Direito Internacional Privado

DIP enquanto ramo do direito

Na organizao atual da sociedade internacional a cada
estado soberano corresponde um sistema jurdico, havendo, deste
modo, uma pluralidade de sistemas jurdicos estaduais. Cada um
destes
sistemas
jurdicos
desenvolve-se
com
autonomia
apresentando divergncias importantes na soluo de muitos
problemas jurdicos, a pluralidade de sistemas corresponde assim a
uma divergncia de regulao jurdica.
A regulao jurdica das situaes transnacionais no coloca
apenas o problema da determinao do direito aplicvel, perante a
ecloso de um litgio relativamente a uma situao transnacional
torna-se necessrio, na falta de conveno de arbitragem,
determinar os tribunais estaduais competentes para o dirimir,
surgindo assim um problema de competncia internacional.
Exemplo: sbdito do Reino Unido que deixa todos os bens a um
amigo, se for aplicvel o direito ingls o testamento vlido, porque
este direito desconhece o instituto da legitima, pelo contrario a
deixa ser considerada inoficiosa se a validade do testamento for
apreciada pela lei portuguesa.
Para Lima Pinheiro situaes transnacionais so todas aquelas
em que se coloca um problema de determinao do direito aplicvel
que deva ser resolvido pelo direito internacional privado.
Factores que podem dar situao carcter transnacional: a
nacionalidade dos sujeitos, o seu domicilio ou residncia habitual, o
lugar do seu estabelecimento, o lugar onde se produzem certos
factos ou onde esta situada uma coisa. Os elementos de
estraneidade so laos que ligam a situao a outro estado.
Exemplo: perante o DIP portugus um casamento celebrado por um
portugus, com uma espanhola em Itlia, onde ambos residem,
representa como elementos de estraneidade a nacionalidade
espanhola de um dos cnjuges, a localizao em Itlia do lugar de
residncia e do lugar da celebrao do casamento. No que toca ao
direito de conflitos em geral, a determinao da transnacionalidade
est facilitada quando os laos que se verificam com mais de um
estado soberano constituem elementos de conexo utilizados pelas
normas de conflito aplicveis. Exemplo: no h duvidas que uma
pretenso
indemnizatria
fundada
em
responsabilidade
extracontratual tem carcter transnacional quando o dano ocorre no
estrangeiro, visto que o elemento de conexo primariamente
relevante nesta matria o lugar em que ocorre o dano art. 4 n1
do Regulamento Roma II.
O problema j no se deixa resolver com tanta facilidade nas
matrias em que se admite a designao do direito aplicvel pelos
interessados. Exemplo: matrias de contratos obrigacionais a

conveno de Roma sobre a lei aplicvel as obrigaes contratuais

permite que as partes escolham a lei aplicvel, admitindo que essa
liberdade de escolha s aplicvel aos contratos internacionais,
ser que um contrato de venda de um automvel fabricado por uma
sociedade japonesa celebrado entre o concessionrio com sede e
estabelecimento em Portugal e um portugus residente em Portugal
deve ser considerado como um contrato interno ou como um
contrato internacional? Nestes casos ento necessrio uma
valorao, assim um contrato de venda no transnacional pelo
simples facto de a coisa vendida ter sido fabricada no estrangeiro
ou de se estipular o pagamento em moeda estrangeira, mas em
principio j o se implicar uma transferncia de valores atravs das
fronteiras. Nesta valorao tm de ser tidos em conta os fins e
princpios subjacentes norma de conflitos em causa.
O DIP regula as situaes transnacionais atravs de um
processo conflitual, o ncleo essencial do DIP constitudo por
normas de conflito, proposies que perante uma situao em
contacto com uma pluralidade de sociedades estaduais determinam
o direito aplicvel. Exemplo: o art. 50 determina que a forma de
casamento regulada pela lei do estado em que o ato celebrado,
quando esto em causa nubentes com nacionalidades diferentes ou
que residam em estados diferentes, esta norma de conflito submete
a forma do casamento ao direito do estado em que celebrado.
A funo do direito dos conflitos , em primeira linha, a de
regular situaes transnacionais operando tal regulao por meio de
um processo de regulao indireta: regula as situaes
transnacionais mediante a remisso para o direito aplicvel. Batiffol
afirma que a norma de conflitos coordena ou articula as ordens
jurdicas nacionais. Num mundo dominado pelas sociedades
politicas organizadas em estados, a que correspondem
ordenamentos jurdicos autnomos, a norma de conflitos, para
regular as situaes transnacionais, tem de coordenar e articular
estes sistemas. Na regulao das situaes transnacionais o DIP
opera mediante o reconhecimento das situaes jurdicas fixadas
por deciso estrangeira, sob certas condies. O processo de
regulao operado por via do reconhecimento de efeitos de
decises estrangeiras ainda um processo indireto, deste modo, as
normas que determinam o reconhecimento desses efeitos e
estabelecem as suas condies no disciplinam materialmente a
situao. A definio da situao jurdico-material resulta da
remisso para o direito do estado de origem, o estado cujo rgo
praticou o acto.
Lima Pinheiro entende que as normas substantivas de
reconhecimento no so simples normas de remisso , deste modo,
como sugere Kegel, so uma categoria especial de normas de
remisso
que
poderemos
designar
como
normas
de
reconhecimento. A norma de reconhecimento estabelece que
determinado resultado material ou que efeitos jurdicos de

determinada categoria se produziro na ordem jurdica do foro caso

sejam desencadeados por um direito estrangeiro. A norma de
reconhecimento uma norma de remisso porque determina a
aplicao do direito estrangeiro produo do efeito mas
condiciona esta aplicao produo do efeito
CARACTERIZAO DAS NORMAS DE CONFLITO
So tradicionalmente atribudas as normas de conflito de leis
no espao 3 caractersticas fundamentais:
So normas de regulao indirecta
So normas de conexo
So normas fundamentalmente formais
1- As normas de regulao indirecta ou remissivas contrapemse s normas de regulao directa ou materiais. As normas
materiais determinam o regime aplicvel situao descrita
na sua previso, as normas de regulao indirecta mandam
aplicar situao descrita na sua previso outras normas ou
complexos normativos. A funo destas normas a de
designar a ordem jurdica que fornecer a disciplina material
destas situaes, que as regular directamente. Lima pinheiro
segue ento o entendimento de Isabel Magalhes Collao
segundo o qual a norma de conflitos uma norma de conduta,
embora de regulao indirecta, cumpre a sua funo
reguladora atravs da remisso para o direito que vai regular
directamente a situao.
2- As normas de conflito so tambm, regra geral, normas de
conexo, porque conectam uma situao da vida mediante
um elemento ou factor de conexo. Assim da conjugao do
art. 25 com o 31 resulta que a capacidade regulada pela lei
da nacionalidade, a nacionalidade o elemento de conexo.
3- As normas de conflito que integram o sistema so normas
fundamentalmente formais, o art. 49 submete a capacidade
para contrair casamento, em relao a cada nubente
respectiva lei pessoal, a lei pessoal em principio a lei da
nacionalidade art.31. o carcter formal esta ento
relacionado com o contedo valorativo das normas de conflito.
Objecto e funo da norma de conflitos
Normas de conflito bilaterais e unilaterais
O objecto da norma a realidade que a norma regula. As
normas unilaterais apenas determinam a aplicao do direito do
prprio foro, as normas bilaterais ou plurilaterais tanto remetem
para o direito do foro como para o direito estrangeiro, Ex: art. 50

CC o que se verifica de uma maneira geral com as normas de

conflito contidas no cdigo civil.
As teses clssicas e da escola nacionalista italiana
Para os universalistas, como tambm para os primeiros
particularistas, o objecto da norma de conflitos so conflitos de
soberania, os interesses que estavam em causa seriam sobretudo
interesses do estado, tendo a norma como principal funo jurdica
a de resolver conflitos de interesse mediante a repartio da
competncia legislativa entre os vrios estados. Por outro lado, a
escola nacionalista italiana, onde se insere AGO opes que as
normas de conflito no tm como funo resolver verdadeiros
conflitos de leis, afirmando a impossibilidade de conceber uma
norma de direito interno com esta funo. Na ordem interna s
vigoram as normas que se reconduzem s fontes prprias desta
ordem. A norma de conflitos uma norma reguladora de relaes
interindividuais que nada est relacionado com a repartio das
competncias legislativas do estado, o objecto da norma de
conflitos so as relaes interindividuais. Os interesses em causa
so interesses individuais e no interesses do estado.
No pressuposto de que o direito estrangeiro, para ser aplicado
na ordem interna, tem de constituir um elemento da ordem jurdica
nacional esta doutrina procura esclarecer os termos em que se
processo tal recepo. A este respeito a doutrina italiana da poca
dividiu-se entre dois modos de conceber esta recepo. Para uns a
norma de conflitos uma norma de remisso ( reenvio) material ou
recepticia, ao remeter a resoluo do caso para a lei estrangeira a
norma de conflitos cria na ordem jurdica nacional uma norma com
o contedo da regra estrangeira. Segundo outros a norma de
conflitos uma norma sobre a produo jurdica ou sobre as fontes
do ordenamento jurdico, a norma de conflitos ao estabelecer uma
conexo entre uma determinada relao da vida e uma ordem
jurdica estrangeira confere as fontes desta ordem jurdica o valor
de fonte de normas jurdicas na ordem interna.
Elementos de conexo
A nacionalidade dos indivduos
A nacionalidade dos indivduos tem relevncia na determinao do
seu estatuto pessoal, como elemento de conexo primrio nos
termos do art. 31 n 1 e, enquanto nacionalidade comum, em
matria das relaes de famlia art. 52 e 53. Fora do estatuto
pessoal a nacionalidade comum releva em matria de
responsabilidade extra-contratual nos termos do art. 45 n3. Nem
sempre portanto a lei da nacionalidade a lei pessoal

Domicilio
O elemento de conexo domicilio tem um papel reduzido no nosso
direito de conflitos, em matria de estatuto pessoal a lei da
residncia habitual- e no a do domicilio- a conexo subsidiaria
geral na falta da nacionalidade. O elemento de conexo domicilio
releva em 3 casos
1. para a determinao da lei pessoal do aptrida menor,
enquanto domicilio legal art. 32 n 1 2p
2. para a determinao da lei pessoal dos refugiados polticos,
nos termos do art. 12 n 1 da conveno de Genebra
3. em matria de representao voluntria, enquanto domicilio
profissional art. 39 n 3
domicilio voluntrio o domicilie of choice, a aquisio deste
domicilio pressupe a fixao da residncia efectiva e a inteno de
residncia permanente.
Domicilio legal o domicilie of origion, este domicilio adquire-se
com o nascimento, este domicilio s se perde com a aquisio de
um novo domicilio.

Residncia Habitual
A residncia habitual o elemento de conexo subsidirio
geral em matria de estatuto pessoal art. 31 , encontra-se
estabelecido para os aptridas no art. 32 n 1 e enquanto residncia
habitual comum
Remisso para ordenamentos jurdicos Complexos
Os textos legislativos a considerar so o art.20 CC, o art. 19
da Conveno de Roma das obrigaes contratuais, o art. 25 do
regulamento Roma II.
O art. 20 CC refere-se remisso feita pelo elemento de conexo
nacionalidade, como proceder ento quando o elemento de conexo
seja a residncia habitual, o domicilio, o lugar da coisa ou etc...
Ferrer Correia entende que quando o elemento de conexo aponte
directamente para determinado lugar no espao ser competente o
sistema em vigor nesse espao. Isabel Magalhes Collao defende
que a remisso da norma de conflitos feita em principio para o
ordenamento do estado soberano, posio que o professor Lima
Pinheiro prefere uma vez que compete ao DIP determinar o direito

aplicvel, quando a situao est em contacto com mais do que um

estado soberano e no para resolver conflitos internos.
Art 19 n 1 da conveno de Roma e 25 n 1 do regulamento Roma II
resulta do disposto que a remisso feita pelas normas de conflito
contidas nestes instrumentos entendida como uma referencia
directa a um dos sistemas locais.
Art 20 n 2 no sendo possvel resolver a questo com base no
direito iterlocal vigente na ordem jurdica complexa presume-se a
analogia com o DIP e prescreve o recurso ao DIP unificado, se no
houver DIP unificado o art 20 n 2 manda atender a lei da residncia
habitual, esta parte suscita ento vrios problemas de
interpretao, para Isabel Collao s revela a residncia habitual
dentro do estado da nacionalidade, para a autora ha uma lacuna
descoberta atravs da interpretao restritiva do n 2 do art. 20,
lima Pinheiro entende ser este tambm o melhor entendimento.
Quando se trate de uma matria de estatuto pessoal devemos
aplicar entre os sistemas que integram o ordenamento jurdico
complexo aquele com que a pessoa est mais ligada, pode neste
sentido invocar-se a analogia com o disposto no art. 28 da lei da
nacionalidade relativo ao concurso de nacionalidades.
Ver posio de Ferrer Correia!!

Devoluo ou Reenvio
Quando a norma de conflitos portuguesa remete para uma
ordem jurdica estrangeira pode acontecer que a ordem jurdica
estrangeira, por ter uma norma de conflitos idntica nossa
tambm considere aplicvel o seu direito material. Mas pode
suceder igualmente que esta ordem jurdica, por ter uma norma de
conflitos diferente da nossa, no se considere competente e remeta
para outra lei. Surge ento um problema de devoluo.
Pressupostos de um problema de devoluo:
Que a norma de conflitos do foro remeta para uma lei
estrangeira
Que a remisso possa no ser entendida como uma referencia
material ( quando a referencia se dirige directa e
imediatamente ao direito material da lei designada dizemos
que uma referencia material )
Que a lei estrangeira designada no se considere competente
Tipos de Devoluo
A devoluo pode apresentar-se como um retorno
competncia ou como uma transmisso de competncia

da

No retorno de competncia ou reenvio em primeiro grau, o direito

de conflitos estrangeiro remete a soluo da questo para o direito
do foro
Ex: a lei aplicvel capacidade de um brasileiro domiciliado em
Portugal, o direito portugus remete para o direito brasileiro a titulo
da lei da nacionalidade mas o direito de conflitos brasileiro submete
a capacidade lei do domicilio, devolvendo por essa razo, para o
direito portugus.
Na transmisso de competncia ou reenvio em segundo grau o
direito de conflitos estrangeiro remete a soluo da questo para
outro ordenamento estrangeiro
Ex: a lei reguladora da sucesso imobiliria de um francs que
deixa imveis sitos em Inglaterra, o direito de conflitos portugus
remete para a lei francesa a titulo da lei da ultima nacionalidade do
de cujos, mas o direito de conflitos francs submete a sucesso
imobiliria lei da situao dos imveis, devolvendo por essa razo
para o direito ingls.
Podemos ter um retorno indirecto quando L2 remete para L3 com
referencia global e L3 por sua vez, devolve para o direito do foro.
Podemos ter transmisso em cadeia quando L2 remete para L3 com
referencia global e esta lei tambm no se considere competente,
devolvendo para uma quarta lei.
Critrios gerais de soluo
Tese da Referencia Material
A referencia feita pela norma de conflitos sempre e
necessariamente entendida como uma referencia material, como
uma remisso direta e imediata para o direito material da lei
designada.
Teoria da Referencia Global
Segundo esta teoria a remisso da norma de conflitos para
uma ordem jurdica estrangeira abrange sempre e necessariamente
o seu direito dos conflitos.
Embora as normas de conflito tenham por funo designar o direito
material competente, quando remetam para uma ordem jurdica
estrangeira a designao das normas materiais aplicveis no
feita directa e imediatamente, antes feita indirectamente com a
mediao do direito dos conflitos da ordem jurdica estrangeira.
Teoria da Devoluo Simples
L1 L2 L3
L1 e L2 praticam devoluo simples
L3 remete para L2 com referencia material
L1 aplica L3 enquanto L2 e L3 aplicam L2

Teoria da Devoluo Integral

Na devoluo simples atende-se norma de conflitos estrangeira
mas no se respeita o tipo de remisso feito pelo direito dos
conflitos estrangeiro. Na devoluo integral o tribunal do foro deve
decidir a questo transnacional tal como ela seria julgada pelo
tribunal do pas da ordem jurdica designada.
O tribunal de L1 aplicar a mesma lei e dar a mesma soluo ao
caso que o tribunal de L2 ,a norma de conflitos remete para a ordem
jurdica estrangeira no seu conjunto , incluindo as prprias normas
de L2 sobre a devoluo, assim atende ao tipo de referencia feito
por L2
Regime Vigente
1. regra geral da referencia material art. 16 neste preceito
resulta que a referencia material enunciada como regra
geral, no entanto no se adopta a tese da referencia
material uma vez que se adite referencia em contrrio
arts. 17,18, 36n2 e 65n1
Para Baptista Machado o art. 16 no contem um principio
geral mas sim uma regra pragmtica que admite desvios no
caso de ser aceite a devoluo.
2. Transmisso de competncias
O art. 17 permite, sob certas condies, a transmisso de
competncia, no seu n1 o que interessa que L2 aplique uma
terceira lei. Os pressupostos da transmisso de competncia so
portanto 2: que o direito estrangeiro designado pela norma de
conflitos portuguesa aplique outra ordem jurdica estrangeira, que
esta ordem jurdica estrangeira aceite a competncia.
A transmisso de competncia tambm de admitir num caso de
transmisso em cadeia, em que L2 aplique L4 e L4 se considere
competente, esta hiptese no diretamente visada no art.. 17
mas esta abrangido pela sua ratio. Isto de admitir mesmo que
uma lei instrumental fique em desarmonia. Marques dos santos
afirma ento que os pressupostos so: 1. Que L2 aplique Ln 2. Que
Ln se considere competente.
Exemplo:
Sucesso Imobiliria de Francs que faleceu com ultimo domicilio na
Alemanha. A norma de conflitos portuguesa remete para o direito
Francs, a titulo de lei da ultima nacionalidade do de cujos, o direito
francs submete a sucesso imobiliria lei do ultimo domicilio do
de cujos, remetendo assim para o direito alemo, o direito alemo
por seu lado regula a sucesso pela ultima nacionalidade,
remetendo para o direito francs. Como tanto os tribunais franceses

como os alemes praticam devoluo simples, o sistema francs

aceita o retorno operado pela lei alem, aplicando o seu direito, e o
sistema alemo aceita o retorno da lei francesa aplicando o seu
direito. Logo L1-L2 L2 aplica L2 e L3 aplica L3
Aqui no h transmisso de competncia, funciona ento a regra da
referencia material do art. 16, assim devemos aplicar a lei
francesa.
Baptista Machado e Ferrer Correia defendem que, em certos casos,
no mbito do estatuto pessoal se aceite a transmisso de
competncia mesmo que Ln no se considere competente, seria o
caso de tanto a lei da nacionalidade como como a lei da residncia
habitual ou domicilio estarem de acordo na aplicao de Ln. O
Professor Lima Pinheiro considera esta situao incompatvel com o
direito positivo que claramente estabelece que, na falta de preceito
em contrario, as nossas normas de conflito operam em referencia
material.
O art. 17 n 2 aplica-se em matria de estatuto pessoal, nesta
matria a transmisso de competncia, estabelecida nos termos do
n1 cessa em duas hipteses: 1. O interessado tem residncia
habitual em Portugal 2. O interessado tem residncia habitual
noutro estado que aplica o direito material do estado da
nacionalidade. O art. 17 n 3 s se aplica se o 17n1 e 17n2
estiverem preenchidos.
Retorno
o art. 18 vem admitir, em algumas situaes, o retorno de
competncia, o retorno da competncia depende ento de um nico
pressuposto que L2 aplique o direito material portugus.
Exemplo:
A sucesso imobiliria de um francs com ultimo domicilio em
Portugal, a norma de conflitos portuguesa remete para a lei
francesa como lei da ultima nacionalidade do de cujos, a lei
francesa submete a sucesso mobiliria lei do ultimo domicilio,
razo porque remete para a lei portuguesa , mas como pratica
devoluo simples, aceita o retorno operado pela lei portuguesa e
considera-se competente. Como L2 no aplica L1 no aceitamos o
retorno e aplicamos a L2 nos termos do art.16. deste modo, pode
dizer-se que nunca aceitamos o retorno direto operado por um
sistema que pratica devoluo simples, contudo o retorno pode ser
indireto: assim se L2 remete para L3 com devoluo simples, e L3
remete para o direito portugus, L 2 aplica o direito material
portugus.
Perante o art. 18 n 2 o retorno s se mantem em 2 casos.
Art. 19 Favor Negotii

Este principio paralisa a devoluo

Ferrer Correia e Baptista Machado defendem uma interpretao
restritiva do preceito, limitando o seu alcance com base na tutela da
confiana, para estes autores, o art. 19 s se aplica s situaes ja
constitudas e desde que a situao esteja em contacto com a
ordem jurdica portuguesa ao tempo da sua constituio. Para o
professor Lima Pinheiro a restrio proposta parece ir alm de uma
interpretao restritiva, tratando-se de uma verdadeira reduo
teleolgica.
Regimes Especiais
No CC encontramos disposies especiais sobre a devoluo em
matria de forma art. 36 n 2 e 65 n 1
Fraude Lei
Exemplo:
1. Como a lei de Malta no admite o divrcio, dois malteses, que
residem em Portugal e que querem divorciar-se, naturalizamse portugueses, embora no se integrem na nossa sociedade.
2. Para afastar o direito material vigente na ordem jurdica
interna, que e exclusivamente aplicvel a uma situao
interna, estabelece-se a conexo com um estado estrangeiro,
por forma a desencadear-se a aplicao do direito estrangeiro.
Os elementos da fraude lei so dois: um elemento objectivo e um
elemento subjectivo. Deste modo, o elemento objectivo consiste na
manipulao com xito do elemento de conexo ou na
internacionalizao fictcia de uma situao interna. Entende-se
geralmente que necessrio que na lei normalmente competente
exista efectivamente uma norma imperativa que objecto da
fraude. A fraude visa afastar uma norma mateial utilizando a norma
de conflitos como um instrumento, a norma de conflitos no
objecto da fraude. Em suma, a fraude a lei em direito dos conflitos
pressupe que haja uma norma material defraudada.
Tem de existir efectivamente vontade de defraudar a lei, elemento
subjectivo ou volitivo, necessrio que haja dolo, no h fraude por
negligncia.
Ferrer Correia podemos ainda afirmar que no haver fraude no
caso de a conduta fraudulenta consistir na mudana de
nacionalidade e o naturalizado se integrar seriamente na sua nova
comunidade nacional.
Medidas preventivas da fraude art. 33
Sano da Fraude
Quanto sano da fraude existem duas posies, uma
posio entre nos defendida por Fernando Olavo seguindo o
principio Fraus Omnia Corrumpit considera que todos os actos

integrados no processo fraudulento so nulos ou para todos os

efeitos inoperantes.
Outra posio aceite na doutrina portuguesa mais recente,
assionala que o estado do foro no pode declarar invlida a
aquisio de uma nacionalidade estrangeira, o que o direito de
conflitos do foro pode fazer recusar a essa naturalizao qualquer
efeito na aplicao da norma de conflitos. O caminho seguido pelo
legislador no art. 21 vai nesse sentido.