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No entanto, tal possibilidade somente pode ser realizada se atentar para o que diz a
norma sobre casamento, propriamente dito. Ou seja, ver se essa norma condizente com
a possibilidade jurdica de casamento entre pessoas do mesmo sexo. Pois no adiantaria
ter uma norma que, ao fazer uso da analogia, permita a unio homoafetiva nos moldes
da unio heteroafetiva, sendo at possvel convert-la em casamento se h outra norma
que proba, por exemplo, o casamento entre pessoas do mesmo sexo. Cabe, ento,
adentrar nesta discusso.
Para a doutrina majoritria, no se poderia falar em casamento entre pessoas do mesmo
sexo, pois, esbarra no art. 1514 do Cdigo Civil.[1] Ento, por ele dizer o homem e a
mulher, a doutrina traz, como exemplo de casamento inexistente, o casamento
homossexual, por causa do preconceito que a sociedade tem frente s unies entre
pessoas do mesmo sexo. Surgiu, portanto,
A distino entre atos jurdicos nulos e inexistentes tem um tratamento diferenciado
nas questes matrimoniais. Assim justifica Clvis Bevilqua: no se refere o Cdigo aos
casamentos inexistentes, porque no necessitaria de um debate judicirio para serem
declarados tais. Alis, para sustentar a existncia de casamento inexistente, sempre se
invoca como exemplo o casamento homossexual. (DIAS, 2006, p. 87)
Enganam-se tais juristas, pois casamento inexistente, no existe. Essa ideia de
matrimnio inexistente surgiu, pois,
Como a lei no elenca algumas causas de nulidade do casamento (ausncia de
celebrao, ausncia de manifestao de vontade e diversidade de sexo dos nubentes),
ficava o juiz desarmado, no havendo possibilidade de invalidar casamentos portadores
de defeitos insanveis por no encontrar texto expresso para fundar a ao anulatria.
Assim, a afronta a tais pressupostos passou a ser considerada como ausncia de
elemento essencial prpria existncia do casamento. A categoria da inexistncia vem
em socorro do intrprete em situaes de extrema perplexidade, quando o sistema de
nulidades no se amolda perfeitamente ao caso. A est a origem do casamento
inexistente. (DIAS, 2005, p. 256).
Somente cabe ressaltar que quando se exprime a ideia de inexistncia de algo, entendese que seja uma inexistncia jurdica e no material. Em outras palavras: ela existe no
Mundo dos Fatos, mas no existe no Mundo Jurdico, da no podendo produzir nenhum
efeito. Tal ideia de inexistncia est correta, posto que aquilo que no tem existncia no
Mundo Jurdico no pode produzir efeitos jurdicos. No entanto, a ideia de atos
inexistentes que so trazidos no ordenamento jurdico no serve, de modo algum, para o
Direito de Famlia. Nesse campo do direito, principalmente para o casamento, o plano
da Existncia no tem como se configurar. Ele inexiste.
Explica-se: como foi dito, a falta de consentimento e a incompetncia da autoridade
devem ser discutidas no campo da Validade como coao e incompetncia de
autoridade, respectivamente. O mesmo vale para o sexo dos nubentes. Pois, como foi
dito, a cerimnia em si, quando acontece, e acaba, o casamento existe. Portanto, no
cabe falar em casamento inexistente. Se foi feito por coao, por autoridade
incompetente ou se os noivos so do mesmo sexo ou de diferentes sexos, ser discutido
no plano da Validade. E, frisa-se, l somente o que a lei diz.
Nesse sentido, Matos (2004), aduz que o Cdigo Civil somente faz referncia aos atos
de nulidade e anulabilidade, no mencionando os atos de inexistncia ou existncia de
um negcio jurdico. Da, seguindo o mesmo caminho, no livro especfico de Direito
de Famlia no h meno a requisitos de existncia do casamento (MATOS, 2004, p.
22). Alm do mais, j que tambm est se falando em nulidades e anulabilidades, o
Cdigo Civil, no livro IV, em que trata acerca do Direito de Famlia, tambm enumera
Como hiptese de nulidade, o requisito de diversidade de sexo entre os nubentes [...].
Portanto, [...] definir o casamento como entidade familiar exclusivamente heterossexual
no afasta a possibilidade de existncia de outro modelo familiar [...] ao instituto do
matrimnio, ou seja, a unio homoafetiva. (MATOS, 2004, p. 23).
Frente a isso, vale ressaltar que os doutrinadores e mesmo quaisquer outras pessoas,
podem argumentar que casamento , por definio, entre homem e mulher; e que
difcil contrapor-se a uma definio. (SULLIVAN, 1996, apud MATOS, 2004, p. 64).
Parece no perceberem que a raiz do contrato de casamento o vinculo emocional,
afetivo e psicolgico entre os dois nubentes e que nesse aspecto, hteros e homos so
idnticos. (SULLIVAN, 1996, apud MATOS, p. 65).
Assim, a tentativa de transformar o casamento em um ato invisvel, como pretende boa
parte da doutrina, s serve para mostrar que no existe casamento inexistente (DIAS,
2005, p. 259). Correta est Dias (2005), pois, como j foi dito, para existir o casamento,
deve haver o ato e, se no existe o ato, porque no houve casamento, podendo dizer
que se trata
De uma contradictio in adiectio, ou seja, uma contradio em si mesmo: se ato,
porque existe, e se no tem existncia, no ato, brigando entre si as palavras mesmas.
No h como dizer que no existe, que no pode gerar quaisquer efeitos algo que existe
materialmente no plano ftico. (DIAS, 2005, p. 259-260).
Nesse sentido, nada existe, nada diz a lei sobre ato ou negcio inexistente e nem sobre
casamento inexistente (DIAS, 2005, p. 256). Brando (2002) argumenta que a teoria do
casamento inexistente no faz falta no ordenamento jurdico do Brasil e que basta,
somente, a teoria das nulidades para se regrar o casamento. Essa autora ainda afirma que
somente uma ao anulatria capaz de dissolver um matrimnio eivado de nulidade,
da no importando se os nubentes so ou no do mesmo sexo, se houve ou se no
houve consentimento livre dos noivos ou se a pessoa que realizou a celebrao ou
deixa de ser competente para isso. Da, se no se deve falar em casamento inexistente,
ento, o casamento entre homossexuais possvel de ser realizado no Brasil no atual
estgio legislativo e histrico, como fala Venosa (2006), at porque,
Nem a Constituio e nem o Cdigo Civil impe a diversidade de sexo dos noivos
como condio para a celebrao do casamento. No h referncia diferena de sexo,
nem no rol dos impedimentos para o casamento. (DIAS, 2006, p. 87).
E, mesmo que fosse vlida a teoria do casamento inexistente, estaria equivocado, na
poca atual, usar como exemplo de casamento inexistente o casamento entre
homossexuais. Nesse sentido,
Ento, se Spengler (2003) entende que um princpio mais importante que uma regra e
que, se tal regra vai de encontro a um princpio, este deve prevalecer. Ou seja, para ela,
parece que um princpio superior a outra regra qualquer da Constituio.
Diante dessas palavras, quer-se dizer que, se h uma norma, como, por exemplo, o art.
226, 1/CF ou 1514/CC ou mesmo o art. 226, 3/CF que, aparentemente vedam as
unies homoafetivas e de outro lado h princpios como, por exemplo, a igualdade, a
dignidade, que mandam incluir os homossexuais no mbito do casamento e da unio
estvel, ento deve prevalecer o princpio constitucional e no a norma. Isso quer dizer
que os princpios so superiores s regras e, portanto, quando se est diante da norma do
art. 1514/CC, mesmo que ele mencione que para haver o casamento so necessrios o
homem e a mulher, tal regra deve ser afastada quando se invoca um princpio.
Portanto, este mais um motivo para que o casamento entre homossexuais deva ser
realizado no Brasil. Retira-se que,
Violar um princpio muito mais grave que transgredir uma norma. [...] a mais grave
forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade conforme o escalo do princpio violado,
porque representa insurgncia contra todo um sistema, subverso dos seus valores
fundamentais, contumlia irremissvel a seu arcabouo lgico e corroso de sua
estrutura mestra (MELLO, 2003, p. 53).
Verifica-se que quando se negam direitos, como o matrimnio para os casais
homoafetivos, est-se indo contra os princpios fundamentais, bem como contra o
prprio sistema jurdico do pas e, at mesmo, contra a Carta Magna, pois foram eles
que trouxeram, para o ordenamento jurdico do Brasil, novos princpios para o Direito
de Famlia, tendo como objetivo afastar leis ordinrias que so contrrias a esses novos
princpios. Quando se est falando em normas e princpios constitucionais, ainda, para
discutir se possvel o casamento homoafetivo no Brasil, tambm se pode falar em
direito fundamentais. Por direitos fundamentais, no entendimento de Moraes (2005, p.
21),
O conjunto institucionalizado de direitos e garantias do ser humano que tem por
finalidade bsica o respeito a sua dignidade, por meio de sua proteo contra o arbtrio
do poder estatal, e o estabelecimento de condies mnimas de vida e desenvolvimento
da personalidade humana pode ser definido como direitos humanos fundamentais.
Ainda assim, tambm se podem definir direitos humanos fundamentais como aqueles
que correspondem prpria natureza do ser humano, ou seja, a sua essncia, que pode
ser corprea, social e espiritual e que tais devem ser respeitados pelas normas jurdicas,
cedendo aos clamores do bem comum. Alm disso, tais direitos humanos fundamentais
apresentam algumas caractersticas. Entre elas, est a universalidade, que a
abrangncia desses direitos engloba todos os indivduos, independentemente de sua
nacionalidade, sexo, raa, credo ou convico poltico-filosfica (MORAES, 2005, p.
23); e a complementariedade, na qual, os direitos humanos fundamentais no devem
ser interpretados isoladamente, mas sim de forma conjunta com a finalidade de alcance
dos objetivos previstos pelo legislador constituinte (MORAES, 2005, p. 23).
Fontanella (2006, p.1-2) esclarece que,
Os valores que o Estado de direito deve satisfazer encontram sua traduo normativa
nos direitos fundamentais, entendidos [...] como todos aqueles direitos subjetivos que
responsvel por regrar o casamento, afirma que o casamento se realiza entre o homem
e a mulher, ele no diz que homem deve se casar com a mulher e esta com o homem.
Verifica-se tambm que esta ideia proveniente da Declarao Universal dos Direitos
Humanos de 1948, da qual o Brasil signatrio. O art. XVI, nmero 1, afirma que os
homens e mulheres de maioridade, sem qualquer restrio de raa, nacionalidade ou
religio, tm o direito de contrair matrimnio e fundar uma famlia.
Isso quer dizer que qualquer indivduo que esteja apto a se casar pode contrair npcias e
a no diz que o homem deve se casar com a mulher e esta com aquele. Diz apenas que
homens e mulheres podem se casar, significando que estes e estas podem contrair
casamento com quem desejarem, no importando se com indivduo do sexo oposto ou
do mesmo sexo ao seu. Frente a isso, Dias (2004, p. 100) esclarece que segundo o
conceito dos especialistas da ONU: casamento qualquer grupo de pessoas que
convivam sob o mesmo teto, sejam ou no do mesmo sexo.
Mesmo raciocnio est exposto na Conveno Americana de Direitos Humanos (o Pacto
de San Jos da Costa Rica de 1969), que foi retificada pelo Brasil em 25 de setembro de
1992. Ali, no art. 17, sob a proteo da famlia, reconhecido o direito do homem e da
mulher de contrarem casamento e de constiturem uma famlia. Mas, o direito de casar
destinado ao homem, no importando de com outro homem que ele ir se casar, bem
como para a mulher, no levando em conta tambm se com outra mulher que ela ir se
casar.
O mesmo vale para o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos, que data de
1966. Em seu art. 23, nmero 1, a famlia o elemento natural e fundamental da
sociedade e tem direito proteo da sociedade e do Estado. O direito de se casar e
fundar uma famlia so reconhecidos ao homem e mulher a partir da idade nbil.
Verifica-se, assim, que o direito de casamento dado a todos os indivduos. E que tais
podem se casar com quem desejar, posto que no h proibio na lei para que
homossexuais no possam contrair casamento e nem que a diversidade se sexos seja
essencial para tal ato.
O mesmo est expresso no art. 1517 do Cdigo Civil que, embora fale sobre a idade
nbil para o casamento, ele no diz que o homem deve se casar com a mulher e esta
com o homem. O artigo apenas menciona que o homem e mulher podem se casar a
partir do 16 anos, mas jamais diz que a diversidade de sexo essencial para o
casamento.
Frente a isso, resta afastada a diversidade de sexos para o casamento, podendo-se, ento,
homossexuais se casarem no Brasil bem como constiturem unio estvel e formar
famlia, at porque privar os homossexuais de firmar uma unio estvel bem como um
casamento configura discriminao, o que vedado pela Constituio. Como bem
preconiza Dias (2005, p. 257),
Nem a Constituio Federal e nem o Cdigo Civil impem a diversidade de sexo dos
noivos como condio para a celebrao do casamento. Assim, para sustentar a
existncia de casamento inexistente, invoca-se como exemplo o casamento
homossexual. Ora, se esse exemplo, at h algum tempo, poderia servir, hoje se tornou
praticamente imprestvel para tal fim.
Dessa forma, frisa-se que possvel falar em casamento entre pessoas do mesmo sexo
no Brasil, posto que, plano da Existncia no cabe ser discutido no Direito de Famlia.
Ele no existe nesse campo jurdico. Qualquer dvida que se tenha deve ser sanada no
plano da Validade. No entanto, l somente pode se tornar invlido um casamento que a
lei mencionar nulo ou anulvel, ou seja, para tornar invlido um casamento, deve seguir
tal qual o que a lei afirma, j que l o rol de impedimentos taxativo e no
exemplificativo. E, como a lei, no plano da Validade, no faz nenhuma meno ao sexo
dos nubentes, no realiza nenhuma proibio que homossexuais no podem ou no
devem se casar, ento, perfeitamente possvel o casamento entre pessoas do mesmo
sexo, caso contrrio, recairia no preconceito, conforme expe Dias (2005).
E quando se fala nessa questo, talvez, deva-se dizer pr-conceito, afinal as pessoas
fazem um conceito antecipado daquilo que no conhecem, do que ouvem falar sobre
determinadas pessoas. Para Fernandes (2004, p. 69), quem faz esse conceito antecipado
no est atento para os vrios princpios e normas constitucionais que se aplicam ao
tema, desde o da igualdade, da dignidade da pessoa humana, da no discriminao em
razo do sexo e outros. Frente a isso, se somente o preconceito que impede o
matrimnio entre pessoas do mesmo sexo e no a legislao, ento, bem possvel falar
em casamento homoafetivo, posto que conceito antecipado que algumas pessoas fazem
sobre os homossexuais no deve se sobrepor ao ordenamento jurdico. At porque Filho
(2007, p. 62) diz que o casamento
No sistema social mais moderno, que no se sustenta em uma pirmide social
legitimadora da base da famlia, privilegiada uma ordem privada fundada na livre
escolha e no amor, que legitimam as relaes familiares. O casamento perde sua
destinao transpessoal em favor da realizao intima do casal, concedendo a seus
integrantes um espao liberdade e realizao pessoal. Se na famlia contempornea
observa-se uma forte tendncia na satisfao dos interesses prprios e particulares de
cada um de seus membros [...] baseada na busca do prprio interesse e benefcio. No
mais o indivduo que existe para a famlia e o casamento, mas sim a famlia e o
casamento que existem para o desenvolvimento pessoal do indivduo, em busca de sua
aspirao felicidade.
Isso quer dizer que as normas acerca do Direito de Famlia, principalmente as que
regram a unio estvel e o casamento, devem se moldar realidade em que o indivduo
est inserido e no a pessoa se moldar norma. Com isso, quer-se dizer que no vai ser
o indivduo homossexual que vai mudar para se adequar a uma lei, que vai deixar de
buscar e lutar por seus direitos. Mas sim a lei que deve se adequar a essas pessoas, j
que ideia contrria a esta, como querem muitos doutrinadores, constitui um preconceito
e no algo justo.
Ainda assim, pode-se dizer que o casamento no passa de um contrato do Direito de
Famlia. Nesse vis, Pinheiro (2002, p. 50), afirma que o matrimnio um ato de
vontade, dependente da ao humana:
pode gerar quaisquer efeitos algo que existe materialmente no plano ftico. (DIAS,
2005, p. 259-260).
Percebe-se, assim, que casamento inexistente nunca existir no ordenamento jurdico do
Brasil. Dizer que a diferena de sexo dos nubentes requisito essencial para o
matrimnio parece que no passa de uma ideia sem fundamento, ou melhor, se
encontrar fundamento, somente no preconceito. Aduz-se isso, pois tanto a Carta
Magna, quanto o Cdigo Civil no impem a diferena de sexos dos nubentes como
condio para o matrimnio ser celebrado. Em outras palavras, tambm se pode dizer
que, em momento algum, diz que o homem deve se casar com a mulher e esta com
aquele. Apenas refere que homem e mulher podem se casar, no dizendo se com
indivduo do mesmo sexo ou se com indivduo de sexo diferente. Por tais motivos que
se pode falar que o casamento homoafetivo possvel, de acordo com o ordenamento
jurdico do Brasil.
Desse modo, no ultimo item do artigo foi demonstrado que o nico empecilho para o
casamento no ser celebrado a falta de eficcia da lei matrimonial para os
homossexuais. Assim, necessita-se refletir e promover a realizao do matrimnio
homoafetivo no Brasil, posto que, todas as pessoas tem direito de buscar sua felicidade.
Referncias
BARBERO, Graciela Hayde. Homossexualidade e perverso na psicanlise: uma
resposta aos gay e lesbian studies. So Paulo: Casa do Psiclogo, 2005.
BRANDO, Dbora Vanessa Cas. Parcerias homossexuais: aspectos jurdicos. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
BRASIL. Constituio de 1988. Constituio da Repblica Federativa do Brasil:
promulgada em 05 de outubro de 1988. Atualizada at a Emenda n 67, de 22-12-2010.
Disponivel em: http://www.presidencia.gov.br/legislao. Acesso em 25 de fevereiro de
2011.
_____. Cdigo Civil brasileiro. Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002. So Paulo:
Saraiva, 2011.
CASTRO, Adriana Mendes Oliveira de. A famlia, a sociedade e o direito. In: ___.
Pessoa, gnero e famlia: uma viso integrada do direito. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2002. p. 82-87.
CELICH, Grasiela Cristine. A possibilidade jurdica do casamento homoafetivo no
Brasil. Santa Maria: Agbook, 2011.
DECLARAO UNIVERSAL DOS DIREITOS HUMANOS. Adotada e proclamada
pela resoluo 217 A (III) da Assemblia Geral das Naes Unidas em 10 de dezembro
de
1948.
Disponvel
em:
http://www.mj.gov.br/sedh/ct/legis_intern/ddh_bib_inter_universal.htm. Acesso em 25
de fevereiro de 2011.
DIAS, Maria Berenice. Homoafetividade: o que diz a justia! Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 2003.
_____. Conversando sobre homoafetividade. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2004.
_____. Manual de direito das famlias. 2 ed. rev. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005.
_____. Unio homossexual: o preconceito & a justia. 3 ed. rev. atual. Porto Alegre:
Livraria do Advogado, 2006.
FERNANDES, Tasa Ribeiro. Unies homossexuais: efeitos jurdicos. So Paulo:
Mtodo, 2004.
FILHO, Waldyr Grisard. Famlias reconstitudas: novas unies depois da separao.
So Paulo: Revista dos Tribunais, 2007.
FONTANELLA, Patrcia. Unio homossexual no direito brasileiro: enfoque a partir
do garantismo jurdico. Florianpolis: OAB/SC, 2006.
GIRARDI, Viviane. Famlias contemporneas, filiao e afeto: a possibilidade
jurdica da adoo por homossexuais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2005.
LOPES, Jos Reinaldo de Lima. O direito ao reconhecimento para gays e lsbicas. In:
GOLIN, Clio; POCAHY, Fernando Altair; RIOS, Roger Raupp (orgs.). A justia e os
direitos de gays e lsbicas: jurisprudncia comentada. Porto Alegre: Sulina, 2003. p.
13-36.
MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Unio entre pessoas do mesmo sexo: aspectos
jurdicos e sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Eficcia dos direitos fundamentais sobre a justia
social. In: SPENGLER, Fabiana Marion. Unio homoafetiva: o fim do preconceito.
Santa Cruz do Sul, EDUNISC, 2003. p. 347-361.
MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 19 ed. So Paulo: Atlas, 2006.
_____. Direitos humanos fundamentais: teoria geral, comentrios aos arts. 1 a 5 da
Constituio da Repblica Federativa do Brasil, doutrina e jurisprudncia. 6 ed. So
Paulo: Atlas, 2005.
OLIVEIRA, Carmen S. de. Homossexualidade no div. In: ANDRADE, Helena
Manhs; CZERMAK, Rejane; AMORETTI, Rogrio (Orgs.). Corpo e Psicanlise. So
Leopoldo: Ed. da Unisinos, 1998. p. 345-361.
PINHEIRO, Maria de Lourdes Isaa. Negcios jurdicos nos direitos de famlia. In:
CASTRO, Adriana Mendes Oliveira de. Pessoa, gnero e famlia: uma viso integrada
do direito. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 41-61.
RIOS, Roger Raupp. A homossexualidade e a discriminao sexual no direito brasileiro.
In: GOLIN, Clio; POCAHY, Fernando Altair; RIOS, Roger Raupp (Orgs.). A justia e
os direitos de gays e lsbicas: jurisprudncia comentada. Porto Alegre: Sulina, 2003. p.
163-211.
SCHFER, Jairo. Classificao dos direitos fundamentais: do sistema geracional ao
sistema unitrio: uma proposta de compreenso. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2005.
SEREJO, Lourival. Direito constitucional da famlia. 2 ed. rev. atual. Belo Horizonte:
Del Rey, 2004.
SPENGLER, Fabiana Marion. Unio homoafetiva: o fim do preconceito. Santa Cruz
do Sul: EDUNISC, 2003.
SULLIVAN, Andrew. Praticamente normal: um estudo sobre a construo social da
conjugalidade homossexual. In: MATOS, Ana Carla Harmatiuk. Unio entre pessoas
do mesmo sexo: aspectos jurdicos e sociais. Belo Horizonte: Del Rey, 2004.
TALAVERA, Glauber Moreno. Unio civil entre pessoas do mesmo sexo. Rio de
Janeiro: Forense, 2004.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito civil: direito de famlia. 6 ed. So Paulo: Atlas,
2006.
Notas: