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FILOSOFA DEL DERECHO.
UNIDAD UNO CAPITULO 1 Atienza __POR QU EL DERECHO_
La ubicuidad del derecho
Omnipresencia del derecho---esta en todas partes, pero no lo es todo.- No hay relacin social que no este o que no pueda esta regulada
Lo jurdico es solo aspecto de lo social.El derecho esta en lo noticiable y en lo cotidiano
-Lo noticiable
-Noticias donde lo jurdico es manifiesto.- ej: el secuestro de un avin
-Noticias donde hay un aspecto jurdico relevante.- ej: la guerra, esta regulada por el derecho internacional
-Lo cotidiano
-ej: al subir a un micro formalizamos un contrato de transporte
Adems vemos en la actualidad la existencia de derechos alternativos al establecido( no de alternativas al derecho)
-ej: Parejas de hecho
Formas de solucin de conflictos como la mediacin, arbitraje, negociacin, donde se negocia a la sombra del derecho - (son alternativas
al mecanismo judicial y no al derecho)
Las sociedades a las que consideramos desarrolladas son las que hacen mayor uso de los instrumentos jurdicos.El Derecho y el progreso
Son nuestras sociedades progresivas?
Son mejores nuestras sociedades por el hecho de estar organizadas jurdicamente?
Hoy tendemos a pensar que la evolucin de nuestras sociedades es progresiva y que nuestra vida es mejor que la de los hombre del
pasado.- Entonces, si nuestras sociedades estn caracterizadas por la importancia del derecho o del mercado, entonces estos son hachos
progresivo o positivos.-PERO ----El progreso.-tiene diferentes facetas(tecnolgica, cientfica, economica, moral, cultural, etc): nuestras
sociedades son progresivas desde alguna de las perspectivas del progreso pero no desde otras.- ej: el progreso tecnolgico no es seal
inequvoca de evolucin positiva en lo individual o social, ni de que vivimos en una civilizacin superior .Ademas, ha habido sociedades son precario desarrollo tecnolgico que ahn solucionado de mejor forma problemas bsicos como el de la
integracin social (sociedades promitivas, donde su derecho penal era menos desarrollado pero menos cruel y mas eficiente).Vivimos en una saciedad justa?
Carateristicas de los cheyennes.Castigo de la muerte de un cheyen: pena de destierro de 1 a 5 aos
Juicio: por el consejo de la tribu e iba acompaado de ceremonia de purificacin ya que el homicidio afectaba a toda la tribu.- en la
ceremonia participaban todos, menos el victimario y su familia.Con todo esto se evita la venganza y un castigo cruel y se refuerzan los vnculos sociales en momentos crticos.No implica decir que su vida haya sido mejor que la nuestra, un juicio tal no puede verse desde el vacio, sino que en relacin a un sistema
de valores y teniendo en cuenta el grado de desarrollo de cada cultura.De acuerdo con la nocin de sociedad justa la organizacin social de estos indios, dadas las circunstancias de adversidad en las que se
desarrollaron, ha sido mas racional y mas justa que las sociedades contemporneas.Es difcil ver al nuestro como a un mundo justo.-el siglo ms violento de la historia fue el XX
-se dispone hoy de recursos suficientes para satisfacer las necesidades basicas de todos los habitantes de mundo y uno de cada 5 pasa
hambre y ms de la mitad son pobres
-la cifras de la poblacin reclusa es un dato elocuente sobre lo deficitario de nuestro orden social.El hecho de que las sociedades sean mas complejas no trae aparejado un mayor grado de justicia.Una mayor presencia del derecho, de instrumentos jurdicos, no lleva necesariamente aparejado un orden social de tipo superior.La hiptesis del no Derecho
El tener conciencia de vivir en una sociedad injusta hizo que muchos hipotizaran sobre la existencia de una Edad de Oro.-En el pasado: el relato del paraso terrenal bblico,
autores clsicos como Hesodo , Ovidio, Virgilio, Sneca
relatos como Don Quijote
-En el futuro pero en el mas ac: anarquistas y marxistas de XIX y XX
-En el futuro pero en el mas all: es decir, en los cielos, la religin catica postula que el pecado original provoca la perdida del paraso
terrenal, la aparicin del mal en el mundo y el surgimiento del derecho y del Estado.- Esto justifica el uso de la coaccin en este mundo.Marxismo y Derecho
Existe una lgica del desarrollo social y la clave para comprender cada sociedad se encuentra en el modo de produccin.Hay una sucesin no solo cronolgica sino que lgica referida a los modos de produccin.Derecho y Estado surgen histricamente cuando aparecen las clases sociales, lo cual acurre con el modo de
PRIMITIVAS
ASITICO
produccin
ANTIGUO
asitico (antiguo Egipto, Mesopotamia y hasta hace poco de China y de la India).
FEUDAL
Las clases dejaran de existir cuando se pase de la sociedad capitalista a la sociedad comunista, que de nuevo, como
CAPITALISTA
en
las primitivas, no habr clases ni conflictos.
Anarquismo hoy goza de mala salud.-( en nada se parece al neoliberalismo)
El marxismos fue prcticamente barrido de escena con la cada del muro y de la URSS

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Hay muchas tesis del marxismo que hay que desechar, como por ejemplo su concepcin de la historia, pero hay otras que no poseen ese
carcter catatonico sobre las cuales no existe razn para abandonarlas, como por ejemplo : el derecho surge del conflicto de clases, por lo
que es un fenmeno histrico que acompaa nicamente al desarrollo de cierto tipo de sociedades
Sociedades sin Derecho?
Volviendo a los Cheyennes: Caractersticas:
-Cazadores.
- No se hablaba propiamente de clases sociales
-Recolectores
- Sistemas de propiedad privada (salvo la tierra y los fetiches)
-Haba normas que prohiban y sancionaban-----EXISTE POR ELLO DERECHO?
La base de esas prescripciones tenan un carcter religioso, lo cual no ocurre con nuestros sistemas jurdicos, que se basan en la separacin
entre derecho y religin. as, estos indios crean que los hombres estaban subordinados a fuerzas naturales y a espritus de la naturaleza; la
muerte de un cheyenne por otro contaminaba al homicida pero tambin a los fetiches de la tribu , y hasta que estos no se purifique la mala
suerte seguira a la tribu .Adems, existan autoridades elegidas regularmente, pero que diferan en diversos aspectos de los rganos
legislativos, ejecutivos y judiciales de nuestros sistemas. No haba legislativo ni tampoco separacin entre ejecutivo y judicial. tampoco
haba cdigos o juristas.Una cosa es afirmar que donde hay sociedad hay derecho y otra (mas cierta) es decir que donde hay sociedad hay normas y
sanciones
Que no necesariamente deben ser jurdicas sino que morales, religiosas, costumbres, etc
El hecho de que una norma ponga un limite, eso no lo hace jurdica.Qu es el Derecho?
Es difcil contestarla y estamos lejos de un consenso
-Marxistas: para que haya derecho debe existir un Estado y autoridades centralizadas
-Antroplogos: son jurdicas aquellas normas que se conciben y aplican como obligaciones vinculantes, basta que se de un relacin de
reciprocidad, esto es, que exista una presin dentro del grupo, lo cual puede darse sin necesidad de autoridad. Estos se preguntan cundo
empieza a haber derecho? en gral se puede decir que los antroplogos poseen un concepto ms amplio de derecho que lo que nosotros
entendemos.Hay dificultad para definirlo, pero podemos recurrir a un procedimiento mas razonable que nos acerque mas a la respuesta:
Tendramos que ver cuales son los caracteres del derecho y luego verificar en que sociedad estn presentes y en cual no:
Lo privativo del derecho no es la norma que manda o prohbe, ya que tambin lo hace la costumbre la moral y la religin
Lo privativo s lo vemos en la existencia de rganos pblicos, autoridades.1-autoridades legislativas y administrativas(establecen o modifican normas) 2-autoridades judiciales( aplican normas y resuelven conflictos
en forma vinculante)
3-autoridades(policiales) con poder para hacer cumplir las decisiones judiciales, recurriendo en ultimo termina al
ejercicio de la fuerza fsica.Los cheyennes, posean entonces un derecho rudimentario o primitivo.
Pero, han existido sociedades sin ellos, o sea sin ningn tipo de autoridad permanente.
Normas y autoridades
As, los Esquimales.- Caractersticas :
Cazadores Pescadores Organizados en grupos locales pequeos Sin autoridad permanente
Si hay un jefe: no es superior a los dems miembros, no tiene un procedimiento de eleccin..es siempre el mejor cazador
La falta de autoridad no quiere decir que no existan disputas.
La realizacin de los hombres estaba dada por el existo en la posesin de comida y mujeres
Comida- no era muy problemtico ya que era importante ser benefactor pblico(nadie deba tener mas de lo que se puede usar)
Mujeres- aca estaba el problema--el adulterio (tener relaciones sin el permiso del marido o cuando hay apropiacin por la fuerza de la mujer
de otro),
__Soluciones posibles:
-Desafiar al ofensor por medio de un torneo de canciones, y la reconciliacin de ambos no se resolva estableciendo derechos y
obligaciones, sino que lo que se persigue es que los litigantes queden psicolgicamente satisfechos.
-Otras veces, los conflictos se resuelven por medio de combates reglamentados en los cuales se pegaban con los puos o con la cabeza. En
muchos casos el conflicto provocaba la muerte del ofensor, aqu, la tasa de homicidios era muy alta; (dar muerte era una de las formas de
resolver los conflictos).El que daba muerte poda no solo no recibir desaprobacin sino que adems aumentaba su prestigio. Esto no ocurra
con el homicida reincidente(esto implica que si existen entre los esquimales limites al ejercicio de la violencia), al cual lo consideraban como
una amenaza social, un enemigo pblico que era castigado con la muerte por un miembro de la comunidad (un agente de la comunidad),
que ha tenido la aprobacin del grupo para actuar en ese caso (aprobacin que es necesaria para que ello no sea considerado como un
nuevo homicidio que de lugar a futuras venganzas).
Conclusin:- Puede decirse que la sociedad esquimal es una sociedad anarquista, sin autoridades permanentes, ni tribunales, policas y
normas escritas. No existira aqu un orden jurdico sino ms bien un orden social obtenido por medio de normas morales o religiosas. No
hay derecho, ni siquiera rudimentario.El Derecho y el conflicto
Repaso: Carcter acusadamente jurdico de nuestras sociedades, mayor aun cuanto mas avanzada es la sociedad. Esto, necesariamente
no es de por si un dato positivo con respecto a la justicia del orden social.- El derecho no ha estado presente en todo tipo de sociedad y
puede que este presente en muchas de ellas pero no en el mismo grado.- ej: los esquimales, por la carencia de instituciones caractersticas
de los sistemas jurdicos evolucionados, no tienen derecho.- Un ejemplo intermedio.- los cheyennes: poseen un derecho rudimentario, ya
que existen instituciones o algunas de ellas y aunque su conformacin no sea igual a sus homologas actuales y avanzadas.Grados de juricidad
Lo visto sugiere pensar que la juridicidad de las sociedades puede ser graduable y formar asi una escala
Primero hay que ver como se forma un sistema jurdico evolucionado
-MECANISMO DE MEDIACION ( PARTICIPACION DE UN 3 IMPARCIAL)

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-TRIBUNALES ( LA DECISIN DEL TERCERO VINCULA A LAS PARTES)
-POLICIA, ( UTILIZACION DE LA FUERZA ARMADA PARA CUMPLIR CON LAS NORMAS)
-JURISTAS PROFESIONALES O ABOGADOS ( ASESORAN A LAS PRTES PROPONEN DIVERSAS INTERPRETACIONES DE NORMAS)
-LEGISLACION

Importante: cada caracterstica es condicin necesaria, pero no suficiente para que exista la siguiente de al escala
GRADO 0
GRADO 1
GRADO 2
GRADO 3
GRADO 4
GRADO 5

-----

------------------MEDIACION,
MEDIACION, TRIBUNALES,
MEDIACION, TRIBUNALES, POLICIA,
MEDIACION, TRIBUNALES, POLICIA, ABOGADOS
MEDIACION, TRIBUNALES, POLICIA, ABOGADOS, LEGISLACION

Las sociedades del mismo grado comparten rasgos de carcter social econmico y cultural
Ej: grado 0: no hay ni mediacin, sociedad simple, poca poblacin, sin escritura ni moneda y los bienes son comunes
Conexin necesaria entre Derecho y conflicto.
Llegamos as a una concepcin muy parecida a la de Marx pero a la vez diferente.EL DERECHO EXISTE POR QUE EXISTE CONFLICTO
O, MEJOR DICHO( puesto que las sociedades no organizadas jurdicamente tambin son conflictivas ) CIERTO TIPO DE CONFLICTO: El
que enfrenta a los miembros de una sociedad o de diferentes sociedades o a grupos dentro de una misma sociedad.
Este conflicto siempre existi en sociedades con cierto nivel de complejidad, y para su solucin, se hicieron necesarias ciertas
instituciones(mediacin, tribunales, polica, abogados, legislacin...segn cual sea la sociedad)
No solo en cada grado vemos un mayor numero de instrumentos par ala solucin de conflictos, sino que admas, un mismo instrumento se
complejiza en al medida que aumenta la complejidad de la sociedad, por lo que no es lo mismo la mediacin en el grado 0 que en le grado
5.-

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CAPITULO 2 Atienza

__PERO QUE ES EL DERECHO__

Una cuestin difcil


El problema de contestar al pregunta de que es el derecho? ha trado la amargura de no pocos juristas, en especial de los que estudian al
derecho desde un punto de vista muy gral como lo son los filsofos del derecho o tericos.ES DIFCIL DEFINIRLO POR :
Ordenamientos no estatales
Hay varias causas de esa complejidad definitoria: dado que el derecho es un fenmeno histrico, relativo a sociedades concretas, la
juridicidad quiza no puede aprehenderse a partir de propiedades muy abstractas, prescindan del espacio y del tiempo.- por ello, si se parte
del derecho de las sociedades contemporneas o mas exactamente de las sociedades estatales, se elegiran como notas definitorias
propiedades que quiza no se encuentren o que no se encuentren en el mismo grado en otros tipos de sociedades: ej: las primitivas, la
internacional, las comunidades de creyentes etc.- Ac se ve que otra complejidad definitoria es la existencia de derechos no estatales.-Derechos primitivos.- Dada la inexistencia del conflicto especifico del cual hablbamos en el capitulo anterior, se hace
innecesario en ella la existencia de instituciones para la solucin de ese conflicto.- Adems, son sociedades donde es difcil separar
aspectos jurdicos del resto de los elementos morales, religiosos, consuetudinarios.-Derecho internacional.- No existe un Estado mundial, los destinatarios de sus normas no son los individuos sino que
los Estados, no hay en el orden internacional algo completamente equivalente a una legislatura, una jurisdiccin, una policia .- todo esto le
da al orden internacional un tinte de original, pero no son causas suficiente como para negarle juridicidad. Es un sistema jurdico peculiar,
sus normas tienen origen convencional, en lugar de mecanismos estrictamente jurisdiccionales tienen especial relevancia como forma de
soclucion de conflictos a la negaciacion, arbitraje, conciliacin, buenos oficios; las sanciones caractersticas no son aqu de tipo coactivo,
aunque no falten del todo como en los casos de guerra o las represalias,. Aca hablamos de sanciones consistentes en medidas como la
condena pblica, el no reconocimiento de los actos de otros Estados, atribucin de responsabilidad internacional.- Los internacionalistas
dicen que no debe identificarse derecho con derecho estatal.-Derecho cannico.Este tambin es un derecho no estatal, tiene muchas semejanzas con los ordenamientos plenamente jurdicos:
<Sus normas guan las conductas de los destinatarios,
<Muchos de sus cnones son parecidos a las normas de derecho estatal:
<Hay autoridades judiciales y legislativas
por ej : la promesa de matrimonio no da origen a accin para pedir su
<Algunas de sus sanciones son idnticas
celebracin, pero si para el resarcimiento de daos si de daos se de
algun modo
a las estatales ej: resarcimiento de daos
es debido.o prohibicin de residir en un determinado lugar
Estas similitudes se explican por el hecho de la influencia histrica del derecho cannico en el estatal, no obstante, existen diferencias que
no son meramente accesorias.- por ejemplo
Derecho cannico ( y sus diferencias con el derecho estatal)
Ncleo el derecho divino, o sea
Fin ltimo: salvacin de las alma
un conjunto de normas
inmodificables que
provienen del Dios
Sus normas: (la mayoria) no solo__________aun cuando sean normas que________________algunas de sus sanciones difieren en gran
medida
regulan la conducta externa
regulen la conducta externa,
de las del derecho estatal: ej: la
excomunin
sino que ademas rigen fuero
este derecho se centra en acciones que
interno
no son equiparables a las que son centro
de atencin del derecho estatal: ej: sin licencia
del obispo del lugar nadie puede
realizar legtimamente exorcismos
Se puede decir, que hoy, en gral, el derecho cannico regula conductas distintas a las reguladas por el derecho estatal.-Derecho de grupos minoritarios.- Son grupos o comunidades ajenas al estado y que poseen ordenamientos que
regulan la conducta de sus miembro o ciertos aspectos de ellas.
Gitanos
algunas de las normas de esta comunidad se oponen frontalmente a las normas de los estados, por lo que es difcil reconocer
validez simultanea a ambos ordenamientos.- no obstante hay casos donde no tendra que haber conflicto, como por ej: en el
reconocimiento de un matrimonio realizado segn el rito gitano (aun cuando un tribunal cataln haya denegado una pensin a
un viuda por el hecho de no estar casada por las normas estatales).- En relacin con lo penal, la ley gitana se basa en la
responsabilidad objetiva: es decir, quien hiere o mata a otro responde aunque no pueda ser considerado culpable
Variedades de perspectivas
Otra dificultad en encontrar la definicin de derecho deriva del carcter complejo del fenmeno al que se alude con tal expresin. Aun
cuando nos circunscribimos al derecho estatal, no cabe duda que el mismo se trata de una practica social que nos envuelve a todos en gral y

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a otros en particular; por ello, dada la variedad de perspectivas desde las cuales podemos entrar en contacto con esa practica, podemos
hablar de diferentes imgenes de al misma.-Operadores jurdicos: legisladores, jueces, abogados
Como se ve la derecho desde los diferentes roles?
Legisladores y juristas al servicio del poder ejecutivo.- el derecho es un instrumento par alcanzar ciertas metas de carcter poltico,
econmico, etc.
Jueces: adoptan una postura o perspectiva ms interna, mas moralista, o sea, no es un medio sino que un fin en s mismo. Deben procurar
que sus decisiones resulten conforme con el derecho.Abogado : su punto de vista es estratgico; el derecho es para ellos como un conjunto de reglas de un juego que deben saber utilizar con
habilidad para servir a los intereses de sus clientes.-Estudiosos del Derecho
Estos son los que elaboran la dogmtica jurdica, es decir, la ordenacin de un sector del derecho con el propsito de suministrar criterios
para facilitar su aplicacin, interpretacin y modificacin.- Estos adoptan una perspectiva semejante a la de los jueces, aunque ms distante,
es decir, menos interna y comprometida.Socilogos, antroplogos, psiclogos, historiadores, en cambio, adoptan un posicin externa y no comprometida.- Son espectadores de un
juego en el cual no participan y que contemplan con el objeto de entenderlo y no contribuyen a su funcionamiento o modificacin.Segn la rama del derecho en la cual nos situemos, la visin del mismo puede variar
Penalistas: estos destacan el elemento coactivo estatal
Civilistas(derecho de los contratos) ven al derecho como a un instrumento para hacer posible arreglo entre partes que posean intereses
distintos.Para estos ltimos el derecho es un medio para conseguir ciertos fines , es un mecanismo de construccin social.Incluso cuando nos situamos frente al derecho desde la misma perspectiva profesional o desde el cultivo de una misma disciplina terica , se
suelen dar ciertas diferencias que poseen bases ideolgicas, histricas, etc.- Por ejemplo, si nos preguntramos de que manera se ha visto
o se ve al derecho desde la perspectiva de los filsofos o tericos del derecho, seria imposible encontrar una respuesta nica.<Tomas de Aquino(y otros iusnaturalistas).- el derecho-la ley-_____parecera contestar a la pregunta: cmo debera ser el derecho o
cuando un
es la ordenacin de la razn encaminada al bien comn.derecho es justo?(cuando tiende al bien comn)
<Kelsen : el derecho es un conjunto de normas coactivas.____parece contestar a la pregunta cmo esta estructurado o cuales son sus
elementos?
<Marx : el derecho(y el Estado) es un instrumento de_____parece contestar a la pregunta para qu sirve el derecho?
dominacin de una clase sobre otra.-Ciudadanos
Esta es la perspectiva de la gente en general, la misma puede depender de diferentes factores: posicin social, ideologa, profesin, etc.pero vale la pena remarcar que lo que viven bajo un mismo rgimen jurdico no lo contemplan a este nicamente desde una perspectiva
estratgica
La perspectiva del hombre malo: el cual considera nicamente el como escapar de las sanciones jurdicas y , en gral, en como obtener el
mximo provecho del orden jurdico.La perspectiva del hombre bueno: posee una actitud de tipo moral, consideran al sistema jurdico como un orden justificado y que debe ser
obedecido no solo por temor a una sancin sino por el hecho de que en l se plasma el sustrato moral de una sociedad.Ese doble plano estratgico/moral no es excluyente: ha veces, frente a algunos aspectos del derecho nuestra actitud es estratgica : nadie
firmara un contrato por razones morales.-Pero en relacin con otros elementos del derecho, nuestra actitud es de tipo moral: ej: la vida, no
nos quitan la vida solo por temor a una sancin; la eutanasia, la posturas frente a la misma no poseen un tinte estratgico sino que moral
Carcter prctico y valorativos del Derecho
El derecho es una forma de regular al conducta de la gente y ello envuelve necesariamente juicios de valor
Si hay conductas que castigan al homicidio es por que el legislador valor negativamente esas conductas y si estamos en democracia tales
juicios de valor coinciden con los de la sociedad
Cuando un juez condena, no solo implica que una persona recibir una pena, sino que adems hace un reproche a la conducta, en nombre
de la comunidad.Esa connotaciones prcticas y valorativas estn al en pregunta qu es el derecho?
Nuestro inters por el derecho no es solo cognoscitivo sino que adems cognoscitivo y practico: si nos interesa saber qu conductas estn
prohibidas no es solo para saber o conocer algn aspecto de realidad, sino tambin para que con ello podamos guiar nuestra conducta .Kant defini al derecho como conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede conciliarse con el arbitrio de otro, segn una
ley general de libertad.- (es lo que hace posible la libertad de todos)
Pero esta definicin...es prescriptiva o descriptiva? Se refiere a lo que es o a lo que debe ser el derecho?...estas dificultades son las que
nos encontramos en la posible definicin de derecho...dificultades que no las vemos en otras ciencias: gentica, fsica: no tiene sentido
plantearse si la estructura del ADN es o no la que debera ser.-lo mismo podemos predicar de un electrn .Otra dificultad para definir al derecho lo encontramos justamente en el concepto de definicin.- como ser esta cuestin que en una obra de
Hart , el autor llega a la conclusin de que la definicin de derecho resulta demasiado compleja como para que pueda ser encerrada en una
simple clusula definitoria.Las definiciones en el Derecho La definicin de definicin no es una cuestin pacifica
DEFINIR: OPERACIN MEDIANTE LA CUAL SE ESCRIBE, SE ESPECIFICA, SE ACLARA O SE ESTABLECE EL SIGNIFICADO DE
UNA EXPRESIN LINGSTICA.Definiciones legislativas

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En este plano la definicin sirve para dar mayor claridad y precisin a los textos y por ello opera tambin como un mecanismo de distribucin
de poder: por ej: si el legislador define con exactitud hace que el poder de los aplicadores y de los interpretadores sea el menos posible.Suele hablarse de 3 tipos de definiciones:
-Lexicogrficas
Indican o describen en que sentido o sentidos los hablantes de una lengua utilizan una determinada expresin.- son las definiciones del
diccionario
-Estipulativas
Son las que establecen que cierto trmino debe usarse o entenderse en cierto sentido.- esto ocurre cuando a un termino ya existente se le
atribuye un significado diferente o cuando se introduce un nuevo termino para el que se propone un determinado significado (esto ultimo
ocurre con frecuencia el lenguaje cientfico y muy poco en el jurdico).-Redefiniciones
Se parte del significado usual de una expresin y , a partir de all, precisar dicho significado.- Esta a mitad de camino entre las dos
anteriores.Que es lo que ocurre con una ley?
Por razones de economa una ley no tiene definiciones lexicogrficas o de diccionario.- cuando se escribe en determinado lenguaje
natural y no se dice otra cosa que aclare que se usa una determinada palabra en otro sentido, se entiende que las palabras poseen el
sentido usual de esa lengua.En general las definiciones legislativas son o estipulativas o redefinitorias
<Ej de estipulativa: definicin de alimento del cdigo civil.- Ac se dice que alimento para el derecho no es lo que dice el diccionario sino que
comprende
ARTICULO 372.CC Argentina-: La prestacin de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia, habitacin y vestuario
correspondiente a la condicin del que la recibe, y tambin lo necesario para la asistencia en las enfermedades.
ARTICULO 142 CC Espaol-: Todo aquello que es indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia mdica, incluyendo en
ciertos casos la educacin e instruccin e incluso gastos de embarazo y parto.<Ej de redefinicin: cuando el robo es definido por el cdigo penal: supone apoderarse de cosas muebles ajenas con animo de lucro y
empleando fuerza en las cosas o violencia o intimidacin en las personas.Definiciones doctrinales y anlisis conceptual
Las obras que escriben los estudiosos del derecho suelen ser libros que versan sobre otros libros.- Un tratado de derecho penal trata sobre
lo que el Cdigo Penal estableces sobre las conductas tpicas, de las opiniones de otros tratadistas, y de los criterios utilizados por los
tribunales al aplicar esas normas.- En los libros de derecho abundan las definiciones y muchas de ellas consisten en redefiniciones de las
definiciones legislativas.- Por ejemplo, el cdigo civil considera alimentos a la asistencia medica, lo cual es un ejemplo de redefinicin de
una definicin lexicografica, pero como debe entenderse esa expresin? Se incluye en ella a un tratamiento de
adelgazamiento?..justamente lo que hacen los juristas es dar definicione sde los trminos usados por el legislador que resulten mas
acabadas, mas precisas, que las de este ltimo.No obstante, la funcin de las definiciones legislativas y de las doctrinales es la misma: nos permiten sustituir ciertas expresiones cuyo
significado no es claro, por otras cuyo significado resulte mas claro.- As, las definiciones vendran a ser elementos auxiliares para
comprender los mensajes directivos del derecho.En los libros de derecho existen otro tipo de definiciones referidas a trminos tericos :ej : delito, acto administrativo, etc.-estas parecen
cumplir una funcin diferente.Los penalistas definen delito como ACCIN TIPICA, ANTIJURDICA, CULPABLE Y PUNIBLE.- Esto no implica o no parecen querer
expresar simplemente que cada vez que nos encontremos con la palabra delito podemos sustituirla por estos trminos.- Las palabras tpico o
antijurdico no son fcilmente comprensibles, no son para el lector usual mas claros que delito.- Estos trminos son mas bien
construcciones.- los penalistas ven en la definicin de delito un instrumento terico que les resulta de utilidad en diversos sentidos : tratan de
una manera unitaria y sistemtica una seria de cuestiones que afectan a todos los supuestos de conductas delictivas, adems le suministra
un esquema a seguir al estudiar cada uno de los delitos.La definicin no puede verse o no puede verse nicamente como una gua para poder entender mejor los enunciados en los que aparecen
usados.Son mas bien el resultado de anlisis conceptuales previos que pueden ser utilizados como una herramienta de exposicin y de clarificacin
terica.Definiciones reales .- -El esencialismo lingstico-Sobre las naturalezas jurdicas
A veces los juristas atribuyen a las definiciones una funcin practica que consiste en resolver un problema normativo, en encontrar una
solucion que no estaba o solo estaba de manera implcita en las normas del sistema .- un ejemplo de ello es la bsqueda de al naturaleza
jurdica de una determinada institucin.- tomemos por ejemplo a la enfiteusis.- en esta institucin dos personas tienen ciertos derechos con
respecto a un mismo bien inmueble: el enfiteuta o dueo til tiene sobre la cosa casi la mismas facultades que el dueo exclusivo; el
censualista o dueo directo , posee el derecho a cobrar del enfiteuta una pensin.Hay una disputa entre los civilistas sobre la naturaleza jurdica, es decir, si ambos son condminos o si solo el enfiteuta es el dueo y el otro
posee un derecho real en cosa ajena.- La cuestin suele enfocarse como si se tratara de un problema de definicin y de alli el esfuerzo de
los juristas por descubrir la esencia, la realidad en que la institucin consiste.- Estas definiciones reales, o sea, de cosas u objetos, son
operaciones que permiten conectar palabras con realidades, con objetos fsicos o no .- La definicin verdadera de enfiteusis seria aquella
que capte la verdadera realidad de la institucin.- Una vez lograda esta definicin, su regulacin jurdica tendra que corresponderse con esa
realidad.- por ejemplo, si es un tipo de condominio, entonces las normas que le son aplicables han de diferir de la s que corresponderan
para el caso de que el unico dueos fuera el enfiteuta.-

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La definicin de Derecho
Tres nociones de definicin
Entonces, por lo visto, los juristas utilizan las definiciones de
diferentes maneras, y a partir de ello podemos elaborar 3 nociones distintas de las mismas:
Definicin como: 1-TCNICA PARA DESCRIBIR, INTRODUCIR, MODIFICAR O PRECISAR EL SIGNIFICADO DE CIERTAS
EXPRESIONES
2-HERRAMIENTA PARA EL ANLISIS CONCEPTUAL
3-FORAM DE REFERIRSE A LAS ENTIDADES, A LOS OBJETOS QUE ESTN DETRS DE LAS PALABRAS
ENTONCES: la definicin de derecho
-<puede verse como una operacin lingstica que consiste en mostrar, aclarar los diversos usos del termino derecho.
Esta operacin no plantea demasiados problemas, pero no lleva a grande resultados.-<puede verse como una indagacin de carcter terico o conceptual , el concepto de derecho seria, el concepto jurdico donde desembocan
todos los conceptos jurdicos.
Esta posee un notable inters pero su complejidad es notable
-<puede verse como una investigacin dirigida a encontrar la verdadera esencia, la realidad en que consiste el derecho.
Esta envuelve una serie de errores o de imprecisiones.- Lo que viene los explica.Palabras, conceptos y objetos
Bunge : dice que parece absurdo pensar que los conceptos cientficos deben definirse desde
el primer momento y que en la ciencia, una investigacin no puede empezarse antes de tener definido su objeto(si debe estar identificado
desde el comienzo).- Esto si el posible, ya que muchas veces se parte de conceptos vagos que se dilucidan gradualmente a travs de la
investigacin misma.- puede comenzarse con una descripcin del objeto o de alguna otra forma, sin que sea necesaria una definicin al ppio
de la investigacin.No es necesario empezar definiendo al derecho, sino que basta con recurrir a las distintas experiencias y nociones que cualquiera de
nosotros tiene sobre le derecho.- Si nos planteamos la pregunta de qu es el derecho? No es por que no sepamos nada sobre el mismo
sino que, porque queremos saber mas y mejor que eso que ya sabemos.-Designacin y referencia
Punto de partida: Distincin entre PALABRA, CONCEPTO Y OBJETO

ESTO NO SE DA EN TODOS LOS TRMINOS QUE EXISTAN


Los trminos designan conceptos, el concepto puede o no referirse a la realidad.- por lo que pueden haber
<Trmino sin designacin : ej: el articulo `l no designa por si mismo a ningn concepto
<Trmino que designa concepto que no tiene referencia .- ej : infinito, unicornio, utopia
<Trmino que designa concepto que tiene referencia emprica u objetiva, o sea, objetos que podemos percibir con nuestros
sentidos o que existen por mas que estn mas all de nuestra experiencia directa.- ejemplo : electrn o particula libre
LO SIGUIENTE SE DA CON EL TERMINO `DERECHO

HAY UN TERMINO, ESTE TERMINO DESIGNA UN CONCEPTO, ESTE CONCEPTO TIENE REFERENCIA EN LA REALIDAD
Tambin ocurre con los otros trminos usados por los juristas : ej juez, norma jurdica, etc) Si el significado de una expresin lo constituye
la designacin y la referencia , entonces el termino derecho es plena y pluralmente significativo. En s, el trmino derecho designa un
concepto o mejor dicho varios conceptos, que tienen referencias, dado que con el o con ellos eludimos a una realidad compleja
que incluye normas, instituciones, comportamientos, etc.Es posible una definicin real de Derecho? -Conceptos sin referencia: tipos ideales
-----Existe una razn para pensar que s, pero que no vale para el derecho.-Dado que hay palabras que no tienen referencia, su definicin no
podria hacerse indicando algn tipo de realidad.- As, sabemos que en el mundo en que vivimos no existen los unicornios ni lo que los
juristas llaman legislador racional.- esto conceptos sin referencia son importantes tanto en ciencias formales (la lgica, matemtica.- vemos
asi, por ej:al numero cero) como tambin en las ciencias humanas o sociales.- Cuando utilizamos el concepto de legislador racional, no
hacemos referecia a ningn hombre que existi o que existir sino que lo que tratamos de construir es un modelo ideal de legislador, siendo,
los legisladores empricos , realidades que se aproximan en mayor o menos medida a ese modelo.- este legislador es creado para resolver
problemas de interpretacin: el interprete trata de encontrarle el sentido a una ley oscura ponindose en el lugar de ese ser justo, para ver
asi como hubiera resuelto el mismo. A algunos de estos conceptos sin referencia se los denomina tipos ideales, es decir, no se construyen
para describir una realidad sino que par a configurar un modelo que posea ciertos rasgo que se sabe ninguna realidad posee
completamente.- Tal idealidad puede o no tener una connotacin moral, por lo que se puede construir, por ejemplo, un tipo ideal de buen
juez o de juez corrupto.-----Otra razn, y esto si concierne al derecho, aunque a veces se habla de definiciones ostensivas para referirse a una operacin consistente
en nombrar una expresin y sealar su referencia. Esta tcnica posee valor limitado y sirve para las palabras que tienen referencia a un
unico objeto del mundo como por ejemplo : el juez fulano de tal, aunque en tal caso estariamos frente a una identificacin de un objeto y no
propiamente de una definicin .- La utilidad es dudosa en palabras de clase, o sea que se refieren a conjuntos de objetos ej: juez; no se
puede dar una definicin ostensiva de juez, por que su referencia es muy amplia (los que son, los que han sido y los que seran jueces )
adems es una palabra que designa un concepto que posee varias propiedades (la de ser funcionario publico, la de tener por funcin aplicar
las normas), tales propiedades no son visibles , no son naturales sino institucionales.- Lo mismo ocurre con el termino derecho, dada la
heterogeneidad y complejidad de sus referencias.-----Hay tambin otra razn de mucho peso para argumentar en contra de la posibilidad de una definicin real:
el significado de las palabras es convencional, depende del uso que se haga en diferentes contextos, por ello no hay relacin necesaria entre
palabra y significado.- Los significados, adems, varan con el tiempo y no existe ninguna esencia o realidad inmodificable a la que debemos
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respetar cuando usamos o definimos las palabras.Ej: la palabra alimentos designa conceptos diferentes segn sea usado en la vida
cotidiana o en el contexto del derecho de familia.La enfiteusis ha ido cambiando histricamente.- el poder del censualista se fue
debilitando y el del enfiteuta fortaleciendo, hasta que lleg un momento en que fue incierto cual era el alcance del poder de cada uno.____Es mas razonable decir que a las palabras las usamos en el sentido que nos conviene hacerlo para comunicarnos con fluidez.- Incluir,
por ejemplo, dentro de la palabra derecho al derecho internacional o al cannico, es una cuestin pragmtica que no tiene nada que ver con
la verdad
S el util relacionar palabras y cosas, cuando utilizamos ejemplos lo estamos haciendo y ello es util, pero de a tal operacin no cabria
llamarla definicin.- Una definicin es una operacin relativa al lenguaje y no a la realidad, las mismas relacionan palabras y los conceptos
que designan, con palabras y los correspondientes conceptos.El error del esencialismo esta dada en la falsa creencia de que la relacin entre las palabras y los conceptos no es convencional, sino que
necesario.Los que tratan de desentraar la esencia tratan de llegar a una definicin verdadera, en lugar de plantearse la cuestin relavente en esas
investigaciones que es la de mostrar analogas y diferencias de una institucin con otras que son proximas, a efectos de de resolver un
problema practico : que norma seria aplicable a esa institucin. El jurista que formula la verdadera definicin no parece estar creando nada
sino que descubriendo algo existente.- Definir la esencia enmascara el carcter practico y prescriptivo de esa operacin.Qu son las definiciones?
Son instrumentos de clarificacin lingstica y/o de anlisis conceptual

Sirven para (no para procedimientos para arribar a la esencia de las cosas)
<Informar como se usa una palabra
<Proponer un nuevo uso
<En ocasiones son el resultado de un anlisis conceptual el instrumento para ello

Problemas de ambigedad y de vaguedad AMBAS SON DEFECTOS CONGENITOS DEL LENGUAJE


Derecho objetivo, Derecho subjetivo, Ciencia del Derecho y justicia
Derecho es un termino ambiguo, o sea, susceptibles de varios significados, que generalmente son distinguible por el contexto._____Ejemplo:
Designacin
Para evitar confusiones convendra escribir:
<El derecho de familia se
ha ido transformando
designa el concepto de derecho objetivo
Derecho
<El derecho al divorcio fue
introducido por tal ley
designa el concepto de derecho subjetivo
derecho
<El carcter cientfico del
derecho es discutido
designa el concepto de ciencia del derecho ciencia juridica o dogmatica jurdica
<No hay derecho a que
mueran miles de hombres
designa el concepto de justicia
justicia o justo
diariamente
En ingles cuando hablen de jurisprudence hecen alusion a
la ciencia
del derecho.- habria que utilizar con mayscula
Jurisprudencia
para la ultima acepcin y en minscula para hablar del
conjunto de
decisiones de los tribunales
PUNTUALIZACIONES: 1-Para algunos autores (ej: Kelsen)el derecho objetivo puede reducirse al derecho objetivo.- O sea, si alguien tiene
la facultad jurdica de hacer algo es porque se la otorga el derecho objetivo. El derecho subjetivo vendra a ser tambin un conjunto de
normas. Esto implica primar la categora de derecho objetivo (conjunto de normas coactivas) pero no significa suprimir el concepto de
derecho subjetivo.- Dos conceptos pueden referirse a los mismos fenmenos, as ocurre con triangulo equiltero o triangula equingulo; ron
y estatus en sociologa, ....aca vemos palabras que denotan la misma realidad pero vista desde ngulos diferentes.2-La relacin entre el derecho en sentido objetivo y la ciencia del derecho, es la relacin que se puede establecer
entre un lenguaje objeto y un metalenguaje.La ciencia del derecho puede verse como un conjunto de enunciados sobre derecho positivo; aca aparece la posibilidad de diferenciar entre
normas jurdicas(enunciados jurdicos) y proposiciones jurdicas (enunciados de la ciencia jurdica) que versan o describen a las normas.Hay entre ellas una diferencia en niveles de lenguaje igual a la existente a la que en un curso de ingles dado a espaoles puede
establecerse entre entre el ingles o idioma a aprender y que seria el lenguaje objeto, y el castellano que seria su metalenguaje
Una frase en ingles --------------enunciado del lenguaje objeto---------aca la frase se usa
La traduccin en castellano ----enunciado del metalenguaje-----------aca la frase se menciona
Una norma jurdica o enunciado jurdico es el lenguaje objeto y la proposicin normativa o lenguaje cientfico es el metalenguaje.Lo mismo ocurre, entonces entre Derecho y Ciencia del derecho que seria el metalenguaje.Vaguedad intencional y extensional

-La ambigedad afecta a las palabras y es relativamente fcil de solucionar


-La vaguedad es mas grave y se refiere a los conceptos
Un concepto lo podemos ver o analizar desde un plano intencional o connotativo o en un plano extensional o denotativo.INTENSIN: conjunto de propiedades que caracterizan al concepto
EXTENSIN: campo de aplicacin del concepto
Ej: juez_______intencin _____el conjunto de propiedades---------ser un funcionario que aplica las normas
_______extensin_____el conjunto de personas-------------pasadas, presentes, futuras que son, fuero o sern jueces
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La extensin puede ser vacia.- ej: juez infalible
La intencin y la extensin son inversamente proporcionales: al aumentar las propiedades o notas aumentamos la intencin juez espaol
actual pero a la vez reducimos la extensin ya que solo ser refiere a jueces actuales de Espaa
------VAGUEDAD: SE DA CUANDO O LA INTENCIN O LA EXTENSIN NO ESTA BIEN DETERMINADA
<VAGUEDAD INTENCIONAL: LAS PROPIEDADES DEL CONCEPTO NO PUEDEN DETERMINARSE EXHAUSTIVAMENTE
EJ: DERECHO OBJETIVO ES VAGA INTENCIONALMENTE YA QUE NO SE PUEDEN DETERMINAR TODAS SUS NOTAS
<VAGUEDAD EXTENSIONAL: LA INDETERMINACIN AFECTA AL CAMPO DE APLICACIN DEL CONCEPTO
EJ DE KELSEN: TOMEMOS LAS NOTAS QUE ESTE LE DA A DERECHO: SU CARCTER NORMATIVO Y COACTIVO.-ES
SATISFACTORIO, SOLO LAS NORMAS SON JURDICAS, TODAS LAS NORMAS SON COACTIVAS, ES JURDICA UNA NORMA
INJUSTA?
POR TODO ESTO TAMBIN LA PALABRA DERECHO PADECE DE VAGUEDAD EXTENSIONAL, POR EL HECHO DE QUE NO ESTA
DETERMINADO SU CAMPO DE APLICACIN.- SI HAY UNA ZONA DONDE SE APLICA CON CLARIDAD EL CONCEPTO(AMBITO
ESTATAL)
Y UNA ZONA DE PENUMBRAS (EJ: D DE SOCIEDADES PRIMITIVAS, DERECHO INTERNACIONAL)
AUN SI NOS CIERCUSNCRIBIMOS AL AMBITO ESTATAL ESTA DEFINIDO EL TERMINO ESTADO, NO SERA TAMBIN VAGO?
Es casi imposible eliminar del todo los problemas de la vaguedad dado que el vehculo de los conceptos es un lenguaje natural y
no uno artificial que fuese creado para solucionar el problema(ello ocurre en la matemtica, fsica etc)
El lenguaje del derecho es un lenguaje natural tecnificado y por ello con amplios mrgenes para la vaguedad.- dado que una de las
funciones del derecho la de guiar las conductas de los hombres , por lo que no pueden alejarse mucho del lenguaje natural.-Las definiciones
de los jueces o legisladores no deben ser arbitrarias, si en cambio tiles y fecundas para esa funcin del derecho.Algunas conclusiones
-Un concepto complejo
Por lo que no tendra sentido resolver la complejidad con una simple definicin.- pero esto
no implica la imposibilidad de definirlo, de hecho hemos dado algunas definiciones de diversos autores, ni que tampoco sea intil un anlisis
del significado derecho.- No basta con indicar los usos de la palabra derecho, tambin es necesario dilucidar el concepto
-Errores a evitar Para dilucidar el concepto hay que saltear algunos errores
-error de suponer que los conceptos reflejan esencias inmutables, o sea no hay que suponer la intencin del concepto derecho como si ya
hubiese sido acabadamente descubierta.-(el derecho es un fenmeno variable e histrico )
-error de olvidarse que la palabra derecho es una palabra de clase que denota fenmenos heterogneos, no existe detrs de dicha palabras
un nico ente.-Definicin por gnero prximo y diferencia especfica
Cuando vemos las definiciones ms importantes de
derecho vemos que se tratan de definiciones por gnero propio y diferencia especfica.- ej: cuando se define al hombre como animal racional
(ej: conjunto de normas coactivas) no hay objecin a esa manera de definir pero debe haber cautela al hacerlo.Cautelas:
-no pensar que con ello se llega a definiciones reales
-los conceptos que funciona como genero prximo y diferencia especifica deben ser precisos (sino serian pseudodefiniciones)
Finalmente, hay que darle la razn a Hart: es una simplificacin excesiva el tratar incluir todo lo que implica el derecho en un mera clusula
definitoria.-esto no implica renunciar a saber que es el derecho, sino que exige una mejor estrategia: podemos ponerlo en correlacin con
otros conceptos que poseen un rea de significacin propia y en parte superpuesta( ej: norma, moral, poder,)

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CLASE DEL DIA VIERNES 7 / 9 / 01( PARCIAL ULTIMO VIERNES DE SETIEMBRE-28/7-)


FILOSOFIA DEL DERECHO.
PROFESOR RODRIGUEZ ----REPASO Y CONTINUACION DEL CAPITULO 2 DE ATIENZA.
VAMOS A RETOMAR EL CAPITULO 2.<<CAUSAS DE LA DIFICULTAD DE DEFINIR DERECHO
La 1 causa es que el derecho es un fenmeno social e histrico
NO HAY DOS FENOMENOS IGUALES, LA HISTORIA REGISTRA HECHOS UNICOS. EL HECHO DE QUE SEA UN FENOMENO
HISTORICO SOCIAL HACE QUE SE EXPRESE DE VARIAS MANERAS: POR LO QUE
COMO POR EJ: LA FAMILIA EN JAPON NO ES LO MISMO QUE LA FAMILIA EN ARGENTINA O EN EE.UU, AUNQUE ESTEMOS
HABLANDO DE FAMILIA EN TODOS LOS CASOS. ADEMAS, TENEMOS POR UN LADO AL DERECHO ESTATAL QUE LO TOMAMOS
COMO PARADIGMA; Y POR OTRO LADO NOS ENCONTRAMOS CON LOS ORDEMAMIENTOS DEL DERECHO NO ESTATAL.
La 2 causa de la dificultad para definir el derecho se da en la complejidad del fenmeno
COMO TODAS LAS COSAS COMPLEJAS, EL DERECHO OFRECE UNA VARIEDAD DE PERSPECTIVAS
ESTS PERSPECTIVAS PUEDEN TENER QUE VER CON MUCHAS COSAS, CON LOS ROLES U OPERADORES,
(COMO OCURRE EN LA FAZ PRACTICA, UN ABOGADO O LITIGANTE NO VA A VER LAS COSAS IGUAL QUE UN JUEZ POR EJ,)

La 3causa es el carcter prctico y valorativo del derecho

EL DERECHO REGULA LAS CONDUCTAS, PERO EN CADA REGULACION QUE NOS DA, (SINO HACE O NO HACE TAL
COSA TIENE TAL SANCION, POR EJ: ) NO SOLO VEMOS QUE NOS ESTA DIRIGENFDO LAS CONDUCTAS SINO QUE TAMBIN LAS
ESTA VALORANDO. ENTONCES POR UN LADO IMPLICA UNA DIRECTIVA, PERO LA OTRA CARA DE ESA DIRECTIVA ES UNA
VALORACION, UN JUICIO DE REPROCHE, NOS SENTIMOS REPROCHADOS POR EL DERECHO CUANDO LO TRANSGREDIMOS, O
NOS SIEVA PARA REPROCHAR A OTROS CUANDO LO TRANSGREDEN. ESE CARCTER VALORATIVO Y PRACTIVCO QUE NOS
INVOLUCRA, YA QUE NOS SENTIMOS REGIDOS POR EL D Y VALORADOS POR EL D, TIENE COMO CONTRAPARTE QUE
CUANDO LO DEFINIMOS, NO PODEMOS VER CLARAMENTE LA DEFINICION DE LA PRESCRIPCION( ESTA PRESCIRPCION , EN
SENTIDO AMPLIO, INCLUYEN LAS VALORACIONES; CUANDO DECIMOS: ES MALO FUMAR, ESTAMOS VALORANDO, YA QUE
QUEREMOS DECIR, NO DEBEMOS FUMAR.
EL DERECHO ES UN FENOMENO PRACTICO YA QUE REGULA CONDUCTAS, VALORATIVO PORQUE ESA REGULACION
IMPLICA JUICIOS DE REPROCHE A LOS QUE NO SE DEJAN REGULAR. TODO ESTO HACE QUE AL DEFINIRLO, NO SOLO
DESCRIBAMOS AL DERECHO SINO QUE TALBIEN LO VALOREMOS.
VEAMOS UNA DEFINICION VIEJA DE DERECHO: KANT NOS DICE: ES UN CONJUNTO DE CONDICIONES BAJO LAS
CUALES EL ARBITRIO DE UNO ( LA CAPACIDAD DE ELEGIR) PUEDE CONCILIARSE CON EL ARBITRIO DE OTRO, SEGN UN
ALEY GENERAL DE LIBERTAD. ENTONCES, EL DERECHO ES EL QUE NOS POSIBILITARIA QUE TODOS EJECIERAMOS NUESTRA
LIBERTAD.
EJEMPLOS:
.-LO DISPUESTO POR LA LEY DE TRANSITO.- SI CADA UNO QUISIERA CONDUCIR POR DONDE QUISIERA, O ESTACIONAR
DONDE QUISIERAMOS TODOS VERIAMOS RESTRINGIDA NUESTRA LIBERTAD.
.-UN REGLAMENTO DE UNA PENSION UNIVERSITARIA: HAY QUE PONER LA ROPE EN TAL LADO, EL TELEVSOR SE APAGA A TAL
HORA, LA PUERTA SE CIERRA A TAL HORA, ETC. AQU, SI CADA UNO DEJA LA ROPA DONDE QUIERA O LLEGA CUANDO QUIERA,
LA LIBERTAD DE TODOS SE VERIA MENOSCABADA.
PERO... NO SIEMPRE EL DERECHO CONCILIA LOS ARBITRIOS BAJO UNA LEY GRAL DE LIBERTAD, MUCAHAS VECES, LA
LIBERTAD QUE EL DERECHO LES POSIBILITA A ALGUNOS ES LA QUE LES QUITA UNILATERALMENTE A OTROS.

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CON ESTA DEFINICION, NO SOLO DEFINIMOS AL DERECHO SINO QUE DECIMOS LO QUE DEBE SER EL DERECHO. O SEA , UN
DERECHO QUE POSIBIITE EL MAYOR EJERCICIO DE LA LIBERTAD PARA TODOS. ES UNA DEFINICION EN PARTE DESCRIPTIVA Y
EN PARTE PRESCRIPTIVA, DEBERIA ACERCARSE LO MAS POSIBLE A SER ASI.
4 es difcil definir lo que es definir
PARA SABER EN QUE MEDIDA PODEMOS DEFINIR, TENDRIAMOS QUE SABER LO QUE SIGNIFICA O CUANTAS COSAS SIGNIFICA
DEFINIR.(ESTO NO LO DIO EN LA ULTIMA CLASE)

_______________________LAS DEFINICIONES EN EL DERECHO


Primero lo que debemos ver es que la definicin de definicin no es pacfica.

.Comenzamos con definiciones en el derecho para pasar as a las definiciones de derecho.


AQU, ATIENZA, NO PARTE DE LA DEFINICION EN ABSTRACTO, SINO QUE PARTE DE LOS USOS QUE EL DERECHO
HACE DE LA DEFINICION. LUEGO VEREMOS EL TEMA DE LA DEFINICION EN SI MISMA

CONCEPTO DE DEFINICION

OPERACIN MEDIANTE LA CUAL <SE DESCRIBE


<SE ESPECIFICA
EL SIGNIFICADO DE UNA
<SE ACLARA O
EXPRESION LINGISTICA
<SE ESTABLECE
EN POCAS PALABRAS, DEFINIR ES ESPECIFICAR EL SEGNIFICADO DE UN TERMINO. LA TAREA DE DEFINIR, EN EL DERECHO
SE DA EN DIFERENTES AMBITOS:
<LEGISLATIVAS( PRODUCCION DE LEYES)
AQU SIRVEN PARA DAR MAYOR CLARIDAD A LOS TEXTOS Y OPERAN COMO CONCECUENCIA COMO UN MECANISMO DE
DISTRIBUCION DEL PODER. A MAYOR EXACTITUD MENOS PODER LES DEJA A DOGMATICO Y JUECES.
HAY UNA CLASIFICACION QUE TOMA ATIENZA DE LAS DEFINICIONES EN GENERAL.(-3 TIPOS), PARA VER LUEGO CUAL DE
ELLAS SE DA EN EL DERECHO.
-------LEXICOGRAFICAS
SE DESCRIBE, SE CONSTATA, CMO LA MAYORIA DE UNA COMUNIDAD DE UNA LENGUA USAUNA DETERMINADA PALABRA.
REALIZA UN RELEVAMIENTO DE LOS SENTIDOS DE LOS USOS DE UNA PALABRA EN UNA COMUNIDAD.TIPICAMNETE APARECEN
EN LOS DICCIONARIOS. O SEA, CUANDO UNO QUIERE SABER COMO SE USA UNA PALABRA EN UNA COMUNIDAD LEINGISTICA
DEBE RECURRIR AL DICCIONARIO, EL CUAL NOS DIRA COMO SE EMPLEA ESA PALA BRA. ENTONCES, SERIA UN RELEVAMIENTO
DE CMO LA GENTE LO USA, O SEA, CUANDO SE USA TAL PALABRA ES POR QUE SE ESTA DESIGNANDO TAL COSA, SE USA LA
PALABRA X PARA DESIGNAR EL OBJETO Y.
LA LENGUA ES VIVA, CAMBIA DE DIRECCIONES, EVOLUCIONA Y ADEMAS MUCHAS VECES UAN PALABRA EN UN PAIS
QUIERE DECIR ALGO DIFERENTE QUE COMO NOSOTROS LA USAMOS : EJ.- LA PALABRA CANCHA.
LA LEGISLACION NO VA A CONTENER ESTAS DEFINICIONES, EN EL CASO DE QUE NO SE ACLARE EL SIGNIFICADO DE UNA
PALABRA SE ENTIENDE QUE SE ESTA USANDO EN EL SENTIDO DEL DICCIONARIO. SERI, ADEMA, ANTIECONOMICO QUE
PUSIERAMOS EN LOS CODIGOS LAS DEFINICIONES DEL DICCIONARIO SIENDO QUE LA PODEMOS BUSCAR DIRECTAMENTE EN
ESTE.
------ESTIPULATIVAS
IMPLICAN UN DECISION DE APARTARSE DE LOS USOS DE LA COMUNIDAD DE UN ALENGUA. SE ESTABLECE O SE
DECIDE ESTABLECER COMO SIGNIFICADO DE TAL PALABRA, TAL DEFINICION
ESTABLECEN COMO DEBE SER USADO UN TERMINO.
EJ: LA DEFINICION DE ALIMENTOS EN EL CODIGO CIVIL SE APARTA DE LO QUE SIGNIFICA ALIMENTOS PAR ALA COMUNIDAD DE
UNA LENGUA. PARA EL CODIGO ES TODO AQUELLO QUE ES INDISPENSABLE PARA EL SUSTENTO, HABITACION, VESTIDO Y
ASISTENCIA MEDICA, INCLUYENDO EN CIERTOS CASOS, LA EDUCACION, LA INSTRUCCIN, GASTOS DE EMBARAZO Y PARTO.
UN MIEMBRO DE NUESTRA CORTE, HIZOUNA INVESTIGACION SOBRE LA DEFINICION LEGISLATIVA Y LLEGO A LA
CONCLUSION DE QUE NO EXISTE LA DEFINICION ESTIPULATIVA. ESTA SE DARIA EL ISNTANTE EN QUE ALGUIEN SE APARTO DE
LOS USOS Y LE DIO OTRO SENTIDO, PERO UNA VEZ QUE ESE SENTIDO FUE ACEPTADO, ACOGIDO POR LA COMUNIDAD
JURIDICA, JUEZ, ABOGADO,ESTUDIANTE, ETC. ESTA DEFINICION PARA ELLOS PASA A SER LEXICOGRAFICA . SE DIFERENCIA DE
ATIENZA, YA QUE ESTE NO HABLA DE LA COMUNIDAD JURIDICA ( COMUNIDAD PARCIAL ) SINO QUE DE LA COMUNIDAD DE
HABLA EN GRAL, POR LO QUE ESA DEFINICION DE ALIMENTOS ES ESTIPULATIVA PORQUE SE APARTA DEL USO GRAL. ATIENZA
NO HACE DIFERENCIA, NO LE INTERESA PARA SU ANALISIS, QUE PARA UNA PARTE DE LA COMUNIDAD DEL HABLA TAL TEMINO
SEA MAS FAMILIAR.
------REDEFINICION
AQU, HAY UN PARTIR DE ESOS USOS GRALES PARA LUEGO PRECISARLOS.
EJ: ROBO.EN EL USO GRAL ROBAR ES APODERARSE DE LO AJENO SEA CON VIOLENCIA O SIN ELLA( SERIA = ROBAR QUE
HURTAR, JURIDICAMENTE HABLANDO).
LA REDEFINICION, SI PARTE DE LA LEXICOGRAFICA Y LA MODIFICA, ESTARIA A MEDIO CAMINO DE LAS ESTIPULATIVAS Y LAS
LEXICOGRAFICAS.
LOS DOS TIPOS QUE MS SE DAN EN LA LEGISLACION SON LAS ESTIPULATIVAS Y LAS REDEFINICIONES.
<DOCTRINALES Y ANALISIS CONCEPTUAL
OBRAS QUE ESCRIBEN LOS DOCTRINARIOS, EN LAS CUALES ABUNDAN LAS DEFINICIONES. MUCHAS DE ELLAS SUELEN SER
REDEFINICIONES DE CUALQUIER TIPO DE LAS DEFINICIONES LEGISLATIVAS.
EJEMPLO:EL COD CIVIL, ESPECIFICA QUE LO QUE ES ALIMENTO,Y EN ELLO SE REFIRE A LA ASISTENCIA MEDICA . SOBRE
ESTO, TENDRIAMOS QUE PREGUNTARNOS SI POR EJ. UNA INTERVENCION DE CIRUGIA ESTETICA, ENTRA DENTRO DE LA
DEFINICION DE ASISTENCIA MEDICA. AQU, LOS DOCTRINARIOS, TRATADISTAS, DOGMATICOS DEL DERECHO SE VAN A TENER

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QUE PONER A REDEFINIR ESA PARTE DE LA DEFINICION LEGISLATIVA, ESPECIFICANDO QUE SE ENTIENDE POR ASISTENCIA
MEDICA.
_.HASTA ACA HEMOS VISTO LAS LEGISLATIVAS Y LAS DOCTRINARIAS, AMBAS CUMPLEN UNA FUNCION SUSTITUIR LAS
EXPRESIONES ORIGINALES A LOS EFECTOS DE COMPRENDER MAS CLARAMENTE EL TEXO .SI YO LEO QUE LOS CONYUGES
SE DEBEN RECIPROCAMENTE ALIMENTOS , VOY AL CODIGO PARA VER QUE SIGNIFICA ALIMENTOS, SI NO ME QUEDA CLARO
ME VOY A LA DOCTRINA.
PERO SI BIEN EN CIERTO QUE ESTA ES LA FUNCION QUE CUMPLEN ESTAS DEFINICIONES, HAY UN TIPO DE
DEFINICIONES QUE NO SE LIMITA A ESOSINO QUE VA MAS ALLA, ESA FUNCION SERIA SOLO UNA PARTE
ESTAS DEFINICIONES DE LAS QUE HABLAMOS SON LAS DEFINICIONES DE TERMINOS TEORICOS
HAY CIETOS TERMINOS QUE SE DEFINIEN NO SOLAMENTE PARA SUSTITUIRLOS POR LAS DEFINICIONES . ALGUNOS DE ESOS
TERMINOS TEORICOS SON ESPECIFICOS DE RAMAS DEL DERECHO: POR EJ: DELITO- PARA LOS PENELISTAS, ES UNA ACCION,
TIPICA, ANTIJURIDICA, CULPABLE Y PUNIBLE. ESTA DEFINICION ES FRUTO DE UNA CONSTRUCCION TEORICA DE MUCHOS
PENALISTAS(UNOS DE LOS QUE LA DIFUNDIO FUE GIMENEZ DE AZUA).OTRA DEFINICION TEORICA BASICA DE OTRA RAMA DEL
DERECHO ES EL ACTO ADMINISTRATIVO; EN EL DERECHO PROCESAL, LA ACCION PROCESAL,ETC.
HAY OTROS TERMINOS TEORICOS QUE SON COMUNES A TODO EL DERECHO, POR EJ: NORMA, NEGOCIO JURIDICO, SANCION,
DERECHO SUBJETIVO, ETC.
LA DEFINICION DE CUALQUIERA DE ESTOS TERMINOS TEORICOS , NO SE LIMITAN A LA FUNCION DE LAS ANTERIORES
DEFINICIONES LEGISLATIVAS Y DOCTRINARIAS ( AQU, SE REEMPLAZABA EL TERMINO POR LA DEFINICION)CUANDO VEMOS
LAS DEFINICIONES DE LOS TERMINOS TEORICOS, NO LAS UTILIZAMOS PARA EL MERO REEMPLAZO AUTOMATICO EN DONDE
APAREZCA LA PALABRA.- POR EJEMPLO CUANDO VEMOS PALABRA DELITO,NO SOLO SIRVE PARA SU REEMPLAZO POR
ACCION, TIPICA, ANTIJURIDICA, CULPABLE Y PUNIBLE.
ATIENZA NOS DICE EL POR QUE NO ES SOLO PARA ESA FUNCION DE REEMPLAZO: POR UNA PARTE PORQUE ESTOS
CONCEPTOS PUEDEN POR ALLI NO APARECER TAN FRECUENTEMENTE EN LOS TEXTOS LEGALES; POR OTRA PARTE, UNA
DEFINICION SUELE SER MENOS CONOCIDA QUE EL TERMINO DEFINIDO. PARA MUCHA GENTE LE PUEDE RESULTAR MAS
CLARO USAR DIRECTAMENTE LA PALABRA DELITO ANTES QUE USAR LA NOCION DE TIPICO Y ANTIJURIDICO ETC.SI LA
FUNCION DE ALS OTRAS DEFINICIONES ES LA DE SUSTITURI PARA ACLARAR, AQU ME RESULTARIA INUTIL YA QUE ESTARIA
DEFINIENDO LO OSCURO POR ALGO MAS OSCURO.
EN DEFINITIVA, LAS DEFINICIONES DE CONCEPTOS TEORICOS POSEEN 2 FUNCIONES MAS:
SON GUIAS DE EXPOSICION(NOS DA EL ESQUELETO DE LA EXPOSICION):POR EJEMPLO CUANDO EXPLICAMOS UN DELITO
SON DE MUCHA IMPORTANCIA LOS ASPECTOS GENERALES DE TODO DELITO , LO QUE ES ACCION, LO QUE ES TIPICIDAD,
ANTIJURICIDAD, CULPABILIDAD, PUNIBILIDAD, Y ASI TAMBIN NOS AYUDA A DIFERENCIARLOS DE OTRAS FIGURAS DELICTIVASVIOLACION Y ABUSO DESHONESTO POR EJEMPLO.
SON GUIAS DE INVESTIGACION:PONGMOSLE QUE APARECE UN SUPUESTO DE HECHO QUE SE QUIERA CONFIGURAR
COMO UN NUEVO DELITO. PARA INVESTIGAR Y CONSTRUIR ESA NUEVA FIGURA DEBEMOS RECURRIR TAMBIN AL
ANALISIS DE LA ACCION, TIPICA, ANTIJURIDICA, CULPABLE Y PUNIBLE.
<REALES
A VECES LOS JURISTAS ATRIBUYEN A LAS DEFINICIONES UNA FUNCION PRACTICA QUE SONSISTE EN RESOLVER UN
PROBLEMA NORMATIVO, EN ENCONTRAR LA SOLUCION QUE NO ESTABA EN LAS NORMAS DEL SISTEMA.
RODRIGUEZ DICE : QUE MAS QUE DESCRIPCIONES, SON RECURSOS PRACTICOS PARA VER DE QUE MANERA SE
PUEDE CONCEBIR MEJOR UNA INSTITUCION JURIDICA ,EN ORDEN A RESOLVER LAS CONCECUENCIAS QUE LA MISMA
GENERA.
EJ. ENFITEUSIS: ES UNA INSTITUCION QUE HA IDO CAMBIANDO A LO LARGO DEL TIEMPO.
ES UNA INSTITUCION MEDIANTE LA CUAL 2 PERSONAS TIENEN CIERTOS DERECHOS RESPECTO A DETERMINADO
BIEN INMUEBLE. UNA DE ELLAS ES EL ENFITEUTA O DUEO UTIL QUE POSEE SOBRE LA COSA CASI LAS MISMA ATRIBUCIONES
DEL DUEO EXCLUSIVO, LA OTRA PARTE ES EL CENSUALISTA O DUEO DIRECTO , QUE POSEE LE DERECHO DE COBRARLE AL
OTRO UNA PENSION
CUANDO VA PASANDO EL TIEMPO SE VA COMPLICANDO LA CUESTION. LOS CIVILISTAS DISCUTEN
CUAL ES LA NATURALEZA JURIDICA. O SEA LA CUESTION SE PLANTEA SOBRE SI AMBOS SON COPROPIETARIOS O SI BIEN EL
UNICO DUEO ES EL ENFITEUTA Y EL CENSUALISTA TENDRIA SOLO UN DERECHO REAL EN LA COSA AJENA(AQUI SEGN CUAL
SE TOME , VA A HECER VARIAR LA FORMA DE RESOLVER LOS CONFLICTOS).ALLI UNO TRATA DE VER COMO SE DAN LAS
SITUACIONES PARA EDECIR QUE TAL O CUAL FORMA DE PLANTEAR LA CUESTION, SERIA MEJOR QUE PREVALEZCA, YA QUE
RESOLVERIA MEJOR LOS CONFLICTOS DE LA REALIDAD.
SE PLANTEA COMO UN DESCUBRIR LA NATURALEZA JURIDICA, COMO UN PROBLEMA DE DEFINICION. AQUI VEMOS
QUE SE PRESENTAN COMO DEFINICION PERO EN REALIDAD SON PROPUESTAS PARA ENFOCAR ESA FIGURA DE LA FORMA
QUE RESUELVA MEJOR LOS CONFLICTOS. DE AH EL ESFUERZO DE VER CUAL ES LA ESENCIA, LA REALIDAD, EN QUE
CONSISTE LA ENFITEUSIS.
UNA COSA ES SUPONER QUE LA ENFITEUSIS COMO TAL TIENE UNA ESENCIA, QUE UNO TIENE QUE EXTRAERLE Y
DESCUBRIRLE. NOSOTROS SACAMOS DE ESE HECHO QUE ES LA ENFITEUSIS, O SEA PRETENDO SACAR DE LA REALIDAD , DE
LO FACTICO , UNA ESPECIE DE DESCRIPCION DE LO FACTICO. ATIENZA NOS DICE QUE ESA PRETENDIDA BUSQUEDA DE LA
NATURALEZA, ESE DESCUBRIMIENTO DE LA ESENCIA, EN REALIDAD SE PLANTEA AS( POR ESO SON REALES , PORQUE YO
BUSCO LA ESENCIA DE LA RES-LA COSA-, EL FENOMENO ENFITEUTICO) PARA DARLE AUTORIDAD A LO QUE SE DIGA.
YO NO ESTARIA DESCUBRIENDO UNA ESENCIA, SINO QUE LO QUE ESTARIA HACIENDO ES PROPONER DE QUE
MANERA CONCEBIRLA PARA QUE MNOS SEA MAS UTIL. MUCAHS VECES SE PLANTEA DE UNA FORMA DIFERENTE, COMO SI
UNO SACARA DE LA COSA Y NO QUE PONE EN LA COSA.

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LA NATURALEZA SERIA COMO UNA EENCIA INTRINSECA A LA FIGURA , EN CAMBIOACA NO HABRIA ACA NO HABRIA UNA
ESENCIA INMODIFICABLE , SINO UNA FORMA DE PONER ESA REALIDAD DE MANERA TAL QUE RESULTE UTIL PARA LA SOLCIN
DE CASOS..
LA EXPRESION NATURALEZA JURIDICA, PRETENDERIA DECIR QUE HAY UNA ESENCIA QUE LA FIGURA LLEVA DE POR
SI. ATIENZA DICE, QUE LOS QUE HABLAN DE NATURALEZA JURIDICA, SON LOS QUE PIENSAN QUE EXISTE UAN DEFINICION
REAL, O SEA QUE UNO DE LA COSA DESCUBRE LA ESENCIA. ESTO EN REALIDA ENCUBRE UN TEMA QUE NO ES DE EXTRAER
UNA ESENCIA, SINO DE VER COM OABORDA COMO UNO PLANTEAR ESE TEMA PARA QUE SEA MAS UTIL A FINE PRACTICOS.
_______________________DEFINICION DE DERECHO

3 NOCIONES DE DEFINICION

-COMO UNA TECNICA DE ACLARACION O EXPLICACION DE UNA EXPRESION( ATIENZA DICE QUE ES UNA TECNICA
PARA DESCRIBIR , INTRODUCIR MODIFICAR Y PRECISAR EL SIGNIFICADO DE CIERTAS EXPRESIONES).
NORMALMENTE LAS UTILIZAMOS PARA ESO. UNO ESTA LEYENDO UN LIBRO Y SI NO ENTIENDE UNA PALABRA LA PUEDE
BUSCAR EN EL DICCIONARIO,RECURRIENDO ASI A LA DEFINICION LEXICOFRAFICA.POSIBLEMENTE TENGA QUE RECURRIR A
UNA DEFINICION ESTIPULATIVA O A UNA REDEFINICION. LOS 3 CASOS, NOS SIRVEN COMO TECNICA PARA ACLARAR LO QUE
ESTAMOS LEYENDO.
-HERRAMIENTA DE ANALISIS CONCEPTUAL
EL QUE ELABORO LA TEORIA DEL DELITO, PRIMERO ELABORO UNA TEORIA PARA LLEGAR A LA DEFINICION DE DELITO.
-COMO FORMA DE REFERIRSE A ENTIDADES, A LOS OBJETOS QUE ESTAN DETRS DE LAS PALABRAS
SERIA LAS LLAMADAS DEFINICIONES REALES. SIGNIFICARIA UNA CORRESPONDENCIA ENTRE LA EXPRESIOENS Y LAS COSAS
SI LO TRASLADAMOS A LA PREGUNTA INICIAL DE LA DEFINICION DE DERECHO , SI USARAMOS L APRIMERA TECNICA DE
DEFINICION(COMO TECNICA PARA ACLARAR), VERIAMOS LOS DIFERENTES USOS DE LA PALABRA DERECHO; SI LA USARAMOS
COMO INDAGACION DE CARCTER TEORICO DEBERIAMOS CONOCER LA TEORIA DEL QUE CONCIBE LA DEFINICION TEORICA
( POR EJ: LA DE ALEXIS, LA DE DURKHEIN, LA DE ATIENZA) SI LA USARAMOS EN EL SENTIDO DE DEFINICION REAL SERIA COMO
UNA DEFINICION DESTINADA A ENCONTRAR LA REALIDAD, LA ESENCIA , MEJOR DICHO , LLAMADA A DESCRIBIR LA REALIDAD.
LA 1 NO DA GRANDES RESULTADOS . LA 2 ES LA QUE MAS NOS INTERESA, PERO PARA ELABORARLA HAY QUE
CONOCER UNA TEORIA. LA 3, VER LA DEFINICION COMO UNA CORRESPONDENCIA SIGNO-COSA , ES UNA FORMA IMPRECISA Y
QUE PARA ESTOS CASOS ES MEJOR ( YA VAMOS A VER POR QUE )NO USAR LA PALABRA DEFINICION- BUNGE LLAMABA
REFERICION A LAS DEFINICIONES REALES, YA QUE SE ESTA HACIENDO UNA DESCRIPCION DE UNA REALIDAD.
BUNGE: NOS DICCE QUE ES ABSURDO PENSAR QUE LOS CONCEPTOS CIENTIFICOS DEBEN DEFINIRSE DESDE EL 1
MOMENTO , Y QUE EN LA CIENDIA, INVESTIGACION NO PUEDE EMPEZARSE SI NO SE DEFINE EL OBJETO . ESTO ES ABSURDO
YA QUE MUCHAS VECES SE PUEDE PARTIR DE CONCEPTOS VAGOS , QUE LUEGO SE VAN DILUCIDANDO CON LA
INVESTIGACION MISMA. NATURALMENTE, EL OBJETO DE LA INVESTIGACION DEBE DETERMINARSE , PERO ELLO PUEDE
HACERSE SIN NECESIDAD DE DEFINIR. ATIENZA TOMA ESTO , Y NOS PLANTEA QUE PARA SABER DE QUE HABLA ESTE LIBRO
NO ES NECESARIO EMPEZAR DEFINIENDO DERECHO. BASTA CON APELAR A LAS DIFERENTES EXPERIENCIAS Y NOCIONES
QUE CUALQUIERA DE LOS LECTORES TIENE DE DERECHO . TODO LECTOR ENTIENDE FRASES EN LA QUE FIGURA EL
DERECHO .
SI NO PREGUNTAMOS QUE ES EL DERECHO , NO ES PORQUE NO SEPAMOS NADA, SINO QUE ES POR QUE NO
ESTAMOS SATISFECHOS CON LO QUE SABEMOS Y POR QUE QUEREMOS SABER MAS O MEJOR LO QUE YA SABEMOS. PARA
TODO ESTO, ATIENZA NOS DICE HAY QUE DISTINGUIR 3 NIVELES, DE LOS CUALES VA A SURGIR PORQUE A CIERTAS COSAS LA
LLAMAMOS DEFINICIONES. ESTOS TRES NIVELES SON LAS PALABRAS, LOS CONCEPTOS Y LOS OBJETOS . NO PODEMOS
CONFUNDIR LA PALABRA, QUE ES UN CONJUNTO DE SONIDOS O DE LETRAS, CON EL CONCEPTO QUE DESIGNA ESA PALABRA.
POR EJ: , EN CASTELLANO, ESTA LA PALABRA CIMA Y LA PALABRA CUMBRE, SON DOS PALABRAS DIFERENTES PERO QUE
DESIGNAN LO MISMO. EN CUALQUIER SIGNO, COMO EL DE LAS ENFEREMERA DE LOS HOSPITALES CON EL DEDO EN LA BOCA
PIDIENDO SILENCIO, UNO DISTINGUE CLARAMENTE EL SIGNO DE L CONCEPTO QUE DESIGNA.
PERO, CON EL SIGNO LUNGISTICO HA SUCEDIDO ALGO DIFERENTE, CADA SIGNO ES COMO LA DOS CARA DE LA MISMA
HOJA, NO PODEMOS SEPARAR SIGNO DE CONCEPTO DESIGNADO. SIEMPRE QUE ESTAMOS PENSANDO NORMALMENTE
PENSAMOS EN PALABRAS, CUANDO MEDITO ESTOY HABLANDO CON MIGO MISMO. ENTONCES, EL MENSAJE DEL SIGNO
LINGISTICO ES INSEPARABLE DEL SIGNIFICADO LINGISTICO.
ADEMS, BUNGE USA LA SIGUIENTE CONVENCION

DERECHO
DERECHO

DOBLE COMILLA PARA EL NIVEL LINGUISTICO- ( SIGNO GRAFICO O FONICO)

SIMPLE COMILLA PARA EL NIVEL CONCEPTUAL (LA IDEA, LA CUAL NO LA PODEMOS PENSAR SIN ALGUN
SIGNO LINGISTICO
DERECHO.SIN COMILLAS, AQUI DESIGNAMOS LE OBJETO REAL
ENTONCES, HAY QUE VER COMO SE CONVIENE USAR LA PALABARA DEFINICION Y POR QUE NO LA VAMOS A USAR PARA LA
CONEXIN CONCEPTO-COSA ( PARA ESTO QUEDARIA, LA PALABRA REFERICION)
CUANDO DECIMOS CIMA, ESTAMOS DESIGNANDO EL CONCEPTO CIMA, ENTONCES LA PALABRA DESIGNA CONCEPTOS. ESE
CONCEPTO SE REFIERE A OBJETOS .
EN GENERAL , DICE ATIENZA, LOS TERMINOS DESIGNAN CONCEPTOS QUE PUEDEN O NO REFERIRSE A AL REALIDAD.
ASI, ENCONTRAMOS _
TERMINOS SIN DESIGNACION
EJ LOS ARTICULOS EL O LA YA QUE NO DESIGNA POR SI MISMOS NINGUN CONCEPTO

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TERMINOS QUE DESIGNANCONCEPTOS SIN REFERENCIA A NINGUN OBJETO
EJ: UNICORNIO, INFINITO , UTOPIA, ETC
TERMINOS QUE DESIGNAN CONCEPTOS CON REFERENCIAS EMPIRICAS U OBJETIVAS
SE REFIEREN A OBJETOS QUE PODEMOS PERCIBIR CON LOS SENTIDO Y QUE EXISTEN AUN CUANDO ESTAN MAS ALLA DE LA
EXPERIENCIA DIRECTA,. EJ: ELECTRON

EN EL DERECHO( COMO EN TODO TERMINO JURIDICO: JUEZ, NORMA JURIDICA, DELITO ,


ETC) SE DA LA EXISTENCIA DE DESIGNACION Y DE REFERENCIA.
ENTONCES, EL SIGNIFICADO DE LAS EXPRESIONES , ESTA CONSTITUIDO POR LA DESIGNACION Y LA REFERENCIA.

EL TERMINO DERECHO, DESIGNA UN CONCEPTO , QUE TIENEN REFERENCIA , YA QUE CON


EL ALUDIMOS A UNA REALIDAD COMPLEJA QUE INCLUYE NORMAS, INSTITUCIONES,
COMPORTAMIENTOS, ETC.
ES POSIBLE UNA DEFINICION REAL DE DERECHO?
UNA RAZON PARA PENSAR ASI, PERO QUE NO VALE PARA EL DERECHO, ES QUE HAY PALABRAS QUE NO TIENE
REFERENCIA, POR LO QUE SU DEFINICION NO PUEDE HACERSE INDICANDO ALGUN TIO DE OBJETO DE LA REALIDAD. ELLO
NO QUIERE DECIR QUE LOS CONCEPTOS Y LA PALABRA QUE USAMOS PARA DESIGNARLOS CAREZCAN DE SENTIDO. TALES
CONCEPTOS SE DAN MUCO EN LAS CISNCIAS FORMALES COMO LA LOGICA O LA MATEMATICA(EJEMPLO. EL N CERO 0-) Y
TAMBIN EN LAS CIENCIAS SOCIALES O HUMANAS. VEMOS ESTO, EN EL HECHO DE QUE LOS JURISTAS SUELEN UTILIZAR EL
CONCEPTO DE LEGISLADOR RACIONAL, EL CUAL NO ES UN HOMBRE NI UN CONJUNTO DE HOMBRES; MAS BIEN ES UN
MODELO IDEAL DE LEGISLADOR AL QUE SE RECURRE PARA RESOLVER PROBLEMAS DE INTERPRETACION; ASI, CUANDO UNA
LEY ES IMPRECISA EN ALGUN ASPECTO, EL LINTERPRETE TRATA DE SOLUCIONAR EL PROBLEMA PONINDOSE EN EL LUGAR
DEL LEGISLADOR RACIONAL ( DEL CUAL , LOS LEGISLADORES EMPIRICOS , NO SON MAS QUE REALIDADES EMPIRICAS QUE
SE APROXIMAN A ESTE MODELO) ESTO ES , TRATANDO DE MOSTRAR QUE ES LO QUE UN SER OMNIPRESENTE Y JUSTO ,
HUBIESE QUERIDO ESTABLECER EN ESE CASO. A ALGUNO SDE ESTOS CONCEPTOS SE LOS DENOMINA TIPOS IDEALES , LOS
CUALES SE CONSTRUYEN NO PARA OFRECER UNA DESCRIPCION DE LA REALIDAD, SINO PARA CONFUGURAR UN MODELO A
PARTIR DE CIERTOS RASGOS QUE NINGUNA REALIDAD POSEE EN SU TOTALIDA. LO IDEAL NO TIENE CONNOTACIONES
MORALES, POR LO QUE PODEMOS COSNTRUIR TIPOS IDEALES DE POR EJEMPLO DE BUEN JUEZ O DE JUEZ CORRUPTO.
ADEMAS, ( Y ESTO SI CONCIERNE AL DERECHO ) AUNQUE A VECES SE HABLE DE DEFINICIONES OSTENSIVAS PARA
REFERIRSE A UNA OPERACIN CONSISTENTE EN NOMBRAR UNA EXPRESION Y SEALAR SU REFERENCIA , ESTO PODRIA
SERVIR PARA LAS PALABRAS QUE TIENEN COMO REFERENCIA UN UNICO OBJETO EN EL MUNDO ( EJ: EL JUEZ FULANO DE
TAL)AUNQUE EN ESTE CASO NO SERIA ADECUADO HABLAR DE DEFINICION SINO MA BIEN DE IDENTIFICACION DE UN
OBJETO .
NO OBSTANTE, POSEE UNA UTILIDAD DUDOSA EN EL CASO DE LAS PALABRAS DE CLASE, QUE SON LAS QUE SE
REFIEREN A UN CONJUNTO DE OBJETOS(EJ: JUEZ, CONTRATO, ETC). NO SE PUEDE DAR UNA DEFINICION OSTENSIVA DE JUEZ
YA QUE SU REFERENCIA ES A TODOS LOS QUE SON, HAN SIDO Y SERAN JUECES; ADEMAS PORQUE LAS PALABRAS DESIGNAN
CONCEPTOS QUE SE CARACTERIZAN POR UNA SERIE DE PROPIEDADES INVISIBLES, NO NATURALES SINO QUE
INSTITUCIONALES( SER FUNCIONARIO PUBLICO, TENER COMO FUNCION LA APLICACIN DE NORMAS)A LAS CUALES NO
PODEMOS MOSTRAR COMO SI FUERAN UN COLOR. PODEMOS PONER EJEMPLOS DE REALIDAES A LAS QUE CONSIDERAMOS
DERECHO: D ROMANO, DESPAOL, D ARGENTINO, ETC ., O EJEMPLOS DE ACCIONES DE CREAR, INTERPRETAR O APLICAR
EL DERECHO , PERO TODO ESO NO ES DEFINIRLO , SINO MAS BIEN UNA FORMA DE IDENTIFICAR APROXIMADAMENTEB DE
QU SE ESTA HABLANDO
OTRA RAZON PARA SER ESCEPTICOS A LAS DEFINICIONES REALES ES EL HECHO DE QUE EL SIGNIFICADO DE LAS
PALABRAS ES CONVENCIONAL,O SEA , DEPENDE DEL USO QUE SEHAGA DE ELLAS EN LSO DIFERENTES CONTEXTOS, POR LO
QUE NO EXISTE RELACIONES NECESARIAS ENTRE PALABRA Y SIGNIFICADO , YA QUE UNA PALABRA PUEDE DESIGNAR
DIVERSOS CONCEPTOS , EL SIGNIFICADO PUEDE VARIAR CON EL TIEMPO, Y ADEMAS, NO HAY UNA ESENCIA O REALIDAD
INMODIFICABLE A AL AQUE TENGAN QUE REFERIRSE LAS PALABRAS O LOS CONCEPTOS( CUANDO TIENE UNA REFERENCIA )
Y QUE DEBAMOS NECESARIAMENTE RESPETARCUANDO LA USAMOS O CUANDO LAS DEFINIMOS . LA PALABRA ALIMENTOS
DESIGNA CONCEPTOS DIFERENCTES EN EL AMBITO DEL D Y DE LA VIDA COTIDIANA. LA PALABRA ENFITEUSIS HA CAMBIADO
HISTORICAMENTE: EN SU ORIGEN EL DUEO DE LA COSA, HOY CENSUALISTA, CONCEDIA A UNA PERSONA , HOY ENFITEUTA,
UN DERECHO SOBRE LA COSA; CON EL TRANSCURSO DEL TIEMPO , EL PODER DEL 1 SE DEBILIT Y EL DEL 2 SE
FORTALECI, Y LLEG UN MOMENTO EN QUE NO ESTABA CLARO QUE ALCANCE CORRESPONDIA A CADA UNO .
ENTONCES, ATIENZA SE PREGUNTA:
QU SENTIDO TIENE DECIR QUE HAY UN SIGNIFICADO ESENCIAL DE AMBOS CONCEPTOS ( ALIMENTOS Y
ENFITEUSIS) ? CUL SERIA? , SI NO HUBIERA..POR QU TIENE QUE HABER UN SIGNIFICADO ESENCIAL DEL DERECHO?... NO
SERA QUE A LAS PALABRA LAS USAMOS SEGN NO SCONVIENE PARA LOGRAR COMUNICARNOS MAS FLUIDAMENTE; NO
SERA QUE RADICA TODO EN UNA CUSTION PRAGMATICA, DE UTILIDAD, Y QUE POR ELLO NO TIENE NADA QUE VER CON LA
VERDAD, EN EL SENTIDO DE CORRESPONDENCIA ENTRE PALABRAS Y COSAS.
ESTO ULTIMO, NO QUIERE SIGNIFICAR QUE NO TENGA SENTIDO ESTABLECER RELACIONES ENTRE LAS PALABRAS Y
LAS COSAS, YA QUE POR EJEMPLO, LA UTILIZACION DE EJEMPLOS, ES UNA FORMA DE HACER ESTAS RELACIONES;: LO QUE
SI QUIERE SIGNIFICAR, ES QUE EN TALES CASOS NO ES ADECUADO HABLAR DE DEFINICIONES, YA QUE UNA DEFINICION ES
UNA OPERACIN RELATIVA A UN LENGUAJE, NO A UNA REALIDAD.
LA PRETENCION DE REALIZAR DEFINICIONES REALIS SE ASIENTA EN LA CREENCIA ERRONEA EN QUE LAS
RELACIONES ENTRE LAS PALABRAS Y SUS SIGNOFICADOS NO ES CONVENCIONAL, SINO QUE TIENEN CARACTER
NECESARIO. TAL ERROR SE VE, POR EJEMPLO , CUANDO LOS JURISTAS QUIEREN BUSCAR LA NATURALEZA JURIDICA DE UAN

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INSTITUCION, COMO SI SE TRATARA DE DESENTRAAR AL ESENCIA Y DE AH SU PRETENCION DE FORMULAR UNA
DEFINICION VERDADERA, EN LUGAR DE PLANTEARSE LA CUASTION VERDADERAMENTE RELEVANTE QUE ES LA DE MOSTRAR
LAS ANALOGIAS Y DIFERENCIAS DE UNA DETERMINADA INSTITUCION CON OTRA QUE LE SEA PROXIMA, A LOS EFECTOS DE
RESOLVER UN PROBLEMA PRACTICO, COMO SERIA EL DE LA NORMATIVA APLICABLE A ESA INSTITUCION.
ENFOCAR ESE PROBLEMA COMO SI SE TRATARA DE DEFINIR UNA REALIDAD , SIRVE PARA ENMASCARAR EL
CARCTER PRACTICO, PRESCRIPTIVO, DE ESA OPERACIN: EL JURISTA QUE FORMULA LA VERDADERA DEFINICION DE UNA
INSTITUCION, NO PARECE ESTAR CREANDO NADA, SINO DESCUBRIENDO ALGO YA PREEXISTENTE.
QU SON LAS DEFINICIONES?
DEBEN CONSIDERARSE COMO INSTRUMENTOS DE CLARIFICACION LINGSTICA Y / O DE ANALISIS CONCEPTUAL:
<<INFORMAN SOBRE: COMO SE USA UNA PALABRA
<<PARA PROPONER ALGUN NUEVO USO
<<PARA PRECISAR UNO Y AEXISTENTE
<< A VECES SON EL RESULTADO DE UN ANALISIS CONCEPTUAL O EL INSTRUMENTO PARA ELLO.

UNIDAD 1

CAPITULO 5_ATIENZA

__DERECHO Y PODER

INTRODUCCIN
La existencia de alguna conexin entre esto elementos ya ha aparecido en captulos anteriores:
<<Cuando encontrbamos la explicacin a la existencia del derecho en la necesidad de establecer un poder social capaz de hacer frente al
tipo de conflicto que surge en las sociedades complejas( o sea, en las que no son primitivas.
<<Cuando establecamos que el concepto de Estado tendra que permitirnos resolver los casos de penumbra sobre la existencia o
no del derecho. (Si hay Estado, esa regulacin sera derecho).
<<Cuando sealbamos que la existencia de sanciones institucionalizadas y coactivas era la principal nota de distincin entre norma jurdica
y moral.
<<Cuando hablbamos de la existencia de un elemento de poder en las definiciones legislativas.
<<Cuando confrontbamos al iusnaturalismo con el iuspositivismo.
Como hemos visto en el capitulo 4 de Atienza, los iusnaturalistas entienden que la caracterstica principal del derecho se encuentra
en la justicia, en la ordenacin justa de la convivencia que un sistema jurdico procura, mientras que los iuspositivistas, al separar el derecho
de la moral y entender el derecho no como un orden con validez para todo s los tiempos y lugares, sino como un fenmeno histrico social,
tiende a subrayar el elemento coactivo del derecho: as Ihering, mostraba la conexin de forma expresiva, al escribir el derecho sin fuerza
es una palabra vaca, una norma jurdica sin coaccin es un fuego que no quema, una luz que no alumbra
__Sin embargo, la diferencia no es tan radical:
<<< Ninguna concepcin del derecho ha negado la existencia de una relacin entre el derecho y el poder, aunque difieren en el
peso atribuido al poder en la relacin.
<<< Ser iusnaturalista no implica desterrar el elemento de la coaccin:
<<< ser positivista, no lleva necesariamente a identificar derecho y fuerza
<<< Adems, es razonable que un iusnaturalista, luego de identificar la justicia como el fin del derecho, tenga en cuenta que dadas
ciertas caractersticas de la naturaleza humana, el fin del derecho no podra lograrse sino es recurriendo a medios coactivos.
<<< El poder coactivo es el instrumento o uno de los instrumentos de que se sirve el derecho para realizar su fin. (La salud es el
fin de la medicina, pero para lograrla se requieren a veces de tratamiento dolorosos.
El iusnaturalismo racionalista(Hobbes, Locke y Rousseau) sostuvo una concepcin de derecho muy vinculada al poder poltico. Los
fenmenos polticos no pueden verse ya(dada la secularizacin del derecho producida desde la ilustracin) en trminos religiosos: el derecho
y el Estado no son productos de la razn o de la voluntad de Dios, sino que son frutos de la convencin o acuerdo racional entre hombres.
Todos estos autores parten as de una teora del pacto social, por medio de la cual explican el paso del Estado de naturaleza a la sociedad
civil, con su consiguiente aparicin de las instituciones jurdicas y polticas. La idea general sera la siguiente: en el Estado de naturaleza los
hombres tienen ciertos derechos naturales, que no pueden hacer valer o poseer si no es constituyendo un poder poltico, o sea, un poder
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capaz de imponerse a cada uno de lo individuos. Tal poder soberano que nace del pacto es el que hace posible la transformacin de los
derechos naturales en derechos civiles.
En definitiva:
<el derecho es inseparable del Estado
<el derecho necesita para existir de la tutela del Estado
<El Estado necesita del derecho para justificarse, dado que lo que legitima al Estado es la proteccin de los derechos de los
hombres.
Desde el lado del positivismo jurdico, hemos visto que en concepciones como la de Hart el aspecto coercitivo est presente.
Adems dos de las caractersticas de lo que constituye el contenido mnimo de derecho natural(la comprensin y fuerza de voluntad
limitadas, y la igualdad aproximada) nos muestran la necesidad y la posibilidad de la coercin. Pero esto esta a su vez equilibrado por la
existencia de otros elementos consustanciales al derecho, como lo sera la existencia de normas secundarias que confieren poderes(y que
no son normas respaldadas en la coaccin, por lo que el resultado de no seguirlas es la nulidad y no la sancin) y la importancia del punto
de vista del aceptante( o sea del que cumple el derecho no por temor sino por considerarlo justificado.
EL CONCEPTO DE PODER
UNA NOCIN COMPLEJA
__WEBER__ escribi que el concepto de poder es sociolgicamente amorfo, por lo que s se entiende por poderla probabilidad de imponer
nuestra propia voluntad en una relacin social, entonces existen innumerables formas de poder, dado que todas las cualidades imaginables
del hombre: la fuerza, el conocimiento, la riqueza, sus modales, su posicin social, y todas las relaciones sociales: de amistad, de familia, de
trabajo, sexuales, polticas etc., pueden colocar a alguien en esa posicin.
__OTROS AUTORES___sealan que el concepto de poder pertenece a la categora de los conceptos esencialmente contestados, o sea,
aquellos que ni siquiera poseen un ncleo significativo indiscutido.
Hay que tener en cuenta, que las anteriores afirmaciones no se refieren al poder en toda su extensin, sino que solo nos hablan del poder
social(el de unos hombres sobre otros)
Adems, est el poder sobre la naturaleza, o sea, el poder cientfico o tcnico para modificar, utilizar, y explotar los recursos naturales.
As, Russel, generalizando a Weber, seala que el poder es la produccin de los efectos buscados cubriendo as ambos tipos de
poder, pero se le critica el hecho de que una persona puede ejercer sobre otra un poder de manera no intencionada(Ej.: ese autor ejerci un
poder sin proponrselo, lo que ejerci fue tal vez una forma de poder llamada influencia, la cual fue ejercida sobre muchas personas que lo
consideraron un modelo de ciudadano y de intelectual.
El derecho tambin tiene que ver con el poder sobre la naturaleza: ejemplos: la investigacin cientfica y tcnica esta regulada por
normas; los derechos ecolgicos importan un limite a favor de generaciones futuras, a la explotacin de los recursos naturales(que son
bienes escasos). Sin embargo, lo que nos interesa bsicamente es el poder social, aunque no pueda desvincularse del otro.
ELEMENTOS DEL PODER
Ese poder social sera la capacidad que un individuo o un conjunto de individuos tienen para afectar al comportamiento (o los
intereses) de otro o de otros.
En una relacin de poder pueden distinguirse diversos elementos:
Individuos o grupos: entre los que se entabla la relacin
El objeto: seria aquello sobre lo que se tiene poder
El comportamiento: o los intereses
El medio o los recursos: o utilizados para afectas los intereses
<Las relaciones de poder son en principio relaciones de asimtricas, desigualitarias, pues parece obvio que el detentador del poder
y el sometido al poder no estn en el mismo plano, no obstante ello no implica que en ciertas relaciones las partes se vallan alternando(en
relacin con el tiempo o cualquier otro factor)
<Ejemplo de relacin de poder: el empresario lo tiene sobre el trabajador dado que puede lograr que este ltimo realice
determinado comportamiento; el juez tiene el poder de hacer que alguien ingrese a la crcel en la medida que dicte una sentencia que prive
a esta persona de su libertad.
<Adems, el ejercicio del poder no implica siempre una ventaja para el detentador y una desventaja para el sometido. Ej: el poder
de los padres sobre los hijos(la patria potestad) debe ser usado nicamente en beneficio de estos ltimos; el poder de los rganos pblicos
que solo se justifica si esta encaminado a lograr intereses generales y no los intereses particulares de los detentadores.
Cabe tener en cuenta que en nuestras sociedades el poder no se reduce a una relacin de tipo personal que tiene lugar entre dos o ms
personas; no es solo el poder de uno sobre otro, sino que estas relaciones pueden resultar notablemente impersonal
Ejemplo: poder que tiene el juez de dictar una sentencia y encarcelar a una persona;: ac no se trata de un poder cara a cara
ejercido directamente por un hombre sobre otro. Puede que la sentencia del juez ocasione la entrada a prisin de una persona, actuando
entonces como una causa contribuyente a producir un resultado, pero esto seria ver la cuestin de manera muy simple, y ello se explica por
lo siguiente:
#El poder del juez de dictar una sentencia no se basa en caractersticas que l como persona posea(fuerza,
inteligencia) sino que es un poder normativo que le han conferido otros individuos en aplicacin de otras normas
jurdicas(constitucionales, procesales) y que estn fuera del control del juez.
#El juez no puede ejercer su poder de cualquier manera, dado que puede condenar, pero aplicando una norma
preestablecida, y en el caso de que el acusado haya realizado una conducta tpica a la cual dicha norma le impone una
sancin.
#Esos hechos deben quedar probados en un juicio en el que participan fiscales, abogados, testigos, el acusado.
La victima, policas, funcionarios de prisiones, etc.

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#Tambin puede ocurrir que ese juez no sea el rgano de ultima instancia, por lo que tal decisin se puede
apelar.
Todo esto demuestra que el poder ejercido por el juez es un poder impersonal, pues su ejercicio supone el concurso de muchos individuos,
normas e instituciones.
TIPOS DE PODER
CLASIFICACION SEGN EL TIPO DE RECURSO UTILIZADO PAR AINFLUIR EN ELA CONDUCTA O INTERESES DE LOS DEMS
_____________-PODER ECONMICO_:Cuando la fuente del poder es la posesin de recursos escasos.
_____________-PODER IDEOLGICO_:la base es la posesin de ciertas formas de saber, de conocimientos, de doctrinas, de
ideas. Poder ideolgico no implica decir poder inmaterial: no es solo que las ideas tengan consecuencias en el
mundo externo, sino que exigen medios materiales para resultar operativas: sin medios de comunicacin no
cabra hablar de este tipo de poder.
_____________-PODER POLTICO_:Es el que se detenta por poseer los instrumentos necesarios para ejercer la fuerza fsica.
Este ltimo, es el poder supremo al cual estn subordinados los otros. El ejercicio legitimo de este poder el monopolio del Estado, pero el
Estado actual, como cualquier otro tambin ejerce los otros dos tipos de poder(como tambin las empresas no solo ejercen solo el
econmico, ni la Iglesia ejerce solo el ideolgico.
Estos 3 tipos(que no son todo los existentes) estn interrelacionados; en realidad el poder impregna todo el tejido social y se concentra en
nudos en los que se cruzan hilos de texturas muy diversas.
DERECHO Y FUERZA
CONEXIN EXTERNA E INTERNA
La relacin mas obvia que cabe establecer el derecho con el poder es la que cabe establecer con la fuerza fsica, y por tanto, con
el Estado, que sera el rgano que monopoliza el uso legitimo de la violencia. Esa relacin entre derecho y fuerza, es a su vez externa como
interna:
Externa_____porque el derecho puede verse como un conjunto de normas que provienen del Estado y a las que el Estado presta
un respaldo coactivo, por lo que la fuerza vendra a ser ac un medio para la realizacin del derecho
Interna____puesto que el derecho es un conjunto de normas que regulan el uso de la fuerza; como vimos antes, las normas que
confieren poderes regulan junto con las que imponen deberes, el uso de la fuerza por parte de las autoridades; y las que confieren poderes
establecen en que casos y de que manera el aparato coactivo se pone al servicio de los particulares.
Naturalmente, el funcionamiento del derecho no exige un uso efectivo de la fuerza, sino que en general basta con la amenaza de recurrir a
ella:
Esta doble conexin, establece las coediciones necesarias para la existencia de un sistema jurdico evolucionado, y ayuda a
entender por qu la juridicidad puede considerarse una cuestin de grado. La cuestin referida a la juricidad del derecho internacional o de
otros derechos no estatales, tiene que ver con estas conexiones entre derecho y poder. En el caso del d internacional, muchas de sus
normas parecen no tener(o no siempre) respaldo coactivo, dada la inexistencia de un Estado mundial, tampoco existen normas eficaces para
regular el uso de la fuerza nivel internacional, en su lugar nos seguimos encontrando con la represalia y con la guerra, las cuales, en las
relaciones entre Estado, seran lo equivalente al recurso de la violencia privada en cuanto procedimiento para resolver las disputas entre los
particulares. Un sistema de normas incapaz de imponerse por la fuerza, no sera un sistema jurdico en el sentido ms estricto de la
expresin, sino que se aproximara a un sistema de moral social. Tampoco podemos considerara que el derecho es un sistema de
dominacin en el que el uso de la fuerza fsica y psicolgica no esta sometido a reglas: as, la antiutopa de Orwell no estara organizada
jurdicamente, su relato que ocurre en Oceana seala que no existen reglas, por lo que tampoco el poder estaba limitado, de lo cual se
infiere que el individuo carece de libertad. El gran hermano no es una institucin jurdica, por que su poder no se ejerce conforme a reglas
preestablecidas.
La funcin ms importante que ha cumplido el Estado consiste justamente en poner limites, por medio del derecho, al ejercicio del
poder. La idea de Estado de derecho, implica que el poder publico no puede ejercerse de cualquier forma, sino de acuerdo con normas
preestablecidas y que cumplen ciertos requisitos, como los sealados por Fuller en el captulo 4.
EL ORIGEN DEL ESTADO
Tanto el derecho y el Estado son un fenmeno histrico en un doble sentido;
1-son realidades que varan en el espacio y en el tiempo: no es igual el Estado chino que el Estado argentino durante la dictadura o
durante la democracia.
2-la organizacin de la sociedad bajo formas jurdicas y estatales son es algo que haya existido siempre, y de seguir existiendo en
el futuro es razonable pensar que ser bajo otras formas distintas.
Si entendemos que el Estado implica la existencia de un centro de autoridad concentrado que dispone de un monopolio de la
fuerza para hacer cumplir las disposiciones de esa autoridad, entonces, el Estado, como el derecho, no ha existido siempre ni incluso existe
hoy en todas las sociedades que conocemos:
Ej: ya vimos que no tiene sentido hablar de un Estado esquimal; o de que existe un Estado o un derecho entre los grupos
bosquimanos que son unos cazadores que se agrupan en grupos de 50 a 100 hombres, donde todos se conoces, las decisiones surgen de
una charla informal y el jefe no posee medios para obligar a los otros a aceptar sus decisiones.
El Estado, en el sentido indicado, surge de manera independiente en diversos lugares y momentos histricos. Algunos Estados,
como los que surgen en el norte de Europa en el medioevo, surgen para hacer frente a la amenaza militar de otros Estados y para explotar
las posibilidades de saqueos y comercio que ofreca la riqueza de Roma y Grecia; tambin existieron los llamados Estados prsticos, que

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seran los que se forman no por la influencia externa de otras sociedades, sino como consecuencia de un proceso en el que fue de gran
importancia la produccin agrcola, que supone la posibilidad de un territorio densamente poblado, con un fuerte excedente econmico(a
diferencia de las sociedades de cazadores y recolectores) y una clase mas o menos numerosa de individuos que no se dedican a la
produccin, sino que a tareas organizativas y militares. Todos estos Estados, Mesopotamia 3300, Egipto 3100, Per en tiempos de cristo,
mesoamrica 300 d.c. etc) tienen en comn el haber nacido en parecidos contextos geogrficos: valles recorridos por ros o lagos, rodeados
por zonas desrticas. En estas condiciones, la necesidad de realizar obras de irrigacin, los llevo a crear grandes ejrcitos de trabajadores,
los cuales vivan bajo el sometimiento de una elite de carcter administrativo, sacerdotal, militar y policial (este es el denominado modo de
produccin asitico).
Si bien, los primeros Estados el ejercicio del poder era desptico, cuando aparecen las clases sociales, tambin se necesit contar
con la existencia de un aparato que concentre el uso de la fuerza, para asegurar el orden social.
EL ESTADO MODERNO
Esta forma de organizacin poltica surge con el Renacimiento (movimiento de las artes y letras europeas caracterizado por el culto hacia la
Antigedad Greco-latina XV-XVI) y vienen a sustituir al Estado Fuedal de la edad media.
Sus notas principales son:
<<Concentracin y monopolizacin del poder poltico que se expresa a travs de la nocin de soberana. Soberano es aquel que no
reconoce a un superior; en cambio, en la edad media se hablaba de dos sociedades perfectas: el Estado o Imperio y la Iglesia, cada cual
soberana en su mbito(hoy solo se reconoce una: la estatal). Histricamente la soberana se predica 1 del monarca absoluto, y luego de las
revoluciones burguesas, del pueblo.
<<La primera forma de Estado moderno fue el Estado Absoluto, el cual se construy a travs de un proceso llamado por Bobbio de
concentracin y centralizacin: concentracin, dado que el rey y sus funcionarios se atribuyen todo poder en sus manos(de dictar leyes, la de
usar la fuerza, la de recaudar, la de juzgar); centralizacin, en el sentido de eliminacin de rdenes jurdicos inferiores(ciudades,
corporaciones, etc.)
<<Otra caracterstica es la distincin entre la esfera de lo pblico y de lo privado, entre el ciudadano y el hombre, entre el Estado y la
sociedad civil.
<<A diferencia de lo que ocurra en la edad media, los individuos comienzan a ser tratados como iguales en cuanto miembros del Estado,
por mas que existan grandes desigualdades en la sociedad civil.
<< En este tipo de organizacin, el poder econmico y el ideolgico, no significa inmediatamente poder poltico. Tal escisin tiene que ver
con el individualismo caracterstico de la poca moderna, dado que frente a la caracterizacin del hombre como ser social y ligado
indisolublemente a una unidad superior llamada Polis o Civitas, aparece el hombre aisladamente considerado, y como consecuencia de ello,
el Estado, no se ve como algo que exista por naturaleza, sino que es producto de un pacto entre los individuos.
Desde su aparicin, el Estado moderno a sufrido grandes transformaciones.
XVII-Paso del Estado absoluto al Estado representativo: primero lo hizo en Inglaterra, y luego en EEUU y Europa: representativo
no significa democrtico dado que si por democracia se entiende el poder poltico que se basa en el sufragio universal, entonces esta existi
a partir del siglo XX.
En el Estado representativo suelen diferenciarse ciertas fases de desarrollo, las cuales se corresponden con las etapas del
capitalismo:
1-Estado garantista, liberal o abstencionista del capitalismo clsico---llega hasta la 1 guerra
2-Estado social, asistencial o intervensionista, del neocapitalismo keynesiano---que entra en crisis hacia la mitad de la dcada del 70
3-Una relativamente nueva forma de Estado que se corresponde con la sociedad capitalista de la informacin y de la globalizacin y que
puede caracterizarse por privatizaciones de lo pblico y por la prdida de soberana de los Estados en beneficio de entidades
supranacionales de carcter poltico(unin europea) o de carcter econmico financiero(empresas multinacionales)
DERECHO Y ESTADO
Son dos conceptos que no pueden entenderse separados el uno del otro y por ello el surgimiento de ambos coincide, adems, las
zonas de juridicidad dudosa son precisamente las que caen fuera del mbito estatal.
Esta conexin se acenta en la poca moderna, en donde Estado y Derecho pasan a ser las caras de la misma moneda:
Por un lado el derecho se configura como un derecho estatal, o sea, como el conjunto de normas que proceden del
Estado.
Por otro lado, el Estado puede verse desde el punto de vista del derecho: el poder del Estado, es legtimo porque se
encuentra sometido al derecho
EL PLURALISMO JURDICO: Todo esto no significa que ambos sean conceptos que se refieran a la misma realidad(coextensivos) ni que
caractericen por las mismas notas(cointensivos. El llamado pluralismo jurdico, la tesis de que existe derecho fuera del Estado, que siempre
ha tenido alguna justificacin, parece cobrar fuerza en las sociedades actuales: esto se da precisamente por la privatizacin de lo pblico y
por la perdida de la soberana estatal a favor de otros organismos. En Europa, el derecho de cada Estado, es administrado por rganos no
estatales(ejemplos: La Unin Europea, la desregulacin, los mecanismos no jurisdiccionales de solucin de conflictos.
Cuando hablamos de pluralismo jurdico, hablamos de la idea de que el derecho no se reduce al derecho estatal, pero esto puede
entenderse de 2 maneras diferentes:
1-Que las fuentes del derecho no se reducen a la ley sino que tambin son fuentes del mismo. la costumbre, los principios generales del
derecho, los acuerdos entre particulares. Esto no plantea ningn problema mientras se reconozca que hay jerarqua entre las fuentes.
2- Pero el pluralismo en sentido estricto implica algo ms: supone que adems del derecho estatal( y de su pluralidad de fuentes) existen
otros sistemas jurdicos que conviven con el estatal y que a veces lo desplazan. Esto resulta ms problemtico de aceptar, dado que una de
las caractersticas de un sistema jurdico es su pretensin de exclusividad, por lo que donde el mismo rige se excluye a toda otra norma que
se le contraponga. Ejemplos de contraposiciones y de conflictos: derecho de comunidades indgenas y derechos estatales en Latinoamrica;
derecho estatal frente al derecho de los gitanos; derecho de la metrpoli frente al del pas colonizado. Todo esto muestra que la diversidad y

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el pluralismo no supone necesariamente un derecho ms democrtico, participativo o emancipador; tambin el derecho de las
multinacionales es un derecho no estatal y fenmeno de pluralismo, que se impone al derecho de los Estados.
En lo que se refiere a la juridificacin de la actividad estatal, tampoco puede hablarse aqu de una plena coincidencia: el desarrollo
del Estado de Derecho importa una tendencia a limitar o suprimir lo que suele denominarse actos puramente polticos, es decir, aquellos que
escapan a todo control judicial. No obstante, esta tendencia, es un proceso aun no plenamente concluido, y adems no puede ignorarse que,
de hecho, el Estado acta muchas veces vulnerando las normas que l mismo ha establecido: la anomia, no es solo un problema de la
conducta de los particulares.
DERECHO, CONSENSO E IDEOLOGA
FUERZA Y CONSENSO
Aunque no cabe duda de que si existe derecho es porque existe la posibilidad de imponer coactivamente las normas jurdicas a los que se
desvan de las mismas, tambin es cierto que hay un elevado numero de personas que aceptan las normas de una manera espontnea: esto
implica que el derecho no solo esta ligado solo al poder fsica, sino tambin al poder de las ideas, que no es solo fuerza sino tambin
consenso.
Por otro lado, cabe decir que el Estado no puede definirse exclusivamente como el rgano que detenta el monopolio de la violencia
fsica; tambin hay que ver en el Estado una institucin que persigue ciertos fines recurriendo a medios coactivos y no coactivos. El
funcionamiento de un Estado sera imposible sin la existencia de una autoridad, esto es, del poder, que se tiene no solo por disponer de la
fuerza fsica, sino en virtud de ciertas cualidades vinculadas con el saber, con el prestigio, con la posicin social. La poltica no puede verse
solo como una actividad dirigida a conquistar el poder y a mantenerse en l, sino tambin como una praxis consistente en alcanzar ciertos
objetivos valiosos, respetando los derechos de los hombres.
La ordenacin de la conducta humana no se logra solo con la coaccin. Para que esa ordenacin de la conducta sea eficaz se
necesita una conciencia generalizada de que el poder que se ejerce es u poder legitimo, de que est justificado obedecer los mandatos de la
autoridad(sino fuera as, el ejercicio del poder sera muy costoso e imposible de mantener. Ac estamos hablando de dos aspectos del poder,
de la fuerza y de la autoridad, las cuales, en diferentes momentos histricos fueron atribuidas a instituciones diferentes: en la edad media, la
fuerza era detentada por el Estado, y la fuerza directiva o poder ideolgico le corresponda a la Iglesia.
FORMAS DE LEGITIMACIN DEL PODER
La legitimidad del poder puede asumir 3 formas (Weber, as realiza la distincin entre los diferentes tipos de autoridades), o sea, la
conciencia sobre la legitimidad del poder puede basarse en:
<<Autoridad carismtica: las cualidades excepcionales atribuidas a una persona
<<Autoridad tradicional: en la creencia en la validez de lo que siempre existi
<<Autoridad legal: en la creencia en la legalidad.
Esta es la que caracteriza al derecho y al Estado moderno: el poder de mandar y de ser obedecido se ejerce de manera abstracta e
impersonal; las normas no pueden verse como una seria de mandatos que un superior da a un subordinado, como ocurre por ejemplo en el
ejercito; adems, el derecho moderno es un poder estatuido positivamente, o sea, es fruto de convenciones humanas y no el resultado de la
revelacin o de costumbres ancestrales; el poder de l autoridad no se basa en la tradicin, sino que se confiere (ese poder) de acuerdo con
ciertas reglas y procedimientos. La persona que obedece al derecho no lo hace respecto de personas concretas, sino que obedece las
normas generales y abstractas.
Hablar de dominacin legal no significa que no exista derecho en los sistemas de dominacin distintos al que se establece en
occidente a partir de la edad moderna. Lo que ocurre es que el derecho de la modernidad seria superior a los que le anteceden, por ser la
mxima expresin del tipo de racionalidad a la cual Weber denomina racionalidad formal.
<<<el carcter racional deriva de la previsibilidad que genera al ordenar la conducta mediante normas generales y abstractas, dictadas por
rganos preestablecidos por el propio derecho, no recurrindose as a medios que estn fuera de la razn (como un orculo, como la
voluntad de dios) ni a procedimientos arbitrarios no guiados por normas(como la justicia que imparte el juez del mercado rabe(la justicia del
cad)
<<<Adems, la racionalidad del derecho y del Estado moderno es formal o procedimental, dado que las decisiones jurdicas son
eminentemente el resultado de procedimientos lgicos y que se basan en principios extrados del propio sistema, y no en principios de
justicia sustantiva.
<<<Un juez debe aplicar normas preestablecidas por el legislador y no debe utilizar para su decisin criterios de carcter poltico, moral, o
econmico.
<<<Un ejemplo de racionalidad no formal sera la justicia que Sancho Panza imparte en al pennsula Barataria, en donde el
gobernador(sancho) detenta todos los poderes y cuando juzga no aplica normas preestablecidas, sino que utiliza su buen sentido y los
consejos de don quijote, consistentes en practicar las virtudes de la prudencia y la benevolencia.
Legitimacin y legitimidad
La nocin de legitimidad de Weber tiene un carcter descriptivo y explicativo:
Descriptivo: permite entender l por que los sistemas jurdicos y polticos funcionan sin tener que recurrir a la fuerza, salvo
excepcionalmente. No obstante, el hecho de que haya consenso(disposicin generalizada a obedecer a la autoridad) no implica que lo
establecido por la autoridad sea justo. (As pensara el positivismo ideolgico.
Explicativo: lo que ac se plantea(Weber) es una teora sociolgica de la legitimidad, en el sentido que la conciencia de la legitimidad, en el
sentido de que la conciencia de la legitimidad constituye una condicin para la existencia y perdurabilidad de los sistemas jurdicos y
polticos; pero esto no es una teora de la justicia, o sea, que establezca las condiciones bajo las cuales un sistema puede considerarse
justo.
Para evitar este posible equivoco se ha sugerido hablar de legitimacin para referirse a las tesis sociolgica, y de legitimidad en
relacin con la tesis normativa: de manera que todos los sistemas polticos poseen legitimacin, pero no todos son legtimos.
Para resolver la cuestin de cuando un orden es legitimo, justo, han existido diversas teoras:
<Cuando esta de acuerdo con la naturaleza

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<Seria el que proporciona la mayor felicidad al mayor numero
<El que respeta los valores inherentes a la persona
<El que ha sido establecido democrticamente.
No obstante, un grupo o parte de un grupo, puede considerar legitimo obedecer autoridades que no cumplan con los requisitos de
ninguna de esas concepciones. El que ocurra esto puede deberse a razones diversas. Ej: que las normas en cuestin favorezcan intereses
de ese grupo, y que sus integrantes las acepten aun cuando no puedan justificarlas racionalmente. O puede que los aceptantes no logren
identificar cuales son sus intereses, dado que nuestra visin sobre el mundo suele ser distorsionada.
A estos dos ltimos aspectos de refiere la ideologa: la defensa de intereses y la ocultacin de los intereses(de la realidad.
SOBRE LA NOCIN DE IDEOLOGA:COMO SISTEMA DE IDEAS Y COMO FENMENO DE FALSA CONCIENCIA
En primer lugar, debemos ver que la expresin ideologa es ambigua y por ello se usa al menos con dos significados diferentes
IDEOLOGA COMO SISTEMA DE IDEAS
Serian las concepciones del mundo que sirven como una gua para
la accin en el campo de la poltica, del derecho o de la moral, as
como la proyeccin que tales ideas tienen en la conciencia de los
individuos. Esto seria un uso neutral, descriptivo de la palabra.
Ej: cuando decimos que el liberalismo y el socialismo son ideologas
polticas, por el hecho de que cada uno de esos sistemas de ideas
suministra una visin del mundo poltico y una gua para moverse en
l.(lo mismo puede decirse, dentro del mundo jurdico, del
positivismo y iusnaturalismo).

COMO FENMENO DE FALSA CONCIENCIA---SENTIDO


PEYORATIVO
Ac nos referimos(cuando decimos ideologa) al conocimiento
deformado de la realidad, aun fenmeno de falsa conciencia.
Ej: las polticas de desregulacin crean la falsa impresin de que
donde antes haba imposicin por parte del Estado, ahora hay
sujetos que deciden con plena libertad sobre sus intereses. Lo que
se oculta es que la desregulacin no significa acabar con el poder,
sino que sustituir un poder(el del Estado) por otro poder, el que tiene
cada parte en un proceso de negociacin, la desregulacin suele
tener consecuencias favorables para los que estn en una situacin
de mayor poder econmico, los cuales pueden ejercerlo sin tener
que someterse a los limites establecidos por las normas estatales o
al poder imparcial de un juez.

En segundo lugar, lo que puede resultar ideolgico es la forma de estudiar, de representarse, un objeto, o bien el objeto mismo: el
conocimiento que tenemos sobre las cosas, sobre el mundo, es en alguna medida ideolgico, dado que ninguna ciencia puede darnos un
conocimiento perfecto y absolutamente objetivo de la realidad, pero parece claro que hay mas posibilidad de distorsin en las ciencias
humanas y sociales que en las ciencias naturales y formales:. En el caso del estudio del derecho(de la construccin de una ciencia jurdica),
se dice con frecuencia que perseguir a ultranza los ideales de la objetividad y la neutralidad puede resultar ideolgico, pues con ello se
contribuye a ocultar que el aspecto ms importante de esa actividad no es de carcter descriptivo sino normativo. Esto, en relacin con el
derecho puede entenderse en un doble sentido:
1-Que del derecho forman parte en algn sentido, las ideas, sentimientos o emociones que influyen sobre jueces, legisladores y gente en
general, y que estas se pueden calificar de ideologas, el sentido neutral de la expresin.
2-Tambin puede entenderse que las instituciones jurdicas o el derecho como tal es una ideologa o segrega ideologa(peyorativamente
hablando). Por lo que el derecho ocultara la verdadera realidad de las relaciones sociales.
Para Marx, el carcter ideolgico del derecho y del Estafo previene de su necesaria vinculacin con la sociedad de clases.
Ambos son instrumentos de dominacin, elementos de poder que necesitan ocultarse. Pero no hablamos simplemente de una ideologa
como error o engao; sino que la ideologa tiene un aspecto de ocultamiento de la realidad, pero tambin alude a ella. Para los marxistas, el
derecho no es pura fantasa o engao sin correspondencia a ninguna realidad, sino que tiene un aspecto bifronte: en parte ocultan la
realidad y en parte la reflejan: ejemplos de ello: el contrato y el salario son formas jurdicas bsicas del capitalismo que permiten que la
explotacin aparezca falsamente como un conjunto de relaciones de libertad e igualdad: las apariencias nos muestran que empleado y
empleador son libres de vincularse e iguales en cuanto el derecho les concede la misma proteccin. Sin embargo, desde el punto de vista de
las relaciones sociales o verdadera realidad, el empresario o empleador, como parte mas fuerte, impone sus condiciones. El empleado es
solo libre de no aceptarlas, murindose de hambre, e igual solo formalmente con el empresario. El salario, oculta el hecho de la plusvala,
crea la apariencia de que todo el trabajo desarrollado por el empleado es trabajo pagado.
En resumen, el concepto de ideologa permite entender mejor la relacin entre derecho y consenso: por un lado, el derecho no
necesita imponerse siempre por la fuerza, en la medida que sus normas reflejan ideologas vigentes socialmente.; por otro lado, el
derecho es tambin una instancia segregadora de ideologa y de consenso: lo jurdico aparece como algo que asegura el orden, algo que
debe ser obedecido por solo existir.
DERECHO Y PODER ECONMICO
RELACIONES ENTRE EL DERECHO Y LA ECONOMA
Esta conexin parece obvia, sobretodo con al aparicin del Estado de bienestar luego de la 1 guerra. Este es un Estado
intervensionista que pretende regular la economa por medio del derecho, para asegurar as, ciertos derechos bsicos y sociales del hombre.
A pesar que hoy en da el neoliberalismo esta en boga(promoviendo que el Estado le devuelva al mercado mbitos que el Estado le haba
quitado) parece indiscutible que buena parte de la legislacin de los Estados actuales tiene carcter y contenido econmico, como ocurre
tambin con derechos que surgen fuera del Estado. Cmo ser de manifiesto este fenmeno, que usualmente hablamos de derecho
econmico para referirnos no a la regulacin de instituciones jurdicas tradicionales como el contrato o la propiedad, sino a las normas del
derecho publico que regulan la intervencin estatal en la economa. Hoy parece evidente que los intereses de grupos y de ciertas empresas
juegan un papel determinante en el establecimiento de normas jurdicas, siendo a veces los verdaderos legisladores, no la autoridad poltica
sino que los grupos de presin el poder econmico).
__--conexin extrnseca: El d regula la actividad econmica, y al mismo tiempo, el poder econmico es una fuente social del derecho.

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__--conexin intrnseca: se refiere a que la propia lgica del derecho es econmica, esto quiere decir, que la racionalidad econmica, o
cierta racionalidad econmica y la jurdica es la misma: as, le funcionamiento y la evolucin de derecho, puede explicarse de acuerdo con la
lgica del mercado.
EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
Esta tesis naci en los EEUU y desde 1970 ha logrado gran difusin. Pero sus antecedentes lo vemos en los marxistas, los
cuales sostuvieron una concepcin de sociedad segn la cual, el modo de produccin (conjunto de fuerzas productivas y de las relaciones
de produccin) es el que determina mecnicamente al derecho y al Estado. En otras palabras, el modo de produccin capitalista es la clave
para entender l por qu el derecho moderno se nos presenta como un conjunto de normas generales(se dirigen a todos los sujetos, no
tienen el carcter particularista del feudalismo) y abstractas (regula clases de acciones y no acciones especificas.
La explicacin de esto es, que el capitalismo necesita, para funcionar:
<<Que los hombres sean considerados libres e iguales(abstractamente hablando),
<<Que el trabajo sea libre( a travs de un contrato, y no este vinculado a un seor feudal),
<<Que los trabajadores puedan desplazarse de un lugar a otro
<<Que el trabajo sea considerado una mercanca intercambiable por otras.
Weber, mostr la conexin existente entre el sistema capitalista, el Estado moderno y el derecho racional-formal: la previsibilidad
de la conducta, esencial para el capitalismo, solo se puede lograr si el derecho consiste en normas generales y abstractas, y son esta las
que los jueces terminan aplicando par ala solucin de los casos concretos.
Lo que distingue al anlisis econmico del derecho de nuestros das es el hecho de que el mercado se ha convertido en el criterio
de racionalidad(describe y justifica al derecho), mientras que para los marxistas supona lo contrario, o sea, un dficit de racionalidad, por lo
que se utilizaba para mostrar como era el derecho, pero no para justificarlo. Otra diferencia es lo sofisticado y detallista del anlisis
econmico actual.
De todas formas este anlisis no es una concepcin homognea del derecho, sino que en la misma pueden distinguirse varias
tendencias:
La dominante:, (concepcin conservadora que promueve la desregulacin, el Estado mnimo y el resto de los dogmas neoliberales)
Est encabezada por el juez Posner y que recoge los postulados neoliberales de la escuela de Chicago: la idea bsica es que
tanto la economa como el derecho son sistemas de distribucin social de recursos que se rigen por el principio de la maximizacin de la
riqueza. El derecho es visto esencialmente como conducta y el modelo de conducta es la del homo oeconomicus, o sea, el individuo que
persigue su propio inters en el mbito del marcado y que orienta su comportamiento de acuerdo con u nico valor, el de la eficiencia
econmica. Ellos piensa que, siguiendo estos predicados se pueden predecir el comportamiento de los hombres en relacin con las normas
jurdicas. Igualmente sugieren que un esquema de evolucin del derecho basado en al idea de que las normas eficientes sobreviven a las
ineficientes.
La critica a esta tesis dominante se refiere al hecho de que contener elementos de tipo ideolgico: ej: se pasa de lo descriptivo a lo
normativo de una forma bastante imperceptible, dado que, del hecho que las normas persigan la eficiencia econmica se pasa a afirmar que
necesariamente ha de ser as y que, por lo tanto, la eficiencia es el nico criterio con el cual medir la justicia de un sistema jurdico. Adems,
los elementos de desigualdad y de conflicto existentes en el derecho tienden a cubrirse con un manto de tecnicismo que da al poder una
apariencia de neutralidad; es como si la capacidad de traducir un problema a trminos cuantitativos se lo convierta en una cuestin
puramente tcnica, para cuya solucin no es necesaria la intervencin de juicios de valor. Ejemplo de esto sera: la sustitucin del concepto
tradicional de culpa(el que no se comporta con la diligencia exigible a un hombre razonable o a un buen padre de familia) por un concepto
de tipo econmico, que podra formularse as:
El agente es culpable si el coste de los daos causados por el accidente(CA) multiplicado por la probabilidad de que el accidente ocurra(PA),
excede el coste de las precauciones que dicho agente podra haber adoptado para impedir el siniestro(CP): --(CA x PA) > CP ---.La frmula
puede ser muy til, y es obvio que la misma asume un determinado juicio de valor que en la practica significar favorecer ciertos intereses y
perjudicar otros.
Pero, como se deca, sta no es la nica tendencia que puede encontrarse en esta clase de anlisis. Existe tambin la tendencia
liberal reformista, cuyo principal impulsor es Calabresi. El punto de partida es la economa de bienestar que acepta que el mercado es el
mecanismo ms eficiente de asignacin de recursos, pero reconocen que se trata de un modelo ideal por el hecho de que nunca se puede
dar un mercado de competencia perfecta, en el que los mecanismos del mercado puedan actuar sin distorsiones. Por todo esto sealan la
necesidad de la intervencin por parte del Estado.
Esta concepcin establece que el derecho no debe reducirse a garantizar la libertad y la seguridad del trafico mercantil, as, se
dejaran de lado problema de justicia distributiva: por un lado, oculta el punto de partida, o sea, oculta que el poder est repartido
desigualmente entre los individuos que concurren al mercado; por otro lado, el valor eficiencia, pese a su importancia, no es el nico a tomar
en cuenta. Se debe tratar de lograr un equilibrio entre eficiencia, justicia y equidad, entre el tamao del pastel y la porcin que le toca a cada
uno.
Existe otra tesis, la neoinstitucionalista, que parte que la actividad econmica en su mayor parte no tiene entre individuos sino que
entre grupos de individuos que integran instituciones como empresas, asociaciones, etc. No se necesita pues una teora de la accin
individual sino de la accin social. Estos autores tambin resaltan los elementos de conflicto que estn presentes en las relaciones de poder:
los cambios legales o las decisiones judiciales que generan desigualdades y perjudicados. El problema no es maximizar la riqueza, sino
determinar quin debe perder y
quin debe ganar con la adopcin de una norma o con la resolucin de un conflicto jurdico.
CONCLUSIONES
De todo lo anterior se sigue que el derecho y el poder estn vinculados de una forma compleja. Por un lado no se conecta solo con
la fuerza, sino tambin con el poder ideolgico y el econmico; por otro lado, las relaciones pueden verse desde variados punto de vista:
El poder genera al derecho, dado que las normas son producto del poder
El propio derecho acta sobre el poder social, sea manteniendo ciertas estructuras, sea cambindolas.

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El derecho sera una especie de mecanismo que transforma el poder social en poder jurdico, y ofrece una serie de moldes, mediante los
cuales se articulan los intereses(las relaciones de poder) entre los individuos:
EL DERECHO COMO FORMA DE PODER
La norma fundamental de Kelsen y la regla de reconocimiento de Hart, cumplen la funcin de juridificar el poder social, hace que
este, no sea solo un acto desnudo de poder(establecer derecho y obligaciones, condenar a una persona, etc.), sino que se converta en un
acto jurdico, un acto licito.
______en el capitulo 3 vimos que existen varios tipos de normas:
_Reglas de mandato: limitan la persecucin de los intereses de unos individuos a favor de otros.
_Reglas permisivas: definen ciertos mbitos dentro de los cuales se puede perseguir libremente los intereses propios sin ser
obstaculizado por los dems
______Algo parecido se puede decir de los principios en sentido estricto(que pueden ser normas de mandato o permisivas) pero a
diferencia de las reglas, exigen que al ser aplicados, se tome en consideracin la posible afectacin a intereses protegidos por otros
principios o por otras reglas:
_Directrices: en el caso de estas, debe agregarse a lo anterior, que su funcin principal es la de promover intereses sociales.
_Las normas que confieren poder: estas posibilitan indirectamente(mediante la realizacin de contratos, la promulgacin de leyes)
la persecucin de intereses propios o ajenos: si son de ejercicio facultativo(por ejemplo: algunos poderes privados) la afectacin de los
intereses se hace depender de los deseos del destinatario o de los destinatarios del poder; pero en el caso de poderes pblicos, cuyo
ejercicio suele ser obligatorio, los intereses a seguir estn fijados en otras regla o principios.
PODER, DOMINACIN Y DERECHO
Ahora bien, si todo el derecho puede analizarse en trminos de poder podemos decir que el derecho es necesario o simplemente un
mecanismo de dominacin y en rigor, incompatible con la existencia de una sociedad de hombres libres? Esto requiere analizar ciertos
aspectos:
Lo que hace necesaria la institucionalizacin del poder es:
----la existencia de situaciones de conflicto genuino(entre intereses de individuos o grupos),
---- y tambin la necesidad de coordinar la accin de los individuos, lo cual es especialmente complejo en las sociedades
desarrolladas como las nuestras.Ej: a pesar que se compartan unos mismos intereses, es necesario establecer normas que fijen determinado plazo para presentar
una demanda; que regule el trfico de los caminos, aire y mar; que sealen como deben etiquetarse los alimentos: en todos los casos, el
poder no significa dominacin, sino que tiene un sentido neutral, tcnico. No obstante, esa necesidad de coordinacin puede presentarse
para enmascarar el hecho de la dominacin: ej: el mercado poseera la nica funcin de coordinar la actividad econmica y en el que todos,
a la larga o a la corta, ganan. Lo que no se dice es el enorme poder de dominacin que representa y el reparto enormemente desigualitario
del poder que genera.
Por otro lado, una cosa es el poder que genera situaciones de desigualdad y de dominacin y que se opone a lo que seria una
sociedad que hubiera desterrado la violencia, el engao y las desigualdades de riqueza; y otra, es el poder considerado simplemente como
capacidad para influir en los intereses de los dems. Ya antes se ha visto que hay un tipo de poder social que (aunque sea asimtrico)no
supone dominacin, dado que se ejerce no en beneficio de los detentadores(rganos pblicos, patria potestad.
Pero, adems, hay otro tipo de poder el poder comunicativo(Habermas) que supone la negacin de las relaciones asimtricas: s
tratara de la capacidad de interactuar con los otros en influirse por tanto recprocamente, en el contexto de un dialogo racional, en el que las
diferencias de orden polticos, ideolgico o econmicos han quedado eliminadas.
Al poder comunicativo, al igual que el de coordinacin, se apela tambin como mecanismo ideolgico con el que encubrir el poder
como dominacin: es lo que ocurre cuando la negociacin se presenta como si se tratara de un dialogo racional, o cuando lo que tendra que
ser una discusin critica se convierte en pura propaganda.
Acabar con el poder entendido como dominacin es deseable, aunque pueda resultar utpico; pero acabar con cualquier relacin de
poder es no solo imposible sino que tambin indeseable: a fin de cuenta, el poder tambin sirve para expresar el ideal del derecho: un
sistema jurdico es tanto mas justo cuanto ms contribuye a poner limites al poder como dominacin y a aumentar los espacios regidos por
el poder del dialogo, de la persuasin racional.

U1.- LORENZETTI.- ANALISIS ECONMICO DEL DERECHO.- VALORACIN. .-CRTICA.HACIA UNA TEORA DE LA ACCIN INDIVIDUAL Y COLECTIVA EN UN CONTEXTO INSTITUCIOAL
I-INTRODUCCION
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Tratar de realizar un abordaje sofisticado que aproveche las herramientas analticas de la accin humana individual y colectiva en
un contexto institucional que es de gran utilidad para el derecho.ENTENDIENDO EL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO: Este no surge como una dogmtica sino que como
una perspectiva analtica. Para esto de parti de la ciencia econmica, por ser la que ms haba avanzado en el estudio de la
conducta humana y extrado reglas que la hacan predecibles.Lo que se ha aprovechado respecto de la economa(entendida como la ciencia que estudia el comportamiento humano como una
relacin entre fines y medios escasos son sus alternativos) es el anlisis que esta hace de las elecciones humanas
El anlisis econmico del derecho parte del individualismo metodolgico, es decir, de las elecciones que hara el individuo a fin de
maximizar su utilidad; se vale de las reglas de la economa para predecir esa conducta; construye un modelo sobre esas premisas y a partir
de ello obtiene un poderoso instrumento prale estudio de situaciones empricas.
Lo 1 que veremos son las distorsiones que ha habido sobre el anlisis econmico del derecho. Luego veremos los variados
abordajes que tuvo la misma y que han permitido comprenderla mejor.II-DEFORMACIONES: las presentaciones anmalas son las siguientes:
LA INTERPRETACIN LIBERAL: Muchos identifican el anlisis econmico del derecho con la interpretacin liberal de la
economa que sostienen que el derecho tiene un importancia menor, deficitaria y no regulatoria; que la desregulacin es necesaria
para la evitar rigideces y que solo el mercado tiene la aptitud para asignar bienes y servicios.-

A veces pareciera que el liberalismo, la desregulacin y el anlisis econmico del derecho fuesen
inescindibles(postura de la escuela ortodoxa) pero cabe sealar que la misma no es representativa de
las diversas derivaciones que hoy presenta esta corriente.Adems, en al Argentina, los enfoques liberales han sido o suelen ser intervensionistas . Ej.: la ley 23929 (convertibilidad)
Tampoco puede reducirse l anlisis a la desregulacin, dado que al relacin entre regulacin y desregulacin no es univoca sino que variable
y se ajusta a parmetros diversos.- Ej.: as como la competencia en los deporte del automovilismo y el rugby se tiende a regular con ms
rigurosidad que la de los otros deportes(por ser los nombrados, deportes riesgoso y difciles); en los grados mas sofisticados de competencia
econmica se utilizan regulaciones complejas. Como la de una bolsa y mercado de valores o la de un mercado regional a fin de evitar
distorsiones.Estos enfoques parecen simplificaciones injustificadas que nos privan de un rico debate interno.LA INTERPRETACIN ABSURDA: Estos parten de la idea de que el anlisis econmico del derecho es sinnimos de bajar
los costos, lo cual, sin ninguna otra consideracin llevara a resultados absurdos. Ej. : a un gerente del banco se el ordena bajar los
costos y este despide al polica que custodiaba el tesoro del banco, al poco tiempo le robaron.-

En el plazo inmediato su lgica es irrefutable, pero a mediano plazo las consecuencias pueden ser
desastrosas.- otros ejemplos : el costo de un preso justifica la pena de muerte, dado que esta es ms
barata; buscar a un ladrn que rob $1000 no se justifica si ello cuesta $2000.LA INTERPRETACIN INTERESADA Y PROPAGANDISTICA: Son tipos de enfoques interesados que se proponen
beneficiar a algn sector y que por ello desprestigian a esta metodologa.- En la Argentina, el anlisis econmico no ha surgido de las
universidades sino que en los medios de comunicacin, utilizndolo como argumento en favor de alguna posicin.-

As, cuando se habla de reduccin de costos se refiere a los costos de alguien y no a los de la
sociedad que sera los que estudia el anlisis econmico del derecho. Bajar los costos para un sector
implica trasladarlos y que otro lo soporte, ello puede realizarse porque el derecho lo considera justo,
pero par tomar tal decisin se necesita del derecho y no de la economa. En cambio, la economa
persigue la eficiencia, la cual sera la bsqueda de un ptimo y no el traslado de la ineficiencia.La propagandstica es la impulsada por gente q ha tenido contacto con el tema y se han transformado en sus divulgadores, ostentando
el mrito de ser los primeros traductores, para as lograr el reconocimiento acadmico en universidades extranjeras (estos hacen tambin
simplificaciones dogmticas).
LA INTERPRETACIN MESINICA: Muchos se han lanzado a una crtica frontal del economicismo y del mercado, lo que los
lleva a rechazar la investigacin metodolgica que aporta este anlisis. No resulta justificable esa postura cmoda que muchos
adoptan, de postular objetivos mesinicos como: que debe lograrse la justicia y combatir el mercado pero sin decir nada sobre los
medios para ello. La afirmacin de objetivos despreocupndose de los medios a llevado a un derecho declarativo y sin aplicacin real,
con graves perjuicios para los mas dbiles del mundo social.
RELACIONES EXISTENTES ENTRE DERECHO Y ESTADO
TIPOS DE RELACIONES:
Vnculos Valorativos: Esto se da en el campo de la filosofa de los valores, en ella existe un dilogo entre eficiencia y justicia.
Vnculos sociolgico: Ha habido relaciones metajurdicas como por ejemplo la de los marxistas que entiende que la economa es al
infraestructura que determina una superestructura de la cual forma parte el derecho.Sociologa Jurdica: Se preocup de los problemas de interferencia recproca entre las disciplinas jurdicas y la economa quin influenci
a quin?. En el derecho privado los vnculos son ms detectables y de mutua afectacin. Ej.: el fenmeno inflacionario golpe contra el
derecho y di lugar a la aparicin de instituciones como la indexacin, la excesiva onerosidad. Inversamente la ley de convertibilidad que
puso en marcha al plan Cavallo, es un certero golpe del derecho a la economa.
La economa como supuesto de hecho de la norma jurdica: Esta ya no es una visin interdisciplinaria, desde el momento en que la
economa integra el supuesto de hecho de la norma jurdica. Desde siempre los datos jurdicos se han referido a la economa y la han

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regulado. En este tipo de anlisis se ve un papel pasivo de la economa, ya que solo integra solo un supuesto de hecho. Tal funcin se
advierte :cuando el legislador se refiere a objeto susceptible de apreciacin pecuniaria, al nimo de lucro en al compraventa mercantil o a
la fijacin del precio segn la costumbre del lugar. As sucedi con la separacin del derecho comercial, como estatuto del comerciante o
con el estatuto laboral, que visualiz al hombre con el denominado derecho econmico.
Desde este punto de vista el derecho permanece neutral frente a las asignaciones que opera el mercado, antes y despus que la norma
iusprivatista lo regula. El cambio actual es la prdida de neutralidad del derecho privado frente a la economa.Derecho pblico y macroeconoma: A mediados del XX, junto con el modelo de Keynes aparece el Estado intervensionista y junto con el
su correlativo derecho de planificacin que se ocupa directamente de las variables macroeconmicas. El derecho de la intervencin
deba ser regulado sobre la base del anlisis macroeconmico cmo planificar, como intervenir, hasta donde?.- Este modo de
vinculacin es del orden del derecho pblico y se vincula con la macroeconoma. En una segunda etapa, como el Estado se ha vuelto
menos intervensionista, surgen los medios de control llamados indirectos. Se vincula entonces el derecho econmico con las normas
del monopolio y competencia.III-CARACTERIZACION DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
1-DELIMITACION DEL CAMPO. DERECHO PRIVADO Y MICROECONOMA.-: La depuracin del campo parte del despojamiento de los
malos entendidos y del acotamiento del campo de estudio. De esas operaciones de limpieza queda el mtodo de anlisis.- Veamos primero
los presupuestos:
La macroeconoma: esta estudia la economa en su conjunto; la produccin total de bienes y servicios, variaciones en los niveles de
precios, producto bruto y otros conceptos de dimensin macrosocial.La microeconoma: esta estudia al conducta de los agentes econmicos individuales y de mercados e industrias especficos; su centro
de atencin son los precios y las cantidades producidas de bienes y servicios especficos y al manera en que los mercados determinan
conjuntamente la distribucin de los recursos escasos entre millones de usos posibl es; as vemos la conexin de la microeconoma con el
derecho privado, dado que a la primera le interesa la conducta humana, los precios y la asignacin de recursos escasos. (nuestra disciplina
se ha interesado progresivamente por: la conducta del consumidor, la publicidad, la oferta de bienes y servicios, la accesibilidad a ellos, la
organizacin de la empresa, la competencia, la propiedad sobre determinados bienes, etc.)
De que se ocupa el anlisis econmico del derecho ? Este se ha aplicado en muchos campos(D pblico, privado, procesal, de los
contratos, penal, de la responsabilidad, de la familia, etc, etc y pareciera no haber lmites). Esto revela que pareciera ser ante todo un
mtodo de anlisis que se pretende aplicar a campos diversos. Nosotros solo veremos algunas cuestiones referidas al derecho privado
patrimonial, y por ello entraremos en un anlisis riqusimo de las diferentes variantes (la corriente positiva ,la corriente normativa, el mtodo
del constructivismo jurdico)
2-LA CORRIENTE POSITIVA o ECONOMA POSITIVA: Pretende describir la realidad econmica con el fin de construir un cuerpo
conceptual predictivo. Le importa lo que es y lo que suceder, no le que debe ser. La economa es una ciencia emprica que posee como
meta el desarrollo de una teora que genere pronsticos vlidos. Por esto se puede decir que el anlisis econmico posee la funcin de
describir el proceso de adjudicacin de bienes escasos y elaborar predicciones.
La economa es una poderosa herramienta de anlisis de un amplio campo de cuestiones de interpretacin de la ley, es la ciencia d ela
conducta humana y ello implica la definicin de hombre como la de un ser racional maximizador de su propio inters, dado que la gente
responde a ellos, por lo que cambiando los incentivos es posible cambiar las conductas.
La economa no nos dice si la distribucin es justa, pero s ser capaz de decirnos o explicarnos los costos y las consecuencias de las
diversas polticas. Su objetivo es la eficiencia y al funcin del derecho es hacer que el mercado funciones para lograrla. As, el derecho sera
una estructura redundante que solo adopta y repite reglas econmicas a fin de facilitar la actividad de los particulares. Opr esto se le ha
criticado su despreocupacin por el derecho y su allanamiento excesivo a las demandas del mercado.3-LA CORRIENTE NORMATIVA: Esta corriente seala que es posible establecer modelos que permitan situaciones econmicas alternativas
a las que el mercado produce; en base a ello, establecer escalas comparativas entre los efectos y el deber ser del modelo.
Ac el derecho no solo adopta sino que regula el mercad corrigiendo las imperfecciones.4-EL MTODO DEL CONSTRUCTIVISMO JURDICO: Los constructivistas se basan en modelos que permitan presentar las deficiencias del
sistema intervensionista. Para ellos, hay que ampliar el supuesto de hecho de la norma, ya no se puede depender de los protagonistas de
disputas particulares para que presente todos los hechos significativos y articulen todos los valores relevantes; su controversia puede ser
atpica. La disputa se vuelve policntrica y es necesaria la coordinacin. El problema bilateral es sntoma de un problema de
desorganizacin social.- Todo ello no se puede hacer sin manejar informacin y sin someterla al uso de ordenadores. Ackerman afirma que
es la continuada hostilidad hacia el formalismo lo que condenar a los juristas a la impotencia de la investigacin en la era moderna, y que
permitir que los alumnos se reciban sin un mnimo de conocimiento de razonamiento estadstico y econmico constituye un escndalo.
IV-PRESUPUESTOS TERICOS DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
1-INDIVIDUALISMO METODOLOGICO: Este es el presupuesto terico bsico del anlisis econmico del derecho. Este rechaza toda
planificacin centralizada, dado que el planificador carece de informacin suficiente para ordenar un mundo complejo y diverso, y por ello
produce muchos costos. Se propone por ello que el ordenamiento socioeconmico sea el resultado del consenso que se logra a travs de la
mltiple interaccin de acciones individuales (en otras palabras: se basa en el anlisis de la accin humana individual). Los individuos son
los que mejor conocen el valor de los bienes y debe respetarse la soberana del consumidor.Las conductas individuales estn orientadas a fines , dentro de ellos el hombre trata racionalmente de maximizar su propio bienestar, por ello
cada hombre ordena sus preferencias, deja algunas de lado porque compara costos de elegir una u otra accin(costo de oportunidad).
considera los costos de la decisin tomada(costo de transaccin) y acta. Cada hombre est condenado a elegir dado que los bienes son
escasos y no hay posibilidad de satisfacer todas las preferencias. Las preferencias son estables en el sentido de que examinadas
probabilisticamente, suficientemente predecibles, aunque a veces haya excepciones. Ello se da porque la estructura de los costos de
oportunidad y de transaccin orientan la conducta en sentidos estables.2-LA UTILIZACIN DE MODELOS ANALTICOS: El anlisis econmicos del derecho utiliza un modelo: el mercado como mtodo de
asignacin de recursos pero el concepto no es utilizado en su funcin real, sino como un modelo terico hipottico. Los modelo son
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construcciones tericas que suponen una definicin precisa, exhaustiva y no demasiada complicada; deben ser tambin parecidos a la
realidad en todos aquellos aspectos que tienen importancia para la investigacin en curso; se requiere la semejanza con la realidad para que
el funcionamiento del modelo sea significativo.La utilidad del modelo reside en su maleabilidad y capacidad de prediccin ; su carcter sistemtico exhibe una interrelacin, de modo que
la modificacin de uno de sus elementos permite observar de qu modo se transforma el conjunto.
El modelo es abstracto, por lo que se aplica con independencia de las condiciones econmico-sociales en que deba operar, estas solo son
importante a la hora de definir las premisas modlicas.
El modelo es formal porque del mismo se extraen leyes, sin contemplacin de contenidos de justicia o injusticia de las mismas, ya que
este es otro tema diferente.
El mercado en un sentido amplio es cualquier conjunto de mecanismos mediante los cuales los compradores y vendedores de un
bien entran en contacto para comerciarlo; ms especficamente es un modo de asignacin de recursos escasos que se basa en el

intercambio voluntario de los mismos, producido por los agentes econmicos a travs de la oferta y la demanda.
Dentro de la categora de los mtodos de asignacin de recursos lo podemos distinguir claramente de la planificacin estatal o sectorial,
en virtud que las decisiones se toman de un modo descentralizado; son los operadores econmicos los que a travs de sus mltiples
encuentros comerciales, contribuyen al resultado final.
El mercado se presenta entonces como un instrumento de planificacin econmica descentralizada. El esquema distributivo final no es
previsto ex ante como en la planificacin, sino que ex post, como derivado de la interaccin compleja de conductas econmicas.
3-EL MODELO DEL HOMBRE RACIONAL Y EL HOMBRE RAZONABLE: El derecho toma en cuenta los hechos una vez que suceden(as,
un proceso judicial consiste en la reconstruccin de lo sucedido). Una vez reconstruidos los hechos, a dicha reconstruccin se la compara
con lo que hubiera hecho un hombre razonable, definiendo razonabilidad conforme a estndares y principios jurdicos...Rawls afirma que lo
razonabilidad es la capacidad de comprender la justicia.
En cambio, la economa prefiere el anlisis ex ante, no tiene en cuanta las consecuencias que tales elecciones en el mercado tienen para
el conjunto escaso de bienes disponibles; se basa en el modelo de un hombre muy cuidadoso y previsor: es el modelo del hombre racional.
El anlisis econmico comienza a plantear el problema mucho antes que este se plantee. Cada persona es un planificador potencial de
sus actividades y debe negociar contratos de contingencia, y por ello las partes no pueden ser eximidas cuando se produce un accidente por
un riesgo que han asumido ex ante y que se materializa ex post.
Si es cierto que el hombre es un ser racional maximizador de su propio inters y que la gente responde a ellos, se pueden deducir
predicciones sobre lo que harn los hombres, o sea, leyes. Adems, cambiando los incentivos se pueden cambiar las conductas.
4-NIVELES DE OPTIMALIDAD: Esto se relaciona con los esquemas distributivos de la riqueza y el punto en que ello es eficiente.
El ptimo presentado por Pareto seala que el nivel de eficiencia se alcanza en una situacin en al que solo se consigue una mejora par
alguien si la menos otra persona sufre por tal motivo un perjuicio. Es un esquema de distribucin de bienes escasos en un punto de tensin.
La regla de Kaldor-Hicks establece que una decisin en virtud de la cual al menos un miembro de la sociedad resulta favorecido y, como
mnimo, otro resulta perjudicado, solo debe tomarse si resulta posible indemnizar al perjudicado en beneficio del favorecido.
5-EL TEOREMA DE COASE: Consiste en un mercado en equilibrio, donde existen condiciones de competencia perfecta, y en ausencia de
costos de transaccin, las partes arribarn a una solucin eficiente. De esto se deduce que el derecho esta enfocado a garantizar que
funcione el modelo de competencia perfecta, reduciendo la existencia de fallas (como externalidades, monopolios), garantizar condiciones de
libertad y seguridad; en definitiva debe reducir los costos de transaccin. Cuando ello no es posible y los costos de transaccin son tan altos
que dificultan la solucin del mercado, el derecho debe proveer una solucin, pero sta debe ser modlicamente fundada en la lgica de lo
que haran dos sujetos negociando libremente.
6-COSTO DE TRANSACCIN: Estos son obstculos que se presentan cuando las partes tratan de buscar la eficiencia mediante acuerdos
privados. Consisten en los costes derivados de la suscripcin ex ante de un contrato y de su control y cumplimiento ex post, al contrario de
los costes de produccin que son los costes de la ejecucin del contrato.Son costos de transaccin: el costo de tomar la iniciativa de negociar con otro, de identificar a todas las partes comprometidas en
el conflicto, el de comunicarse con ellos, el de convencerlos de hacer ofertas, el de alcanzar un acuerdo, el de l obtencin de informacin
sobre precios y calidad, la informacin legal, el control del comportamiento de los contratantes. Las partes podrn encontrar dificultades para
solucionar estos problemas o podrn hacerlo a muy alto costo.El derecho privado esta muy relacionado con este concepto, y se relaciona adems con el nivel de intervencin admisible en el
funcionamiento del mercado a fin de despejar o no esos costos de transaccin.7-COSTO DE OPORTUNIDAD: Cuando un individuo elige utilizar un recurso para un objetivo determinado asume un costo, que es igual al
valor de ese recurso si se le da un uso alternativo.
Es el sacrificio de las dems cosas que habramos podido obtener si no hubiramos realizado la opcin. Son los costos a los que se tiene
que renunciar para conseguir algo; una suerte de lucro cesante que se produce al no haber podido utilizar el bien de otra manera mas
eficiente.
Cada persona asigna un tiempo y renta a diversas actividades y recibe renta a cambio del tiempo dedicado a trabajar en el
mercado y percibe utilidad del tiempo que dedica a comer, dormir, ver televisin, etc,. Este criterio puede servir para mensurara los daos
resarcibles cuando se refieran a actividades por las que no se recibe un salario.
Muchas actividades no pueden adquirirse en el mercado, pero se producen y consumen utilizando bienes por los que se ha pagado
un precio, de este modo tienen un precio sombra que surge de valorara su costo de produccin. Ello puede ser aplicado para medir los hijos,
el prestigio, estigmas sociales, la salud, el altruismo, la envidia, etc.
En el plano jurdico tiene gran relevancia : cumplir o no con un contrato, pagando una indemnizacin ; esto es un decisin que
involucra al costo de oportunidad. Vemos que cumple una funcin importante, toda vez que introduce una suerte de valoracin del costobeneficio de cada accin, siempre que se traten de elementos cuantificables.-

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V-ELABORACIONES TEORICAS DEL ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
1-INVERSA RELACIN ENTRE PRECIO Y CANTIDAD DEMANDADA: Es la ley de la pendiente negativa de la curva de la demanda. Si el
precio de un producto aumenta y todos los otros precios siguen iguales, la cantidad del producto demandado por los compradores declinar.
(sube el precio y baja la demanda)
Esto ha sido utilizado en el derecho: Ej.: si aumenta la pena bajar el nmero de delitos; el aumento de las indemnizaciones previene
daos .2-LA LEY DE UTILIDAD MARGINAL DECRECIENTE: El hombre maximiza su conducta en funcin de la utilidad. Para determinar la utilidad
marginal corresponde evaluar la restriccin presupuestaria que posee el individuo, que resulta de su renta y la combinaciones de bienes que
puede adquirir; deber hacer una eleccin entre todos ellos para adecuarlos a su renta.
Uno de los criterios de eleccin seria la utilidad marginal, que sera el aumento de la utilidad total que reporta el consumo de una unidad
adicional del bien en cuestin. Tendr una utilidad marginal decreciente de un bien si cada unidad adicional que consume eleva la totalidad
total menos que la unidad anterior. El 1 bien que uno compra da ms satisfaccin que el 10 bien de la misma clase que adquire, dado que
puede estar satisfecho.Esta ley ha sido muy utilizada en el derecho privado:
Cuando rescindimos un contrato de larga duracin como la concesin: ac el concedente gana ms al principio de la concesin
mientras que concesionario a medida que transcurre la misma, por lo que la curva de utilidad marginal sigue lneas diferentes y hay un punto
de friccin, que seria la interseccin, lugar en el cual se produce el conflicto, por lo que da jurisprudencia va tomando en cuanta aspectos
como el otorgamiento de un preaviso que permita ir amortizando el capital(estos aspectos son tpicamente econmicos).
Cuando se fracciona la responsabilidad civil, a fin de imponer la carga a aquellos que, por tener un ingreso mayor o una mejor
posibilidad de difundirla , resulta de ello un menor perjuicio o incidencia.
3-LOS RECURSOS TIENDEN A GRAVITAR DESDE SU MENOR VALOR A SU MS ALTO VALOR SI EL INTERCAMBIO VOLUNTARIO
ES PERMITIDO: Los bienes tiende a evolucionar hacia su ms alto valor, en los casos donde no existen costos de transaccin y es
permitida la circulacin. Esto fue usado para invocar la libertad contractual, el cual es un mtodo para evolucionar los recursos a su mayor
valor. En los casos donde esa reubicacin en usos mas valiosos demanda tiempo y complicadas promesas es necesario el contrato.
Para el caso de incumplimiento del proceso de intercambio est el derecho de los contratos, sin esta proteccin el intercambio sera ms
riesgoso, as, previsin de remedios para la mala fe reduce los costos de transaccin. Este derecho, reduce la complejidad y el costo de la
transaccin proveyendo trminos normales que las partes, en su ausencia, deberan discutir en cada caso. As, este derecho ayuda a los
individuos a planificar sus contratos, previniendo contingencias futuras.4-TEORA DE LA ELECCIN Y DE LOS JUEGOS EN LOS CONTRATOS: El juego general de n personas se basa en la voluntad libre y
autnoma de un grupo de actores que resulta indeterminada y el papel de la teora de los juegos es examinar cmo se conforma esta toma
de decisiones multilateral. Para ello los autores son tomadores de decisiones , que tienen en cuenta aspectos tcticos y estratgicos,
manejan informacin ms o menos completa, pueden formar coaliciones; todo lo cual es formalizable en modelos.
Uno de los modelos utilizados es el denominado dilema del prisionero: se trata de 2 individuos que han sido detenidos, acusados de un robo
y a los que la polica coloca en celdas separadas; aunque la autoridad sabe que han robado no tienen evidencias, y quieren que confiesen.
Entonces la autoridad propone a cada uno de los detenidos(por separado) que si confesaba saldra libre y el otro pasara 10 aos en al
crcel. Y si confesaban los dos, ambos tendran 6 aos de crcel: los detenidos tiene que optar aplicando el principio de utilidad y actuando
individualmente cada uno confesar. Ello es as porque desarrollar una conducta estratgica evaluando lo que har el otro, pensando que
quedar en silencio y que l quedar libre. sta, individualmente considerada es al opcin mas racional, pero como ambos confiesan el
resultados es que tanto uno como el otro pasarn 6 aos en la crcel. Pero lo que no se consider es que si se hubieran quedado callados
habran obtenido una condena menor.
De modo que la accin racional individual provoca un resultado inferior a la que produce al accin colectiva irracional. Esto deja reflejado que
muchos acuerdos colectivos no pueden ser celebrados por la actitud estratgica de quienes optan por no colaborar, esperanzados en que los
dems harn el esfuerzo, comportndose como pasajeros polizontes de un tren.
Se ha intentado aplicar este instrumental analtico a los contratos, para ilustrar la opcin de aceptar o rechazar el cumplimiento de
una obligacin legal. En este sentido tiene mucha importancia el tipo de daos que se aplica. Si se reconoce un dao al inters negativo o
de confianza o cualquier otra forma que ponga al contratante en la situacin anterior al contrato, la situacin ser distinta que si se obliga al
incumpliente a pagar daos positivos que ubiquen al contratante cumpliente en una situacin similar a la que habra tenido si el contrato se
hubiese cumplido. Estas opciones juegan el mismo papel de la oferte de confesin y disminucin de la pena en el dilema del prisionero, es
decir un incentivo. La inefectividad de la sancin legal es mucho mayor si solo se resguarda el inters de confianza, y el cumplimiento tiene
una relacin directa con al extensin de las indemnizaciones.Tambin se ha utilizado este enfoque en a eleccin social para examinar como actan los sujetos frente a regulaciones
contractuales. En la eleccin entre dos tipos contractuales se optar tratando de minimizar la variacin del ingreso relacionado con el costo
del contrato. Las formas de explotacin compartidas son ms costosas ya que cuando mas crecen las asociaciones en volumen ms costoso
es contratar, porque hay que formar asociaciones protectivas, sectoriales.
5-LA TEORA DE LA EMPRESA:
La temporalidad impacta en la empresa, obligndola a una reformulacin permanente, lo que para algunos tericos a significado el
abandono de la concepcin orgnica e institucional dado que es demasiado esttica, para pasar a concebirla como una serie de acuerdos
contractuales de larga duracin entre los propietarios de los factores de produccin.
Desde el punto de vista del consumidor, los acuerdos de larga duracin disminuyen los costes de informacin, porque sera muy caro el
tener que contratar con muchas empresas individuales para comprar un producto compuesto. Todas las transacciones que tendra que
realizarse requeriran de que un gran nmero de individuos tengan gran conocimiento de los diferentes componentes del producto y que se
realicen muchas medidas y valoraciones de la produccin. Como alternativa, la produccin se puede organizar dentro de una empresa donde
existe un agente central que establece contratos bilaterales de larga duracin con cada uno de los propietarios de los medios de produccin
y que vende el producto final a los compradores
La eleccin del tipo contractual depende del coste relativo de contratacin de cada uno de los distintos acuerdos contractuales.-

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Formalmente podemos decir, que una empresa que ha comenzado a ser un empresa individual crecer hasta que los beneficios
marginales derivados de la internalizacin de una actividad adicional(la reduccin del coste de realizar transacciones en muchos
mercados)sean iguales a los costes marginales de la internalizacin de una actividad adicional(el aumento de los costes de agencia
internos). De all, la permanente oscilacin entre internalizacin y tercerizacin de actividades, las que tienen una relacin directa con los
costos de los acuerdos contractuales y con los nuevos productos complejos que requieren acuerdos estratgicos de empresas muy
diferentes.
6-LA TEORA DE LA AGENCIA: En el derecho conocemos la delegacin gestoria que da origen al mandato como negocio de colaboracin,
y la delegacin dependiente que produce el contrato de trabajo.
En la teora econmica se ha estudiado con profundidad esta relacin de agencia, porque en toda actividad de cierto volumen es
necesario delegar en otro la ejecucin. El agente mandatario por lo general tiene ms informacin que el principal sobre temas especficos
de su gestin, porque est en contacto directo y el cuesta ms barato conseguirla. Entonces se produce una distribucin asimtrica de la
informacin, que es la causa de los conflictos en las relaciones de agencia: el agente tiende a aprovecharse de la informacin y el principal
tiene altos costos de transaccin para controlarlo. De all surge la tendencia al comportamiento oportunista y al aprovechamiento propio de la
informacin del principal.
La conclusiones son curiosas: se ha probado modlicamente que el control del agente se puede realizar hasta cierto punto en que es
demasiado costoso hacerlo, y por ello se tolera el comportamiento oportunista.
Pero han aparecido alternativas al control directo del agente. As, existen modelos que incorporan presiones competitivas al agente, de
modo que no dependa del control sino de su competencia con otros agentes, surgiendo as la utilidad de las redes contractuales, que en
este sentido son muy superiores a las relacin mandante-mandatario.
VI-LA TEORA DE LA ACCIN INDIVIDUAL Y COLECTIVA EN EL CONTEXTO INSTITUCIONAL
1-LOS LMITES DEL ANLISIS ECONMICO: En primer lugar, la teora de la eleccin racional presenta algunas fallas dado que es
indeterminada y necesita ser suplementada. La accin racional implica 3 operaciones de optimizacin: hallar la mejor accin para la creencia
y deseos dados; formar la creencia mejor fundada para una prueba dada, y acumular la cantidad atinada de pruebas para deseos dados y
creencias previas. La accin puede fracasar por acumulacin de pruebas escasas como por pruebas excesivas. En otros casos puede haber
ptimos mltiples, que se dan cuando el agente siente indiferencia ante una o ms posibilidades, cada una de las cuales se juzga superior a
todas las dems; en este caso hay que suplementar al eleccin con otros enfoques para predecir cual de las posibilidades se escoger.En segundo lugar, es necesario sealar que el anlisis econmico es vlido en cuanto importa tomar leyes de la ciencia econmica
aplicables al derecho. El anlisis econmico presenta al derecho como un sistema de incentivos a un hombre que responde segn la
prosecucin de su propio inters, pero hay muchas otras motivaciones diferentes al egosmo, como el altruismo, la solidaridad, que escapan
a este esquema.
Las regularidades que la ciencia ha logrado describir en la naturaleza no pueden ser ignoradas por el derecho. Por el contrario, debe contar
con ellas, y si entiende que conducen a un orden injusto debe estudiar de qu modo puede intervenir.
No postulamos una homologacin de las leyes econmicas por parte del derecho. El derecho tiene aspiraciones, postula un deber ser, y por
ello se vale de la lgica dentico que no es comn en otras ciencias descriptivas.
Por esta razn interactan el modelo del hombre racional con el del hombre razonable, corrigindose mutuamente y expresando los mbitos
de las leyes basadas en lo cuantitativo y el derecho.- No ignoramos tambin que los hombres tambin pueden actuar con menos previsin
que la que tiene en cuanta el modelo del hombre racional y justamente esto, el vaco de racionalidad en el mundo jurdico real, es lo que nos
muestra el modelo coseano.
2-LA ACCIN COLECTIVA: Otra falencia del anlisis econmico del derecho es su despreocupacin por la accin colectiva( las reglas de la
accin individual no son asimilables a nivel colectivo). Una prueba de ello es la nocin de contrafinalidad, que pueden ser concebida como
las consecuencias no intencionadas que surgen cuando cada individuo en un grupo acta sobre una presuncin acerca de las relaciones con
otros que, cuando se generaliza, produce la contradiccin.
Se trata de efectos no esperados de una accin colectivo: Ej.:si en una sala de conferencia uno se pone de pie para ver mejor lograr un
buen resultado, pero si todos se ponen de pie nadir lo lograr; o si un campesino aumenta su riqueza talando rboles para obtener ms
tierras para sembrar, y todos hacen lo mismo, se producir una deforestacin que har que el campesino tenga, finalmente menos tierra.
Muchas veces estos fenmenos se confunden con un error metodolgico, que surge de aplicar una lgica pertinente para un caso individual
a uno colectivo (que algunos denominan falacia de composicin).
Esta nocin es de gran utilidad para el tratamiento de redes causales complejas, que estn muy presentes en el derecho privado.
3-ANALISIS NEOINSTITUCIONAL: La teora de la eleccin racional ha suministrado buenas herramientas para la comprensin modlica de
la conducta humana y en especial, luego de las complementaciones realizadas por la teora de los juegos. Desde esta perspectiva, y una
vez admitida la regla de la propiedad, el contrato sirve para adjudicar esa propiedad a quien la considera ms valiosa, en el contexto de un
mundo caracterizado por la escasez y conductas orientadas hacia el mximo beneficio individual. Modlicamente, puede ser considerado un
juego voluntario cooperativo de ganancia mutua, que admite regulaciones institucionales a los fines de garantizar la libre entrada al mercado
y la libertad de decisiones; por ello la doctrina liberal admite reglas limitadas del error, violencia, fraude y , ms actualmente, las relativas a la
presin econmica y las basadas en la asimetra de informaciones.
Sin embargo se ha observado una falta de coincidencia entre la conducta maximizadora de la riqueza y los resultados socialmente
cooperadores que se esperaban de ella.- De ello surgieron nuevos enfoques que sealan la importancia del marco institucional como
contexto de la accin humana. Es bueno sealar que las teoras de la eleccin y de los juegos han mostrado dificultades al incorporar el
elemento temporal, el cual es un elemento muy importante de anlisis, dado que el resultado cambia cuando el juego es sometido a una
repeticin temporalmente dilatada. Ej.: cuando en el dilema del prisionero se juega en forma repetida, los jugadores cambian de estrategia
con resultados cooperativos para el autor.
Las instituciones tienen una importancia relevante en el desarrollo de los pueblos y en la contratacin: el modo en que se
distribuyen la informacin, incrementan o disminuyen los costos de negociacin, es decisivo en los contratos. En el derecho privado,
herramientas jurdicas son concebidas como elaboracin del sujeto: el testamento y el contrato son expresin de la voluntad, la
responsabilidad civil es una sancin ante un acto voluntario ilcito; como se ve se le da poca importancia a los bienes colectivos. El derecho

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privado actual debe pasar de la concepcin del sujeto aislado a la de sujeto situado. Situar al sujeto implica establecer un modo de relacin
con los dems y con los bienes pblicos, lo cual nos lleva a las reglas institucionales que fijan los parmetros mnimos de esa organizacin.
La progresiva referencialidad pblica del derecho privado es una verdadera necesidad. En el campo contractual hay avances en
este enfoque: Ej.: en la poca de la codificacin del derecho comercial, el mismo era un derecho de los contratos pero ahora ha
evolucionado hacia un derecho de instituciones, en el sentido de que las regulaciones exceden en mucho al mero intercambio interpartes. Se
incluyen aspectos relativos al control pblico, a la defensa del consumidor, a la previsibilidad econmica, a la organizacin de la
competencia, y lgicamente, a los contratos.
Es necesario ampliar el campo de aplicacin de la dogmtica civilista, y trascender la bilateralidad, para ensayar una dogmtica
sistemtica que tenga por objeto de anlisis el sistema de normas fundamentales, dando cabida as a la contemplacin del supuesto de
hecho bilateral y estructural.

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