iSren Stuhr

Krusenrotter Weg 29
24113 Kiel
soerenstuhr@gmx.net
879943
Zehntes Semester

Kiel, den 24.09.2014

Hausarbeit
im Rahmen der bung im Strafrecht fr Fortgeschrittene der
Rechtswissenschaftlichen Fakultt der Christian-Albrechts-Universitt
zu Kiel
bei
Prof. Dr. Andreas Hoyer
Wintersemester 2014/2015

Literaturverzeichnis

Spindler, Gerald in:

Recht der elektronischen Medien

Spindler / Schuster

3. Auflage
2015

Drner, Heinrich in:

Nomos

Brgerliches

Schulze

Handkommentar

Gesetzbuch

8. Auflage
2014
Schack, Haimo

BGB Allgemeiner Teil

13. Auflage
2011

Rthers / Stadler

Allgemeiner Teil des BGB

18. Auflage
2014

Brox, Hans
Walker, Wolf-Dietrich (Bearbeiter)

Allgemeines Schuldrecht
36. Auflage
Mnchen 2012

Schellhammer, Kurt

Schuldrecht nach Anspruchsgrundlagen samt

BGB Allgemeiner Teil
9 Auflage
Konstanz 2014

Ellenberger, Jrgen in:

Brgerliches Gesetzbuch
II

Palandt, Otto

73. Auflage
Mnchen 2014

Looschelders, Dirk

Schuldrecht Allgemeiner Teil

11. Auflage
Mnchen 2013

Perron/Weier in:

Strafgesetzbuch

Schnke/Schrder

29.Auflage
2014

Dilcher, Hermann

Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit

in:

Einfhrungsgesetz und Nebengesetzen

Von Staudinger, Julius

12. Auflage
Berlin, 1980

Lwisch, Manfred

Kommentar zum Brgerlichen Gesetzbuch mit

in:

Einfhrungsgesetz und Nebengesetzen

Von Staudinger, Julius

13. Auflage
Freiburg 1995

Schild, Wolfgang in:

Nomos Kommentar Strafgesetzbuch

Kindhuser / Neumann / Paeffgen

4. Auflage
2013

III

Schmitz, Roland in:

Mnchener Kommentar zum Strafgesetzbuch

Sander, Gnther

Band 4 185-262 StGB

2. Auflage
Mnchen 2012

Sternberg-Lieben/Hecker in:

Strafgesetzbuch

Schnke/Schrder

29. Auflage
2014

Stratenwerth / Kuhlen

Strafrecht

Allgemeiner

Teil,

Die

Straftat

6. Auflage
Mnchen 2011

von Heintschel-Heinegg, Bernd

Beck'scher Online-Kommentar StGB

24. Edition
2014

Wessels/Beulke

Strafrecht Allgemeiner Teil

28. Auflage
Heidelberg 1998

Wittig, Petra in:

Beck'scher Online-Kommentar StGB

von Heintschel-Heinegg, Bernd

24. Edition
2014

IV

Sachverhalt
Die Kieler Jurastudentin Jana Jansen (J) liebt edle Handtaschen. Auf der Internet-Plattform
eBay stt sie auf eine Annonce mit der berschrift Damenhandtasche Schnppchen fr
alle Herms-Fans, die das Berliner Partygirl Tatjana Tell (T) dort im Auktionsformat
eingestellt hat. Die Annonce ist mit einem von T selbst aufgenommenen Foto einer violetten
Handtasche versehen, die wie eine Handtasche des Modells Victoria II des
Luxusartikelherstellers Herms aussieht. Der regulre Preis einer solchen Handtasche, die von
Herms in Handarbeit hergestellt wird, betrgt 3000 . In der Produktbeschreibung hat T
folgende Angaben gemacht:
Das Modell 'Victoria II' ist mein persnliches Lieblingsmodell von Herms elegant
und praktisch zugleich! Ein Muss fr alle Herms-Fans. Ich habe gleich zwei bei eBay
ersteigert und mich dann fr die hellblaue entschieden. Die violette ist also noch
unbenutzt. Verkauf erfolgt privat!
Als Startpreis hat T den Betrag von 1 angegeben. Die von T festgelegte Auktionsfrist luft
zu der Zeit, als J die Annonce entdeckt, noch drei Tage. J, die schon lange von einer original
Herms-Handtasche trumt, ist begeistert und klickt sogleich auf Bieten; sodann gibt sie ein
Maximalgebot von 500 ein, das vom automatischen Bietsystem der Plattform eBay
bernommen wird. Nach Ablauf der Auktionsfrist erhlt J per E-Mail die Benachricht, dass
sie mit einem durch das automatische Bietsystem von eBay abgegebenen Gebot von 200 die
Hchstbietende war. Die hierber hocherfreute J berweist den Betrag sofort an T und erhlt
drei Tage spter von dieser ein Paket mit der auf dem Foto in eBay zu sehenden violetten
Handtasche.
Bei einer nheren Untersuchung kommen der Handtaschenkennerin J aber erhebliche Zweifel,
ob es sich wirklich um eine echte Herms-Tasche handelt. Auf Nachfrage der J rumt T denn
auch freimtig ein, dass die Tasche natrlich eine Replik aus China sei. In der Tat stammt
die betreffende Handtasche von einem chinesischen Billighersteller, der ohne Lizenz
Nachbildungen von Herms-Handtaschen produziert. Diese sind zwar industriell und aus
deutlich einfacherem Material gefertigt, sehen den Originalen aber optisch tuschen hnlich.
Nachbildungen des Modells Victoria II werden zu einem Preis von 300 angeboten. T
uert gegenber J noch, dass man ja wohl zu dem von J gezahlten Preis nicht ernsthaft eine
echte Herms-Tasche erwarten knne. T war auch tatschlich davon ausgegangen, fr die
V

Adressaten ihrer eBay-Annonce sei schon aufgrund des Startpreises von 1 klar, dass es sich
bei der Tasche um eine Nachbildung handle.
J will der T all dies jedoch nicht durchgehen lassen. Sie fordert T auf, ihr umgehend eine
echte Herms-Handtasche des Modells Victoria II in violetter Farbe zu liefern. Unter
Rckgriff auf ihre Kenntnisse aus der Schuldrechtsvorlesung weist J die T darauf hin, dass sie
nach der EU-Richtlinie in jedem Fall ein Recht auf Ersatzlieferung habe; T sei daher
europarechtlich verpflichtet, ihr eine echte Herms-Tasche zu beschaffen.
Am darauffolgenden Samstag bekommt J Besuch von ihrem Freund Rico Reich (R), der an
einer privaten Universitt in Hamburg ebenfalls Jura studiert. R reist mit seinem Porsche an,
den ihm seine wohlhabenden Eltern zum 18. Geburtstag geschenkt haben. Den Porsche parkt
R in der Strae, in der sich die Wohnung der J befindet, am Straenrand. Whrend R bei J ist,
fhrt der neunjhrige Dustin (D) mit seinem Fahrrad auf dem Brgersteig die Strae entlang.
Dabei radelt D, der allein unterwegs ist, in einer Anwandlung kindlichen bermuts in
Schlangenlinien. Als D das parkende Fahrzeug des R passiert, verliert er die Kontrolle ber
sein Fahrrad und streift mit dem Lenker die Tre des Porsches. Hierdurch entsteht am Prosche
ein Lackschaden. Die Behebung des Lackschadens kostet laut einem von R eingeholten
Gutachten eines Kfz-Sachverstndigen 1.000 zuzglich 19% Umsatzsteuer, insgesamt 1.190
. Fr das Sachverstndigengutachten zahlt R den blichen und angemessenen Betrag von
100 zuzglich 19 % Umsatzsteuer, zusammen 119 .
Mit Hilfe einer Anwohnerin, die den Vorfall beobachtet hat, kann R spter die Identitt des D
und die Anschrift seines Elternhauses ermitteln. R setzt sich mit den Eltern des D, den
Eheleuten Ernst und Elfriede Ehrlich (E), in Verbindung und fordert sie auf, fr die
Regulierung des von D angerichteten Schadens zu sorgen. Die E stellen sich schtzend vor D
und verweigern eine Ersatzleistung. D sei eben als Kind im Straenverkehr noch etwas
unbeholfen; dies msse R hinnehmen. Zudem habe D nur kurz einen in der Nhe des
elterlichen Hauses wohnenden Schulfreund besucht. Bislang habe D was zutrifft noch nie
derartige Schden verursacht; vielmehr fahre D normalerweise sehr sicher und aufmerksam
mit seinem Fahrrad.
1. Es verstreichen drei Wochen, ohne dass T eine echte Herms-Handtasche des Modells
Victoria II liefert. Welche Rechte stehen J nunmehr gegenber T zu?
2. R begibt sich zur Rechtsanwltin Dr. Katja Kiebig (K) und beauftragt sie, den
kompletten Schaden sowohl von D als auch von den E ersetzt zu verlangen. Im
Hinblick auf ihr anwaltliches Ttigwerden erteilt K dem R eine Rechnung ber den
VI

zutreffend nach den Vorschriften des Rechtsanwaltsvergtungsgesetzes (RVG)

errechneten Betrag von 200 . Welche Ansprche stehen R gegen D und gegen die E
zu?

VII

Gliederung
I. Strafbarkeit wegen Trunkenheit im Verkehr gem 316 Alt. 1

01

2. Subjektiver Tatbestand

01

3. Strafbarkeitsausschluss durch 315c StGB

01

4. Rechtswidrigkeit

01

5. Schuld

02

6. Actio libera in causa

02

A) Begriffsklrung und berblick

02

B) Anwendbarkeit

03

a) Begrndung der Anwendung durch das Ausnahmemodell

03

b) Begrndung der Anwendung durch die Werkzeugtheorie

04

c) Begrndung der Anwendung durch das Tatbestandsmodell

04

7. Ergebnis

04

II. Strafbarkeit wegen Hausfriedensbruchs gem 123 StGB

aufgrund erstmaligen Eindringens in das Lager der B
1. Objektiver Tatbestand

05
05

A) Geschtzte Rumlichkeit

05

B) Eindringen

06

a) Betreten

06

b) Gegen den Willen des Berechtigten

06

2. Subjektiver Tatbestand

07

3. Rechtswidrigkeit

07

4. Schuld

07

5. Actio libera in causa

07

A. Anwendbarkeit

07

a) Ausnahmemodell

07

b) Werkzeugtheorie

07
VIII

c) Tatbestandsmodell
B. Tatbestand der vorstzlichen alic im Rahmen des 123 StGB

07

6. Ergebnis
III. Strafbarkeit wegen Diebstahls gem 242 StGB aufgrund des erstmaligen

08

Ansichnehmens der Smartphones

1. Objektiver Tatbestand
A) Fremde, bewegliche Sache

09
09

a) Sache

09

b) Beweglichkeit

09

c) Fremdheit

10

B) Wegnahme

10

a) Fremder Gewahrsam

10

aa) Faktischer Gewahrsamsbegriff

10

bb) Normativ-sozialer Gewahrsamsbegriff

11

cc) Lehre vom Nutzungsreservat

11

b) Gewahrsamsbruch

12

aa) Faktischer Gewahrsamsbegriff

12

bb) Normativ-sozialer Gewahrsamsbegriff

12

cc) Lehre vom Nutzungsreservat

13

dd) Stellungnahme

13

2. Ergebnis

14

IV. Strafbarkeit wegen versuchten Diebstahls gem 242 StGB

i.V.m. 22, 23 StGB

14

1. Subjektiver Tatbestand

14

A) Vorsatz

14

B) Tatentschlossenheit

15

C) Absicht rechtswidriger Zueignung

15
IX

D) Enteignungsvorsatz
2. Objektiver Tatbestand (unmittelbares Ansetzen)

15
16

A) Formal-objektive Theorie

16

B) Materiell-objektive Theorie

16

C) Subjektive Theorie

16

D) Gemischt subjektiv-objektive Theorie

17

3. Rechtswidrigkeit und Schuld

17

4. Actio libera in causa

17

5. Rcktritt

17

A) Unbeendeter Versuch

18

B) Aufgabe der Vollendung

18

C) Freiwilligkeit

18

6. Ergebnis

19

V. Strafbarkeit wegen Trunkenheit im Verkehr gem 316 StGB

19

VI. Strafbarkeit wegen Vollrauschs gem 323a StGB

19

1. Objektiver Tatbestand

19

A) Rauschzustand

19

B) Konsum von Rauschmittel

19

C) Kausalitt

20

D) Straflose rechtswidrige Tat

20

2. Subjektiver Tatbestand (Vorsatz oder Fahrlssigkeit)

A) Vorsatz

20
20

3. Rechtswidrigkeit und Schuld

20

4. Ergebnis

20

V. Strafbarkeit wegen Hausfriedensbruchs gem 123 StGB aufgrund

erneuten Eindringens in das Lager der B

21

VI. Strafbarkeit wegen Diebstahls gem 242 StGB aufgrund Entwendens

X

aus dem Lager der B

21

VII. Strafbarkeit wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall gem

242, 243 Abs. 1 Nr. 1, 2, 4, Abs. 2 Nr. 2 StGB

21

1. Einbruch in geschlossenen Raum

21

2. Einsteigen in geschlossenen Raum

22

3. Stehlen aus einem verschlossenen Behltnis

22

4. Keine Geringwertigkeit nach 243 Abs. 2 StGB

22

5. Ergebnis

23

VIII Strafbarkeit wegen Diebstahls gem 242 StGB durch Verstecken de

Smartphones
1. Objektiver Tatbestand

23
23

A) Fremde, bewegliche Sache

23

B) Gewahrsamsbruch und Begrndung neuen Gewahrsams

23

C) Entgegenstehender Wille der B

23

2. Subjektiver Tatbestand

24

3. Rechtswidrigkeit und Schuld

24

4. Ergebnis

24

IX. Strafbarkeit wegen Diebstahls in einem besonders schweren Fall gem

242, 243 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 StGB

24

X. Gesamtergebnis (mit Konkurrenzen)

24

XI. Zusatz Strafbarkeit des Z

24

XI

Ansprche und Rechte der J

I. Nacherfllungsanspruch aus 437 I, 439 BGB
J knnte gegen T einen Anspruch auf Lieferung einer originalen
Herms-Handtasche des Typs "Victoria II" aus 437 I, 439 BGB
haben.
1. Kaufvertrag
Hierzu mssten J und T einen wirksamen Kaufvertrag gem 433
BGB geschlossenen haben.
A) Versteigerung nach 156 BGB
Es knnte ein Kaufvertrag im Rahmen einer Versteigerung gem
156 BGB entstanden sein. Onlineauktionen sind nur dann
Versteigerungen im Sinne des 156 BGB, wenn den Teilnehmern
eine tatschliche Interaktion mit einem Auktionator, beispielsweise
mithilfe einer Videobertragung, ermglicht wird1. Dementgegen
ist der Auktionsmodus der Plattform eBay, welcher vorliegend
genutzt wurde, vollstndig automatisiert, eine Moderation durch
einen Auktionator erfolgt nicht. Es wurde also kein Kaufvertrag
durch Versteigerung gem 156 BGB geschlossen.
B) Vertragsschluss nach 145 ff. BGB
Es knnte ein Kaufvertrag durch Angebot und Annahme im Sinne
der 145 ff. BGB entstanden sein.
a) Angebot
Es ist fraglich, ob bereits in der Freischaltung der Auktionsseite
durch T ein wirksames Angebot im Sinne des 145 BGB zu sehen
ist. Ein Angebot liegt vor, wenn die uerung des Erklrenden
sowohl einen bestimmten Adressaten erkennen lsst als auch die
Leistungspflichten des angestrebten Vertrags, hier Kaufsache und
Kaufpreis, so spezifiziert, dass der potenzielle Vertragspartner
lediglich noch zustimmen muss2.
aa) Kaufsache
1

Spindler/Schuster/Spindler, BGB 156 Rn 4,5

Schack, BGB AT, Rn 180

T hat vorliegend erklrt, eine Handtasche verkaufen zu wollen. Die

Kaufsache war spezifiziert.
ab) Kaufpreis
Weiter hat T den Kaufpreis durch ihre Wahl des Auktionsmodus auf
die Hhe des hchsten abgegebenen Gebotes festgelegt. Der
Kaufpreis war bestimmbar3.
ac) Adressat
Die Annonce der T war zunchst an alle Nutzer der Plattform
gerichtet. Jedoch knnen auch groe Personengruppen oder gar die
Allgemeinheit ohne Weiteres tauglicher Adressat eines Angebotes
sein4,

sofern

ein

hinreichender

Rechtsbindungswille

beim

Antragenden erkennbar5 ist. Hier knnen die AGB der Plattform

eBay, welchen T zugestimmt hat, als Auslegungshilfe dienen - in
6 der AGB wird die Verbindlichkeit einer Annoncierung
(wenngleich ohne direkte Rechtsbindungswirkung) ausdrcklich
betont. Der Rechtsbindungswille der T war also in ihrer
Zustimmung zu den AGB der Plattform ohne die eine
Annoncierung nicht mglich ist - erkennbar. Folglich ist die
Annonce der T als Angebot im Sinne des 145 BGB zu werten
(vgl. OLG Hamm6 im Einklang mit der vorangehenden
Rechtsprechung des BGH7).
b) Annahme
J msste das Angebot auch angenommen haben. Durch die Abgabe
des Hchstgebots hat J das Angebot ihrerseits angenommen8.
Es ist also ein Kaufvertrag zwischen T und J entstanden.
C) Wirksamkeit
Der Vertrag knnte jedoch nichtig sein.
3

Westermann, MKo BGB 433 Rn 18

Rthers / Stadler, AT BGB, S. 197

Schack, BGB AT, Rn 181

OLG Hamm VuR 2012, 152

BGH NJW 2002, 363

a) Anfechtung
Der Vertrag knnte aber durch Anfechtung ex tunc nichtig sein9.
Eine Anfechtung ihrer Annahmeerklrung durch J ergibt sich aus
dem Sachverhalt nicht, im Gegenteil will J am Vertrag festhalten
und fordert aus ihm Nacherfllung. T knnte jedoch ihr Angebot
wegen Inhaltsirrtums gem 119 (1) Alt. 1 BGB wirksam durch
Erklrung gem 143 BGB angefochten haben. Der Irrtum der T
knnte vorliegend darin bestehen, dass sie ber die Beschaffenheit
der Sache dem Empfngerhorizont nach Angaben machte, deren
Inhalt sie gar nicht erklren wollte. Einer Errtertung darber, ob
eine Sollbeschaffenheit vereinbart wurde sowie ob T ber diese
irrte und die Anfechtung erklrt hat, kann zunchst zugunsten der
Frage zurckstehen, ob ein derartiger Irrtum zur Anfechtung nach
119 (1) Alt. 1 BGB berhaupt berechtigt. Dies ist umstritten. Die
Vertreter der Lehre von der Sollbeschaffenheit argumentieren, dass
einem Irrtum ber die vereinbarte Sollbeschaffenheit anders als
einem Irrtum ber die tatschliche

Istbeschaffenheit eine

Diskrepanz zwischen Erklrung und Wille 10 zugrundelge. Diese

Ansicht ist jedoch sowohl dogmatisch als auch teleologisch
angreifbar. Einerseits wird eingewandt, dass eine derartige
Anwendung des 119 I 1 BGB insofern unbillig sei, als dass sie
dem Verkufer erlaube, sich seiner Mngelgewhrleistungspflicht
aus

434

ff.

BGB

unbillig

zu

entziehen,

was

einen

rechtsmissbruchlichen Versto gegen 242 BGB darstelle11.

Andererseits ist festzustellen, dass das Argument der Lehre von der
Sollbeschaffenheit schon dogmatisch nicht trgt: Beim Irrtum ber
die Sollbeschaffenheit verkennt der Irrende nicht etwa die Identitt
des Gegenstandes, also die Kaufsache selbst sondern lediglich
Attribute, die diesem Gegenstand innewohnen sollen . Der Irrende
erklrt also, einen Vertrag ber den jeweiligen Gegenstand
schlieen zu wollen und will dies auch; Wille und Erklrung fallen
tatschlich

nicht

auseinander.

10

Dilcher/Staudinger, BGB 119 Rn 41ff

Die

Lehre

von

der

11

Sollbeschaffenheit ist somit schon ohne den durch 242 BGB

vorgegebenen Grundsatz von Treu und Glauben zu bemhen
abzulehnen. T kann ihr Angebot nicht nach 119 I 1 BGB
anfechten.
T hat auch nicht ber eine wirkliche Eigenschaft der Sache geirrt
und kann somit nicht nach 119 II BGB anfechten. Eine
Anfechtung wegen Arglist der J oder Erklrungsirrtum ist ebenso
nicht ersichtlich. Der Kaufvertrag ist nicht wegen Anfechtung
nichtig.
b) Sittenwidrigkeit gem 138 I BGB
Der Kaufvertrag knnte jedoch gem 138 I BGB sittenwidrig
sein. Es kommt mit Hinsicht auf die mgliche Diskrepanz zwischen
dem wirtschaftlichen Wert der jeweils geschuldeten Leistungen
(Sache im Wert von 3000 gegen 200 Kaufpreis) die Fallgruppe
des wucherhnlichen Rechtsgeschfts12 in Betracht, sollte wirklich
ein Original geschuldet sein. Eine derartige Einordnung setzt
jedoch eine verwerfliche Gesinnung13 der durch die Diskrepanz
begnstigten Vertragspartei voraus. Zu beachten ist hierzu, dass es
den Kufern bei einer Internetauktion gerade darum geht,
hochwertigere Sachen zu sogenannten Schnppchenpreisen14 zu
erwerben und dieser Umstand den Verkufern welche ihrerseits
auf eine fr sie gnstige Dynamik der Gebotssteigerung durch viele
Interessenten hoffen - auch bewusst sein muss. Missverhltnisse
des wirtschaftlichen Werts der gegenseitigen Leistungen sind
demnach

regelmiger

und

notwendiger

Bestandteil

des

Geschftsmodells Internetauktion. Die Rechtsprechung lehnt eine

hierauf fuende Annahme einer verwerflichen Gesinnung der
begnstigten Partei daher mit Recht ab15. Der Vertrag ist also auch
dann nicht sittenwidrig, falls eine originale Herms-Tasche
geschuldet ist. Es sind keine weiteren Anhaltspunkte fr eine

12

Drner, HK-BGB 138 Rn 14

13

Ellenberger in Palandt, BGB, 138 Rn 34a

14

Ellenberger in Palandt, BGB, 138 Rn 34c

15

BGH NJW 2012, 2723

Unwirksamkeit ersichtlich. Der Kaufvertrag zwischen T und J ist

wirksam.
2. Mangelhaftigkeit nach 434 I BGB
Die von T geschickte Sache msste auch mangelhaft im Sinne des
434 I BGB sein.
A) Mangel aufgrund Beschaffenheitsvereinbarung
Nach 434 I Satz 1 ist eine Sache mangelhaft, wenn sie bei
Gefahrbergang nicht die vereinbarte Beschaffenheit hat. Fraglich
ist, ob zwischen T und J eine Beschaffenheit vereinbart wurde.
Welche

Merkmale

einer

Sache

Gegenstand

einer

Beschaffenheitsvereinbarung sein knnen, ist umstritten. Nach

einer Ansicht kann jedes beliebige Merkmal gewhlt werden 16,
nach anderer Ansicht sind nur solche Merkmale tauglich, die der
Sache unmittelbar physisch anhaften17. Die Originalitt eines
Markenproduktes geht jedoch ber die bloe Prestigewirkung der
Urheberschaft hinaus, da die Produktion der Sache durch
bestimmte Markenhersteller auch der Sache physisch anhaftende
Merkmale wie eine spezifische Herstellungsmethode (bei HermsHandtaschen die Handarbeit) und Qualitt des Materials impliziert
und

mit

diesen

notwendig

Beschaffenheitsvereinbarung

ber

verbunden
die

ist.

Eine

Originalitt

einer

Luxushandtasche ist also nach beiden Ansichten mglich 18. Es ist

fraglich, ob eine Solche zwischen T und J vereinbart wurde. Dafr
spricht insbesondere die Formulierung des von T abgegebenen
Angebots: Sie bezeichnet hierin "das Modell 'Victoria II' als ihr
"persnliches Lieblingsmodell von Herms', worauf sie dann
grammatikalischen Bezug zur angebotenen Sache herstellt, indem
sie im Folgenden angibt, "gleich zwei" dieser Modelle "bei eBay
ersteigert" zu haben, woraufhin sie ihrzufolge beschloss, das
violette Modell weiterzuverkaufen. Desweiteren hat T ihrer
Annonce ein Foto der Kaufsache beigefgt, auf welchem die
16

Jauernig/Berger, BGB 434 Rn 7

17

Schellhammer, SchuldR Rn 83

18

BGH NJW 2012, 2723

tuschende hnlichkeit der Sache mit einem Original zur Geltung

kommt. Andererseits wird die Kaufsache nicht direkt als Original
tituliert und durch die vorliegende Formulierung eine Echtheit der
Sache nicht explizit behauptet. Dennoch muss ein Leser des
Inserates die Mglichkeit, dass es sich um ein Imitat handeln
knnte, schon deshalb nicht ohne konkrete Anhaltspunkte
einbeziehen, da die AGB der Plattform das Anbieten von Imitaten
in X ausdrcklich verbieten - aus selbigem Grund kann auch die
Aussage, T habe die Tasche selbst auf eBay ersteigert nicht als ein
derartiges Indiz fr eine Unechtheit gewertet werden. Hieran ndert
auch die Auffassung der T, das geringe von ihr gewhlte
Mindesgebot liee auf ein Plagiat schlieen, nichts, da, wie durch
den BGH zutreffend festgestellt, ein geringes Startgebot auch beim
Verkauf von Sachen mit hohem wirtschaftliche Wert auf eBay
durchaus blich ist und keineswegs auf ein Imitat hindeutet19. Im
Lichte

der

gebotenen20

Auslegung

nach

dem

objektiven

Empfngerhorizont wird eine Beschaffenheitsvereinbarung ber

die Originalitt der Kaufsache also von der Willenserklrung der T
getragen und ist somit zu bejahen.
B) Zum Zeitpunkt des Gefahrenbergangs
Die faktische Beschaffenheit der Sache msste desweiteren bei
Gefahrenbergang

von

der

vereinbarten

Beschaffenheit

abgewichen sein. Vorliegend war die Sache entgegen der

Vereinbarung ein physisch minderwertiges Imitat einer originalen
Herms-Handtasche. Die ist-Beschaffenheit wich also von der sollBeschaffenheit ab. Ein Mangel lag also vor. Bei einer wie hier
vorliegenden Schickschuld ist Zeitpunkt des Gefahrbergangs
gewhnlich die bergabe an die Transportperson21. Der Mangel lag
bereits vor, als T die Sache abschickte. Der Mangel bestand also
bei Gefahrbergang, die Voraussetzungen des 437 BGB liegen
vor. 439 BGB gewhrt dem Glubiger die Wahl der Art der

19

BGH NJW 2012, 2723

20

Schellhammer, SchuldR Rn 85

21

Brox/Walker R 12 Rn 14

Nacherfllung22.J hat T zur Lieferung einer mangelfreien Sache

aufgefordert. Sie hat also Nacherfllung verlangt.
3. Gewhrleistungsausschluss nach 442 I S. 2 BGB
Die Gewhrleistung knnte aber gem 442 BGB I Satz 2
ausgeschlossen sein, wenn J den Mangel aufgrund grober
Fahrlssigkeit nicht gekannt hat und T den Mangel weder arglistig
verschwiegen hat, noch eine Garantie fr die Beschaffenheit der
Sache bernommen hat.
A) Grobe Fahrlssigkeit der T
T knnte den Mangel an der Sache aufgrund grober Fahrlssigkeit
nicht gekannt haben. Grob fahrlssig handelt, wer die im Verkehr
erforderliche Sorgfalt besonders schwer missachtet23. Wer ein auf
eBay angebotenes Markenimitat eines niedrigen Startgebotes zum
Trotz fr echt hlt, missachtet nicht allein deshalb die im Verkehr
erforderliche Sorgfalt24 (siehe Ausfhrungen zum Vorliegen einer
Beschaffenheitsvereinbarung). T hat den Mangel der Sache nicht
aufgrund grober Fahrlssigkeit nicht gekannt. Die Gewhrleistung
ist nicht nach 442 I. S. 2 BGB ausgeschlossen.
Anhaltspunkte

fr

einen

Gewhrleistungsausschluss

durch

Vereinbarung sind nicht ersichtlich. Ein Anspruch der J gegen T auf

Lieferung einer originalen Herms-Handtasche aus 437, 439
BGB ist entstanden.
4. Erlschen nach 275 I BGB
Der Anspruch auf Nachlieferung knnte aber wegen Unmglichkeit
gem 275 I BGB erloschen sein, falls die Leistungspflicht der T
eine Stckschuld war.
A) Vorliegen einer Stckschuld
Es msste eine Stckschuld vorgelegen haben. Dies setzt voraus,
dass sich die Vertragsparteien auf eine bestimmte Sache als

22

Westermann, MKo BGB 439 Rn 4

23

Westermann, MKo BGB 442 Rn 8

24

BGH NJW 2012, 2723

Leistungsgegenstand geeinigt haben25. T hat hier in ihrem Inserat

angegeben, "die violette" Tasche zu verkaufen, nachdem sie
ausfhrte, lediglich zwei Exemplare zu privaten Zwecken erworben
zu haben, von denen sie "die hellblaue" behalten wolle. Im Angebot
wird also bereits deutlich, dass eine bestimmte Sache veruert
werden soll. Dieses Angebot wurde durch K, um diesen Umstand
wissend, angenommen. Die Einigung bezog sich auf eine
bestimmte Sache. Es lag eine Stckschuld vor.
B) Meinungsstand zur Mglichkeit der Nachlieferung bei
Stckschulden
Ob das Vorliegen einer Stckschuld die Nachlieferung bei Mangels
der Kaufsache nach 275 I BGB unmglich macht, ist umstritten26.
a) Eine Ansicht bejaht dies mit Hinweis auf den Charakter der
Nacherfllungsansprche

des

439

BGB

als

modifizierte

Erfllungsansprche; da die primre Leistungspflicht aus 433 I

BGB sich beim Stckkauf auf die ausgewhlte Sache beschrnkt,
drfe auch die Reichweite des Nacherfllungsanspruches nicht
weiter gehen27. Einzige Ausnahme stellt hiernach der Fall des
Identittsaluids dar, indem die noch mgliche Nacherfllung
gerade in der Lieferung der ausgewhlten Sache besteht.
b) Nach anderer Ansicht wurde die Unterscheidung zwischen
Stck- und Gattungsschuld im Kontext der Nacherfllung,
ausgehend

vom

Schuldrechtsreform

Wortlaut
2001

des

437

weitgehend

BGB,

durch

aufgehoben28.

die
Eine

Unmglichkeit der Nachlieferung nach 275 I BGB kommt

demnach allenfalls bei nicht im Sinne von 91 BGB vertretbaren
Sachen wie Gebrauchtwaren und Einzelstcken in Betracht29.
c) Eine dritte Ansicht besagt, dass die Nachlieferung dann bei
Stckschulden nicht nach 275 I BGB unmglich sei, wenn die
Kaufsache dem Willen der Vertragsparteien nach ersetzbar ist. In
25

Emmerich, MKo BGB 243 Rn 9

26

Musielak, NJW 2008, 2801

27

Huber, NJW 2002, 1006

28

OLG Braunschweig JuS 2003 710

29

OLG Braunschweig JuS 2003 710

Abgrenzung zum rein objektiven Mastab der Vertretbarkeit knpft

diese Ansicht die Mglichkeit einer Nachlieferung einerseits an das
objektive Kriterium der Gleichwertigkeit, andererseits an den
Willen der Vertragsparteien als subjektives Element30.
C) Stellungnahme
Die erste Auffassung erscheint in Anbetracht des Willens des
Gesetzgebers der Schuldrechtreform des Jahres 2001 nur
schwerlich haltbar in seiner Begrndung problematisiert der
Gesetzgeber

gerade

die

durch

die

damalige

Rechtslage

ausgeschlossenen Nacherfllungsansprche des Kufers im Falle

der Mangelhaftigkeit der Kaufsache beim Stckkauf und erwhnt
auch

ausdrcklich

die

zu

schaffende

Mglichkeit

einer

Nachlieferung31. Der Wortlaut des 439 I BGB rumt dem Kufer

desweiteren das Recht auf "Lieferung einer mangelfreien Sache",
nicht lediglich "der" spezifischen "mangelfreien Sache" ein.
Desweiteren spricht auch das Gebot der richtlinienkonformen
Auslegung bei Bercksichtigung des Art. 3 III (INHALT
AUSFHREN)

der

Verbrauchsgterkaufrichlinie

(RL

1999/44/EG) jedenfalls in den Fllen eines Verbrauchsgterkaufes

nach 474 BGB gegen die Anwendung dieser Rechtsauffassung.
Selbst in den Fllen, in denen 474 BGB nicht einschlgig ist, ist
dieses Argument indirekt tragfhig, da die Systematik des neuen
Schuldrechts von dem Bestreben des Gesetzgebers, ein weitgehend
einheitliches Kaufrecht auf Grundlage der VerbrauchsgterkaufRL
zu schaffen32 geprgt ist. Fraglich bleibt noch, ob die zweite oder
dritte Ansicht vorzugswrdig ist. Fr die zweite Ansicht mag in
teleologischer Hinsicht sprechen, dass die Orientierung an den rein
objektiven Kriteria des 91 BGB im Gegensatz zu einer Auslegung
des hypothetischen Willens der Vertragsparteien ein gewisses Mehr
an Rechtssicherheit bietet. Schwer wiegt jedoch der Einwand, dass,
folgte man dieser Argumentation, die Vertragsfreiheit dergestalt
einschrnkt wrde, dass die Parteien im Falle eines Mangels durch
30

Canaris, JZ 2003 834 ff.

31

Bundestags-Drucks. 14/6040, 220

32

Canaris, JZ 2003, 837

437, 439 BGB zu einem Vertragsinhalt kommen knnten, der

von wenigstens einer Partei explizit unerwnscht war 33. Die dritte
Ansicht ist daher die bisher einzige, die eine richtlinienkonforme
und wortlautgetreue Auslegung des 439 I BGB mit dem
Grundsatz der Vertragsfreiheit34 in Einklang bringt. Sie wurde
daher vom BGH mit Recht besttigt 35 und ist zum Zwecke der
folgenden Subsumtion vorzugswrdig.
D) Subsumtion
a) objektive Kriterien
Die Nachlieferung ist unmglich, wenn keine der vereinbarten
Kaufsache gleichartige und gleichwertige Sache geliefert werden
kann36. Da der Luxusartikelhersteller Herms gleichbleibend hohe
Qualittsstandards einhlt, kann angenommen werden, dass alle
Handtaschen des Typs "Victoria II" gleichwertig sind. Es kann in
Zweifel gezogen werden, ob im Falle handgearbeiteter Stcke von
einer Gleichartigkeit der Exemplare untereinander gesprochen
werden kann. Hierfr spricht jedoch, dass die Handtaschen, wie im
Sachverhalt erwhnt, gerade durch ein distinktives uniformes
Aussehen zu erkennen sind welches vorliegend auch imitiert
wurde - und daher im Zuge der Herstellung auf eine individuelle
Note verzichtet und das Muster der Serie so genau wie mglich
eingehalten werden wird. Verschiedene Taschen des Typs "Victoria
II" des Herstellers Herms sind also gleichartig. Die Nachlieferung
ist nicht deshalb unmglich, weil keine gleichartige und
gleichwertige Sache geliefert werden kann.
b) Wille der Vertragsparteien
Die Nachlieferung knnte aber unmglich sein, weil sie nicht vom
Willen der Parteien bei Vertragsschluss getragen wird. Vorliegend
hat T wie zuvor bereits ausgefhrt ihren Willen, lediglich eine
Stckschuld eingehen zu wollen, explizit in ihrem Angebot zum
33

Canaris, JZ 2003, 834

34

Looschelders, SchuldR AT, 3 Rn 49

35

BGH JuS 2006, 1016

36

Canaris, JZ 2003, 838

10

Ausdruck gebracht. Der Vertragsinhalt hnelt nicht dem eines

Gattungskaufes. Eine Nachlieferung wird also nicht vom Willen
der Parteien bei Vertragsschluss getragen. Die Nachlieferung ist
also gem 275 I BGB unmglich.
Der Anspruch aus 437 I, 439 BGB ist also erloschen. J hat gegen
T keinen Anspruch aus 437 I, 439 BGB auf Lieferung einer
originalen Herms-Handtasche des Typs "Victoria II".
II. Recht auf Rckabwicklung gem 437 2 Alt. 1, 434, 326 V,
323 I, 311a, 346 BGB
J knnte ein Recht auf Rckabwicklung des Kaufvertrages mit T
gem 437 2 Alternative 1, 434, 326 V, 323 I, 311a BGB haben.
1. Wirksamer Kaufvertrag
Zwischen J und T ist ein wirksamer Kaufvertrag entstanden.
2. Sachmangel bei Gefahrenbergang
Es lag bei Gefahrenbergang ein Sachmangel vor, als T die Sache
verschickte, da die Tasche zu diesem Zeitpunkt nicht die
vereinbarte Beschaffenheit aufwies.
3. Kein Gewhrleistungsausschluss
Die Gewhrleistung ist nicht durch Vertrag oder Gesetz
ausgeschlossen.
4. Entbehrlichkeit der Fristsetzung
Die in 323 BGB vorausgesetze Fristsetzung knnte hier gem
326 V BGB entbehrlich sein, wenn T wegen Unmglichkeit
gem 275 I BGB nicht zu leisten bruchte. Beide Formen der
Nacherfllung sind vorliegend gem 275 I BGB unmglich, T
von der Leistungspflicht befreit. Die Fristsetzung ist gem 326 V
BGB entbehrlich.
5. Erheblichkeit der Pflichtverletzung
Gem 323 V Satz 2 kann J nicht zurcktreten, wenn die
Pflichtverletzung unerheblich ist. Die vorliegende Pflichtverletzung
besteht in der Lieferung einer von der Sollbeschaffenheit
11

abweichenden, also mangelhaften Sache. Ob eine Pflichtverletzung

die

Erheblichkeitsgrenze

berschreitet,

ist

im

Zuge

einer

Interessenabwgung37 festzustellen die Pflichtverletzung ist

unerheblich, wenn das Interesse des Glubigers zwar gestrt, im
Vergleich

zum

Erfllungsinteresse

des

Schuldners

jedoch

untergeordnet ist38. Nicht nur war die von T geschickte Handtasche

entgegen der Beschaffenheitsvereinbarung des Kaufvertrages kein
Original, sie war auerdem materiell deutlich minderwertig; Der
Wert der Sache in Sollbeschaffenheit wre zehn mal so hoch wie
der der mangelhaften Sache. Das Ungleichgewicht der hier
entgegenstehenden Interessen wird dadurch verschrft, dass die T
den Mangel fahrlssig verschwiegen hatte und T, die "von einer
original Hermes-Handtasche trumte", nur aufgrunddessen den
Vertrag berhaupt eingegangen war. Die Erheblichkeitsschwelle
des 323 V Satz 2 BGB ist deutlich berschritten. Die
Pflichtverletzung ist nicht unerheblich.
6. Kein Ausschluss des Rcktritts
Ein Ausschluss des Rcktritts nach

323 VI BGB ist nicht

ersichtlich. Der Rcktritt wurde nicht durch Vertragsvereinbarung

ausgeschlossen.
7. Rcktrittserklrung gem 349 BGB
J hat nicht den Rcktritt erklrt. Der Rcktritt ist noch nicht
wirksam.
J hat ein Recht auf Rckabwicklung des Kaufvertrags gem
437 2 Alt. 1, 434, 326 V, 311a BGB. Sofern sie gem 349
BGB den Rcktritt erklrt, kann J gem 346 gegen Herausgabe
der Tasche die Rckerstattung des Kaufpreises von 200 von T
verlangen.
IV. Recht auf Minderung des Kaufpreises gem 441 I, 437 2
Alt. 2, 434, 326 V BGB

37

BGH NJW 2007, 2111

38

Ernst, MKo BGB 323 Rn 243e

12

J knnte desweiteren das Recht haben, den Kaufpreis gem

441, 437 2 Alt. 2, 434, 326 V BGB zu mindern.
1. Voraussetzungen der Minderung
Die Voraussetzungen der Minderung sind dem Wortlaut des 441
BGB entsprechend in denen des Rcktritts enthalten ein Recht
zum Rcktritt berechtigt immer auch zur Minderung39. J hat das
Recht, vom Vertrag zurckzutreten. Die Voraussetzungen der
Minderung sind also erfllt. T kann den Kaufpreis mindern.
2. Berechnung des geminderten Kaufpreises
Nach 441 III Satz 1 BGB ist der Kaufpreis durch die Minderung
in dem Verhltnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des
Vertragsschlusses der Wert der Sache in mangelfreiem Zustand zu
dem wirklichen Wert gestanden haben wrde. Hieraus ergibt sich
die Formel "Geminderter Kaufpreis / ursprnglicher Kaufpreis =
wirklicher Wert / Wert in mangelfreiem Zustand". Stellt man diese
nach dem geminderten Kaufpreis um, ergibt sich "Geminderter
Kaufpreis = wirklicher Wert / Wert im mangelfreien Zustand *
ursprnglicher Kaufpreis", im vorliegenden Fall also "Geminderter
Kaufpreis = 300 (Wert der von T gelieferten Tasche in Euro) / 3000
(Wert der Tasche, wre sie ein Herms-Original in Euro) * 200
(Kaufpreis in Euro) = 20". Der geminderte Kaufpreis der Sache
betrgt also 20.
3. Erklrung der Minderung
T hat die Minderung nicht erklrt. Die Minderung ist noch nicht
wirksam.
J hat das Recht, den Kaufpreis der Tasche gem 441, 437 2 Alt.
2, 434, 326 V BGB zu mindern. Sofern sie die Minderung erklrt,
knnte J nach 441 IV BGB die Rckgewhrung der Differenz
zwischen ursprnglichem und gemindertem Kaufpreis von 180
von T verlangen.
IV. Anspruch auf Schadensersatz statt der Leistung

39

13

J knnte gegen T einen Anspruch aus 437 Nr. 3, 311a II, 281,
275

BGB

auf

Schadensersatz

statt

der

Leistung

wegen

Unmglichkeit der Nacherfllung haben.

1. Wirksamer Kaufvertrag
Zwischen J und T ist ein wirksamer Kaufvertrag entstanden.
2. Unbehebbarer Sachmangel
Es liegt ein Sachmangel vor. Die Kaufsache kann auch nicht durch
Nachbesserung behoben werden, da die Urheberschaft der Sache
und deren Material nicht mehr nachtrglich verndert werden
knnen. Die Nachlieferung ist unmglich. Der Sachmangel ist also
unbehebbar.
3. Kein Gewhrleistungsausschluss
Die Gewhrleistung wurde nicht durch Gesetz oder Vereinbarung
ausgeschlossen.
4. Anfngliche Unmglichkeit der Nacherflung
Die Nacherfllung msste auch im Sinne der 311a, 275 I BGB
anfnglich unmglich gewesen sein. Die Sache war bereits bei
Schluss des Kaufvertrags ein Imitat, dies war auch zu diesem
Zeitpunkt weder durch Lieferung einer anderen Sache noch durch
Nachbesserung behebbar. Die Nacherfllung war anfnglich
unmglich im Sinne der 311a, 275 I BGB
5. Nicht wie geschuldet erbrachte Leistung
Die Leistung wurde im Sinne der 281 I Satz 3, 433 I BGB nicht
wie geschuldet erbracht, da die gelieferte Sache mangelhaft war.
6. Keine Exkulpation nach 311a II S. 2 BGB
Nach 311a II S. 2 BGB haftet der Schuldner nicht, wenn er das
Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und diese
Unkenntnis nicht zu vertreten hat. T wusste um den Mangel der
Sache selbst und somit die Unmglichkeit, sie in der vereinbarten
Beschaffenheit zu liefern. Sie wusste ferner um die Unbehebbarkeit

14

des Mangels. Sie kann sich nicht nach 311a II S. 2 BGB

exkulpieren.
7. Erheblichkeit der Pflichtverletzung
Der vorliegende Sachmangel drfte weiterhin nicht gem 281 I
Satz 3 BGB unerheblich sein40. Die hier relevante Schwere des
Mangels41 wurde bereits festgestellt. Die auch hier gebotene
Interessenabwgung42 fllt, aus den im Zuge der Rcktrittsprfung
bereits

dargelegten

Grnden,

zugunsten

der

aus.

Die

Pflichtverletzung war nicht unerheblich.

8. Entbehrlichkeit der Fristsetzung
Die in 281 I BGB vorausgesetze Fristsetzung knnte hier gem
440 BGB wegen 275 I BGB entbehrlich sein. Die
Nacherfllung ist vorliegend unmglich. Sie ist also im Sinne des
440 BGB fehlgeschlagen43. Die Fristsetzung ist entbehrlich.
9. Art und Umfang des Schadensersatzes gem 249ff. BGB
Der Anspruch aus 437 Nr. 3, 311a II, 281, 275 BGB kompensiert
einen Nichterfllungsschaden44 und bezieht sich somit auf das
positive

Interesse

des

Glubigers.

Der

Umfang

des

Schadensersatzes gem 249 I BGB ist daher die Differenz

zwischen der tatschlichen Vermgenssituation des Glubigers und
der, die bestnde, wenn der Schuldner wie vereinbart geleistet
htte. Htte T wie geschuldet geleistet, htte J fr 200 eine Sache
im

Wert

von

3000

bekommen,

ein

hypothetischer

Vermgensvorteil von 2800. Beruft J sich auf den zuvor geprften

Interessewegfall, kann sie bei Rckgewhrung der mangelhaften
Sache

Schadensersatz

in

Hhe

der

ihr

entgangenen

Vermgenssteigerung von 2800 von T verlangen (sog. groer

Schadensersatz). Behlt J die mangelhafte Sache, steht dem
entgangenen Vermgensvorteil von 2800 ein tatschlicher
40

Looschelders SchuldR AT 29 Rn 627 ff.

41

Ernst, MKo BGB 281 Rn 147

42
43

Westermann, MKo BGB, 440 Rn 1

44

15

Vermgensvorteil von 100 gegenber, da der Wert der Kaufsache

den Wert der synallagmatischen Gegenleistung um 100 bersteigt.
J knnte also, will sie die Sache behalten, Schadensersatz in Hhe
von 2700 verlangen (sog. kleiner Schadensersatz).
V. Gesamtergebnis
Fr J bieten sich die folgenden Optionen:
1.

J kann gegenber T den Rcktritt erklren und gegen

Herausgabe der Tasche sowohl die Rckgewhrung der 200

Kaufpreis als auch die Zahlung von 2800 Schadensersatz
verlangen.
2. J kann die Tasche behalten und zustzlich die Zahlung von
2700 Schadensersatz verlangen.
Die Frage, ob J den Kaufpreis wegen 325 BGB auch neben der
Forderung nach Schadensersatz mindern kann, bleibt offen, da die
entsprechende
Besserung

Minderung

der

durch

tatschlichen

die

hieraus

Vermgensposition

resultierende
zu

einer

entsprechenden Senkung des Schadensersatzanspruches fhren

wrde.
Ansprche des R
I. Anspruch R gegen D aus 823 I BGB
R knnte einen Schadensersatzanspruch aus 823 I BGB gegen D
haben, da jener sein Auto beschdigte.
1. Handlung
D msste gehandelt haben. Eine Handlung ist jedes der
Bewusstseinskontrolle und Willenslenkung unterliegende und
somit beherrschbare menschliche Verhalten45. D hat sein Fahrrad
willentlich in Schlangenlinien gelenkt. Er hat also gehandelt.
2. Rechtsgutsverletzung
Ein Recht des R msste verletzt worden sein. Es kommt eine
Eigentumsverletzung in Betracht. Eine Eigentumsverletzung liegt
vor, wenn in die dem Eigentmer aus 903 BGB zustehenden
45

Staudinger, HK-BGB 823 Rn 46

16

Befugnisse eingegriffen wird46. 903 BGB erlaubt dem Eigentmer,

dritte von der Einwirkung auf die Sache auszuschlieen. Vorliegend
hat D auf den Porsche des R gegen den Willen des R eingewirkt
und die Substanz des Fahrzeugs beschdigt, so dass eine Reperatur
erforderlich war. Es wurde also in ein Befugnis des R aus 903
BGB eingegriffen. Es liegt eine Rechtsgutsverletzung vor.
3. Haftungsbegrndende Kausalitt
Das Handeln des D msste zur Begrndung einer Haftung nach
823 I BGB fr die Rechtsgutsverletzung des R kausal gewesen
sein.
A) quivalenztheorie
Nach der quivalenztheorie

ist

eine

Handlung fr eine

Rechtsgutsverletzung dann kausal, wenn sie nicht hinweggedacht

werden kann, ohne, dass der Erfolg in seiner konkreten
Ausgestaltung entfiele47. Htte D nicht mit seinem Fahrrad das
parkende Fahrzeug des R gestreift, wre dieses nicht beschdigt
worden. Das Verhalten des D war also fr die Rechtsgutsverletzung
des R nach der quivalenztheorie kausal.
Ob hiermit

eine

haftungsbegrndende

Kausalitt

zwischen

Handlung und Rechtsgutsverletzung erwiesen ist, ist umstritten 48.

Whrend eine Ansicht die Voraussetzung der quivalenztheorie
ausreichen lsst, fordert eine andere Ansicht die weitere
berprfung der Kausalitt durch die sogenannte Adquanztheorie.
B) Adquanztheorie
Nach dieser ist nur jenes Verhalten adquat kausal, durch welches
vom Standpunkt eines objektiven Beobachters aus das Eintreten der
Rechtsgutverletzung nicht auerhalb aller Wahrscheinlichkeit lag
und somit mit diesem vernnftigerweise auch zu rechnen war 49.
Dass durch das Fahren von Schlangenlinien mit dem Fahrrad
Missgeschicke geschehen knnen, die das Eigentum Anderer
46

Staudinger, HK-BGB 823 Rn 12

47
48
49

Staudinger, HK-BGB 823 Rn 48

17

beschdigen liegt nicht auerhalb aller Wahrscheinlichkeit, mit

einer

mglichen

Rechtsgutverletzung

kann

durchaus

vernnftigerweise gerechnet werden. Die Frage nach der Relevanz

der Adquanztheorie kann daher offen bleiben; das Verhalten des D
war adquat kausal.
C) Schutzzweck der Norm
Die Beschdigung des PKW des R msste vom Schutzzweck des
823 I BGB erfasst sein. Vorliegend wurde das Eigentumsrecht des
R, welches durch 823 I BGB explizit geschtzt ist, verletzt. Die
Beschdigung ist also vom der Schutzzweck der Norm erfasst.
4. Rechtswidrigkeit
Es

sind

keine

Rechtfertigungsgrnde

ersichtlich.

Die

Rechtsgutsverletzung durch D war rechtswidrig.

5. Schuld
D msste auch schuldhaft gehandelt haben.
A) Deliktsunfhigkeit gem 828 I BGB
D knnte aber deliktsunfhig sein. Gem 828 I BGB deliktsfhig
ist nicht, wer nicht das siebente Lebensjahr vollendet hat. D hat
vorliegend das siebente Lebensjahr vollendet. D ist somit nicht
gem 828 I BGB deliktsunfhig.
B) Haftungsprivilegierung des 828 II BGB
Eine Haftung des D knnte auch durch 828 II BGB
ausgeschlossen sein. Hiernach haftet fr den Schaden, den er bei
einem Unfall mit einem KFZ verusacht nicht, wer das siebente,
aber nicht das zehnte Lebensjahr vollendet hat.
a) Tauglicher Adressat
D hat das siebente, aber nicht das zehnte Lebensjahr vollendet. Er
ist Adressat der Haftungsprivilegierung des 828 II BGB.
b) Unfall
Es ist jedoch fraglich, ob die Rechtsgutsverletzung durch einen
Unfall mit einem KFZ verursacht wurde. Der Begriff des Unfalls
18

ist nicht legaldefiniert, die Begrndung des Gesetzgebers zu 828

II BGB50 gewhrt jedoch einigen Aufschluss ber die Frage, welche
Reichweite der Haftungsprivilegierung der Norm zugedacht war.
Absicht des Gesetzgebers war hiernach, eine Haftungserleichterung
fr Kinder speziell fr im flieenden Verkehr entstehende
berforderungssituationen zu schaffen. Eine Ausdehnung auf nicht
am Verkehr beteiligte Fahrzeuge erscheint demnach kaum geboten,
da der Altersgruppe der Sieben- bis Zehnjhrigen durch die
Differenzierung des 828 eine prinzipielle Deliktsfhigkeit ja
auerhalb besonders belastender Umstnde wie insbesondere dem
flieenden Verkehr gerade zuspricht. Der Wortlaut der Norm ist
daher insofern teleologisch zu reduzieren, als dass der Begriff des
Unfalls im Sinne eines Unfalls im flieenden Verkehr zu verengen
ist. Wiederum kommt es hierbei darauf an, ob sich bei der
gegebenen Fallkonstellation eine typische berforderungssituation
des Kindes durch die spezifischen Gefahren des motorisierten
Verkehrs realisiert hat5152. Vorliegend war das Fahrzeug des R am
Fahrbahnrand geparkt, eine berforderungssituation des D bestand
nicht der Unfall stand in keinem kausalen Bezug zu den Gefahren
des motorisierten Verkehrs. Die Rechtsgutsverletzung erfolgte also
nicht bei einem Unfall mit einem PKW im Sinne des 828 II BGB.
Die Haftung des D war nicht durch 828 II BGB ausgeschlossen.
C) Deliktsunfhigkeit nach 828 III BGB
a) Tauglicher Adressat
Potenziell privilegiert durch 828 III BGB ist jeder, der nicht das
18. Lebensjahr vollendet hat. D ist Adressat.
b) Fehlende Einsichtsfhigkeit des D
Weiterhin denkbar ist eine Deliktsunfhigkeit des D nach 828 III
BGB. Dazu msste D bei Begehung seiner schdigenden Handlung
die zur Erkenntnis seiner Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht
gefehlt haben. D ist neun Jahre alt. Ein normal entwickelter
50

Bundestagsdrucksache 14/7752, 6

51

BGH NJW 2005, 354

52

BGH NJW 2005, 356

19

Neunjhriger ist durchaus in der Lage, zu erkennen, dass das

Fahren in Schlangenlinien ein Risiko zur Schdigung anderer birgt,
fr die er im Falle des Eintritts der Schdigung verantwortlich ist.
Dem steht auch die Aussage der E, D sei im Straenverkehr "noch
etwas unbeholfen" nicht entgegen: Die Beweislast bezglich einer
mangelnden Einsichtsfhigkeit kommt dem D zu, an einen Beweis
eines

unter

dem

Altersdurchschnitt

befindlichen

Entwicklungsstandes werden durch die Rechtsprechung hohe

Anforderungen gestellt53. Ebenfalls unschdlich ist die von Teilen
der Literatur vertretene These, besondere Stressfaktoren wie
beispielsweise jene aus Absatz II des 828 BGB mssten auch hier
zugunsten des Kindes im Einzelfall bercksichtigt werden54, denn
D bewegte sich hier in einem ihm vertrauten Umfeld und war
keiner besonderen Belastung ausgesetzt. Es ist also vorliegend
nicht erwiesen, dass D nicht das Schdigungsrisiko seines
Verhaltens und seine daraus resultierende Verantwortlichkeit
kannte. D hat also bei Begehung der schdigenden Handlung nicht
die zur Erkenntnis seiner Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht
gefehlt.
Es sind keine anderen Haftungsausschlussgrnde ersichtlich
D) Verschulden nach 276 BGB
Das Verschulden des D richtet sich somit nach den allgemeinen
Regeln des 276 BGB. D hat nicht vorstzlich gehandelt. D knnte
aber fahrlssig gehandelt haben. Gem 276 II BGB handelt
fahrlssig, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt auer Acht
lsst.

Hierbei

wird

also

ein

objektiver

Sorgfaltsmastab

herangezogen55, der die subjektiven Schwchen und Strken des

Einzelnen auer Acht lsst56. Dieser Mastab ist jedoch nicht fr
alle

Personengruppen

gleich,

insbesondere

Kinder

und

Jugendliche57 genieen aufgrund ihrer noch nicht vollstndigen

53

BGH NJW 1970, 1039

54

Wagner, MKo BGB 828 Rn 13

55

Schulze, HK-BGB 276 Rn 13

56

Lwisch, Staudinger BGB 276 Rn 23

57

Schulze, HK-BGB 276 Rn 14

20

kognitiven und charakterlichen Entwicklung das Privileg eines

niedrigeren Sorgfaltsmastabs. Es kommt daher vorliegend darauf
an,

ob

die

Eigentumsverletzung

fr

einen

Neunjhrigen

vorhersehbar58 und vermeidbar59 war.

a) Vorhersehbarkeit
Der Schdigungserfolg htte fr einen Elfjhrigen vorhersehbar
sein mssen. Dies wird nicht erst dann angenommen, wenn der
konkrete Kausalverlauf vorauszusehen war, sondern bereits, wenn
die Mglichkeit des Schadenseintritts schlechthin gekannt wurde60.
Auch einem Neunjhrigen wird klar sein, dass beim Fahrradfahren
in Schlangenlinien auf ffentlichen Straen Schden an anderen
Fahrzeugen entstehen knnen. Ebenso ist die Rechtswidrigkeit
einer solchen Schdigung fr einen Neunjhrigen erkennbar. Der
Erfolg war also vorhersehbar.
b) Vermeidbarkeit
Der Schdigungserfolg msste desweiteren vermeidbar gewesen
sein. Dies ist gegeben, wenn er bei sorgfltigem Verhalten des
Schdigers nicht eingetreten wre61. Der Sorgfaltsmastab, der an
einen

Neunjhrigen

angelegt

werden kann

beinhaltet

das

vorsichtige Fahren im Straenverkehr. Wre der D vorsichtig

gefahren, statt, wie im Sachverhalt geschildert "in einem Anflug
kindlichen bermutes Schlangenlinien" zu fahren, wre der
Schaden am Porsche des R nicht eingetreten. Der Erfolg war somit
vermeidbar.
D hat also fahrlssig gehandelt. D hat die Rechtsgutsverletzung
somit im Sinne des 276 II BGB verschuldet. Es besteht ein
Schadensersatzanspruch aus 823 I BGB.
6. Art und Umfang des Schadensersatzes nach 249ff. BGB
Fraglich ist, welche Vermgensnachteile des R vom vorliegenden
Schadensersatzanspruch umfasst werden. Gem 249 I BGB ist
58

Unberath, BeckOK 276 Rn 28

59

Grundmann, MKo BGB 276 Rn 54

60

Unberath, BeckOK BGB 276 Rn 28

61

Schulze, HK-BGB 276 Rn 12

21

der Zustand herzustellen, der bestnde, wre die Schdigung nicht

eingetreten. R kann also jedenfalls gem 249 II Satz 1 BGB die
zur Restitution notwendige Geldsumme von 1000 verlangen.
A) Umsatzsteuerbelastung des Sachschadens
Gem 249 II Satz 2 BGB sind nur solche Umsatzsteuern
ersatzfhig, die tatschlich anfallen. Vorliegend ist noch keine
Reperatur erfolgt. Aus dem Sachverhalt ist lediglich eine Schtzung
als solcher nicht ersatzfhiger fiktiver Reparaturkosten62 ersichtlich
-

es

ist

tatschlich

keine

Umsatzsteuer

angefallen.

Die

Umsatzsteuerbelastung des Sachschadens ist also nicht ersatzfhig.

B) Ersatzfhigkeit des Sachverstndigengutachtens
Es ist jedoch fraglich, ob der Schadensersatzanspruch des R die
Kosten des von ihm bestellten Sachverstndigengutachtens
umfasst. Dazu msste die Erstellung des Gutachtens gem 249 II
Satz 1 BGB erforderlich gewesen sein, um den Schadensfreien
Zustand wiederherzustellen. Das Einholen eines Gutachtens im
Schadensfall ist dann erforderlich, wenn dies zur Rechtsverfolgung
erforderich ist63. Hierbei ist auf die Sicht des Geschdigten
abzustellen64. Die Einholung eines Sachverstndigengutachtens ist
insbesondere

dann

nicht

erforderlich,

wenn

ein

bloer

Bagatellschaden verursacht wurde. In der Literatur wird eine

Grenze zum Bagatellschaden bei 1000 vertreten, wobei jedoch die
besonderen Umstnde des Sachverhalts zu bercksichtigen sind65.
Vorliegend betrug der vom Sachverstndigen geschtzte Schaden
1000. Da Fahrzeuge der Marke Porsche uerst wertvoll sind und
die Reperatur eines Lackschadens wirtschaftlich sinnvoll erscheint,
ist es in diesem Grenzfall geboten, die Erforderlichkeit eines
Sachverstndigengutachtens abzulehnen, da ein Kostenvoranschlag
einer KFZ-Werkstatt bei lebensnaher Wrdigung des Sachverhalts
hchstwahrscheinlich

ohnehin

Schadensersatzanspruch

des

62

Oetker, MKo BGB 249 Rn 371

63

Oetker, MKo BGB 249 Rn 180

64

Oetker, MKo BGB 249 Rn 396

65

Oetker, MKo BGB 249 Rn 398

erfolgt
umfasst

wre.
also

nicht

Der
die

22

Sachverstndigengutachtenkosten

von

119

inklusive

Umsatzsteuer.

C)

Ersatzfhigkeit der Anwaltskosten

Weiterhin fraglich ist, ob die dem R entstandenen Anwaltskosten

im Umfang des Schadensersatzanspruches enthalten sind. Auch
hierbei kommt es auf die Erforderlichkeit aus der Sicht des
Geschdigten an66. Vorliegend waren die den D vertretenden E der
Ansicht, dass R die Schdigung hinnehmen msse und wiesen eine
Erstattung

des

entstandenen

Sachschadens

zurck.

Die

Beauftragung einer Anwltin durch den R war also aus der Sicht
des R erforderlich. Die Anwaltskosten wurden vorliegend
zutreffend berechnet. Die Anwaltskosten des R von 200 sind also
als unmittelbarer Folgeschaden67 der unerlaubten Handlung des D
ersatzfhig.
R hat gegen D einen Anspruch auf Schadensersatz in Hhe von
1200 aus 823 I BGB.
II. Anspruch R gegen E aus 832 I BGB
R knnte gegen die E einen Anspruch auf Schadensersatz gem
832 I BGB haben, da die E ihre Aufsichtspflicht gegenber dem D
verletzten, woraufhin dieser das Fahrzeug des R beschdigte.
1. Aufsichtspflichtverhltnis
Es

msste

gem

832

BGB

ein

gesetzliches

Aufsichtspflichtverhltnis zwischen E und D bestehen.

A) Aufsichtsbedrftigkeit des D
D msste Aufsichtsbedrftig sein. Minderjhrige sind grundstzlich
in einem gewissen Mae aufsichtsbedrftig 68. D ist minderjhrig. D
ist demnach aufsichtsbedrftig.
B) Aufsichtspflichtigkeit der E
66

Oetker, MKo BGB 249 Rn 180

67
68

BGH NJW 1980, 1044

23

Die E mssten gegenber D aufsichtspflichtig sein. Gem 1626 I

BGB sind die Eltern des Minderjhrigen zu dessen Personensorge
verpflichtet, was nach 1631 I BGB die Aufsichtspflicht beinhaltet.
E sind die Eltern des D. Sie sind also gegenber D
aufsichtspflichtig.
Es besteht ein gesetzliches Aufsichtspflichtverhltnis gem 832 I
BGB zwischen E und D.
2. Widerrechtliche Schadenszufgung
D msste R widerrechtlich Schaden zugefgt haben. Vorliegend hat
D den Tatbestand der unerlaubten Handlung nach 823 I BGB
verwirklicht, als er den Porsche des R beschdigte. D hat R also
widerrechtlich Schaden zugefgt.
3. Aufsichtspflichtverletzung
Die E mssten ihre Aufsichtspflicht verletzt haben. Wie weit sich
eine Aufsichtspflicht im Einzelfall erstreckt, orientiert sich am
allgemeinen Sorgfallsgebot des 276 BGB69. Aus dem Wortlaut des
832 I Satz 2 BGB ergibt sich auerdem eine Umkehr der
Beweislast.
a) Vorhersehbarkeit
Die Haftung der E wre demnach ausgeschlossen, wenn die
Schdigung durch D fr die E nicht vorhersehbar gewesen wre.
Eltern eines Aufsichtsbedrftigen im Kindesalter muss klar sein,
dass dessen Teilnahme am Straenverkehr dazu fhren kann, dass
dieser aufgrund von Unachtsamkeit Schaden anrichtet. Die
Schdigung war fr E vorhersehbar.
b) Vermeidbarkeit
Eine Haftung der E wre ebenfalls ausgeschlossen, wenn die
Schdigung durch D nicht durch E vermeidbar gewesen wre. Es
ist daher die Frage zu stellen, ob der Schaden bei sorgfltigem
Verhalten

der

ausgeblieben

wre.

Da

nach

einem

Sorgfaltsmastab fr E gefragt ist, sind hierbei die individuellen

69

Wagner, MKo BGB 832 Rn 23

24

Fhigkeiten des D Teil der Umstnde des Einzelfalles und somit

anders als bei Ansprchen gegen D selbst - beachtlich. An den
Fhigkeiten des D bemisst sich gerade, welcher objektive
Sorgfallsmastab fr eine bestimmte Situation an die E anzulegen
ist70. Vorliegend bewegte sich D in einer ihm vertrauten Umgebung.
Desweiteren hatte D zuvor keinerlei Schden verursacht. Dies
sttzt ebenso die ansonsten unbewiesene Aussage der E, der D
fahre normalerweise sicher und aufmerksam, wie die Tatsache, dass
die Befhigung eines neunjhrigen Kindes zum sicheren Fhren
eines Fahrrades in vertrauter Umgebung im Allgemeinen durchaus
angenommen

wird71.

Fahrenlassen des

Demnach
einer

steht

sorgfltigen

das

unbeaufsichtigte

Wahrnehmung

der

Aufsichtspflicht nicht entgegen. Die Schdigung durch D war

folglich nicht durch die E vermeidbar.
R hat gegen E keinen Anspruch auf Schadensersatz gem 832 I
BGB.

70

Wagner, MKo BGB 832 Rn 24

71

25