bolzan de. E SPENGLER, Fabiana M. Mediao e Arbitragem,
2008.

171

mas neste espao o seu maior impulso, sobretudo aliado ao movimento de

internacionalizao das relaes econmicas.
No espao de uma economia globalizada, de reas de livre comrcio, blocos de
propores continentais como o Mercosul ou a Comunidade Europia, as dificuldades de se
submeter s legislaes nacionais ou ainda, a uma estrutura burocratizada e formal como o
Judicirio, parecem constituir grande obstculo ao desenvolvimento das atividades privadas.
Retirando os excessos de ideologizao neoliberal, a arbitragem maneja com
instrumentos bem direcionados e eficazes de resoluo de disputas. A doutrina347
especializada aponta como impulso efetivo para que a arbitragem pudesse ser plenamente
usada o reconhecimento da compulsoriedade da clusula compromissria e a executoriedade
da sentena arbitral independentemente de homologao judicial. Na prtica, estas duas
questes, porque entendidas de modo oposto pelo Judicirio, tornavam a arbitragem um meio
dependente do prprio Judicirio, o que era um contrasenso para quem desejava recorrer a
outros meios de resoluo de conflitos.
A arbitragem pressupe igualmente uma concepo mais forte de contrato, posto
que na autonomia e reflexo das partes est includo o consenso sobre a forma futura de
resoluo de conflitos por ventura advindos daquela relao. H quem veja, no entanto, no
exatamente um acento na possibilidade contratual, que equivaleria a reduzir a arbitragem a
uma vontade, mas sim um acento na caracterstica negocial da arbitragem, como negcio
jurdico.
Alm disso, deve-se notar que a arbitragem no um exerccio da jurisdio, ou
"comum" ou "especial", mas o desenvolvimento processual do princpio da
autonomia da negociao, mesmo que no decurso da sua operatividade obrigatria,
segue evitando e estranhando a jurisdio. A arbitragem que regula a Lei de
arbitragem espanhola de 2003 justificada na autonomia volitiva, a fim de assinar a
conveno de arbitragem ou a submisso arbitragem, e, a partir dessa perspectiva,
a conveno de arbitragem como uma expresso da autonomia estabelecido como

347

FONSECA, Rodrigo Garcia da. O princpio competncia-competncia na arbitragem: uma perspectiva

brasileira. In: Revista de arbitragem e mediao. Ano 3. N.9, abril.junho de 2006, p.277-303.

172

um negcio jurdico antes do que como um contrato de obrigaes de produtores348.

(grifos do autor)

De qualquer sorte, seja como contrato ou negcio jurdico, a fora da clusula

compromissria como manifestao da vontade um acento significativo no espao de gesto
das partes, que escolhem a maneira como resolvero seus conflitos. Os contratos de adeso,
no entanto, podem camuflar uma aceitao forada, ou no deliberada, sendo a arbitragem
fruto da imposio da parte que estabelece as condies de pacto, em detrimento daquele que
acata. Sobretudo se pensarmos nos contratos frutos das relaes de consumo, extremamente
fugazes e onerosos para o consumidor, frente ao poder econmico do negociante 349.
possvel perceber um maior alinhamento da arbitragem nas culturas jurdicas de
common law e uma postura arredia naquelas de civil law, como no Brasil. A j mencionada
perspectiva de uma maior confiana nas partes e atores jurdicos, aliado a uma
horizontalidade nas relaes intersubjetivas permitem um espao mais fecundo para a
arbitragem naqueles pases, enquanto que a nossa desconfiana em relao idoneidade do
ato de julgar, junto com uma cultura excessivamente arraigada lei, ao cdigo, ao prprio
poder sancionador do Estado, creditam arbitragem uma resoluo frgil e talvez
vulnervel350.

348

NAVARRETE, Antonio Mara Lorca. La naturaleza jurdica del arbitraje. Revista Iberoamericana de
Arbitraje
y
Mediacin.
18
de
Enero
de
2006.
Disponvel
em:
<http://www.servilex.com/arbitraje/colaboraciones/naturaleza_arbitraje.php>. Acesso em 11/10/09. Traduo
livre. No original: A mayor abundamiento es preciso indicar que el arbitraje no es ejercicio de jurisdiccin ni
"comn" ni "especial" sino desarrollo procesal del principio negocial de la autonoma de la voluntad que, an
en el supuesto de su operatividad obligatoria, sigue rehuyendo y extraando la jurisdiccin. El arbitraje que
regula la LA (Ley de Arbitraje espaola de 2003) se justifica en la autonoma volitiva en orden a suscribir el
acuerdo o convenio arbitral de sometimiento al arbitraje; y, desde esa perspectiva, el convenio arbitral como
expresin de la autonoma de la voluntad se tipifica como un negocio jurdico antes que como un contrato
productor de obligaciones. (grifos do autor)
349
Cf COSTA, Nilton Csar Antunes. A conveno de arbitragem no contrato de adeso. In: Revista de
arbitragem e mediao. Ano 3. N.8, janeiro-maro de 2006, p.119-142. Os tribunais brasileiros tem
reconhecido como abusiva a clausula compromissria nos contratos de adeso, cuja parte que aderiu optar pela
via judicial. A validade da clusula pode ser reconhecida, no entanto, nos casos de boa-f, sendo a conveno
arbitral elemento de equao econmico-financeira do contrato (vide AgIn 295901-3, 14 vara cvel, TJPR)
350
Este descrdito tambm apontado por MORAIS, Jos L. Bolzan de. E SPENGLER, Fabiana M. Mediao e
Arbitragem, 2008, p.172.

173

A arbitragem, no quadro geral de suas caractersticas, desponta como um sistema

que alia especializao tcnica, rapidez, sigilo, e preserva as partes de uma disputa que atinja
as relaes pessoais e institucionais.
A caracterstica da especializao tem sido crucial para a escolha da arbitragem
nos contratos complexos. Estes geram demandas altamente especializadas, exigindo no
propriamente um conhecimento em leis e procedimentos, mas, sobretudo, na matria ou rea
prpria do caso, especializao que o juiz no cumpre e se v obrigado a recorrer a peritos. O
rbitro pode cumprir estes dois papis se o escolhido for algum que, alm de manejo como o
procedimento arbitral, possa ser um grande conhecedor da rea.
Os contratos internacionais, por exemplo, na rea de petrleo, txtil, energia, que
se submetem a regras dos pases pactuantes, alm de se submeterem a regras de organismos
internacionais prprios, como a OLP ou OMC, so exemplos de demandas que buscam o
juzo arbitral.
O sigilo garantido pelo prprio espao de resoluo, j que a arbitragem se
realiza em cmaras privadas. E uma caracterstica bastante atrativa, permitindo um controle
do conflito que evita desdobramentos negativos. Evita-se, por exemplo, expor aos demais
concorrentes e consumidores a disputa com um fornecedor. O mundo empresarial ainda conta,
em seu cotidiano, com uma rede muito poderosa de informaes e indicaes de
relacionamento. prtica comum pedir referncias de adimplemento, de cumprimento de
prazos e outras responsabilidades a pessoas ou empresas que j tenham lidado com algum
pretendente a parceiro. A imagem da empresa sempre sofre ranhuras com a exposio de
envolvimento em conflitos, de qualquer natureza. No se pode esquecer que, em certas reas,
as informaes so realmente sigilosas, implicam frmulas, patentes, parcerias, etc, sobretudo
em tempos de mercados altamente competitivos.

174

O sigilo, que no exclusivo da arbitragem, mas a tnica das resolues

extrajudiciais, pode ser fundamental para que a soluo se concentre no conflito e no em
seus desdobramentos. Neste sentido, o sistema judicial, cujo princpio informador o da
publicidade, acaba por expor instituies e indivduos s especulaes da mdia, dos
concorrentes, dos vizinhos, de qualquer um.
A celeridade das qualidades mais acentuadas na arbitragem, sobretudo em
contraste com o sistema judicial. O excesso de etapas, atos, prazos e procedimentos no
modelo judicial, aliado ao impacto que uma reabertura democrtica proporciona em termos de
acesso justia, sobretudo em funo de uma Constituio garantista, implicam um aporte
significativo de aes no Judicirio, cuja modernizao de sua estrutura no est
suficientemente consolidada.
Mas preciso focar o prprio modelo, e ainda assim, o contraste quanto
celeridade visvel. Contando etapas a serem cumpridas na arbitragem, possvel estimar um
tempo de resoluo em torno de poucos meses. O tempo do sistema judicial em torno de
anos. Aliando celeridade especialidade, os rbitros trabalham em casos, por casos, no
ocupando um posto permanente de trabalho como os juzes. Os rbitros podem trabalhar em
cada caso de cada vez, com concentrao de esforos. Os juzes trabalham em milhares de
casos juntos, em diferentes estgios, de diferentes demandas, mesmo nas varas especializadas,
embora em grande parte das comarcas no Brasil o juiz seja polivalente mesmo, atuando na
rea civil, penal e acumulando o eleitoral.
Outra caracterstica da arbitragem diz respeito ao seu ritual e ao envolvimento das
partes no conflito. Como os envolvidos no partem a princpio de uma postura adversarial,
no se colocam na condio de brigar para ganhar, o sistema permite um distanciamento
pessoal e a preservao das relaes para uma continuidade futura. A postura do rbitro no
aquela de declarar um ganhador e um perdedor, mas aquela de repartir as responsabilidades e

175

direitos envolvidos nos conflitos, em funo dos acontecimentos. Neste ponto, preciso
discutir a natureza compositiva da arbitragem, enquadrando-se entre os sistemas de
autocomposio ou de heterocomposio de conflitos.
Decerto que as diferenas entre um ritual arbitral e o ritual judicial levam-nos a
pensar na arbitragem como um sistema autocompositivo de resoluo. H, de incio, um
acordo sobre o prprio sistema a ser usado, e este pacto inclui tambm convencionar sobre o
direito a ser aplicado e sobre a espcie de juzo a ser proferido, de direito ou de equidade. Por
outro lado, como a deciso no fruto de um consenso entre as partes (consenso diz respeito
escolha do arbitro e dos demais elementos acima enumerados), restaria mais acentuado o
carter heterocompositivo da arbitragem, j que a deciso cabe exclusivamente ao rbitro, que
impe a soluo do conflito, sem possibilidade de rediscusso 351.
Uma soluo hbrida, e a que adotamos neste trabalho, seria aquela que reconhece
a natureza preponderante da arbitragem como heterocomposio, sem olvidar elementos
fundamentais de autocomposio na construo de seus pressupostos eletivos 352.
Neste ponto, o maior contato entre as partes se faz para a definio da conveno
de arbitragem, a escolha dos rbitros e do procedimento a ser seguido. Reunindo a
documentao necessria para analisar o caso, incluindo a possibilidade do rbitro solicitar
provas, ouvir testemunhas, a deciso ento tomada pelo rbitro, sem o envolvimento das
partes.
Por outro lado, sempre que os tribunais definem judicialmente os limites da lei de
arbitragem, paradoxalmente, diminuem as diferenciaes que poderiam enriquecer os dois
sistemas. O temor de um espao no governado pelo imprio da justia pblica permite um

351

A respeito da natureza heterocompositiva da arbitragem, Cf. NAVARRETE, Antonio Mara Lorca. La

naturaleza jurdica del arbitraje. Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediacin. 18 de Enero de 2006.
Disponvel em: <http://www.servilex.com/arbitraje/colaboraciones/naturaleza_arbitraje.php>. Acesso em
11/10/09.
352
a soluo apresentada por MORAIS, Jos L. Bolzan de. E SPENGLER, Fabiana M. Mediao e
Arbitragem, 2008, p.177.

176

mimetismo entre os sistemas, j que arbitragem vai sendo imposta uma configurao
aproximativa do prprio sistema judicial. H quem353 veja inclusive na garantia constitucional
do artigo 5, inciso XXXV A Lei no excluir da apreciao do Poder Judicirio leso ou
ameaa a direito um impedimento ao prprio funcionamento da arbitragem, se, ao p da
letra, nenhuma demanda estiver a salvo do sistema judicial.
A cena interpretada pelo rbitro , portanto, um monlogo: palo seco, cabe-lhe,
uma vez escolhido para atuar na demanda, concentrar-se nos fatos, contratos e conhecimentos
tcnicos que envolvam o conflito, ponderar num juzo de equidade ou de direito e arbitrar,
sem possibilidade de recurso.
A arbitragem concentra assim, se comparada com o sistema judicial, ainda mais
autoridade nas mos de seu decididor. Restringe o debate, retira das partes a possibilidade de
deciso e de pensar o conflito, concentra-se no resultado. As partes envolvidas participam
ativamente da prpria escolha do sistema, focando entre os limites contratuais da disputa e a
credibilidade e adequao do rbitro. Mas, escolhido o rbitro ou o Tribunal arbitral, cessam
as falas e somente se concede voz ao prprio rbitro. Num monlogo, ele profere sua sentena
e pe termo ao conflito.

6.3 O Negociador e a dublagem: estratgias de convencimento e persuaso no debate

sobre interesses

Talvez porque esteja inserido na prtica cotidiana do sistema judicial atravs da

atividade de advogados e procuradores no se pense na negociao como um sistema de
resoluo de conflitos. Talvez porque seja o que mais diretamente expe o direito a um jogo
de estratgias e, por isso mesmo, aquele que menos pretenda encobrir a busca pela satisfao

353

Cf. ROMN, Amigo. El sistema arbitral brasileo: la nueva ley de arbitraje (Ley 9.307/1996), Revista
Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, V. 12, n. 2, 2000, p. 271-286.

177

de interesses pessoais. A negociao, como forma de resoluo de conflitos, sem entrar em

disputas sobre a origem longnqua, de todos os sistemas o nico onde os terceiros, quando
intervm, no se colocam como imparciais, mas assumem um assento marcado ao lado de
uma das partes.
No campo jurdico, o modelo judicial incorporou a negociao com muita
evidncia no direito processual do trabalho 354. O reconhecimento jurdico da negociao
coletiva, como procedimento para a discusso e formao de acordos coletivos e/ou
convenes, tem amparo no s constitucional, mas tambm como prtica entre sindicatos e
empresas. Tendo em vista um ambiente frequentemente flexvel de relaes de trabalho, a
negociao tambm um procedimento difundido para o estabelecimento de condies
individuais de trabalho.
De toda sorte, a questo da representatividade e da fora sindical ainda estimulam
composies heternomas no direito do trabalho, em muitos setores dependentes do modelo
judicial de resoluo.
H que se ressaltar aspectos da negociao tambm na resoluo de conflitos na
esfera do consumidor, quando as empresas chamam seus clientes devedores para negociar as
dvidas. Com a oferta de crdito e a estabilizao da economia, o estmulo ao consumo tem
criado uma grande rede de cobranas no judiciais de dvidas, com a multiplicao de
crditos, cadastros, financeiras, cartes. A morosidade e baixa efetividade do sistema judicial
nos casos de execuo forada de ttulos obrigam o mundo empresarial a encontrar
mecanismos de adimplemento ou recuperao do crdito sem obstar o estmulo ao consumo.
Escritrios e empresas especializadas em negociao de dvidas tem possibilitado um
desenvolvimento grande da negociao como sistema de resoluo para o direito do

354

Os exemplos so preponderantemente fruto da observao livre da realidade brasileira.

178

consumidor, sobretudo pela caracterstica de seus conflitos, acentuadamente relacionados a

bens.
Avaliando suas caractersticas, a negociao implica em assumir os riscos de um
procedimento mais direto. O sistema judicial impe sempre o risco da demora, do
esvaziamento da demanda em questes processuais (fugindo ou obstando o mrito), da
deciso de um juiz cujo exerccio do julgamento no elimina, mesmo nas perspectivas mais
racionais (dentre as aceitveis, claro), uma boa dose de arbitrariedade, ou contingncia, ou
diferena. A negociao, por seu turno, lana as partes em um espao de discusso e debate,
de possibilidades sempre menos previsveis. preciso estar pronto, com argumentos e
propostas, a buscar a resoluo mais favorvel. Mas, igualmente, preciso estar disposto a
transigir, a avaliar e a ceder alm do previsto.
Por outro lado, preciso explorar as estratgias de persuaso e oportunidade,
perceber o custo do conflito para a outra parte, identificar os pontos a serem explorados deste
conflito especfico cujo acordo poder representar uma posio mais vantajosa para as partes
envolvidas, e no somente para o seu representado, sob pena de no ver consolidada a
negociao em uma resoluo. Na viso de Alexandre A. Costa355, a negociao envolve
tipicamente um jogo estratgico, classificando-a como um sistema autocompositivo direto e
estratgico.
Uma sistematizao consistente sobre a negociao como um sistema de resoluo
de conflitos pode ser encontrada na obra de Roger Fisher, William Ury e Bruce Patton, fruto
do desenvolvimento de um projeto de negociao da Harvard Law School. Identificando
vrias formas de negociao, os autores diferenciam duas abordagens bsicas: negociao por
posies ou negociao por princpios. Na negociao por posies, muitas vezes encampada
intuitivamente, a parte assume uma posio no conflito, estabelece um objetivo individual a
355

COSTA, Alexandre Arajo. Cartografia dos mtodos de composio de conflitos. In: AZEVEDO, Andr
Gomma (org). Estudos em arbitragem, mediao e negociao, 2004, p.172.

179

ser alcanado num acordo e passa a defender, unilateralmente, esta como a nica posio
possvel, esperando que o outro ceda ou aceite a sua posio. A tarefa de conceber
conjuntamente uma soluo aceitvel tende a se transformar numa batalha 356. preciso
alertar para o fato de que a barganha de posies estimula a paralisao da negociao,
sobretudo quando as posies tomadas pelas partes so extremada, do tipo tudo ou nada.
Os autores propem, ento, a negociao por princpios ou negociao dos
mritos, que evitaria a tomada de posies e seus inconvenientes, produzindo acordos
sensatos, eficientes e amigveis357. A negociao por princpios estaria alicerada em quatro
pontos fundamentais: (i) separar as pessoas dos problemas, (ii) concentrar-se nos interesses,
no nas posies, (iii) criar uma variedade de possibilidades antes de decidir o que fazer; e
(iv) insistir na criao de um padro objetivo para basear o resultado. O desenrolar passaria
por uma fase de anlise, diagnosticando a situao; seguida por uma fase de desenvolvimento,
onde se criariam possibilidades de resoluo a partir da identificao de critrios objetivo,
seguido por uma discusso das possibilidades tendo em vista a construo do acordo.
Os autores no descuidam que pode ser necessrio interromper negociaes, em
funo do desvio, do insucesso, das tenses criadas no decorrer do procedimento. Como todos
os atores envolvidos, os negociadores (para si ou para terceiros) tambm so sujeitos
emocionais, esto influenciados por questes de contexto e contingentes, como questes
econmicas ou sociais.
preciso estar atento tambm para o desequilbrio acentuado nas relaes de fora
e poder entre as partes envolvidas no conflito e s voltas com a negociao. Em qualquer
negociao, h dados de realidade que so difceis de alterar358. Diante de um adversrio

356

FISHER, R.; URY, W.; PATTON, B. Como chegar ao sim: a negociao de acordos sem concesses. Trad.
Vera Ribeiro e Ana Luiza Borges. 2 ed., Rio de Janeiro: Imago, 2005, p.24.
357
Neste caso, a confirmao das promessas do mtodo est fora da anlise desta tese. Tomamos apenas a sua
proposio como um modo possvel de resolver conflitos.
358
FISHER, R.; URY, W.; PATTON, B. Como chegar ao sim: a negociao de acordos sem concesses, 2005,
p.117.

180

com maior poder de barganha, os autores sugerem que o negociador desenvolva sua
MAANA359 (Melhor Alternativa Negociao de um Acordo), como um padro ou parmetro
de soluo que serve de baliza para avaliar a oportunidade de uma oferta ou o grau de
satisfao de um acordo, tendo em vista tanto as expectativas de resoluo, quanto as
oportunidades e alternativas imaginadas.
Acabamos de analisar as peculiaridades da negociao como um sistema parcial, e
do jogo complexo de defender uma parte supondo uma vantagem que possa ser argumentada
como justa. preciso evidenciar, agora, a ideia de dublagem, como a funo prpria do
procurador, de quem fala em nome alheio, fala o texto do outro. Em relao parte que
auxilia ou representa, o negociador compromete-se a traduzir interesses em argumentos ora
persuasivos, ora convincentes.
Na configurao deste papel, desta forma de subjetivao, a posio de negociar
implica sempre em um poder de violncia simblica360. Poder-se-ia, portanto, corroborar com
a ideia de verticalizao trazida por Trcio Ferraz Jr e acentuar um discurso marcado pela
persuaso. Lembramos aqui a diferenciao, na prtica nem sempre to evidente, que
Perelman relanou entre convencimento e persuaso em seu Tratado de argumentao361,
agregando ao convencimento uma razo universal, consubstanciada em um auditrio
universal, restringindo a persuaso mobilizao de interesses particulares. A negociao
como sistema de resoluo de conflitos em algum momento precisa apelar racionalidade da
lei, se quiser apoiar-se na legitimao do Estado, inclusive caso seja necessrio um

359

A gerao de possveis MANNAs exige trs operaes distintas: (1) inventar uma lista de providncias que
voc poderia tomar caso no se chegue a um acordo; (2)aperfeioar alguma das ideias mais promissoras e
convert-las em opes prticas; e (3) escolher provisoriamente a opo que se afigura como a melhor.
FISHER, R.; URY, W.; PATTON, B. Como chegar ao sim: a negociao de acordos sem concesses, 2005,
p.123.
360
A noo de poder de violncia simblica de Bourdieu e Passeron trabalhada por FERRAZ JR, Tercio
Sampaio. Introduo ao estudo do direito, 2008, p. 244.
361
PERELMAN, C.; OLBRECHTS-TYTECA, L. Tratado de argumentao: a nova retrica. Trad. Maria
Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p.29-34. Perelman e Olbrechts-Tyteca se apoiam em uma
diferenciao lanada por Kant quando compara a persuaso ao subjetivo e a convico ao objetivo, a segunda
verdadeiramente uma atividade do intelecto, da razo, deixando a persuaso a cargo das vontades.

181

adimplemento executrio forado. Neste ponto, no pode olvidar que o convencimento

implica em aderir a certos argumentos que apelam ao universal e ao racional.
De todos os aspectos analisados sobre negociao, as foras desiguais de barganha
so uma tenso sempre presente que exigem um cuidado maior. A despeito de se imaginar um
campo horizontal de argumentos e contra argumentos, de relaes e interaes entre interesses
e solicitaes, se no se vai idealizar uma racionalidade comunicativa que permita s partes
colocarem-se em posio de igualdade, preciso no perder de vista que este um campo
desigual de foras. Atravs de instrumentos retricos, argumentativos e do apelo aos ideais
comuns de uma sociedade, impe-se vontades e interesses particulares, quando no
dissonantes em relao aos mesmos discursos que tentam legitimar o pacto.
Neste cenrio, importante acatar as contundentes assertivas de Laura Nader,
quando analisa a harmonia coercitiva dos modelos jurdicos: Em todos os casos que
examinei, a regra que a parte mais fraca v em busca da lei e a mais forte prefira
negociar362.
por isso que esta tese no prope simplesmente uma inverso ou substituio de
modelos, porque a complexidade dos conflitos e a posio desigual que os atores ocupam nas
relaes sociais fticas impede a generalizao de qualquer modelo como nico.
O sistema judicial, neste caso, amparado por um corpo de direitos e procedimentos
que garante uma certa previsibilidade na deciso e, ao mesmo tempo, que estabelece como
ideal um tratamento igualitrio, intermediado por este terceiro neutro, imparcial e distante do
prprio conflito, se no capaz de ser o guardio das expectativas dos que se encontram
vulnerabilizados pelas condies econmicas e sociais, ao menos, permite que o conflito no
seja abandonado a um campo de foras que, de sada, plenamente desfavorvel aos carentes
de informao, status ou poder econmico. Este argumento impede um certo deslumbramento
362

NADER, Laura. Harmonia Coercitiva. A economia poltica dos modelos jurdicos. Revista Brasileira de
Cincias Sociais, n.26, ano9, outubro de 1994, p. 25. Esta afirmativa a autora faz a respeito, especialmente, das
controvrsias sobre rios no cenrio internacional.

182

pelos sistemas de resoluo por autocomposio, cujas imposies podem ser camufladas
tambm por um discurso da harmonia e do consenso.

6.4 As vestes da prudncia na conciliao

A conciliao e a mediao esto entre os sistemas de resoluo de conflitos onde

a participao das partes cresce medida que o poder de imposio do terceiro envolvido
enfraquece, almejando a mediao um ator neutro ao ponto de sequer elaborar uma soluo.
Na conciliao, o terceiro que intervm ainda pode propor um termo, ponderar solues com
as partes, embora a ao destas j tenha saltado para a ordem do principal. O mediador, por
sua vez, sequer pode faz-lo. Ele est restrito, em relao ao acordo, tarefa de criar o canal
de comunicao e permitir que as partes transformem o conflito.
Na perspectiva de Christopher Moore, a conciliao essencialmente uma ttica
psicolgica aplicada que visa corrigir as percepes, reduzir medos irracionais e melhorar a
comunicao a tal ponto que permita a ocorrncia de uma discusso razovel e, na verdade,
possibilita a negociao racional 363.
Nesta perspectiva no se trabalha mais com a ideia de vencedores e vencidos, ou
outros maniquesmos decorrentes (vtima/agressor, certo/errado, culpado/inocente). Assim,
sobressai o carter pacifista do mtodo que se baseia na ideia de complementaridade [...]que
pressupe, em todo conflito, a presena ativa de dois opositores responsveis pela sua
manifestao e manuteno. Ativa aqui no sinnimo de violncia, como passiva tampouco
sinnimo de vitimizao364.

363

MOORE, Christopher W. O processo de mediao: estratgias prticas para a resoluo de conflitos. Trad.
Magda Frana Lopes. So Paulo: Artmed, 1998, p.168.
364
MUSZKAT, Malvina Ester (org). Mediao de conflitos: pacificando e prevenindo a violncia, So Paulo:
Summus, 2003, p.35.

183

O campo generalista de definies em torno da conciliao e tambm da mediao

sugere a Riskin365 a organizao de um quadro de intensidade tanto das metas quanto das
posies que o terceiro ocupa em relao ao conflito. Quanto s metas, ou ao foco em relao
aos conflitos, a resoluo pode ser restrita ou ampla. Quanto ao terceiro que intervm,
possvel variar entre um papel avaliativo ou facilitador.
O cruzamento destes parmetros permite identificar a conciliao a partir de uma
postura avaliativa, seja restrita ou ampla. O mediador avaliador, ao prover avaliaes,
prognsticos e rumos, retira a responsabilidade sobre a tomada de decises das partes e seus
advogados. Em alguns casos, isso facilita o alcance do acordo366.
Uma outra abordagem367 que diferencia mediao e conciliao aquela que
associa: (i) quanto aos vnculos, a conciliao atividade judicial, portanto, seria um
momento consensual no seio de um processo adversarial, deixando a mediao para as
tentativas espontneas; (ii) quanto finalidade, a conciliao focada no conflito conforme as
disposies apresentadas pelas partes envolvidas, assumindo a mediao uma tarefa mais
abrangente; e (iii) quanto ao mtodo, aquela de uma participao mais ativa e propositiva do
conciliador, deixando ao mediador um papel de comunicao, de facilitao e gesto da
resoluo do conflito.
Sobre a conciliao como um procedimento inserido no processo judicial,
entendemos que a fora institucional de hierarquizao que a prpria jurisdio contempla
impediria estruturalmente a crena, por parte das partes, de que o juiz, que tem o poder de
decidir, possa abandonar suas vestes e assumir uma postura de igualdade em relao aos
jurisdicionados.Tambm questionamos se o prprio juiz ser capaz desta transformao de
365

RISKIN, Leonard. Compreendendo as orientaes, estratgias e tcnicas do mediador: um padro para

perplexos. In: AZEVEDO, Andr Gomma (org). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Vol.1,
Braslia: Grupos de Pesquisa, 2002, p.31.
366
RISKIN, Leonard. Compreendendo as orientaes, estratgias e tcnicas do mediador: um padro para
perplexos. In: Estudos em arbitragem, mediao e negociao. 2002, p.50.
367
Cf. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Disposies finais. In: PINHO, Humberto Dalla Bernardina de
(Coord). Teoria geral da mediao. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008, p.256-257.

184

certa forma esquizofrnica, porque consideramos que a composio dos conflitos oposta em
um sistema adversarial em comparao ao consensual. A prpria relao jurdica processual
coloca o autor contra o ru e no simplesmente coordena partes.
Mas, para alm de uma perspectiva que encara a conciliao apenas no espao
estatal, entendemos a conciliao como um sistema que pode ser realizado, como a
negociao e a arbitragem, fora dos espaos judiciais. H que se separar os dois movimentos:
de um lado, o sistema judicial, como j analisado nas cenas anteriores deste ato, tem
procurado maneiras de otimizar a sua prestao jurisdicional, e a tentativa de incorporar
elementos de outros sistemas no uma exclusividade da realidade brasileira. Mas ao
incorporar a conciliao ou mediao, o sistema judicial, que adversarial, adapta os novos
sistemas a seus pressupostos, desnaturando-lhe alguns elementos, qui esvaziando
completamente o potencial emancipador e pacifista dos mtodos consensuais.
Por outro lado, o reconhecimento por parte do Judicirio das prprias
insuficincia em garantir um acesso justia satisfatrio contribui para estimular arenas
diversas de resoluo de conflitos, o que nos impulsiona a pensar a conciliao como um
sistema independente que pode se desenvolver fora dos espaos estatais.
O foco no acordo, a possibilidade de propor, opinar e avaliar a qualidade de uma
resoluo como parte do processo mesmo de composio de conflitos j delineiam elementos
prprios para a conciliao. Assim, apresenta-se como til a diferenciao de uma mediao
ativa e passiva, atribuindo neste trabalho, respectivamente, a denominao de conciliao e
mediao.
Para aqueles que no distinguem a conciliao da mediao 368, realando que a
legislao brasileira incorporou com o nome de conciliao o que os norte-americanos

368

AZEVEDO, Andr Gomma de. Perspectivas metodolgicas do processo de mediao: apontamentos sobre a
autocomposio no direito processual. In: AZEVEDO, Andr Gomma (org). Estudos em arbitragem,
mediao e negociao, 2003, p.153.

185

chamam de mediation, todas as caractersticas de uma poderiam ser aproveitadas para a

outra, fundindo-se aqui os comentrios deste com o ponto seguinte. No entanto, j
ressaltamos a necessidade de uma diferenciao mnima, que diversifique sistemas de
resoluo.
Estando direcionada para o acordo, a conciliao tem que se preocupar com os
desvios estratgicos que a imposio de um acordo pode representar. Ela no pode perder a
sua legitimao de sistema autocompositivo e desejar impor um acordo a qualquer custo. A
imposio de uma soluo prprio dos sistemas heterocompositivos, como visto no sistema
judicial e na arbitragem.
Neste aspecto, h que se retornar crtica j lanada acerca do desenvolvimento
da conciliao no espao judicial, como exemplo de uma prtica que no deve ser
reproduzida nas arenas conciliatrias fora do Judicirio.
O conciliador judicial cumpre seu papel institucional e burocrtico quando o acordo
assinado e, por isso, muitas vezes utiliza todos os meios de presso disponveis
para fazer com que as partes aceitem algum acordo. E mais grave ainda a distoro
do papel dos juzes que, para agilizar o seu prprio servio, pressionam as partes,
afirmando expressamente (ou quase expressamente) a uma das partes que ela deveria
aceitar uma certa proposta, pois o acordo lhe seria mais vantajoso que a deciso que
ele tomaria se tivesse que resolver o conflito. O mais grave que essa supresso da
autonomia revestida por um discurso de garantia da prpria liberdade das
369
partes .

Portanto, o foco no acordo no pode reduzir a ao do conciliador a um agir

meramente estratgico e descomprometido com a autonomia das partes e a satisfao de uma
resoluo conflitiva. com esta ressalva que podemos vislumbrar no agir conciliador o
exerccio de uma prudncia e de uma amizade, comprometendo-se com as partes a envidar
todos os esforos (e no simplesmente todos os meios coercitivos) e conhecimentos na
obteno do melhor acordo.

369

COSTA, Alexandre Arajo. Cartografia dos mtodos de composio de conflitos. In: AZEVEDO, Andr
Gomma (org). Estudos em arbitragem, mediao e negociao. Vol.3, Braslia: Grupos de Pesquisa, 2004,
p.181.

186

Fora toda a utilizao que judicialmente tem se dado conciliao, nos juizados
especiais, na esfera trabalhista, nos litgios de trnsito, tambm destacamos a conciliao
como apropriada a gerir conflitos cujo cumprimento de disposies legais vincule mais a
escolha das partes, porque poderia o conciliador intervir mais diretamente na construo do
acordo, sugerindo adequaes. Alm do mais, destaca-se a conciliao quando o conflito no
interferir

substancialmente

na

subjetivao

dos

envolvidos,

quando

mediao

transformadora poder dar um tratamento mais completo. Seguindo este caminho, torna-se a
conciliao um grande instrumento para uma cultura de paz .

6.5 Mediador e mestre: o encontro consigo mesmo

H muitas atividades ou procedimentos que so nomeados como mediao. J se

viu que a prpria mediao, quando direcionada para o acordo, se confunde com a
conciliao. Como prtica de interveno, a mediao ressurge nos Estados Unidos370 e na
Gr-Bretanha no incio dos anos setenta, e no Canad nos anos oitenta. Tais prticas logo
ganharam destaque por serem extremamente bem sucedidas quanto qualidade e quantidade
das resolues de conflitos371.
A doutrina especializada372 costuma classificar a mediao a partir da postura do
mediador e do resultado que poder atingir. Assim, identifica uma mediao facilitadora e
uma mediao avaliativa, eventualmente um misto das duas. Na mediao facilitadora, o
terceiro neutro funciona como um elo entre as partes, viabilizando a comunicao, ajudando

370

Nos Estados Unidos, a consolidao dos mecanismos paraprocessuais encontra no Alternative Dispute
Resolution Act de 1988 um documento legislativo substancial. O texto, na ntegra, encontra-se disponvel em
http://www.epa.gov/adr/adra_1998.pdf. Acesso em: 01/02/2010.
371
VILA, E. Mattos. Mediao familiar: formao de base. Tribunal de Justia de Santa Catarina.
Florianpolis, 2004, p.25.
372
Cf. COOLEY, John W. A advocacia na mediao. Trad. De Ren Locan. Braslia: Editora Universidade de
Braslia, 2001, p.43-5.

187

as partes a identificarem os pontos a serem trabalhados, o foco dos conflitos, as questes

emocionais, perdas e ganhos. A postura de fato aquela de facilitar, mas no de construir o
acordo. Na mediao avaliativa, o mediador chamado a emitir um parecer ou uma
recomendao quanto ao valor do acerto ou quanto a alguma outra soluo 373.
Mas a diversificao da atividade mediadora no se restringe a essa taxionomia
dicotmica, podendo multiplicar-se em papis que se adaptam s contingncias de cada
conflito. Cooley374 enumera, entre os exemplos desses papis: (i) a abertura de canais de
comunicao; (ii) a legitimao, que envolve o reconhecimento do direitos de si prprio e das
demais partes; (iii) a facilitao de processos; (iv) o treinador, na formao de novas
lideranas ou negociadores; (v) o aumento dos recursos, funcionando como um assessor
tcnico em questes relacionadas necessidade de peritos, outros bens, tendo em vista o
aumento de possibilidades de acordo; (vi) a explorao de problemas, onde assume um papel
terapeuta; (vii) o bode expiatrio, que se compromete com os resultados atingidos pelas
partes, assumindo eventualmente responsabilidades e culpas, solidarizando-se com as partes;
(viii) o agente da realidade, que ajuda a construir um acordo satisfatrio e realizvel; e (ix) a
liderana, transmitindo segurana e tomando a iniciativa por meio de sugestes
procedimentais ou substantivas.
Fica perceptvel que as tentativas de sistematizao e classificao do tema
esbarram na dificuldade de identificar com exatido o alcance da atividade mediadora,
diferenci-la de negociaes ou conciliaes, sobretudo a partir referencial terico norteamericano375. No se pode ignorar que a flexibilizao da mediao como procedimento e a

373

COOLEY, A advocacia na mediao, 2001, p.44.

Idem, p.44-5. Acrescenta o autor que o mediador facilitativo pode confortavelmente assumir qualquer um
dos nove papis. O mediador avaliativo pode recorrer a algum desses papis, mas normalmente se concentra nos
papis de lder e de agente da realidade.
375
Avalio que a tradio prtica dos norte-americanos, como de resto dos pases de Common Law, coloca com
muita nfase a questo do raciocnio pelo exemplo, com seus textos recheados pela narrativa dos casos. Neste
sentido, a percepo da multiplicidade de procedimentos e de rumos possveis para a resoluo de um conflito
fica ainda mais evidente, j que, junto com a tentativa de exemplificar um dado aporte terico, aparecem tambm
as singularidades dos casos, o universo particular do conflito.
374

188

abertura para a compreenso do problema para alm dos limites do juridicamente decidvel
acabam por impedir a identificao da mediao em um conceito fechado, uniformizar uma
classificao, totaliz-la em um a priori. Ademais, no se pode perder de vista que o
reconhecimento de legitimidade quanto flexibilizao dos procedimentos permite tambm
um certo hibridismo entre os sistemas, na tentativa de adequar-se contingencialmente ao
conflito. extremamente importante preservar, diante da possibilidade de hibridismos, a
cincia das partes envolvidas em relao s mutaes. Assim, resgatamos a necessidade de
uma diferenciao mnima, que permita ao agente perceber e enunciar o acento ou o solo sob
o qual se pe na resoluo do conflito.
desejvel, portanto, reconhecer duas maneiras de mediar: uma mais tcnica,
mais focada no acordo e outra transformadora, focada na aprendizagem, na subjetividade dos
envolvidos. Tomo aqui a linha da mediao transformadora, aquela trabalhada por Warat
entre outros376. A pretenso de Warat, no entanto, vai muito alm das expectativas desta tese.
Warat pensa a sua mediao como um instrumento de liberao coletiva, um projeto de
mediao dos oprimidos377, dos excludos, para alm da negociao transformadora de matriz
norte-americana378, que encara o comunitrio como vnculos entre vizinhos, comunidades
tnicas, minorias. Warat se prope a ampliar a atuao da mediao numa transformao que
reconstri a cidadania, portanto, a partir de um referencial do coletivo.
Sem nos deixar seduzir pela perspectiva prtica e psicologizante da viso
transformadora da mediao norte-americana, com seu passo a passo, sua sequncia quaselgica, mas sem avanar nos desdobramentos polticos e sociais de uma mediao do
oprimido, iremos nos circunscrever aqui a explorar as caractersticas gerais da mediao
376

Entre os estrangeiros, Cf. SLAIKEU, Karl A. No final das contas: um manual prtico para a mediao de
conflitos. Braslia: Braslia Jurdica, 2004. Entre os nacionais, Cf. MORAIS, Jos L. Bolzan de. E SPENGLER,
Fabiana M. Mediao e Arbitragem, 2008.
377
Denominei Mediao do Oprimido as formas de dilogo que tentam resolver, no Brasil, os conflitos
comunitrios e individuais nos espaos urbanos e rurais de excluso social. WARAT, Luis Alberto. O ofcio do
mediador . In: Surfando na Pororoca: o ofcio do mediador. Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004, p.203.
378
WARAT, Luis Alberto. O ofcio do mediador. In: Surfando na Pororoca, 2004, p.204.

189

propostas por Warat, na tentativa de cartograf-las: sensibilidade, compaixo, alteridade,

contgio (afinidades eletivas) e dilogo.
Nesta perspectiva, o mediador um ator social cujo caminho de transformao do
outro o obriga a transformar-se a si mesmo 379. No concilia, no prope, no decide: o
mediador escuta, incita o falar das partes, conecta, articula e quanto menos sua interveno
for solicitada, mas eficiente ela ter sido 380. Isto no significa que a sua funo dispensvel.
Ao contrrio, pois se as partes por si s tivessem este canal aberto, j teriam sozinhas
chegado a um termo, qui sequer chegado ao conflito.
A mediao est tentando resgatar a delicadeza da relao, fragilizada pelo
conflito. por isso que Warat 381 aproxima o ofcio do mediador do amor e o desatrela
exclusivamente dos saberes tcnicos. Um ofcio que requer uma autenticidade, um agir e uma
sensibilidade que o aproxime do respeito pelo outro 382, numa relao horizontalizada de
vontades, desejos, subjetividades.
Pela mediao, seriam abertas fissuras que deslocariam a ideia de humano que a
modernidade inventou, o humano da razo, da tcnica, inundando-o com o amor, com a
sensibilidade, numa reinveno do prprio humano. E vai alm: prope a mediao como um
processo de comunicao que pode ser visto como uma modalidade das relaes de ajuda,
cujo objetivo a transformao do conflito ao introduzir-lhe o dilogo. E a partir desta
configurao mais ampla, possvel falar em mediaes preventivas e reparadoras, jurdicas,
comunitrias, institucionais ou privadas. Tambm a mediao pode ser vista como poltica
379

Tambm quero falar preliminarmente sobre o fato de que ningum pode desempenhar-se eficazmente como
mediador se previamente no harmoniza a intimidade de sua prpria alma. WARAT, Luis Alberto. O ofcio do
mediador. In: Surfando na Pororoca, 2004, p.213.
380
Igualmente, quem pensa na mediao como uma negociao assistida tambm dosa a interveno do
mediador como inversamente proporcional fluidez da comunicao entre os envolvidos. Cf. SLAIKEU, Karl
A. No final das contas, 2004, p.64.
381
WARAT, Luis Alberto. O ofcio do mediador In: Surfando na Pororoca, 2004.
382
Como colocar-se nos sapatos do outro. esta a metfora utilizada por Malvina Muszkat que acrescenta:
[...] numa situao de conflito, caracterizada por desejos excludentes entre as partes, o reconhecimento do
Outro como diferente de Mim a condio bsica para a proposio de um dilogo, o meio mais eficiente para a
preservao da individualidade na intersubjetividade. MUSZKAT, Malvina Ester (org). Mediao de conflitos,
2003, p.35.

190

cultural e como paradigma superador das vises de mundo produzidas pela condio
moderna383.
O carter transdisciplinar uma marca essencial da mediao. No existindo uma
teoria geral que possa fund-la, e exatamente por romper com a lgica racional da
modernidade, em suas exigncias procedimentais, tcnicas e objetivas, a mediao acaba por
receber todas as crticas de um momento de ruptura de episteme. Sem dvida que a nossa
formao, com o olhar da modernidade, tende a desqualificar todo conhecimento que no
possa ser enquadrado em sua frmula de racionalidade. O risco de um direito lquido, os
riscos da sociedade de risco, enfim, exigem uma postura completamente diferente dos
sujeitos, dos atores sociais. Reconfigura o prprio direito, alojando a discusso no mais
numa perspectiva abstrata e normativa de busca de segurana e estabilidade, mas no seio das
relaes mesmas das gentes, onde irrompem elementos irracionais, subjetivos, emotivos,
onde a sensibilidade ocupa a ordem do dia, com ou sem romantismo.
Mais que tcnica, procedimento ou teoria: a mediao uma postura, uma
maneira de interagir com pessoas em conflito e com isso, a mediao exige (se j no for)
uma reflexo tica. Um terceiro mediador aquele que procura, em sua ao, em sua
configurao institucional, colocar-se numa postura comunicadora, aumentando o respeito
pelas partes e a escuta, mas uma escuta nem to psicanaltica, nem confessional. A escuta tem
um sentido analtico, construtivo e no inquisitorial. A procura crtica da autonomia passa
por um entre-ns participativo do dilogo com o outro. Um saber escutar o outro384.

383

WARAT, Luis Alberto. Mediacin, derecho, ciudadana, tica y autonoma em el humanismo de la alteridad.
In: Surfando na Pororoca, 2004, p.383-4. No original: Tambin la mediacin puede ser vista como poltica
cultural y como paradigma superador de las visiones de mundo producidas por la condicin moderna.
384
WARAT, Luis Alberto. O ofcio do mediador. In: Surfando na Pororoca: o ofcio do mediador.
Florianpolis: Fundao Boiteux, 2004, p.195

191

A divergncia mais produtiva, portanto, que a convergncia de ideias. Mas a

divergncia crtica385 uma tomada de posio tica que inclui o outro e o faz indispensvel.
Ela permite que as partes se coloquem no conflito e se movam, atuem, joguem.
As aproximaes com uma teraputica podem conferir mediao uma certa
conotao de cura. Mas no este o acento trazido386. A insero de conceitos ou noes
psicoanalticas no seio da prtica da mediao encontra uma experincia que as modifica, j
que os resultados da mediao podem ser muito diferentes da psicanlise. Esta a nfase de
Warat, que reconhece e afirma a necessidade de se superar uma perspectiva acentuadamente
teraputica para a mediao. Em sua anlise, ela tem que ser vista com a nfase na dimenso
pedaggica, que no excluiria, por certo, em seu desenvolvimento, elementos da teraputica,
mas que no se prope a inscrever-se como meio de salvar o indivduo, mas como
instrumento de transform-lo e fortalec-lo.387
A educao participativa procura que ns adquiramos a responsabilidade de
produzir nossas prprias crenas, ajudar-nos ns mesmos (com a menor cota de ajuda
terceirizada) a subtrair de qualquer outro com pretenses de dominador, o poder de produzirnos as crenas388. Neste aspecto, mais uma vez Warat nos permite aproxim-lo de Foucault,
em sua aposta nas tecnologias de si, que permitem ao sujeito modular sua existncia
esteticamente, na potencializao de um cuidado de si.

385

Para Warat, criticar no exercer um pensamento negativo, por em crise um modo de entender o mundo
(um paradigma) para tomar decises que permitam uma mudana, abandonar-se; desprender-se do que j est
morto em ns ou na sociedade, ou em nossas relaes com os outros. WARAT, Luis Alberto. O ofcio do
mediador . In: Surfando na Pororoca, 2004, p.196.
386
Posio compartilhada com outros autores. Cf. PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Disposies finais.
In: PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (Coord). Teoria geral da mediao. Rio de Janeiro: Lumen Iuris,
2008, p.241-286
387
Podramos hablar, acepto, de una pedago-terapia, pero quitndole, en este contexto, el componente
teraputico, todas sus connotaciones de cura, o de clnica del psiquis humano. Lo teraputico tendra aqu que
ser entendido como proceso de aprendizaje de ciertos caminos de desintoxicacin cultural, institucional y
poltica. Algo mucho ms prximo de los anlisis institucionales, existenciales o ticos, que de las dimensiones
clnicas de la terapia. WARAT, Luis Alberto. Dilogos del excluido: La ciudadana y los derechos humanos
como pedagoga: movimientos y desdoblamientos sobre el carcter pedaggico y poco teraputico de la
mediacin. In: Surfando na Pororoca, 2004, p.320.
388
Idem, p.195.

192

A prtica do cuidado uma forma de forar o poder, para que encontre limites, e
os outros, para que no nos invadam ou manipulem. A dimenso poltica do cuidado
passa pela necessidade de dizer no ao poder ou aos outros que nos maltratam,
impondo-lhes limites, tratando por todos os meios de evitar que fiquemos presos a
uma estrutura cesarista. Por a passa o sentido estrito da palavra cidadania: o
controle do limite, o controle da invaso. Por a comea o sentido mais amplo de
cidadania como uma forma solidria de encontrar-se com o outro (como limite que
me constitui autnomo) para realizar a autonomia. a cidadania uma questo
ecolgica e de subjetividade: a cidadania um reclamo, tico-estticopoliticocognitivo, por uma melhor qualidade de vida389.

neste sentido que intentamos aproximar390 a imagem do mediador de hoje do

mestre de outrora, o mestre que conduz com desprendimento, e que permite ao discpulo ser
mais autnomo a cada exerccio. evidente que no se trata na mediao de uma
subordinao ao mediador, mas preciso que as partes respeitem e confiem nas habilidades
do mediador, e sobretudo, que acreditem no seu trabalho e se comprometam com o processo.
Como no exerccio antigo, o exerccio da mediao pe em risco as crenas das partes, joga
com suas posies e, enquanto transformadora, pretende efetuar um deslocamento na
subjetivao dos sujeitos envolvidos.
Interpretamos a caracterstica da compaixo como expresso de uma preocupao
com o outro que nos obriga a pensar eticamente. No gosto, a princpio, da palavra
empregada, dada a carga ideolgica crist que ela suscita. Buscando alinhar o sentido, a
compaixo pode ser tambm uma forma de amor que revela a necessidade de viver um pouco
o outro e seus conflitos. Mas o prprio Warat quase no explora esta caracterstica, deixandoa subtendida nas demais.
Na construo de seus alicerces e saberes, a mediao aproveita, transversalmente,
diversos campos de saber, o que a faz necessariamente transdisciplinar. Esta a razo pela
qual diversos profissionais e pessoas experientes podem e devem estar envolvidos como
mediador, a exemplo de psiclogos, assistentes sociais, lderes comunitrios, educadores,
entre outros. A mediao, portanto, mais que um procedimento para o direito, uma forma
389

WARAT, Luis Alberto. O ofcio do mediador . In: Surfando na Pororoca, 2004, p.171.
Provocar-te, estimular-te, para te ajudar a chegar ao lugar onde possas reconhecer algo que j estava ali (ou
em ti). Esse o papel do mestre, e tambm o papel do mediador. Idem, p.13.
390

193

mais flexvel de resoluo de conflitos, que no ignora, por certo, os limites do jurdico. Este
compromisso do mediador com a lei no o faz atrelado, como o juiz, ao direito vigente. Mas,
por outro lado, ele no pode ignor-lo, sendo extremamente necessrio que o conhea. Isto
no significa dizer que o mediador tenha necessariamente que ser um advogado, porque ele
precisar de habilidades interdisciplinares e, do mesmo modo que um advogado mediador
precisa se inteirar, estudar e saber lidar com questes e problemas psicolgicos ou sociais, o
psiclogo ou o assistente social tambm podem adquirir um conhecimento suficientemente
aprofundado da lei.
Estabelecidos os fundamentos filosficos do que consideramos pertinente para o
delineamento de uma mediao comprometida com a democracia e com uma viso mais
plural e emancipadora das subjetividades, possvel aproveitar a sistematizao do
pragmatismo de vertente norte-americana, cujo acmulo de experincias enorme em matria
de mediao e outros sistemas de resoluo de conflito. Conforme Stulberg e Montgomery,
As principais funes do mediador incluem: presidir a discusso; esclarecer as
comunicaes; educar as partes; traduzir as propostas e discusses em termos no
polarizados; expandir recursos disponveis para o acordo; testar a realidade das
solues propostas; garantir que as solues propostas sejam capazes de serem
anudas; servir como um bode expiatrio para a veemncia e frustrao das partes; e
assegurar a integridade do processo de mediao. A fim de desempenhar estas
responsabilidades com eficcia, um mediador deve ser neutro, imparcial, objetivo,
flexvel, inteligente, paciente, persistente, enftico, ouvinte eficaz, imaginativo,
respeitado na sua comunidade, honesto, confivel, no superprotetor, perseverante,
persuasivo, energtico e otimista. Ao mesmo tempo em que estas parecem ser as
caractersticas de um santo, muitas pessoas, de fato, possuem a maioria dessas
caractersticas em um nvel suficiente para serem mediadores capazes391.

A partir desta configurao terica, percebemos quais conflitos exigiriam uma

resoluo baseada na mediao. Entenda-se bem, no uma questo de exclusividade, uma
possibilidade de escolha. Ma a diversificao de sistemas aponta tambm para uma certa
afinidade entre conflito e resoluo, uma certa atrao por um modo de resolver, tendo em
vista as caractersticas do prprio conflito. No descartaria a mediao como uma forma de
391

STULBERG, Joseph B. e MONTGOMERY, B. Ruth. Requisitos de planejamento para programas de

formao de mediadores. In: AZEVEDO, Andr Gomma (org). Estudos em arbitragem, mediao e
negociao. Vol.2, Braslia: Grupos de Pesquisa, 2003, p.115.

194

resoluo muito adaptvel a diversos conflitos, mas preciso medir a possibilidade dos
conflitos serem mediados. Para no construir outros conflitos, agora com a lei ou o prprio
direito, sobre a mediao dito, por exemplo, que no deve versar sobre direitos
indisponveis 392, dada a possibilidade de movimentao de um processo judicial para reverter
seus termos. Neste ponto, sustentamos um posicionamento diferente. Como os direitos
indisponveis esto protegidos pelo Estado como bens ou valores que a sociedade no pode
abrir mo, entendo que a vedao no se dirige impossibilidade das partes decidirem sobre
direitos indisponveis, mas que, esta indisponibilidade exigiria a homologao da justia
pblica para que estivesse garantido o acordo contra desmandos. Quando um casal que tem
filhos menores entra com uma ao judicial de separao consensual e disciplina na petio
sobre a guarda dos filhos ou a penso alimentcia, est lidando com direitos indisponveis, que
sero averiguados quanto adequao, pela Justia. Para a construo dos termos desta
petio conjunta, eles podem ter sidos auxiliados por um mediador. Portanto, a
indisponibilidade do direito no veda a mediao sobre ele, mas condiciona a aceitao a uma
homologao pelo poder Judicirio.
Um dos espaos privilegiados para o desenvolvimento da mediao se situa na
zona dos conflitos de famlia. Especialmente, a mediao familiar lida com conflitos que
jogam com a subjetividade dos atores envolvidos. Conflitos conjugais, relaes de pais e
filhos, guardas e penses, o prprio nome e sua condio civil esto diretamente envolvidos
nos conflitos familiares. Certa dose de sofrimento, ansiedade, sentimento est presente e se
mistura s questes patrimoniais. No h como isolar os fatores psicolgicos, sociais, morais,
das questes jurdicas.
Com o desenvolvimento, embora ainda no generalizado, da mediao, a cada dia
outros conflitos vo sendo testados sob seus procedimentos. preciso registrar, inclusive, a
392

Esta afirmativa, pela impossibilidade de mediar sobre direitos indisponveis est em PANTOJA, Fernanda
Medina. Mediao incidental. In: PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (Coord). Teoria geral da mediao.
Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2008, p.206-7.

195

possibilidade de uma mediao envolvendo a fazenda pblica, embora o foco desta tese seja
aquele, j anunciado, de conectar a mediao questo da subjetividade dos sujeitos
envolvidos, obstacularizado pelos conceitos que envolvem e definem a pessoa jurdica.
Do ponto de vista do ordenamento brasileiro, a ausncia de uma lei sobre
mediao no obstculo para que ela seja desenvolvida. Dentro do espao de licitude do
direito, a autonomia do sujeito permite que ele possa solucionar seus conflitos. A ideia
processual de vedao da autotutela objetiva evitar o uso particular da fora, e no a resoluo
autnoma e tica de nossas prprios conflitos.
A mediao, no entanto, vai alm de uma mera hiptese permissiva do
ordenamento. H experincias inclusive j sendo efetivadas por estmulo da prpria Justia
brasileira, como a instalao de Servio de Mediao Familiar, a partir de 2001, junto s
Varas de Famlia do Estado de Santa Catarina 393, por exemplo. Embora ainda tmida em
relao mediao, h tambm a atuao das instituies privadas e Cmaras de Mediao e
Arbitragem que vm, paulatinamente, divulgando e exercitando a mediao.
Por outro lado, h em tramitao no Congresso Nacional, desde 1998, projeto de
Lei394 que institui e disciplina a mediao como mtodo consensual paraprocessual de
resoluo de conflitos na esfera civil.
Sem entrar no mrito da perspectiva e abrangncia que estas experincias e o
citado projeto de lei possam significar, preciso refletir que a mediao no pode ter o
objetivo imediato simplesmente de desafogar o Judicirio ou dar celeridade resoluo dos

393

Cf. Resoluo do TJSC n11/2001 que dispe sobre os Servios de Mediao Familiar e d outras
providncias. Disponvel em: http://www.tj.sc.gov.br/institucional/mediacaofamiliar/resolucao.htm. Acesso em
03/02/2010. Outras iniciativas podem ser encontradas espalhadas pelo Brasil, como a do Tribunal de Justia de
Minas Gerais, do Tribunal de Justia do Distrito Federal e Territrios (TJDFT), o Tribunal de Alada do Paran,
o Juizado Especial Cvel de Curitiba, dentre outros.
394
O projeto de lei, inicialmente de autoria da Deputada Zulai Cobra, foi apresentado na Cmara em 1998 (sob
o numero PL 4.827/1998) e ao seguir para o Senado em 2002, sofreu modificaes pela emenda substitutiva
proposta pelo Senador Pedro Simon. Atualmente, o projeto encontra-se novamente na Cmara, aguardando
trmites. H igualmente em trmites outros projetos relativos mediao, com alteraes mais pontuais no CPC
ou
em
legislao
especial.
Cf.
Projeto
de
lei
505/2007.
Disponvel
em:
http://www.camara.gov.br/sileg/integras/444215.pdf Acesso em 05/01/2010.

196

conflitos. Embora estes objetivos sejam positivos, eles devem ocupar um lugar secundrio na
compreenso da importncia da mediao. Primordialmente, ela deve significar uma maior
autonomia, liberdade e respeito subjetividade dos atores envolvidos no conflito. Ela deve
ser uma escolha, porque uma mediao no pode ser uma obrigao. No momento em que a
deciso s pode ser formulada pelas prprias partes envolvidas, no faz sentido que estas
pessoas sejam obrigadas a mediar. No nosso entender, este parece ser o ponto chave para que
o processo de experimentao e concretizao da atividade mediadora possa adquirir razes e
dar frutos duradouros.
Mas o projeto em trmite no Congresso brasileiro, alinhado a outras
normatizaes do direito comparado, prev que a mediao seja uma pr-etapa obrigatria na
resoluo de conflitos. Neste ponto, um grande e comprometedor equvoco. Em primeiro
lugar, a formalizao da mediao como um procedimento judicial, como uma etapa no
desenvolver geral do processo e da jurisdio estatal, acaba por desnaturar-lhe as
caractersticas de flexibilizao e horizontalidade de foras. Se as partes procuram o
Judicirio para dirimir seus conflitos, porque esperam a interveno de um terceiro
hierarquizado, e avaliam que no esto aptas a resolver como protagonistas os conflitos em
que se envolveram. Haveria estmulo para mediar?
Por outro lado, se a vontade de encontrar a soluo como protagonista no estiver
presente, a mediao preliminar obrigatria, ao contrrio de trazer celeridade para o sistema,
pode significar uma burocratizao e morosidade ainda maior para o sistema judicial. neste
sentido que Fernanda Pantoja verte sua crtica:
Configura-se, por outro lado, principalmente nos moldes em que se dispe o projeto,
um inegvel nus ao Judicirio, rendendo-se ao paternalismo estatal do qual a
sociedade brasileira, em variados setores, no consegue se desvencilhar. Permanece
o projeto fiel cultura estatizante, ao propor uma mediao que no abandona o
paradigma da jurisdio, desenvolvendo-se sob controle, fiscalizao e normatizao
do prprio Estado395.

395

PANTOJA, Fernanda Medina. Mediao incidental. In: PINHO, Humberto Dalla Bernardina de (Coord).
Teoria geral da mediao, 2008, p.196.

197

H que se perceber ainda que, a oferta oficial de um espao de mediao pode

significar um desestimulo criao de espaos descentralizados de resoluo de conflitos,
vertendo, no lugar de diversificar, ainda mais poder ao prprio Estado.
neste sentido a crtica de Paula Nader, quando enumera as crticas em torno das
ADR:
Nessas crticas, a mediao obrigatria descrita como controle - na definio "do
problema", no controle do discurso e da expresso - dificilmente uma alternativa
para um sistema antagnico que faz o mesmo. Os mesmos crticos descrevem a
mediao/negociao como algo destruidor de direitos ao limitar a discusso do
passado, proibir a ira e forar o compromisso. Em suma, a mediao obrigatria
limita a liberdade porque frequentemente externa lei, elimina opes de
procedimentos, remove a proteo igual diante de uma lei antagnica e em geral no
se d publicamente396.

Por outro lado, o juiz mediador permite o desenvolvimento do jogo? O que

haveria de ardiloso e auspicioso nesta figura de um juiz Hermes? No nosso entender, tanto
obrigar algum a mediar quanto transformar temporariamente um decididor em mediador
(que, se frustado, poder voltar a decidir), quanto pensar primeiro no Judicirio que ser
desafogado do que na construo de prticas mais comprometidas com os indivduos so
contradies da maneira como a mediao vai sendo incorporado tanto social quanto
legalmente, no Brasil e em outros pases.
Entender que os conflitos surgem, se multiplicam infinitamente no por uma
pulso social ao ilcito, por pura desobedincia ao direito, mas porque as pessoas vivem,
divergem, agem, relacionam-se, criam vnculos, mudam e tornam a mudar uma conscincia
fundamental para reforar a necessidade da mediao em culturas de paz e democracias.
Neste momento, apostamos na mediao como um sistema de resoluo de
conflitos responsvel e comprometido com uma ideia de democracia participativa e
emancipatria. Sobretudo quando esto em jogo, no conflito, mais elementos concernentes
subjetivao dos atores. Ela viabilizaria a superao de um modelo jurdico dependente de

396

NADER, Laura. Harmonia Coercitiva. A economia poltica dos modelos jurdicos. Revista Brasileira de
Cincias Sociais, 1994, p.22.

198

um sujeito universal, cuja justia repousa na premissa de se estar sujeito lei que faz dos
sujeitos, sujeitos iguais e homogneos. Com sua flexibilidade e preocupao tica, a
mediao faz dos partcipes figurantes insurgentes, que tomam a cena e encena suas prprias
vidas.
A mediao, assim, potencializa a construo de subjetividades em transformao
em subjetividades que sejam estilizaes da prpria existncia, porque incorpora, sua
maneira e dentro de suas necessidades, as tecnologias de si que Michel Foucault identificou
como propcias ao movimento de auto-subjetivao do sujeito. Elas, mediao e tecnologias
de si, guardam o compromisso com o outro, a legitimao na liberdade dos envolvidos e a
responsabilizao pelos prprios atos, contribuindo, uma e outra, para a construo de formas
de vida mais emancipadas. com foco neste enleio que se pode ver, na prxima cena, a
insurreio dos figurantes.

CENA 7 A INSURREIO DOS FIGURANTES: MEDIAO,

SUBJETIVIDADES E NOVOS CONTORNOS PARA O DIREITO

O nosso itinerrio, neste segundo ato, comeou com a formao do Estado de

direito jupiteriano, com o positivismo, a codificao, a subsuno linear e hierarquizada de
normas. Junto crise desse modelo, a crise da prpria democracia representativa. Passamos
ao (neo)constitucionalismo, onde o procedimento judicial, centrado na figura do juiz, ganha
relevo e fora, pela sua tarefa herclea de tudo decidir, ponderando, ajustando normas ao caso
concreto.
As crescentes demandas por prestao jurisdicional geradas por uma sociedade
complexa e diferenciada, apontam os desafios direcionados ao Judicirio e aos partcipes
jurdicos, com proeminncia figura do Juiz. Nesse sentido, a nfase de Ronald Dworkin 397
propondo uma interpretao construtiva direcionada, sobretudo, aos casos difceis, cria a
figura do Juiz Hrcules: aquele que busca a coerncia entre as convices morais pessoais e
os princpios ticos gerais, construindo a tica, em oposio ao modelo natural de John
Rawls, por exemplo 398.
Assim, nas teorizaes da modernidade, o juiz, mais do que outros intrpretes do
direito, como advogados e cidados comuns, representa um paradigma prtico da articulao
da argumentao judicial, que influi de maneira decisiva tanto na prtica quanto no discurso
jurdico como um todo. Destarte, este foco no juiz tambm fomenta a discusso entorno de
suas limitaes, apontando para outros agentes de resoluo de conflitos.

397

DWORKIN, Ronald. O imprio do direito. 25. ed., atual. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
CHUEIRI, Vera Karam. Filosofia do direito e modernidade: Dworkin e a possibilidade de um discurso
instituinte de direitos. Curitiba: J. M., 1995, p. 78.
398

200

Em sua concentrao de poderes e precariedade deliberativa, Hrcules enfraquece

ainda mais a democracia. Junto com as crticas a este modelo, discutimos alternativas, mais
especificamente, apresentamos a ideia de Franois Ost de um juiz de rede, mediador.
A busca por novas formas de subjetivao, emancipadoras, tico-polticas e
concretas, nos colocada duplamente: quer estejamos alinhados com uma crtica mais aguda
e contundente da modernidade, que a coloca a ser suplantada por uma ps-modernidade; quer
estejamos alinhados com a concretizao de um projeto de modernidade que tenha
encontrado, enfim, numa perspectiva em si mesma crtica, sua verso mais completa.
A posio de Foucault em relao modernidade nos parece ambgua e estimula
as duas linhas de posicionamento crtico. De um lado, toda a problemtica de Foucault sobre o
sujeito, a tica, o poder, a liberdade refora o projeto de modernidade, incluindo seu
diagnstico contundente sobre a prpria subjetividade, e sobre o papel da crtica, a partir do
texto de Kant sobre Aufklrung (1784). um pouco nesta perspectiva, embora sem concordar
com seu ponto de vista, que Habermas permite-se criticar Foucault em seu Discurso filosfico
da modernidade, considerando-o, a seu modo, um filsofo liberal e conservador.
Mas Deleuze parece extrair de Foucault outras consequncias, apontando uma
ruptura com a modernidade na construo da diferena. Neste caso, o papel de Foucault na
superao da modernidade, como um balizado diagnosticador de um funcionamento muito
prprio de suas relaes de fora, corrobora o seu papel subversivo, que inspira o movimento
feminista, a insubordinao de saberes na educao, at anarquistas libertrios 399.
Mas compreender que Foucault no est fora da modernidade no o coloca na
posio de quem ratifica este projeto em sua inteireza. Ao contrrio, as crticas ao modelo
judicial lanaram foco sobre outros atores, que no o juiz. Os dficits de legitimidade da

399

As produes do NU-SOL (PUC_SP), capitaneadas por Edson Passetti, podem ser lidas na revista Verve,
cujo volume 6 contem contribuies em torno de Foucault. Cf. VERVE, Revista semestral do NU-SOL ncleo
de sociabilidade libertria, programa de estudos ps-graduados em cincias sociais, PUC-SP, n.6 (outubro de
2004), So Paulo: o Programa, 2004. ISSN 1676-9090.

201

deciso judicial poderiam ser superados por outros atores, envolvidos na tomada de deciso
ou na prpria resoluo do conflito? Se o juiz no mais chamado a decidir e, em seu lugar,
toma assento o conciliador ou mediador, como identificar essas novas figuras sem as
confundir (ou j as confundindo) com a prpria plateia? Se o mediador no decide, se a
palavra final cabe s partes, ou mesmo diante da sugesto do conciliador, onde restar a
autoridade do direito?
preciso, portanto, nos deter um pouco mais sobre estes contornos que a
mediao pode trazer para o direito, no sentido de um tratamento mais acolhedor de formas de
subjetivao menos assujeitadas.

7.1 Hermenutica, emancipao e subjetividades

Na encenao deste espetculo, observemos a msica, a melodia e o bailado, o

movimento dos atores. A tragdia da modernidade vai, ora aos poucos, ora aos bocados,
incorporando elementos novos, frutos da viragem hermenutico-pragmtica na filosofia e no
direito. A hermenutica se transmuda incorporando nova dinmica, novo movimento. Porque
interpretar no mais ato puro do intelecto, ato de decifrar e descobrir o que a representao
capaz de ocultar ou enunciar do mundo. Interpretar j compreender.
Por isso, a escolha desta tese por explorar os potenciais de uma emancipao
que dialogue com a ideia de compreenso e atravs dela, possa contribuir para a percepo de
novas prticas em relao aos intrpretes jurdicos, aos atores dos conflitos jurdicos e seus
mecanismos de soluo. Mas preciso lembrar que, no ensaio dos movimentos de
compreenso, devemos reconhecer a dificuldade de entendimento acerca do prprio termo
emancipao.

202

Sem dvida, este termo pertence modernidade. Partindo de Descartes e

avanando por Kant, Marx, Adorno, Habermas, Ricoeur ou Foucault, a temtica da
emancipao est presente. Em Marx, a emancipao do sujeito depende das condies
econmicas e sociais, o que o faz apostar numa revoluo do proletariado como o modo de
superao de um estado de sujeio. Adorno, como integrante de uma viso mais pessimista
em relao modernidade, prpria da teoria crtica da Escola de Frankfurt 400, entende que a
razo tcnica e instrumental a prpria barbrie, e no as condies de pelas quais o homem
se organizaria civilizadamente, para uma emancipao. Habermas, por sua vez, conecta a
emancipao s condies de interao e comunicao entre os sujeitos, construindo toda uma
teoria da ao comunicativa que no prescinde do sujeito moderno 401.
Mas em Warat encontramos a ideia de uma cultura de emancipao que leva
autonomia do sujeito e a multiplicao de modos de ser. O princpio da autonomia o capital
de realizao de uma cultura da emancipao que se manifesta no trabalho dos homens para
conquistar a solidariedade e a autogesto coletiva do poder, da lei, do saber e do desejo. O
projeto de uma sociedade que revoluciona a si mesma, radicalizando a democracia [...]402
pretenso deste trabalho a percepo de subjetividades que possam significar
resistncias nas tramas de assujeitamento que a modernidade experimentou. E esperamos
poder contribuir com a inveno de um ethos que resgate, a um s tempo, o cuidado consigo e

400

O termo Escola de Frankfurt tem sido usado para designar, ao mesmo tempo, um grupo de intelectuais e uma
teoria social especfica. Refere-se, portanto, institucionalizao dos trabalhos de um grupo de intelectuais
marxistas no ortodoxos, que na Alemanha, a partir dos anos 20, procurou enriquecer o marxismo com
contribuies de reas correlatas como a psicanlise, a psicologia social, a esttica e a histria, desenvolvendo
uma "teoria crtica da sociedade". Esses intelectuais estavam associados ao Instituto de Pesquisa Social
vinculado Universidade de Frankfurt, criado em 1923. Em 1933, devido Segunda Guerra Mundial o Instituto
transferiu-se para Genebra e, em seguida para Nova York, voltando a estabelecer-se em Frankfurt somente em
1950. Seus representantes mais significativos foram Max Horkheimer, Theodor Adorno, Walter Benjamim,
Erich Fromin e Herbert Marcuse. Jurgen Habermas pode ser considerado como o herdeiro intelectual da Escola
de Frankfurt na atualidade. DELUIZ, Neise. Formao do sujeito e a questo democrtica em Habermas,
Boletim Tcnico do Senac - v. 21, n. 1, jan./abr., 1995.
401
Cf. DELUIZ, Neise. Formao do sujeito e a questo democrtica em Habermas, Boletim Tcnico do Senac,
1995. Para uma crtica contundente de Habermas, Cf. BORGES, Bento Itamar. Crtica e teorias da crise, 2004,
especialmente no seu captulo final.
402
WARAT, Luis Alberto. Por quem cantam as sereias: informe sobre ecocidadania, gnero e direito. In:
Territrios desconhecidos, 2004, p. 398-9.

203

o cuidado com o outro nas esferas de resoluo de conflitos jurdicos. A aposta aquela de
buscar construir elos entre os movimentos de compreenso empreendidos pela filosofia
hermenutica contempornea e o cuidado e esttica da existncia apresentado por Foucault.
a tentativa de conectar sistemas jurdicos de resoluo de conflitos com perspectivas ticas da
subjetividade que possam prescindir de um modelo de sujeito pre-definido, como o heri
moderno.
Assim, na relao entre subjetividade e hermenutica contempornea, a
perspectiva da compreenso desenvolvida por Heidegger e Gadamer permitiria um realce
sobre o movimento de constituio temporal de cada um de ns, contingente e em
movimento, tal qual pensamos a subjetividade a partir de Foucault. Heidegger estabelece a
hermenutica como fenomenologia do Dasein e da compreenso existencial. O Dasein o
estar-a, o ser-no-mundo, o homem em sua existncia histrica, dinmica (devir). A
compreenso o movimento bsico da existncia. No simples captar sentido, no se
colocar no lugar do outro para viver o que o outro viveu e entend-lo, no uma dimenso
nem objetiva nem subjetiva. O mundo visto, no como um dado exterior, no como
universo: o mundo est mais prximo do nosso mundo pessoal, escapando a uma
conceituao ou conhecimento universal. O mundo algo que sentido, contudo a
compreenso tem que dar-se atravs do mundo [...] o mundo e a compreenso so partes
inseparveis da constituio ontolgica da existncia do Dasein403.
Heidegger consolida uma crtica sobre o sujeito moderno, preso numa certa
filosofia da subjetividade, para empreender uma ontologia existencial, que recoloca o ser em
movimento, no tempo, no caminho. Se o ser tempo (numa explicitao sobre as implicaes
da obra fundamental de Heidegger), ele no pode ser pensado como um a priori ou como uma
essncia.

403

PALMER, R. Hermenutica. Lisboa: Edies 70, 1997, p.137.

204

Neste aspecto, juntamente com as leituras de Nietzsche, de Heidegger que

Foucault se avizinha para lanar sua investida contra o humano construdo e naturalizado
pelos saberes404. As aproximaes com Heidegger podem ser sentidas no entrelaamento, na
obra destes dois autores, com a questo do sujeito, da experincia, do acontecimento, da
temporalidade. Questes que parecem comungar tambm com a preocupao em torno da
resistncia a formas de assujeitamento (em Foucault) ou objetificao (em Heidegger),
comungar com a preocupao em construir um ethos para a liberdade405.
Dasein, temporalidade, acontecimento e outras ideias heideggerianas foram
inspirao para Gadamer em sua filosofia. o prprio Heidegger que aponta Gadamer como
o autor que constri, propriamente, uma hermenutica filosfica. E, ao mesmo tempo,
Gadamer quem explicita a verdadeira retomada na questo do ser construda por Heidegger, a
partir de Nietzsche406.
A proposta gadameriana407 fazer da hermenutica filosfica a base de toda a
constituio da verdade e possibilidade do conhecimento. Para tanto, parte da esttica para
liberar a questo da verdade dos moldes cientificistas, possibilitando estend-la s cincias do
esprito e, portanto, universaliz-la.
No sendo proposta a distino entre compreenso e interpretao, mas, ainda,
juntando-as aplicao, Gadamer estabelece um modo criativo para a desocultao de
sentido, que se faz historicamente apoiado na tradio, permitindo uma mediao entre
passado e presente, na abertura para novos horizontes. H ainda um lugar privilegiado para a

404

FIGUEIREDO, Lus Claudio. Foucault e Heidegger. A tica e as formas histricas do habitar (e do no

habitar). Tempo Social; Rev. Sociol. USP, S. Paulo, 7(1-2): 139-149, outubro de1995.
405
DREYFUS, Hubert L. Heidegger and Foucault on the Subject, Agency and Practices. Disponvel em:
http://socrates.berkeley.edu/~hdreyfus/html/paper_heidandfoucault.html. Acesso em 25/02/09.
406
Nietzsche, Heidegger e Foucault colocam-se em ligao pelas palavras do prprio Foucault, ao expressar que
os dois primeiros foram os autores com quem dialogou em leituras, embora no tenha escrito sobre e eles. Cf.
DUARTE, Andr de Macedo. Foucault luz de Heidegger: notas sobre o sujeito autnomo e o sujeito
constitudo. In: RAGO, Margareth; ORLANDI, Luiz B. L.; e VEIGA-NETO, Alfredo. (orgs.) Imagens de
Foucault e Deleuze: ressonncias nietzschianas. 2 ed., Rio de Janeiro: DP&A, 2005, p.50.
407
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo, Vol. I, traduo de nio Paulo Giachini; reviso da traduo
de Mrcia S Cavalcante-Schuback., Petrpolis, RJ: Vozes, 2002.

205

linguagem na hermenutica gadameriana, cuja herana de Heidegger sensvel: o ser que

pode ser compreendido linguagem 408. Com isso, Gadamer destaca tanto o aspecto universal
da hermenutica quanto a linguagem com experincia do mundo, medium da experincia
hermenutica.
A nfase nos atores e ainda, nos partcipes, na construo de um sentido que
partilhado, co-habitado, aqui compreendida como uma postura hermenutica. Com a virada
hermenutica, e recolocada a questo do ser, a questo do intrprete no direito tem que ser
pensada a partir deste novo espao que se abre. O direito que se direciona por uma realizao,
por uma concreo, dinmico, no pode ter mais na dogmtica seno um ponto de partida,
necessrio, porm no suficiente. A construo de um novo saber no campo do direito v-se
intimamente ligada prxis dos operadores jurdicos, pois somente uma prtica
(hermenutica) renovada ser capaz de construir um senso comum jurdico emancipatrio. 409
Ainda situando-se na hermenutica contempornea, possvel perceber o esforo
de Paul Ricoeur em problematizar a subjetividade para alm do padro posto. Quando
Ricoeur410 constri seus agradecimentos na obra O si-mesmo como um outro, revela
textualmente que utiliza o si no exato sentido do ttulo de Foucault em o Cuidado de si. O simesmo, para Ricoeur, uma expresso reforada da subjetividade, indicando uma
diferenciao entre idem e ipse. A ipseidade como identidade-ipse, no implica nenhuma
assero concernente a um pretenso ncleo no-mutante da personalidade411. Ela sugere,
complementando a expresso que forma o ttulo da obra O si-mesmo como um outro, uma

408

GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo, 2002, p.612.

NOLETO, Mauro Almeida. Subjetividade jurdica: titularidade de direitos em perspectiva emancipatria,
Porto Alegre: Fabris, 1998, p.125.
410
Alis, ttulo que ele designa como maravilhoso. Cf. RICOEUR, Paul. O si-mesmo como um outro, 1991,
p.12.
411
Idem, p.13.
409

206

aproximao radical entre o si e o outro, tornando o si a um s tempo semelhante e

considerado como um outro412.
A hermenutica contempornea tem que lidar com a questo da historicidade do
ser, sua singularidade, mas tambm com a questo da emancipao, sua liberdade. So com
estas referncias que o sujeito interpreta, que ele constri o sentido de sua ao: tica.
possvel que a mediao transformadora, somada ao deslocamento da
subjetividade empreendida por Foucault que nos faz pensar em subjetividades mltiplas
permita aflorar prticas mais ticas para o direito, de cuidado, de escuta, de emancipao e
liberdade. E se assim for, como o esboo de um direito novo 413, que talvez tenha sido apenas
um devaneio de Foucault, a mediao atenderia a este apelo no sentido de ser um direito
antidisciplinar e a um s tempo no apoiado no modelo da soberania. No haveria um rito, um
procedimento prprio e vinculante para que os atores, incluindo o mediador, obrigatoriamente
tenham que passar. No haveria essa disciplina fina, mida do processo (que foi pensado,
precisamente, para ser disciplina). E esta vinculao do processo lei, a um direito que se de
um lado garantia num Estado democrtico de direito, de outro, ignora deliberadamente as
subjetividades, faz da parte uma figura secundria, necessariamente representada e assistida
por um advogado, sem capacidade, sem autonomia, sem voz, sem desejos.
Por outro lado, no se invocaria a ideia de um direito de soberania, moderno,
calcado na razo superior, absoluta, na inerncia de uma natureza humana que faz do sujeito
um sujeito a priori. Esse sujeito, que a mediao supe, parte e contempla, um sujeito
singular, imanente, submetido antes a desejos, paixes, a um impulso criador, inusitado, que
faz de sua subjetividade uma constante metamorfose, um sujeito sem forma, que se forma, se
412

Idem, p.14.
De fato, soberania e disciplina, legislao, direito da soberania e mecnicas disciplinares so duas peas
absolutamente constitutivas dos mecanismos gerais de poder em nossa sociedade. Para dizer a verdade, para lutar
contra as disciplinas, ou melhor, contra o pode disciplinar, na busca de um poder no disciplinar, no na
direo do antigo direito da soberania que se deveria ir; seria antes na direo de um direito novo, que seria
antidisciplinar, mas que estaria ao mesmo tempo liberto do princpio da soberania.FOUCAULT, Michel. Em
defesa da sociedade (1975-1976), Trad. Maria Ermantina Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999, p.47.
413

207

subjetiva, se movimenta. Sujeito de erros e acertos, um sujeito nem autnomo, nem soberano,
mas liberto, emancipado.
apenas uma pista que lanamos, porque no pretendo retomar aqui a discusso
em torno das possibilidades de um direito novo em Foucault414. Mas a aposta, acima de
tudo, em torno de uma certa noo de emancipao e liberdade que permita um direito em
novos contornos surgir 415, emancipao e liberdade sempre ligadas ao dos sujeitos,
portanto, imanente e tica. E estes novos contornos no precisam ser novamente tomados por
um modelo, mas podem conviver e significar pontos de ruptura na estruturao do poder tanto
disciplinar, quanto soberano. preciso permanecer em Foucault para pensar essa
emancipao e esta liberdade, que tem que ser pensada como movimento, ao, poder. Um
poder dobra-desdobra. Um poder ainda, resistncia. Essa tenso permanente e dinmica,
fluida e inconstante com os outros. tica.
Alguns exemplos de um novo contorno para o direito podem ser percebidos nas
relaes de famlia, de consumo, de reconhecimento de novos sujeitos. No direito de famlia,
o lao de afetividade substituindo o tradicional critrio de patrimnio. Seria uma forma de
reconhecer que a sensibilidade pode ser mais determinante do que a razo, quando se trata de
compartilhar vidas, cuidar e amar. O reconhecimento de contornos sobre novas sexualidades
redundando em novos sujeitos, para alm da dicotomia homem-mulher. Aqui tambm o fator
determinante parece ser o reconhecimento de um certo direito de constituir a si prprio, de
auto-subjetivao.

414

Este debate est em Mrcio Fonseca e parece mais ou menos assente que se Foucault dele fala no meio do
Curso Em Defesa da sociedade, cita-o como uma elucubrao, um devaneio, um qui. Cf. FONSECA, Mrcio
Alves da. Michel Foucault e o direito. So Paulo: Max Limonad, 2002; CHAVES, Joo Freitas de Castro. O
problema do direito novo em Michel Foucault: entre a resistncia e o fora. Dissertao de mestrado. Recife:
Programa de Ps-graduao em direito da UFPE, 2006.
415
Warat provavelmente tambm compartilha desta aposta, quando, pretendendo construir pontes para uma
conflitctologia cita Foucault e ressalta que a desconstruo do corpo biopoltico (principal contribuio das
concepes de soberania e da ideia de um poder soberano) um passo importante para ir introduzinbdo-nos nas
concepes conflictolgicas do Direito e, consequentemente, talvez do poder. WARAT, Luis Alberto. A
desconstruo da razo abstrata e o outro pensar: os arquivistas utpicos. In: Surfando na Pororoca, 2004,
p.308.

208

7.2 Imagens da subjetividade, reinveno, mediao

De Warat nos chega igualmente sopros de um sujeito diferente para o direito:

Suspeito deleitando-me com Marilena que, acabando com a tradio do sujeito,
mestre do pensamento, nos encontraremos como homem situado na histria, um
homem predisposto a viver o saber como um exerccio do poder, enfim, rumo
autonomia. Teramos assim uma outra representao do sujeito, visto agora como
um ponto entre cruzamentos de vozes, isto , o sujeito significando a
intertextualidade plena. A abolio do sujeito de conhecimento se produz por sua
disseminao entre os discursos, eliminando toda a ordem de distncia
416
metalingustica.

E prossegue, propondo a inveno de um outro humanismo que valoriza o

homem como sujeito de prazer e no mais como sujeito de dever (sujeito moral) e como
sujeito de um olhar soberano na produo das significaes (sujeito de conhecimento) 417.
Encontros intertextuais em cena: misturando os textos e falas para ecoar o sentido.
Warat quem prope falar em uma transmodernidade (para alm do apocalptico discurso da
ps-modernidade, que outra coisa no confirma seno o sentido de fim da histria imposto
pela modernidade) que fale do novo como o lugar em que cada um de ns pode descobrir-se
a si mesmo. Em todo caso, o novo no como territrio de que se vislumbra a terra prometida,
a exterioridade sonhada. o novo como sensibilidade 418.
Nas aventuras de buscar um outro lugar para a subjetividade, o encontro FoucaultWarat permite pensar que todo o sentido do sujeito trazido pelo direito, apenas a sua verso

416

Neste texto, intitulado A cincia jurdica e seus dois maridos, Warat enfrenta a teoria da linguagem de
Barthes, alm de outros autores como o prprio Foucault, a partir do imaginrio de Jorge Amado em D. Flor e
seus dois maridos. Cf. WARAT, Luis Alberto. A cincia jurdica e seus dois maridos. In: Territrios
desconhecidos, 2004, p.118. Em outro momento, seria interessante ressaltar a observao do autor quanto s
projees do masculino no direito, preponderantemente, impondo um padro de racionalidade desequilibrado,
sem prazer e sem fantasia. Prope Warat uma construo epistemolgica a partir do feminino, compreendendo
a condio humana em sua complexidade contraditria e histrica. Tentativa de uma busca de sentido (que se d
o nome de verdade) que ajude a pensar uma realidade conflitiva, sem as remisses masculinas a uma essncia
ltima essncia a que Plato sucumbiu em sua recusa final ao Eros de suas desventuras amorosas. Cf. WARAT,
Luis Alberto. Por quem cantam as sereias: informe sobre ecocidadania, gnero e direito. In: Territrios
desconhecidos, 2004, p.480-1.
417
WARAT, L. A. A cincia jurdica e seus dois maridos. In: Territrios desconhecidos, 2004, p.118.
418
Idem, p.86.

209

mais objetiva, mais coisificante, restrita de significaes. possvel ir alm, transbordar,

romper barreiras e inundar a experincia jurdica com outros sentidos, novos referenciais.
E, no encontro destes dois autores, possvel compreender a ideia de
subjetividade nmade. O termo no cunhado por Foucault, mas ele prprio, por certo,
inspira ligaes. Certa vez teria dito: no me pergunte quem sou, no me pea para
permanecer o mesmo419. desta necessidade de mutao e de fugir de uma identidade,
deste risco incmodo da mudana, do deslocar, de subjetividades, do no-lugar, que
pensamos. este ser diferente, que no implica anttese (ser/ no ser), mas dissonncia.
Para liberar a diferena preciso um pensamento sem contradio, sem dialtica,
sem negao: um pensamento que diga sim divergncia; um pensamento
afirmativo cujo instrumento a disjuno; um pensamento do mltiplo da
multiplicidade dispersa e nmade que no limitada nem confinada pelas
imposies do mesmo; um pensamento que no obedece ao modelo escolar (que
truque a resposta pronta), mas que se dedica a insolveis problemas; ou seja, a uma
multiplicidade de pontos notveis que se desloca medida que se distinguem as suas
condies e que insiste, subsiste em um jogo de repeties. Longe de ser a imagem
ainda incompleta e embaralhada de uma Ideia que, l de cima, eterna, deteria a
resposta, o problema a prpria ideia, ou melhor, a ideia no tem outro modo de ser
seno o problemtico: pluralidade distinta cuja obscuridade sempre insiste de
antemo, e na qual a questo no cessa de se deslocar. Qual a resposta para a
questo? O problema. Como resolver o problema? Deslocando a questo.420
(grifamos)

Inserida no caldeiro de discusso entre uma modernidade inacabada e uma psmodernidade, a subjetividade nmade tem a ver com a simultaneidade de identidades
complexas e multidimensionadas. [...] O sujeito nmade um mito, ou fico poltica, que me
permite pensar sobre e mover-me atravs de categorias estabelecidas e nveis de
experincia421.

419

FOUCAULT, M. A arqueologia do saber. Trad. Luiz Felipe Baeta Neves, 7 ed., Rio de Janeiro: Forense
Universitria, 2005, p.20: Vrios, como eu sem dvida, escrevem para no ter mais um rosto. No me pergunte
quem sou e no me diga para permanecer o mesmo: uma moral do estado civil; ela rege nossos papis. Que ela
nos deixe livres quando se trata de escrever.
420
FOUCAULT, Michel. Theatrum Philosophicum (1970). In: FOUCAULT, Michel. Arqueologia das cincias
e histria dos sistemas de pensamento. Coleo Ditos e escritos II, org. e seleo de textos Manoel Barros da
Motta, Trad. Elisa Monteiro, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense universitria, 2005, p.245-6.
421
BRAIDOTTI, Rosi. Diferena, diversidade e subjetividade nmade. In: Abrys, Estudos Feministas, nmero
1-2, julho/ dezembro 2002. Disponvel em: http://www.unb.br/ih/his/gefem/labrys1_2/rosi1.html. Acesso em:
20/05/2007. Defendendo uma perspectiva feminista, no simplria, da relao entre diversidade cultural e
gnero, Braidotti discute a propriedade da adjetivao nmade para significar esta outra perspectiva da
subjetividade, que privilegia a diferena, que privilegia o movimento de deslocar o olhar histrico e reinventar a

210

Portanto, a partir desta metfora que se pretende visualizar a subjetividade como

algo sempre em construo, sempre em mudana, como algo que no pode ser reduzido a um
modelo. O sujeito autnomo no um ser absoluto, uma mnada, o resultado de um devir
de subjetividades, um mltiplo de sublimaes conflitivas e incertas 422.
E com isso, o sistema judicial, que parte dos topoi de igualdade perante a lei e de
decises uniformes, decises que devem seguir um padro, que tm como parmetro de
homogeneizao a norma, o ordenamento jurdico, acabam por sufocar e ignorar as nuances
de subjetividade que constitui aquilo que somos.
compreensvel, por exemplo, que nos conflitos de famlia, onde a subjetivao
dos partcipes est diretamente em jogo, seus papis, e onde os conflitos dizem respeito muito
mais vida que ao cdigo, muito mais s pessoas do que s leis e ao prprio Estado, o modelo
judicial tenha cada vez menos chance de atingir uma resoluo, quando no cria novos
conflitos, muito mais acirrados, novas culpas e ressentimentos. No raras vezes o sistema
judicial usado como vingana, como uma maneira de infligir no outro um sofrimento, uma
perda, potencializando os conflitos. Mesmo numa perspectiva otimista, o sistema judicial, por
sua prpria estruturao e procedimentalizao no pode oferecer algo alm de uma resoluo
padro, nivelando por baixo os conflitos, neutralizando as foras subjetivas que os
constituem.
Pensar em outros sistemas de resoluo de conflitos que possam agir,
paralelamente, alternativamente ou em conjunto com o sistema Judicirio torna-se uma tarefa
urgente, tarefa j em curso pela teoria e dogmtica jurdica do Brasil e de boa parte do mundo.

existncia, e no mais a identidade, o mesmo e o progresso. A renncia a isto tudo seria uma posio mais
confortvel, em favor de uma viso descentralizada e multidimensionada do sujeito como entidade dinmica e
mutante, situada em um contexto, em transformao constante. O nmade expressa minhas prprias figuraes
de uma compreenso situada, culturalmente diferenciada do sujeito. Idem.
422
WARAT, Luis Alberto. Por quem cantam as sereias: informe sobre ecocidadania, gnero e direito. In:
Territrios desconhecidos, 2004, p.397.

211

Mas, alm de diversificao de procedimentos, de sistemas de resoluo, seria

desejvel potencializar as prticas emancipadoras, democrticas, libertrias, as prticas que
liberem a subjetividade de um padro homogeneizante e que potencializem em ns a
responsabilidade por nossas vidas.

7.3 Tomando a cena e enunciando as prprias falas e textos. A lei como script, mediao
e improviso

Num movimento at certo ponto desconcertante, confundiram-se os papis na

teatralizao da obra. No se sabe mais quem plateia, quem ator. Quem comeou esta
encenao no sobressai mais. A um s tempo, os sujeitos passivos assistentes do espetculo,
encenam agora a tragicomdia de suas prprias vidas.
A confuso no , contudo, da ordem do aleatrio ou do sem sentido. A confuso
pensada, como um carnaval, implica estar a um s tempo livre para fantasiar e ser quem
quiser, e neste movimento, ser mais si mesmo. na radical possibilidade de ser qualquer um
que promovo uma dobra em mim mesma. Radicalizao que implica o olhar atento para
escolher ser de algum modo, em algum momento. E vai alm. A confuso carnavalesca no
o abandono das possibilidades de convivncia, mas a reinveno das possibilidades de
convivncia.
Creio que um desafio envolvente o de tentar estabelecer relaes possveis entre a
democracia e os processos de carnavalizao das linguagens. Diria ainda que
precisamente a vontade de negar a mentalidade autoritria (que funda as crenas e as
prticas significativas oficiais) que identifica uma cosmoviso carnavalesca. De fato,
trata-se de estabelecer, a partir do novo, do inesperado e do que no se encontra
hierarquizado ou estereotipado, um plus de significaes sem castraes ou
censuras423.

423

WARAT, L. A. A cincia jurdica e seus dois maridos. In: Territrios desconhecidos, 2004, p.143.

212

A carnavalizao424 da vida tambm sensibilidade. Conduzidos por uma

experimentao de nossos sentidos, implica em abandonar um modo muito racionalizante de
se postar, um certo abandono dos lugares do sentido, como diz Warat, para buscar,
alucinantemente, uma nova cartografia para a subjetivao.
Por outro lado, preciso lidar com a diversidade. Importa testar at que ponto
possvel conviver com diferenas. Conviver com diferenas no apenas tolerar diferenas.
No ato de tolerar, h um distanciamento insupervel do outro e de mim mesmo. O tolerar
uma forma de resignao diante da impossibilidade da identidade. Pois bem, diferente do
tolerar, importa em conviver. Viver junto, viver com, partilhar. Partilhar as diferenas o
desafio da mediao.
Ento, a mediao que pensamos no se esfora em neutralizar as diferenas para
resolver apenas o que juridicamente relevante. A tarefa diferente: em um primeiro
momento, preciso dar vazo s diferenas, extravasar mesmo, dar voz ativa aos sujeitos
envolvidos. O conflito, antes de ser preliminarmente domesticado por uma forma normativa
padro, vai aparecendo com todas as cores, com suas nuances, sem disfarces.
Ao mesmo tempo, preciso tornar visvel a carga de responsabilidade sobre o
conflito que os prprios sujeitos envolvidos precisam suportar. No sistema judicial, como
vimos, h uma transferncia de responsabilidade para o Estado, das suas prprias expectativas
de resoluo, de modo que uma parte que sai vencida constantemente transfere para os atores
do sistema o insucesso de sua empreitada. O advogado inbil, o juiz tendencioso, a justia
injusta. Ao mesmo tempo, o efeito na parte vencida tambm se reveste de graa, como se uma
fora misteriosa tivesse contribudo para o seu sucesso, seja com o apelo das religies, seja
uma boa dose de sorte, seja a vitria da razo. De qualquer sorte, o conflito no significou um
aprendizado, no significou uma tomada de posio e responsabilidade diante de seus atos.
424

Assim, na sala de aula, a criao ldica pela linguagem e pela ao dos desejos passa a ser um instrumento
de descoberta do real. a carnavalizao como busca espiritual (a dimenso primordial do carnaval no est na
embriagues dos corpos e do desejo,ela est na procura de um eu sem angstias). Idem, 2004, p.94-5.

213

Em relao ao papel da lei para a mediao, h alguns pontos a aclarar.

Desmistificar de sada a mediao como uma fuga legalidade como referncia normativa
coletiva. No se trata to somente de se furtar ao imprio da lei. Trata-se mais propriamente
de reconhecer uma outra funo para lei. Partindo da questo outrora colocada de uma
modificao na concepo de formao da lei liberal e generalista para uma outra particular e
comunitarista, percebe-se que o processo de formao da lei vai ficando cada vez mais
complexo.
Em uma regulao que se torna cada vez mais plural e concorrencial, a legitimidade
da lei no decorre mais, de forma exclusiva e inequvoca, de seu carter geral e
universal. Percebida como fruto de compromissos sociais, dialogando cada vez mais
com demandas particulares, a lei passa a ser vista no mais como a nica forma de
regulao, mas, to somente, como um mercado normativo em busca da necessria
legitimidade que lhe assegura aplicao. Se o geral foi necessrio para a
consolidao do Estado nao, o particular parece ser agora fundamental para que o
processo de incluso social (e, por conseguinte, cidad) seja aperfeioado, para que
o todo no seja, to somente, a soma imperfeita das partes425.

Se a mediao reconstri e dramatiza o conflito, para faticamente produzir uma

soluo, se o mediador compe o conflito, buscando potencializar a autonomia e a
responsabilidade das partes na conduo de suas vidas e atos, a lei a tambm funciona como
texto, mas no como fala que se repete, mas como script que se encena, sobre o qual se
improvisa.
No imaginrio jurdico, a jurisdio o prprio ato de dizer o direito. Mas desde o
ritual dos antigos, a nfase em dizer o direito tem sido aquela de repetir o direito, enunciar
mais uma vez a lei e sacraliz-la, confirmando sua autoridade e poder. No movimento que
pensamos para a mediao, o dizer o direito importa em tomar a lei como parmetro, mas para
ensaiar sobre ela, improvisar e criar a soluo, na conduo de ns mesmos.
Neste sentido, estaramos explorando a um s tempo o nosso potencial libertrio,
emancipador, sem deixar de construir um referencial comum, socializado de condutas e

425

ALVIM, Joaquim L. de Rezende, e FRAGALE FILHO, Roberto. Contribuio para uma reconstruo
analtica do percurso da concepo liberal de formao da lei generalista em direo concepo da lei
particularista. In : MELLO, Marcelo Pereira de (org). Sociologia e direito, 2007, p.129.

214

padres. E afinal de contas, se a concretizao de direitos exige um papel mais atuante

inclusive das instituies da justia, no se estaria extrapolando, nas razes apresentadas, o
prprio espao da liberdade, ocupvel na configurao deste Estado e organizao social.
Reforamos assim, a proposta de uma jurisconstruo do direito, como nos falou
Bolzan e Spengler, para alm de uma jurisdio, jurisconstruo que implica em:
a) em relao ao Estado, busca desincumbi-lo dos contenciosos de massa, restandolhe uma funo simblica de referencial e como instncia de homologao e apelo;
b) para as empresas, no caso das relaes de consumo, aponta para ganhos de custos,
imagem e marca;
c) para as partes, incorporando-as ao procedimento, permite, assim, a sua
426
descentralizao, flexibilizao e informalizao .

Destarte, no se trata aqui de generalizar a mediao, elegendo-a como o sistema

de resoluo dos tempos atuais. A simpatia por estas formas outras de resoluo no significa
substituir os sistema atual. A proposta menos ambiciosa: ela se circunscreve a ressaltar que
nas aes que mais envolvam a subjetividade, que digam respeito necessidade de reforar ou
enunciar quem temos sido, nossa ipseidade, que a mediao consegue melhor resolver o
conflito. Acontece que esta defesa, por mais simples que seja, tem o seu lugar. A atitude
consolidada de acessar justia apenas pelo meio judicial, a nfase que a sociedade tem dado
aos tribunais em detrimento de uma maior autonomia e liberdade das partes em construrem
seus espaos de gerenciamento de suas prprias vidas, j justificaria um apelo crtico que
busque caminhos diferentes de realizao e convivncia intersubjetiva.
A desconfiana, no final das contas, que potencializar a sensibilidade significaria
abandonar a racionalidade. E sem racionalidade, abandonamos a segurana tranquilizadora427.
Mas esta segurana uma fico paralizante, que neutraliza o potencial transformador dos
conflitos.
Para formas plurais de subjetividade, de sujeitos, necessitamos de formas plurais
de resoluo de conflitos. Diversificar a complexidade do sistema jurdico para permitir que
426

MORAIS, Jos L. Bolzan de. E SPENGLER, Fabiana M. Mediao e Arbitragem, 2008, p.122.
WARAT, Luis Alberto. Por quem cantam as sereias: informe sobre ecocidadania, gnero e direito. In:
Territrios desconhecidos, 2004, p.399.
427

215

tantas nuances, subjetividades, diferenas possam se realizar. um caminho, sem dvida,

perigoso, de risco. Se na modernidade, preponderantemente o movimento da perfeio pela
identidade, se a reduo de complexidade impera no ideal positivista da frmula, aparece
como irracional a abertura de novos espaos de resoluo de conflitos. Parece que o grande
perigo de todas essas ideias nos encontrarmos deriva de ns mesmos.
Quanto ao referencial filosfico, o caminho mais fcil ao criticar Foucault aquele
de denunciar seu niilismo 428 como uma atitude dogmtica, conservadora ou paralizante. No
h um sujeito universal cuja liberdade e igualdade sejam direitos indisponveis? Ento se
abririam as possibilidades novamente de tratamentos desiguais e privaes de liberdade sem
culpa. Mas esta uma crtica precipitada e inconsistente. Foucault deixa claro que sua
preocupao tica, antes de tudo, no com uma tica que seja um cdigo moral universal,
mas com uma tica que seja respeito, alteridade e emancipao 429. Foucault estaria em sua
ltima fase, explicitamente, ainda na modernidade, reinventando e sinalizando para prticas
que potencializam a crtica, a liberdade e a felicidade430.
possvel e preciso pensar em outras maneiras de se constituir a subjetividade.
Pensar em outras vias, plurais e nmades, exigindo tambm um outro paradigma de resoluo
de conflitos. Neste sentido, olhamos com ateno para a mediao. H um longo caminho a
percorrer na construo tanto de um ator o mediador, que se coloque diferentemente na
conduo da mediao, diferente em relao aos outros atores de resoluo de conflitos, como
o juiz ou o rbitro ou o conciliador, quanto de uma prtica que respeite e ao mesmo tempo
v alm na fomentao de subjetividades, qui emancipadas. Em ltima anlise, no se
perdeu o sonho de reinventar a liberdade.
428

Cf. a crtica de MERQUIOR, J. G. Michel Foucault ou o niilismo de ctedra,1985. Sobre ser Foucault um
pensador conservador, Cf. HABERMAS, J. O discurso filosfico da modernidade, 2000, Captulos IX e X.
429
Para Foucault, a liberdade a condio ontolgica da tica. Mas a tica a forma refletida assumida pela
liberdade, Cf. FOUCAULT, Michel. A tica do cuidado de si como prtica da liberdade (1984). In:
FOUCAULT, Michel. tica, sexualidade, poltica, 2004, p.267.
430
Neste sentido, alinho-me a Srgio Rouanet, quando rebate as crticas tanto de Merquior quanto de Habermas,
situando Foucault como um herdeiro da modernidade, crtico [...] da razo cnica, que se pe a servio do
poder. Cf. ROUANET, Srgio P. As razes do iluminismo, 2005, p.263-4.

ATO FINAL: OS DESAFIOS DE SONHAR O SONHO DE OUTRO DONO

Olhar para o sujeito e romper com o universal. Investigar at que ponto o sonho
suporta ser vivido, explorando a subjetividade em suas potencialidades.
Ao mesmo tempo, tudo parece fazer sentido no reino do direito. Tudo, menos a
realidade. As prticas no correspondem aos discursos. Alis, neste ponto, parece que os
discursos se multiplicaram e diversificaram com sofisticao. Aroso Linhares chama a
ateno que nos dirigimos jurisdio como inteno de realizao e como discurso431. O
apanhado de Aroso Linhares sobre as representaes dos juzes nos discursos tericos
exemplar. A percepo de que a multiplicao dos discursos promove o afastamento com a
realidade que deseja assumir, e se alimenta de um exerccio ou vaidade acadmica de refutar e
recontar sua maneira discursos j institudos por outros autores, se coaduna com a denncia
de que parecem estar os discursos suspensos numa instncia metanarrativa, significando
pouca interferncia na realidade.
No s uma falta de adequao com a realidade. Aqui, aprendemos com
Foucault a perceber os efeitos de poder que as instncias representativas permitem quando,
afastadas do prprio conflito, da vida e da experincia, deixam as relaes concretas
acontecerem segundo uma lgica prpria de foras. As foras que sobressaem nas
metanarrativas do direito no so aquelas que disciplinam ou governam as relaes concretas,
embora continuem a se reproduzir, cada uma em sua esfera. E que fique claro o quo
estratgico que estas duas instncias permaneam dissociadas para a manuteno de um
status quo.
431

LINHARES, J. Manuel Aroso. A representao metanormativa do(s) discurso(s) do juiz: o testemunho

crtico de um diferendo? in: Revista Lusfona de Humanidades e Tecnologias. Ano 2007-2008, n 12. p.101120. Disponvel em: http://rhumanidades.ulusofona.pt/arquivo/nr_12/revista_humanidades_tec_ensaios.htm.
Acesso em 22/07/09.

217

O Estado democrtico de direito, da maneira como estruturou seus pilares,

firmando-se na imagem de uma democracia representativa completamente dependente da
concepo de um sujeito de direitos subjetivos, um sujeito essencialista e universal, obliterou
as potencialidades democrticas de diferenciao, de multiplicao de vozes, de inveno de
subjetividades que, quanto concretas, so estigmatizadas pela imagem da resistncia.
Neste sentido, acatamos as concluses de Marcio Alves da Fonseca em sua tese
sobre Foucault e o direito, tanto quando reala a importncia deste autor para uma filosofia
do direito que se pretende olhar diferentemente para o direito, quando acredita nas
potencialidades que este esboo de direito novo 432 pode significar enquanto fomento de
ateno especial s prticas jurdicas. O que esperamos restar acentuar nesta tese a
necessidade de olhar para a subjetividade sem as lentes que a reduzem a um mero
subjetivismo, formador de uma viso muito particular e contingente de mundo, mero
achismo ou opinio de seus sujeitos.
Tambm preciso rechaar uma perspectiva solipsista, essencialista de sujeito,
tipicamente moderna e que insiste em se instalar no poro de um sistema, o sistema jurdico,
como quem guarda uma reserva de natureza, cuja percepo emerge como o fator
normal/anormal. O que permite, por exemplo, a construo distorcida de uma ideologia de
direitos humanos para seres humanos, a identificao patolgica da violncia. O apelo
universal do todo, tpico das cartas liberais, fatalmente assimilado como um todo de iguais,
para os que igualmente se comportam.
A resistncia norma, como modelo de conduta, ao normal, como prticas de
subjetivao e assujeitamento, simplesmente confundida com qualquer contraordem, juntase no bojo da desordem.
432

Se quisermos sonhar com um direito novo, tal qual o delrio de Foucault no curso Em defesa da sociedade,
porque estou convencida que dele Foucault no fala, apenas balbucia, um direito que no seja nem disciplinar,
nem soberano, nem a imagem de um direito como lei, nem a imagem de um direito como normalizao, mas na
miragem de um direito como expresso de prticas refletidas do indivduo, com o foco nas instncias da vida,
da experincia que devemos dirigir nosso olhar.

218

Os desafios da resoluo de conflitos e a preservao das diferenas subjetivas, no

entanto, vo alm de uma dimenso pedaggica. Envolvem a experincia de estranhamento
que se coloca de um lado entre as partes envolvidas, cujo conflito j a expresso maior deste
estranhamento e cuja resoluo precisa, de outro lado, encontrar os caminhos co-habitveis.
O encontro, no entanto, no produz um mimetismo entre os diferentes, no os
torna subjetivamente iguais. como se sonhssemos o sonho de outro dono. O sonho no
nosso, mas somos ns quem vivenciamos a experincia do sonho. Este exerccio de
alteridade, que nos obriga no simplesmente a tolerar, mas, a sermos, ainda que em sonho, o
prprio outro, a imagem de um espao no idealizado racionalmente para a comunicao,
mas sensitivo e imagtico, de testar os limites, de encontrar o inusitado, de confundir-se na
fico.
Os sistemas de resoluo de conflito, como vistos, podem ser encarados sob a
tica da diversificao de mecanismos de enfrentamento e gerenciamento das disputas, dos
conflitos. Estimulando a reflexo e buscando a adequao entre as contingncias dos casos,
peculiaridades do tempo e maneiras dos sujeitos, no deixam de ter uma instncia de
aprendizagem que potencializa o momento da resoluo como uma experincia de vida. O
compreender que envolve viver.
Assim, espero pelo dito que o itinerrio deste trabalho no seja igualado a um
conjunto de discursos que se instituiu em torno das virtudes dos sistemas alternativos de
resoluo de conflitos em permitir uma verso muito simplista de uma justia mais
humanizada, mais clere. Na linha da terceira onda de acesso justia, a incorporao de
procedimentos menos burocratizados e mais cleres renovam e reforam o prprio poder
Judicirio, como o guardio das expectativas de uma sociedade pacfica e ordenada, calcada
no mimetismo entre sujeito autnomo e cidado. O grau mximo da autonomia exatamente
a submisso tutela do Estado.

219

Neste foco, um dos apelos , portanto, pela desadjetivao dos sistemas de

resoluo de conflitos, que podem ser assim nomeados, simplesmente. A marca no est em
serem alternativos, o que s refora o apelo de importncia e normalizao do sistema
judicial. A marca tambm no reside em serem extrajudiciais 433, porque o sistema judicial
atual os incorpora na tentativa de somar suas virtudes (a meu ver, incorporao de viabilidade
duvidosa). preciso coloc-los lado a lado, como possibilidades, espaos pensados
eticamente para oferecer a conflitos diversos, de atores diversos, tambm instrumentos
diversos de resoluo.
Nesta linha, o segundo apelo para um olhar menos centrado nas potencialidades
abstratas do conflito jurdico, que refora preponderantemente o momento do normativo, a
fora coesa do sistema e em ltima anlise, do prprio Estado e, ao contrrio, um olhar mais
focado no prprio conflito, nas implicaes para a vida dos sujeitos envolvidos e na dimenso
tica e, portanto, prtica, onde o normativo pode se realizar. Ainda que sem optar pela via de
vincular o normativo a um padro tico determinado, a ligao entre tica e direito, em ltima
anlise, poderia estar presente numa prtica que significasse liberdade e preservasse o espao
de subjetividade que constitui aquilo que podemos ser.
Mais uma vez, reforamos que este agir, a partir do referencial trabalhado, a partir
da noo de subjetividade de Foucault e de uma hermenutica da compreenso, tem uma
dimenso poltica e tica necessria, mais uma vez afirmando a poltica como o lugar do
encontro com o outro, e a tica como a ao refletida da liberdade. Assim, este agir faz das
partes no meros figurantes mas atores, impe aos gestores de conflitos, sejam juzes,
conciliadores, mediadores, um comprometimento pblico com o respeito s subjetividades e

433

Somamos os argumentos enfticos e contundentes trazidos por NAVARRETE, Antonio Mara Lorca. La
naturaleza jurdica del arbitraje. Revista Iberoamericana de Arbitraje y Mediacin. 18 de Enero de 2006.
Disponvel em: <http://www.servilex.com/arbitraje/colaboraciones/naturaleza_arbitraje.php>. Acesso em
11/10/09.

220

igualmente ao espao de co-habitao. um agir que se compromete com valores partilhados,

mas tambm, e sobretudo, que nos faz refletir sobre nossa prpria condio e existncia. A
pergunta, lanada por Foucault - o que estamos ajudando a fazer de ns mesmos?, funcionaria
como um mantra, na experincia e busca de si mesmo.
espreita desta aposta, preciso no perder a dvida de mais uma vez estarmos
sendo capturados pelas tramas de poder e, com isso, alimentarmos o jogo com nossas
invenes. A capacidade com que o sistema judicial, o Estado e os discursos jurdicos vo
incorporando outros sistemas de resoluo de conflitos tem suscitado a desconfiana j
lanada por Foucault de um modo muito peculiar de funcionamento do biopoder. Na
dimenso da positividade, da regulao da vida, das populaes, longe de ser um poder
repressivo, o biopoder incita e atia-nos a nos conduzirmos por nossos prprios esforos junto
a uma onda de normalidade. Na esteira das ondas neoliberais de autorregulao, o apelo aos
sistemas de resoluo no estatais rende louros a uma liberdade individualista da esfera
privada, que se colocaria como independente dos padres coletivos. Num paralelo
aproximado com as crticas ao ativismo judicial, pelo excesso de poder e autonomia do juiz na
conduo dos casos, o incremento dos sistemas alternativos de resoluo padeceria do mesmo
dficit democrtico, obstando passo a passo, caso a caso, a construo de padres ticos
estabelecidos coletivamente.
Ademais, no se pode perder de vista que instituies jurdicas podem no
proporcionar uma justia igualitria sob o manto do direito, mas, em uma sociedade por ele
governada, esta sua responsabilidade 434. Assim, concordamos com Auerbach quando
adverte que a mediao ou a arbitragem no podero fazer pela justia o que o sistema
judicial, em sua crise, no foi capaz de fazer. No se trata, portanto, de uma substituio de
um sistema pelo outro, sequer de uma redeno de qualquer deles. Os ganhos do Estado de
434

AUERBACH, Jerold. S. Justia sem direito? In: AZEVEDO, Andr Gomma, e BARBOSA, Ivan Machado
(orgs). Estudos em arbitragem, mediao e negociao, 2007, p.60.

221

direito para a construo de democracias, as estabilidades da lei e a possibilidade de acesso a

oportunidade e bens iguais so projetos polticos que no podem ser ignorados. No entanto,
tais projetos no eliminam as perdas, e nos obrigam a buscar outras cartografias para as
noes de subjetividade, de responsabilidade e de autonomia.
Entre as insuficincias de um sistema judicial centralizado cuja diversificao de
procedimentos no d conta da pluralidade contingencial de conflitos e uma hiper
diversificao de procedimentos, mais flexveis e adaptveis, se a escolha for necessria,
apontamos para a riqueza do aprendizado e da experincia que pode surgir de uma prtica
mais preocupada com as questes da subjetividade e da responsabilizao dos atores
envolvidos no conflito, sejam terceiros, sejam as prprias partes.
Por outro lado, tornar o direito o ltimo ambiente tico comum e produzi-lo
preponderantemente por uma atividade estatal esvaziar o potencial emancipador da prpria
tica, a sua ligao intrnseca com a liberdade e diluir o desejo de fazer do direito um ethos
comprometido com os sujeitos, contagiados por um co-habitar e partilhar de valores,
escancarados na coragem de transformar discursos em aes.
tomando o foco neste compromisso, enfim, que este ensaio doravante silencia e
deseja fazer sentir o que ficou ausente. Se for possvel anunciar um fim, na espiral circular
desta compreenso, que o seja apenas como o murmrio de um delrio. Terminar uma tese
delirar. Porque o delrio do fim o retorno de um novo comeo.

NOS BASTIDORES

A. Experimentando o mundo de Foucault: engajamento, ruptura e esttica da existncia

Quando Foucault entrou em meu imaginrio, j chegou numa hora de perturbao

intelectual, no exato momento em que buscava um projeto de pesquisa, em que escavava
problemas. Foucault chegou e catalisou tanto esse brainstorming que me vi completamente
envolvida nesse projeto. Ao tempo em que pensava nas possibilidades tericas, tinha
inspirao para coloc-lo em prtica. Fazer a tese sobre sistemas de resoluo de conflitos
atiou-me a vontade de advogar, de mediar, de experimentar. Conduzida por Foucault, quis
testar a fora do engajamento, desse envolvimento tico e poltico que faz das ideias sempre
estratgias de ao nas tramas do poder. Senti a sensao de no ser sempre coerente, de no
ter respostas, de no encontrar sadas. Quis provocar, ensaiar, exagerar. Mas mais do que
tudo, tentei fazer desse momento, da tese, do doutorado, um acontecimento em minha vida. E
talvez por isso tenha buscado, alm dos saberes e dos mestres, tambm os amigos, as pessoas,
os lugares e as sensaes.
inevitvel que nesta ordem das coisas, tenha me exposto mais do que deveria. E
esta tese perderia parte de seu sentido se no fosse escrita em primeira pessoa. Talvez porque
se tenha lido Foucault por anos, no se consiga separar muito ideias, aes, vida e obra. A
coerncia deste autor no sobressalta pela lgica dedutiva de suas ideias que formariam um
sistema ordenado de pensamento, comeo meio e fim, pela sua racionalidade.
Mas, sobretudo, porque de Foucault a coerncia chega pela ruptura, pelo
engajamento e pela esttica da existncia. Pela maneira como se exps, pela coragem no
dizer, em mostrar a cara, em ocupar espaos diversos. Foucault visto em fotos, rindo,
fazendo pose, careta. lido em livros, profundamente. folheado em jornais, em artigos,

223

mais rpido, ferino. Escutado em palestras, cursos, seminrios, entrevistas. Vende como
pezinhos, mas nega, peremptoriamente, todos os rtulos. Escorregadio, mutante, profundo,
contraditrio: vivo.
Ao morrer, no entanto, calou-se para sempre. Fim. No permitiu nenhuma
publicao pstuma, nada que estivesse inacabado. Daniel Defert preserva esse desejo,
acolhendo o lanamento impresso apenas dos murmrios que o prprio Foucault publicizou.
Foucault agora s o delrio daqueles que o utilizam como ferramenta. Foucault, por suas
ideias, entra no reino da fico. como se suas ideias s pudessem ter algum valor de verdade
enquanto ele estivesse presente. No lhe interessava a imortalidade, a no ser como
personagem de uma fico. Que importa quem fale 435?
Paradoxalmente, para ele filosofia no presente haveria de ser engajamento.
Haveria de ser um exerccio crtico de pensar alm do que se pensa, de romper com o que j
se sabe, de ensaiar, sempre, na transitoriedade da ao.
Esta provocao sobre a escrita, este filsofo que se encontra sempre no limite da
fico (ora do lado de fora, ora do lado de dentro), esta impossibilidade de um discurso que
seja s representao, sempre verso, nunca realidade, fez-me pensar sobre os limites mesmos
metodolgicos do trabalho que desenvolvia. Se, a partir de Foucault, com ele, seria possvel
produzir um saber/conhecimento tradicional? Se as exigncias de forma da academia
transformariam, de alguma maneira, aquilo que se diz? Quais as implicaes entre contedo e
forma?
Foi preciso ento, investigar, paralelamente, a prpria escrita. Foi preciso levar a
srio a crtica ao cientificismo nos saberes humanos, as relaes entre filosofia e cincia, a
primeira pessoa, a terceira pessoa, neutralidade e objetividade. E desta reflexo surgiu um

435

Esta a pergunta lanada por Foucault no ensaio O que um autor? Cf. FOUCAULT, Michel. O que um
autor? (1969) In: FOUCAULT, Michel. Esttica: literatura e pintura, msica e cinema, Coleo Ditos e escritos
III, org. e seleo de textos Manoel Barros da Motta, Trad. Ins Autran Dourado Barbosa, 2 ed., Rio de Janeiro:
Forense universitria, 2006. p.264-298.

224

ensaio, que vem aqui como confisso de um propsito, parte integrante que desta tese. No
limite do arrependimento, a tentativa de desnudar o projeto, retirar-lhe as defesas e aparecer,
simplesmente, na honestidade do pensamento.

B. Reflexes sobre a escrita de uma tese: forma, verve, engajamento

B.1 Pensar a escrita em sua verve como uma atitude metodolgica

O que fazem, afinal, os tericos e filsofos do direito quando escrevem? Que tipo
de escrita funciona no campo jurdico quando se produz sobre filosofia ou teoria do direito?
Quando este trabalho pretende ser inserido e reconhecido pelo espao acadmico, a que
requisitos deve atender? Perguntas como estas sugerem uma insero no campo de reflexo
metodolgico e ganham no direito certa complexidade, j que h outros problemas
superpostos que podem dificultar ainda mais a percepo da funo da escrita. Na gama
destes outros problemas est a questo de saber se o direito ou no cincia, que, melhor
colocada, pode significar pensar que parte do fenmeno jurdico, do campo jurdico pode ser
estudada como cincia. Kelsen pensou na normatividade. Cludio Souto defende a prioridade
da sociologia jurdica.
Ainda na esteira de confuses, os manuais de metodologia cientfica aplicadas ao
direito pouco ajudam: ignoram a fora da dogmtica e da filosofia como campo de estudo e,
s suas revelias, elencam os mtodos tradicionais das cincias duras ou naturais, ou ainda,
das cincias humanas e sociais de forte tradio em pesquisa emprica, como a antropologia
ou sociologia. Da que, diante das alternativas de mtodos indutivo ou dedutivo, e das
tcnicas de pesquisa quantitativa, a construo de textos com suporte apenas bibliogrfico
sugere que no produzimos algo completo, que somos incapazes de ir alm da reviso de

225

literatura, despistando (diante das alternativas colocadas), sempre que possvel, a metodologia
usada. Afinal, o que temos feito?
A proposta aqui , ento, indicar a escrita ensastica como adequada a dar forma
forma no sentido pensado por Adorno, como doravante explorado a este espao de produo
filosfica e terica do direito. A reflexo metodolgica no pretende tomar a perspectiva
estrita de uma metodologia cientfica. necessrio afirmar, desde j, que tanto o ensaio
quanto a hermenutica, de seus espaos, recusam a percepo de uma metodologia como algo
que possa ser identificado nas quatro regras do Discurso do Mtodo cartesiano (alis, um
discurso cuja verve pra l de ensastica!).
Quatro pontos foram, ento, costurados: (i) o problema da metodologia no direito
e em especial, na Filosofia do direito; (ii) a questo ensaio, no sentido de sua abrangncia
prtica e impreciso conceitual, alm do tratamento dado questo por dois filsofos
contemporneos Foucault e Adorno; (iii) fragmentos da hermenutica filosfica e sua
condio como compreenso crtica; e (iv) aproximaes entre hermenutica e ensaio, na
tentativa de colocar um aporte pouco explorado na compreenso da problemtica
metodolgica para o campo jurdico.
Assim, provocada por uma colocao de Michel Foucault, que relaciona filosofia,
crtica e ensaio, e utilizando as ferramentas do texto Ensaio como forma de Adorno, investigo
as potencialidades desta ideia (que no deve ser nada nova) a de que produzimos ensaios e,
no ensaio, podemos encontrar uma atitude promissora e adequada defesa de posies, para
menos discursos instauradores de verdade e mais discursos propositores de ideias,
sintonizando, assim, em nossos tempos, com a pluralidade de ideologias, com a fragmentao
e historicidade de epistemes, com a transformao de ns mesmos.

226

B.2 Demarcando espaos no campo jurdico para enfrentar a questo metodolgica

Para que no reste mesmo dvida, uma primeira delimitao se faz necessria: o
foco recai concentradamente nos trabalhos de filosofia e teoria do direito. No pretenso
reduzir a potencialidade do ensaio em outros espaos. Mas, neste ponto, importa distinguir as
perspectivas, at onde seja possvel: (i) a crtica, como o campo mais afeito filosofia e teoria
do direito; (ii) a cientfica, onde o direito se torna um objeto de observao emprica; e (iii) a
dogmtica, como aquela diretamente ligada atividade decisional, cujos pontos de partida
repousam no direito positivo e cujo conflito exerce uma atrao prtica436.
Aqui, parece que se iniciam os equvocos metodolgicos: querer enquadrar num
s modelo o resultado das pesquisas e produes da academia. Uma estrutura geral e, mais
que tudo, uma postura geral de neutralidade e racionalidade, objetividade, para o trabalho
acadmico, reduzindo-o aos valores de cientificidade. como se, numa perspectiva de
estrangulamento, a academia estivesse reduzida cincia e o trabalho acadmico, ao trabalho
cientfico437. Mas Bourdieu438 j alertara para o fato, da perspectiva sociolgica de sua
anlise, que o campo jurdico se sustenta por uma perspectiva complementar entre mundo
prtico e terico, juzes e professores, em garantir uma legitimao autossuficiente e
436

Inclusive em sintonia com as ideias de Cludio Souto que diferencia trs perspectivas de pesquisa a
dogmtica, a sociolgica e a filosfica, para mostrar que, do ponto de vista da cientificidade, somente a
sociologia poder apresentar os nveis crescentes de rigor que caracterizariam a cincia nos padres atuais: 1)
conceitos, definies e hipteses; 2) a teoria cientfica necessitaria: a) ser congruente, no-contraditria, b) ser
informativa (referncia no ambgua realidade), c) indicar como traduzir suas proposies em operaes de
pesquisa emprica; 3) e, finalmente, em um mximo de rigor, deveriam ser construdas por induo, um pequeno
nmero de proposies mais gerais (axiomas ou postulados), de que seriam dedutveis proposies menos gerais,
os teoremas (axiomatizao da teoria cientfica). SOUTO, Cludio. Cincia e saberes jurdicos: enfrentando o
objeto. In: SILVA, Arthur Stamford da (Coord). Sociologia do Direito: na prtica da teoria. Curitiba: Juru,
2007, p.20.
437
No se pode perder de vista que o paradigma cientfico moderno tambm passa por uma srie de
transformaes, mesmo em relao s chamadas cincias duras e naturais. Alis, a relao entre direito e cincia
mostrada por Boaventura como forte na modernidade, isomorfa, permitindo uma simbiose entre o legal e o
causal. Mas medida da crise da modernidade, da crise da cincia, vai-se instalando tambm uma crise no
direito. Cf. SANTOS, Boaventura de S. A Crtica da razo indolente, 2002, p.53 e ss.
438
BOURDIEU, P. Ls juristes, gardiens de lhypocrisie colletive. In: CHAZEL, F. et COMMAILLE, J.
Normes juridiques et regulation sociale. Paris: Librairie gnrale de droit et de jurisprudence, 1991.

227

homolgica para o direito e, na crena (que no creem) sobre o universal, serem os guardies
hipcritas da hipocrisia coletiva.
Se a dogmtica jurdica no apresenta hipteses a serem testadas pela observao
controlada da realidade emprica 439, sendo mais tcnica de persuaso/argumentao na
construo de uma realidade normativa com vistas deciso, a filosofia do direito, por sua
vez, no trabalha no nvel emprico, salvo para colher informaes que inspirem a formulao
de ideias e crticas, que permitam sacudir e deslocar o olhar das certezas, transformando-as.
Os requisitos elencados e exigidos para a cincia no podem (nem precisam) ser seguidos
quer pela dogmtica jurdica, quer pela filosofia do direito, ambas com outros espaos de
investigao440.
Esta questo toma vulto no campo jurdico em funo de mais uma peculiaridade:
segundo Cludio Souto, mesmo no campo da Sociologia Jurdica, sequer entramos na
modernidade cientfica. Por um motivo que no pretendo aqui explorar, este no foi o
caminho predominantemente desenvolvido pelos tericos do direito. Boa parte de seus
estudos esto concentrados na defesa de ideias, na proposio de teorias que, como
sumariamente expostas aqui, no podem ser levadas a srio se no forem vistas como ensaios.
Mas fica a questo metodolgica, cara academia, na configurao de sua prpria
forma. Para alm deste ou daquele gnero textual, seja tese, dissertao, artigo, a metodologia
cumpre uma funo importante que aquela de explicitar os caminhos, denunciar o itinerrio.
Ela evidencia a maneira de agir do investigador e com isso, permite um controle e crtica de
suas colocaes. A metodologia serve de apoio para que o leitor possa dialogar com o autor e

439

SOUTO, Cludio. Cincia e saberes jurdicos: enfrentando o objeto. In: SILVA, Arthur Stamford da (Coord).
Sociologia do direito, 2007, p.19-20
440
No pretendo restaurar (e espero no ter cado erroneamente nesta fissura) a dicotomia lanada por Dilthey
para resolver o problema metodolgico das cincias do esprito, apartando-o metodologicamente das cincias
naturais. No proposta deste ensaio fundar uma metodologia para a filosofia do direito. A preocupao que nos
acompanha aquela de re-situar a produo filosfica do direito a partir de teorias e ideias j aceitas pelo prprio
campo jurdico, como as ideias da filosofia hermenutica. Se a hermenutica serve como metateoria para
compreender a atividade decisional, porque no pens-la para rever alguns elementos pouco resolvidos nas
nossas atividades acadmicas?

228

nisso talvez esteja o sentido de sua exigncia. Se o texto literrio no tem uma inteno
criticvel, embora pretenda tocar o leitor, desaloj-lo com sua fico, proporcionar uma
experincia esttica, a produo do espao acadmico tem o dever de instaurar o debate e,
com isso, ser acessvel crtica.
Neste ponto, aparecem as dvidas sobre a capacidade e, mais do que tudo, sobre a
pretenso do ensaio de dar conta destes elementos formais e, numa acepo quase metafrica,
procedimentais da pesquisa acadmica. O que importa reter, por hora, que se no cairmos no
reducionismo positivista de limitar a metodologia e o conhecimento a uma pretensa
racionalidade objetificante, no qual s h espao para uma cincia respaldada em provas
empricas ou demonstraes lgicas, ento, necessrio explorar as potencialidades de um
esprito crtico que, diante de um saber histrico-cultural, diante da filosofia ou do direito, por
exemplo, capaz de se posicionar ideologicamente e mais, inventivamente.

B.3 Mas afinal, o que um ensaio?

preciso reconhecer que a palavra ensaio ambgua, inclusive por sua utilizao
em vrios domnios do saber. Nas artes cnicas, o ensaio uma preparao que antecede o
ato, transformadora de textos em cenas, de palavras em dramatizao. Nas cincias naturais, o
ensaio a verificao das experincias, teste, prova. No espao das humanidades, que
aquele que mais de perto nos interessa, o ensaio ocupa o lugar de um gnero textual441, pouco
demarcado, pouco delimitado em regras, muitssimo usado (embora s vezes no
declaradamente), e agora tomando o espao acadmico.

441

O ensaio no um gnero literrio, mas um gnero do intervalo entre o ficcional e o no-ficcional, um

gnero da passagem PINTO, Manuel da Costa. Albert Camus: um elogio do ensaio. So Paulo: Ateli
Editorial, 1998, p.89.

229

De hbrido e desacreditado pop e trs chic442, o ensaio, este gnero cujo

nascimento parece ser indicado nos escritos de Montaigne 443, rene desde o seu nascedouro
alguns ingredientes caractersticos, como a erudio, a reflexo pessoal e o informalismo 444.
Por isso, embora sempre tenha encontrado seu espao de realizao, o ensaio, no quadro geral
de uma racionalidade formal e abstrata, objetiva e comprovvel, sobretudo sistematizvel, vai
ser desqualificado como uma produo inferior, adjacente, sobretudo se tomada a questo
metodolgica em oposio ao seu informalismo. Marcado pelo precrio e efmero, pelo
subjetivo, pela crtica pontual, o ensaio mais parece um recorte. No se pode simplificar,
contudo, um gnero to polmico.
Definir 445 o ensaio, no entanto, seria desde j um paradoxo. Tentar impor uma
formatao ou contedo prprio uma tola incoerncia. O que vemos um esprito ensasta em
ao que, realando alguns elementos, pe-se de imediato contra os padres de uma
racionalidade sistematizante, universal, objetiva e neutra. Da porque o ensaio no pretende
ser exaustivo, nem cultuar fontes por suas autoridades. O esprito ensasta no quer sentar no
ombro de gigantes, no pode ser um eco.

442

ADORNO, T. W. O ensaio como forma. In: COHN, Gabriel. Theodor W. Adorno sociologa. So Paulo:
tica, 1986, p. 167; tambm SANSEVERINO, Antnio M. Vieira. Pequenas notas sobre a escrita do ensaio. In:
Histria Unisinos, V.8 n 10 jul/dez de 2004, p.97.
443
Nesta obra que simplesmente intitulada Ensaios, naquele Da educao das crianas, Montaigne justifica
sua forma, seu esprito ensasta: Minhas concepes e meus pensamentos s avanam s apalpadelas,
cambaleantes, a escorregar entre tropeos; e por mais longe que v, no fico satisfeito; [...] E no entanto, deixo
os meus pensamentos correrem assim fracos e pequenos, como os concebi, sem rebocar nem tapar os buracos
que a comparao me revelou. [...] Exponho aqui meus sentimentos e opinies, dou-os como concebo e no
como os concebem os outros; meu nico objetivo analisar a mim mesmo e o resultado dessa anlise pode,
amanh, ser bem diferente do de hoje, se novas experincias me mudarem. No tenho autoridade para impor
minha maneira de ver, nem o desejo, sabendo-me mal-instrudo para instruir os outros. MONTAIGNE, M.
Ensaios. Volume 1. Trad. De Sergio Milliet, 2 ed. Braslia: Hucitec, 1987,p.211-13.
444
SALDANHA, Nelson. Filosofia, povos, runas: pginas para uma filosofia da histria. Rio de Janeiro:
Calibn, 2002, p.34.
445
Para um estudo consistente sobre a temtica, incluindo a observao da realidade hipnico-literria, Cf.
GMEZ-MARTNEZ, Jos Luis. Teora del ensayo. 2 ed. Mxico: UNAM, 1992. Disponvel em:
http://www.ensayistas.org/critica/ensayo/gomez/indice.htm. Acesso em: 22/01/2007.

230

Para chegar a uma construo analtica do conceito de ensaio, Martnez 446

envereda pelo seu campo muito amplo e heterogneo. Partindo do que considera definies
insuficientes e sempre pejorativas, como aquela que entende ensaio como esboo, como
material inacabado, carente de sentido, ou como exposio cientfica no acompanhada de
provas explcitas, definio atribuda a Ortega y Gasset, situa o ensaio como discurso na
interseo entre a teoria e a literatura. Esta tambm parece ser a proposta de Nelson
Saldanha447 ao defender que o ensaio um gnero que atravessa pelo meio a filosofia e a
cincia, lana mo da histria e junta-se literatura. Sempre porm guardando seus caracteres
mnimos: seu sentido de anotao crtica, seu informalismo no desprovido de exigncias, sua
conscincia histrica.
Este movimento de aproximao com a literatura ressalta que h uma busca
tambm esttica no ensaio, pelo estilo, por algum perfume de poesia, pela referncia
metfora que convida o leitor a se situar no limite da fico. Esta preocupao esttica 448 do
ensaio mais uma nota de sua liberdade. No se constrange numa disciplina nem pretende
separar cincia e arte. O fato mesmo de sua insero acadmica j reflete seu hibridismo.
Jogo de palavras, uma ateno especial ao fechamento, inconcluso, quase sempre, no sentido
dos ditames metodolgicos modernos. Abrir o debate e no fech-lo , qui, uma de suas
melhores caractersticas. 449

446

MARTNEZ, Gustavo Bueno. Sobre el concepto de ensayo, 1964. Disponvel em:

http://www.filosofia.org/aut/gbm/1964ensa.htm. Acesso em: 19/01/07.
447
SALDANHA, Nelson. Filosofia, povos, runas, 2002, p.36.
448
Hablar de esttica es referirse al tema de la subjetividad en sus aspectos ms profundos. Significa ingresar
a los temas de la conciencia interior y psicolgica y a los temas relacionados con la teora de los valores.
Significa colocar el punto de partida del pensamiento en la vida y ya no en la racionalidad formal y matemtica
del sujeto pensante como lo planteaban el cartesianismo y la filosofa moderna, pero tampoco puede ya recurrir
al formalismo lgico de la escolstica. Se trata de reconocer al sujeto, no como razn, sino como tal, como
viviente y sintiente. En suma, se trata de ahondar con ms profundidad en la condicin del sujeto. El sujeto es
creacin de s mismo; el sujeto es expresin y concrecin de su propia libertad; el sujeto es, en realidad, una
manifestacin esttica CARPIO, Augusto Castro. La filosofa en el ensayo moderno y contemporneo: el
ensayo filosfico. Disponvel em: http://www.pucp.edu.pe/ira/filosofia-peru/pdf/arti_filo_peru/acastro.pdf.
Acesso em: 01/09/06, p. 51.
449
CARPIO, La filosofa en el ensayo moderno y contemporneo, 2006, p.44. No original: Abrir el debate y
no cerrarlo es quiz una de sus mejores caractersticas.

231

Se ele tem uma forma flexvel e adaptvel a vrios espaos de produo

intelectual e artstica, se encontra guarida na academia e no jornal, na literatura e em
produes tcnicas, o que nos interessa de perto aquilo que tem se expressado como ensaio
filosfico450. Por isso, na reflexo de dois filsofos contemporneos, que representam
tradies diferentes, embora em muitos aspectos convergentes, que a noo de ensaio
filosfico at aqui tracejada vai ser doravante preenchida.

B.4 O ensaio em discusso por Foucault e Adorno

Quando Michel Foucault, na Histria da sexualidade II (1984), reorientou o curso

de seu pensamento que havia sido proposto no primeiro volume, oito anos antes, logo na
introduo se justificou:
Talvez me digam que esses jogos consigo mesmo tm que permanecer nos
bastidores; e que no mximo eles fazem parte desses trabalhos de preparao que
desaparecem por si ss a partir do momento em que produzem seus efeitos. Mas o
que filosofar hoje em dia quero dizer, a atividade filosfica seno o trabalho
crtico do pensamento sobre o prprio pensamento? Se no consistir em tentar saber
de que maneira e at onde seria possvel pensar diferentemente em vez de legitimar
o que j se sabe? Existe sempre algo de irrisrio no discurso filosfico quando ele
quer, do exterior, fazer a lei para os outros, dizer-lhes onde est a sua verdade e de
que maneira encontr-la, ou quando pretende demonstrar-se por positividade
ingnua; mas seu direito explorar o que pode ser mudado, no seu prprio
pensamento, atravs do exerccio de um saber que lhe estranho451.

450

Temos em mente a manifestao dos textos de Foucault. No toa que As palavras e as coisas inicia com a
descrio e interpretao de uma obra de arte, o quadro Las meninas de Velsquez e termina sem terminar,
anunciando um rosto de areia na orla do mar. Alis, Vigiar e punir tambm no tem fim, interrompido. Entre
outros autores que usam a escrita ensastica e nos serviu de referncia, temos igualmente a leitura de Adorno
(1986) em O Ensaio como forma e Nelson Saldanha em sua farta produo.
451
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade II, 1984, p.13. No original, FOUCAULT, Michel. Histoire
de la Sexualit II, 1984, p.16: On me dir peut-tre que ces jeux avec soi-mme nont qu rester en
coulisses ; et quils font, au mieux, partie de ces travaux de prparation qui seffacent deux-mmes lorsquils
ont pris leurs effets. Mais quest-ce donc que la philosophie aujourdhui je veux dire lactivit philosophique
si elle nest pas le travail critique de la pense sur elle-mme ? Et si elle ne consiste pas, , au lieu de lgitimer ce
quon sait dj, entreprendre de savoir comment et jusquo il serait possible de penser autrement ? Il y a
toujours quelque chose de drisoire dans le discours philosophique lorsquil veut, de lextrieur, faire la loi aux
autres, leur dire o est leur vrit, et comme la trouver, ou lorsquil se fait fort dinstruire leur procs en
positivit nave ; mais cest son droit dexplorer ce qui, dans sa propre pense, peut tre chang par lexercice
quil fait dun savoir qui lui est tranger. .

232

Foucault estava preocupado em esclarecer que havia mudado seu projeto

anunciado na Vontade de Saber, em 1976, o primeiro volume de uma srie de estudos
dedicados sexualidade. O seu leitor, antes de o acusar de contraditrio, deveria saber dos
riscos de se fazer filosofia e saber que aquele projeto, porque pretendia ser o corpo vivo de
uma filosofia, era tambm uma ascese do autor.
E neste momento ele define sua percepo de ensaio:
O ensaio que necessrio entender como experincia modificadora de si no
jogo de verdade, e no como apropriao simplificadora de outrem para fins de
comunicao o corpo vivo da filosofia, se, pelo menos, ela for ainda hoje o que
era outrora, ou seja, uma ascese, um exerccio de si, no pensamento 452

Ressaltar a relao entre ascese e ensaio era outro passo importante para afirmar
sua prpria filosofia, seu compromisso intelectual, e j indicar sua derradeira temtica: a
coragem da verdade453. Mas no s. O ensaio est em Foucault em sua atitude intelectual.
Todas as suas pesquisas parecem redundar em ensaios. Tanto os seus livros, que exigiam um
esforo de articulao e documentao mais apurado, quanto os cursos publicados, sem
menosprezar a significativa produo de palestras, entrevistas, seminrios, toda essa extensa
produo guarda a verve ensastica, um autor que se mostra em primeira pessoa, afiado pela
crtica. Instaurou uma desconfiana aguda em elementos caros modernidade: a prpria ideia
de continuidade histrica e sua relao com o progresso, a crena e o status dos saberes, poder
e sujeito. Recusou rtulos, filiao a teorias, recusou inclusive o status de filsofo. Movendose, incomodando e sendo incomodado pelo pensamento, Foucault foi um ensasta.
A atividade filosfica, enquanto trabalho crtico do pensamento sobre o prprio
pensamento, tem no ensaio sua forma de expresso privilegiada. Crtica como vigilncia

452

FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade II, 1984, p.13. No original, FOUCAULT, Michel. Histoire
de la Sexualit II, 1984, p.16.: L essai quil faut entendre comme preuve modificatrice de soi-mme
dans le jeu de la vrit et non comme appropriation simplificatrice dautrui des fins de communication est le
corps vivant de la philosophie, si du moins celle-ci est encore maintenant ce quelle tait autrefois, cest--dire
une ascse , un exercice de soi, dans la pense .
453
Uma organizao de textos em torno desta temtica foi desenvolvida por Frederic Gros. Cf. GROS, Frdric.
(org) Foucault: a coragem da verdade. Trad. Marcos Marcionilo So Paulo: Parbola editorial, 2004.

233

antidogmtica, recuperando o primeiro sentido da prpria filosofia, em sua recusa do mito e

do dado. Crtica que no pode ser vista desatrelada do engajamento, postura cara a Foucault e
outros filsofos contemporneos. O engajamento reflete a ascese, reflete a clivagem do
pensamento sobre si e no ensaio o engajamento explcito. Um discurso assumido, rajado de
marcas autorais, experincias pessoais.
preciso entender que ascese tem um sentido de imanncia em Foucault, daquele
trabalho de transformao de si, do pensamento, da subjetividade. Ascese subjetivao de si,
no transcendncia, o que implicaria renunciar a si mesmo. A ascese envolve, ento, uma
srie de tcnicas, exerccios pelos quais o sujeito transforma a si mesmo no jogo de verdade,
no qual ele se desloca.
A escrita ocupa um lugar privilegiado entre as tcnicas ascticas, j que permite
ao sujeito se ver em seu pensamento e a partir disso, refletir e refazer o itinerrio de sua
existncia, se colocar diferentemente no mundo. Com isto, o ensaio enquanto ascese tem uma
preocupao esttica deliberada, performativo. Sendo experincia, expe a autoria em
primeiro plano, com suas pr-compreenses e vises de mundo.
Se Foucault v a filosofia como trabalho crtico e entende que, por isso, o
momento atual s comportaria a expresso ensastica, as aproximaes com o texto de
Adorno ficam evidentes. No primeiro aspecto, a proposta de uma ontologia do presente
encampada por Foucault guarda paralelismo com a Teoria Crtica na qual se enquadra
Adorno454, pois as duas perspectivas baseiam-se no reconhecimento de um formidvel
crescimento dos mecanismos utilizados para o controle e a submisso dos sujeitos 455

454

Mapeando um campo de convergncias entre Foucault e Adorno, Antnio Cavalcanti Maia resgata as
influncias que os dois pensadores geraram na obra de Axel Honneth, que aproximou os desideratos da teoria
crtica e da genealogia, introduzindo Foucault, inclusive, entre as referncias da Teoria Crtica. Alm disto, Maia
vai levantar, junto ao Discurso filosfico da modernidade de Habermas, mais elementos para esta aproximao.
Cf. MAIA, Antonio Cavalcanti. Foucault e Adorno: mapeando um campo de convergncias in: RAGO,
Margareth; ORLANDI, Luiz B. L.; e VEIGA-NETO, Alfredo. (orgs.) Imagens de Foucault e Deleuze:
ressonncias nietzschianas. 2 ed., Rio de Janeiro: DP&A, 2005.
455
Idem, p.71.

234

Na reflexo que elabora sobre a condio mesma da filosofia nos tempos atuais,
Adorno ressalta o compromisso em fazer de seu pensamento uma forma de resistncia.
Provocaes de Adorno, o ensaio definido como negao, como a forma possvel do esprito
crtico, engajado e ciente do fragmentrio, da historicidade. Em relao ao procedimento
cientfico e sua fundamentao filosfica como mtodo, o ensaio, de acordo com sua prpria
ideia, tira todas as consequncias da crtica ao sistema456
Herege, no outra lei intrnseca que Adorno aponta para esta escrita. Em O
ensaio como forma, o autor radicaliza o movimento ao um s tempo melanclico, sarcstico e
transformador, caracterstico da produo da Teoria Crtica. Aquela postura e o conceito
sintetizados por Foucault sobre ensaio encontram no texto de Adorno um eco estridente,
detalhista e com a sensao de representarem um desdobrar adorniano da sntese foucaultiana,
e vice versa. Rompendo com as certezas, o ensaio se torna verdadeiro em seu avano, que o
empurra para alm de si mesmo, e no na obsesso por fundamentos como quem cava em
busca de tesouros457. Articular conceitos, concatenar ideias, nada que precise render honras
sistematizao cartesiana. Criar um mosaico: fragmentos que juntos encontram sentido.
Mas, ao largo destes elementos representarem facilidades, como se a disposio
fosse assim aleatria, Adorno 458 lembra que o ensaio tanto mais aberto do que agrada o
pensamento tradicional, por negar a sistematicidade e buscar sua coeso interna, mas ao
mesmo tempo lhe mais fechado porque, ao trabalhar na forma de exposio e ciente da no
identidade entre esta e o objeto, tem que enfrentar uma responsabilidade maior pela
construo de sentido.
Sobre a descontinuidade e a relatividade, Adorno enftico, ao colocar essas duas
caractersticas como inerentes forma do ensaio. Do lado da relativizao, ele precisa

456

ADORNO, T. W. O ensaio como forma. In: COHN, Gabriel. Theodor W. Adorno sociologa., 1986, p.173.
Idem, p.177.
458
Idem, p.181.
457

235

compor-se de tal modo como se, a todo momento, pudesse interromper-se459. Pela
descontinuidade, seu assunto sempre um conflito suspenso460.
O esprito ensasta que, como prope Adorno, uma vez emancipado, mvel
guarda relao com a liberdade e a felicidade. No se deixando captar em uma estrutura
estabelecida numa busca desmesurada por solidez e consistncia, como a cincia acaba por
empreender na modernidade e que acaba rechaando a ideia de felicidade, o ensaio aproximase da retrica, garantindo satisfao pela liberdade frente ao objeto e recupera algo da
sofstica461.
Assim, o que fica perceptvel na proposta de Adorno, bem como na confisso
de Foucault que o ensaio uma atitude, uma verve orientada para a crtica, para a
perspectiva de um sujeito, de um autor que lana mo de suas impresses e desafia o
conhecimento dado, mas que no faz sentido desconectado deste conhecimento. para
super-lo, transform-lo incessantemente, s vezes aos bocados ou pontualmente, que o
ensaio se manifesta como conscincia histrica e emancipao. Sem a possibilidade do
ensasta e do leitor sarem impunemente desta criao.

B.5 Tramas entre ensaio e hermenutica

Se o ensaio desafia a questo metodolgica negando seu status moderno, mas sem
perder a seriedade e a responsabilidade pelo conhecimento, este gnero abre um canal de
interseco com a hermenutica filosfica. Tanto na perspectiva da hermenutica de
Gadamer, que discute a relao entre verdade e mtodo e lana a questo da compreenso,
quanto na perspectiva de uma crtica da ideologia de Ricoeur, as convergncias entre ensaio e
459

ADORNO, T. W. O ensaio como forma. In: COHN, Gabriel. Theodor W. Adorno sociologa., 1986, p.180.
Idem, ibidem.
461
Idem, p.184.
460

236

hermenutica permitem um aporte consistente na problemtica metodolgica do campo

jurdico, sobretudo dos trabalhos acadmicos tericos 462, como o foco deste ensaio. Ento,
as prximas linhas devem pontuar elementos hermenuticos criando tais elos.
Quando Gadamer colocou o problema da vivncia, nenhum outro gnero textual
pareceu atender to bem quanto a ideia de biografia. A biografia o proto-tipo da
hermenutica, na medida em que cada poca interpreta a si mesma literariamente463. Mas,
tentando responder pergunta sobre se cada poca tem seu gnero adequado, Bento Borges
anuncia que o nosso momento s suportaria sua prpria crtica dentro das dimenses do
ensaio. E assim ele se junta aos leitores de Adorno ou Foucault que, conforme exposto,
entendem a atualidade do ensaio como o exerccio do pensamento reflexivo, como crtica,
ascese, resistncia. Mas a aproximao da hermenutica com a questo da biografia tem um
sentido: levar-nos, agora, ao questionamento da autoria.
Tanto o ensasmo quanto a hermenutica colocam em evidncia a questo da
autoria. Ela est presente em sua escrita, entremeada em suas linhas. Em momento algum o
ensasta pretende se neutralizar sob um contedo pretensamente universal, verdadeiro ou
objetivo. A autoria est presente, em forma de experincia, em forma de sensibilidade, ou at
mesmo como escusa. Mas essa autoria no pede adeso pela autoridade, ela est l,
demonstrando que o ensaio tambm posicionamento, escolha, a defesa de um ponto de

462

Esta a proposta de Gustavo Just, ao apresentar uma interpretao das teorias da interpretao. O autor
identifica a contradio da teoria do direito em reconhecer resolutamente a virada interpretativa sem aderir
completamente ao paradigma epistemolgico hermenutico. Contradio que ele no pretende levar adiante ao
propor que toda teorizao sobre o direito apresente a estrutura da compreenso. JUST, Gustavo. Interprter les
thories de linterpretation., 2005, p.19.
463
BORGES, Bento Itamar. Hermenutica e desconstrutivismo: biografias e fragmentos. Disponvel em:
http://www.dialetica-brasil.org/Borges.htm. Acesso em: 24/08/06, p.9. E assevera: A literatura mida pode
auxiliar na compreenso de grandes obras e, eventualmente, na reconstruo de grandes vidas. [...] Sem nos
restringirmos aqui s biografias de filsofos, consideramos o gnero no como fonte secundria de pesquisa, mas
como locus de autntica filosofia. Idem, p.1.

237

vista464. A autoria aparece estilisticamente na oralidade do texto, sendo o ensaio uma

produo escrita que tenta preservar a mobilidade e o movimento prprios da oralidade 465.
A questo da autoria no est resolvida, porque preciso pensar no que ser
autor, antes, e no que ser autor de ensaio, depois, alm das implicaes hermenuticas.
Provocado por uma frase de Beckett que importa quem fala?, Foucault 466 se pergunta pelo
autor para reconhecer nessa indiferena um princpio tico fundamental da escrita
contempornea, que a domina como prtica. Uma indiferena que, de um lado, avana em
desaparecer com o autor no sentido de que a escrita basta em si mesma, liberta que foi do
tema da expresso, no representando simplesmente uma interioridade (dobra) mas uma
exterioridade, um desdobrar do sujeito; e do outro, paradoxalmente, remete a uma funo que
continua a ocupar certos lugares o que Foucault chama de funo autor. Uma funo
construda em dependncia com a noo de obra. S se autor se tiver, ao mesmo tempo, uma
obra e s h obra de um autor467. A funo autor responderia pela possibilidade de se fazer o
controle do dito pela construo de uma obra. Mas se o momento de fragmentos, de
informaes em rede, da proliferao de significados, que importa quem fale? O autor seria
uma funo em declnio 468, fadada a desaparecer. No entanto ela resiste, para o controle
ideolgico da proliferao de sentidos.
Neste ponto, a reflexo pelo autor tem um sentido especial para o prprio ensaio,
assim como para a hermenutica e de resto, para todo o campo jurdico. No ensaio o autor est
em evidncia, assim como evidente, para o direito, a necessidade de controle ideolgico das

464

O que no quer dizer que o que o ensasta diga no interesse ao outro. O que no quer dizer que o ensaio no
aspire multido.
465
SANSEVERINO, Antnio M. Vieira. Pequenas notas sobre a escrita do ensaio. In: Histria Unisinos, 2004,
p.98.
466
FOUCAULT, Michel. O que um autor? (1969) In: FOUCAULT, Michel. Esttica: literatura e pintura,
msica e cinema, 2006, p.267-8.
467
Tambm Ricoeur entende que a configurao singular da obra e a configurao singular do autor so
estritamente correlativas. RICOEUR, P. Interpretao e ideologias. Trad. De Hilton Japiassu. 4 ed., Rio de
Janeiro: F. Alves, 1990, p.52.
468
DORIGATTI,
Bruno.
Ascenso
e
declnio
do
autor.
Disponvel
em:
http://www.livroehistoriaeditorial.pro.br/pdf/brunodorigatti.pdf. Acesso em: 24/08/06.

238

proliferaes discursivas. Ento o que sobressai da autoria em relao ao ensaio no o seu

puro subjetivismo, mas a posio ativa de se estar lidando com um campo que , de um modo
ou de outro, ideolgico.
E, sendo ideolgico, o ensaio discute o que no se discute: gosto, opinio,
preferncias, decises, filosofia e direito. Por isso tambm o ensaio inconcluso 469. O seu
final sempre um ponto continuando. Mas ele acaba pelo esgotamento do autor, no do
pensamento, pelo esgotamento fsico do momento. Ele finaliza interrompendo a fala para,
nesta ruptura, permitir a escuta, instaurar o debate.
Do lado da hermenutica, a autoria remete posio singular de quem est
inserido no processo de compreenso. A hermenutica pode ser alocada no contexto de
ampliao da racionalidade, no sentido de um saber compreensivo 470, condicionado pela
posio pivotante que ocupa o autor em relao a um passado que lhe d cho e um horizonte
que o atrai para o salto, pela conscincia histrica de ser no mundo, contextualizado, mas no
destinado, sempre com a possibilidade de transformao. Ao mesmo tempo, faz questionar
novamente em que medida no se est sorte do tal subjetivismo.
A noo de tradio e conscincia histrica pode ajudar a entender que no h
uma concepo de sujeito que esteja ou se ponha independente do mundo, remetendo
necessariamente a uma tradio 471. Tentando resolver as aporias colocadas pela dicotomia
entre Aufklrung e Romantismo, Gadamer colocava seu ponto de partida na esfera histrica e
orientava inevitavelmente a filosofia hermenutica para a reabilitao do preconceito e para

469

Ele (o ensaio) no comea com Ado e Eva, mas com aquilo de que quer falar; diz o que lhe ocorre, termina
onde ele mesmo acha que acabou e no onde nada mais resta a dizer: assim ele se insere entre os despropsitos
ADORNO, T. W. O ensaio como forma. In: COHN, Gabriel. Theodor W. Adorno: sociologia, 1986, p.168.
470
O paradigma hermenutico no o nico a enfrentar a questo da compreenso, como felizmente coloca
Dascal, ao lado (e complementarmente) ao paradigma pragmtico, por exemplo. Alis, Dascal situa a perspectiva
hermenutica da compreenso na ponta de um iceberg que representa a busca de significado, com camadas mais
profundas, dentre as quais a pragmtica. Cf. DASCAL, Marcelo. Modelos de interpretao In: Interpretao e
compreenso. So Leopoldo: Ed.Unisinos, 2006, p.232.
471
A verdadeira compreenso implica a reconquista dos conceitos de um passado histrico de tal modo que
esses contenham tambm nosso prprio conhecer. GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I, PetrpolisRJ: Vozes, 2004, p.488.

239

a apologia da tradio e da autoridade 472. A tradio, portanto, representa para a

hermenutica um movimento de retorno, de olhar para trs, mas no pode esgotar sua
dinmica. H tambm o projetar-se de um horizonte, daquilo que se abre como possibilidade
de sentido/ao diante do acontecimento. Circularidade e movimento, historicidade e
fragmento: recorte de mundo, perspectiva, experincia.
Igualmente a noo de fuso de horizontes reacende a perspectiva tanto da
possibilidade de um encontro de sentidos, quanto, ao mesmo tempo, de uma diferenciao de
sentidos, no existindo nem um horizonte nico, nem uma adeso objetivante ao horizonte do
outro, conectando assim com a questo da linguagem, de uma busca recproca intersubjetiva
por entendimento473.
H ainda uma questo cara tanto hermenutica quanto ao ensaio, que a
questo da experincia. Ela puxa tanto uma quanto outro para a dimenso do concreto 474, do
enfrentamento de uma questo que se coloca no presente. Uma experincia que confere
compreenso uma autoria, enquanto posio ativa do sujeito que compreende e, ao mesmo
tempo, confere igualmente compreenso a demarcao de seu tempo, de seu momento
histrico, de sua posio no mundo. Esta experincia que tem uma estrutura dialtica se
consuma pela abertura mesma experincia, e no em um saber concludente. Ela
conscincia da finitude humana475.

472

RICOEUR, P. Interpretao e ideologias. 1990, p.105. Neste tpico, o que Ricoeur vai propor uma viso
mais positiva (do que em Gadamer) da noo de distanciamento (do texto) para que seja possvel uma
aproximao entre a hermenutica e a crtica das ideologias (prejudicadas e at antagonizadas na perspectiva de
Gadamer). Por outro lado, em sua Rplica Hermenutica e crtica da ideologia, de 1971, dirigida a
Habermas, Gadamer j defendia a hermenutica filosfica como um saber crtico reflexivo. Cf. GADAMER,
Verdade e Mtodo II, 2002, p.296.
473
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I, 2004, p.492.
474
A experincia como um dos elementos deste modo compreensivo, pode aparecer nos ensaios como
referncias empricas e histricas vividas ou mencionadas pelo autor. Conforme Saldanha (2002, p.57), em
Ortega, onde tais referncias (empricas e histricas) se acham sempre presentes, o pendor pela metfora
revelava no fundo um modo hermenutico de pensar: viso do pensar como quehacer, como afazer vital, e da
filosofia como permanente ensaio. Alis, a questo da metfora daria um outro estudo interessantssimo para o
campo acadmico do direito.
475
GADAMER, Hans-Georg. Verdade e Mtodo I, 2004, p.464-7

240

Tambm a leitura que Ricoeur faz das tenses e aproximaes entre hermenutica
e crtica das ideologias serve para a conexo aqui empreendida entre hermenutica e
ensasmo. No que o ensaio possa ser identificado com a teoria crtica, simplesmente, embora
a presena de Adorno para o ensaio no seja apenas uma feliz coincidncia. Alis, h quem
tenha acusado a proposta de Adorno de padecer de certo anacronismo 476, pela estreita
identificao entre ensaio e Teoria Crtica. Mas para Ricoeur 477, apesar das diferenas
necessrias entre hermenutica e crtica da ideologia, tarefa da reflexo filosfica colocar
ao abrigo das oposies enganadoras o interesse pela emancipao das heranas culturais
recebidas do passado e o interesse pelas projees futuras de uma humanidade libertada,
fazendo com que uma e outra se desenvolvam solidariamente.
Assim, ao assumir esta tarefa crtica 478, a hermenutica se lana num movimento
que lhe exige mais emancipao, mais inventividade, numa atitude de desconfiana, como
diria Saldanha479 em relao aos tons muito analticos ou afirmativos. E esta atitude de
desconfiana j um engajamento. Neste sentido, no momento atual480, parece-me claro que o
ensaio tem uma verve hermenutica. Por mais que paream definitivos e profundos e
referenciados, o que produzimos enquanto crtica filosfica so ensaios: ensaios de
compreenso, ensaios de mundo.

476

a posio de Manuel Costa Pinto que, em sua dissertao sobre Albert Camus, dedica toda uma primeira
parte potica do ensaio. Cf. PINTO, Manuel da Costa. Albert Camus, 1998, p.70-1.
477
RICOEUR, P. Interpretao e ideologias. 1990, p.146.
478
A reflexo efetuada pela hermenutica filosfica seria crtica no sentido de que descobriria o objetivismo
ingnuo onde se encontra enredada a autocompreenso das cincias histricas, orientadas nas cincias da
natureza. Aqui a crtica da ideologia lana mo da reflexo hermenutica interpretando o carter de preconceito
de toda compreenso como uma crtica da sociedade. [...] Mas a hermenutica produz reflexo crtica, por
exemplo, quando defende a linguagem compreensvel contra falsas pretenses da lgica, [...] O que critica no
um procedimento cientfico como tal, como por exemplo o da pesquisa cientfica ou o da anlise lgica, mas a
falta de justeza metodolgica dessas aplicaes... GADAMER, Verdade e Mtodo II, 2002,, p.296-7.
479
Idem, p.57.
480
E no bojo da crise da modernidade, reflexos na produo escrita, consolidando certo padro ensastico dentro
do trabalho filosfico, fazendo s vezes mais informal mas frequentemente mais denso, [...] e a filosofia, que
sempre foi uma hermenutica, assumiu mais explicitamente esta caracterstica SALDANHA, Nelson. Filosofia,
povos, runas, 2002, p.59-60.

241

B.6 Finalizando

Algumas conexes de sentido aqui lanadas: ensaio filosofia teoria

hermenutica metodologia ensaio esttica fragmento transgresso liberdade
ascese ensaio.
Superando a metodologia positivista e a configurao de frmulas prontas, no
na objetividade do mtodo que o ensaio se expressa, mas na subjetividade das escolhas
discursivas e conexes de sentido que o autor instaura em sua escrita.
A princpio nenhuma novidade em colocar o ensaio em evidncia como forma
para o pensamento filosfico nos tempos atuais. Tantos textos j o fizeram com mais
propriedade. Ningum menos do que Adorno e Foucault. Para o campo metodolgico da
filosofia do direito uma ressalva, pois o ensaio ainda visto superficial e erroneamente como
o que ele nega: falta de profundidade, amadorismo (a no ser que se trate de um verdadeiro
autor, consagrado como autor/idade, para quem todos os gneros so permitidos). No parece
perceber o campo jurdico que, exatamente para expressar a complexidade hermenutica, as
aporias argumentativas, a tomada de posio, o ensaio d a forma possvel, se no for um
exagero dizer a nica.
Na escrita ensastica, a proximidade com o leitor instaura um tom de oralidade,
convidativo ao dilogo, escuta. Neste ritmo, as longas pausas para citao de fontes
completas, referncias minuciosas, a princpio, tornam-se estranhas. Em sua escrita livre, o
ensasta no quer perder o flego, no pretende retirar a ateno do leitor. Nada impede, no
entanto, para ser recebido pelo espao acadmico, enquanto este ainda estiver
preponderantemente organizado em torno destes parmetros, que o ensasta releia seu texto e
enxerte suas fontes, crie pontes e referncias com as exigncias acadmicas. Na busca de
adeso, o ensaio que quer ser lido, ouvido e debatido no espao acadmico, paga seu preo,

242

compra sua entrada: formatao segundo os padres tcnicos, cuidado com a escrita clara,
coesa. Preocupao tambm com o controle de seu corpus e explicitao de seu itinerrio: o
memorial da pesquisa, das referncias, ele presta contas, submete-se ao julgamento, controla o
tempo e busca se inserir numa linha, dialogar com o orientador, ser reconhecido no programa
a que se vincula institucionalmente. O ensaio no perde a forma ou o sentido por estas
deferncias, o seu potencial transgressor no simplesmente abandonar critrios e se furtar
responsabilidade do dito. A escrita ensastica transgressora porque transformadora. Ela ,
como quer Foucault, uma ascese.
Portanto, a reflexo metodolgica aqui empreendida tem um propsito: encarar a
aproximao do mtodo hermenutico como impulso para uma compreenso mais
adequada da escrita filosfica no campo jurdico, com suas limitaes e potencialidades. E,
dialeticamente, ao explorar o ensaio, reconduzir um despropsito, como diz Adorno, para o
campo jurdico e para a prpria hermenutica: o despropsito de uma escrita sempre
transgressora, uma ascese que ruptura, emancipao.
Por isso na relao entre hermenutica e ensasmo o movimento dialtico
permanece, e um novo desafio colocado pelo ensaio: aquele de fazer da compreenso,
ruptura, da historicidade, descontinuidade, enfraquecendo a tradio pela fora do
acontecimento. O ensaio, em sua escrita transgressora e herege, coloca para a hermenutica a
questo da emancipao.
O ensaio como escrita , ento, uma postura, uma atitude, um ethos. E no espao
acadmico o compromisso, no limite do possvel, com as regras do jogo, mas, sobretudo,
consigo mesmo.

CRDITOS

1. Referncias de Michel Foucault

1.1 Originais

FOUCAULT, Michel. Histoire de la Sexualit I. La Volont de Savoir. Paris, Gallimard,

1976.
FOUCAULT, Michel. Histoire de la Sexualit II. L'Usage des Plaisirs. Paris, Gallimard,
1984.
FOUCAULT, Michel. Histoire de la Sexualit III. Le Souci de Soi. Paris, Gallimard, 1984.
FOUCAULT, Michel. Dits et crits. 1976-1988. Vol.II. Editado por D. Defert, F. Ewald e J.
Lagrange. Paris: Gallimard,2001.
FOUCAULT, Michel. LHermneutique du sujet. Paris: Gallimard, 2001.
FOUCAULT, Michel. Philosophie. Anthologie. Paris: Gallimard, 2004.

1.2 Tradues

FOUCAULT, Michel. Doena mental e psicologia, Trad. Lilian Shalders, Rio de Janeiro:
Tempo brasileiro, 1975.
FOUCAULT, Michel. Histria da loucura: na idade clssica, Trad. Jos Teixeira Coelho
Neto, 8 ed, So Paulo: Perspectiva, 2005.
FOUCAULT, Michel. O nascimento da clnica, Trad. Roberto Machado, 6 ed. Rio de
Janeiro: Forense-Universitria, 2006.
FOUCAULT, Michel. As palavras e as coisas: uma arqueologia das cincias humanas, Trad.
Salma Tannus Muchail, 2 ed., So Paulo: Martins Fontes, 1981.
FOUCAULT, Michel. A arqueologia do saber, Trad. Luiz Felipe Baeta Neves, 7 ed, Rio de
Janeiro: Forense-Universitria, 2005.

244

FOUCAULT, Michel. A ordem do discurso, Trad. Laura Fraga de Almeida Sampaio, 11 ed,
So Paulo: Loyola, 2004.
FOUCAULT, Michel. Vigiar e punir: nascimento das prises, Trad. Raquel Ramalhete. 29
ed., Petrpolis: Vozes, 2004.
FOUCAULT, Michel. (coord.) Eu, Pierre Rivire, que degolei minha me, minha irm e
meu irmo. 2 ed, Trad. Denize Lezan de Almeida, Rio de Janeiro: Graal, 1982.
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade I: a vontade de saber, Trad. Maria Tereza da
Costa Albuquerque e J. A. Guilhon Albuquerque, 5 ed., Rio de janeiro: Edies Graal, 1984.
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade II: o uso dos prazeres. Trad. Maria Tereza
da Costa Albuquerque e rev. J. A. Guilhon Albuquerque, Rio de janeiro: Edies Graal, 1984.
FOUCAULT, Michel. Histria da sexualidade III: o cuidado de si. Trad. de Maria Tereza
da Costa Albuquerque e rev. J. A. Guilhon Albuquerque, Rio de janeiro: Edies Graal, 1985.
FOUCAULT, M. Resumos dos cursos do Collge de France (1970-1982). Trad. Andra
Daher, Rio de Janeiro: Jorge Zahar Ed., 1997.
FOUCAULT, Michel. Os anormais (1974-1975), Trad. Eduardo Brando, So Paulo:
Martins Fontes, 2002.
FOUCAULT, Michel. Em defesa da sociedade (1975-1976), Trad. Maria Ermantina
Galvo. So Paulo: Martins Fontes, 1999.
FOUCAULT, Michel. A hermenutica do sujeito (1981-1982). edio estabelecida sob a
direo de Franois Ewaldo e Alessandro Fontana, por Frdric Gros; Trad. Mrcio Alves da
Fonseca, Salma Tannus Muchail. So Paulo: Martins Fontes, 2004.
FOUCAULT, Michel. O que um autor? (1969) In: FOUCAULT, Michel. Esttica: literatura
e pintura, msica e cinema, Coleo Ditos e escritos III, org. e seleo de textos Manoel
Barros da Motta, Trad. Ins Autran Dourado Barbosa, 2 ed., Rio de Janeiro: Forense
universitria, 2006. p.264-298.
FOUCAULT, Michel. Theatrum Philosophicum (1970). In: FOUCAULT, Michel.
Arqueologia das cincias e histria dos sistemas de pensamento. Coleo Ditos e escritos
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